! Capitulo XIII Los remedios frente a la violacién de derechos fundamentales en la obtencién de medios probatorios en el proceso civil: una propuesta de revisién de la prueba ilicita en el proceso civil’ Giovanni F. Priori Posada” “Evidence is the basis of justice: to exclude evidence is to exclude justice” (Jeremfas Bentham) 13.1 Delimitando el problema’ Una de las primeras tareas que corresponde hacer a quien se enfrenta a este delicado problema es delimitar el objeto de estudio. Especfficamente me he propuesto tratar el problema de la prueba ilfcita en el proceso civil’. la expresién prueba ilicita ser sustituida en este trabajo por Desde ya, acién de derechos fundamentales, lade medios probatorios obtenidos en viol gacién denominado Los principios de la justicia Capitulo producto del proyecto de investi ‘beroamericanos, Red Iberoamericana de Derecho civil: perspectiva comparada con 19 paises i Procesal, Profesor principal del Departamento de Derecho de la Pontificia Universidad Catélica del Perd, socio del Estudio Miranda & Amado Abogados. Las reflexiones formuladas en este trabajo son el desarrollo de algunos hallazgos que fueron explicadas en otro trabajo: Priori Posada, Giovanni, ‘Reglas de exclusién probatoria y prueba fcita on tberoaméricas un reporte desde ol derecho fundamental a probar que aparecié Publicado en el libro La prueba en el proceso. Actas de la II Conferencia Internacional y XXVI Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal, pp. 153 y $5: No potiemos dejar de mencionar que recientemente se ha publicado un extraordinario trabajo Sobre esta especifica materia: Passante (2017). + 367Giovanni F. Priori Posada pues uno de los principales problemas del abordaje de este instituto es la diversidad de expresiones que se usan en la doctrina para referirse a dicho fenémeno y los diversos contenidos que se le dan a esa expresion. Por ello, la principal tarea en un trabajo que aborde esta problematica es establecer con precision la expresién que se usaré y el contenido significativo que se le dé, Quiz4 convenga decir que, en términos generales, las reflexiones que aqui comparto se pueden extender a todos los procesos en los que se pre- tende la tutela jurisdiccional de los derechos, sean estos fundamentales o no. Y, si se quiere ser mucho mas preciso, estas reflexiones se hacen a partir de considerar que i) una de las partes del proceso no es el Estado y ii) una de las partes de la controversia no es una persona en situacién de vulne- rabilidad o que, por diversas razones, requiere de una especial proteccién por parte del sistema juridico. Si bien creo que muchos de los elementos de la reflexién que comparto en estas lineas, pueden servir de base para extender las reflexiones sobre medios probatorios obtenidos en violacién de derechos fundamentales a las situaciones antes mencionadas e, incluso, puedo admitir que algunas de las conclusiones en dichas situaciones podrian ser semejantes a las que se llega en este trabajo, se hace preciso que en el andlisis de aquellas se incorporen elementos que no se incorporarén en este trabajo. * Por ello, en este trabajo se analizaré la eficacia probatoria de los medios de prueba obtenidos en violacién de derechos fundamentales en los proce- sos de tutela de derechos, en los que una de las partes no es el Estado 0 no se encuentra en una situacién tal que requiera de una especial proteccién por parte del sistema juridico. 13.2 Distinguiendo No se puede entrar a un estudio de los medios de prueba obtenidos en viola- cién de derechos fundamentales sin previamente hacer algunas distinciones de fenémenos que muchas veces suelen ser tratados como sinénimos, pero que considero sustancialmente diferentes y, por lo tanto, su tratamiento también debe ser diferente. Por ende, se hace preciso distinguir el fenémeno que es objeto de.este estudio de otros que suelen ser tratados como fenémenos andlogos o equi- parables, pero que a mi juicio guardan sustanciales diferencias que impiden, no solo su tratamiento conjunto, sino la previsién de consecuencias juridicas similares. Esas situaciones son las siguientes. » 368Los remedios frente a la violacién de derechos fundamentales en la obtencién de medi __ rechos fundamentales en la 