CONSTITUCION Y EMERGENCIA SANITARIA Volumen IiArea de Derecho Constitucional de la Facultad de Derecho de la Pontificia Univeridad Catdlica del Pert CONSTITUCION Y EMERGENCIA SANITARIA Volumen II Escriben: César Landa Arroyo (Coordinador) Han Han Selin Esen Mar Aguilera Vaqués Renaud Bourget Giorgia Pavani Rainer Arnold Alfonso Herrera Nelson Pozo Silva Milagros Revilla Izquierdo Eddie R, Cajaleon Castilla Milagros Campos Abraham Siles Elena Alvices Trilce Valdivia Aguilar Juan Carlos Dfaz Colchado < PALESTRA Palestra Editores Lima — 2021ESTADO DE CATASTROFE Y EXCEPCION CONSTITUCIONAL LIMITACIONES DE DERECHOS Nelson Pozo Silva” 1. CONTEXTO INTERNACIONAL DE LA PANDEMIA abe considerar en primer término que el actual contexto ( internacional juega un papel relevante la existencia a nivel global de una corriente de fuerte raigambre conservadora a partir del régimen politico-institucional de Donald Trump, en cuanto a que su reaccién ante la pandemia del corenavirus y su forma de abordarla la cual ha sido eminentemente pasiva y de reaccién ante el fendémeno sanitario, La citada indiferencia en relacién con los efectos de la pandemia, desde una perspectiva exclusivamente sanitaria, ha sido catastrdficos y de dimensiones aun no ponderadas. Sin embargo, no se agota el problema exclusivamente en el aspecto sanitario, sino que, ademas, debe evaluarse sus efectos econdmicos, politicos, institucionales y en Ministro del Tribunal Constitucional de Chile 124NELSON POZO SILVA el campo de nuestro interés, la afectacién de la matriz constitucional del problema. A grosso modo podemos afirmar que las consecuencias de la crisis generada por el COVID-19 en materia constitucional tienen un fuerte impacto que trataremos de expresarlo a continuacién, vinculandolo a lo que es la institucionalidad y las testricciones de derechos y garantias en Chile. No es menor visualizar que la reciente pandemia institucional- mente produce la activacién del denominado “Estado de Emergencia’, que tal como se abordara mds adelante se asociara a restricciones constitucionales relevantes dado que las diferentes estructuras y or- ganismos del Estado buscan la forma de superar las dificultades en el funcionamiento que acarrean las referidas restricciones de derechos y garantias ya enunciadas. El coronavirus implicé un realineamiento valdrico en torno al uso de las instituciones, empezando con el funcionamiento de los érganos del Estado via remota, modificando el sistema de actuacién tanto de los Ministerios y entidades del Estado como el Parlamento y el Poder Judicial, el Tribunal Constitucional, el Banco Central, etcétera. La segunda idea, ante esta oportunidad inédita de la pandemia es que pasa en materia de cdrceles, hospirales y centros que requieren un tratamiento especial. El desaffo consiste en ser capaz de produ- cir en un corto y mediano plazo que la situacién actual permita el funcionamiento total o parcial de las instituciones con la debida urgencia y con las medidas necesarias para evitar catdstrofes huma- nitarias mayores. Al mismo tiempo, lo anterior lleva implicito un mayor compromiso de fos funcionarios y autoridades respectivas, las cuales haciéndose eco de las recomendaciones de otganismos internacionales han recabado soluciones muchas veces inéditas para revisar sus procedimientos y formas vinculadas a la gestién que realizan el Estado. En tercer lugar, debe mantenerse un equilibrio 122 |ESTADO DE CATASTROFE Y EXCEPCION CONSTITUCIONAL entre salud ptiblica y servicio publico y privado, siendo la prioridad principal en la actualidad el enfatizar el resguardo de los derechos de las personas que se encuentran en situacién de vulnerabilidad, entre las cuales se encuentran los adultos mayores, los privados de libertad y las personas afectas a enfermedades que le impide realizar su labor sin entrar en riesgo para su salud. Il. PANDEMIA EN CHILE Y CRISIS EN MATERIA DE SALUD Y ECONOMICA. La actual crisis nacida de la pandemia que asola al mundo pro- duce, en términos generales, por una parte una dificultad en el plano doméstico y privado, sino que también en el ambito de fo publico, al procrear alteraciones y pérdidas de la normalidad en el funciona- miento del aparato del Estado; se crea una inestabilidad producto de la alteracién en el ritmo normal de vida de la familia, de la sociedad y en la esfera mundial por las relaciones de coexistencia que existen entre las naciones, que también se ven alteradas y, un grado 0 estado de incertidumbre