DERECHO

INTERNACIONAL
PRIVADO
PRIMERA PARTE
 INTRODUCCIÓN

1.1 Concepto del Derecho Internacional Privado

Siempre es difícil definir; en el sentido filosófico, una definición contiene género
y especie; es corta, y no induce a confusión. De ahí que en Derecho utilizamos
descripciones que más o menos se acercan a la esencia de lo que se desea
definir. De ahí también la diversidad de descripciones o mal llamadas
definiciones; de ahí la discrepancia a veces nosotros presentaremos varias
descripciones, proporcionadas por los más desatacados autores y cada uno de
los estudiantes debe estar en posición, al final de su curso, de proporcionar su
definición personal de lo que a su juicio es el Derecho Internacional Privado o
escoger y justificar aquella de las descripciones que más le satisfaga por
aproximarse, en su opinión, a lo que realmente es el Derecho Internacional
Privado.

Romero del Prado (1961: tomo 1, 34) describe el Derecho Internacional Privado
como Conjunto de normas jurídicas que tienen por objeto o fin determinar cuál es la
jurisdicción competente o la ley que debe aplicarse en caso de concurrencia
simultánea de dos o más leyes, que reclaman su observancia”.

Bustamante describe el Derecho Internacional Privado como “el conjunto de

principios que determinan los límites en el espacio de la competencia Legislativa
de los Estados cuando ha de aplicarse a relaciones jurídicas que puedan estar
sometidas a más de una legislación “(Dunker Biggs, 1967:7).
Niboyet (1974) describe el Derecho Internacional Privado como “la rama del
Derecho Público que tiene por objeto fijar la nacionalidad de los individuos,
determinar los derechos de que gozan los extranjeros, resolver los conflictos de
leyes referentes al nacimiento (o a la extinción) de los derechos y asegurar, por
último, el respeto de estos derechos”.
Andrés Bello como “el conjunto de reglas que sirven para dirimir los conflictos de
leyes” (Dunker Biggs, 1967:11).
Asser como “el conjunto de principios que determinan la ley aplicable, ora a las
relaciones b entre individuos pertenecientes a Estados o territorios diversos, ora a
los actos ejecutados en país extranjero, ora en fin a todos aquellos casos en que
se trata de aplicar la legislación de un Estado en el territorio de otro”. (Dunker
Biggs, 1967:16).
Pillet (1923: tomo 1, 9) como “la ciencia que tiene por objeto la reglamentación
jurídica de las relaciones internacionales de orden privado.”

Nussbaum como “…la parte del Derecho Privado vinculada a las relaciones con el
extranjero. “(Dunker Biggs, 1967: 16).

Dunker Biggs (1967:15) como “aquella rama de las ciencias jurídicas que, en los
casos en que concurran varias legislaciones, determina cuál debe ser aplicada…”
o bien “el conjunto de principios jurídicos que determinan cuál es la legislación
aplicable en los casos que haya varias legislaciones concurrentes.” o" …es el
derecho que resuelva las cuestiones mixtas".

Hall Loreda como “el conjunto de principios que determinan los límites a la
competencia legislativa de los Estados cuando ha de aplicarse a relaciones de la
vida real que pueden estar sujetas a más de una legislación estatal.” (Hall Loreda
1964; 11).
Romero del Prado presenta diferentes descripciones proporcionadas por aquello
que han tomado como base “La Ley", por ejemplo: “conjunto de reglas que tienen
por objeto resolver los conflictos, colisiones o concurrencia de leyes en el
espacio”; “determinar la extensión de la aplicación de las leyes extranjeras”;
“determinar la extensión de la aplicación de las leyes de diversos pueblos o de las
leyes de un país en otro" (Romero del Prado, OMEBA: 503 93).
Carrillo Salcedo (1976: 23) con quien comulgamos en su apreciación nos dice:
“…no es fácil formular … una definición clara del Derecho Internacional Privado; la
expresión misma es relativamente reciente, y aunque acuñada por el uso, hay que
reconocer que apenas informa sobre la naturaleza de la rama del Derecho a la
que hace referencia. De ahí toda una serie de confusiones, malentendidos y
términos equivocados, como el hecho de que todo, o casi todo está sujeto en esta
disciplina a discusión y polémica”.
Tejeiro Vallado citando una sentencia del Supremo Tribunal Federal de Brasil
transcribe lo siguiente:
“Complejo de normas según las cuales las naciones aplican sus leyes o
consienten en la aplicación de leyes extranjeras en las cuestiones de carácter
particular, que afectan a súbditos extranjeros en materias de derecho civil,
comercial, criminal y administrativo, por lo que la idea del derecho Internacional
privado
es de establecer las reglas para resolver el conflicto de leyes de diferentes
naciones sobre el mismo caso para cuya solución existen el proceso y los
tribunales del país en que ellas se debaten…” (Texeiro Vallado 1987: 61).
Los autores, al definir el Derecho Internacional Privado, lo hacen siguiendo una
corriente clásica que atiende a las relaciones jurídicas. Para los fines de este texto
y ante la necesidad de escoger algunas de las descripciones o definiciones
anteriores, que nos orienté y guie, nos inclinamos por la presentada por
Bustamante, aún y cuando al tratar sobre el estatuto jurídico de los extranjeros
mencionaremos que el estudio de dicho punto lo considera este autor como
complemento necesario al objeto del Derecho Internacional Privado.
1.2 Naturaleza del Derecho Internacional Privado
Nuestro objetivo es establecer exacta o aproximadamente desde el punto de vista
doctrinario en qué casilla del Derecho en general se sitúa el Derecho Internacional
Privado.
La mayoría de los autores se inclinan hoy en día por la posición de que el Derecho
Internacional Privado es una rama del Derecho Internacional en general. En
efecto, éste por una parte puede dirigirse a los Estados en sus relaciones
recíprocas o dentro de la comunidad internacional, o bien dirigirse a los
particulares en su calidad de ciudadanos de Estados diferentes, sometidos por
consiguiente a sus propias leyes y eventualmente en conflictos cuando cada uno
reclama la aplicación de su propia ley o de su propia jurisdicción, donde una ley o
jurisdicción diferente a la que normalmente la sería aplicable. En el primer caso
tendríamos en Derecho Internacional Público en el segundo el Derecho
Internacional Privado. Esta escuela es la más común en la actualidad, aún y
cuando internacionalista de gran capacidad no comulguen con ella; entre éstos
tenemos a Niboyet, Pillet, Laurent Machado Villeta, etc.

Otros sostienen que el Derecho Internacional Privado es una rama del Derecho
Internacional Público. En este contexto la materia se impartía como un aspecto, un
punto o un capítulo del Derecho Internacional Público. Sin embargo, habría aquí
dos contradicciones conceptuales. ¿Cómo puede explicarse el aspecto privado, si
es una rama de un Derecho que por su naturaleza es “internacional y público”?
Otros sostienen que el Derecho Internacional Privado es una rama del Derecho
Privado Interior. En este caso creemos que se confunde lo que constituye una de
las principales fuentes del Derecho Internacional Privado con el Derecho mismo.
Muchas otras opiniones se han presentado, pero para fines de nuestro estudio
solamente mencionaremos las tres anteriores, situándose aquella que sostiene
que el Derecho Internacional Privado es una rama del Derecho Internacional
General en el medio de todas las mencionadas; es ésta la que nosotros
adoptamos ene este curso, dejando en libertad a los estudiantes para que por
medio de sus investigaciones puedan adoptar otra corriente que más les convenza
y la justifiquen argumentándola.

1.3 Denominaciones
El nombre de “Derecho Internacional Privado”, dado a nuestra materia, no siempre
ha existido; aún en la actualidad, como dijimos antes, no es un nombre que
satisfaga a todos los juristas. Entre los nombres, que en el curso de su formación
ha recibido nuestra materia, podemos mencionar: ius gentium, iusgentium
privatum en el contexto del Derecho Romano, conflicto de leyes, colisión de leyes,
comités o cortesía, derecho extraterritorial, derecho Intermunicipal, derecho de las
jurisdicciones combinadas, derecho internacional jurisdiccional, derecho Inter
sistemático, derecho polarizado , elección de leyes, law of nations , derecho Inter
especial , derecho del extranjero, teoría de los estatutos, derecho de los límites,
derecho privado humano, derecho polarizado anormal, y otros.
Parecería involucrar una incongruencia el nombre; Carrillo Salcedo lo explica así:
es internacional en relación con el medio en que se desenvuelve; pero desde su
perspectiva formal es un Derecho predominante estatal ya que sus normas son
esencialmente jurisdiccionales y lleva a cabo una función supranacional con
medios predominantes internos, estatales. Es privado porque su intención es
regular la vida internacional de las personas y, aun cuando este autor discrepe,
regular las relaciones privadas individuales en el plano internacional. Este autor,
con explicaciones profundas manifiesta su desacuerdo con el nombre, pero para
fines de nuestro texto adoptaremos la justificación anterior.

1.4. Causa de la existencia del Derecho Internacional Privado

Es consenso que las causas de existencias del Derecho Internacional Privado son
esencialmente dos: a) la variedad legislativa; y b) la naturaleza cosmopolita del ser
humano.

1.4.1. La Variedad Legislativa

La variedad legislativa existe entre los países que conforman la situación y
existencia geopolítica del mundo. Para las mismas situaciones los Estados han
legislado diferentemente; por ejemplo, la mayoría de edad, la edad para contraer
matrimonio con plena capacidad, los elementos del contrato, la tipificación de los
delitos, la tipificación de los actos civiles, los elementos constitutivos de un delito
en particular, etc. Esta variedad encuentra su asiento natural en la diferencia de
cultura, educación, amplitud, mentalidad, creencias religiosas, condiciones
climáticas, facilidad de acceso a los medios de comunicación de masas, tradición,
condiciones económicas, étnicas, psíquicas, geográficas, etc. Más aún, en el
mundo actual existen diferentes sistemas legales: sistema inglés (Common Law),
sistemas socialistas, sistemas religiosos, sistemas codificados, sistemas tribales,
etc., cada uno con intereses y fines últimos diferentes. Existen actualmente en
varias universidades del país l, excelentes trabajos sobre los sistemas jurídicos en
el mundo; codificados, anglosajón, religioso, etc.
Al principio los juristas no vieron en toda esta diversidad sino una confrontación de
soberanía, no hay que olvidar que el Derecho Internacional Privado nació con la
aparición de los Estados, y que éstos en su infancia, como reacción natural a las
situaciones anteriores vividas, fueron muy celosos de su soberanía.

1.4.2 La Naturaleza Cosmopolita del Ser Humano

El ser humanos un “ser sociable”, que se relaciona con sus semejantes. Por otra
parte, es inteligente y esencialmente “inventivo". Su naturaleza lo inclina a tratar
de mejorar, y este deseo de mejorar lo ejercita por medio de sus relaciones en
todos los planos, en todos los territorios. Se relaciona comercialmente, civilmente,
etc. Y a a veces también se involucra plenamente.
Su deseo de mejorar lo lleva a relacionarse no sólo con las personas que poseen
su misma nacionalidad, sino también con aquellos que poseen su misma
nacionalidad, sino también con aquellos que son extranjeros. Al relacionarse
puede hacerlo dentro o fuera de su territorio de origen, de su domicilio o de su
residencia. Hoy en día los medios de transporte le facilitan el desplazamiento
territorial; el desarrollo de sus instituciones transnacionales lo impulsa al
desplazamiento en busca de mejoras. Los medios técnicos de comunicación (el
uso del internet, redes sociales, plataformas interactivas) lo llevan a establecer
relaciones de toda índole, los cuales tocan a diferentes jurisdicciones. A pesar de
todo, un hecho permanente inalterable, y es el de que los derechos adquiridos,
sea donde fuere, permanecen y son respetados en todas las jurisdicciones.

1.4 Finalidad del Derecho Internacional Privado

Nuestra primera reacción, al preguntarnos cuál es el fin del Derecho Internacional
Privado, probablemente sería pensar que se trata de “uniformizar el contenido
jurídico de los diferentes Estados", el de crear un cuerpo sustantivo de derecho
aplicable a todos los Estados del mundo. Lejos de ello, el Derecho Internacional
Privado podría ser descrito en este sentido como un Derecho eminentemente
“respetuoso de la diversidad”; más aún, “celoso de que se respete la diversidad".
Su fin es armonizar la diversidad de leyes, garantizar su aplicación sobre la base
del respecto y el ejercicio pleno de la soberanía de cada uno de los Estados
reclaman aplicación, por consiguiente el Derecho Internacional Privado es como
un árbitro que todos respetan, en quien todos confían para lograr tranquilidad y
paz en el ámbito de las relaciones jurídicas establecidas por sus propios
nacionales con los nacionales de otros Estados; b) señalar que jurisdicción debe
de conocer de un problema referente a una relación jurídica que podría en
principio someterse a jurisdicciones diferentes.
Un autor lo ha comparado a una oficina de información en una estación de trenes,
donde informan sobre la hora de salida de un determinado tren, el precio del
boleto, el itinerario, etc. Pero el transporte en sí se lleva a cabo por el tren.
Es por lo anterior que según la descripción adoptada decimos que una norma del
Derecho Internacional Privado es una regla general de carácter jurídico que tiene
por fin indicarnos cuál es la jurisdicción competente, cual la ley aplicable cuando
concurren dos o más reclamando simultáneamente, su observancia en el espacio
y no en el tiempo.
Con base en su fin, a las normas de Derecho Internacional Privado se les ha
llamado “normas de conflicto", “normas de solución”, “normas de competencia",
“normas inductivas de leyes", etc. Su fin no es solucionar un conflicto, sino el de
indicar dónde se puede encontrar la solución al mismo; es un guía que nos señala
el camino como un dedo indicador.
En conclusión, no son normas sustantivas, ni adjetivas propiamente dichas, son
normas Indicativas, porque su fin es indicar, señalar". En nuestra legislación, a vía
de ejemplo en este momento, señalemos los artículos 24 a 35 y 37 a 44 de la Ley
del Organismo Judicial (Decreto 2-89 del Congreso de la República).
1.6 Características del Derecho Internacional Privado
El Derecho Internacional Privado tiene como características el ser:
a) Derecho interno porque lo aplica un órgano interno y porque sus normas
se encuentran en el derecho interno de cada Estado, generalmente; es
decir que sus normas forman parte de la legislación ordinaria de cada
Estado, y se encuentran contenidas en las diferentes leyes;
b) Derecho adjetivo sui generis, porque su función es indicar, señalar;
c) Derecho particular porque siempre existe un interés particular, personal;
d) Derecho positivo porque sus normas son ciertas y verdaderas; cada país
las emite para dar facilidad de solución;
e) Derecho nacional como resultado de su positividad, se encuentra al
interior de una nación;
 f) Derecho prejudicial porque antes de aplicar el derecho de un determinado
Estado hay que acudir a la norma, prevalece sobre los intereses concretos
de los Estados;
g) Derecho público porque nos oye la intención o la voluntad de los
individuos, son normas abstractas que se aplican sin discriminación;
h) Derecho universal porque es aplicable en y a todos los Estados; e
i) Derecho espacial porque se aplica en el espacio.

1.7. Contenido del Derecho Internacional Privado

Su contenido se extiende a todas las ramas del derecho. Es cierto que algunos lo
han considerado eminentemente civil descartando otras ramas del derecho en
general. Hoy en día existe consenso que se extiende al ámbito civil, penal,
mercantil, procesal, etc.
Entre los juristas todavía existe discrepancia sobre algunos temas; por ejemplo, lo
referente a la extranjería y a la extradición, que es incluido por algunos en el
Derecho Internacional Público. Para los fines de nuestro estudio los incluiremos
dentro del Derecho Internacional Privado. El Código de Derecho Internacional
Privado los incluye en su texto.
 2. FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

¿De dónde proceden las normas del Derecho Internacional Privado? ¿Dónde las
encontramos? ¿Son las mismas para todos los Estados?

Las fuentes del Derecho Internacional Privado, tradicionalmente aceptadas por la

doctrina, la legislación y la jurisprudencia de todos los Estados son: la ley interna, la
costumbre, el tratado, la jurisprudencia, la doctrina, la tradición, el derecho romano.
Dependiendo de los autores, reciben nombre diferente o están clasificadas de los
autores, reciben nombre diferente o están clasificadas diferentemente; es una
cuestión de presentación.

2.1 Ley Interna

Se refiere a la legislación propia de cada Estado; cada país tiene en su legislación
interna normas para solucionar conflictos o concurrencia de leyes. Esto constituye
un modo o forma “individual”, “nacional” de dar nacimiento al Derecho Internacional
Privado en contraposición al modo en forma colectiva, internacional. Como ejemplo
de la primera, citemos los artículos 24 a 44 de la Ley del Organismo Judicial en
nuestro medio; y como ejemplo de la segunda, citemos el Código de Derecho
Internacional Privado. Esta primera fuente es la principal de todas, contrariamente
a lo que sucede en el Derecho Internacional Público; es muy escasa y poco
sistematiza. Niboyet nos explica así esta exigüidad: “este silencio de los textos se
aplica por la novedad de muchos de los problemas del Derecho Internacional
Privado, los cuales, en efecto, han comenzado a plantearse con toda su fuerza
hasta el siglo XIX” (Niboyet, 1974: 44-45)

2.2 La Costumbre

También en el Derecho Internacional Privado la costumbre es fuente de Derecho,

aunque no con la misma importancia que en Derecho Internacional Público.
Entendemos aquí por costumbre “el actuar o la repetición uniforme y prolongada en
el tiempo de ciertos usos o actos de contenido jurídico en la esfera de las relaciones
privadas de carácter internacional”. De referente a la autonomía de la voluntad, la
regla locus regit actum, la aplicación, en el ámbito de los bienes, de la regla mobilia
sequuntur personae. La costumbre, como fuente, es importante.

2.3 El Tratado
Algunos autores sostienen que los tratados son una forma especial de la primera
fuente que es la ley interna. Es posible que intelectualmente así sea, pero en su
origen no podemos afirmar que hayan nacido de iniciativa interna como es la ley
interna. Al igual que el Derecho Internacional Público, el tratado adquiere cada día
más importancia; se trata de un texto preciso y claro; en general codifica la
costumbre. Entre los principales tratados podemos mencionar: los tratados o
convenios de la Haya sobre diferentes tópicos (matrimonio, divorcio, etc.); el Código
de Derecho Internacional Privado o Convenio de la Habana o también llamado
“Código de Bustamante”; los tratados o convenios de Montevideo para algunos
países de América del Sur; más recientemente la Convención Interamericana sobre
le Régimen Legal de Poderes para ser utilizados en el extranjero; la Convención
Interamericana sobre Exhortos o Cartas Rogatorias; la Convención Interamericana
sobre Recepción de Pruebas en el Extranjero; La Convención Interamericana sobre
Conflictos de Leyes en materia de letras de cambio, pagarés y facturas; la
Convención sobre el Consentimiento para el Matrimonio, la Edad Mínima para
contraer Matrimonio y el Registro de Matrimonios; el Convenio sobre Propiedad
Intelectual, etc.

2.4 La Jurisprudencia

La jurisprudencia o fallo judicial tanto nacional como internacional, es un medio de

penetración importante en la práctica jurídica de las diferentes naciones, es una
más, en otras menos; es claro que los Estados que tienen una vida comercial muy
activa a nivel internacional cuentan con una jurisprudencia más desarrollada. La
jurisprudencia tiene la ventaja de permitir, en ciertos sistemas, una vida dinámica
en el Derecho; la jurisprudencia no es simplemente el reflejo de un actuar constante,
de una interpretación fija; la jurisprudencia es esencialmente dinámica, permite al
juzgador examinar cada día nuevos ángulos de aplicación o interpretación de una
ley o precepto legal determinado.
2.5 La Doctrina

Es el resultado de la labor intelectual científica de los estudiosos del Derecho,

contenida en sus libros, artículos de alta investigación, enciclopedias de valor
científico, manuales de estudio, actas de congresos, conferencias, simposios,
encuentros, seminarios, etc.

2.6 Otras Fuentes

En este renglón incluimos la tradición, los estatutos, el Derecho Romano, Derecho

Natural, que nos ayuda a comprender nuestras normas actuales; nos iluminan sobre
el porqué de su existencia, y en algunos casos, sobre su significado exacto. El uso
que de ellas se hace en nuestra materia es sobre todo como puntos de referencia,
ilustrativos de situaciones, etc.
Finalmente, hay que decir que cualquier trabajo científico que se respete, como
podría ser una tesis de graduación, un trabajo para publicación, una monografía que
constituye un examen parcial de la materia, debe investigar recurriendo a las
fuentes, y por fuentes entendemos las antes aquí mencionadas y explicadas
brevemente.
3.RELACIONES DEL DERECHO INTERNCAIONAL PRIVADO CON
LAS OTRAS RAMAS DEL DERECHO EN GENERAL

El Derecho Internacional Privado está relacionado con todas aquellas ramas del
Derecho en las cuales existe la posibilidad de un conflicto, debido a los diferentes
contenidos sustantivos o adjetivos en los diferentes estados que conforman la
comunidad internacional. En general, el Derecho Internacional Privado esta
relacionado con el Derecho Civil, el Derecho Penal, el Derecho Marítimo, el Derecho
Aéreo, el Derecho Espacial o Extra Atmosférico, el Derecho Administrativo, el
Derecho Fiscal y el Derecho Mercantil.

3.1 Las Ramas Relacionadas

3.1.1 El Derecho Civil
Es tal la relación y la frecuencia de esta relación de parte del Derecho Internacional
Privado con el Derecho Civil, que al principio y en la actualidad todavía algunos
juristas, consideran que el Derecho internacional Privado, como materia, debe
llamarse con el nombre genérico del Derecho Civil Internacional Privado. Las
cuestiones más directamente relacionadas y las más comunes en este campo son
las atinentes a capacidad civil, bienes, matrimonios, divorcios, obligaciones en
general, contratos y sucesiones.

3.1.2. El Derecho Penal

Ha sido siempre consenso que las leyes penales son “territoriales”, razón por la cual
muchos autores excluyen esta relación, además cuestiones como la extradición y el
asilo, muchas veces se incluyen dentro del estudio del Derecho Internacional
Público. Nosotros ya dejamos claro en el punto número 1, que estos aspectos los
incluiremos en nuestra materia. Sin embargo, lo que más directamente nos interesa
incluir son todos aquellos delitos cometidos por extranjeros en territorio ajeno, y que
afectan a un Estado o personas de diferente Estado al del autor del delito, por
ejemplo, falsificación de moneda, la trata de blancas, el tráfico de estupefacientes,
falsificación de valores (acciones, obligaciones, deventures, etc.)
3.1.3. El Derecho Procesal
Se refiere a aspectos como la naturaleza de las acciones judiciales, la
competencia internacional, la naturaleza y aceptación de la prueba, la ejecución
de sentencia extranjeras, el valor de cosa juzgada, la recepción de pruebas en el
extranjero, la validez de los títulos ejecutivos, etc.
3.1.4. El Derecho Notarial
Aquí consideramos aspectos como validez de los documentos otorgados o
provenientes del extranjero, validez de los documentos extendidos por los
registros civiles, requisitos para que dichos documentos adquieran validez y fuerza
probatoria en los diferentes Estados, exigencia de la protocolización en algunos
Estados, formas externas de los documentos, etc.

3.1.5. El Derecho Laboral

Cuestiones relacionadas con la contratación de trabajadores extranjeros y sus
consecuencias: indemnización porcentaje legal de salarios comparado con el total
de salarios devengados por los nacionales, accidentes de trabajo, condiciones
mínimas de trabajo, respeto objetivo al derecho al trabajo frente a las prioridades
nacionales, etc.

3.1.6. El Derecho Marítimo

Asuntos referentes a contratos de transporte (letras de transporte marítimo),
accidentes, abordajes, contratos de ajustes de la gente de mar, contratos de
fletamento, naufragio, hipotecas de buques, averías, asistencia, salvamento,
seguros, pérdidas y daño a las mercaderías transportadas, etc.

3.1.7. El Derecho Aéreo

Rama joven del derecho en general pero ya bastante desarrollada, cuestiones
referentes a hipotecas aéreas, responsabilidad civil proveniente de lesiones o
muerte, responsabilidad civil proveniente de lesiones o muerte, responsabilidad
civil provocada por atrasos en vuelos ordinarios, por daño, avería extravío y/o
pérdida de equipaje, cargo y/o correo.
3.1.8. El Derecho Espacial
Responsabilidad civil proveniente de caída de objetos espaciales, interferencias
provocadas por satélites estacionados en el espacio, responsabilidad civil
proveniente de la caída del contenido transportado por satélites supuestamente
inofensivos, etc.

3.1.9. El Derecho Administrativo

Hoy en día es común tener problemas provenientes del incumplimiento de
contratos administrativos internacionales, por concesiones otorgadas a
transnacionales y no respetados por cualquiera de las partes, etc.

3.1.10. El Derecho Tributario

Cuestiones referentes a evitar la doble tributación y atraer así la inversión
extranjera hacia un determinado territorio, la admisibilidad de documentos que
prueban el pago de impuestos en otro estado, condiciones favorables a la
inversión en diferentes estados, etc.

3.1.11. El Derecho Mercantil

Aspectos relacionados con la calidad de comerciante, títulos de crédito, quiebra,
fuerza probatoria de los libros de contabilidad, seguros, hipotecas prendarias, etc.

3.1.12. El Derecho Constitucional

Es oportuno la atención al hecho que los diferentes tratadistas del Derecho
Internacional Privado se han preocupado generalmente a analizar la relación del
Derecho Internacional Privado únicamente con las normas ordinarias de los
diferentes Estados; sin embargo, ante la consolidación de los Estados regidos por
gobiernos democráticos eminentemente constitucionales, se torna importante
rescatar y subrayar la relación tan estrecha que guardan el Derecho Internacional
Privado con el Derecho Constitucional, y la Constitución propiamente dicha.
¿Dónde radica esa relación? En primer lugar, es necesario indicar que, por
Derecho Constitucional (tomando como punto de referencian al Doctor Guillermo
Cabanellas) entendemos a aquella rama del Derecho Público que comprende las
leyes fundamentales que definen un Estado referentes a: todo lo relativo a la
forma de Estado, a la forma de gobierno, a los derechos fundamentales y los
deberes de los individuos, y a la organización y regulación de los poderes
públicos.
En segundo lugar, por Constitución, desde el punto de vista del Derecho Político,
la entendemos como el acta o Decreto fundamental , el texto de carácter jurídico-
político, emanado del poder constituyente, que fundamenta todo el ordenamiento
jurídico político, que recoge, define y crea los poderes constituidos, donde se
determinarán los derechos de una nación, la forma de gobierno y la organización
de los poderes públicos, constituyéndose en el conjunto de reglas fundamentales
que organizan la sociedad política, limitándolos al servicio de la persona humana.
Por los tanto, la Constitución se situará en la cúspide de la jerarquía normativa en
el ordenamiento jurídico de un Estado, de tal manera que prevalecerá sobre
cualquier otra norma que fuese posterior y/o contraria a ella.
En tercer lugar, en cuando a el objeto y sujeto del Derecho Internacional Privado,
se apuntó anteriormente en esta obra que el mismo se ocupa de los límites en el
espacio del poder legislativo de los Estados en su ejercicio nacional e interior.
Pero, ¿bajo qué parámetros se puede lograr esto?
De lo anterior se concluye en los siguientes: que en todo momento y en todo lugar
es necesario garantizar la protección de los derechos humanos en general,
también es esencial garantizar el ejercicio de los derechos civiles en particular y el
goce de las garantías individuales idénticas, tanto a nacionales como extranjeros,
con la única excepción que dicta el principio del hermetismo del orden público. La
trascendencia de la relación entre estas dos ramas del derecho radique pues, en
el hecho que es básicamente a través del ordenamiento jurídico vigente,
jerárquicamente ordenado de cada Estado, con la Constitución como norma
jurídica ubicada en la cúspide del mismo, que tiene verificativo el Derecho
Internacional Privado, siendo el Derecho Constitucional y la Constitución como la
norma suprema, donde puede determinarse su orden de aplicación, los límites en
el espacio del poder legislativo de los Estados” o ámbito espacial y la protección
de los valores supremos de una sociedad política, sin afectar negativamente el
respeto a la variedad legislativa en el mundo, ni a la naturaleza cosmopolita de la
persona humana. (Contribución del Lic. Homero López)

3.1.13. El Derecho Internacional Público

No podemos afirmar que el Derecho Internacional Privado y el Público tengan
alguna relación estrecha; los juristas más bien las consideran bajo el ángulo de
sus semejanzas y de sus diferencias.
3.1.13.1. Semejanzas
En cuanto a sus semejanzas ambos descansan en la comunidad jurídica
internacional, en la coexistencia pacífica y civilizada de los pueblos y en la
búsqueda de la seguridad jurídica.