0 e medios Medio de prueba ilegal. Es un medio de prueba que ha sido ofrecido, admitido 0 actuado vulnerando una norma legal. No estamos en esta hi- potesis frente a una lesién de derechos fundamentales, sino frente a una jnfraccion legal. La consideracién de la prueba como un derecho fundamen- tal, determina la necesidad de establecer con mucho cuidado cudles son las consecuencias de la infraccién de esta norma legal, sin embargo, este fenémeno no sera abordado en este trabajo. Medio de prueba falso. Es un medio de prueba que ha sido objeto de una adulteracién de su contenido o de la forma en la que dicho contenido se manifiesta. No importa si estos hechos han supuesto la violacién de un derecho fundamental o no. Al ser falso, no puede brindar informacién con- fiable para resolver la controversia y, por lo tanto, el analisis y las conclu- siones que comparto en este trabajo no se pueden extender a esta patologia de un medio de prueba. Medio de prueba viciado. Es un medio de prueba que contiene una informacién que ha sido obtenida luego de practicar un acto que afecta la voluntad de quien realizé la declaracién contenida en dicho medio de prue- ba. Nos referimos a actos que vician la voluntad de quien emite el medio de prueba, sea por coaccién, soborno, presién, temor, tortura 0 cualquier otro acto que permita concluir que la voluntad no fue declarada libremente. Estos actos, ademés de vulnerar también un derecho fundamental, afectan la informacién contenida en dicho medio de prueba, por lo tanto, serén ex- cluidos también de este trabajo. No niego que muchas de las situaciones antes descritas puedan supo- ner también la afectacién de un derecho fundamental. Sin embargo, para efectos de lo que sefialo en este trabajo, hay circunstancias irregulares en la produccién de dichos medios de prueba que esencialmente tienen que ver con la calidad de la informacién que ellos contienen (en el caso de los medios de prueba falsos 0 viciados) 0 con las reglas legales que deben seguir para su incorporacién o actuacién en el proceso (medios de prueba ilegales), que son suficientes para excluirlos de la propuesta que planteo en este tra- bajo. No puedo dejar de mencionar, sin embargo, que, como podra advertir el lector de este trabajo, después de las reflexiones que aqui abordo, no encuentro razén para excluir del proceso un medio de prueba por el solo hecho de infringir una norma legal y, menos atin, una de procedimiento, Salvo que dicha regla legal se sustente en la proteccién de un derecho fun- damental o que con dicha linfraccién no se haya permitido ejercer el derecho de defensa, + 369Giovanni F, Priori Posada 13.3 Definiendo Entiendo por medio probatorio obtenido en violacién de derechos funda- mentales, aquel en cuya obtencién se ha vulnerado un derecho fundamen- tal, siempre que dicha vulneracién no afecte la fiabilidad de la informacién que dicho medio de prueba incorpora al proceso’. Los alcances propuestos en este trabajo, exigen que hagamos ciertas precisiones adicionales a este concepto. La infraccién al derecho fundamental puede haber sido realizada por una de las partes del proceso o por un tercero, asimismo, el derecho fun- damental afectado puede corresponder a una de las partes del proceso 0 a un tercero. Para la consideracién de un medio de prueba como obtenido por violacién de un derecho fundamental no importa quien infringié el dere- cho fundamental* ni quien sufrié la afectacién. Tampoco resulta relevante, a pesar de lo sefalado por un sector de la doctrina latinoamericana (San Martin Castro, 2014, p. 769), que el derecho fundamental lesionado sea de contenido material o procesal. En cualquiera de esos dos casos nos encon- traremos frente a un medio probatorio obtenido en violacién de derechos fundamentales. 