tanto en los plazos como en las soluciones inciettas en los compromisos y pactos explicitos e implicitos que existen a nivel particular y a-nivel general. La actual sociedad nacional que venfa en deuda con una grave cri- sis medioambiental y climética aparejada a una catastcofe migratoria, en el afio 2020 ha sumado una grave crisis sanitaria, que de partida afecta el sistema de asistencia médica y la convivencia social con fa imposicién del distanciamiento obligatorio entre los seres humanos. {Qué necesitamos del fendmeno de la globalizaci6n? Una so- ciedad mds democrdtica, mds solidaria y donde en el plano de las politicas ptiblicas se geste un modelo de desarrollo basado en un pacto social y econémico que respete como eje el medio ambiente y los derechos humanos. 123NELSON POZO SILVA La jurisprudencia del Conseil Constitutionnel frances (6rgano de justicia constitucional enmarcado bajo la doctrina y la jurisprudencia administrativa, con un sello claramente liberal, de respeto al indivi- dualismo y a la persona humana) ha expresado que la Constitucién francesa debe ser interpretada bajo la impronta del “cuidado y la compasién”. En la sentencia del Bundesverfassungsgreich aleman sobre los Public Sector Purchase Program (PSPP-2020), expresd que en la actual situacién de necesidad de muchos paises europeos debido a la pandemia resultaba relevante potenciar los vinculos de solidaridad dentro de la Unién Europea. En idéntico sentido la histética Declaracién de Independencia estadounidense nos habla de la buisqueda de la felicidad y la fraternidad como base histérica del constitucionalismo. Es ms, el articulo 1° de la Declaracién Universal de los Derechos Humanos, afirma: “Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como estan de razén y conciencia, deben comportarse fra- ternalmente los unos con los otros”. Por dltimo, el reciente devenir del constitucionalismo nos permite adentrarnos en la vertiente del “buen vivir”, como cosmovision de la naturaleza a plasmar en el texto constitucional futuro (Silvia Bagni, Comparative Law Review, 2018, University of Perugia). Hi. PANDEMIA DE COVID-19 ¥ EL ESTADO DE CATASTROFE. ANALISIS CONSTITUCIONAL Y SUS DERIVADOS EN EL SISTEMA NORMATIVO 3.1. Estado de Excepcién Constitucional Basicamente los Estados de Excepcién Constitucional (E.E.C.), son mecanismos a través de los cuales se altera la situacién de normalidad y regularidad de los derechos y libertades de las per- sonas garantizadas por la Constitucién Politica, debido a razones extraordinarias y graves, con la finalidad de proteger otro bien ma- 124 |ESTADO DE CATASTROFE Y EXCEPCION CONSTITUCIGNAL yor. También se conoce con el nombre de Estado de Emergencia o Regimenes de Emergencia, Habitualmente tiene una duracién limitada y pueden cesar anticipadamente una vez que el riesgo 0 peligro se ha subsanado. La Constitucién de 1980 contemplé 4 situaciones de emer- gencia. Su interpretacién es estricta, por ende, solamente puede ser esos cuatro. Estos son: Estado de Asamblea, Estado de Sitio, Estado de Emergencia y Estado de Catdstrofe. Cada uno responde a situaciones de riesgo distintas y sus atribuciones también son disimiles. Las situaciones de crisis facultan al Presidente de la Reptiblica de decretar alguno de estos Estados pero no Jo obligan, la Carta Fundamental siempre utiliza la expresin “podra”. Puede declarar conjuntamente dos o mds de estos estados dependiendo de la situacién de crisis. Todos los E.E.C. se rigen por la Ley Org4nica Constitucional de Estado de Excepcién Constitucional, N°18.415. Esta norma sefiala que decreto supremo firmado por el Presidente de la Republica y los Ministros del Interior y de Defensa Nacional se instauraran. Existen varias atribuciones que serin delegadas en Jefe de la Defensa Civil que designa el Presidente de la Reptiblica. 3.2. Declatacién del Estado de Catdstrofe Conforme con el articulo 41 de la Constitucién Politica la declaracién de estado de cardstrofe se procede en caso de calamidad publica’? , por el Presidente de la Reptiblica. En dicha declaracién, se debe ademés indicar la zona afectada por la misma. ‘Garcia, Gonzalo et ai, (2014) Diccionario Constitucional Chileno. Cuadernos del ‘Tribunal Constitucional, $5. Calamidad es: desgracia o infortunio que alcanza a muchas personas (Diccionario Real Academia Espafiola de la Lengua). 