3.1.13.2. Diferencias
En cuanto a su objeto y sujeto, el público se refiere a los Estados y sus relaciones
entre sí, a las organizaciones internacionales intergubernamentales y en algunos
casos muy concretos al individuo (caso de los derechos humanos, por ejemplo); el
privado se ocupa de los límites en el espacio del poder legislativo en su ejercicio
nacional e interior. En cuanto a sus fuentes, el público tiene como fuentes
principales la costumbre y los tratados; mientras que el Privado tiene como fuentes
principales la ley interna, los tratados y la costumbre en su orden jerárquico. En
cuanto a sus sanciones, el público no tiene más sanción que la conciencia
internacional y a veces la acción concertada de la comunidad internacional en sus
diferentes formas; mientras que el privado basa la sanción en el poder judicial de
cada país a su propia discreción y de conformidad con sus instituciones. En
cuanto a sus órganos el público no admite ningún órgano superior a el Estado que
pueda legislar para el conjunto de la comunidad internacional; mientras que el
Privado queda bajo la potestad y jurisdicción de las leyes nacionales. En cuanto a
su utilidad, aunque esto sea discutido, el público es particularmente útil a los
gobernantes, estadistas y políticos; mientras que el privado es de utilidad
inmediata al abogado que litiga, al estudioso de las doctrinas jurídicas, etc.

3.2. Conclusión
De lo anteriormente expuesto aparece para el estudiante la importancia de
refrescar sus conocimientos en todas las ramas del derecho; el Derecho
Internacional Privado presuponen una formación jurídica sólida, presupone la
posesión del conjunto del derecho. Ignorar o poseer un conocimiento débil Dennis
otras ramas del derecho en general no presagia sino el fracaso, la confusión y la
dificultad intelectual en el estudio de esta materia.
 BOSQUEJO HISTÓRICO DE LA FORMACION DEL DERECHO
INTERNACIONAL PRIVADO

Lo que hoy en día conocemos como Derecho Internacional Privado es el fruto de

múltiples esfuerzos intelectuales por parte de personas particulares (juristas
estudiosos del derecho). Estados, continentes enteros, asociaciones nacionales e
internacionales que han organizado conferencias sesiones de estudio, simposios,
fomentando publicaciones, etc. Los principios que hoy nos parecen simples,
evidentes, lógicos y fáciles son el resultado de un arduo trabajo.
Adoptamos en esta exposición y presentación el orden y conceptos expuestos por
Dunker Biggs (1967:45); exposiciones brillantes podemos también encontrar en
otros autores como Niboyet, Romero del Prado, Muñoz Meany, pero nos parece
más didáctico el método y división presentado por Dunker Biggs (1967:51-127).
Nuestro estudio de este punto estará dividido en tres partes: 1) labor privada
individual; 2) labor privada colectiva; y 3) labor gubernamental.

4.1. Labor privada Individual

Bajo este título incluimos a todos aquellos juristas o escuelas que, en su calidad
privada, muchas veces sin el apoyo de nadie, dedicaron gran parte de su vida y
esfuerzo intelectual a explorar en los campos del saber y la investigación doctrinal
internacional privada.
Origen. El Derecho Internacional Privado nació cuando cesaron de existir las
sociedades de vocación “universalista"; es decir, cuando aparecieron las repúblicas,
los Estados, principados, ducados, los reinados, etc. Al desintegrarse el Sacro
Imperio Romano, comenzó la vida individual de los Estados, cuando se principió a
respetar la personalidad de los Estados, cuando se principió a respetar la
personalidad de los Estados comenzó el Derecho Internacional.
Derecho Romano. En Roma, aún y cuando fue una sociedad respetuosa de las
costumbres y tradiciones de los “extranjeros", no existió un verdadero Derecho
internacional; existió, si, una rama interna especial del derecho llamado ius gentium
aplicable a los extranjeros, el ius gentium se concibió como el conjunto de reglas
que la razón natural ha dictado en todas las legislaciones; era aplicado por el Iudex
Recuperator y el Praetor Peregrinus. Algunos juristas han querido ver en el ius
gentium el inicio del Derecho Internacional, olvidando que el Derecho Internacional
está constituido por la consecuencia de la concurrencia de varias soberanías.
Edad Media. En la Edad Media dominó la idea de la “territorialidad" de la ley,
probablemente bajo la influencia del feudalismo que confundió “soberanía" con
derecho de propiedad". En esta época los germánicos no impusieron sus leyes a
los pueblos conquistados, sino que las preservaron, conservando así la
territorialidad” de las leyes de los pueblos conquistados. En cuanto a ellos mismos,
consideraron sus propias leyes como “personales", las llevaban consigo donde
quiera que iban, originando así verdaderos conflictos al invocar cada uno su “propia
ley" en caso de problema.

Los glosadores y postglosadores. Loan glosadores y postglosadores fueron

juristas que para resolver los conflictos de leyes se dedicaron a “glosar, comentar",
parafrasear, clarificar las disposiciones del Derecho Romano y los Digestos, así
como los diferentes trabajos (el Código) de Justiniano.
Teoría de los estatutos. En el curso del siglo XIII florecieron grandes ciudades
caracterizadas por su comercio, su influencia intelectual, etc.; estas ciudades se
destacaron principalmente en Italia: Génova, Pisa, Milán, Florencia, Venecia,
Bolonia. Cada una de estas ciudades adquirió bastante autonomía; cada una de
ellas estaba sometida a un doble cuerpo legal: en un plano se regían por las
disposiciones del Derecho Romano, disposiciones que eran comunes a todas las
ciudades, a todo el territorio italiano; en otro plano se regían por sus propias
disposiciones. A las primeras se les llamó Estatutos; el estatuto es pues, “una ley
particular, local, municipal, aplicable dentro de un territorio pequeño bien
determinado", mientras que la ley es de portada y aplicación muy amplia. Esta
duplicidad de ordenamiento jurídicos, así como la multiplicidad de estatutos llevaba
conflictos entre los estatutos y la ley común, y entre los estatutos llevó a conflictos
entre los estatutos y la ley común, y entre los estatutos de diferentes ciudades,
debido a que los ciudadanos de cada una de dichas ciudades, con el auge del
comercio y la facilidad de comunicación, se desplazaban de una ciudad a otra con
bastante frecuencia y efectuando en cada una de dichas ciudades actos jurídicos.
Los problemas generados por la multiplicidad de estatutos y conflictos con la ley
común, llevo a tratar de encontrar soluciones; éstas dependiendo del lugar donde
fueron propuestas, recibieron los nombres de “soluciones de la Escuela Italiana”, de
la “Escuela Francesa", “de la Escuela Holandesa", etc.

La Escuela Italiana. Dos son los juristas que caracterizaron, con sus máximos
exponentes, la Escuela Italiana: Bartolo de Saxoferrato (1314- 1357) y Charles
Dumoulin (1500-1566).
a) Bártolo de Saxoferrato. Bartolo de Saxoferrato inició sus estudios
preguntándose: ¿el Estatuto de un territorio, se aplica a quienes no son
súbditos? Si la respuesta es afirmativa, entonces el estatuto es de portada
exterritorial; si la respuesta es negativa, entonces el estatuto n es territorial.
Sin embargo, Bártolo se dio cuenta que era imposible proceder por medio
“reglas generales", optó por la aplicación del método escolástico de distinguir
y subdistinguir. Distinguió entre estatutos que se refieren a contratos, a
sucesiones y otros. En cuanto a los contratos, debe subdistinguirse entre la
forma, el proceso y los efectos. La forma se regirá por el principio de Locus
regit actum; el proceso por el principio de la Lex Fori y los efectos depende
de si estos son naturales o accesorios; los naturales se régimen por la regla
del Locus regit actum, los accesorios por la regla de Lex executionis. En
cuanto a las sucesiones, la fórmula se rige por el principio de Locus regit
actum, en cuanto a la capacidad, es esta se rige por “el Estado Personal".
Por consiguiente, territorialidad y extraterrioridad. En cuanto a los otros
estatutos, debemos distinguir, dijo Bártolo, entre los prohibitivos y los
favorables; en los primeros debemos subdistinguir entre la forma (de carácter
territorial), Bártolo procedió pues a la “disección “de las relaciones jurídicas,
buscando en esta forma una solución justa a la misma.
b) (Charles Dumoulin. Dumoulin sigue en lo esencial a Bártolo, aunque dio más
importancia a la “territorialidad”, probablemente influenciado por su origen
francés. Su principal mérito consiste en haber enunciado el principio de la
autonomía de la voluntad. Dumoulin distinguió entre estatutos que se refieren
a la forma de los actos y sentencias, los cuales aplica la regla Locus regit
actum; los que se refieren al fondo del Derecho que se subdistinguen entre
aquellos actos que reconocen la soberanía de las partes manifestar su
voluntad en la elección de la ley que desean los rija, y aquellos actos que
dependen enteramente de la ley, si estos se refieren a las cosas serán
territoriales, se refieren a las personas serán extraterritoriales. .

Escuela Francesa (primera época). Su máximo exponente fue Bertrand D'

Argentre (1519-1590). Su idea fundamental fue que los estatutos son
“territoriales", lo cual caracterizó, y en cierto modo todavía caracteriza, a los
franceses.
Para D'Argentre todos los estatutos son “reales”, y excepcionalmente
“personales”. Es tributario de la falsa idea que confundió soberanía con la
propiedad de la tierra. La tendencia de esta escuela contrariamente a la
Escuela Italiana, es un esfuerzo por elaborar unas pocas normas de carácter
general que dieran la solución a los conflictos.
Escuela Holandesa. Sus máximos exponentes fueron Paulo Voet (1619-
1677) y Juan Voet (1647-1714). En general siguieron la Escuela Francesa, e
innovado en dos aspectos: 1) Introdujeron la idea de estatutos mixtos (entre
los reales y personales), y 2) (la idea de que las leyes extranjeras se aplican,
excepcionalmente, por pura “cortesía” o “comitas".

Escuela Francesa (segunda época). Sus máximos exponentes fueron

Boullenois (1680-1762), Bouhier (1673-1746) y Froland (1746).
Boullenois se pronunció así: 1) todos los estatutos son personales o reales;
2) el carácter personal o real de los estatutos se determina pro su propio
objeto o por la intensión del legislador; y 3) son personales aquellos estatutos
cuyo objeto es legislar el estado y capacidad; estos últimos pueden ser de
carácter universal y entonces son extraterritoriales, o carácter particular y
entonces serán extraterritoriales solamente cuando no haya bienes en litigio.
Bouhier añadió que, en caso de duda, debe pronunciarse por el carácter
personal de los estatutos.
Froland insiste sobre el valor de la “persona"; afirma él que los bienes fueron
creados para la persona y no ésta para aquéllos. Froland tiene el mérito de
haberse dedicado sobre a todo a examinar los casos de sucesiones.
Podemos afirmar que la Escuela Francesa de la segunda época se
caracterizó por un mayor énfasis en el estatuto personal y por haber
abandonado la idea central de la clasificación de los estatutos entre
personales y reales como punto de partida.
El mérito de todas las escuelas anteriores fue haber introducido en el
Derecho Internacional Privado, principios que hoy en día son axiomas en
nuestra materia; a saber: 1) La ley del homicidio para regular el estado y la
capacidad de las personas;
2) la Lex rei sitae para los bienes inmuebles;
3) el Locus regit actum para la forma de los actos jurídicos;
4) la autonomía de la voluntad para los efectos de los contratos;
5) la Lex fori para regular los aspectos procesales;
6) la territorialidad de la ley penal.
Tienen también el mérito de movilizar el derecho a establecer la
extraterrioridad en ciertos asuntos.

Época moderna. Así entramos a lo que se ha dado en llamar “época

moderna” Del Derecho Internacional Privado, caracterizaba por la aparición
del convencimiento de que el Derecho Internacional Privado constituye una
rama especial del Derecho en general; a ello contribuyeron autores de
Europa y de América entre los principales Story (Estados Unidos); Burge
(Gran Bretaña). Shaffner (Alemania), Rocco (Italia), Foelix Savigny y Masse
(Francia). También se hicieron los primeros intentos de “codificación” por
Ferrater (España). Paroldo (Italia) Petruxcevecz (Alemania). Bustamante
(América). Es también a partir de esta época que se enuncian los “Sistemas
de solución", consistentes en doctrinas formuladas por los estudiosos, las
leyes. Tenemos las siguientes escuelas.

a) Escuela angloamericana. En principio los tribunales ingleses sólo

aplicaban las leyes inglesas a los conflictos de leyes; bajo la influencia de
la Escuela Holandesa introdujeron la idea de la comity of nations o
cortesía, aceptando así la extraterritorialidad de leyes en ciertos casos.
Hoy en día, a causa de que la noción de comity es muy vaga y subjetiva,
está siendo remplazada por la teoría de los vested rights (derechos
adquiridos) de Beale y Dicey. Estados Unidos, tributario en su sistema
legal de Inglaterra, adoptó naturalmente las tendencias inglesas.
b) Italia. La escuela italiana moderna sostiene que las leyes son personales.
Y por consiguiente siguen y acompañan a la persona; la ley aplicable en
caso de conflicto es la ley personal que se considera ser la de la
nacionalidad y rige la capacidad, el estado, los bienes pertenecientes a
dichas personas y los actos jurídicos de las mismas. Convienen en que
algunas excepciones sufren el principio de la nacionalidad.
c) Savigny (Alemania). Savigny hace el planteamiento siguiente: las reglas
están destinadas a regir las relaciones de derecho, ahora bien, ¿cuáles
son límites territoriales? ¿Qué relaciones le están sometidas? El derecho
positivo es tributario de la educación, la cultura, el clima, la psicología,
etc. Las reglas de derecho positivo pueden dirigirse a las personas en si
mismas o a las relaciones de derecho, siendo esta últimas sobre un
patrimonio (sucesión), obligaciones y la familia. En el fondo siempre es la
personan el objeto directo e inmediato de la regla de derecho, primero en
si misma y/o en sus diferentes relaciones. ¿En caso de conflicto lo que
procede es buscar para cada relación jurídica el dominio del derecho más
conforme con su propia naturaleza la relación jurídica se mérito? Lo lógico
es que, si se trata de la persona misma, deberá aplicarse el derecho
positivo perteneciente a su domicilio; si se trata de contratos u
obligaciones se aplicará la autonomía de la voluntad y el lugar en donde
se cumplirá; y finalmente, si se trata de bienes, el lugar de la situación o
el domicilio del propietario. En resumen, la idea guía y fundamental es “la
naturaleza de la relación jurídica”. Savigny ha tenido gran influencia en
América y Europa; destruyó el principio absoluto de la territorialidad de la
ley y lo sustituye por la “comunidad del derecho" como punto central para
la solución de conflictos. Algunos autores opinan que lo que introdujo en
la doctrina Savigny fue un “método de solución de conflictos”. Introdujo lo
que hoy en día se conoce el nombre de “puntos de conexión en la norma
de conflicto”.
 d) Pillet (Francia). Pillet introdujo la distinción entre leyes que se dirigen a
la persona y leyes que se dirigen a la sociedad; las primeras son
extraterritoriales, las segundas son territoriales.
e) Lainé (Francia). Sostiene un retoque (regreso) a la Escuela Italiana.
f) Bustamante (o la doctrina de La Habana). Bustamante resume los
problemas de los conflictos de leyes en tres grandes preguntas: 1) ¿Por
qué se aplican las leyes extranjeras en territorios que no son aquellos
para los cuales fueron emitidas? Y responde que varias han sido las
respuestas; algunos sostienen que es por la interdependencia de los
Estados; otros que es por cortesía; otros que se fundamentan en la
naturaleza humana como una de sus principales exigencias y finalmente,
otros, que es debido a la comunidad internacional que tiene necesidad de
coexistir jurídicamente y proteger la naturaleza cosmopolita del hombre.
Bustamante se inclina por esta última razón como los conforme a los
intereses de los pueblos. 2) ¿Qué clase de leyes tienen no eficacia
extraterritorial y cuál es el motivo determinante de la diferencia;
respondiendo a esta pregunta, Bustamante distingue entre leyes de orden
privado, las cuales se aplican dependiendo de la “interpretación que se
haga de la voluntad de las partes”; leyes de orden público internacional
que obligan a todos aquellos que se encuentren en su territorio,
nacionales o KO y de carácter absoluto e imperativas en el mismo? 3)
¿Qué instituciones o relaciones jurídicas corresponden a cada uno de los
grupos de leyes antes mencionadas? Responde así: al orden privado
pertenece la autonomía de la voluntad, los contratos, las instituciones
procesales como la sumisión a la competencia de los tribunales y
procedimiento arbitral. Al orden público interno pertenecen el estado, la
capacidad, el derecho de familia, las sucesiones, algunas leyes penales
como la que castiga la traición. Al orden público internacional pertenece
el derecho político, constitucional, administrativo, el derecho penal, el
derecho procesal general, el derecho de los bienes, la moral y las buenas
costumbres. Bustamante plasmó todo lo anterior en el Código de derecho
Internacional Privado, ley de Guatemala en la actualidad, fue él quien
preparó el texto adoptado en la Habana, y es considerado una autoridad
de talla no sólo americana sino mundial.

4.4. Labor Privada y Pública Colectiva

Este título se refiera al trabajo elaborado por las Conferencias Internacionales
Privadas, por las principales asociaciones de carácter internacional como son la
Asociación de Derecho Internacional de Bruselas, el Instituto de Derecho
Internacional de Gante, Instituto Americano de Derecho Internacional. Estas
instituciones preparan memorias, editan revistas especializadas, preparan
proyectos, estudian la jurisprudencia de los diferentes Estados y la analizan. Su
influencia ha sido importante debido a la calidad de los miembros que las conforman
y a la calidad de sus publicaciones.
Mención especial nos merece el Instituto Internacional para la Unificación del
Derecho Privado, conocido como UNIDROIT. Se creó en 1926 al amparo de la
Sociedad de Naciones, y cuando ésta desapareció, el Instituto resurgió el 15 de
marzo de 1940 fundamentado en un Acuerdo multilateral. Se trata de una entidad
intergubernamental con sede en Roma y se dedica a estudiar los medios de
armonizar y coordinar el derecho privado entre los Estados
Debemos mencionar también la influencia jurídica de la Comisión de Naciones
Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, creada por Resolución 2205 el 17
diciembre de 1966. Al impulso de la CNUDMI se ha adoptado, entre otras,
- Convención sobre la Prescripción en Materia de Compraventa Internacional
de Mercaderías (14 junio 1974 New York)
- Convenio sobre Transporte Marítimo de Mercancías (31 marzo 1978)
(“Reglas de Hamburgo")
- Protocolo a la Convención sobre Prescripción en Materias de Compraventa
Internacional de Mercaderías (11 abril 1980. Viena)
- Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Letras de cambio
Internacional y Pagarés Internacionales (9 diciembre 1988, New York)
- Convención sobre Representación de los empresarios de Terminales de
Transporte en el Comercio Internacional (19 abril 1991, Viena)
- Convención sobre Garantías Independientes y Cartas de Crédito
Contingente (11 diciembre 1991, New York)
- Convenio de las Naciones Unidas sobre la Responsabilidad de los
Empresarios de Transporte en el Comercio Internacional (1992).
- Convención de las Naciones Unidas sobre Garantías Independientes y
Cartas de Crédito Contingente (1995)

A lo anterior añade las Guías Jurídicas o “Leyes Modelo” o como algunos dicen
“Modelos de Leyes" sobre: Transferencia Internacionales de Crédito (1992); Ley
Modelo sobre Contratación Pública de Bienes, Obras y Servicios (1994); Ley Modelo
sobre Insolvencia Transfronteriza; Ley Modelo sobre Comercio Electrónico (1966).
Estas Guías son de gran utilidad para preparar los contratos y leyes en dichas
materias. Asimismo, la CNUDMI ha propuesto varias “Cláusulas Tipo" referentes a
Arbitraje; Conciliación; Unidad de Cuenta Universal; la Falta de Cumplimiento.
4.3. Labor Gubernamental
4.3.1. Labor Gubernamental Europea
Este trabajo se ha manifestado en los esfuerzos de los gobiernos por lograr la
codificación de las normas de Derecho Internacional Privado. Se ha desarrollado en
el seno de las conferencias diplomáticas. Italia fue pionera en este campo a
instancias de Manzini. Holanda también se ha distinguido en esta materia y
podemos con justicia afirmar que es el Estado que más ha contribuido a la
codificación del Derecho Internacional Privado Europeo; entre 1893 y 1993 se ha
celebrado DIECISIETE SESIONES ORDINARIAS de lo que se conoce como
CONFERNCIA DE LA HAYA" y que siguiera a la Primera Conferencia de Bruselas
(1863) que no encontró eco en el ámbito europeo. Lo hasta ahora avanzado en las
Conferencias de la Haya se presenta así:

4.4. Conferencias de la Haya sobre Derecho Internacional Privado.

Trató asuntos de carácter general relacionados con la posibilidad de adoptar
disposiciones uniformes para la resolución de conflictos de leyes.
Segunda: 25 junio a 13 Julio 1894
Firmó protocolo relativo a: matrimonio, tutela, proceso civil, embargo y sucesiones.
Más tarde se firmó la Convención sobre procedimiento Civil.
Tercera: 29 mayo de 1990
En esta ocasión se adoptan los instrumentos siguientes:
- Convención para Regular los Conflictos de Leyes en Materia de Matrimonio.
- Convención para Regular los Conflictos de leyes y Jurisdicciones en Materia
de Divorcio y Separación de Cuerpos;
- Convención para Regular la Tutela de los Menores.
Cuarta: 16 mayo a 7 de junio de 1904
Se adoptan los instrumentos siguientes:
- Convención sobre la Celebración y Reconocimiento de la Validez de los
Matrimonios;
- Convención concerniente a los Conflictos de Leyes Relativas a los Efectos
del Matrimonio sobre los Derechos y Deberes de los Esposos en sus
Relaciones Personales y sobre los Bienes de los Esposos;
- Convención sobre la Interdicción y Medidas de protección Análogas.
- Convención Relativa al Procedimiento Civil; y
- Convención sobre los Conflictos de Leyes en Materia de Sucesiones y de
testamentos
 Quinta: 12 octubre a 27 noviembre 1925
No sé firmó ningún convenio; de nuevo se enfrenta el problema de falta de
suficiente interés; se insistió en la posibilidad de tratados multilaterales o
bilaterales sobre los temas que las comisiones estudiaban en estas
conferencias; dichos temas se relacionaban con las sucesiones, la nacionalidad,
la asistencia judicial gratuita, la compraventa. Asimismo, se discutió la
posibilidad de modificación de convenios ya firmadas y ratificadas.

Séptima: 9 al 31 octubre 1951

Veintitrés años más tarde se reanudan las Conferencias Ordinarias. En esta
Conferencia se adoptan los instrumentos siguientes:
- Estatuto de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado;
- Convención Relativa al Procedimiento Civil;
- Convención para Regular los Conflictos entre la Ley Nacional y la Ley del
Domicilio;
- Convención sobre la Ley Aplicable a las Ventas de Carácter Internacional de
Objetos Muebles Corporales;
- Convención sobre el Reconocimiento de la Personalidad Jurídica de las
Sociedades, Asociaciones y Fundaciones Extranjeras.
Octava: 3 a 24 octubre 1956
- Convención sobre la Ley Aplicable a las Obligaciones Alimenticias Respecto
de los Hijos Menores.
- Convención sobre la Competencia del Foro Contractual en Caso de Venta de
Carácter Internacional de Objetos Muebles Corporales;
- Convención sobre la Ley Aplicable a la Transmisión de la Propiedad en Caso
de Venta de Carácter Internacional de objetos Muebles Corporales.
Novena: 5 a 26 octubre 1960
- Convención que Suprime la Exigencia de Legalización de los Actos Públicos
Extranjeros;
- Convención sobre Competencia de las Autoridades y la Ley aplicable en
Materia De Protección de Menores;
- Convención sobre los Conflictos de Leyes en Materia de forma de las
Disposiciones Testamentarias.

Décima: 7 a 28 octubre 11964

- Convención sobre la Competencia de las Autoridades, la Ley Aplicable y el
Reconocimiento de las Decisiones en Materia de Adopción;
 - Convención Relativa a la Notificación en el Extranjero de Actos Judiciales y
Extrajudiciales en Materia Civil o Comercial;
- Convención sobre los Acuerdos de Elección de foro;
- Se integra como miembro: Estados Unidos de América

Décimo Primera: 7 a 26 octubre de 1968

- Convención sobre la Obtención de Pruebas en el Extranjero en Materia Civil
o Comercial;
- Convención sobre el Reconocimiento de Divorcios y Separaciones de
Cuerpos;
- Convención sobre la Ley Aplicable en Materia de Accidentes de Circulación
por Carretera.
Décimo segunda: 2 a 21 octubre 1972
- Convención sobre el Reconocimiento y Ejecución de Decisiones Relativas a
las Obligaciones Alimenticias.
- Convención sobre la Ley Aplicable a las Obligaciones Alimenticias;
- Convención sobre la Administración Internacional de las Sucesiones;
- Convención sobre la Ley Aplicable a las Responsabilidades por Daños
derivados de la Fabricación de Productos;
- N.B. Se integra de América del Sur como miembro: Argentina.

Décimo Tercera: 2 a 23 octubre 1976

- Convención sobre la Ley Aplicable a los Regímenes Matrimoniales;
- Convención sobre la Ley Aplicable a los Contratos de Intermediarios y a la
Representación;
- Convención sobre la Celebración y el Reconocimiento de la Validez de los
Matrimonios.
Décimo Cuarta: 6 a 25 octubre 1980
- Convención sobre la Facilitación del Acceso Internacional a la Justicia;
- Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de
Menores;
- N.B. se integra como miembro: Venezuela.

Décimo Quinta: 8 a 20 octubre 1984

- Convención sobre la Ley Aplicable al Trust y a su Reconocimiento.
 - N.B: se integra como miembro otro país América del Sur: Uruguay. Además,
asiste como observador Panamá.

Décimo Sexta: 3 a 20 octubre 1988

- Convención sobre la Ley Aplicable a la Sucesiones por Causa de Muerte;
- N.B. Por primera vez asiste un país asiático como miembro: China; y dos
países de América del Sur se suman: Chile México.