13.4 Reconduciendo el problema a uno de tutela de los derechos fundamentales Planteado el problema como uno de infraccién de derechos fundamenta- les, considero que el problema de lo que tradicionalmente se conoce como “prueba ilicita” en el Ambito el proceso civil, debe ser reconducido precisa- mente a la reaccién que un determinado sistema juridico tiene frente ala vulneracién de un derecho fundamental. Precisando atin mas, si una persona vulnera un derecho fundamental en la obtencién de un medio de prueba, la pregunta que inmediatamente debemos hacernos es écual es la proteccién que recibe ese derecho fundamental en un determinado sistema juridico? La respuesta a la pregunta anteriormente planteada nos lleva inmedia- tamente a preguntarnos acerca de los remedios que un determinado sistema juridico prevé para la proteccién de un derecho fundamental. Creo que el ‘Una definicién m4s general, aun cuando también formulada con base a distinguir esta institucién, de otras andlogas se encuentra en Passante (2017, p. 398). En este punto resulta muy importante recordar los alcances de este trabajo, en el sentido de excluir de las conclusiones que aqu{ se arriben, los casos en los que dicha infraccién haya sido generada por una autoridad publica o que quien lo haya sufrido sea una persona que requiera una proteccién especial por parte del sistema jurfdico. * 370Los remedios frente a la viola de derechos funda ? derechos fundamentales en la obtencién de medios problema de la eficacia de los medios Probatorios obtenidos en infraccién de derechos fundamentales en un Proceso civil es un problema del tipo de proteccién especifica que debe brindarse al derecho fundamental vulnerado por la obtencién de dicho medio probatorio, El remedio que se ha propuesto de modo generalizado para las hipéte- sis antes mencionadas es la ineficacia del medio de prueba’. Esta inefica- cia del medio de prueba obtenido en violacién de derechos fundamentales es la consecuencia de una aproximacién absoluta de la proteccién de los derechos fundamentales, conforme a la cual, producida la violacién de un derecho fundamental, se debe anular o restar cualquier tipo de eficacia al acto lesivo y sus consecuencias. Esta aproximacién que pretende una pro- teccién absoluta de los derechos fundamentales, tiene, a mi modo de ver, las siguientes deficiencias: * La ineficacia del acte iesivo 10 es el tinico remedio para la proteccién de los derechos fundamentales No es un misterio que una de las tareas esenciales del sistema juridi- co es la de la proteccién de todos los derechos y, dentro de ellos, la de los derechos fundamentales. Esa proteccién se da a través del reconocimiento de una serie de instrumentos que acttian sobre la conducta lesiva con la finalidad de reponer las cosas al estado anterior de la lesién, atenuar los efectos que ha producido la lesién, resarcir los dahos producidos por dicha Jesién o remediarlos. El disefio de un determinado remedio para la proteccién de un deter- minado derecho responde al grado y modo de proteccién de los derechos frente a una situacién de lesién, considerando una serie de circunstancias Para ello, dentro de las cuales se encuentra la proteccién de otros derechos que pudieran estar involucrados en la situacién concreta de afectacién. No se trata por ello de una solucién automaticamente reactiva de parte del sistema juridico, en el sentido que dicho remedio debe preverse como una conse- cuencia necesaria para todos los casos en que se produce una lesién, sino més bien es una tarea que le corresponde normalmente al legislador y que Supone elegir entre diversas formas de proteccién (entre distintos remedios) aquella que més se ajuste a las circunstancias especificas. Es, por lo tanto, una labor estratégica que responde a diversas directrices constitucionales. —__ * Incluyo en este remedio er otro anélogo representado por las expresiones: nulidad, inadmisibilidad o improcedencia. 371Giovanni F. Priori Posada _ Dentro de esa labor estratégica en la previsién de los remedios para la proteccién de los derechos fundamentales, el remedio consistente en la ineficacia de los actos lesivos de los derechos fundamentales es una opcién, mas no la tinica. De este modo, la no previsién del remedio ineficacia (0 volver las cosas al estado anterior de la lesién) no supone de modo alguno que un sistema juridico determinado no esta protegiendo un derecho, en la medida que pone a disposicién de la proteccién de dicho derecho otros remedios que, en consideracién de las circunstancias del caso, puedan dar una proteccién adecuada al derecho. Dicho en otras palabras, existe una serie de remedios disponibles para la proteccién de los derechos, de los cuales