Semana 6:

Abuso de posición de dominio: La persona que comete abuso de posición de dominio tiene que
ser un agente económico con posición de dominio en el mercado relevante. De acuerdo a lo
explicado en el artículo 10, del D.L N° 1034.

Tener posición de dominio implica el actuar independientemente de lo que este sucediendo

dentro de la competencia del mercado, tú tomas tus decisiones de manera independiente. No
estás sujeto a la presión competitivo. La premisa normal es que los agentes económicos
compiten para atraer la atención de los consumidores para poder vender sus productos o
servicios. Hay varias formas de competir si hablamos en términos de precios, calidad, cantidad,
promociones, etc.

Entonces, el que tiene posición de dominio no necesariamente es el que tiene mayor

participación en el mercado. Debemos tener en cuenta que la participación en el mercado es un
indicador de posición de dominio, mas no significa que por tener esa gran participación en el
mercado, tienes posición de dominio.

Ejemplo 1:

LAN controla el 70% del mercado de vuelos nacionales, pero todavía así hay empresas que
desean competir con ella como Sky o Jet Smart. Sin embargo, lo que hagan estás empresas como
Sky no le hará “cosquillas” a LAN, en consecuencia, LAN compite sin ver lo que hagan estás
competidoras, dado que lo que haga el competidor no supone una amenaza para la misma LAN.

La sola tenencia de posición de dominio no es ilegal en este país (Artículo 10.5, D.L N° 1034).
Esto nos quiere decir que el hecho de que LAN tenga el 70% del mercado de vuelos nacionales
no es ilegal. Por otro lado, la norma legal empieza a entrar con respecto a la conducta que toma
LAN en relación a esta posición de dominio.

Posición de dominio vs Posición de mercado:

El concepto de poder de mercado está más vinculado con los términos económicos, incide
mucho en el hecho de que aquel que tenga poder de mercado puede variar el precio
independientemente sin que esto implique que su consumidor lo abandone. En otras palabras,
el que tiene poder de mercado puede subir el precio del producto y aún así el consumidor le
seguirá comprando, eso sería en términos económicos, sin embargo, en materia legal, no solo
usamos el concepto de poder de mercado, sino que usamos el concepto de “posición de
dominio”. El concepto de poder de mercado lo usamos para determinar si es que el agente
económico tiene posición de dominio. En cambio, posición de dominio es un concepto más
amplio, dado que no solo incluye el precio. En consecuencia, ciertamente el poder de mercado
nos sirve para medir la posición de dominio, mas no es el único concepto que empleamos para
determinar si un agente económico tiene posición de dominio.

En caso que dos agentes han cometido la conducta = prácticas colusorias

En caso un agente haya cometido la conducta = abuso de posición de dominio

Un tema importante del abuso de posición de dominio es que, para hablar de esto, primero hay
que determinar si es ese dominante tiene posición de dominio en el mercado relevante, si ese
agente no tiene posición de dominio entonces no hay nada. Bajo la ley antes mencionada, solo
se puede sancionar al que tiene posición de dominio. Otra cosa que debemos tener en cuenta
es que la conducta infractora tiene que tener un efecto exclusorio, esto implica que el
dominante busca sacar al competidor actual y evitar que entren nuevos competidores, porque
esto le genera un beneficio al dominante, esto tiene dos posibles finales, que gane más
participación en el mercado, o que se convierta en una monopolista. No olvidar que posición
de dominio no es monopolio.

Lo que busca nuestra ley es proteger el proceso competitivo, no beneficiar al consumidor.

Efecto exclusorio = afecta a la competencia

Efecto explotativo = afecta a los consumidores

Mercado relevante:

Mercado de producto: El objetivo aquí es primero determinar cual es el producto o servicio,

materia de investigación, más los posibles sustitutos.

Switching Costs: Es un criterio que se usa para preguntarnos cuanto son los costos que va
incurrir un consumidor al momento de hacer la sustitución de un bien a otro.

Mercado geográfico: Donde están ubicados esos proveedores que pueden dar los sustitutos.