125NELSON POZO SIVA Resumiendo, visiones doctrinarias, Gonzalo Garcfa Pino sefiala que por calamidad publica debemos entender situaciones, de causas humanas o naturales, de una magnitud tal que generen un grave dafio al normal desarrollo de la vida social y la economia, afectando significativamente a personas o bienes dentro del territorio de la Republica. Asf, el autor indica que: De lo anterior resulta que los acontecimientos que motivan su decla- racién pueden ser variados y de amplio alcance, cubriendo sismos, inundaciones, sequias, epidemias o la provocacién de una peste por obra de elementos quimicos, biolégicos o bacterioldgicos; por efectos de un bloqueo econémico,'si se envenena el agua de una poblacién o si se hace volar wna represa entre otras situaciones. Ahora bien, de acuerdo con el inciso segundo, del articulo 41 de la Constitucién, el Presidente de la Republica tiene la obligacién de informar al Congreso las medidas adoptadas una vez declarado el estado de catdstrofe. Transcurrido 180 dias desde su declaracién, el Congreso Nacional tiene Ja facultad de dejar sin efecto tal declaracién, si es que las razones que la motivaron hubieren cesado en forma absoluta. El Presidente de la Repiiblica, con acuerdo del Congreso Na- cional, puede declarar el estado de catdstrofe por mds de un afo. En cuanto a su tramitacién, se establece que el Congreso sélo puede aceptar o rechazar la proposicién, sin hacer modificaciones a la misma. Por su parte, el artfculo 8° de la Ley N°18.415, Organica Consti- tucional de Estados de Excepcién’ dispone que el estado de catdstrofe se declara mediante decreto supremo firmado por el Presidente de la Repziblica y los Ministros del Interior y de Defensa Nacional. * Garcia, (p.438) “tras ia profunda reforma del 2005, en materia de estados de ex- cepcién constitucional, sigue pendiente la actualizacién de las reglas pertinentes en la Ley Organica”, Garcfa, Gonzalo, et. Al. Diccionario Constitucional Chileno... 126ESTADO DE CATASTROFE Y EXCEPCION CONSTITUCIONAL IV. RESTRICCIONES DE GARANTIAS Y MEDIDAS DISPUESTAS AL RESPECTO La declaracién de estado de catdstrofe no solo implica restringir la libertad de movimiento, sino que también que las autoridades puedan hacerse cargo de que los bienes esenciales lleguen a todas las personas. Es decir, que el Estado podria eventuaimente adquirislos “o bien intervenir los precios”. No solo restringe libertades como Ia libertad de reunién y de locomocién, como el toque de queda y horarios del transito, se puede restringir, ademas, la propiedad y los derechos en materia de bienes. Respecto a las restricciones permitidas, a modo de ejemplo, se han establecido las siguientes medidas: 4.1, Libertad de locomocién: Cuarentena de Aislamiento: Confinamiento que deben realizar personas confirmadas del COVID-19, a la espera del resultado del examen de PCR o que han tenido contacto estrecho con personas confirmadas con COVID-19. Este confinamiento puede realizarse en su domicilio, recinto hospitalario o residencias sanitatias, segin criterio clinico, que lo prescriba. Cuarentena Territorial: Sector 0 Localidad en Paso Cuarentena (Fase 1): Zonas en que se prohibe la libre circulacién de personas con el fin de evitar la transmi- sién comunitaria y expansidn del virus, todos los dias de la semana. Sector 0 Localidad en Paso Transicién (Fase 2): Zonas en que se prohibe la libre circulacién de personas con el fin de evitar la transmisién comunitaria y expansién del virus, sdlo los dias sabado, domingo y festivos. 127NELSON POZO SILVA Cuarentena Preventiva: Es el confinamiento que deben realizar los mayores de 75 aftos durante el periodo que determine la autoridad, por ser considerados un grupo de alto riesgo y las personas que ingresen a Chile por el plazo de 14 dias en cardcter preventivo. Aduana Sanitaria: Barrera de control sanitario que se establece en un punto espe- cifico para controlar el acceso entre una zona y otra. Cordén Sanitario: Medida que prohibe el ingreso y salida de un lugar determina- do. Para el ingreso y salida se requerird de salvoconducto individual, permiso de desplazamiento colectivo 0 permiso tinico colectivo, para asegurar el abastecimiento bésico y los servicios esenciales en dicho lugar. Toque de Queda: Es la suspensidn de la libertad de circulacién en los horatios determinados por los Jefes de Defensa Nacional en un Estado de Excepcién Constitucional de Catastrofe. 4.2. Libertad de reunién Se establece la prohibicién de reunién de mas de 50 personas. 