puede valerse el legislador. La opcién por alguno de esos otros remedios, siempre que se encuentre adecuada a las circunstancias de la lesién, es una opcién valida dentro del Estado constitucional. Vistas, asf las cosas, la~anica- forma de proteccién posible de los derechos fundamentales no es la ineficacia de los actos lesivos. Lo que vengo exponiendo aqu{ respecto de la previsién de los remedios para la proteccién de un determinado derecho, se formula con prescindencia de otro tipo de consecuencias juridicas que el sistema juridico podria pre- ver frente a la lesion de un determinado derecho y que podrfan estar mas en la Ifnea de la sancién, antes que en la de satisfaccién de los derechos. De este modo entonces, frente a la lesién de un derecho fundamental, el sistema jurfdico puede i) prever un remedio para la satisfaccién de dicho derecho (dentro de los cuales se pueden encontrar instrumentos de diverso contenido, uno de los cuales podria ser el de la ineficacia de la actuacién que vulnera un derecho fundamental) y ii) establecer sanciones para las personas que han incurrido en dicha infraccién. En cualquiera de los casos antes resefiados el sistema juridico esta reac- cionando frente a la lesién de un derecho fundamental y no lo esté dejando impune y sin proteccién. * La ineficacia del acto lesivo es una opcién que no considera Ja proteccién de los demas derechos fundamentales que se encuentran involucrados en el proceso Las tradicionales soluciones que se dan al problema de los medios pro- batorios obtenidos en violacién de derechos fundamentales suelen dejar de lado la consideracié6n de que la incorporacién de un medio de prueba en un proceso civil supone el ejercicio de un derecho fundamental: el derecho » 372Los remedios frente a la violacién de derechos fund: ament arr a tomenit ala prueba. Este derecho, por lo demas, Supone el ejercicio del derecho ala defensa que integra el derecho a la tutela Jurisdiccional efectiva, que reclama la protecciOn adecuada, oportuna y eficaz de los derechos, incluso de los derechos fundamentales. : 7 ‘ales en la obtencién de medios En esa linea, como ya tuve ocasién de decirlo en otra oportunidad (Priori Posada, 2018), la prueba ilicita puede ser planteada, de un lado, como un problema de determinacién de limites al ejercicio del derecho fundamental ala prueba, pero, por otro lado, como un problema de tutela de los dere- chos fundamentales vulnerados con la adquisicién del medio de prueba en cuestion. Esta doble aproximacién al problema de la prueba ilicita es lo que de- termina su complejidad. Una mirada solo desde la perspectiva del derecho ala prueba excluye del andlisis al derecho fundamental que precisamente habria sido lesionado con la obtencién del medio de prueba y que el siste- ma constitucional debe asegurar. Una mirada solo desde la perspectiva de los derechos lesionados con la obtencién del medio de prueba, excluye del analisis no solo al derecho fundamental a la prueba y con él al de la tutela jurisdiccional efectiva, sino también al derecho que en ese especifico pro- ceso se quiere proteger (que algunas veces puede ser también un derecho fundamental). De este modo, desde la perspectiva que propongo en este trabajo, el problema de la prueba ilfcita se plantea como un problema de “afectacién plural de derechos fundamentales” (Priori Posada, 2018). La previsién de las reglas para resolver los problemas derivados de la prueba ilicita debe, Por tanto, partir de establecer el nivel de proteccién que el ordenamiento juridico brinda a cada uno de los derechos fundamentales involucrados, para arribar a una solucién que brinde una adecuada protecci6n a todos ellos. Las soluciones absolutas, es decir, del todo o nada, donde una de las dos posiciones en conflicto se sacrifica en aras de dar proteccién a la otra Considero que no son adecuadas para resolver los problemas que implican el conflicto de dos o mds derechos fundamentales. La forma de resolver los conflictos de dos o mas derechos fundamen- tales parte de un dilema dificil de comprender y que Zagrebelsky (1995, p. 16)° explica en los siguientes términos: cada uno de los derechos funda- “Si cada principio y valor se entendiesen como conceptos absolutes serfa imposible