Ejemplo 2:

Traer la margarina de Piura va salir un poco más costoso, poque al momento de traer el producto
tienes que incluir el costo de transporte, cuanto te va costar transportar el producto de Piura a
Lima. Adicionalmente, puede pasar que la ley señala que aquel que quiera llevar un producto
hacia Lima, debe de contar con una autorización especial, lo cual se podría considerar como una
barrera al comercio existente, eso es una barrera legal. Esto es una barrera para los de provincia
que desean competir en Lima, puesto que deben reunir una serie de requisitos, que les generara
un costo que se debe determinar al momento de decidir si se podría considera dentro del
mercado geográfico.

Posición de Dominio en el mercado relevante:

Una vez que determinas el mercado relevante, el mercado materia de investigación, es preciso
que nos preguntemos si el dominante tiene posición de dominio en el mercado relevante. En
consecuencia, para determinar la posición de dominio, utilizaremos varios indicadores:

-El poder de mercado: Su concepto viene de la teoría económica y es básicamente la capacidad

que tiene una empresa para poder incrementar el precio de su producto sin que esto resulte en
que el consumidor lo abandone, lo cual implica que el consumidor le seguirá comprando,
aunque aumente sus precios. Es un indicador que de una empresa pueda tener posición de
dominio. El poder de mercado se mide con el índice de Lerner.

Índice de Lerner:

-Competencia actual: Se refiere a la estructura de mercado y quienes son los que participan
dentro del mercado al momento de la denuncia, es decir, la cuota del mercado. Uno de sus
puntos de partida es:

1) Porcentaje de participación en el mercado: O la participación significativa que tiene cada

empresa dentro del mercado.

Nota: En algunas ocasiones se dará el dato exacto del porcentaje de participación de una
determinada empresa, pero en otros casos, se dará otra información que nos lleve a concluir
que una determinada empresa si tiene un porcentaje significativo de participación.

a) Capacidad instalada de cada empresa para producir: Se refiere a cuanto potencialmente

sería la producción que una empresa en particular podría poner en el mercado en un tiempo
determinado. Por ejemplo: West tiene la capacidad de poner un rollo de jamón del país, 1 millón
al año frente a Laive que solo tiene la capacidad de producir quinientos mil rollos de jamón en
el mercado. West va vender más, porque como tiene mayor cantidad, lo va poder colocar más.
Este es un indicador de cuanto puedes participar en el mercado.

b) Unidades o volúmenes efectivamente producidos o vendidos por la empresa.

c) Valor de los ingresos obtenidos por las ventas efectuadas.

Tanto en el escenario 2 como en el 3 se tiene datos muy exactos, el escenario 2 nos habla de la
capacidad instalada de las empresas A y B, mientras que, en el escenario 3, nos hablan de las
ventas anuales generadas por cada una de las empresas. Debemos tener en cuenta que el hecho
de tener mayor capacidad instalada no determina necesariamente que las ventas anuales sean
mayores que las de la competencia. Puede darse que una empresa tenga menor capacidad
instalada, y produzca muchas más ventas anuales. En otras palabras, puede ser que tengas la
oportunidad de fabricar un montón, pero tu competidor gane más.

2) Índice de concentración de mercado: Este factor nos ayuda a determinada si el mercado está
atomizado, altamente concentrado o si estamos frente a un monopolio. En otras palabras, nos
permite determinar si el mercado es competitivo o no, cuando competitivo es el mercado. Para
ello, usamos el índice IHH.

Nota: Tener posición de dominio no significa ser monopolista.

Cuando decimos que es “atomizado”, nos referimos a que hay un montón de competidores;
“altamente concentrado”, nos referimos a que hay pocos competidores(oligopolio), y
“monopolio”, solo un competidor. En consecuencia, el índice IHH, nos permite poder determinar
en base a números cuan concentrado está el mercado.

Proceso para determinar el IHH:

Grado de concentración del mercado:

Nota: Si una empresa tiene un alto porcentaje de participación en el mercado y el mercado es

altamente concentrado, la probabilidad que tenga ese agente económico posición de dominio
es alta.