Décimo Séptima: 19 a 29 de mayo 1993

- Convención sobre la Protección de Menores y la Cooperación en Materia de
Adopción Internacional;
- Como observadores asistieron de América: Bolivia; Brasil, Colombia, Costa
Rica, Ecuador, El Salvador, Haití, Honduras, Panamá y Perú. Varios Estados
de Asia y Afrecha también asistieron como observadores.

4.4.1. Conferencias Extraordinarias de La Haya

Primera: 13 a 26 abril 1966
- Convención sobre e Reconocimiento y la Ejecución de Sentencias
Extranjeras en Materia Civil y Comercial;
- Protocolo Adicional a la Convención sobre el Reconocimiento y Ejecución de
Sentencias Extranjeras en Materia Civil y Comercial

Segunda: 14 a 30 octubre 1985

- Convención sobre la Ley Aplicable a los Contratos de Compraventa de
Mercaderías;
- N.B asistieron de América como observadores Chile, Honduras, México,
Brasil y Ecuador.

Al día de hoy podemos afirmar que la Conferencia de la Haya sobre Derecho

Internacional Privado es el foro de Derecho Internacional Privado más
representativo y de mayor autoridad, que sin ser universal ha logrado atraer Estados
de todos los Continentes.
4.4.2. Labor Gubernamental Americana
El trabajo de los gobiernos americanos ha conseguido mejores resultados que el de
los gobiernos europeos, habiendo cristalizado en el código de derecho internacional
privado y los tratados de Montevideo, así como recientes convenios
interamericanos, todos en vigor en su respectivo ámbito territorial, entre los
instrumentos representantes de este trabajo tenemos.

a) El Tratado para establecer reglas uniformes de Derecho Internacional

Privado, conocido como Tratado de Lima de 1878, aunque no alcanzó el
número de ratificaciones necesarias para su entrada en vigor;
b) Los tratados Montevideo de 1898, son los siguientes: 1) Tratado sobre
Derecho Civil Internacional; 2) tratado sobre Derecho Penal Internacional; 3)
Tratado sobre Derecho Comercial Internacional; 4) Tratado sobre Derecho
Procesal Internacional; estos cuatro tratados tienen el mérito de haber
entrado en vigor y de pertenecer todavía entre Argentina, Uruguay,
Paraguay, Perú y Bolivia, Colombia no se adhirió al Penal Internacional; 5)
Tratado sobre Propiedad Literaria y Artística; 6) Tratado sobre Patentes de
Invención; 7) Tratado sobre Marcas de comercio y de Fábrica; 8) Tratado
sobre Ejercicio de Profesiones Liberales; 9) Protocolo sobre la aplicación de
las Leyes Extranjeras; estos cinco últimos instrumentos han sido ratificados
por varios países americanos y tienen el mérito de que a los mismos se han
adherido algunos países europeos .
c) Tratados de Montevideo de 1939-40. Tuvo dos etapas; en la primera se
firmaron: 1) Tratado sobre Asilo y Refugio Políticos; 2) Tratados sobre
propiedad intelectual; 3) Tratado sobre el Ejercicio de Profesiones Liberales.
En la segunda se firmaron: 4) Tratado de Derecho Civil Internacional; 5)
Tratado de Derecho Penal Internacional; estos instrumentos ponen al día los
tratados antes firmados en 1888; además: 6) tratado de Derecho de
Navegación Comercial Internacional; 7) tratado de Derecho Comercial
Terrestre Internacional; 8) Tratado de Derecho Procesal Internacional. Hasta
hoy en día ninguno de los Tratados firmados en 1939-40 ha conseguido el
número de ratificaciones necesario para su entrada en vigor.

En el ámbito quehacer panamericano, en sus diferentes Conferencias

Panamericanas, se han firmado también una cantidad considerable de
proyectos de convención, convenios, protocolos, etc.; se ha adoptado de
Proyectos de Convención, convenios, protocolos, etc.; se adoptado una
cantidad considerable de resoluciones para regular diferentes aspectos del
Derecho Internacional Privado. Los principales son:
 a) Primera Conferencia Panamericana (Washington, 1889-90): 1)
Convenio para la Formación de los Códigos de Derecho Internacional
Público y Privado de América; 2) Convenio para la Protección de las
Obras Literarias y Artísticas; 3) Convenio para el Ejercicio de las
Profesiones Liberales; 4) Tratado sobre Patentes contra el
Anarquismo; 5) Tratado sobre Patentes de Invención, Dibujos y
Modelos Industriales, y Marcas de Comercio y de Fábrica; 6)
Convención relativa a los Derechos de Extranjería.
b) Tercera Conferencia Panamericana (Río de Janeiro, 1906): 1)
Convención que fija la condición de los ciudadanos naturalizados que
renuevan su residencia en el país de origen; 2) Convención sobre
patentes de Invención, dibujos y modelos industriales, marcas de
fábrica y comercio, y propiedad literaria y artística; 3) Convención
sobre codificación del Derecho Internacional Público y Privado;
c) Cuarta Conferencia Panamericana (Buenos Aires, 1920): 1)
Convención sobre Propiedad Literaria y Artística; 2) Convención sobre
Patentes de Invención, dibujos y modelos industriales; 3) Convención
sobre marcas de Fábrica y de comercio;
d) Quinta Conferencia Panamericana: Convención sobre protección de
Marcas de Fábrica, Comercio y Agricultura y Nombres Comerciales;
e) Sexta Conferencia Panamericana (La Habana, 1929): 1) Convenio
sobre Derecho Internacional Privado que dio como principal resultado
el Código de Derecho Internacional Privado, hoy en día en vigor entre
la mayoría de los países de América; la revisión de este instrumento
se inició en 1950 y ya dio sus primeros frutos como se explica más
adelante en este mismo texto; 2) Convención sobre condición de los
extranjeros;
f) Séptima Conferencia Panamericana: 1) Convención sobre
Nacionalidad; 2) Convención sobre Nacionalidad de la Mujer; 3)
Convención sobre extradición.

Como podemos constatar, los esfuerzos americanos en el campo del Derecho

internacional Privado, se ha dado buenos frutos lo ideal siempre se ha considerado
“la codificación completa". A dicho efecto se ha formado varios cuerpos encargados
de llevar a cabo los estudios, presentar anteproyectos, mantener al día a los
gobiernos, adecuar las nuevas instituciones jurídicas dentro del marco de una
legislación internacional, etc. Estos cuerpos colegiados son de diferente calidad por
su misión, por sus miembros, por su ámbito jurisdiccional. Son los siguientes: las
Comisiones Nacionales de Codificación (de naturaleza “nacional"): las Comisiones
permanentes (de naturaleza “nacional"); la Comisión de Expertos (de alcance
continental); la Conferencia Internacional de Jurisconsultos Americanos (de alcance
continental); el Consejo Interamericano de Jurisconsultos (como órgano de la OEA);
el Comité Jurídico Interamericano (es actualmente la Comisión Permanente del
Consejo Interamericano de Jurisconsultos, con sede en Río de Janeiro).
También constamos que existen hoy en América dos grupos de países: aquellos
que solo se rigen por el código de Derecho Internacional Privado (adoptado en la
Habana), y aquellos que además han ratificado los Tratados de Montevideo (en
1889-90); en caso de conflicto, la solución deberá atender al instrumento que es
común a ambas partes.

5. APLICACIÓN DE LAS LEYES EXTRANJERAS

5.1. Planteamiento del Problema

Todo Estado es soberano, es decir, tiene la facultad de gobernar con exclusión de
otro poder; esto se manifiesta en todos los poderes del Estado; ejecutivo, legislativo
y judicial.
En principio sus leyes tienen efecto territorial; su efecto y aplicación llega hasta
donde llegan sus límites. Lo dicho se aplica al Estado limítrofe y a los Estados que
no son limítrofes del mismo.
Al plantear lo relativo a “la aplicación de leyes extranjeras” estamos hablando de
que se acepte “en territorio ajeno el efecto de una ley extranjera” es decir, que,
dentro de los límites de otro Estado, que es soberano, que tiene sus propias leyes
para resolver los conflictos jurídicos que ahí se presenten, se aplique “en el uso de
su propia soberanía” una ley que no es suya, que no emitió el Estado de mérito.
Las preguntas a que tenemos que responder son: ¿en qué circunstancia podrá
aplicarse una ley extranjera? ¿bajo qué condiciones deberá aplicarse esa ley
extranjera? ¿existe obligación de aplicar una ley extranjera? ¿cómo aplica
Guatemala esta doctrina?

5.2. Obligación de Aplicar las Leyes Extranjeras

En la antigüedad existió un claro rechazo a aplicar las leyes extranjeras, más que
todo por un excesivo celo en la aplicación e interpretación de la noción de
“indecencia”, “protección frente al peligro extranjero”, “soberanía”, es decir que se
aplicó lo cómodo de pensar utilitariamente; más que todo fue un mecanismo de
autodefensa tendiente a buscar la reciprocidad por parte de los otros Estados.
En la actualidad todos los Estados, o la casi totalidad de Estados del mundo,
concuerdan en que existe una “verdadera obligación de aplicar las leyes extranjeras
cuantas estas proceden”, es decir que se concibe como un deber que no disminuye
en nada la soberanía ni independencia de los Estados, sino que se cumple haciendo
uso pleno de la soberanía.
Nuestro país se adhiere a esta tendencia moderna; es decir que si considera una
obligación la aplicación de leyes extranjera en su oportunidad y procedencia.

5.3. Condiciones
Naturalmente la primera condición debe ser la existencia de una relación jurídica
que reclama la aplicación de una ley extranjera; una situación conflictiva en la cual
una de las partes o las dos reclaman que el problema se resuelva haciendo
aplicación de una ley sustantiva a la ley normal del foro. La condición, en algunos,
casos es la prueba de la ley. Esta segunda condición ha dado lugar a dos grandes
corrientes, a saber:

a) La primera escuela sostiene que, para su aplicación, la ley extranjera debe

ser “alegada y probada". Estamos en un ámbito “rogado" en el pleno sentido
de la palabra; este es el espíritu del artículo 35 de la Ley del Organismo
Judicial al decir “La parte que invoque la aplicación de derecho extranjero o
que disienta de la que se invoque o aplique…” Por ejemplo: ante una
demanda de divorcio interpuesta por dos extranjeros de los cuales uno alega
que en su lugar de domicilio legal o lugar donde se celebró el matrimonio no
se admite el divorcio, deberá plantearlo al juez necesariamente; el juez “de
oficio" no desestimará la demanda basándose en la aplicación de esa
disposición extranjera. Esta posición es sostenida además por Francia, Italia,
Estados Unidos y otros. Si las partes o una de las partes no invocan y
prueban dicha ley extranjera, se presume igual a la del foro nacional.
b) La segunda escuela sostiene que la ley extranjera no debe ser “invocada y
probada", subdividiéndose entre aquellos que la presumen conocida del
tribunal”. En esta tendencia general situamos a Alemania. El Artículo 35 de
nuestra legislación también parece situar a Guatemala en esta tendencia al
decir: “Artículo 35. Del Derecho Extranjero.
Los tribunales guatemaltecos aplicarán de oficio, cuando proceda las leyes
de otros Estados… “pero deja también abierto el campo de lo “rogado" al
establecer que la parte que invoque o disienta deba probar la ley extranjera.
 El Código de Derecho Internacional Privado, vigente en Guatemala, en el
artículo 408 sostiene esta tendencia al establecer: “Los jueces y tribunales
de cada Estado contratante aplicarán de oficio, cuando proceda, las leyes de
los demás, sin perjuicio de los medios probatorios a que este capítulo se
refiere”. Sin embargo, tampoco descarta la primera escuela al establecer en
el Artículo 409: “La parte que invoque la aplicación del derecho de cualquier
Estado contratante en uno de los otros.” Podemos pues afirmar que el Código
de Derecho Internacional Privado en dichos artículos adopta una posición de
“compromiso" que no descarta ninguna de las tendencias. A esta escuela se
le objeta el que, a primera vista es demasiado exigente y poco realista con
relación al juzgador, a quien prácticamente se le impone la obligación se “ser
un especialista en derecho comparado", se le exige demasiado a una
persona que, por razones de su propio oficio, debe proporcionar un esfuerzo
continuado para mantenerse al día en relación con las leyes de su
jurisdicción.

En este contexto queda siempre la posibilidad de que el juzgador solicite a las partes
su colaboración para hacer la prueba e interpretación de la ley extranjero que él “de
oficio conozca" o “se le presuma conocer".

5.4. Prueba
En el caso de las escuelas que sostienen que la aplicación de la ley extranjera “debe
alegarse", la prueba puede obtenerse y presentarse de la forma siguiente:

a) Mediante certificación de dos abogados en ejercicio en el país de cuya

legislación se trate; certificación que deberá presentarse con sus respectivos
pares de ley (artículo 35 de la Ley del Organismo Judicial, y artículo 409 del
Código de Derecho Internacional Privado);
b) Si lo anterior fuese imposible por la “extrema pobreza “, la dificultad material
de obtenerla y otra razón valedera, entonces, podrá escurrirse al juzgador
solicitándole que por la vía diplomática solicite dicha prueba (artículo 35 de
la Ley del Organismo Judicial; y 410 del Código de Derecho Internacional
Privado).
c) En algunos Estados los tribunales comunes “invitan cortésmente” a los
cónsules a acudir a la Corte o Tribunal a explicar la ley de sus respectivos
Estados sobre un punto determinado, y en este caso queda a decisiones de
los cónsules acudir o no a ese llamado. La mayoría de las veces, aplicando
la cortesía y en los mejores interese de sus Estados, acuden, sin que de su
parte exista “una obligación de hacerlo".
En el caso de las escuelas que sostienen la aplicación “de oficio" de las leyes
extranjeras, al juzgador, para imponerse de las mismas, puede acudir a la vía
diplomática “antes de resolver” (artículo 35 de la Ley del Organismo Judicial; artículo
410 del Código de Derecho Internacional Privado).

5.5. Extensión de la Prueba

La prueba la ley extranjera, en el caso de las dos escuelas, debe versar sobre tres
aspectos: el texto, la vigencia y el sentido.
Ya sea que se trate de certificación presentada por las partes o que el juzgador lo
haya pedido de oficio, el documento debe ser claro y preciso a este respecto,
estableciendo: “El texto de la ley de mérito es…”; “Entró en vigor el día xxxi del mes
xxxi del año xxxi y se encuentra todavía vigente, habiendo sufrido las siguientes
enmiendas…” y “dentro de nuestro ámbito legal se interpreta en la siguiente forma:”
Si por cualquier razón faltará la tercera parte, es decir, la referente al “sentido”, el
juzgador deberá acudir a sus propias reglas de interpretación contenidas en su ley
interna. Tratándose de Estados partes en el convenio de la Habana deberá
acudirse, además de su ley interna o en su defecto, a lo dispuesto en los artículos
3y 6 del Código de Derecho Internacional Privado. Tratándose de nuestro país, el
juzgador deberá acudir a lo dispuesto en los artículos 9 y 10 de la Ley del Organismo
Judicial. En los Estados del Commom Law deberá tenerse en cuenta que dichas
leyes llamadas Bill o simplemente Law of… contienen al principio un glosario, en el
cual se explica el sentido de cada uno de los términos utilizadas en el cuerpo de la
ley. En los países en donde la jurisprudencia es una fuente de derecho, deberá,
además, para instar el tercer requisito, pedir la tendencia jurisprudencia del Estado
de mérito.

5.6. Recursos
Es evidente que, si procediendo, se niega la aplicación de una ley extranjera, o se
tergiversa su texto o se malinterpreta, proceden los recursos ordinarios vigentes en
cada Estado. Sin embargo, se ha discutido si procede “el recurso de casación “. La
tendencia más común a nivel mundial es que si procede el recurso de casación o el
que haga sus veces.
En el ámbito americano esto se encuentra claro en el artículo 412 del Código de
Derecho Internacional Privado; “en todo Estado contratante donde existe el recurso
de casación o la institución correspondiente, podrá interponerse por infracción,
interpretación errónea o aplicación indebida de una ley de otro Estado contratante,
en las mismas condiciones y casos que respecto del derecho nacional".
En nuestro medio, además de lo anterior, esto se deduce de lo dispuesto en el
artículo 621 del Código Procesal Civil y Mercantil: “Habrá lugar a la casación de
fondo: 1º. Cuando la sentencia o auto recurrido contenga violación, aplicación
indebida o interpretación errónea de las leyes o doctrinas legales aplicables …” y
siendo en nuestro medio el recurso de casación “un recurso eminentemente técnico”
deberá tomarse mucho cuidado, al interponer lo, de señalar al caso y subcaso
alegado. Debe notarse además que es un “recurso sobre el fondo".

- Se ha planteado la cuestión de saber si en casación se podría “probar” la ley

extranjera, ya fuese en cuanto a su existencia, en cuanto a su vigencia o en
cuanto a su interpretación. Los autores, y en nuestro medio el doctor Mario
Aguirre Godoy, sostiene que no, porque la prueba del Derecho extranjero es
una cuestión “de hecho", no una cuestión “de derecho", tendencia no
solamente sostenida en Guatemala sino también en la mayoría de los
Estados; por otra parte, en nuestro medio “se prueban los hechos no el
derecho”, de ahí que no pudiéndose proponer o recibir prueba durante el
trámite del recurso de casación, de conformidad con lo dispuesto en el
artículo 629 del Código Procesal Civil y Mercantil que dice: “ durante la
tramitación del recurso de casación, no se puede proponer ni recibir prueba
alguna…” se concluye que no es posible que el Tribunal de Casación reciba
a petición de parte la prueba de la ley extranjera o que de oficio la investigue.
La prueba debe hacerse por las partes o investigarse de oficio por el juzgador
en los tribunales de instancia. Finalmente, como dice el doctor Mario Aguirre
Godoy, en casación si se pueden citar como infringidas las normas
establecidas en Tratados Internacionales celebradas por Guatemala, si éstos
han sido debidamente ratificados y, por consiguiente, pasado a formar parte
de nuestra legislación vigente (Matos: 113-120; Aguirre Godoy: 9-10).

5.7. Convención Interamericana Sobre Prueba e información acerca del

Derecho Extranjero
El 8 de mayo de 1979 se firmó en Montevideo la Convención Interamericana sobre
Prueba e Información acerca del Derecho Extranjero; Guatemala no ha ratificado
esta Convención. Ver el Texto completo en el Anexo.
5.8. Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho
Internacional Privado
Esta Convención se refiere a: la obligación de los Jueces en la aplicación del
Derecho Extranjero; casos en que se aplicará el derecho interno; casos en que el
juez se negará a la aplicación de legislación extranjera; casos en que se aplica la
limitación del orden público; el caso de fraude. Ver el texto completo en el Anexo.

6. LIMITACIOENES DE LA APLICACIÓN DE LAS LEYES

EXTRANJERAS

La aplicación de las leyes extranjeras puede encontrar limitaciones tanto legales

como doctrinarias; por razones bien determinadas las leyes extranjeras pueden
quedar definitivamente descartadas de aplicación.
6.1. Limitaciones Doctrinarias
En cuanto a las limitaciones doctrinarias, digamos que se han formulado varias
teorías por medio de las cuales se pretendió solucionar “los conflictos de leyes",
especialmente en la aplicación de “leyes extranjeras” por parte de un órgano
jurisdiccional. Las teorías de mérito son: teoría de las calificaciones, teoría del re-
envio, teoría del orden público y teoría del fraude a la ley.
6 1.1. Teoría de las Calificaciones
Esta teoría fue formulada originalmente por el francés Michel Bartin. En esta materia
la palabra “calificación” la entendemos en el sentido jurídico de “tipificación”;
significa para nuestro propósito la adecuación de una situación o relación jurídica
puede ser “capacidad, estado, filiación, obligación, contrato, forma, sucesión”. La
teoría supone que las leyes de diversos países deben tener un carácter común para
ser conciliables entre sí. se funda en que la forma como se aprecia una relación
jurídica es esencial para la solución de conflictos de leyes. Las normas de conflictos
son idénticas en los dos países, pero el resultado práctico es diferente dependiendo
de la calificación. Bartin, bastante pesimista, arribó, entre otras, la conclusión de
que no se llegaría jamás a un Derecho Internacional Privado único, porque, aunque
todas las legislaciones estuvieran de acuerdo para gobernar la misma ley un género
determinado de relaciones jurídicas, la diferencia de solución, persistiría por la
diferencia de calificación. De lo anterior resulta naturalmente que la acción del
juzgador esta en el centro mismo de la cuestión. El hecho de que el juzgador sea la
pieza clave, ya que es quien en definitivamente decide, no significa que el abogado
en su quehacer jurídico cotidiano, como director y auxiliante de su cliente no tenga
nada que hacer; son los abogados precisamente quienes deben proporcionar al
juzgador los elementos de juicio y quienes adoptan, en el interés de su cliente,
posiciones opuestas, cada uno proporcionado los elementos de una calificación
determinada.
Para mejor entender, ilustremos la teoría con el ejemplo aportado por el Dr. L. D.
Bonaparte en su artículo publicado en la Enciclopedia OMEBA (OMEBA: vol.
II.,414). Un holandés, que posee bienes en Francia, muere dejando el país un
“testamento ológrafo” redacto de conformidad con la ley francesa. ¿Es válido el
testamento? Tanto en Holanda como en Francia rigen los mismos principios de
Derecho Internacional Privado en materia de capacidad y de forma, pues en ambo
se admite la “ley nacional” para la primera “la ley de lugar de la celebración” para la
última. Pero la ley de Holanda prohíbe a los holandeses testar en forma ológrafa,
ya sea en Holanda o en el extranjero (Código Civil de 1829, articulo 992), mientras
que la ley francesa lo permite a todos sin distinción de nacionalidad (Código Civil
1804, articulo 967, 969 y con concordantes). La validez del testamento es
impugnada por un juez francés, invocándose al efecto la prohibición contenida en el
Código de Holanda, ¿Cómo calificará ese juez la cuestión en litigio?
¿Corresponderá ésta a la materia de la capacidad o entrará en la de la forma? La
solución variará totalmente la calificación que se adopte. Si se admite que el
problema es de capacidad, el testamento ológrafo deberá ser anulado por el juez
francés, en virtud de lo dispuesto por la ley de Holanda (ley nacional del testado).
Si se acepta que la cuestión planteada se refiere a la forma del acto, el testamento
deberá ser declarado válido por la aplicación de la ley de Francia (ley del lugar en
que se otorgó el testamento). La cuestión se presentó varias veces ante los
tribunales franceses que no han guardado “uniformidad” de solución, ya que han
calificado diferentemente.
Bartin aporto una solución que hoy en día es aceptada universalmente. Consiste en
que la calificación es obra intelectual del juzgador, éste recibe su jurisdicción de las
leyes internas de su propio Estado, y no puede acudir a leyes extrañas para su
función de administrar justicia. Por consiguiente, la calificación dependerá de la lex
fori.
En relación con esta doctrina léanse los articulo 3 y 6 del Código del Derecho
Internacional Privado; la legislación guatemalteca recoge este punto de vista en el
artículo 25 de la Ley del Organismo Judicial (Decreto 2-89 del Congreso de la
República), el cual dice: “Articulo 25. Calificación. La calificación de la naturaleza de
la institución o relación jurídica se efectuará de acuerdo con la ley del lugar en que
se juzgue”.
Crítica. La crítica más fuerte que a esta teoría se le ha hecho es que no es práctica,
que es muy complicada intelectualmente y en que resumidas cuentas solamente
sirve para dar existencia jurídica a la lex fori.

6.1.2. Teoría del Ren-envío (Renvoi: Regreso)

El problema radica en establecer si cuando una regla del Derecho interno envía al
derecho de otro país esta referencia se dirige al Derecho sustantivo de dicho país o
a sus normas de Derecho Internacional Privado. Es cuando se atiende a lo segundo
que surge o puede surgir el problema del “Re- envío”. Consiste en que la ley de un
Estado estipula que en caso determinado debe aplicarse una ley extranjera y ésta
a su vez envía de regreso a la primera. Es de aplicación frecuente para determinar
el estado y capacidad de un extranjero.
Esta teoría se originó hace unos 100 años, y si bien es cierto que en Alemania e
Inglaterra se presentaron dos casos, 3 también es cierto que no fue sino el “Caso
Forgo” el que planteó la cuestión en toda su magnitud.

CASO FORGO
Un súbdito alemán, llamado Forgo de nacionalidad bávara fue llevado a Francia a
la edad de 5 años, allí permaneció toda su vida; murió en Francia dejando cuantiosa
fortuna compuesta de “bienes inmuebles”. Dicho individuo era hijo natural y
únicamente dejaba parientes colaterales, los cuales según la ley bávara podrían
reclamar la sucesión, mientras que por la ley francesa no tenían ningún derecho,
correspondiendo la herencia al físico.
Los herederos se presentaron a los tribunales franceses pidiendo la apertura del
juicio y sucesión; pero el tribunal, haciendo aplicación de la ley francesa que rige la
sucesión mobiliaria de los extranjeros por su ley nacional, rechazó la solicitud de los
herederos por no considerarse competente para intervenir en un asunto que por la
ley de cujus correspondía a los tribunales alemanes y allí fue donde se originó el
conflicto.
Cuando la persona que fallece deja bienes muebles, la ley bávara aplica que éstos
la ley del domicilio, y fundados en este principio legal se declararon a su vez
incompetentes y reenviaron el asunto a los tribunales del domicilio del difunto.
El conflicto quedó, pues, planteado en la siguiente forma: ¿Cuándo una ley nacional
dispone que en un caso dado deberá aplicarse la ley extranjera, ese sometimiento
de la ley del tribunal a una ley extranjera, ese sometiendo de la ley interna del país
extranjero que regula la relación del derecho Internacional Privado que aquélla
consagra, de tal modo que, si estos principios conducen a la aplicación de la ley
nacional, será ésta la que debe aplicarse?
El asunto se falló finalmente en casación bajo los principios siguientes: 1) según el
Derecho bávaro los muebles son regidos en materia de sucesión por la ley del
domicilio “de hecho" del de cujus; 2) en este caso el domicilio “de hecho" de Forgo
era Francia, por consiguiente, debía aplicarse la ley francesa y los bienes pasaron
al físico (Matos: 120). Algunos años más tarde se planteó otro caso. Ver en anexos:
Caso Forgo.

CASO SOULIER
Se trataba de la sucesión mueble de un norteamericano de apellido Soulier,
originario del estado de Louisiana quien falleció hallándose domiciliado de hecho en
Francia y de derecho en su país de origen. Como la ley francesa regula la sucesión
muebles por la ley del domicilio de origen, la ley aplicable al caso era la del Estado
de Louisiana. Pero la Ley de Louisiana sostiene que la sucesión se rige por la ley
del domicilio de hecho del causante. El tribunal francés resolvió aplicando la ley
francesa.