admitir otros Junto a ellos, Es el tema de conflicto de valores, que querrfamos resolver dando la victoria a todos, aun cuando no ignoremos su tendencial inconciliabilidad. En el tiempo presente parece dominar la aspiraciSn a algo que es conceptualmente imposible, pero altamente deseable en la * 373Giovanni F, Priori Posada mentales individualmente considerado desea alcanzar os maximo grado de proteccién o satisfaccién, sin embargo -y en ello consiste la Paradoja~ el establecimiento en términos absolutos del mayor grado de satisfaccién de uno de los valores constitucionales elimina, de inmediato, la posibilidad que los demés derechos constitucionales puedan alcanzar proteccion. Dicho de otro modo, la mayor satisfaccién de un derecho fundamental afecta la posi- bilidad de satisfaccién del otro, por ello, el reto esta en hacer que todos los valores constitucionales alcancen el maximo grado de satisfaccién posible (Priori Posada, 2011). Es decir, se trata de obtener la maximizacién de los derechos fundamentales involucrados. De lo que se trata es que cada uno de los derechos fundamentales ob- tenga el maximo grado de proteccién posible, sin que ello suponga la anula- cién de la proteccién de otro derecho fundamental. Para ello, sera necesario aplicar la técnica de la ponderacién o proporcionalidad en la restriccién de los derechos fundamentales. Lo que esta técnica evita es que, por intentar proteger un derecho fundamental, terminemos restringiendo inconstitu- cionalmente otro derecho fundamental. El legislador muchas veces regula atendiendo a la proteccién de un derecho fundamental, sin ser consciente de los efectos que esa regulacién pueda tener en otro derecho fundamental. El asunto se vuelve mas complejo cuando la regla de solucién al conflicto viene impuesta por el propio constituyente como ocurre a menudo con las formulas de solucién a los problemas derivados de 1a ilicitud de la prueba. De esta manera, el proceso, entendido desde la perspectiva del Estado constitucional, exige que la regulacién especffica tenga en cuenta el con- junto de derechos fundamentales involucrados para que, ponderéndolos, no se anule ninguno de ellos. Se parte de la hipétesis de que es perfectamente posible conciliar la mayor proteccién de varios derechos fundamentales a la vez, proscribiendo cualquier opcién conforme a la cual se absolutice la proteccién de solo un derecho en un caso concreto. 1006, 7 Sobre ‘un desarrelio conjunto y no a un declive conjunto” sn : este punto, a ralz de un comentario a la jurisprudencia del Tribu? Conssinuconal, ma he detenido en un andlials en Geindea Castro y Priest Posada (2008)Los remedios frente a la violacio: —————— cion de derechos fundamentales en la obtencién d aes tundamentales ei encién de medios Muchas veces las soluciones legales que se ofrece: problemas derivados de la prueba ilicita Prescinden at apa mower es esta cuesti6n a nivel de los derechos fundamentales inv ee a forma originan que en su aplicaci6n el juez se encuentre pear aalrae de aplicar una regla sabiendo que al hacerlo esta afectand i derechos fundamentales. lo uno 0 varios En materia de medios probatorios obtenidos vulnerando derechos fund: mentales, la solucién que vengo proponiendo se hace dificil de sustentar on paises cuyas constituciones, quiza pensando en el proceso penal, incorporan una disposicién general que le restan eficacia a los medios de prueba obte- nidos en violacién de derechos fundamentales, como Brasil? y Ecuador*. Sin embargo, propongo una serie de reflexiones incluso sobre algunas de esas soluciones constitucionales, que permitan darle coherencia a la proteccién constitucional de todos los derechos fundamentales. 