-Competencia potencial: Cual es la probabilidad que los competidores actuales se mantengan y

cuál es la probabilidad que nuevos competidores entren en el mercado. La competencia
potencial mide si el mercado actual se va mantener igual, es decir si se van a mantener los
mismos competidores, o si entrarán algunos nuevos. Si es fácil entrar a competir en un
determinado mercado, no hay posición de dominio. Si entran más competidores, un mercado
altamente concentrado puede convertirse en uno desconcentrado, o en un extremo, uno
atomizado. La competencia potencial lo medimos por medio de las barreras de entrada al
mercado. Estas barreas pueden ser 3: legales, económicos y estratégicas. Las legales se refieren
a las barreras que imponen las normas legales (licencia de funcionamiento, permiso a la
municipalidad para construir ciertos artefactos, etc), las económicas se refieren “cuanto tiene
que invertir una empresa para poder competir dentro del mercado”, y las estratégicas, se
refieren a las conductas que realizan los competidores dentro del mercado que pueden servir
como un elemento persuasivo para que un competidor no quiera entrar a competir( acuerdos,
sobre stock de algunos productos, etc), es decir, son todas aquellas acciones que hacen los
competidores actuales con el objetivo de impedir que entren potenciales competidores.

-Sustituibilidad de la oferta: Este nos quiere decir si es que existen otras empresas de otro
mercado que con una baja inversión y en un corto plazo, puedan entrar a producir el producto
que es materia de investigación.
-Poder de compra: Aquí nos preguntamos si el consumidor tiene la posibilidad de entrar a
negociar, sobre todo el precio. Si el consumidor tiene poder de compra, es decir, este puede
contrarrestar las decisiones que ha tomado el dominante, esto quiere decir que el “dominante”
no tiene posición de dominio.

Efecto exclusorio: Bajo el abuso de posición de dominio, solo vamos a sancionar las conductas
que tengan un efecto exclusorio o excluyente, este nos permitirá identificar el perjuicio
anticompetitivo, así como también el beneficio anticompetitivo. En el perjuicio anticompetitivo,
lo que determinamos es si se ha sacado al competidor actual del mercado o si se ha impedido
que nuevos competidores entren al mercado, y que esto le genere o ayude a incrementar o
mantener la posición de dominio del dominante (beneficio anticompetitivo).

Nota: No podemos hablar de un abuso de posición de dominio si no se percibe un beneficio

anticompetitivo producto del perjuicio anticompetitivo. Se necesita de los 2 para configurar el
efecto exclusorio como tal.

El efecto exclusorio tiene el efecto real o potencial de afectar la competencia del dominante,
tanto de los competidores actual como de los potenciales, y evidentemente, esto va reducir los
niveles de competencia, e indirectamente afectar al consumidor. Este no implica un daño
directo al consumidor. Ejemplos: Negativa injustificada a contratar, los precios predatorios, la
discriminación de precios, subordinar la venta de un producto a la compra de otro producto,
etc.

Así como hay efectos exclusorios, también hay efectos explotativos. En el efecto explotativo, el
dominante ataca directamente al consumidor, porque lo que busca con su conducta o su poder
de dominio es explotar al consumidor, explotar el excedente del consumidor.

La teoría dice que le abuso de posición de dominio puede tener dos efectos:

Si se expone un efecto explotativo no puede ser sancionado, porque el artículo 10.2 del D.L N°
1034, nos dice expresamente que solo sancionamos los efectos exclusorios.
Prohibición relativa: El abuso de posición de dominio se rige bajo la regla de prohibición
relativa.

Efectos anticompetitivos: Significa que lo que está haciendo la conducta infractora es atacar la
eficacia asignativa, que tiene que ver con ver el excedente del consumidor. Aquí nos
preguntamos si la conducta está atacando el bienestar del consumidor, apropiándose del
excedente del consumidor.

Efectos procompetitivos: Tiene que ver con la eficacia productiva e innovativa. Aquí nos
preguntamos si la conducta infractora está promoviendo que haya eficacia productiva e
innovativa.

Excedente del consumidor: La diferencia entre el precio dispuesto a pagar y el que se paga, en
otras palabras, lo que se ahorra.

Prohibición absoluta: Cuando las conductas solo tengan un efecto anticompetitivo, lo

sancionamos bajo prohibición absoluta, quiere decir que basta la sola acreditación de la
infracción para que se ilegal. En nuestro país se sancionan bajo prohibición absoluta, las
practicas colusorios horizontales solamente en 4 modalidades: fijación de precios, limitación de
producción, reparto de mercado y licitación colusoria.

Prohibición relativa: Lo que vamos a analizar no es solamente la existencia de la conducta

infractora, sino que además es analizar los efectos del mercado.