6.1.2.1. Formas o grados de re- envío

a) Re- envío de “primer grado". Se produce cuando la ley extranjera

consultaba por el juez devuelve el caso a la legislación de este funcionario.
Si acepta la remisión aplicará su propia ley interna a la solución del problema.
Allí termina todo. Ejemplo: Si un danés con domicilio en Berlín fallece, según
que el juicio sucesorio se radique en Berlín o en Copenhague se aplicará por
el juez alemán el derecho de Dinamarca de la nacionalidad, y por el juez
danés el derecho alemán del domicilio. Si se admite el reenvío ocurrirá que
cada juez aplicará exclusivamente si Derecho patrio.
b) Re- envío de “segundo grado". Se produce cuando la legislación del
Estado enviado reenvía el conocimiento del caso a la legislación de un tercer
Estado. Ejemplo: de acuerdo con lo que dice el Derecho Internacional
Privado Inglés, el cual declara competente en las sucesiones la del domicilio
del difunto la ley aplicable a la sucesión de un suizo fallecido en Londres y
domicilio en Francia es la ley francesa; pero la ley francesa; pero la ley
francesa del Derecho Internacional Privado remite al domicilio de origen, en
este caso a la ley suiza, es decir a la ley de un tercer Estado.
c) Re- envió de “tercer grado o indefinido". Se produce cuando son varias
las legislaciones que se declaran incompetentes, siendo imposible
determinar que disposiciones de orden interno se deben aplicar a la relación
jurídica en forma definitiva. También recibe el nombre de reenvío sucesivo.
Lazcano nos da el ejemplo siguiente: “ un argentino cuya capacidad jurídica
 se trata de decidir, está domiciliado en Estados Unidos de Norteamérica y el
acto se realiza en Bélgica, el juez francés aplicable la ley nacional Argentina,
que lo envía a la de la Unión por la del domicilio, ésta lo devuelve a la belga
por la del lugar de la celebración, está última lo remite a la Argentina por ser
la ley nacional, y así sucesivamente" (Lazcano, 1959: 132).

Argumentos en pro y en contra del reenvío

A) En contra
1º. El poder soberano de los Estados no debe admitir que legisladores
extranjeros les indique qué conducta seguir en la administración de
justicia (Despagné).
2º. Conduce a un círculo vicioso del cual es difícil salir (Lainé).
3º. Confunde las leyes extranjeras que pertenecen al Derecho
Internacional Privado con las que correspondan al Derecho Interno
(Lainé).
4º. El resultado depende del Estado en donde se radica el litigio.

B) A Favor
1º. No hay sumisión de “soberanía” … lo que hace el Derecho
Internacional Privado es indicar cuando una ley extranjera debe regir
una relación jurídica determinando el Estatuto personal del extranjero.
2º. La teoría responde a el objeto del Derecho Internacional Privado
que es determinar en qué circunstancias debe aplicarse una ley
extranjera a un individuo determinado.
3º. Desde el punto de vista práctico es una teoría aceptada por los
tribunales de países de todos los continentes.

Conclusión

El origen de la doctrina del reenvío ha sido la jurisprudencia. Algunos Estados sólo

admiten el reenvío de primer grado, otros el reenvío de otros grados. Entre los
Estado que admiten jurisprudencia la doctrina del reenvío, están Francia, Alemania,
Inglaterra, Bélgica, Portugal, Venezuela, Rusia, España, Argentina, Holanda; es
rechazada jurisprudencialmente por Grecia, Brasil, Italia, Rumanía, Dinamarca.
Estados Unidos de América todavía no tiene una línea jurisprudencial en favor de
su aceptación o rechazo. Legislativamente también hay Estados que lo han
incorporado a sus leyes, otros que lo han explícitamente rechazado.
El Código de Derecho Internacional Privado de conformidad con lo dispuesto en el
Artículo 7º. Podemos afirmar que no lo acepta, pero tampoco lo excluye, es decir
deja la puerta abierta para cuando algún Estado contratante adopte el sistema de la
nacionalidad como ley personal.
En cuanto a nuestra legislación, rechaza la doctrina desde el momento que el
artículo 24 de la Ley del Organismo Judicial adopta el sistema del domicilio para
regular el estado y capacidad de las personas, así como las relaciones de familia.
A este respecto, el licenciado César Morales en su tesis de graduación propone lo
siguiente disposición para ser incluida en la Ley del Organismo Judicial: “cuando de
conformidad con las normas de conexión anteriores, una relación jurídica debe
someterse a una ley extranjera, se aplicarán las disposiciones positivas de aquella
sin tener en cuenta el reenvío que ella haga a otra ley, salvo que la remisión sea a
la ley guatemalteca" (Morales, 1970: 44). Esta recomendación no fue atendida
cuando se emitió la nueva Ley del Organismo Judicial y eso es lamentable.

6.1.3 TEORIA DEL ORDEN PÚBLICO

6.1.3.1. Concepto
La teoría consiste en afirmar que las leyes extranjeras cuyo contenido afectan al
orden público de un Estado no serán aplicadas en éste. La dificultad reside en
establecer en qué consiste el orden público.

6.1.3.2. Ley de orden público

Muchas descripciones se han dado de la misma. Veamos algunas. Pillet, “aquellas
normas que tienen por objeto mantener el orden en el seno de la sociedad, que a
todos aprovecha y están promulgadas para proteger los intereses de todos” (Pillet,
1923: 305). Despagnet, “conjunto de reglas legales que dadas las ideas particulares
admitidas en un país determinado se consideran como necesarias para los intereses
de dicho país.” Bevilacqua, “aquéllas que en un Estado establecen los principios
cuyo mantenimiento se considera indispensable a la organización de la vida social.”
La Corte de Venecia: “la que concierte directamente a la protección de la
organización del Estado, considerando desde el punto de vista político económico
y moral".
“Conjunto de condiciones fundamentales de vida social instituidas en una
comunidad jurídica, las cuales, por afectar centralmente a la organización de ésta,
no pueden ser alteradas por la voluntad de los individuos ni, en su caso, por la
aplicación, de normas extranjeras”. Entre las anteriores descripciones algunas son
más completas y nos inclinaríamos a recomendar la última por referirse
específicamente a la aplicación del derecho extranjero. Matos (132-133) siguiendo
a Savigny, clasifica las leyes de orden público externo (o internacional) y las leyes
de orden público interno (o nacional), siendo las primeras los preceptos y
prohibiciones impuestos a los particulares, con el objeto de proteger sus intereses
que sólo se dirigen a los nacionales del país legislador, y que no pueden ser
derogados por convenios o aplicación de leyes extranjeras, por ejemplo lo referente
a la mayoría de edad, prohibiciones de contraer por tiempo determinado, etc...; las
segundas son aquellas leyes que obligan a todos sin distinción de nacionalidad;
éstas tienen una función limitativa más absoluta que las primeras, pues prohíben
incluso la convalidación que no están prohibidas por las primeras.
Es decir, que las leyes de orden público interno no excluyen la convalidación de
ciertos actos realizados o derechos adquiridos de acuerdo con normas
pertenecientes a otros ordenamientos jurídicos positivos, siempre y cuando éstos
no se refieran sino a aspectos formales y no lesiones contenidos esenciales de una
institución considerada de orden público.
Las leyes de orden público internacional o externas se dividen a su vez, según
Matos, en universales, casi-universales y particulares. Las primeras serían aquellas
que se encuentran contenidas en todos los ordenamientos jurídicos debido a su
aspecto moral, por ejemplo la prohibición de contraer matrimonio en línea recta a
entre hermanos, la esclavitud, etc.; las segundas aquéllas que se encuentran en
casi todas las legislaciones, por ejemplo la permisión del divorcio, la prohibición del
juego, etc.; y las ultimas aquellas que pertenecen a cada legislación y son variables,
por ejemplo el tipo y monto de interés legal, prohibición de venta o consumo de
bebidas alcohólicas, maneras de vestir, etc.
Aplicación de la Doctrina. -Esta doctrina es de aplicación universal ya que llega al
meollo del ejercicio de la soberanía de los Estados. En el ámbito americano, el
Código de Derecho Internacional Privado establece en su artículo 3, lo siguiente:
“para el ejercicio de los derechos civiles y para el goce de las garantías individuales
idénticas; las leyes y reglas vigentes en cada Estado contratante se estiman
divididas en las tres clases siguientes: 1. Las que se aplican a las personas en razón
de su domicilio o de su nacionalidad y las siguen, aunque se trasladan a otro país,
denominadas personales o de orden público interno. II. Las medidas que obligan
por igual a cuantos residen en el territorio, sean o no nacionales, denominadas
territoriales, locales o de orden público internacional. III. Las que se aplican
solamente mediante la expresión, la interpretación o la presunción de la voluntad de
las partes o de alguna de ellas, denominadas voluntarias o de orden privado. “Como
vemos, el Código adopta la doctrina de Savigny desarrollada por Bustamante.
En el cuerpo del Código encontramos innumerables referencias a las leyes que
dentro de cada Estado se considerarán de orden público internacional,
comenzamos con los preceptos constitucionales de cada Estado (artículo 4) y los
siguientes, entre otros artículos
5,8,59,61,72,76,90,91,117,120,129,136,149,160,175,179,188,193,194,195,212,27
1,183,184, etc…
En nuestra propia legislación encontramos una disposición clara que dice: “Articulo
44. Hermetismo del orden público. No tienen validez ni efecto alguno en la República
de Guatemala las leyes, disposiciones y las sentencias de otros países, así como
los documentos o disposiciones particulares provenientes del extranjero si
menoscaban la soberanía nacional, contradicen la Constitución Política de la
República o contravienen el orden público”.

6.1.3.4. Conclusión
Podemos concluir, resumiendo la doctrina, diciendo que una ley extranjera es
aplicable en un Estado extranjero, según las circunstancias y las disposiciones del
Derecho Internacional Privado, siempre que la misma no viole las leyes de orden
público establecidas por el Estado en cuestión, o las de orden público Internacional
(léase “externas")

6.1.4. Teoría del Fraude a la Ley

Esta teoría consiste en eludir la aplicación de la ley que normalmente es competente
para regir una relación jurídica, buscándose someterse a la aplicación de otra ley.
Las partes intervinientes en la relación jurídica o agentes del acto, por motivos
diferentes, para eludir el cumplimiento de las condiciones o requisitos exigidos por
aquella ley que normalmente es competente para regirlo, o su aplicación sustantiva
o sus efectos consiguientes, cambian de lugar (de Estado) de jurisdicción para su
celebración ñ, sometiéndose así al ordenamiento jurídico sustantivo y adjetivo de
otro lugar.
En el Derecho Inglés se le llama fórum shopping haciendo aplicación extensiva del
llamado Windows shopping que consiste en visitar y observar las vitrinas de
diferentes almacenes para decidir después cuál de todos ofrece mejores precios y
condiciones sobre determinado artículo y adquirirlo en las mejores condiciones.

6.1.4.1. Problema
El problema que surge es el de determinar si los actos celebrados en el segundo
Estado son válidos y pueden ejecutarse en el primero.
La jurisprudencia es muy variada dentro de los Estados. Podemos afirmar que en la
actualidad Bélgica, Francia, Austria, Italia, España, Alemania, Estados Unidos de
América, etc. Aceptan la validez de dichos actos. La misma tendencia se nota en
nuestro medio. La razón de su aceptación estriba en que el fraude es esencialmente
una cuestión “de intención", “de conciencia" y ese elemento interno es muy difícil de
probar.
Algunos autores se han inclinado por clasificar entre lo que es una intención “a todas
luces manifiesta" y una intención “de difícil determinación”. Otros autores la
impugnan aduciendo que esta teoría “ata a las personas a un determinado
ordenamiento jurídico” impidiéndole gozar de las libertades que le acuerdan los
otros Estados del mundo; la ven como un instituto jurídico que lesiona la libertad de
elección. Otros que finalmente argumentan que ¿cómo puede traducirse “fraude"
cuando el acto se ha llevado a cabo en cumplimiento de las disposiciones
legislativas de un Estado que es soberano para legislar? ¿No sería ello lesionar,
aunque sea de lejos y en intención, la soberanía de otro Estado?

6.1.4.2. Casos
Los casos más comunes se han dado en el ámbito del matrimonio, del divorcio, de
la nacionalidad, de la religión y de la hacienda pública.
En primer caso que se hizo famoso fue el de la princesa Bauffremont. Casada con
un oficio francés obtuvieron en Francia, antes e 1884, la separación de cuerpos,
naturalizándose la esposa en Alemania donde se divorcia, contrayendo nuevas
nupcias con el príncipe Bibesco, rumano. Al regresar a Francia, se encuentra con
que tiene dos esposas, dado que el primero de ellos no admitió la validez del
divorcio.
El tribunal de casación francés decidió que se trataba de una naturalización
fraudulenta hecha con el propósito de violar una ley imperativa, la francesa, que
regía a los cónyuges, pues el cambio de nacionalidad no había sido sincero.
El cambio de nacionalidad en algunas ocasiones se hace para evitar el “servicio
militar". El cambio de religión sucedió en Siria. Donde un esposo de religión maronita
fue condenado a una pensión alimenticia. Cambio de religión haciéndose
musulmán, ya que con esto se le permitía no pagar la pensión sin incurrir en
sanciones.
En Guatemala el artículo 4 de la Ley del Organismo Judicial dice: “Artículo 4. Actos
Nulos. Los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas, son nulos
de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso
de contravención. Los actos realizados al amparo del texto al amparo del texto de
una norma que persiguen un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico o
contrario a él, se consideran ejecutados en fraude de la ley y no impidieran la debida
aplicación de la norma que se hubiera tratado de eludir; “Esta disposición parece
dirigirse a las leyes internas, pero extensivamente puede interpretarse también
aplicado al campo del Derecho Internacional Privado.

6.2. Limitaciones Legales

Nos referimos a las limitaciones Legales en el Derecho guatemalteco. Nuestra
legislación limita o atenúa la aplicación de las leyes extranjera con el fin de proteger
las soberanías del Estado, las instituciones, los intereses de los nacionales, el orden
público, etc. La Ley del Organismo Judicial contiene el artículo 44; el Código
Procesal Civil y Mercantil contiene los artículos 344 y 345. Además, habiendo hecho
Ley Interna el Código de Derecho Internacional Privado por medio del Decreto
número 1575 de la Asamblea Legislativa, aplica los artículos 6, 9, 22, 32, 112, 113,
131 y 164 del mismo como ley propia. Estos últimos artículos se mencionan como
la aplicación de la Lex Fori.
 7. EL PRINCIPIO DEL RESPETO INTERNACIONAL DE LOS
DERECHOS ADQUIRIDOS

7. 1. Concepto
Siempre que un derecho ha sido legitimante adquirido en un Estado, de acuerdo
con las leyes allí en vigor, debe ser reconocida su existencia por cualquier Estado
en el que se pretenda hacer valer. Los tribunales y las cortes de justicia tienen por
misión proteger los derechos existentes, no el crearlos; deben determinar la
extensión de los derechos y obligaciones correlativas. No estamos en este caso
frente a un conflicto de leyes, sino simplemente ante un acto que se llevó a cabo en
una jurisdicción diferente a aquella ante la cual las partes desean hacer valer un
derecho o hacer cumplir una obligación.
Por ejemplo, el caso de un matrimonio celebrado en el Estado “X”; los contrayentes
establecen su domicilio en el Estado “Y” en donde desean hacer valer los derechos
adquiridos por el acto del matrimonio. La corte o tribunal del Estado “Y” deberá,
necesariamente, acudir a la Leyes del Estado “X” para conocer los derechos y su
extensión adquiridos en el Estado “X” para conocer los derechos y su extensión
adquiridos en el Estado “X”. invariablemente lleva a la aplicación de una ley
jurisdiccional local. Según Martens, el respeto en cuestión constituye para todo
Estado “una verdadera obligación jurídica”.

7.2. Condiciones de Aplicación

Este principio está sujeto a tres condiciones: a) que se haya adquirido un derecho;
b) que dicho derecho haya sido adquirido de conformidad con una ley vigente; y c)
que el respeto del mismo sea explícitamente invocado por las partes o por una de
ellas.

7.3. Limitaciones
El principio aludido también reconoce ciertas limitaciones, a saber: a) que no se
lesione el orden público interno ni las buenas costumbres a sabiendas de que la
noción muy relativa que depende de la cultura, educación, clima, religión, etc. De
cada Estado en b) que no exista imposibilidad material, es decir que el Estado en
donde se está presentando la cuestión contenga también disposiciones que tiendan
a preservar el mencionado derecho; a este propósito, Matos pone como ejemplo la
garantía de la propiedad literaria, artística o industrial, es claro que si un Estado no
reconoce éstas, no podrá pedirse en él respeto a los mismos; c) que el derecho
invocado todavía se repute vigente en el país donde se adquirió; precluyó su
ejercicio o simplemente fue declarado inexistente, no podrá exigirse su
cumplimiento en otro Estado, aún y cundo este último lo reconozca en su propias
leyes.

7.4. Importancia del Principio

Su importancia se extiende en primer lugar a la eficacia de “sentencias extranjeras”,
a los efectos del divorcio legítimamente obtenido, los efectos de reconocimiento de
paternidad, los documentos otorgados en el extranjero, etc.

7.5. Fundamento del Principio

La razón de ser del principio se fundamenta en: a) la seguridad jurídica necesaria a
las relaciones jurídicas; b) la existencia de la comunidad internacional y la necesidad
de la convivencia y respeto mutuo; los Estados dentro de la Comunidad
Internacional dependen unos de otros para la realización de sus distintos fines, y
son tanto más interdependientes cuanto más desarrollados; piénsese en la materia
prima, la venta de producto terminado, la transferencia de tecnología, las actividad
tan amplias de las multinacionales y transnacionales, etc.; c) la naturaleza sociable
y cosmopolita del hombre, sin romper los lazos que los unen a su patria es capaz
de establecer relaciones civiles y comerciales con todos los ciudadanos del mundo,
con la seguridad que los derechos y obligaciones que adquiera serán respetados
en todas partes; y d) los medios altamente tecnificados que ofrece hoy en día la
sociedad para llevar a cabo operaciones comerciales (internet con todas sus
modalidades, teléfono, etc.) muchas veces ni siquiera se firman contratos sino que
solamente se establecen un “Acuerdo oral de caballeros” de alto significado jurídico.
El artículo 26 de la Ley del Organismo Judicial establece a este efecto: “Articulo 26.
Derechos Adquiridos. El estado y capacidad de la persona individual extranjera
adquiridos conforme a su ley personal individual extranjera adquiridos conforme a
su ley personal, será reconocido en Guatemala si no se opone al orden público”.
Asimismo, abundan en este sentido los artículos 5 y 8 del Código de Derecho
Internacional Privado.
 8. DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO GUATEMALTECO

Tratamos, en este punto, de exponer a grandes rasgos la localización del Derecho

Internacional Privado en nuestra propia legislación. No es por consiguiente un
estudio exhaustivo, ya que éste se irá llevando a cabo en todo el desarrollo del libro.

8.1. Concepto
¿Cómo podríamos describir el Derecho Internacional Privado guatemalteco? Muñoz
Meany y sus colegas lo describen así; es el conjunto de principios aceptados por
Guatemala, a efecto de determinar la competencia legislativa de los Estados en las
relaciones jurídicas que pueden estar sometidas a más de una legislación (Muñoz
Meany, et al., 1953). También podríamos describirlo como sigue: “conjunto de
normas, contenidas en los diferentes cuerpos legales guatemaltecos que tiene por
objeto referir a la legislación y jurisdicción aplicable en caso de conflicto”.

8.2. ¿En dónde se encuentra?

Nuestro Derecho Internacional Privado se encuentra diseminado en diferentes
cuerpos legales; podemos clasificarlo en dos grandes grupos: a) aquel contenido en
nuestras disposiciones internas; y b) aquél que se deriva de los tratados
multilaterales y/o bilaterales firmados y ratificados por nuestro país.

8.2.1. Disposiciones internas.

Aquí encontramos todas aquellas normas contenidas en las leyes internas, aquellas
que proceden de su espíritu, de la equidad y de los principios generales de nuestro
derecho, según afirma Muñoz Meany. Son todas aquellas normas internas
conocidas como “normas de conflicto”, por su importancia dichos cuerpos legales
los catalogamos jerárquicamente en el siguiente orden; 1) la constitución; 2) la ley
del Organismo Judicial (decreto 2-89 del Congreso de la República), artículos 24 y
35 y del 37 al 44; 3) ley de nacionalidad; 4) ley de migración y extranjería 5) todas
las otras leyes que en una u otra forma regulan a las personas individuales y
jurídicas.
No debemos olvidar las disposiciones específicas sustantivas contenidas en el
Código Civil, el Código Penal, los códigos procesales, las diferentes leyes
impositivas, las leyes que se refieren a actividades industriales, comerciales o
inversiones inmobiliarias o de capital; todas estas últimas leyes determinan dentro
de nuestro ordenamiento jurídico el estatuto jurídico de los extranjeros, de las
personas individuales y de las personas colectivas.

8.2.2. El Código de Derecho Internacional Privado

En el segundo grupo tenemos en primer lugar el Código de Derecho Internacional,
por algunos llamados “Código de Bustamante” en honor a quien con más ahínco
trabajo en el anteproyecto y proyecto del mismo; luego otros tratados referentes a
recepción de pruebas en el extranjero, exhortos o cartas rogatorias, conflictos de
leyes en materia de letras de cambio, pagarés y facturas, régimen legal de poderes
para ser utilizados en el extranjero, etc. Por su importancia nos merece especial
atención el Código.
El actual Código de Derecho internacional Privado fue precedido de dos proyectos
americanos; uno uruguayo presentado por el Doctor Gonzalo Ramírez, inspirado en
el principio del domicilio y otro brasileño preparado por el Doctor Lafayette
Rodríguez Pereyra, inspirado en la doctrina de la nacionalidad.
El actual Código cristalizo una preocupación mantenida por medio de todas las
Conferencias Panamericanas de la primera a la sexta. Participaron en su
preparación no solamente el señor Bustamante sino también eminentes juristas
americanos, entre los cuales el guatemalteco José Matos, y europeos, así como
instituciones de la talla del Instituto Americano de Derecho Internacional.
El Código de mérito concretó un largo y profundo estudio de derecho comparado.
Trató de respetar la legislación vigente de cada uno de los países, así como las
diferentes tendencias respecto al estatuto personal. Como dice el Dr. L:D:
Bonaparte (OMEBA: vol. II,123 y ss.), “El Código no sustituye a la legislación interior
de los Estados americanos para unificarla. Se limita simplemente a sancionar reglas
de Derecho Internacional Privado, que armonizan aquellas leyes interiores y les
permiten conservar sus diferencias…” “Sin embargo, aunque este código mereció
la aprobación mayoritaria de los países asistentes a la conferencia, solo 15 de los
21 Estados participantes, lo ratificaron y muy pocos lo hicieron sin reservas, muchas
de ellas fundamentales, lo que hacía inaplicables sus principios para esos países.”
La revisión del Código se inició en 1950 cuando el Comité Jurídico Interamericano,
en su primera reunión, encargó a su Comité Permanente realizar un estudio de
dicho Código para fines de revisión, lo cual hizo, estudiando, entre otros, los tratados
sudamericanos de Derecho Internacional Privado (Montevideo 1888-1939-1940), el
Restatement of the Law of Conflict of Laws elaborado por el American Law Institute
de Estados Unidos de América y la Convenciones aprobadas en la Conferencia de
la Haya sobre Derecho Internacional Privado.
En 1965 en la 5ª. Reunión del Consejo Interamericano de Jurisconsultos, celebrada
en San Salvador, recomendada el Consejo de la Organización de Estados
Americanos convocar a una Conferencia Especializada sobre Derecho Internacional
Privado. La revisión se decidió hacerla por convenciones especiales según la
urgencia de los temas. El Consejo Permanente de los Estados Americanos,
mediante su Resolución CP/RES 109 (120/74) aprobada el 20 de marzo de 1974,
decidió que el día 14 de enero de 1975 en la ciudad de Panamá e daría inicio a la
celebración de la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derecho
Internacional Privado (CIDIP).5
Es así como dan inicio las conferencias especiales para la revisión del Código de
Derecho Internacional Privado, llamado también “Código de Bustamante" en honor
a su autor. Dr. Antonio Sánchez de Bustamante y Sirvén.
La Conferencia de Panamá en 1975 se conoce hoy como la “Primera Conferencia
Especializada sobre Derecho Internacional Privado” y en la misma se aprobó seis
convenciones sobre los siguientes temas: 1) conflicto de leyes en materia de
cheques; 2) régimen de poderes para utilizarlos en el extranjero; 3) letras de cambio,
pagarés para utilizarlos en el extranjero ; 3) letras de cambio, pagarés y facturas;
4) arbitraje comercial internacional; 5 exhortos o cartas rogatorias; 6) recepción de
pruebas en el extranjero.
La segunda Conferencia se celebró en Montevideo en el año 1979 y aprobó ocho
instrumentos sobre los siguientes temas: 1) conflictos de leyes en materia de
cheques; 2) medidas cautelares; 3) eficacia extraterritorial de las sentencias y
laudos arbitrales extranjeros; 4) domicilio de las personas físicas en el derecho
internacional privado; 5)sociedades mercantiles; 6) prueba e información respecto
al derecho extranjero; 7) normas generales de derecho internacional privado ; y 8)
protocolo adicional a la convención relativa a exhortos y cartas rogatorias (firmada
en Panamá anteriormente).
La tercera Conferencia se celebró en La Paz, Bolivia 1984 y aprobó cuatro
convenciones sobre los siguientes temas: 1) competencia en la esfera internacional
para la eficacia de las sentencias extranjeras; 2) protocolo adicional a la convención
interamericana sobre recepción de pruebas en el extranjero; 3) adopción de
menores; y 4) personalidad y capacidad de las personas jurídicas en el Derecho
Internacional Privado.
La cuarta Conferencia se celebró en Montevideo en 1994 y aprobó dos
convenciones sobre los siguientes temas: 1) Derecho aplicable a los contratos
internacionales; y 2) tráfico internacional de menores.
La sexta Conferencia había sido fijada para ser celebrada en la ciudad de
Guatemala en el año 1998 o 1999. Por razones de precariedad económica esta
Conferencia no se celebró en la fecha indicada. Los temas propuestos para la
ocasión eran; El Mandato y representación comercial; Conflicto de leyes en materia
de responsabilidad contractual; Documentación mercantil uniforme para el libre
comercio; Quiebras internacionales. Esta sexta Conferencia se celebró finalmente
en la ciudad de Washington en el año 2002 y en la misma se adoptó los instrumentos
internacionales siguientes:
a) La Ley Modelo Interamericana sobre Garantías mobiliarias;
b) La Carta de Porte Directa Uniforme Negociable para el Transporte
Internacional de Mercaderías por Carretera;
c) La Carta de Porte Directa Uniforme no Negociable Interamericana para el
Transporte Internacional de Mercaderías por Carretera.

La séptima Conferencia se celebró en Washington del 7 al 9 de octubre 2009 y en

la misma se aprobó; El Reglamento Modelo para Registro en virtud de la Ley Modelo
Interamericana sobre Garantías Mobiliarias. Se encomendó a una Comisión la
preparación del tema “Protección al Consumidor: Ley Aplicable, Jurisdicción y
Restitución Monetaria; Brasil ha ofrecido ser sede de una Conferencia
Especializada para tratar este asunto; algunos ven este evento como una Segunda
Parte de la Conferencia VII-CIDIP; está programada para el año 2010.
En total, la CIDIP ha producido: 20 Convenciones, 3 Protocolos, 1 Ley Modelo, 1
reglamento y 2 Documentos Uniformes.

Aplicación
Su aplicación se extiende a los Estados Partes (originarios o adheridos); en otras
palabras, es aplicación “americana" y naturalmente siempre y cuando los asuntos
sean planteados por y ante un tribunal de los Estados contratantes. Su modificación
y enmienda deber ser presentada a la Conferencia Interamericana.
8.2.2.2. Relación con nuestro sistema
Muñoz Meany nos dice que únicamente la Constitución tiene mayor jerarquía que
el Código de Bustamante, lo cual cae de su peso. Formalmente, afirma él, se
encuentra al mismo nivel de cualquier decreto; materialmente se encuentra en
jerarquía superior por ser un tratado (Muñoz Meany, et al. 1953: 132). El Código de
Derecho Internacional Privado no puede modificarse por leyes internas; sin
embargo, lo ahí previsto puede ser regulado por leyes internas.