4.3, Propiedad Que dentro de las afectaciones al derecho de propiedad aparece el sancionar mediante la fijacién de precios una restriccién al citado derecho que garantiza el articulo 19, N°24 de la Constitucién que 128 |ESTADO DE CATASTROFE Y EXCEPCION CONSTITUCIONAL cautela las diversas especies de propiedad sobre toda clase de bienes corporales 0 incorporales. Mediante un sistema de fijacién de precios se ha procedido ala restriccién del derecho en comento. La autoridad sanitaria mediante Resolucién 258 de la Subsecre- tarfa de Salud Publica, establecié: (i) El precio maximo que el Fondo Nacional de Salud — Fonasa pagar, en caso de que se derive un paciente afiliado al sistema piiblico, al sistema privado, a través de la Unidad de Gestion Centralizada de Camas (UGCC). Para este grupo, los precios no podrdn exceder los precios bases IR-GRD fijados en el numeral 9.2 de las Bases Administrativas de la licitacién publica ID 591- 24-LR18 de Fonasa, aprobada por resolucién N°46 de 2018 del Fondo Nacional de Salud; (i) El méximo precio por pagar, en el caso de las personas no afiliadas al sistema pblico de salud (afiliados a Isapres 0 a entidades pre- visionales de las FFAA y de Orden). Para este grupo, los precios no podrn exceder el valor que resulte de aplicar los grupos IR- GRD de acuerdo con el grado de complejidad y por los valores que se expresan en la resolucién Exenta. Previamente, mediante Resolucién del mismo érgano, se fijé ef precio maximo para el examen del coronavirus y un precio méximo para el arrendamiento de inmuebles - de 0.2 UF por metro cuadrado-. 4.4, Medidas administrativas: 4.1.1. Fortalecimiento de la capacidad hospitalavia. A partir del 1 de abril, funciona un sistema integrado de salud por COVID-19. Esto significa que el Ministerio de Salud toms el control de la gestién de la infraestructura ptiblica y privada para enfrentar esta emergencia. 4129NELSON POZO SILVA De este modo, tanto las camas como los ventiladores mecdnicos son gestionados centralizadamente. 4.1.2. Uso de mascarillas: Es obligatorio su uso en el transporte publico y privado de todo el pais, asi como también en ascensores y lugares donde hayan 10 0 més personas aglomeradas (por ejemplo, centros de salud, supermer- cados, farmacias, etc.). Ademéas, el dia 8 de julio se anuncié el uso obligatorio de mas- carillas en todos los lugares abiertos con trénsito peatonal en centros urbanos, 4.1.3. En materia de Educacién: Pp Se suspenden las clases de preescolares y escolares. Se mantiene el pago de subvenciones para establecimientos publicos y particulares subvencionados. c, Se mantendrd la reparticién de alimentacién para el millén y medio de alumnos que la reciben en sus establecimientos por medio de canastas. d. En el caso de la educacién superior, la suspensién de clases pre- senciales esta siendo reemplazada por educacién a distancia o remota, a través de plataformas digitales. 4.1.4, Comercio: Desde las 00:01 dei sébado 21 de marzo de 2020, deberan cerrar por tiempo indefinido cines, teatros, restaurantes, pubs, discotecas, gimnasios y eventos deportivos independientes que congreguen puiblico. 130ESTADO DE CATASTROFE Y EXCEPCION CONSTITUCIONAL 4.1.5. Medidas tributavias: Para apoyar a las familias, trabajadores y a las micro, pequefias y medianas empresas debido a las dificultades generadas por el CO- VID-19, tales como: se decretd la postergacién del pago de IVA, ampliando el plazo, suspendiéndose la primera cuota del impuesto territorial, dividiéndose su pago en 2 cuotas, etcétera. \. EFECTOS DE LA DECLARACION DE ESTADO DE CATAS- TROFE Una vez declarado el estado de catdstrofe, las zonas respectivas quedaran bajo la dependéncia inmediata del Jefe de la Defensa Na- cional que designe el Presidente de la Republica, conforme con el inciso final del articulo 41 de la Constitucién. Ademis, el inciso tercero, del articulo 43 del texto constitucional establece que el Presidente puede: ~ Restringir las libertades de locomocién y de reunién: - Disponer requisiciones de bienes; ~ Establecer limitaciones al ejercicio del derecho de propiedad; y - Adoptar todas las medidas extraordinarias de cardcter adminis- trativo que sean necesarias pata el pronto restablecimiento de la normalidad en la zona afectada. Por su parte, la Ley Organica Constitucional establece en su articulo 6°, que tales facultades pueden ser delegadas total o par- cialmente por el Presidente de la Reptiblica, en los jefes de Defensa Nacional que él designe. Ademas, el articulo 7°, le entrega al jefe de la Defensa Nacional desinado los siguientes deberes y