13.5 Se hace preciso tener en consideracién la proteccién que se debe dar al derecho a la prueba El derecho a la prueba es un derecho fundamental’. Como tal requiere de una proteccién especial por parte del sistema jurfdico. Su proteccién guar- da coherencia con la proteccién que debe tener el derecho a la defensa en un proceso. La propia Convencién Americana de Derechos Humanos (véase Priori Posada, 2008) tiene un reconocimiento general y especifico del derecho fundamental a la prueba. El reconocimiento general se encuentra en el articulo 8.2.c) al establecerse el derecho de toda persona a contar con los medios adecuados para preparar su defensa, dentro de los que sin ninguna duda debe considerarse a los medios de prueba. As{ como el reconocimiento especifico en el articulo 8.2.f) cuando declara expresamente, como una de las garant{as minimas del proceso, “el derecho de la defensa de interro- gar a los testigos presentes en el tribunal, y de obtener la comparecencia, de 1988: “séo inadmissiveis, no proceso, as 7 Articulo 5 de la Constitucién Federal de Brasil Provas obtidas por meios ilfcitos”. * “Aarticulo 76 de la Constitucién de Ecuador: “En todo proceso onel asce a i cualqui ‘4 el derecho al debido [lanes de canis i, rms cts» ace on oc Constitucién o la ley no tendrén validez alguna y carecerén de eficacia probatoria”. Gonzalez Pérez, 2001, pp. 241 y ss.; Gozaini, 2004, pp. 309 y 55.1 Martel 2018, pp. 67 y s8.; Bustamante Alarcén, 2001; Fernandes Goes, 2006, pp. 953 Y 55 Montero cs 2007. 110; Garberi, 2009, pp. 265 y ss.; Toscano, 2018, pp. 65 y 8s.; Picé I Junoy, 2002, pp. 143 y 88.; Carocca, 1998, pp. 227 y 58.). + 375Giovanni F. Priori Posada an arrojar luz sobre los como testigos 0 peritos, de otras personas que pued hechos (OEA, 1969)”. De esta manera, si el sistema constitucional reconoce el derecho de toda persona de acudir a un proceso para la proteccion de todos sus derechos, es dad de alegar los hechos que sirven de sustento asus pretensiones. De ahf deriva el derecho a usar medios probatorios re- levantes para acreditar dichas afirmaciones. Sin esta posibilidad, no existe la opcién de obtener la satisfaccién del derecho material cuya proteccién se busca en el proceso y, por lo tanto, se pone en riesgo la propia efectividad de la tutela jurisdiccional. claro que reconoce la posibili ‘o de su derecho a la defensa, el deman- dado puede alegar una serie de hechos y, al mismo tiempo, usar los medios de prueba relevantes para sustentar sus afirmaciones. Ello quiere decir que, sin posibilidad de probar los hechos que se afirman, las alegaciones de las partes en el proceso no estarén en capacidad de producir conviccién en el juzgador y, por lo tanto, la tutela que el sistema juridico le promete a su de- recho material se pone en riesgo. Hay, por ende, una relacién directa entre efectividad de la tutela jurisdiccional de los derechos y derecho a la prueba. De la misma manera, en ejercici Sin posibilidad de probar, se pone en riesgo la tutela jurisdiccional de los derechos. La vigencia del derecho fundamental a la prueba es trascen- dental entonces para la vigencia de los derechos materiales, muchos de los cuales son derechos fundamentales. De otra parte, el compromiso por la proteccién de los derechos funda- mentales por parte del sistema juridico incluye la proteccién de “todos” los derechos fundamentales. Ello trae como légica e inmediata consecuencia la proteccién del derecho a la prueba. No solo hay que proteger el derecho a la prueba de situaciones en las cuales se pretenda impedir probar un hecho, sino también de aquellos casos en los cuales se dificulte, ms all4 de lo necesario y razonable, la prueba de un hecho. Esta preocupacién por la proteccién del derecho fundamen- tal a la prueba, por ello, se pone de especial relieve en aquellos casos de prueba dificil, en los que las partes, para poder hacer valer la efectividad de un derecho material, deben probar ciertos hechos cuya probanza es sU- mamente dificil. En esos casos, puede ocurrir que las partes cuenten con la informacién necesaria para acreditar esos hechos, con medios probatorios que acreditan an esos hechos que permitirfan realizar sus derechos mate-os remedios frente a la violacién de derechos fundamentales nian 7 nina la obtencién de medios riales. Sin embargo, el medio de prueba due contiene dicha informacié: h sido obtenido vulnerando un derecho fundamental. éAcaso no a i" usado ese medio de prueba? La generalizada respuesta ha sido ne 7 pay que proteger ese otro derecho fundamental épero acaso la — loes también? éAcaso no se tiene el derecho de incorporar dicho medio de prueba que contiene la informacién que se necesita para llegar a la verdad en el proceso y conseguir la realizacién de los derechos materiales? éEs que, sabiendo ahora la