8.2.2.3. Contenido
El Código consta de cuatro libros: el primero se refiere al Derecho Civil Internacional,
el segundo al Derecho Mercantil Internacional, el tercero al Derecho Penal
Internacional y el cuarto al Derecho Proceso Internacional. Se recomienda
fuertemente su lectura preliminar en esta fase de nuestro estudio.
Principios o Reglas de Derecho Internacional Privado contenidas
en la Legislación Guatemalteca

Al desarrollar el capítulo IV, denominado “Bosquejo histórico de la formación del

Derecho Internacional Privado”, estudiamos brevemente cuatro de las cinco
principales escuelas estatutarias , a saber: a) la escuela Italiana; b) la Escuela
Francesa ( primera época); c) la Escuela Holandesa; y d) la Escuela Francesa
(segunda época), las cuales según nuestro particular punto de vista, constituyen, no
el inicio del Derecho Internacional Privado, sino un estado importantísimo en el
desarrollo de esta rama del derecho, por cuanto que sería científico considerar que
el Derecho Internacional Privado es algo que surgió súbitamente, sin que hubiera
tenido todo un proceso de formación histórico social que se va desarrollando merced
a la naturaleza cosmopolita del hombre, el aparecimiento de los Estados y
coexistencia de diversos ordenamientos jurídicos, que son las causas de la
existencia de esta rama del Derecho.
Aquí no abordaremos el origen del Derecho Internacional Privado, sino que
únicamente nos concretamos a señalar las reglas del Derecho Internacional
Privado, sino que únicamente nos concretaremos a señalar las reglas del Derecho
Internacional Privado, contenidas en nuestra legislación.
Como quedó apuntado en el capítulo IV de este texto, las referidas escuelas
estatutarias dieron un gran aporte al desarrollo del Derecho Internacional Privado,
la monumental obra doctrinal que aportan sirvió de base para el desarrollo
cualitativo de esta rama del derecho, llegando a la ciencia del derecho principios
que hoy día constituyen reglas y axiomas, en el Derecho Internacional Privado.
Entre estos principios o reglas tenemos los siguientes:

8.3.1. Lex Rei Sitae

Este principio del Derecho Internacional Privado significa que “Los bienes muebles
o inmuebles se rigen por la ley del lugar donde estén ubicados “
La distinción entre bienes muebles e inmuebles no la encontramos en el Derecho
Romano y no es sino hasta en el feudalismo, donde ya la encontramos
perteneciendo los inmuebles a los señores feudales y los muebles a los vasallos.
Terminando el feudalismo ñ, surgen principios de igualdad civil y libertad económica
que contribuyen a quitarle al señor feudal dicho privilegio. Así la escuela estatutaria
consideró que ambos bienes regirse por principios diferentes; la ley del lugar para
los bienes inmuebles, y la ley del domicilio del propietario para los muebles.
Modernamente Savigny, entre otros, introdujo un principio uniforme para ambos
bienes: la ley de la situación, lo cual es aceptado modernamente por los tratadistas
y por las convenciones internacionales, como el Tratado de Montevideo en su
artículo 26 y el Código de Bustamante en su artículo 105.
Nuestra legislación vigente sigue la moderna doctrina dominante que considera que
los bienes muebles e inmuebles se rigen por una sola ley, siendo esta ley de la
“situación” o sea la ley del Estado donde se encuentran los bienes. Así el articulo
27 de la Ley del Organismo Judicial establece: “ARTÍCULO 27.- Situación de los
bienes. (Lex rei sitae). Los bienes se rigen de: acuerdo con la ley del lugar de su
ubicación”
El mismo principio está contenido en el artículo 27 de la Ley de Migración y
Extranjería. Este principio está fundamentado en la necesidad que tiene el Estado
de salvaguardar su soberanía e independencia, por los que bienes muebles e
inmuebles especialmente deben estar sometidos a la reglamentación del legislador
del país en cuyo territorio se encuentren.
8.3.2. Locus Regit Actum
Principio de Derecho Internacional Privado que significa que los actos jurídicos son
regidos por la ley del lugar de su celebración en Consecuencia, no importa cuál sea
la nacionalidad de las partes, la ley del lugar donde el negocio jurídico se celebre,
regirá y determinará las formalidades extrínsecas de dicho acto. Así, si dos
extranjeros o un extranjero y un guatemalteco, o dos guatemaltecos, celebran un
contrato en Guatemala, deberán sujetarse a las leyes guatemaltecas en lo referente
a las formalidades exigidas por nuestras leyes vigentes. Este principio está
contenido en los artículos 28, 29 y 30 de la Ley del Organismo Judicial: “ARTICULO
28. --- Formalidades externas de los actos. (Locus regit actum). Las
formalidades extrínsecas de los actos y negocios jurídicos se regulan de acuerdo
con la ley del lugar de su celebración. ARTICULO 29.-Forma de validez de los
actos. (Lex loco celebrationis). Las formalidades intrínsecas de los actos y
negocios jurídicos, se regulan de acuerdo a la ley del lugar de su celebración.
Artículo 30. -Lugar de cumplimiento de los actos. (Lex loci executionis). Si el
acto o negocio jurídico, debe cumplirse en un lugar distinto a aquel en que se
celebró, todo cuanto concierne a su cumplimiento se rige de acuerdo con la ley del
lugar de ejecución.”
En este sentido también nuestra legislación acepta que, si un contrato se ha
celebrado en el extranjero en México, por ejemplo y que debe surtir sus efectos en
Guatemala, en ese contrato se deberán observar las formalidades extrínsecas
exigidas por las leyes del lugar donde fue otorgado: México.
8.3.2.1 Excepciones a la regla Locus Regit Actum
La regla Locus Regit Actum:
1) Deviene inaplicable, cuando los documentos han sido otorgados (en México,
por ejemplo) ante los oficios de una autoridad diplomática a consultar
(Guatemala verbigracia) debidamente facultada para autorizar dicho
contrato, o ante Notario del Estado donde los documentos deban surtir
efecto, tal el caso del artículo 43. Actuación notarial en el extranjero. Los
funcionarios diplomáticos y consulares guatemaltecos, cuando sean notarios,
están facultados para hacer constar hechos que presencian y circunstancias
que les consten y autorizar actos y contratos en el extranjero que hayan de
sufrir efectos en Guatemala. Asimismo, podrán autorizarlos los notarios
guatemaltecos y todos lo harán en papel simple, surtiendo sus efectos
legales como acto notarial a partir de la fecha en que fueren protocolizados
en Guatemala. La protocolización se hará en la forma que establece el
artículo 38 de esta Ley.” Y el artículo 38 dice: “Artículo 38. Protocolización.
Además de los requisitos indicados en el artículo anterior, los poderes
mandatos, así como los documentos que proceda inscribir en los registros
públicos, deberán ser protocolizados ante Notario y las autoridades actuarán
con base en los respectivos testimonios, los cuales serán extendidos en
papel sellado del menor valor, dando fe el notario de que el impuesto
respectivo ha sido pagado en el documento original". Recordemos que ya no
existe papel sellado, por lo que se utiliza papel ordinario tamaño legal. Así
mismo el Código de Notariado establece en el artículo 6, inciso 2º. Lo
siguiente: “ARTÍCULO 6. Pueden también ejercer el notariado: 2º. Los
consuelos o los agentes diplomáticos de la República, acreditados y
residentes en el exterior, que sean notarios hábiles conforme a la ley…” En
este último caso surtirán, como en los otros, efectos en Guatemala.
2) Deviene facultativa cuando se trata de actos o contratos privados en que la
ley no declare forma específica para su otorgamiento, tal el caso del articulo
1256 del Código Civil y del articulo 32 de la Ley del Organismo Judicial.

8.3.3. Lex Fori

Regla del derecho internacionales privado que se expresa diciendo que los
procesos judiciales y sus incidentes, cualquiera que sea su naturaleza, se
tramitarán con arreglo a las leyes procesales del estado en cuyo territorio se
promueva la acción, es decir, el derecho que rige y regula el proceso, es el
que rige en el lugar donde se ventila el litigio, esto significa que, si un
extranjero plantea una demanda en Guatemala, el proceso se regirá por las
leyes procesales guatemaltecas.
Este principio está contenido en los artículos 33 y 34 de la Ley del Organismo
judicial que establecen: “Artículo 33. De lo Procesal. La competencia
jurisdiccional de los tribunales nacionales con respecto a personas
extranjeras sin domicilio en el país, el proceso y las medidas cautelares, se
rigen de acuerdo a ley del lugar en que se ejercite la acción. Artículo 34. De
la jurisdicción. Los tribunales guatemaltecos son competentes para emplazar
a personas extranjeras o guatemaltecas que se encuentren fuera del país,
ellos siguientes casos: a) cuando se ejercite una acción que tenga relación
con actos o negocios jurídicos realizados en Guatemala; b) cuando ejercite
alguna acción concerniente a bienes que estén ubicados en Guatemala; y c)
cuando se trate de actos o negocios jurídicos en que se haya estipulado que
las partes se someten a la competencia de los tribunales de Guatemala”.
En el mismo sentido se manifiesta el Código de Derecho Internacional
Privado en sus artículos 341 y 343. Como caso de excepción tenemos la
inmunidad de Jurisdicción de que gozan los Agentes Diplomáticos, los
Estados y Jefes de Estado extranjero.

8.3.4. Territorialidad de la Lay Penal

No analizaremos aquí la larga discusión sobre si el Derecho Penal por ser de
derecho público se encuentra o no dentro de la esfera del Derecho
Internacional Privado. Por hoy, bástenos enunciar el principio de la
territorialidad de la ley penal y su consagración en el derecho vigente en
Guatemala. Este principio reposa sobre la idea de que todo Estado posee el
derecho de castigar o imponer penas a las acciones u omisiones que
considera delictuosas cometidas dentro de su territorio, sin distinguir las
cualidades personales de la víctima y del actor del delito o falta. Se funda
pues el derecho de la soberanía del Estado, que es inherente al Estado, para
promulgar leyes y hacerlas cumplir y respetar en todo su territorio y lugares
hasta donde se extiende su soberanía (nave y buques nacionales).
Esta doctrina ha sido recogida en la legislación guatemalteca en el artículo 5
de la Ley del Organismo Judicial que establece: “Articulo 5. Ámbito de
aplicación de la ley. El imperio de la Ley se extiende a toda persona, nacional
o extranjera, residente o en tránsito, salvo las disposiciones del derecho
internacional aceptadas por Guatemala, así como a todo el territorio de la
Republica, el cual comprende el suelo, el subsuelo, la zona marítima
terrestre, la plataforma continental, la zona de influencia económica y el
espacio aéreo, tales como los definen las leyes y el derecho internacional” y
específicamente en el artículo 4º. Del Código Penal, que establece que:
“salvo lo establecido en Tratados Internacionales, este Código (el Código
Penal) se aplicará a toda persona que cometa delito o falta en el territorio de
la República o en lugares o vehículos sometidos a su jurisdicción (caso de
Embajadas y naves o aeronaves de bandera nacional)”.
La excepción a esta regla se da en los casos de la inmunidad de que gozan
los jefes de Estado y agentes diplomáticos conforme a los tratados
internacionales. Como caso de prolongación especial en los que la ley
guatemalteca tiene efectos extraterritoriales están en el articulo 5 del Código
Penal.

8.3.5. Autonomía de la Voluntad

Regla del Derecho Internacional Privado que indica que las partes tienen la
facultad de someter la sustanciación y efectos de sus obligaciones a una ley
determinada libremente elegida, es decir, son libres para elegir la ley que
debe conocer o que debe ser aplicada en caso de controversia.
Se funda conforme al criterio civilista de que la voluntad individual es la
primera regla de los actos humanos, siendo regla generalmente aceptada
que las contrataciones legalmente celebradas son ley entre las partes. No es
necesario que ellos determinen las cláusulas todas en un contrato. Les basta
referirse a una ley cualquiera para que se les repute incorporada al contrato.
Tan amplia autonomía no reconoce otra limitación que las que se derivan de
la organización política, el orden público y las buenas costumbres del país
cuyas leyes han de regir la relación jurídica que se procure contraer. Este
principio está contenido en el articulo 1,254 de nuestro Código Civil que
establece que “toda persona es legalmente capaz para hacer declaraciones
de voluntad en un negocio jurídico, salvo aquéllas a quienes la ley declara
específicamente incapaces. Asimismo, el artículo 31 de la Ley del Organismo
Judicial establece:
“ARTÍCULO 31. Pacto de sumisión. Los actos y negocios jurídicos se rigen
por la ley a que las partes se hubieren sometido, salvo que dicho
sometimiento sea contrario a leyes prohibitivas expresas o al orden público”.
En igual forma el principio de la autonomía lo encontramos en el artículo 2
del Código Procesal Civil y Mercantil el cual establece que “Las partes
pueden someter expresa o tácitamente a un juez distinto del competente por
razón del territorio, el conocimiento y decisión de un asunto determinado…”
El principio de la autonomía de la voluntad también está contenido en el
Código Internacional Privado en el artículo 318 al expresar que será
competente para conocer del litigio, el juez al cual los litigantes se sometan
expresa o tácticamente…”

8.3.6. La Ley Personal para Regir el Estado y la Capacidad de las

Personas
Principio o regla del Derecho Internacional Privado, que expresa que los
derechos y obligaciones que emanan del estatus o estado (situación jurídica
en que se encuentra la persona dentro de la sociedad, que está determinada
por las cualidades constitutivas de ese estado, nacional o extranjero, sexo,
edad, soltero, casado, padre, hijo, ausente, etc.) Jurídico que una persona
ocupa dentro del ordenamiento social, y su capacidad jurídica (aptitud para
adquirir derechos y contraer obligaciones por sí o por intermedio de otra
persona, el carácter de titular activo o pasivo de relaciones de derecho, o
bien la falta de esta capacidad) se rigen por la ley personal de ella (ley
personal según sea la corriente que adopten cada Estado, puede ser: la ley
de la nacionalidad de la persona, o bien, la ley del lugar donde la persona
tenga firmado su domicilio).
Nuestra legislación sigue la corriente que se inclina por establecer que la ley
que se inclina por establecer que la ley que debe regir los derechos y
obligaciones que surgen del estado y la capacidad de las personas, es la ley
del domicilio de la persona; además agrega que también se rigen por la
misma ley “las relaciones de familia”. Tal disposición la encontramos en el
artículo 24 de la Ley del Organismo Judicial que dice: “ARTICULO 24.
Estatuto personal. El estado y capacidad de las personas y las relaciones
de familia, se rigen por las leyes de su domicilio”.
Frente a los largos debates y las irreconciliables posiciones que se dieron en
la reunión de jurisconsultos de Río de Janeiro en 1927, el Código de Derecho
Internacional, adoptando una posición conciliatorio entre los partidos de la
ley de la nacionalidad y los de la ley del domicilio, adoptó la terminología
de ley personal en su artículo 7º., dejando a cada Estado en libertad de
interpretar esta última como referida a la ley de la nacionalidad o a la ley del
domicilio según la corriente que adoptará.

9. TEORIA GENERAL SOBRE LOS PUNTOS DE CONEXIÓN

9.1. Planteamiento
En el Derecho Internacional Privado, según los autores, lo que existe es una
“pluralidad de sistemas jurídicos” dentro de los cuales se encuentran
enmarcadas las relaciones jurídicas; no podemos hablar estrictamente de
“conflicto” o “problema"; el trabajo de jurista es el de dar solución a la elección
del derecho aplicable" a una determinada relación jurídica que
supuestamente pudiese estar sujeta a diferentes sistemas jurídicos. La clave
de la solución es “la norman de conflicto” como también se le llama. Por
consiguiente, la misión de la norma jurídica “no es la de resolver “sino la “de
orientar para resolver”, “remitir al ordenamiento jurídico apropiado dentro de
la cual se encontrará la solución al problema jurídico concreto"; el problema
del jurista consistirá por consiguiente “en elegir el ordenamiento jurídico
apropiado”; aquel ordenamiento que le dará la solución.
9.1.1. Concepto de la Norma de Conflicto
Podemos describir la norma de conflicto como una disposición interna que
tiene por objeto remitir al ordenamiento jurídico dentro del cual se enmarca
la cuestión o relación jurídica que se pretende solucionar, la norma de
conflicto es un indicador, una guía que nos lleva al fin buscado.

9.1.2. Elementos de la Norma de Conflicto.

En Derecho Internacional Privado la norma de conflicto consta de tres
elementos a saber: a) supuesto de hecho; b) conexión; y c) consecuencia
jurídica.

9.1.2.1 Supuesto de Hecho

Algunos lo llaman “hecho jurídico” y los describen como un hecho que
produce un efecto jurídico; sirve de punto de partida para que produzca el
proceso. Según Carrillo Salcedo podemos encontrarlo en tres formas:

a) Designando la ley que rige el efecto resultante de una determinada

situación;
b) Designando las condiciones necesarias para que produzca un
determinado efecto jurídico; y
c) Regulando las condiciones para crear un efecto jurídico y el efecto mismo.

9.1.2.2. La Conexión

La conexión es un elemento general, conceptual, abstracto, es el

elemento que liga una situación a un determinado ordenamiento jurídico;
es el meollo de la norma de conflicto en el Derecho Internacional Privado.
La conexión es el enlace entre el supuesto de hecho y la consecuencia
jurídica. Es el elemento que expresa la relación de las personas, las cosas
o los actos con un ordenamiento jurídico determinado, es un elemento
técnico. Convierte el elemento extranjero en un factor normativo; es una
expresión técnica de una realidad social. Los puntos de conexión pueden
presentar diferentes formas.
Según Miaja de la Muela pueden clasificarse así;
1) Personales: la nacionalidad de un individuo o de una persona.
El Domicilio, la residencia habitual.
2) Reales: el lugar de la situación de una cosa inmueble o mueble. El
pabellón de una nave o aeronave.
3) Relativos a los actos: lugar de realización de un acto (negocio jurídico,
delito). Lugar donde debe cumplirse una obligación Lugar de
tramitación de un proceso.
 4) Lugar elegido por las partes: expresa, tácita o presuntamente.

Según Carrillo Salcedo pueden clasificarse así:

1) Únicas: se refiere a un único punto de conexión, v. gr. El
domicilio, la nacionalidad, la capacidad, etc. Múltiples: se
refiere a varios puntos de conexión, v. gr. “La ley aplicable es
la ley interna del Estado es, además: a) el Estado de la
residencia habitual de la persona que sufrió directamente el
daño, o b) el Estado del establecimiento principal de la persona
cuyo territorio fue adquirido el producto por la persona que
sufrió directamente el daño.
2) Mudables: aquellas que consideran la posibilidad de que en el
transcurso del tiempo la conexión pueda alterarse, v. gr. La
nacionalidad, la residencia, el domicilio, la matrícula, el registro.
Etc. Inmutables: se refiera generalmente a conexiones
territoriales, v.gr. la situación de un bien inmueble, el lugar de
la emisión de valores, etc.
3) Principal: aquellas que son seguras, v.gr. la nacionalidad bien
determinada, la residencia bien determinada, etc.
Subsidiarias: aquellas que son seguras, v.gr. el domicilio en
ausencia de nacionalidad determinada,
4) Alternativas: cuando se deja libertad para elegir, v.gr. las
formas y solemnidades de los contratos, testamentos y demás
actos jurídicos se regirán por la ley del país en que se otorguen.
No obstante, serán también válidos los celebrados con las
formas y solemnidades exigidas por la ley aplicable a su
contenido, así como los celebrados conforme a la ley personal
del disponente o la común de los otorgantes, igualmente serán
válidos los actos y contratos relativos a bienes inmuebles
otorgados con arreglo a las formas y solemnidades del lugar en
que éstos radiquen.”
5) Acumulativas: cuando la consecuencia jurídica se obtiene
solamente combinando la acción de varias leyes que reflejan la
competencia de varios ordenamientos, v.gr. en la admisión del
divorcio algunas legislaciones exigen que tanto la ley personal
de los esposos como la ley del foro coincidan en aceptarlo.
9.1.2.3. Consecuencia Jurídica
Es el resultado de la operación intelectual del juzgador al tomar el supuesto jurídico
(o hipótesis jurídica) y la conexión. En Derecho Internacional Privado se concreta
en el envió a una determinada legislación y la aplicación concreta de ésta.

9.2. Conclusiones
a) En los puntos de conexión se encuentra la clave de la estructura y funcionamiento
de la norma de conflicto (Miaja De La Muela: 269).
b) Los fundamentos formales y materiales en que reposa el catálogo de puntos
medios de conexión, son la personalidad y la territorialidad (Aguilar Navarro, citado
por Carrillo Salcedo, 1976: 157).
c) La autonomía de la voluntad no puede estar en contradicción con los puntos de
conexión; al contrario, viene a completarla y calificarla.
 10. EL ESTATUTO PERSONAL

10.1. Planteamiento.
En la edad media los juristas Bartolo, Dumoulin, Voet, etc. Introdujeron en la doctrina
la idea de que la ley a la cual pertenece una persona le sigue por doquier, cualquiera
sea el lugar de su residencia. A esta ley se dio el nombre de “Ley Personal”.
Más tarde Savigny, Bustamante y otros desarrollaron esta idea y ha llegado hasta
nuestros días. En este aspecto se atendía a la ley.
Al mencionar estatuto personal tratamos de determinar cuál es esa ley que,
adhiriéndose, por así decirlo, a la persona, regirá su “quehacer personal”, y en
nuestra legislación “las relaciones de familia”. En este aspecto atendremos “a la
persona”.

10.2. El Estado y la Capacidad

10.2.1. El Estado
A la pregunta de qué es el “estado de una persona, ésta individual o colectiva,
podemos responder diferentemente: el conjunto de cualidades que constituyen su
individualidad jurídica, o bien la posición jurídica que una persona ocupa en la
sociedad. Esta posición la determinaremos por medio de una serie de elementos o
cualidades, y según se reconozcan estas cualidades y elementos, la ley impone
obligaciones, le otorga derechos o ambos a la vez. Por ejemplo, en su sentido
amplio privado, el estado de “padre”, de “hijo”, de “soltero”, de “casado”, de hijo
“legitimo”, de hijo “natural o fuera del matrimonio”, “adulterio”, “adoptado”, etc.… y
encada caso la ley dará derechos e impondrá obligaciones diferentes algunas
veces, iguales otras.
Notemos que la descripción de “estado” tal que aquí indica antes no es la única;
varias descripciones se han dado según sea la gama de elementos o cualidades
tomados como base, así por ejemplo si tomamos “todas las posiciones jurídicas de
la persona dentro del ordenamiento jurídico existente, tanto público como privado”,
el ser argentino, guatemalteco, mayor de edad, quebrado, comerciante, hombre,
mujer, etc. Seria también un “estado”.
Aquí lo tomamos en el sentido más restringido del conjunto de relaciones jurídicas
de la persona dentro del ordenamiento jurídico “privado”, y en ese sentido decimos
que es un atributo de la persona humana que nace, se modifica, desaparece y se
puede recobrar. El estado civil tal y como lo entendemos aquí tiene las siguientes
características:
a) Intransmisible;
b) Irrenunciable;
c) No susceptible de transacción; y
d) Imprescriptible.
En el orden internacional privado, ¿cómo se rige el estado de las personas?

10.2.2. La Capacidad
Se describe como el grado de aptitud de las personas para ser titulares de
relaciones de derecho, o para ejercer, por sí o por otro, el carácter de titular activo
o pasivo de relaciones de derecho. Es sinónimo de “aptitud”. Los autores distinguen
entre: capacidad civil, capacidad política, etc. Pero todos la consideran como otro
de los atributos de la persona humana, llegando a considerar la capacidad como
regla general y la incapacidad como excepción. En el orden internacional privado,
¿Qué ley rige la capacidad de las personas, tanto individuales como jurídicas? Se
recomienda la lectura de los artículos 8 al 41 inclusive de nuestro Código Civil, los
artículos 6, 7, 14, y 213 a 215 del Código de Comercio y los artículos 9 a 26 del
Código de Derecho Internacional Privado.
Ambas cuestiones, el estado y la capacidad, deben regirse por alguna ley, puesto
que es la ley la que determina las condiciones para cada estado y los requisitos
para devenir capaz.

10.3. Personas Individuales

10.3.1. Ley Nacional vrs. Ley del Domicilio

En todas las épocas se ha reconocido la necesidad y conveniente de que el estado
y la capacidad de las personas se rija por una sola ley. Siendo el estado y la
capacidad atributos personales, éstos deberán regirse por “la ley personal”. Ahora
bien, ¿cuál es esa “ley personal”?
El sistema francés se inclina por la ley nacional, es decir la ley del Estado del cual
es nacional la persona individual; a su favor aduce las razones siguientes:
a) Vínculo más permanente que el domicilio;
b) Las leyes se dictan en razón de condiciones físicas, filosóficas y psíquicas,
por ejemplo, se toma en cuenta el clima, la educación, las buenas
 costumbres de un país determinado para fijar la edad mínima para contraer
matrimonio;
c) Es más fácil de determinar si tomamos en cuenta la movilidad de la persona;
d) Esta teoría está más acorde con las naciones ya formadas y de gran tradición
jurídica; y
e) El vínculo creado por el domicilio es eminentemente territorial y no conlleva
necesariamente “permanencia”.

Otros sistemas se inclinan por la ley del domicilio legalmente adquirido y

fehacientemente probado, por las razones siguientes:
a) El domicilio es el asiento normal de la actividad de la persona humana, de su
familia, de sus intereses económicos, morales y sociales;
b) El domicilio ha sido escogido “intencionalmente”, ha sido “voluntariamente
determinado”;
c) Es fácil de determinar, sobre todo el caso de los apátridas;
d) En los Estados “federados” y “confederados” es el sistema que mejor
resuelve los problemas;
e) Concilia los dos sistemas ya que el vinculo creado por el domicilio es al
mismo tiempo territorial y nacional;
f) Las aptitudes jurídicas deben ser reguladas allí donde se ponen en acción;
g) Los países que reciben una fuerte inmigración encontrarían graves
problemas, ya que se tendrían tantas leyes personales como países enviaran
inmigrantes; y
h) Sirve mejor los intereses de una auténtica democracia.

Hoy en día, la tendencia más comúnmente aceptada y aplicada es la relativa a la

ley del domicilio.

10.3.2. Guatemala
Nuestra legislación es clara al establecer en los artículos 24 y 26 de la Ley del
Organismo Judicial la ley del domicilio como ley personal, al estipular: “ARTÍCULO
24. Estatuto personal. El estado y capacidad de las personas y las relaciones de
familia, se rigen por las leyes de su domicilio. … ARTÍCULO 26. Derechos
adquiridos. El estado y capacidad de la persona individual extranjera adquiridos
conforme a su ley personal, será reconocido en Guatemala si no opone al orden
público. “Por consiguiente podemos afirmar que nuestra legislación, en este
respecto, sigue la escuela del domicilio. En la Ley del Organismo Judicial anterior
se reconocía expresamente que la capacidad una vez adquirida no se perdía; esta
disposición desapareció en la nueva Ley del Organismo Judicial, porque consagra
claramente “el principio de los derechos adquiridos” y la capacidad es una “fuente
de derechos”. Es obvio que nuestro país espera, en reciprocidad, la misma actitud
de los otros Estados en cuanto a la adquisición y la permanencia de la capacidad.
El Código de Derecho Internacional Privado aporta una disposición
“compromisaria”, en el sentido de que no específica que el estado y la capacidad se
rigen por la ley del domicilio o la ley de nacionalidad, sino que en el artículo 27
establece que “la capacidad se regirá por la ley personal”, y además aporta la
novedad de que se refiere a las personas individuales”. Decimos que es una
disposición “compromisoria” porque deja a cada Estado contratante el disponer en
su ley interna cual considera ser la ley personal; en nuestro medio, como indicamos
arriba, ésta es la ley del domicilio.