atribuciones: ~ Asumir el mando de las Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad Piiblica que se encuentren en la zona. | 131NELSON POZO SILVA ~ Controlar la entrada y salida de la zona y el transito en ella; — Dictar medidas para la proteccién de las obras de arte y de los servicios de utilidad ptiblica, centros mineros, industriales y otros; ~ Ordenar el acopio, almacenamiento o.formacién de reservas de alimentos, articulos y mercancfas que se precisen para la atencién y subsistencia de la poblacién en la zona y controlar la entrada y salida de tales bienes; — Determinar la distribucién o utilizacién gratuita u onerosa de los bienes referidos para el mantenimiento y subsistencia de la poblacién de la zona afectada; — Establecer condiciones para la celebracién de reuniones en lugares de uso ptiblico; — Impartir directamente instrucciones a todos los funcionatios del Estado, de sus empresas o de las municipalidades que se encuentran en la zona, con el exclusive propésito de subsanar los efectos de la calamidad publica; ~ Difundir por los medios de comunicacién social las informacio- nes necesarias para dar tranquilidad ala poblacién; y, ~ Dictar las directrices e instrucciones necesarias para el manteni- miento del orden en la zona. ° Siguiendo a Garcia Pino en documento del Senado* se propone la existencia de un fendmeno de efectos de: pesos y contrapesos de este estado de'excepeién constitucional, El valor de la salud publica se pondera con las restricciones constitucionales pertinentes. 4 Senado (s/f) Estados de Excepcién Constitucional. Disponible en: heeps://www. senado.cl/appsenado/index.php?mo-=trasparenciadcac=doctolnformeAseso- riaBcide3911. (enero,2020) ~ 132ESTADO DE CATASTROFE ¥ EXCEPCION CONSTITUCIONAL VI. TEMA RELATIVO A LA LIBERTAD Y SU AFECTACION Que uno de los temas de relevancia en tiempo de pandemia es el del sistema carcelario y como el sistema punirivo es capaz de res- ponder ante las medidas de contaminacién que pudieren generarse en el 4mbito carcelario. Un modelo que deje de usar la cdrcel como principal referente, a lo menos para los delitos menos graves y que logre serios avances en la busqueda de formas alternativas mds justas y ‘més segura para la so- ciedad. Las criticas al sistema penal, el cual aparece insuficientemente adecuado para responder con un sistema carcelario cuestionado, don- de las politicas estatales progresivas establezcan que un sistema penal en que se respete la dignidad humana, que la justicia sea proporcional y dentro de un estado democratico permitirén solucionar tal déficit. Los derechos fundamentales, aunque se consideren primordiales no son absolutos. El individuo y sus derechos individuales entendidos como garantia del Estado de justicia social actual no pueden ser vistos de forma aislada, sino que tienen que ser considerados en su funcién social de garantia de desarrollo total del individuo en sociedad. En el actual estado de crisis de pandemia mundial, la funcién de los derechos individuales se manifiesta de forma avasalladora y se impone la preservacién del derecho como una institucién valida para el grupo social. Por tiltimo, en el rango de la justificacién juridica de la limitacién de derechos durante el estado de catdstrofe resulta necesario considerar la presencia de condiciones de excepcionalidad. Es el caso, que en las constituciones de los Estados europeos se prevé la posibilidad de que los poderes ptiblicos declaren el estado de excepcién cuando el libre ejercicio de los derechos y libertades de los ciudadanos, el normal funcionamiento de las instituciones democraticas, el de los servicios puiblicos esenciales para la comunidad, o cualquier otro aspecto del orden publico, resulten tan gravemente alterados que el ejercicio | 133NELSON POZO SILVA de las potestades ordinarias fuera insuficientes para establecerlo y mantenerlo. Vil. CONFINAMIENTO Y DISTANCIA SOCIAL, SECTORIZACION DE LA POBLACION Y TESTEO OBLIGATORIO Que la Organizacién Mundial de la Salud ha calificado la pande- mia por el COVID-19 como una de las situaciones més impactantes en el dmbito de nuestras vidas, tanto por el ntimero de personas infectadas como por la cantidad de vidas que han sido afectadas en muchos paises con distintos grados de desarrollo. Lo relevante es que la preocupacién del érgano maximo encargado de la salud mundial son las personas que viven en centros colectivos, llamense ciudades, grupos habitacionales donde existe hacinamiento y las personas