verdad de los hechos, se debe excluir ese medio de prueba y resolver contrariamente a la verdad Y negar la realizacién del propio derecho material? Asi las cosas, la proteccién del derecho fundamental cuya lesién se ha producido en la obtencién de dicho medio de prueba, parece exagerada. Estamos frente a una especie de hiperproteccién (Priori Posada, 2018), a consecuencia de todos los valores constitucionales y materiales que se ven postergados por la proteccién de dicho derecho fundamental. Desde otro punto de vista, esa hiperproteccién esconde en verdad una permisividad de parte del sistema juridico a una vulneracién a una serie de otros valores constitucionales que el propio sistema dice proteger. Postergamos el derecho a la prueba, el derecho a la defensa, el propio derecho material cuya realizacién se busca, la verdad y la credibilidad del poder judicial, pues sin verdad esta Ultima no es posible. En cambio, pro- tegemos un derecho fundamental, restandole eficacia a un medio de prue- ba cuya informacién ya fue conocida y revelada, pero que decidimos que mejor es que no sea usada y, por lo tanto, que la verdad no impere y que el derecho material cuya proteccién se solicitaba, se mantenga en estado de insatisfaccién. Esta solucién es también propuesta por el profesor Comoglio: Me parece que el solo modo de conciliar con rigor -en el 4mbito del Estado de derecho y de sus reglas basicas del proceso “justo"— la exigencia de determinar en el proceso la verdad “sustancial" de los hechos con la (no menos importante) exigencia de excluir, para tal fin, el uso de las pruebas obtenidas con medios Jatu sensu “ilfcitos implique valorar, incluso en ausencia de una expresa previsin nor- mativa, las prohibiciones probatorias, de origen constitucional (y, en consecuencia, la nocién de “prueba inconstitucional”) de la que se ha hablado aquf (2019, p. 333). Desde la doctrina més autorizada entonces se reclama una reflexién desde los derechos fundamentales al problema de la prueba ilfcita en el © civil. +377Giovanni F. Priori Posada 13.6 Otro aspecto a considerar: la relevancia del medio de prueba El andlisis antes realizado debe complementarse con el hecho que los me- dios de prueba respecto de los que estoy hablando son aquellos que cum- plen con la caracteristica de la relevancia. Tradicionalmente el principio de relevancia de los medios de prueba ha sido explicado como expresién de] principio de economfa procesal, es decir no realizar actividad procesal initi) y, especificamente, no actuar medios de prueba que no estén en capacidad de aportar informacién util al proceso (Taruffo, 2010, p. 163). Sin embargo, desde una perspectiva, mas bien positiva, el principio de relevancia sanciona que “ninguna prueba potencialmente util debiera ser excluida y todas las pruebas potencialmente titiles deberfan ser admitidas (Taruffo, 2010, p. 163). Lo anterior es consecuencia de aplicar al proceso un principio epistémico basico: “si se trata de determinar la verdad de un enunciado, es necesario que se puedan utilizar todas las informaciones ttiles para alcanzar ese ob- jetivo” (Taruffo, 2010, p. 161). De esta forma, la exclusién de un medio de prueba que vulnera dere- chos fundamentales, implica excluir informacién Util para el resultado del proceso y, por lo tanto, supone admitir que, en aras de la proteccién del derecho fundamental vulnerado por la obtencién de dicho medio de prue- ba, estamos dispuestos a sacrificar informacién Util. Por ello, la solucién de la exclusién de un medio de prueba obtenido en violacién de un derecho fundamental es, ademas, una solucién antiepistémica. 