10.4. Personas Colectivas

10.4.1. Personalidad Jurídica
En relación con las personas colectivas, se ha principiado discutiendo sobre si
tienen o no personalidad. Las respuestas han sido diferentes; algunos afirman que,
si la tienen, pero que es una mera ficción jurídica creada por legislador, y, por
consiguiente, de efectos puramente “territoriales”, lo cual va contra la realidad
misma. Otros haciendo aplicación de la regla locus regit actum parten del hecho que
en toda persona colectiva hay un contrato o acto de constitución que respeta todas
las formalidades del lugar donde se celebró, y conforme a la regla locus regit actum
deberá considerarse válido y admitirse sus efectos “extraterritoriales”. Finalmente,
la que se ha dado en llamar “la teoría de la realidad” dice que las personas colectivas
son entes reales no ficciones, de lo cual fluye su carácter “extraterritorial” y el
reconocimiento solamente tiene valor “declarativo”; declaración que sólo esta
limitada por el orden público, en este caso no podrá reclamar en el extranjero mas
derechos que los que de conformidad con su constitución posee en su lugar de
origen.
Nuestra legislación adopta la teoría de la realidad con relación a las personas
jurídicas extranjeras ; en efecto, en el artículo 16 de nuestro Código Civil se dispone:
“La persona jurídica forma una entidad civil distinta de sus miembros,
individualmente considerados; puede ejercitar todos los derechos y contraer
obligaciones que sean necesarias para realizar sus fines y será representada por la
persona u órgano que designe la ley, las reglas de sui institución, sus estatutos o
reglamentos, o la escritura social” y más adelante en el artículo 28: “Las compañías
o asociaciones legalmente constituidas en el extranjero podrán establecer en el país
o tener en él agencias o sucursales, previa autorización del ejecutivo”. Nuestra
legislación acepta la realidad de que al igual que el individuo físico, las personas
colectivas necesitan desarrollar su actividad para alcanzar sus fines y objetivos
dentro y fuera del lugar donde ha sido constituidas. En otras palabras, se acepta la
posibilidad de admitir a esta persona colectiva a la vida internacional. Por
consiguiente, concluimos que se acepta la personalidad y extraterritorialidad de la
persona colectiva.
Algunos autores como Merlin, Brocher, Gianzana explican la extraterritorialidad de
la persona colectiva hablando de una especie de “estatuto personal” de las mismas,
un estatuto que las sigue a todas partes, sin embargo, por lo fantasiosa ha sido
determinantemente descartada. En cualquier caso, nos enfrentamos a una realidad,
y es la de que todas las legislaciones, por el hecho re reconocerle una personalidad
jurídica, le reconocen capacidad de adquirir derechos y contraer obligaciones, si
ben éstas se encuentran limitadas al ámbito de los bienes, el ámbito patrimonial. La
cuestión es ¿Qué ley rige esta capacidad?

10.4.2. Capacidad de las Personas Colectivas

Se plantea el problema preguntándose si las personas jurídicas tienen o no
nacionalidad, tienen o no domicilio, ya que una de éstas regirá su capacidad. En
cuanto a la nacionalidad, algunos responden que la persona jurídica no tiene
nacionalidad porque ésta es un vínculo jurídico que engloba tradición, afecto,
interés, y la persona jurídica no tiene emociones, sentimientos, ni intereses
conscientes; pero no debemos aplicarlo en la misma forma que la de una persona
individual.
La siguiente pregunta es ¿Cuál será la nacionalidad de una persona jurídica? Aquí
tenemos una amplia gama de respuestas:
1) La nacionalidad del país al cual debe su existencia o reconocimiento; ésta se
rechaza porque tendría tantas nacionalidades como reconocimiento;
2) La nacionalidad de los socios: tampoco es aceptable porque los socios
pueden tener diferentes nacionalidades;
3) La nacionalidad del país donde se encuentra el centro de explotación: lleva
a confusión porque algunas, como las compañías de transporte, tienen
diferentes centros de explotación;
4) La que por su voluntad le acordaron sus fundadores: esta teoría puede llevar
“al fraude a la ley”;
5) La del país que la aprueba, las registra o las autoriza: en algunos países no
existen estos mecanismos, y por consiguiente no es “jurídicamente seguro”;
6) La del país donde tienen su sede a asiento social: la dificultad reside en la
interpretación que se dé a “asiento social”, a veces se entiende centro de
operaciones, centro de explotación domicilio, etc.;
7) Aquélla a la cual pertenecen los que tienen el control económico de la misma:
esta teoría podría prestarse también al “fraude a la ley”,
8) La que le acuerde un juez como cuestión de hecho: esta teoría tiene la
ventaja de que permite un análisis a fondo y desapasionado;
 9) La del país de su constitución: algunos sostienen que esta teoría podría
prestarse también al “fraude a la ley” ya que la constitución no es sino una
fase del procedimiento en algunos países.

En la actualidad la mayoría de los Estados aceptan esta última solución: la del país
de su constitución; aceptan y consideran como sus nacionales a las compañías
constituidas en país extranjero independientemente de la magnitud de sus
operaciones en otro Estado.
La legislación guatemalteca en el artículo 76 de la ley de Nacionalidad dice lo
siguiente: “son guatemaltecos las personas jurídicas constituidas bajo las Leyes de
la República” y el Código Civil habla de “compañías legalmente constituidas en el
extranjero”, “así como de compañías extranjeras” (artículos 213 al 221). Establecido
que la nacionalidad de las personas jurídicas es la del Estado en donde se
constituyeron, la mayoría de los países aceptan hoy en día que la capacidad de
estas personas jurídicas se rige por la ley de su nacionalidad. En su lugar de origen
tendrá la capacidad y el ejercicio de la misma que se hubiere establecido en su
constitución; sin embargo el ejercicio de la capacidad en Estado extranjero queda
sujeta al “reconocimiento” que de ella hagan los otros Estado; puede suceder que
el Estado de origen tenga capacidad de hacer algo que no es permitido en otro
estado, por ejemplo poseer bienes inmuebles en las costas, dedicarse a ciertas
actividades reservadas en otro Estado sólo a nacionales por ejemplo fabricar
armamento, poseer medios de transporte aéreo, marítimo o terrestre, medios de
comunicación (radio, televisión, etc.).
En el ámbito americano el Código de Derecho Internacional Privado dispone que el
reconocimiento se rige por la ley territorial, que la capacidad se rige por la ley que
las hubiere creado o reconocido, que la capacidad civil de las sociedades civiles,
mercantiles o industriales se rige por las disposiciones relativas al contrato de
sociedad (artículo 32, 33, 34).
La legislación guatemalteca dispone que el reconocimiento de las compañías
extranjeras necesita la aprobación previa del ejecutivo, y establece ciertos requisitos
sine qua non para que puedan operar en el país y ejercer su capacidad (artículos
22, 28,29 y 31 del Código Civil. Artículos 213 al 221 del Código de Comercio).
Por Decreto número 16-92 del Congreso de la República, publicado el 13 de abril
de 1992 en el Diario Oficial, Guatemala ratificó “La Convención Interamericana
sobre Personalidad y Capacidad de Personas Jurídicas” firmada en la Paz, Bolivia,
el 24 de mayo de 1984.
1) El Lic. Julio César Zenteno Barillas, profesor de la materia en la Facultad de
Derecho de la Universidad de San Carlos, señala como “causas de la
existencia del Derecho Internacional Privado” las siguientes 1) la naturaleza
 cosmopolita del hombre; 2) la naturaleza sociable del hombre; 3) la
diversidad legislativa; 4) la diversidad de Estados.
2) Unos autores dividen las fuentes internacionales, internas, convencionales,
jurisprudenciales y de precedentes, científicas y finalmente de derecho
natural; otros simplifican en fuentes históricas, doctrinarias, internas e
internaciones.
3) Los dos casos fueron: en Inglaterra Collier vrs. Rivaz, 1841, en la Prerogative
Court of Canterbury y en Alemania 1861, en la Corte de Apelaciones
4) Cuadernos Jurídicos. Publicación de la Facultad de Ciencias Jurídicas y
Políticas de la Universidad Nacional Pedro Henríquez Ureña, Santo
Domingo, República Dominicana, septiembre, 1980, Año IV, No.44, págs. 23-
25.
5) Resumen de lo publicado en Cuadernos Jurídicos de la Facultad de Ciencias
Jurídicas y Políticas de la Universidad Nacional Pedro Henríquez Ureña de
Santo Domingo, República Dominicana, septiembre 1980, año IV, No.44.
6) Este punto es una aportación del Licenciado Julio César Zenteno Barrillas,
catedrático titular de Derecho Internacional (Público y Privado) de la Facultad
de Derecho de la Universidad de San Carlos, a quien agradezco su valiosa
aportación. Se adecuó a las nuevas leyes y especialmente a la nueva ley del
Organismo Judicial (Decreto 2-89 del Congreso de la República).
7) Se recomienda al alumno repasar sus nociones de introducción al Derecho y
especialmente Eduardo García Maynez (1976: 189-194). Asimismo, puede
consultarse Carrillo Salcedo (1976: 144 y ss.).
8) También se clasifican en reales, personales e instituciones; otros mencionan
puntos de conexión de hecho y de derecho.
SEGUNDA PARTE
 11. LA NACIONALIDAD
11.1. Conceptos
Numerosos conceptos se han dado sobre lo que es la nacionalidad, mencionemos
algunos: un vínculo específico que une a una persona determinada con un Estado
particular, fija su permanencia a dicho Estado, le da derechos a reclamar la
protección del mismo y la somete a las obligaciones impuestas por sus leyes”;
vínculo jurídico en virtud del cual una persona es miembro de la comunidad política
que un Estado constituye, según el Derecho interno y el Derecho internacional”; las
anteriores descripciones son propuestos por la Dra. María Eugenia Itzigshn de
Fischman en su artículo “Nacionalidad” de la Enciclopedia Jurídica OMEBA (vol.
XX:34). “Lazo jurídico que une a los individuos con el Estado y que los hace sujetos
del mismo”. “Vínculo que une un individuo a un Estado, a un grupo social autónomo,
organizado e independiente; vínculo que lo obliga a someterse a las leyes que dicten
las autoridades encargadas de cumplirlas” (Matos: 237). “Vinculo político y jurídico
que existe entre la persona y el Estado, como origen y garantía de deberes y
derechos reciprocas” (Bustamante, citado por Muñoz Meany, 153: 138).
Todos los autores concuerdan en que la nacionalidad es “un vínculo con un Estado”,
y por consiguiente éste será el llamado a determinar las condiciones y forma en que
se establece, se pierde, se recupera, se revoca, etc. (artículo 9 del Código de
Derecho Internacional Privado). Dicho “vinculo" tiene las características siguientes:

a) Es un vinculo no voluntariamente en su origen para los Estados que adoptan

el ius soli;
b) Es un vínculo voluntario en su origen para los Estados que adoptan el ius soli
porque sus nacionalidades pueden a voluntad cambiar de nacionalidad;
c) Es un vínculo necesario porque todo individuo debe pertenecer al régimen
político de algún Estado; la excepción sería el caso de los apátridas por
pérdida de memoria, apátrida por otras circunstancias no voluntarias y
apátridas por despojo; y finalmente;
d) Es un vínculo exclusivamente ya que en teoría ningún individuo puede poseer
más de una nacionalidad; decimos en teoría porque en la práctica hay
algunos Estados que, si aceptan esta doble nacionalidad haciendo aplicación
del ius sanguinis, pero ante un problema jurídico el juzgador reconocerá
jurídicamente sólo una nacionalidad.
 11.2. Historia
Los romanos lo consideran “un vínculo de sangre y de culto"; los germanos
lo consideran “un vínculo tribal" dando origen al ius soli que se exageró hasta
prohibir la emigración. Francia en el Código de Napoleón (1804) introdujo el
“derecho de sangre". Ius sanguinis, por el cual el francés, hijo de francés será
francés y siempre lo seguirá siendo donde quiera que fuese o se estableciera;
muchos códigos se inspiraron en el Código de Napoleón y adoptaron el ius
sanguinis para determinar la nacionalidad, como excepción de Gran Bretaña,
Dinamarca y Noruega, que aportaron el ius soli para determinar la
nacionalidad y el domicilio, el estado y capacidad, corriente esta última que
adoptó más tarde Estados Unidos de América.

11.3. Efectos de la Nacionalidad

Los efectos de la nacionalidad son múltiples; mencionaremos los siguientes:
a) Otorga derechos políticos;
b) Impone deberes militares;
c) Capacita para ciertas funciones públicas;
d) Da derecho a un pasaporte;
e) Da derecho a invocar en ciertos casos la protección diplomática;
f) Posibilita la repatriación;
g) Da derecho a poseer bienes inmuebles en zonas restringidas
consideradas de interés nacional por razones de seguridad;
h) Da derecho a participar como socio en ciertas empresas cuyo objetivo
queda reservado a lo nacionales de un Estado, por ejemplo, empresas
aéreas, empresas marítimas, empresas constructoras de armamento;
i) Da derecho a la práctica de ciertas Profesiones Liberales que
conllevan el depósito de la Fe Pública del Estado, por ejemplo, el
Notario;
j) Da derecho a obtener ciertas concesiones estatales.

11.4. Determinación de la Nacionalidad

Los Estados hoy en día se dividen entre aquéllos que determinan la nacionalidad
por el lugar de nacimiento y aquéllos que determinen la nacionalidad por la
nacionalidad de los padres. Los primeros aplican la corriente del ius soli (derecho
del territorio; derecho al suelo; derecho a el país en que se vio la luz del sol) y los
segundos aplican la corriente del ius sanguinis (derecho de sangre).
Entre los que aplican el ius soli tenemos aquellos que lo aplican haciendo
abstracción de la nacionalidad de los padres (Estados Unidos, México) concluyendo
que el sólo hecho físico del nacimiento en su propio territorio reclama la nacionalidad
de dicho territorio, y aquéllos que lo condicionan a que los padres posean la
nacionalidad del territorio del nacimiento.
Dentro de esta segunda posibilidad encontramos aquellos Estados que dejan
abierta la puerta para que al llegar a la mayoría de edad los hijos de padres
extranjeros hagan una opción voluntaria y consciente de la nacionalidad
correspondiente al territorio de su nacimiento o a la de sus propios padres
(Guatemala, entre otros).
La casi totalidad de los Estados de América adoptan la corriente del ius soli, algunos
en su sentido estricto, otros condicionando como dijimos antes.
La caída totalidad de los Estados europeos, entre los más importantes Italia,
Alemania, Francia, adoptan la tendencia del ius sanguinis, probablemente como un
medio colonialista de mantener bajo la jurisdicción de sus leyes a los hijos de sus
nacionales emigrantes y a estos últimos. Decimos que es la casi totalidad porque
entre los Estados europeos también hay algunos que adoptan la tendencia del ius
soli como por ejemplo Gran Bretaña.
La tendencia que más parece adaptarse a la realidad y a la consolidación de los
Estados, especialmente los de reciente acceso a la comunidad internacional, es la
del ius soli. Podemos afirmar que la doctrina del ius soli no se sigue de manera
“estrictamente ortodoxa" sino combinándola en cierta forma con el ius sanguinis,
como lo establecimos antes. Independientemente de lo anterior nuestra legislación
establece que Guatemala sólo reconoce la nacionalidad guatemalteca, admitiendo
como excepción el caso de los centroamericanos y entonces el guatemalteco
conserva todos sus derechos y obligaciones sin poder oponer la nacionalidad
extranjera a la guatemalteca ni invocar soberanía extranjera.
Es importante hacer notar que en el caso de los centroamericanos establecidos en
Guatemala, la nacionalidad reconocida está sujeta a dos condiciones:
a) Que adquieran “domicilio" en la República; y
b) Que manifiesten ante autoridad competente su deseo de ser guatemaltecos.

De modo que basta la simple circunstancia de ser “centroamericanos” para sustraer

al cumplimiento de ciertos requisitos legales impuestos a los extranjeros para crear
ciertas relaciones jurídicas en Guatemala, por ejemplo, omitir las publicaciones en
caso de matrimonio con guatemalteco o guatemalteca.

11.5. Naturalización
El artículo 146 de la Constitución Política de la República dice: son guatemaltecos
quienes obtengan su naturalización, de conformidad con la ley. Los guatemaltecos
naturalizados, tienen los mismos derechos que los de origen, salvo las limitaciones
establece esta Constitución”. Esta disposición se complementa con lo dispuesto en
la Ley de Nacionalidad (artículo 9 a 24).

11.5.1 Órgano Competente

El órgano competente, dentro de nuestra legislación, para conocer todo lo referente
a la naturalización es el Ministerio de Relaciones Exteriores. A este Ministerio debe
dirigirse toda solicitud y cualquier diligencia relativa a cuestiones de nacionalidad,
sea que éstas se presenten directamente al Ministerio o a las Embajadas o
Consulados de Guatemala en el extranjero.

11.5.2. Trámite
11.5.2.1. Los solicitantes que residen en el extranjero
Este trámite es aplicable a la naturalización “concesiva".
a) Los guatemaltecos naturales residentes en Guatemala pueden presentar su
solicitud ante el Ministerio de Relaciones Exteriores y los residentes en el
extranjero ante el Ministerio de Relaciones Exteriores o ante la Embajada o
Consulado guatemaltecos en el exterior.
b) Pueden actuar por mandatario guatemalteco otorgando mandato especial
con representación, quien los representará excepto lo relativo a la “opción
misma, el juramento de fidelidad y la renuncia a la nacionalidad extranjera”,
que se consideran actos “personalismos”.
c) La solicitud debe contener, formalmente: 1) designación del funcionario; 2)
generales del solicitante; 3) lugar para recibir notificaciones; 4) cita de leyes;
5) lugar y fecha; 6) ratificación, excepto cuando se trate de recuperar la
nacionalidad o que ésta corresponde de pleno derecho. d) Diligencias: el
funcionario recibe: 1) la solicitud; 2) las pruebas; 3) la opción; 4) el juramento;
5) la renuncia de nacionalidad extranjera; 6) da audiencia al Ministerio
Público y remite al Ministerio el expediente para resolución final. El Trámite
en esta forma, como se dijo al principio, lo utilizan los hijos de padres
guatemaltecos que permanecen fuera de Guatemala.

11.5.2.2. Los solicitantes que residen en la República

Este trámite es el aplicable para la naturalización concesiva. La Solicitud se
presenta ante la Gobernación Departamental.
a) Formalmente la solicitud debe contener: 1) Designación del funcionario a
quien se dirige; 2) generales del solicitante; 3) dirección para recibir
 notificaciones; 4) dirección de la residencia del solicitante; 5) cita de leyes
(debe citarse los incisos respectivos del articulo 33 del Decreto 1613 del
Congreso y el articulo 146 de la Constitución de la República); 6) lugar y
fecha de la solicitud.
b) Materialmente la solicitud debe completarse con los siguientes documentos:
1) Certificado de extranjero residente (lo expide la Dirección General de
Migración); 2) Certificado de extranjero domiciliado (lo expide el respectivo
Registro Civil del Registro Nacional de las Personas RENAP) ; 3) Certificado
de movimiento migratorio (lo expide la Dirección General de Migración, y es
muy difícil de obtener por las reticencias de los funcionarios);4) Certificado
de carencia de antecedentes penales (se solicita en la dependencia
correspondiente de la Corte Suprema de Justicia, con el Documento Personal
de Identificación del interesado); 5) Certificado de carencia de antecedentes
policiacos (lo expide la Dirección General de la Policía Nacional, a través de
la dependencia encargada y se obtiene inmediatamente); 6) Certificado de
nacionalidad (lo expiden las Embajadas respectivas); 7) Acreditar solvencia
económica (se hace con constancia de depósito bancario, patentes de
comercio, etc.); 8) Recibo de pago de impuesto de extranjería (el cual se
paga a principios de cada año) o bien certificación de que la persona no está
afecta; 9) Pasaporte original (el cual queda depositado durante el tiempo que
dura el trámite; la persona no puede salir de Guatemala sin perder el derecho
adquirido con su solicitud); 10) Boleto Ornato (de la Municipalidad en donde
esté domiciliado el solicitante); 11) Proponer dos testigos (nombre completos,
direcciones, etc.); 12) Certificación de “Identificación de Nombres” si hubiese
necesidad; c) Al resolver, la Gobernación Departamental: 1) Ordena que se
ratifique la solicitud por parte del interesado; 2) Manda oír los testigos
propuestos; 3) Ordena las publicaciones de ley en el término de treinta días
hábiles; 4) Pide informe a la Policía Nacional, la que investiga al solicitante
sobre su conducta, sus medios de vida, su comportamiento en Guatemala,
etc.; 5) Nombra la tema examinadora, que evaluará los conocimientos
cívicos, históricos, gramaticales y lingüísticos del solicitante. Cumpliendo lo
anterior y realizadas las diligencias, se traslada el expediente al Ministerio de
Relaciones Exteriores.
c) El Ministerio de Relaciones Exteriores fenece el expediente corriendo las
audiencias respectivas a su propia asesoría jurídica, al Ministerio Público y
finalmente resolviendo para tomar el juramento, conceder la nacionalidad y
emitir el respectivo certificado de nacionalidad.

El trámite puede tardar entre uno y dos años; todos los Estados del mundo son
sumamente “burocráticos” en esta materia; es requisito indispensable en todos los
Estados, que el solicitante haya obtenido previamente “la residencia” y haya vivido
en calidad de “residencia” y haya vivido en calidad de “residente” durante un tiempo
bien determinado; generalmente cinco años.
En Anexos ver el texto de un Acuerdo Gubernativo otorgado la nacionalidad a una
persona.

11.5.3. Clase de Naturalización

Nuestra legislación distingue entre naturalización concesiva y naturalización
declaratoria (o declarativa).

11.5.3.1. Naturalización concesiva

a) Fundamentos. Se lleva a cabo sobre la base del artículo 146 de la Constitución
Política de la República y los artículos 32 a 38 y 51 a 60 de la Ley de Nacionalidad.
b) Solicitud. Se presenta ante los Gobernantes Departamentales y se substancia
allí el procedimiento, como se dijo antes. Sus requisitos formales y materiales ya se
explicaron antes.
c) Fuentes. Las fuentes de la naturalización concesiva son el domicilio aunado a
cualquiera de lo siguiente: 1) residencia de 5 años sin ausencia continuada mayor
de 6 meses, o períodos menores que sumen un año o más; 2) residencia periódica
que sume 10 años o más; 3) residencia de por lo menos 2 años sin ausencia de
más de un mes y que además la persona haya prestado servicios importantes a
Guatemala o hubiere contribuido al desarrollo económico, social o cultural de
Guatemala a juicio del Ejecutivo, o también si en los tres años anteriores de llegar
a Guatemala hubiere residido en cualquier Estado centroamericano; o también si
se les hubiese reconocido algún mérito especial de carácter científico, artístico o
filantrópico; o finalmente si fuese “apátridas” o de “nacionalidad indeterminada”.

11.5.3.2. Naturalización declaratoria (o declarativa)

a) Fundamento. Se fundamenta en lo dispuesto en los artículos 144 y/o 145 de la
Constitución de la República y los artículos 40 a 60 de la Ley de Nacionalidad.
b) Trámite. Ya se explicó antes.
c) Fuente. La doctrina del ius sanguinis combinada con la doctrina del ius soli.
11.6. Pérdida de la Nacionalidad Guatemalteca
Se pierde la nacionalidad guatemalteca por las causales mencionadas en el Artículo
53 de la Ley de Nacionalidad que acepta las excepciones siguientes:
a) Naturalización por matrimonio;
b) Disposición de un tratado vigente;
c) Servicios a la República;
d) Causas de fuerza mayor; y
e) Autorización especial del Ministerio de Relaciones Exteriores. La Ley de
Nacionalidad fija la ausencia en años. Cada legislación fija las causales de
pérdida de la nacionalidad que ha concedido.
11.7. Revocatoria de la Nacionalidad Guatemalteca
La revocatoria de la nacionalidad (Ley de Nacionalidad artículos 56-60 se dicta por
las siguientes causales:
a) Actividades contra el orden interior o exterior del estado, contra el orden
público, contra las instituciones sociales;
b) Invocar soberanía extranjera frente a Guatemala;
c) Negativa injustificada a servir o defender a Guatemala, o incumplimiento
sistemático de las obligaciones ciudadanas;
d) Ocultación de antecedentes graves;
e) En el caso de la nacionalidad adquirida por matrimonio, cuando se declare
judicialmente la nulidad o insubsistencia del vínculo si el cónyuge
naturalizado actuó de mala fe al contraer matrimonio o si a la fecha de
solicitar la naturalización existía ya la demanda de divorcio y el cónyuge
naturalizado hubiese dado lugar a la causal;
f) Por fraude; y
g) Si los obligados no hacen la manifestación correspondiente dentro del
término legal. Contra la resolución de la revocatoria caben los recursos de
nulidad legales pertinentes.

11.8. Prueba de la Nacionalidad Guatemalteca

11.8.1. En juicio
En juicio sólo se acepta como prueba de la nacionalidad guatemalteca, de su
recuperación conservación o pérdida, la certificación expedida por el Ministerio de
Relaciones Exteriores dentro de los tres meses anteriores a la fecha en que se
pretende probar; asimismo la certificación de la resolución si fue emitida dentro del
mismo plazo.
11.8.2. Para otros efectos
Para otros efectos que no sean los de un juicio se acepta:
a) Certificado del Ministerio de Relaciones Exteriores expedido en cualquier
tiempo;
b) Certificado de nacimiento para los nacidos en territorio nacional;
c) Certificación del acta de inscripción en el Registro Civil en el caso de los
naturalizados;
d) Un pasaporte anterior o cédula de vecindad razonada para obtener un nuevo
pasaporte;
e) Cédula de vecindad para inscripción en el Registro Electoral en el caso de
guatemaltecos nacidos en territorio nacional.

