EL ESTADO COMO EMPRESA Y LAS INSTITUCIONES SEMI FISCALES

I.- Las Empresas del Estado

Las bases constitucionales de la actividad empresarial del Estado se encuentran en el artículo 19
N° 21, y esto surge porque el régimen militar no era de la idea de que el Estado nuevamente
interviniera en materia económica. Por esta razón, en las postrimerías de su gobierno se crea la
acción de amparo económico, que se encuentra regulado en la Ley N° 18.971.

Respecto a la extensión de la protección de la acción, la jurisprudencia ha sido

vacilante:
i.- En un primer momento sostuvo que la acción solo protegía el segundo inciso del numeral. El
argumento se basaba en una interpretación sistemática en relación a la existencia de la acción de
protección, ya que no existía fundamento de otorgarle más plazo a una persona que no tiene
interés en la protección del derecho individual (6 meses) frente al menor plazo que se le da a
quién ha sufrió la amenaza, privación o perturbación (en ese entonces de 15 días).
ii.- Posteriormente se entendió que el amparo económico protege ambos incisos, asumiendo una
tesis literalista, ya que el legislador no hace distinción entre incisos.
iii.- A partir del año 2009 la Corte Suprema ha vuelto a su tesis reduccionista inicial. Sus
argumentos son de tipo histórico, basados en la historia fidedigna de la ley, que tuvo su origen
en un proyecto de ley remitido por el Presidente de la República denominado proyecto de ley
que “Regula la actividad y participación productiva del Estado y sus organismos”; y de tipo
sistemático, en el sentido del argumento esgrimido en los inicios de la acción, ya expuesto.

Han existido casos en que el Estado ha querido actuar en una actividad empresarial sin
que exista una ley de quorum calificado, por ejemplo, el caso de Metro y publimetro (lo que fue
objeto de un reclamo de Copesa y el Mercurio) o el Instituto Geográfico Militar y la edición de
su atlas.

Estas empresas cubren sectores vitales para el país, como la infraestructura portuaria,
empresas sanitarias, transporte terrestre urbano e interurbano y servicios en sectores productivos
como la minería y la agricultura, entre otras.

Características
Son empresas creadas por ley, empresas del Estado y sociedades en que éste tiene una
participación accionaria superior al 50% o designa a la mayoría de los miembros de su
Directorio.

Estas empresas son:

-. Astilleros y Maestranzas de La Armada
-. Casa de Moneda de Chile S.A.
-. Cimm (Centro de Investigación Minera y Metalúrgica)
-. Cimm Tecnologías y Servicios S.A.
-. Comercializadora de Trigo S.A.
-. Corporación Nacional del Cobre de Chile
-. Empresa Concesionaria de Servicios Sanitarios S.A.
-. Empresa de Abastecimiento de Zonas Aisladas
-. Empresa de Correos de Chile
-. Empresa de los Ferrocarriles del Estado
-. Empresa de Servicios Sanitarios Lago Peñuelas S.A.
-. Empresa de Transporte de Pasajeros Metro S.A.
-. Empresa Nacional de Aeronáutica
-. Empresa Nacional de Minería
-. Empresa Nacional del Carbón S.A.
-. Empresa Nacional del Petróleo
-. Empresa Periodística La Nación S.A.
-. Empresa Portuaria Antofagasta
-. Empresa Portuaria Arica
-. Empresa Portuaria Austral
-. Empresa Portuaria Chacabuco
-. Empresa Portuaria Coquimbo
-. Empresa Portuaria Iquique
-. Empresa Portuaria Puerto Montt
-. Empresa Portuaria San Antonio
-. Empresa Portuaria Talcahuano San Vicente
-. Empresa Portuaria Valparaíso
-. Fábrica y Maestranzas del Ejército
-. Polla Chilena de Beneficencia S.A.
-. Puerto Madero Impresores S.A.
-. Sociedad Agrícola Sacor Ltda.
-. Sociedad Agrícola y Servicios Isla de Pascua Ltda.
-. Televisión Nacional de Chile
-. Zona Franca de Iquique S.A.

Las empresas estatales creadas por leyes especiales son:

-. Metro (Ley N° 18.772)
-. Polla Chilena (Ley N° 18.851 de noviembre de 1989)
-. Empresas de Servicios Sanitarios (Ley N° 18.885 y DFL N° 382 de 1988)
-. Zofri (Ley N° 18.846)
-. Empresas portuarias (Ley N° 19.542 de diciembre de 1997, artículos 1 y 4.)
-. Televisión Nacional de Chile (Ley N° 19.132 del 8 de abril de 1992)
-. Empresa de los Ferrocarriles del Estado (Ley N° 19.170 del 3 de octubre de 1992,
artículos 51, 51 A y 51 B.)
-. Empresa de Correos de Chile (D.F.L. Nº 10 de 30 de enero de 1982.)