re- cluidas en las cdeceles de todo el mundo que se encuentran en una situacién de mayor riesgo. Del mismo modo la Comisién Interamericana de Derechos Humanos de la OEA califica esta crisis genérica en un documento denominado Resolucién 1/2020 como aquella que “puede afectar gravemente la plena vigencia de los derechos humanos de la poblacién en virtud de los serios riesgos para la vida, salud e integridad personal, asi como sus impactos de inmediato, mediano y largo plazo sobre las sociedades en general, y sobre las personas y grupos en situacién de especial vulnerabilidad”. Que, en concteto, es dable expresar que las medidas de confi- namiento y distancia social, junto con las medidas de contencién de cuarentena total o sectorial, cumplen un papel netamente preventivo de la higiene personal y de la comunidad frente al coronavirus. VIIL PERSPECTIVAS DE FUTURO Desde la perspectiva general resulta que el continente americano es la regién més desigual del planeta, caracterizada por profundas 134 |ESTADO DE CATASTROFE Y EXCEPCION CONSTITUCIONAL brechas sociales en que la pobreza y Ja pobreza extrema constituyen un problema transversal a todos los Estados de la regién; asf como por Ja falta o precariedad en ef acceso al agua potable y al saneamiento; la inseguridad alimentaria, las situaciones de contaminacién ambiental y la falta de vivienda o habitat adecuado. Se suma a lo anterior, altas tasas de informalidad Jaboral y de trabajo ¢ ingresos precarios que afectan a un gran ntimero de personas en la regién y que hace mds preocupante el impacto socioecondmico del COVID-19 (Documento OBA, 10 de abril de 2020). La regidn, ademés, se caracteriza por altos indices de violencia en razén de género, de raza o etnia; asi como por la persistencia de flagelos tales como la corrupcién y la impunidad. Asimismo, en la region prevalece por parte de los ciudadanos y ciudadanas un ejercicio constante del derecho a la protesta social, con el uso desproporciona- do, en algunas oportunidades, de la fuerza, conjugados con actos de violencia y vandalismo; grave crisis penitenciaria que afecta a la gran mayoria de los paises de la regién y con el acuciante problema de la migracién, del desplazamiento forzado interno, de personas refugiadas y apatridas, y por tiltimo una discriminacién estructural en contra de grupos en situacién de especial vulnerabilidad. En el plano de los sistemas de salud en fa regién no cabe duda que estos han sido desbordados, en un sentido que las medidas de contencién —cuarentena, distanciamiento o aislamiento. social, li- mitacién de circulacién total o parcial — han resultado insuficientes en el carécter preventivo de la higiene personal y comunitaria. En resumen, las medidas de contencién a los efectos de 1a pandemia han suspendido y restringido algunos derechos y en otros casos se han declarado estados de emergencia 0 estados de catdstrofe a través de decretos presidenciales y normativa diversa de naturaleza juridica con el fin de proteger la salud publica y evitar el incremento de con- tagios. Se restringen en dichos estados de excepcién o catdstrofe la libertad de expresidn, el derecho de acceso a la informacién publica, | 135NELSON POZO SILVA la libertad personal, la inviolabilidad del domicilio, el derecho a la propiedad privada y se ha recurrido al uso de tecnologia de vigilancia para rastrear la propagacidn del coronavirus. IX. MEDIDAS RESTRICTIVA ¥ MITIGACIONES, Que siempre es bueno tener la perspectiva en cuanto al campo del Derecho Constitucional Comparado, en un sentido eminente- mente del siglo XXI, esto es, que {a dindmica de a soberania interna y externa sea conducente a que los cambios de la forma del Estado las nuevas constituciones por ejemplo de Europa central y del este fueron aprobadas en su gran mayorfa por procedimientos de revisién previstos en los textos anteriores. Es asf, que, en el propio lenguaje de las constituciones, en el estilo en que se denotan, cada modelo de Constitucién tiene caracteristicas diferentes: “las variables mas importantes esidn representada por la presencia o ausencia de una Declaracién de derechos y su formula- cin; por el cardcter Hexible o rigido, por el texto largo 0 corto y el sustrato juridico desde el que provienen (es. de civil law, common law, soviet law, etcérera). Las constituciones que regulan la organizacién del Estado, y sdlo éstas, certifican las relaciones entre los érganos; las certezas que ellas persiguen miran hacia las competencias y