13.7 Propuesta para resolver el problema Generalmente, las legislaciones civiles guardan silencio acerca de la institu- cién de los medios de prueba obtenidos en violacién de derechos fundamen- tales (Passante 2018; 2017). Mi propuesta es que la solucién al problema de la admisién o no de un medio probatorio obtenido en violacién de de- rechos fundamentales es un problema de colisién de principios o derechos fundamentales y, por lo tanto, la solucién debe darse en cada caso concreto, atendiendo a las especiales circunstancias del caso, a través del test de la ponderaci6n, sin perjuicio de las demas sanciones 0 consecuencias de otra naturaleza que se puedan imponer a quien cometié la infraccién al dere- cho fundamental. Se trata, por ende, de buscar otro tipo de consecuencias 0 remedios que no necesariamente pasen por excluir del proceso al medio probatorio obtenido en violacién de derechos fundamentales. ‘Tampoco se trata de establecer como regla general la admisién de me- dios de prueba obtenidos en violacién de derechos fundamentales en uD * 378Los remedios frente a la violacién de derechos fundamentales en la obtencién de medi = corechos fundamentales en la ¢ in de medios = ivil. Estamos ante la lesié proceso © lesi6n de un derecho fundamental. Eso es sufi jentemente grave como para no prender las alertas. Sin embargo, su no admision también supone 1a misma infraccién constitucional y, por lo tanto debemos también en esa hip6tesis encender todas las alertas. La solucién no pasa, entonces, por establecer qué derecho gana en esta controversia, sino mas bien, por establecer el modo como todos los derechos fundamen- tales comprometidos en esta dificil situacién para el Estado constitucional, pueden encontrar el menor grado de lesién posible. Los problemas dificiles dificilmente encuentran soluciones faciles. De este modo entonces, seré el juez el que, en cada caso concreto, debera evaluar si en las circunstancias del caso que viene juzgado, corresponde o no excluir dicho medio de prueba de proceso. Las especiales circunstancias deberan ser incorporadas en cada uno de los pasos en los que consiste el test de ponderacién, con la finalidad de determinar si dicho medio de prueba puede ser incorporado al proceso 0 no. Dentro de dicho anilisis el juez deberé tener en consideracién, algunos elementos como: i) facilidad o dificultad probatoria del hecho que se inten- ta probar con el medio de prueba en cuestién; ii) posibi jidad de contar con otros medios de prueba; iii) elemento subjetivo con el que actué el actor de la infracci6n; iv) si quien cometié la infraccién es parte del proceso 0 no © silo hizo con el propésito de producir prueba en el proceso; v) grado de vulneracién cometida al derecho fundamental; vi) naturaleza del derecho vii) contexto de la violacién de lel medio de prueba la necesidad de cuya proteccién se pretende en el proceso; los derechos en juego (el sacrificado con la obtencién d y aquel cuya proteccién se pretende en el proceso) y vi infringir un derecho fundamental para obtener la prueba. Los criterios antes expuestos son algunos de los que el juez debe in- corporar en el test de ponderacién que realiza, sin perjuicio de incluir otros que, en atencién de las circunstancias del caso, juzgue idéneos. 13.8 Conclusiones Soy consciente que las propuestas aqui esbozadas pueden parecer algo polémicas. Intento, sin embargo, ofrecer una reflexién sobre un tema poco tratado por la doctrina en materia del proceso civil proponiendo una forma distinta de aproximarse a él. Soy consciente también de las criticas de orden “moral” que se esgrimen Para las soluciones contrarias a aquella de excluir del proceso a un medio * 379Giovanni F. Priori Posada probatorio obtenido en violacién de derechos fundamentales, incluso en ¢} proceso civil. éLa verdad a toda costa? Esta es una de las tantas preguntas que se suele formular cuando uno aborda el problema de la prueba ilfcita, Y la situacién se vuelve muy compleja, a partir de responder esa pregunta sin distinguir una serie de situaciones que considero relevantes para poder abordar este complejo problema desde Ambitos mds especificos, que per- mitan ir dando soluciones concretas a tan complejo problema. Eso es lo que he tratado de realizar en este trabajo. Este trabajo pretende por ello ofrecer una mirada desde una perspectiva distinta: desde aquellos derechos fundamentales que suelen ser los sacri- ficados por una solucién como la que generalizadamente se ha propuesto, ttegiendo todos los derechos Creo que podemos llegar a una solucién prot fundamentales involucrados dandole al juez la posibilidad de evaluar la circunstancia de cada caso concreto. Referencias Bustamante Alarcén, R. (2001). El derecho a probar como elemento esencial de un proceso justo. Lima: Ara. Carocca Pérez, A. (1998). 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