El Estado desarrolla su actividad empresarial a través de empresas públicas y sociedades

estatales.

a.- Las Empresas Públicas

Forman parte de la Administración del Estado, lo que significa que se rigen por el derecho
administrativo en lo que respecta a la aplicación de la Ley Orgánica Constitucional de Bases
Generales de la Administración del Estado, la ley de transparencia 20.285, la ley de compras
públicas y los mecanismos de fiscalización de las Cámaras del Congreso Nacional (ver artículo
9 Ley Orgánica Constitucional del Congreso Nacional).
Son creadas por ley en que se utiliza la expresión: crease tal empresa que se vinculará
con el Presidente de la República por tal ministerio. Por ejemplo, TVN se vincula con el
Ministerio Secretaría General Presidencia.
Esta ley determina la actividad o giro que estará habilitada para desarrollar, y aspectos
tales como sus funciones, potestades, organización, personal y patrimonio.
Se trata de entidades descentralizadas, es decir, tienen personalidad jurídica o
patrimonio propio, sometidos al control de tutela y supervigilancia del Presidente de la
República a través del ministerio respectivo.
En lo que respecta a la ejecución de su giro, se rigen por normas de derecho privado,
actuando en igualdad con los particulares que ejercen el mismo giro. Esto da lugar a la
aplicación de la normativa de la libre competencia en el ámbito de las empresas públicas.
Muchas veces, estas empresas tienen posiciones dominante y a veces también un monopolio de
la determinada actividad (por ejemplo, el monopolio que ostentaba la recientemente extinta
Editorial Jurídica o el caso de ENAMI, que tiene una posición dominante en la refinación de
metales respecto al precio que fija para los pequeños y medianos mineros).

Vinculación con la autoridad administrativa

Se materializa a través de la Dirección de Presupuesto (DIPRES), que es el organismo técnico
encargado de velar por una asignación y uso eficiente de los recursos públicos en el marco de la
política fiscal, mediante la aplicación de sistemas e instrumentos de gestión financiera,
programación y control de gestión. Lo anterior implica formular la Ley de Presupuestos, realizar
modificaciones al presupuesto vigente por medio de decretos, elaborar los programas de caja
mensuales y registrar el gasto mensual, efectivo y devengado por Institución.
Por su parte el Subdepartamento de Empresas Públicas de la Dirección de Presupuestos
tiene la misión de velar por la eficiente asignación y uso de los recursos públicos en el marco de
la política fiscal y en lo que dice relación con las empresas públicas, entendiéndose como tales a
las empresas del Estado y a todas aquellas en que el Estado, sus instituciones o empresas tengan
aporte de capital igual o superior al 50% del capital social.
En dicho contexto, la normativa vigente le asigna funciones para llevar a cabo el
proceso de formulación presupuestaria de las empresas públicas. Dicha normativa,
adicionalmente, obliga a las empresas públicas a generar información relacionada con la gestión
y los resultados económicos y financieros.

Existe un variado marco legal que determina las obligaciones y atribuciones para la
actuación de la Dirección de Presupuestos en el ámbito de las empresas públicas. Asimismo, se
presenta la normativa asociada a la obligación de aprobación de presupuesto de Codelco, única
empresa pública que tiene un marco legal exclusivo en esta materia.

Objetivos estratégicos del Subdepartamento de Empresas Públicas de la Dirección de

Presupuestos
-. Asesorar al Ministro de Hacienda y a la Directora de Presupuestos en la formulación del
presupuesto de las empresas públicas (a excepción de Banco del Estado de Chile y Televisión
Nacional, cuyas leyes orgánicas les eximen de la obligación legal de aprobar presupuestos).
-. Estimar las entradas del sector público provenientes de las empresas públicas, procurando
optimizar la capacidad de movilización de recursos, para contribuir al logro de los objetivos
gubernamentales. En este caso, se entiende por entradas los traspasos de dividendos, anticipos
y/o utilidades, impuesto a la renta de 17% y 40%, impuesto específico de la minería -royalti- e
impuesto ley N°13.196 (ley reservada).
-. Proyectar las transferencias del Fisco a las empresas públicas, en aquellos casos en que la ley
expresamente lo autoriza, de tal forma que éstas se ajusten correctamente a las necesidades
reales de las empresas, en el cumplimiento de su función y en un marco de uso eficiente de los
recursos.
-. Procurar que las empresas públicas logren una gestión eficiente, eficaz y orientada a la
generación de excedentes y utilidades, al incremento de su valor económico y al cumplimiento
de los fines económicos, públicos y sociales para los que fueron creadas.
-. Colaborar con el SEP y con otras entidades públicas en la gestión o divulgación de resultados,
según corresponda.