las relaciones mutuas entre los poderes puiblicos. Las que contienen una Carta de derechos de cualquier forma configurada, proponen también en el réconoci- miento de ellos, en sus establecimientos, en sus limites, que sea mds cierto su ejercicio.” Siguiendo en esta linea de andlisis, las dimensiones constitucio- nales en la crisis del coronavirus en Espafia, fue la declaracién del denominado “Estado de Alarma”, el que afecté por un lapso de 15 dias, en principio, los derechos fundamentales frente a la catdstrofe sanitaria restringiendo la libertad de circulacién, el establecimiento 236 |ESTADO DE CATASTROFE Y EXCEPCION CONSTITUCIONAL de un confinamiento domiciliario y de manera genérica el en- sanchamiento de la discrecionalidad en el ejercicio de la potestad sancionatoria. Junto a lo sefialado, hubo una serie de medidas en ef 4mbito sanitario y socio laboral de grave afectacién a propietarios y arvendadores, tales como: prérroga automéatica de arrendamientos, prohibicién de desahucios y afectacion en relacidn a la suspension de los suministros basicos (agua, luz y gas) y de esta manera, se buscd una salida a la emergencia extraordinaria utilizando fondos piblicos en apoyo a entidades financieras y sociales y transitando por la via de la austeridad y contencién del gasto fiscal. En Francia, la crisis sanitaria implicé una respuesta del sistema de salud, también limitando garantias de desplazamiento y control sanitario en su territorio y principalmente en sus fronteras. Se limi- taron los desplazamientos afectandose la libertad de circular fuera del domicilio o lugar de hospedaje, se suspendid toda actividad fisica hasta menos de un kilémetro de distancia del domicilio y por solo una hora previa certificacién de la autoridad policial. La clave lo entregd el desarrollar en el plano constitucional, lo que Foucault, actualizado por Agamben, llamé “biopoder” que consiste en establecer sanciones en caso de vulneracién a prohibiciones establecidas durante la crisis sanitaria de cardcter pecuniario, lo que trajo como resultado una gran aplicacién de multas por no respetar la restriccién de desplazamiento y el confinamiento. En Italia, la garantia mds afectada fue el derecho fundamental a la privacidad como consecuencia de la adopcidn del sistema de mo- nitoreo del contagio, a través de una aplicacién telematica llamada “jnmunes”, que implica el control de los movimientos de las personas en el territorio. Se afecté la libertad de circulacién y residencia que consagra la constitucién de ese pais, como también la libertad de reunién, la libertad religiosa al ordenar el cierre de iglesias y lugares de culto y se normé que el derecho a Ja salud aparece restringido al | 137NELSON POZO SILVA obligar a pruebas de salud obligatoria a los ciudadanos mediante un mero decreto administrativo del poder ejecutivo. También en Italia, se derogé las competencias legislativas de las regiones como la Lombardia, el Veneto y Emilia-Romania, dado que en aras de la pandemia se suprimié facultades y competencias legislativas de las regiones en materia de educacién, proteccién de la salud y alimentacién, en paralelo a diversas otras dreas que afectaron el federalismo italiano. Los sistemas constitucionales democraticos prevén que en si- tuaciones excepcionales las facultades de decisién se concentren en los érganos de poder, Se admite la suspensién provisional de proce- dimientos esténdar para dar margen a modalidades extraordinarias acordes con los fenémenos a que se enfrentan. La duda surge cuando estas medidas adquieren un tinte autori- tario como forma permanente, lo cual a posterior llamar a esclarecer los hechos y determinar eventuales responsabilidades, y es asf como las constituciones tratan de establecer un orden de equilibrio en las relaciones de poder. Sin pretender proponerlo, aparece la idea que se requieren instrumentos constitucionales destinados a sublimar las tensiones, distorsiones y manipulaciones que llevaren a un ajuste institucional. . La mayor experiencia fue la segunda guerra mundial, que resulté con la conformacidn del sistema de Naciones Unidas. La crisis mun- dial ocasionada por el COVID-19 ha propiciado que la ciudadania conozca mds de ciencia y tenga mayor conciencia que las medidas a escala de la politica deben ser mds globalizadas. Seremos més sensi- bles al problema del cambio climatico, a la angustia del hambre, al aislamiento, al temor a la enfermedad y la alarma ¢ incertidumbre cotidiana de que los datos sobre enfermos y fallecidos sean fidedig- nos. En suma, es previsible que se tienda a aumentar la necesidad de instituciones mds democraticas. 