11.9. Caso Específico de Españoles y Guatemaltecos

El 28 de julio de 1961 Guatemala suscribió con España un convenio de
nacionalidad; fue aprobado el 4 de octubre de 1961 por Decreto número 1488 del
Congreso; ratificado por Guatemala el 16 de octubre de 1961; el canje de
instrumentos de ratificación se produjo el 1 de febrero de 1962; fue publicado en
Diario oficial el 25 de octubre de 1961 y entró en vigor el 1 de febrero de 1962. Las
disposiciones sustantivas, en teoría, tienden a facilitar la adquisición sustantivas, en
teoría tienden facilitar la adquisición de la Nacionalidad española a los
guatemaltecos y la nacionalidad guatemalteca a los españoles; se insiste que eso
es en teoría porque en la práctica deviene muy diferente. El texto del convenio es el
siguiente:

ARTÍCULO 1º. Los guatemaltecos y los españoles por nacimiento podrán adquirir
la nacionalidad española o guatemalteca respectivamente, por el solo hecho de
establecer domicilio en España o en Guatemala, según el caso, declarar ante la
autoridad competente su voluntad de adquirir dicha nacionalidad y hacer la
inscripción en los Registros que determinen las leyes o disposiciones gubernativas
del país de que se trate.
ARTÍCULO 2º. El término de nacional “por nacimiento" incluye la nacionalidad
basada en la filiación y se acreditará con certificado especial extendido por autoridad
competente o por certificado especial extendido por autoridad competente o por los
Agentes Diplomáticos o Consulares respectivos.
ARTÍCULO 3º. A los efectos del presente Convenio, el domicilio se constituirá
mediante inscripción en los registros a que se refiere el Artículo 1 y podrá cambiarse
sólo en el caso de traslado de la residencia habitual al otro Estado contratante. A
los mismos efectos las personas no podrán tener más que un domicilio Internacional
en relación a los Estados contratantes y será reconocido por ambos el último que
se haya constituido en ellos.
ARTÍCULO 4º. Los guatemaltecos por nacimiento que se materialicen en España,
recobraron la nacionalidad guatemalteca, desde el momento en que regresen a
Guatemala y establezcan domicilio y los españoles por nacimiento que se
naturalicen en Guatemala recobrarán la nacionalidad española desde el momento
en que regresen a España y establezcan su domicilio.
ARTÍCULO 5º. Cuando una persona que haya recuperado la nacionalidad de
origen, conforme lo dispuesto en el artículo anterior regresa al país de adopción, se
le tendrá por naturalizada nuevamente en él desde el momento en que establezca
su domicilio.
ARTÍCULO 6º. En el caso de que una persona que goce de los beneficios de este
Convenio traslade su residencia al territorio de un tercer Estado, será determinante
de la nacionalidad guatemalteca o de la española, el último domicilio Internacional
que hubiere tenido en los Estados contratantes. En tal caso, la persona conservará
definitivamente la nacionalidad que con arreglo al párrafo anterior le corresponda,
mientras no la pierda por alguna de las causas establecidas en la legislación del
Estado cuya nacionalidad se trate.
ARTÍCULO 7º. Los nacionales de ambas partes contratantes, a que se hace
referencia, no podrán estar sometidos simultáneamente a las legislaciones de
ambas, en su domicilio de naturales de las mismas, sino sólo a la de aquella en que
tengan su domicilio. Cada uno de los Estados contratantes tendrá por satisfechas
las obligaciones militares de tiempo de paz, que las personas comprendidas en este
Convenio hayan cumplido en el otro Estado contratante, quedando el interesado
sujeto en todo caso el requisito de inscribirse en el Ejército del país de su domicilio,
y en la situación que por su edad le corresponda. El ejercicio de los derechos civiles
y políticos, regulando por la ley del país del domicilio, no podrá surtir efectos en el
país de origen, si ello lleva aparejada la violación de sus normas de orden público.
ARTÍCULO 8º. Las personas que gocen de los beneficios de este Convenio no
necesitarán de visado para entrar en el territorio de cualquiera de los Estados
contratantes, bastando que tenga pasaporte válido expedido por las autoridades del
país de su último domicilio.
ARTÍCULO 9º. Lo dispuesto en el artículo es extensivo al cónyuge y a los
descendientes menores de edad, quienes estarán exentos de toda restricción de
inmigración al territorio de los Estados contratantes que viajan en compañía de la
persona que goce de los beneficios del Convenio o vaya a unirse con ella.
ARTÍCULO 10.º. Este Convenio será aplicable a los guatemaltecos y a los
españoles de origen que hayan adquirido la nacionalidad española o guatemalteca,
respectivamente, con anterioridad a su vigencia; pero en ningún caso será aplicable
a las personas que adquieran o hayan adquirido cualquiera de ambas
nacionalidades por matrimonio, salvo lo que se refiere a los beneficios migratorios.

11.10. Caso de la mujer casada

El 20nde febrero de 1957 se firmó en Nueva York la Convención sobre la
Nacionalidad de la Mujer Casada; fue aprobada por el Decreto 1,368 del Congreso
de la República el 14 de junio de 1960, ratificada el 27 de junio de 1960, depositado
el instrumento el 13 de julio de 1960 y publicada en el Diario Oficial número 49 del
6 de julio de 1960. En sus partes conscientes dice lo siguiente:
ARTÍCULO 1º. Los Estados contratantes convienen en que ni la celebración ni la
disolución del matrimonio entre nacionales y extranjeros, ni el cambio de
nacionalidad del marido durante el matrimonio, podrán afectar automáticamente a
la nacionalidad de la mujer.
ARTÍCULO 2º. Los Estados contratantes convienen en que el hecho de que uno de
sus nacionalidades adquiera voluntariamente la nacionalidad de otro Estado o el de
que renuncie a su nacionalidad, no impedirá que la cónyuge conserve la
nacionalidad que posee.
ARTÍCULO 3º. 1) los Estados contratantes convienen en que una mujer extranjera
casada con uno de sus nacionales podrá adquirir, si lo solicita, la nacionalidad del
marido, mediante un procedimiento especial de naturalización privilegiada, con
sujeción a las limitaciones que puedan imponerse por razones de seguridad y de
interés público. 2) Los Estados contratantes convienen en que la presente
convención no podrá interpretarse en el sentido de que afecte a la legislación o la
práctica judicial que permitan a la mujer extranjera de uno de sus nacionales adquirir
de pleno derecho, si lo solicita, la nacionalidad del marido
ARTÍCULO 4º. La presente convención queda abierta a la firma y a la ratificación
de cualquier Estado Miembro de las Naciones Unidas y de cualquier otro Estado
que sea o llegue a ser miembro de algún Organismo Especializado de las Naciones
Unidas o que sea o llegue a ser parte en el Estatuto de la Corte Internacional de
Justicia, o de cualquier otro Estado al que la Asamblea General de las Naciones
Unidas haya dirigido una invitación al efecto.
11.11. Caso Nottebohm
Por el interés que este caso representa para nuestro país y para ilustración de los
alumnos, a continuación, transcribo el resumen de los antecedentes del caso tal que
expuesto por Dr. Francisco Villagrán Krámer, así como la sentencia:
 NATURALIZACIÓN. CASO NOTTEBOHM GUATEMALA VRS.
LIECHTENSTEIN CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA

La demanda presentada el 17 de diciembre de 1951 a nombre del gobierno de

Liechtenstein instauró procedimiento ante la Corte tendiente a la rectificación y
reparación de las “medidas contrarias al Derecho Internacional” que ese gobierno
dice haber sido tomadas por el gobierno de Guatemala “contra la persona y los
bienes del señor Federico Nottebom, nacional de Liechtenstein”.
En su contra memoria el gobierno de Guatemala ha sostenido que esta demanda
es inadmisible de la demanda se refiere a la nacionalidad de la persona para cuya
protección Liechtenstein se ha presentado ante la Corte. Estima la corte que esta
excepción de inadmisible tiene una importancia primordial y que conviene en
consecuencia examinarla de inmediato. Guatemala se ha referido a un principio bien
establecido del Derecho Internacional, el cual trató de expresar en su contra
memoria, diciendo: “es el acercarse al Derecho Internacional en acción.
Vínculo de nacionalidad entre el Estado y el individuo el único que confiere al Estado
el derecho de protección diplomática”. Se ha tomado esta frase de un fallo de la
Corte permanente de justicia internacional (serie A-B, No. 76, pág. 16) que se refiere
a esta forma de protección diplomática que constituye el procedimiento judicial
internacional.
Liechtenstein considera actuar de conformidad con este principio e invoca que
Nottebohm es un nacional en virtud de la naturalización que le fue conferida.
Nottebohm nació en Hamburgo el 16 septiembre de 1881. Alemán de origen, tenía
aún está nacionalidad cuando, en octubre de 1939, solicitó su naturalización en
Liechtenstein.
En 1905 se trasladó a Guatemala. Estableció en este país su domicilio y la sede de
sus negocios los cuales adquirieron importancia y prosperidad, dichos negocios se
desarrollaron en el comercio, la banca y la agricultura. De simple empleado en la
Casa Nottebohm Hermanos, fundada por sus hermanos Juan y Arturo, llega a ser
en 1912 su socio y más tarde en 1937, se ve colocado al frente del negocio. A partir
de 1905 viaja en varias oportunidades a Alemania por razones de negocios y a otros
países en vías de vacaciones. Conserva en Alemania relaciones de negocios. Hace
algunas visitas a uno de sus hermanos que reside el Liechtenstein desde 1931. Sus
demás hermanos, parientes y amigos estaban unos en Alemania, otros en
Guatemala. El mismo continúa domiciliado en Guatemala hasta 194e, es decir,
hasta que ocurrieron los sucesos que constituyeron la base del presente litigio.
En 1931, después de haber dejado salvaguardados sus intereses en Guatemala
mediante un poder otorgado el 22 de marzo a la Sociedad Nottebohm Hermanos,
parte de ese país en una fecha que el abogado de Liechtenstein fija
aproximadamente a fines de marzo o a principios de abril, fecha en que parece
haberse traslado a Hamburgo y haber hecho después breves visitas a Vaduz, donde
vuelve a encontrarse a principios de octubre de 1939. Fue entonces, el 9 de octubre,
de 1939. Fue entonces, el 9 de octubre, poco más de un mes después de la
iniciación de la Segunda Guerra Mundial marcada por el ataque de Alemania a
Polonia, cuando su abogado, el doctor Marxer, presenta a nombre de Nottebohm
una solicitud de naturalización.
La ley de Liechtenstein del 4 de enero de 1934 determina las condiciones requeridas
para su naturalización de extranjeros, y especifica las pruebas que ha de
presentarse, las obligaciones a contraer, los órganos competentes para resolverla,
así como el procedimiento a seguir. Esta ley exige entre otros requisitos de manera
imperativa, que el candidato a la naturalización pruebe: lo. “que la vecindad
(Heimatverband) de una comuna de Liechtenstein le ha sido prometida para el caso
de que adquiera la nacionalidad por el hecho de su naturalización, aunque esta
exigencia de su domicilio legal en el territorio del principado por lo menos de tres
años, agregando que “en casos particulares dignos de interés, y a título excepcional
esta condición puede no exigirse". Además el candidato a la naturalización debe
presentar cierto número de documentos, entre otros; el atestado denuncia domicilio
legal en el territorio del principado, un certificado de buena conducta extendido por
la autoridad competente del lugar del domicilio, documentos concernientes a su
forma o ingresos, y si no tiene domicilio legal en el principado , la prueba de que ha
celebrado un convenio con la administración de contribuciones públicas, con noticia
de la comisión fiscal de su presunta comuna de origen". La ley, asimismo, establece
el pago por parte del candidato de una tasa de naturalización cuyo monto es fijado
por el gobierno del principado y que se eleva como mínimo, a la mitad de la tasa
pagada por la adquisición de la vecindad de una comuna Liechtenstein,
constituyendo la promesa b de esta adquisición según la ley una condición para el
otorgamiento de la naturalización.
La ley releva la preocupación de que la naturalización únicamente debe otorgarse
a sabiendas cuando prescriba expresamente que se sometan a examen las
relaciones del candidato con el país de origen, así como su situación personal y
familiar, agregando que “la naturalización queda exclusiva si sus relaciones y si
situación son de tal índole que den lugar a temer cualesquiera inconvenientes para
el Estado por le hecho de esta naturalización”.
En cuanto al examen de la solicitud por los órganos competentes y al procedimiento
a seguir por estos, la ley dispone que el gobierno, después de haber examinado la
solicitud y los documentos anexos, y después de haber recibido información
favorable respecto del candidato, someterá la petición a la dieta. Si esta prueba la
solicitud, el gobierno presenta una proposición en este sentido al príncipe reinante
quien es el único competente para conferir la nacionalidad de Liechtenstein.
Finalmente, la ley autoriza al gobierno del principado, durante los cinco años
posteriores a la naturalización, para reiterar la nacionalidad de Liechtenstein a quien
la hubiere adquirido si se establece que las condiciones exigidas según los términos
de la ley no han sido cumplidas; prevé, asimismo, que el gobierno puede cancelar
la nacionalidad en todo tiempo si la naturalización ha sido adquirida
fraudulentamente.
Tal era el régimen legal a que estaba sometida una solicitud debe naturalización en
la época en que la solicitud de Nottebohm fue presentada.
El 9 de octubre de 1939, Nottebohm, “residente en Guatemala desde 1905
(actualmente de visita en casa de su hermano Herman Nottebohm en Vaduz)”
presentó una solicitud de naturalización en Liechtenstein y al mismo tiempo de
admisión previa a la vecindad de la comuna de Mauren. Solicitaba se le dispensará
la condición de tres años de domicilio exigida por la ley, sin expresar circunstancias
excepcionales de tal naturaleza que justificaran esa dispensa. Presentó una
declaración del Credit Suisse de Zurich respecto a sus haberes y se comprometió a
pagar asimismo 25,000 francos suizos a la comuna de Mauren y 14,500 francos
suizos al Estado, a lo cual agregaría el pago de gastos del procedimiento. Expreso,
además, que había suscrito “arreglos con las autoridades fiscales del gobierno para
la conclusión de un acuerdo formal por el cual él pagará una tasa anual de
naturalización de 1,000 francos suizos, de los cuales 600 francos suizos al
Principado de Liechtenstein, bajo las reservas que el pago de estos impuestos sería
en compensación de los impuestos ordinarios que se ayudarían si el solicitante fijará
su residencia en una de las comunas del principado". Se comprometía, además a
prestar una fianza por la suma de 30,000 francos suizos. Proporcionó, por otra parte,
informaciones generales sobre la fortuna que poseía e indicaba que nunca llegaría
a ser una carga para la comuna cuya vecindad solicitaba adquirir.
Por último, solicitó “que el procedimiento de naturalización fuera iniciado y fenecido
sin retardo ante el gobierno del principado y ante la Comuna de Mauren que la
solicitud fuera sometida a la dieta don dictamen favorable y finalmente sometida con
la diligencia necesaria a su alteza el príncipe reinante".
En el original de esta solicitud escrita a máquina, y de la cual se ha presentado una
copia fotostática, puede apreciarse que el nombre de la Comuna de Mauren y el
monto de las sumas a pagarse fueron agregadas a mano, lo cual dio lugar a
discusiones entre los abogados de las partes. Se encuentra, asimismo con fecha 13
de octubre de 1939, una referencia al Vorausveestandnis obtenido del príncipe
reinante que Liechtenstein interpreta en el sentido de que nuestra la decisión de
conocer la naturalización, interpretación que, no obstante, ha sido puesta en duda.
Finalmente, a la solicitud se encuentra agregada una hoja en blanco con la firma del
príncipe reinante “Franz Josef" sin fecha ni otra explicación.
Un documento del 15 de octubre de 1939 certifica que en casa fecha la Comuna de
Mauren confirió el privilegio de vecindad a Nottebohm con la súplica dirigida al
gobierno de transmitirlo a la dieta para su aprobación. Un certificado de 17 de
octubre de 1939 hace constar el pago de los impuestos exigidos a Nottebohm. El
20 de octubre de 1939 Nottebohm prestó el juramento cívico y el 23 de octubre se
concluyó un arreglo final conveniente a la las tasas e impuestos.
Tal fue el procedimiento seguido en el caso de la naturalización de Nottebohm. Se
ha presentado además un certificado de naturalización firmado a nombre del
gobierno del principado, con fecha 20 de octubre de 1939, haciendo constar que
Nottebohm fue naturalizado por resolución suprema del príncipe reinante con fecha
13 de octubre de 1939.
Provisto de un pasaporte de Liechtenstein, Nottebohm lo hace avisar por el cónsul
general de Guatemala en Zurich el 1º de diciembre de 1939 y regresa a Guatemala
a principios del año 1940, donde reasume sus negocios anteriores y principalmente
la dirección de la Casa Nottebohm Hermanos.
Invocando la nacionalidad así conferida a Nottebohm, Liechtenstein se considera
con derechos para presentar ante la Corte el reclamo concerniente a aquél, y sus
conclusiones finales enuncian dos demandas a este respecto. Solicita Liechtenstein
a la corte declarar y resolver primeramente “que la naturalización del señor Federico
Nottebohm obtenida en Liechtenstein el 14 de octubre de 1939 no fue contrataría al
“Derecho Internacional” y segundo, “que la reclamación de Liechtenstein por cuenta
del señor Nottebohm como nacional de Liechtenstein por cuenta del señor
Nottebohm como nacional de Liechtenstein es admisible ante la corte".
Por otro lado, las conclusiones finales de Guatemala solicitan a la corte “declarar
inadmisible la demanda del Principado de Liechtenstein” y enunciar varios motivos
referentes a la nacionalidad de Liechtenstein otorgada a Nottebohm por
naturalización.
En esta forma, la verdadera cuestión sometida a la corte resulta ser la admisibilidad
de la reclamación de Liechtenstein por cuenta de Nottebohm. La primera conclusión
de Liechtenstein, arriba mencionada, enuncia una razón en apoyo de un
pronunciamiento de la corte en favor de Liechtenstein, mientras que los diversos
motivos invocados por Guatemala con relación a cuestión de la nacionalidad, se
presentan como razones en apoyo de la no admisibilidad de la reclamación de
Liechtenstein. La tarea actual de la corte es sencillamente fallar sobre la
admisibilidad de la reclamación de Liechtenstein respecto a Nottebohm fundándose
en las consideraciones que la corte juzgue pertinentes y adecuadas.
Para pronunciarse sobre la admisibilidad que la demanda, la corte debe determinar
si la nacionalidad que Liechtenstein ha concedido a Nottebohm por medio de una
naturalización que tubo lugar en las circunstancias apuntadas, puede válidamente
invocar contra Guatemala, si confiere a Liechtenstein suficiente para ejercer la
protección de Nottebohm ante Guatemala, y, en consecuencia, para someter a la
corte una reclamación concerniente a esta persona. El abogado de Liechtenstein ha
manifestado a este respecto. “La cuestión central es la de saber si el señor
Nottebohm, dicha adquisición de nacionalidad debe ser reconocida por los otros
Estados”. Esta fórmula es exacta bajo la doble reserva de que se trata, por una
parte, no de un reconocimiento para todos los efectos sino solamente para los
efectos de la admisibilidad de la demanda, y de otra parte, denuncia reconocimiento
no por todos los Estados, sino solamente por Guatemala.
La Corte no se propone salir del cuadro limitado de la cuestión que se debe resolver,
a saber, si la nacionalidad conferida a Nottebohm puede invocarse frente a
Guatemala para justificar el presente procedimiento. Debe resolverla sobre la base
de Derecho Internacional, lo cual es conforme con la naturaleza debe la cuestión
planteada y la de su propia misión.
Para establecer que la admisibilidad de la demanda debe aceptarse, Liechtenstein
invoca que Guatemala reconoció anteriormente lo que hoy impugna, y que a dicho
Estado no debe admitírselo toma ante la corte una actitud contraria a su actitud
anterior.
Diversos actos, hechos y acciones han sido invocados a este respecto. Se ha
invocado que el 10 de diciembre de 1939 el Cónsul general de Guatemala en Zurich
entendió un visado de regreso a a Guatemala en el pasaporte de Liechtenstein de
Nottebohm; que el 29 de enero de 1940, Nottebohm, dirigiéndose al Ministerio de
Relaciones Exteriores de Guatemala, declaró haber adoptado la nacionalidad de
Liechtenstein y solicitó que su inscripción en el registro de extranjeros fueran
modificada de conformidad lo cual le fue concedido el 31 de enero; que el 9 de
febrero de 1940 su cedula de vecindad fue modificada en el mismo sentido y
finalmente, que el 10 de julio de 1940 le fue extendida por el Registro Civil de
Guatemala un certificado correspondiente.
Los actos de las autoridades de Guatemala que han sido referidos fueron motivados
por las declaraciones hechas a dichas autoridades por el interesado. El uno dio lugar
al otro. El único objeto del primero, conforme el artículo 9 de la Ley de Pasaportes
guatemalteca, fue permitir a facilitar el ingreso a Guatemala y nada más. Según los
términos del artículo 49 de la Ley de Extranjería del 25 de enero de 1936, la
inscripción en el registro “constituye una presunción legal de que el extranjero tiene
la nacionalidad que en ella se le atribuye, pero admite prueba en contrario”. Todos
estos actos se refieren al control de extranjeros en Guatemala y no al ejercicio de la
protección diplomática. Cuando Nottebohm se presenta así ante las autoridades
guatemaltecas, éstas tienen ante ellas una persona particular; no se establece por
ello ninguna relación de gobierno a gobierno. Nada demuestra en todo esto que
Guatemala haya reconocido entonces que la naturalización conferida a Nottebohm
le daba a Liechtenstein derecho alguno de ejercer la protección.
Si en la solicitud dirigida por Nottebohm Hermanos el 13 de septiembre de 1940 al
Ministro de Hacienda y Crédito Público, respecto que la inclusión de esta firma en
la lista negra británica, se ha mencionado que uno solo de los socios es “nacional
de Liechtenstein, Suiza", este punto no fue enunciado sino incidentalmente y toda
la solicitud está fundada en la consideración de que es s casa “es un negocio
puramente guatemalteco” y en los interese de la economía “nacional”.
Toda la cuestión fue tratada sobre estas bases sin que se haya hecho ninguna
alusión acerca de una intervención del gobierno de Liechtenstein en ese momento.
Igualmente, ajena al ejercicio de la protección es la nota dirigida el 18 de octubre de
1943 por el Ministro de Relaciones Exteriores al Cónsul de Suiza, quien creyendo
entender que los documentos de registro designaban a Nottebohm como ciudadano
suizo de Liechtenstein, había manifestado en nota de 25 de septiembre d 1943 su
deseo de aclarar este punto. Se le respondió que tal indicación de nacionalidad
suiza no figuraba en estos documentos y aunque el cónsul se refirió a la
Representación de los intereses del principado en el extranjero por los agentes de
la confederación, la respuesta no hace ninguna alusión al ejercicio, para o por
Liechtenstein, de la protección a favor de Nottebohm.
Cuando el 20 de octubre de 1943, el cónsul de Suiza solicitó que el “señor Walter
Schellenberg, de nacionalidad suiza, y el señor Federico Nottebohm de
Liechtenstein”, que habían sido transferidos a la base militar de Estados Unidos con
el objeto de deportarlos, fueran devueltos a sus hogares" por ser ciudadanos de
países neutrales", el Ministro de Relaciones Exteriores de Guatemala respondió el
22 de octubre, manifestando que era un acto de las autoridades de los Estados
Unidos, y sin hacer por su parte ninguna alusión a la nacionalidad de Nottebohm.
En una nota del 15 de diciembre de 1944, del Cónsul de Suiza al Ministro de
Relaciones Exteriores, se hace mención de la inscripción de “Federico Nottebohm,
nacional de Liechtenstein” en las listas negras. Ni el texto de estas listas, ni un
extracto de las mismas han sido presentados, pero ello no guarda relación con el
asunto bajo examen. El hecho importante es que Guatemala, en su respuesta del
20 de diciembre de 1944, expresamente declaró no “reconocer que el señor
Nottebohm, ciudadano alemán, domiciliado en Guatemala, haya adquirido la
nacionalidad de Liechtenstein sin haber tenido que cambiar de domicilio". La Corte
no tiene para qué apreciar en este momento la validez de las razones alegadas en
apoyo de la impugnación de la nacionalidad, las cuales fueron reiteradas para
justificar la cancelación del registro de Nottebohm como ciudadano del “Condado”
de Liechtenstein, sin haberlo tenido que cambiar de domicilio”. La Corte no tiene
para qué apreciar en este momento la validez de las razones alegadas en apoyo de
la impugnación de la nacionalidad, las cuales fueron reiteradas para justificar la
cancelación del registro de Nottebohm como ciudadano del “Condado" de
Liechtenstein. Le basta notar que se encuentra ante una denegatoria expresa por
parte de Guatemala de la nacionalidad liechtensteiniana de Nottebohm.
Habiendo sido reiterada el nombre de Nottebohm del registro de extranjeros
domiciliados, su pariente Karl Heinz Nottebohm Stolz solicitó el 24 julio de 1946, la
revocatoria de esta decisión y su reinscripción como ciudadano de Liechtenstein,
haciendo valer diversas consideraciones fundadas especialmente sobre el derecho
exclusivo de Liechtenstein de decidir respecto a la nacionalidad en cuestión y el
deber de Guatemala de conformarse a tal decisión. Lejos de aceptar las
consideraciones sin expuestas, el Ministro de Relaciones Exteriores, rechazó esta
solicitud el 10 de agosto de 1946, limitándose a declarar sin lugar, ya que Nottebohm
ya no estaba domiciliado en Guatemala.
Nada en todo ello que demuestre que antes de la apertura de la instancia Guatemala
haya reconocido a Liechtenstein derecho para ejercer la protección en favor de
Nottebohm y que por lo tanto se encuentra impedida de negarle hoy tal derecho.
Tampoco puede la corte encontrar un Reconocimiento de tal Derecho en la
comunicación firmada por el Ministro de Relaciones Exteriores con fecha 9 de
septiembre de 1952, dirigida a presidente de la corte. En esta comunicación se hace
mención de las medidas tomadas con relación a Nottebohm “quien se alega ser
ciudadano del Estado reclamante". Luego después de mencionar la reclamación
presentada por el gobierno del Principiado de Liechtenstein respecto de estas
medidas, se declara que el gobierno de Guatemala “está presto a entablar
negociaciones con el gobierno de dicho principiado a fin de llegar a una solución
amigable fuera por vía de arreglo directo, del arbitraje o de la solución judicial”. Seria
obstaculizar la apertura de negociaciones con el objeto de resolver una controversia
Internacional o para concluir un compromiso de arbitraje, y sería dificultar el empleo
de los métodos de arreglen recomendados por el artículo 33 de la Carta de las
Naciones Unidas, interpretar la oferta de recurrir a ellos, el consentimiento de tomar
parte en ellos o el hecho de participar en los mismos como una implicación de
renuncia a tal medio de defensa que una parte cree tener o como que implican
aceptación de cualquiera pretensión de la otra parte, cuando tal cosa no ha sido
expresada o no resulta de manera incontestable de la actitud adoptada. La corte no
ve en la comunicación de 9 de septiembre de 1952 la admisión por Guatemala a
favor de Nottebohm de una nacionalidad que está claramente impugnada en la
última comunicación oficial a este respecto, a saber, la nota de 20 de reconocimiento
del derecho que, basaron en esta nacionalidad, resultará para Liechtenstein de
ejercer su protección y someter a la corte el presente caso.
No habiéndose rendido prueba de que Guatemala haya reconocido el derecho para
el ejercicio de la protección que Liechtenstein pretende derivar de la naturalización
otorgada por él a Nottebohm, la corte debe considerar si tal otorgamiento e
nacionalidad por Liechtenstein lleva consigo directamente una obligación para
Guatemala de reconocer sus efectos, a saber, el derecho de Liechtenstein de
ejercer la protección. En otros términos, debe determinarse si este acto unilateral
de Liechtenstein puede oponérsele a Guatemala en relación al ejercicio de la
protección. La corte tratará de esta cuestión sin examinar la validez de la
naturalización de Nottebohm según la ley de Liechtenstein. Corresponde a
Liechtenstein, como a todo Estado soberano, regular por su propia legislación la
adquisición de su nacionalidad, así como conferir ésta por medio de la naturalización
concedida por sus propios órganos conforme a dicha legislación. No ha lugar
determinar si el Derecho Internacional imponen algunos límites a la libertad de sus
decisiones en este dominio. Por otra parte, la nacionalidad produce sus más
inmediatos, sus más extendidos y para la mayoría de las personas, sus únicos
efectos dentro del orden jurídico del Estado que la ha conferido. La nacionalidad
sirve, ante todo, para determinar que la persona a quien se le confiera goza de los
derechos y está sujetaba a las obligaciones que la legislación de ese Estado
concede e impone a sus nacionales. Ésta está implícitamente contenida en la noción
más amplia de que la nacionalidad corresponde a la jurisdicción nacional del Estado.
Pero la cuestión que la corte debe resolver no está situada dentro del orden jurídico
de Liechtenstein. No depende ni de la ley ni de las decisiones de Liechtenstein el
determinar si este Estado tiene el derecho de ejercerán su protección en el caso
que sean considera. Ejercer la protección, dirigirse a la corte, es situarse en el plano
del Derecho Internacional. Es el Derecho Internacional el que determina si un
Estado tiene derecho para ejercer la protección y presentarse ante la corte.
La naturalización de Nottebohm es un acto ejecutado por Liechtenstein en ejercicio
de su jurisdicción nacional. Se trata de determinar si este acto produce el efecto
Internacional aquí considerado.
La práctica internacional proporcionando múltiples ejemplos de actos ejecutados
por un Estado en ejercicio de su jurisdicción nacional que no producen
necesariamente efectivos internacional, no se impone de pleno derecho a otros
Estados ni resultan obligaciones para ello sino bajo ciertas condiciones. Tal es el
caso, por ejemplo, de un fallo pronunciando por el tribunal competente de un Estado,
que se trata de invocar en otro Estado.
En el caso presente, se trata de determinar si la naturalización otorgada a
Nottebohm puede válidamente invocarse frente a Guatemala; si, como se ha dicho,
pueden oponérsela en tal forma que Liechtenstein resulte por ello autorizado para
ejercer su protección en favor de Nottebohm contra Guatemala.
Cuando un Estado ha otorgado su nacionalidad a una persona y otro Estado ha
otorgado su propia nacionalidad a esa misma persona, ocurre que cada uno de
estos Estados, estimando que ha actuado en ejercicio de su jurisdicción nacional se
atiende a su propio criterio y se conforma a él para normar sus propias acciones.
Cada uno de estos Estados permanece hasta ahí dentro de su propio orden jurídico.
Esta situación puede presentarse en el terreno internacional, y ser examinada por
un árbitro internacional o por el juez de un tercer Estado. Si el árbitro o el juez de un
tercer Estado se atiende aquí al punto de vista de que la nacionalidad está
exclusivamente dentro de la jurisdicción nacional del Estado, deberá constatar que
se halla en presencia de dos afirmaciones contradictorias que emanan de dos
estados soberanos, lo cual lo llevaría a considerarlas como iguales, y, en
consecuencia, a dejar que subsista la contradicción sin resolver el conflicto que se
le ha sometido.
En la mayoría de los casos el árbitro internacional no ha tenido estrictamente
hablando, que resolver un conflicto de nacionalidad entre los Estados en litigio, sino
que determinar si la nacionalidad invocada por el estado demandante puede
oponérsela al Estado demandado, es decir, si proporciona al Estado reclamante
derecho para ejercer la protección. En presencia de la pretensión de nacionalidad
emanada del Estado demandante y de la oposición del Estado demandado, el
árbitro internacional ha procurado determinar si la nacionalidad fue otorgada por el
Estado demandante en condiciones tales que resultase para el Estado defensor la
obligación de reconocer el efecto de esta nacionalidad. Para resolver esta cuestión,
los árbitros han apelado a ciertos principios para establecer si a la nacionalidad
invocada debe reconocérsela pleno efecto internacional. La misma cuestión se
presenta ahora ante la corte y debe ser resuelta aplicando los mismos principios.
En presencia de la misma situación, el juez de un tercer Estado ha procedido de
igual manera. Lo ha hecho, no con relación al ejercicio de la protección, que no
estaba bajo su consideración, sino cuando invocándose dos nacionalidades
diferentes, le corresponde, no resolver tal controversia entre los estados, sino
determinar si dicha nacionalidad extranjera invocada ante él debe ser reconocida
por él.
Los árbitros internacionales han resuelto en igual forma numerosos casos de doble
nacionalidad en que se planteaba la cuestión a propósitos del ejercicio de la
protección. Han hecho prevalecer la nacionalidad efectiva, la que concuerda con la
situación de hecho, y que se basa en un vínculo de hechos más fuertes entre el
interesado y uno de los Estados cuya nacionalidad está en disputa. Los factores
tomados en consideración son diversos y su importancia varía de un caso a otro: el
domicilio del interesado tiene una gran importancia, pero existe también la sede de
sus intereses, sus vínculos de familia, su participación en la vida pública, el amor a
un país determinado manifestado por él e inculcando a sus hijos, etc.
De manera similar el juez de un tercer Estado, cuando tiene ante si a un individuo
que otros dos estados reputan como su nacionalidad, se esfuerza por resolver el
conflicto apelando a criterios de orden internacional y su tendencia dominante es
hacer prevalecerán la nacionalidad efectiva.
Tal es, asimismo, la tendencia que domina en la doctrina de los publicistas y en la
práctica. El artículo 3, párrafo 2º. Del estatuto de la corte se ha inspirado en ella.
Las leyes nacionales la reflejan cuando entre otras cosas, subordinan la
naturalización a condiciones de vinculación variables en su objeto o en sus
modalidades pero que responden a esta preocupa. La ley de Liechtenstein del 4 de
enero de 1934 constituye un buen ejemplo.
La práctica de ciertos Estados que se abstienen de ejercerán protección en favor de
un naturalizado cuando éste ha roto de hecho, por su alejamiento prolongado, sus
vínculos con aquella que no es para él más que una patria nominal expresa en estos
Estados, la convicción de que, para merecerlo ser invocada contra otro Estado, la
nacionalidad debe corresponder a la situación de hecho. La misma convicción ha
inspirado las disposiciones correspondientes que se encuentra en los tratados
bilaterales materia de nacionalidad concluidos por los Estados Unidos de América
con otros Estados desde 1868, como los llamados algunas veces Tratados Bancroft,
y en la Convención Panamericana sobre la situación de los ciudadanos
naturalizados que renuevan su residencia en su país de origen, suscrita en Río de
Janeiro el 13 de agosto de 1906.
El carácter así reconocido a la nacionalidad en el orden internacional no seño
contradice por el hecho de que el Derecho Internacional deja a cada Estado el
cuidado de reglamentar el otorgamiento de su propia nacionalidad. La razón de esto
estriba en la diversidad de condiciones demográficas que no ha permitido hasta la
conclusión de un acuerdo general sobre las reglas concernientes a la nacionalidad.
Se ha estimado que el mejor medio de hacer concordar estas reglas con las diversas
condiciones demográficas existentes en diferentes países, es el dejar la
determinación de tales reglas a la competencia de cada Estado. Correlativamente,
un Estado no podría pretender que las normas así establecidas por él deberían ser
reconocidas por otro Estado, a menos que haya actuado de conformidad con este
propósito general de hacer concordar el vínculo jurídico de la nacionalidad con el
arraigo efectivo del individuo con el Estado que asume la defensa de sus
ciudadanos por medio de la protección ante otros Estados.
La necesidad de tal concordancia se encuentra en los trabajos llevados a cabo en
el curso de los últimos 30 años por iniciativa y bajo los auspicios de la Sociedad de
Naciones y7 de las Naciones Unidas. Ella explica la disposición que la conferencia
para codificación del Derecho Internacional reunida en la Haya en 1930, insertó en
el primer artículo de la convención relativa a los conflictos de leyes en materia de
nacionalidad, la cual expresa que la legislación dictada por un Estado para
determinar quiénes son sus nacionales “debe ser reconocida por los otros Estados,
en tanto que esté conforme con… la costumbre internacional y los principios de
Derecho generalmente reconocidas en materia de nacionalidad”. Dentro del mismo
espíritu el artículo 5º. Dice esta convención se refiere a los criterios de vinculación
efectiva para resolver el problema de la doble nacionalidad que se presenta a un
tercer Estado.
De acuerdo con la práctica, las decisiones arbitrales y judiciales y las opiniones
doctrinarias, la nacionalidad es un vínculo jurídico que tiene por base un hecho
social de arraigo, una solidaridad efectiva de existencia, de intereses, de
sentimientos junto a una reciprocidad de derechos y deberes. Puede decirse que
constituye la expresión jurídica del hecho que el individuo a quien se le confiere, ya
directamente por la ley o por un acto de la autoridad, queda de hecho, más
estrechamente vinculado a la población del Estado que se le confiere que a la de
cualquier otro Estado. Otorgada por un Estado, únicamente faculta a dicho Estado
para ejercer la protección ante otro Estado si ella constituye una traducción en
términos jurídicos de la vinculación del individuo considerado al Estado que lo ha
hecho su nacional.
La protección diplomática y la protección por la vía judicial internacional constituye
una medida de defensa de los derechos del Estado. Como lo ha expresado y
repetido la Corte Permanente de Justicia Internacional, “al abrazar la causa de uno
de los suyos y poner en movimiento en su favor la vía diplomática a la acción judicial
internacional, el Estado está haciendo valer en realidad su propio derecho, el
derecho que tiene de hacer respetar en la persona de sus nacionales el Derecho
Internacional”. (C.P.J.I., Serie A No.2, pag.12 y Serie A-B número 20-20 pág. 17).
Siendo este el carácter que debe presentar la nacionalidad cuando se la invoca para
proporcionar al Estado que la ha otorgado, el derecho de ejercer la protección y
poner en movimiento la acción judicial internacional, la corte debe determinar si la
nacionalidad conferida a Nottebohm por medio de naturalización presente este
carácter; en otros términos, si la vinculación de hecho existente entre Nottebohm y
Liechtenstein en la época que procedió, acompaño y siguió a la naturalización,
resulta suficiente estrecha, tan preponderante en relación al vínculo que pudiera
existir entre él y tal o cual otro Estado, que permita considerar la nacionalidad que
le fue otorgada como real y efectiva, como la expresión jurídica exacta de un hecho
social de vinculación, preexistente o que se constituyó en segunda.
La naturalización no es un asunto que pueda tomarse a la ligera. Solicitarla y
obtenerla no es un acto corriente en la vida de un hombre. Significa par él la ruptura
de un vínculo de fidelidad y el establecimiento de otro vínculo de fidelidad; extrañas
consecuencias de gran alcance y un cambio profundo en el destino de aquél que la
obtiene. Le concierne personalmente y sería desconocer su sentido profundo, no
considerar más que su reflejo en la suerte de sus bienes. Para apreciar su efecto
internacional no se puede permanecer indiferente a las circunstancias en que fue
otorgada, a su carácter de seriedad, a la preferida efectiva y no simplemente verbal
de quien la solicita hacia el país que se le otorga. En el momento de su
naturalización, aparece Nottebohm más íntimamente ligado por su tradición, ¿sus
establecimientos, sus intereses, sus actividades, sus vínculos familiares, sus
intenciones para el porvenir a Liechtenstein que a cualquier otro Estado?
Los hechos esenciales resaltan con suficiente claridad de los autos. La corte juzga
innecesario apreciar los documentos tendientes a probar que Nottebohm conservó
o no sus intereses en Alemania; es igualmente inútil considerar la conclusión
subsidiaria de Guatemala relativa a exigir a Liechtenstein la presentación de nuevos
documentos. Anota, además que por su parte el gobierno de Liechtenstein, al
solicitar en sus confusiones finales una suspensión del procedimiento oral y la
presentación de nuevos documentos, lo hizo únicamente para el caso de que la
demanda fuese declarada admisible y con miras a aportar nuevas luces sobre la
cuestión de su inadmisibilidad.
Los hechos esenciales son los siguientes:
En la fecha en que Nottebohm solicitó su naturalización, tenía la nacionalidad
alemana desde su nacimiento. Había mantenido siempre relaciones con los
miembros de su familia que permanecían en Alemania y relaciones de negocios con
dicho país. Su patria estaba en guerra desde hacía más de un mes y no hay nada
que demuestre que la solicitud de naturalización presentada entonces por
Nottebohm haya sido motivada por un deseo de desvincularse del gobierno de su
país.
Estaba radicado en Guatemala desde hacía 34 años. Allí desarrolló sus actividades.
En ella estaba la sede principal de sus intereses. Regresó a ella poco tiempo
después de su naturalización y conservó allí el centro de sus intereses y de sus
negocios. Permaneció ahí hasta su expulsión como medida de guerra en 1943.
Enseguida procuró regresar y ahora se queja de la negativa de Guatemala a
admitirlo. Allí también se encuentran algunos miembros de su familia quienes se
esforzaron por tomar la defensa de sus intereses.
En oposición a ello, sus vínculos de hecho con Liechtenstein son extremadamente
tenues. Ningún domicilio, ninguna residencia prolongada en dicho país al momento
de la solicitud de naturalización. La solicitud expresa que estaba de vista y confirma
el carácter de paso de ésta al pedir que el procedimiento de naturalización fuese
iniciado y concluido sin dilación. Ninguna intención manifestada de radicarse allí
entonces ni durante las semanas, meses y años siguientes, antes, por el contrario,
su regreso a Guatemala poco después de obtener la naturalización con la intención
manifestado de permanecer en dicho país.
Si Nottebohm se trasladó a Liechtenstein en 1946, fue a consecuencia de la
negativa de Guatemala a permitirle reingresar. Ninguna indicación de los motivos
que explique la dispensa que implícitamente se le concedió del requisito de domicilio
que establece la Ley de Nacionalidad de 1934. Ninguna consideración sobre
intereses económicos ni de actividad ejercida o a ejercer en Liechtenstein. Ninguna
manifestación de una intención cualquiera de trasladar allí todo o parte de sus
intereses y de sus negocios. No hay que dar importancia a este respecto a la
promesa de pagar impuestos percibidos al tiempo de la naturalización. Los únicos
vínculos que se ponen de relieve entre el principado y Nottebohm son, de un lado,
las cortas permanencias ya indicadas y la presencia en Vaduz de uno de sus
hermanos; pero esta presencia no se invoca en la solicitud de naturalización más
que como referencia de moralidad. Aún más, otros miembros de su familia han
firmado el deseo de Nottebohm de pasar su vejez en Guatemala
Estos hechos establecen claramente por una parte la ausencia de todo vínculo de
unión entre Nottebohm y Liechtenstein y por otra, la existencia de una relación
antigua y estrecha entre él y Guatemala, lazos que su naturalización no ha debilitado
en forma alguna. Dicha naturalización no se basa en una vinculación real y anterior
con Liechtenstein y en nada ha cambiado el género de vida de aquél a quien se le
otorgó en condiciones excepcionales de rapidez y benevolencia. En ambos
aspectos, carece de sinceridad que debe esperarse de un acto tan grave, como
para que fuera respetado por un Estado que se encuentra en la posición de
Guatemala. Fue otorgada sin consideración al concepto que la nacionalidad se tiene
en las relaciones internacionales.
La naturalización se solicitó, no tanto con el propósito de obtener el reconocimiento
legal de la pertenencia de hecho de Nottebohm a la población de Liechtenstein,
como con el de permitirle sustituir su calidad nacional de un Estado beligerante por
la de nacional de un Estado neutral, con el único propósito de pasar así bajo la
protección de Liechtenstein y no de abrazar las tradiciones, los intereses y el género
de vida, o de asumir las obligaciones -fuera de las fiscales- y de ejercer los derechos
correspondientes a la calidad de tal manera adquirida.
Guatemala no está obligada a reconocer una nacionalidad así otorgada. en
consecuencia, Liechtenstein no está facultado para extender su protección a
Nottebohm respecto a Guatemala y su demanda debe ser, por este motivo, declara
inadmisible.
La corte, en consecuencia, no tiene por qué examinar las otras excepciones
interpuestas por Guatemala ni las conclusiones de las partes, salvo aquellas sobre
las cuales falla conforme a las consideraciones anteriormente mencionadas.
Por tanto:
La Corte;
Por once votos contra tres
Declara inadmisible la demanda interpuesta por el gobierno del principiado de
Liechtenstein.
Redactado en francés e inglés, -haciendo fe el texto francés- en el Palacio de la
Paz, en la Haya, el seis de abril de mil novecientos cincuenta y cinco en tres
ejemplares, de los cuales uno quedará depositado en los archivos de la corte y los
otros serán transmitidos respectivamente al gobierno del principado de
Liechtenstein y al gobierno de la República de Guatemala.
El Presidente: (f) Grenn H. Hacworth El
Escribano: (f) J. López Olivan
Los jueces señores Klaestad y Readm, y el señor
Guggenheim, juez ad hoc, prevaliéndose del derecho que les confiere el artículo 57
del estatuto, agregan a este fallo las exposiciones de sus votos disidentes.
Iniciales: G.H.H.
Iniciales: J.L.O.