Funciones específicas del Subdepartamento de Empresas Públicas de la Dirección de

Presupuestos
-. Analizar y someter a aprobación el Presupuesto de Caja y Estado de Resultados de las
Empresas Públicas, de modo de compatibilizar las necesidades de las empresas y las
restricciones macroeconómicas determinadas por la autoridad para su elaboración, velando por
una eficiente asignación de los recursos públicos.
-. Efectuar seguimiento a los presupuestos aprobados, para lo cual se procesa mensualmente la
ejecución de caja de las Empresas, y se informa de los traspasos efectivos que éstas realizarán al
Fisco y de las transferencias fiscales que recibirán en el mes en curso y los siguientes.
Asimismo, se analizan las modificaciones a los presupuestos vigentes.
-. Analizar los Planes de Desarrollo y los Planes Estratégicos de las Empresas Públicas, con
énfasis en su consistencia con las directrices y definiciones estratégicas entregadas por el
Gobierno.
-. Identificar en decretos específicos los estudios y proyectos de inversión de las Empresas
Públicas, teniendo presente sus Planes Estratégicos y los lineamientos sectoriales del gobierno.
-. Analizar y someter a autorización iniciativas de compromiso del crédito público de las
Empresas Públicas, esto es la contratación de deuda con el sistema financiero, la emisión y
colocación de bonos, o cualquier otra forma de compromiso del crédito público.
-. Realizar informes financieros sobre el compromiso del crédito público (informes de deuda
con garantía del Estado).
-. Coordinar con el Sistema de Empresas - SEP - diversos temas atingentes a las Empresas
Públicas, de modo de tener un reporte de control de gestión y de cumplimiento de los objetivos
estratégicos, entre otros.
-. Mantener actualizadas las bases de datos con la información de los Estados Financieros de las
Empresas Públicas, de modo de analizar su desempeño en base a resultados económicos,
razones de endeudamiento, de rentabilidad, de liquidez, etc., y reportar en forma individual y/o
consolidada al Gobierno, en cuanto dueño, y a otros agentes económicos.
-. Realizar informes financieros de iniciativas de proyectos de ley y brindar apoyo técnico en su
elaboración si es necesario, en aquellos temas atingentes al Subdepartamento.

Relación con la Superintendencia de Valores y seguros (S.V.S.)

De acuerdo con la llamada “Ley de Transparencia” (Ley N° 20.285 sobre Acceso a la
Información Pública), todas las empresas públicas están obligadas a entregar a la SVS, o a la
Superintendencia a cuya fiscalización se encuentren sometidas, la misma información que se les
pide a las sociedades anónimas abiertas, de conformidad con la Ley N° 18.046.
En el caso de las Empresas de Servicios Sanitarios, Televisión Nacional de Chile y de la
Empresa de los Ferrocarriles del Estado, dichas entidades están sujetas a la fiscalización de la
Superintendencia en los mismos términos que las sociedades anónimas abiertas.
Dicha información se puede revisar en el Registro de las Empresas Públicas que
mantiene la SVS.

b.- Las Sociedades del Estado

Se trata de empresas privadas en donde el Estado o sus organismos tienen participación. Por
regla general se constituyen como sociedades anónimas, aun cuando es posible que adopten la
forma de sociedades de responsabilidad limitada.
Estas sociedades del Estado no se crean directamente mediante una ley, sino que se
constituyen en virtud de una autorización que otorga el legislador de quorum calificado a uno o
más órganos centralizados o descentralizados, incluyendo entre ellos a una empresa pública,
para que den nacimiento a un nuevo ente empresarial.
Las sociedades del Estado se caracterizan por constituirse, organizarse y funcionar de
acuerdo a las disposiciones del derecho común, en tanto que el derecho público solo regirá
respecto de materias específicas vinculadas al control de algunos de sus actos, en la mayoría de
los casos relativos al manejo de sus recursos financieros. Sus relaciones con los usuarios o
consumidores, tendrá siempre lugar bajo las normas de derecho privado.
 No forman parte de la Administración del Estado, sino que integran la denominada
“administración invisible del Estado”, conformada por organismos en que el Estado participa o
tiene representación para cumplir una función que sea de interés de aquél.