1338ESTADG DE CATASTROFE ¥ EXCEPCION CONSTITUCIONAL xX. CONCLUSIONES Creemos que tanto los gobiernos de los Estados miembros de la Unidn Europea y de América Latina han decretado el Estado de Emergencia o de Catéstrofe que moviliza a las fuerzas de seguridad y de proteccién civil y han anunciado un conjunto de medidas para evitar la expansién del COVID-19. Muchas de esas medidas han reducido de manera decisiva los derechos individuales establecidos constitucionalmente. La fuerza normativa, la supremacia y la rigidez del derecho constitucional, junto con los mecanismos de control de la constitucio- nalidad, son los medios de garantia de nuestras modernas sociedades de derechos. El respeto de la dignidad humana como condicién basica de fa justicia, es el objetivo primordial de esa garantia. Los derechos fundamentales, aunque se consideren primordiates no son absolutos. El individuo y sus derechos individuales entendidos como gavantia del Estado de justicia social actual no pueden ser vistos de for- ma aislada, sino que tienen que ser considerados en su funcion social de garantia de desarrollo total del individuo en sociedad. En el actual estado de crisis de pandemia mundial, la funcién de los derechos individuales se manifiesta de forma avasalladora y se impone la preservacién del derecho como una institucién valida para el grupo social. Por ultimo, en el rango de la justificacién juridica dé la limita- cién de derechos durante el estado de catdstrofe resulta considerar la presencia de condiciones de excepcionalidad. Es el caso, que en las constituciones de los Estados europeos se prevé la posibilidad de que los paderes puiblicos declaren el estado de excepcién cuando el libre ejercicio de los derechos y libertades de los ciudadanos, el normal funcionamiento de las instituciones democraticas, el de los servicios publicos esenciales para la comunidad, o cualquier oro aspecto del orden piiblico, resulten tan gravemente alterados que el | 138NELSON POZO SILVA ejercicio de las potestades ordinarias fuera insuficiente para estable- cerlo y mantenerlo. Esta suspensién del ejercicio de los derechos, libertades y garantias habré de cumplir ciertas condiciones: i) se respetard siempre el prin- cipio de igualdad, de proporcionalidad y no discrecionalidad; ii) habré de hacerse de forma expresa (mediante participacién del legislador); y iii) el principio de proporcionalidad obliga a que el acto que declare el Estado de Catistrofe correspondiente determine qué garantias es necesario suspender para el restablecimiento del orden piblico5. Estos criterios son los pardmetros y regulaciones que nuestro sistema juridico constitucional debe respetar para configurar un conjunto normativo en tiempos de pandemia. No quisiera terminar sin una visidn de futuro, tomando en consideracién como debemos ver las perspectivas que nos depara el mundo post pandemia. Un ejemplo lo entrega un estudio realizado en Hamburgo (Alemania), por una universidad local, cuyas cifras establecen que el promedio de vida de los alemanes llega a los 80 afios, sin embargo, los hombres constituyen el sexo débil ya que el 57% de los encuestados lo ratifica, considerando ademas que los hombres viven 5 afios menos que las mujeres debido a patologias previas tales como las dolencias cardiovasculates y la gripe masculina {testosterona) a cambio de que las mujeres sufren mayor cantidad de enfermedades infecciosas. Otras caracteristicas son: los hombres se lavan las manos menos que las mujeres y los hombres se quejan menos que las mujeres, redundando que el estilo de vida es lo que manda en la longevidad. En el mismo muestreo se indagé en Cerdefia, en el pueblo de los centenarios lugar donde habitan el mayor ntimero de personas con mds de cien afios en el mundo, determindndose que su 5 El respeto det estado de Derecho en tiempos de pandemia, El Pacto Europa-Latinoamérica, sitio herps://www.elpacto.cufel-respeto-al-estado-de-dere- cho-en-tiempos-de-pandemia/ 140ESTADO DE CATASTROFE Y EXCEPCION CONSTITUCIONAL estilo de vida los conduce a tal situacién. Su dieta consiste en que no comen carne, son pastores con gran actividad fisica y alimentacién en base a legumbres y verduras. Obviamente, esta visién de futuro que seguird la pandemia cambiard algunas cosas en nuestra civilizacién, pero principalmente el estilo de vida. v1