Naturaleza del fin perseguido por las sociedades del Estado

Lo que sobre este punto no parece existir dudas es que cuando el Estado, a través de una
empresa pública u otro órgano estatal, decide asociarse con un particular para crear una
sociedad comercial, no se puede concluir que ella no se forme para satisfacer un fin de
naturaleza pública. Una cosa distinta es que dicho fin sea esencial para la Administración del
Estado.
Patricio Latorre señala, contrariamente a lo que sostiene algún sector de la doctrina
como Osvaldo Oelckers, que existen mayores elementos de juicio para atribuir a este tipo de
entidades el ejercicio de actividades destinadas a satisfacer un fin de interés público. Es más, en
muchos casos no existe diferencia entre la actividad desarrollada por una empresa pública y una
sociedad estatal, por ejemplo las empresas sanitarias o Metro S.A.
De lo expuesto se desprende que nunca el Estado puede concurrir a la formación de una
sociedad comercial o industrial con particulares para satisfacer fines que no sean públicos,
independiente del fin buscado por el particular, que claramente será de lucro. Sin perjuicio de
ello, no existen elementos de texto que permitan aseverar lo anterior, ya que eso es algo político.

Límites de la actividad desarrollada por las Sociedades del Estado

Si se examinan las disposiciones constitucionales que rigen la actividad empresarial del Estado,
así como los límites impuestos a algunas empresas y órganos estatales en sus leyes orgánicas
que les permiten constituir sociedades con terceros, surgen dos restricciones:
i.- La sociedad estatal no puede desarrollar ninguna actividad que exceda el giro de la empresa u
órgano estatal. Dicho de una forma más amplia, no puede desarrollar un giro que exceda la
actividad empresarial autorizada por le ley de quorum calificado.
ii.- La improcedencia que la sociedad estatal lleve a cabo las mismas actividades realizadas por
el órgano estatal autorizado para crearla, es decir, éste último no puede traspasar sus cometidos
legales a la sociedad estatal. Es por ello, que toda sociedad estatal solo puede desarrollar
actividades complementarias a la actividad o giro principal del órgano o empresa del Estado que
le dio existencia jurídica.

Control de la actividad desarrollada por las sociedades estatales

Existen las siguientes normas al respecto:
1.- El artículo 16 de la Ley Orgánica Constitucional de la Contraloría General de la República
señala que, las sociedades estatales quedan sujetas a la fiscalización de la Contraloría General
de la República cuando tengan aporte de capital mayoritario o en igual proporción, o, en las
mismas condiciones, representación o participación en la sociedad, para los efectos de cautelar
el cumplimiento de los fines de esas sociedades, la regularidad de sus operaciones, hacer
efectivas las responsabilidades de sus directivos o empleados, y obtener la información para
formular el Balance Nacional. Si hay irregularidades, la Contraloría General de la República
solo puede formular cargos, pero no puede sancionar ni iniciar un juicio de cuentas, ya que no
hay empleados ni fondos públicos.
2.- En las sociedades en que el Estado sea dueño de al menos el 50% del capital, el artículo 44
del DL 1.263 condiciona la validez de sus actos a la autorización previa del Ministerio de
Hacienda si ellos significan directa o indirectamente un endeudamiento.
3.- A las sociedades en que el Fisco tenga aportes de capital, la Ley Orgánica Constitucional de
Gobierno y Administración Regional, en su artículo 21 inciso primero, las obliga a informar a
los GORE la proposición de planes, programas y proyectos que vayan a ejecutar en la región.
II.- Las Instituciones Semifiscales
La Constitución Política de la República en su artículo 65, inciso cuarto, numeral segundo,
habla de instituciones semifiscales.
Estas instituciones son entidades que actúan bajo una personalidad jurídica de derecho
público.
La primera vez que se utiliza la expresión es en la Carta de 1925, introducida por la
reforma constitucional de 1943. Con esta expresión se individualizaba una categoría que trataba
de abarcar órganos especiales como las cajas de previsión, que eran personas jurídicas de
derecho público, pero que su gestión estaba entregada a las conserjerías, en que confluían
representantes estatales y de los afiliados. Desaparecen en 1980 con la creación de las
Administradoras de Fondos de Pensión (AFP).
Algunos autores, por su parte, trataban de aplicar este concepto a personas de derecho
público extra estatales como los colegios profesionales. Desde el año 1991 los colegios
profesionales desaparecen, convirtiéndose en asociaciones gremiales, que actúan bajo
personalidad jurídica de derecho privado.
Como durante la aplicación de la actual Constitución Política tanto las cajas de
previsión como los colegios profesionales desaparecen, quedó la expresión en el texto. En la
Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado no existe
mención a ellas.

Raúl Gatica Orellana

Abogado