11.12. Guatemaltecos en USA

Muchos guatemaltecos, residentes ilegales y/o indocumentados en los Estados
Unidos han caído en irregularidad migratorias frente a la ley guatemalteca,
específicamente en cuanto a su documentación. Lo siguiente es, literal y
parcialmente, la explicación de la Dirección General de Migración.
En el caso de “HIT” como comúnmente se conocen, técnicamente se denominan
“Reportes de Coincidencias de Huellas o Impresiones Dactilares” que se generan
generalmente por dos razones:
1. Cuando una persona acude a la Unidad de Emisión de Pasaportes
(Consulado de Guatemala en el extranjero o Delegación de Migración en el
interior de la República) a gestionar la emisión de pasaporte ordinario,
presentado documentos de identidad falsos, situación que hasta ese
momento no es detectable, por lo que consecuentemente se le emite el
pasaporte solicitado. Posteriormente se presenta a que se le emita un nuevo
pasaporte o renovación, presentado su documento de identificad legítimo,
momento en el cual se genera un reporte al establecer a través de las huellas
dactilares que la persona en una fecha anterior ya obtuvo pasaporte con otro
documento de identidad (documento que en la mayoría de los casos es
falso). En ese caso se le informa al solicitante que no se le puede emitir
pasaporte por dicha situación remitiéndose el reporte correspondiente a la
Subdirección de documentación de identificación Internacional.
2. El segundo de los casos se genera en el momento que una persona gestiona
pasaporte ordinario robando la identidad y documentos de identificación
legítimo de otra persona, siendo ésta última la afectada, al no emitírsele el
pasaporte ante dicha situación. Para le emisión del pasaporte existe un
procedimiento administrativo establecido en la Subdirección de documentos
de identificación, en el cual el Departamento Jurídico no tiene ninguna
intervención”.
El Departamento Jurídico de dicha dependencia tramita dichos reportes. Se cuenta
con una Subdirección de documentos de identificación internacional la que
promueve se presente la respectiva denuncia penal, puesto que la conducta del
“Hit" es delictiva.
La situación expuesta es una situación impide que los compatriotas ilegalmente
residentes en USA puedan proceder a la legalización de su situación migratoria.
Previo a obtener el respaldo documental legal estadounidense deben regular su
situación documental en la República de Guatemala.
 12. LA CIUDADANÍA

12.1. Concepto
La ciudadanía es el “vínculo político con una capacidad"; o el “vínculo de una
persona con una ciudad que le otorga derechos políticos e interviene al ejercitarlos
en el gobierno mismo.

12.2. Ciudadanía y Nacionalidad

La ciudadanía y la nacionalidad suelen confundirse erróneamente. Los efectos son
diferentes.
La ciudadanía:
a) Introduce a la sociedad política;
b) No necesaria es opuesta a la calidad de extranjero en un Estado;
c) Esto constitutiva de Estado.

La nacionalidad:
a) Introduce a la sociedad civil;
b) Se opone necesariamente a lo extranjero;
c) En fuente de derechos y obligaciones, no es fuente de estado.

Por consiguiente, los vínculos de ciudadanía y nacionalidad son diferentes; no se

excluyen, pero tampoco se implican.

12.3. Derecho Comparado

En general las constituciones de Bolivia, Brasil, Colombia, Chile, Ecuador,
Paraguay, Costa Rica, Cuba, El Salvador, Haití, Honduras, México, Nicaragua,
Panamá, República Dominicana y la antigua constitución de Guatemala establecen
que la ciudadanía consiste en concurrir como elector o elegido a la formación o al
ejercicio de los poderes públicos y en la admisibilidad a las funciones público
exigiendo además requisitos de edad.
12.4. Derechos de la Ciudadanía
Todos los Estados exigen como prerrequisito indispensable para ejercer los
derechos de la ciudadanía la nacionalidad ya sea por nacimiento o por adquisición.
Esto no sucedía en las repúblicas socialistas. La ciudadanía otorga los derechos
siguientes:
a) Derecho a votar;
b) Derecho a ser electo;
c) Derecho a empleo público;
d) Derecho a iniciativa de ley;
e) Derecho a petición política;
f) Derecho de reunión poli;
g) Derecho de asociarse con fines políticos.

Estos derechos son un “mínimo” no una lista exhaustiva y taxativa.

13. LA CONDICIÓN JURÍDICA DE LOS EXTRANJEROS

13.1. Planteamiento
En nuestra materia hemos venido tratando lo que designamos como “conflictos de
leyes"; conflicto que tiene su origen en que individuos de diferente establecieron una
relación jurídica dentro de una jurisdicción que era la normalmente aplicable. En los
“conflictos de leyes", un elemento importante puede ser el origen de quienes se
encuentran involucrados; en otras palabras, el hecho de que en dichas relaciones
jurídicas puedan existir personas de extranjero.
De otra parte, algunos autores atribuyen al tratado sobre las personas extranjeras
una categoría especial llamada “Derecho de Extranjería" o “Derecho Internacional
Público” o en el contexto del Derecho interno según el caso. En este sentido afirma
que “…el problema esencial del Derecho Internacional Extranjería se refiere al trato
o condición del extranjero en el Estado de residencia, que pertenece a un capítulo
especial del Derecho Internacional Público y se vincula con aspectos del Público y
Privado de cada uno de los Estados de la comunidad internacional. Sus normas
procuran la protección jurídico-internacional del extranjero en función de su
personalidad humana”. Mientras que el Derecho Internacional Privado se ocupa de
la extraterritorialidad del Derecho; …contiene normas de colisión que indican la ley
que debe aplicarse par determinar la legitimidad del derecho que un extranjero
quiere hacer valer frente al derecho interno de un Estado" (Lorenzana, 1967: 30-
33).
Otros autores (Romero del Prado, Matos, Muñoz Meany) sostienen que la condición
jurídica del extranjero pertenece al Derecho Internacional Privado lo cuál viene a
complementar la descripción tradicional del Derecho Internacional Privado que se
refiere únicamente a determinar la jurisdicción competente o la ley aplicable.
Seguiremos esta segunda escuela, dejando a cada estudiante el hacer sus propias
investigaciones y estudios y que con base en ellos tome posición.
13.2. ¿Quién es un Extranjero?
Extranjero es toda aquella persona que reside en un Estado que no es el de su
origen. También lo describimos como aquella persona que conservándose súbdito
de un Estado reside en otro.

13.3. Admisión
Internacionalmente existe consenso en cuanto a que ningún país puede
arbitrariamente prohibir el ingreso de extranjeros a su propio territorio sin exponerse
con ello a quedar aislado y atentar contra la convivencia internacional; asimismo en
cuanto a que según se trate de un extranjero que desea entrar temporal o
permanentemente, cada Estado es libre de establecer sus propios criterios de
ingresos; y finalmente, que cada Estado es libre de determinar, por razones de
orden público y seguridad, clases de extranjeros indeseables.
13.4. Situación Jurídica del Extranjero
Nos referimos aquí a las normas que deben regular el trato del extranjero con
relación al Marco Jurídico del Estado dentro del cual dicha persona ha establecido
su residencia; ¿cuáles son sus derechos? ¿Cuáles son sus obligaciones?
13.4.1. Mínimo de Derechos
Todos los Estados, siguiendo en esto una norma consuetudinaria, concuerdan en
que el extranjero debe otorgárseles un mínimo de derechos que protejan su persona
y sus bienes. Estos mínimos de derechos se refieren en primer lugar a aquellos
atributos inherentes a la persona humana. Algunos lo llaman “mínimo jurídico-
internacional de derechos”
Por consiguiente, todos los Estados consideren al extranjero “sujeto de derechos",
y reservan como función propia del Estado determinar qué derechos otorgar a los
extranjeros, además del mínimo mencionado, y qué derecho reservar a sus propios
nacionales.
Algunos autores clasifican el mínimo de derechos otorgados a los extranjeros de la
siguiente forma:
a) Derechos y libertades propios a su condición humana: derechos humanos;
b) Derechos a las limitaciones que por razones de orden público y seguridad
pueda establecer cada Estado; inviolabilidad de los bienes legítimamente
 adquiridos; derechos de indemnizaciones en caso de expropiación; derecho
a la no confiscación arbitraria;
c) Derecho a la seguridad personal: especialmente contra ataques
indiscriminados por el solo hecho de ser extranjeros;
d) Derecho de amparo judicial: libre acceso a los tribunales, trato igual con los
nacionales en este respecto, etc.

Otros autores, para determinar el mínimo de derechos otorgados a los extranjeros,

distinguen entre:
a) Derechos públicos: libertad individual, libertad de pensamientos, libertad de
conciencia y libertad de culto, libertad de trabajo, libertad comercial, libertad
de industria, libertad de asociación, libertad de educación, libertad de
petición, libertad de obtener concesiones, libertad de asistencia; todas estas
libertades y derechos atribuibles a, y garantizados a, “como un mínimo de
libertades y derechos”, los extranjeros.
b) Derechos políticos tales como el elegir y ser electo, desempeñar ciertas
profesiones que conllevan a los nacionales y se niegan a los extranjeros; esta
reserva se considera una compensación por los sacrificios que solamente se
exige a los nacionales, por ejemplo, el de prestar servicio militar. Se niegan
también porque comprometería el cumplimiento de los deberes de los
extranjeros hacia el Estado del cual son súbditos. Debemos notar que en
algunos Estados sí es permitida la participación como electos y electores de
parte de los extranjeros para autoridades a nivel municipal.
c) Derechos privados en relación con los cuales existen dos tendencias: aquélla
que los concede sobre la base de la reciprocidad (diplomática, legislativa o,
de hecho), y aquélla que equipara al extranjero con el nacional, llamada
“sistema de la igualdad".

Cualesquiera que sea la división o clasificación que se adopte, hoy en día toda
persona independiente del lugar en que se encuentre, goza de los derechos y
libertades que le acuerdan la Declaración de Derechos Humanos de las Naciones
Unidas aprobada el día 10 de diciembre de 1948, la cual en su artículo 2º.dice:
ARTÍCULO 22º.- Toda persona tiene dos los derechos y libertades proclamadas
en esta declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión,
opinión política de cualquier índole, origen nacional o social, posición económica,
nacimiento o cualquiera otra condición.” Esta disposición fue elevada de nivel de
obligación moral a nivel de obligación legal en los Pactos Internacionales de 1966,
tanto sobre derechos civiles y políticos como sobre derechos económicos, sociales
y culturales.
13.4.2. Mínimo de Deberes
En la misma forma que otorga un mínimo de derechos, cada Estado establece un
mínimo de obligaciones o deberes a los extranjeros. Entre los principales podemos
mencionar:
a) Obligación de abstenerse de participar en actividades políticas;
b) Obligación de contribuir con el pago de sus impuestos a la carga financiera
del Estado;
c) Obligación de abstenerse de proferir injurias, calumnias o simplemente malas
apreciaciones sobre el Estado en el cual residen;
d) Obligación de observar las leyes penales del Estado en el cual residen.

13.4.3. Expulsión de los Extranjeros

Ningún Estado puede absoluta y arbitrariamente expulsar a un extranjero por el
simple hecho de ser “extranjero", así como tampoco puede expulsar
indiscriminadamente a grupos de extranjeros por el solo hecho de serlo. De otra
parte, también el Derecho Internacional acepta que ningún extranjero tienen un
derecho incondicional de residencia.
El estado tiene el derecho de expulsar a un extranjero o grupo de extranjeros, pero
dicha expulsión debe ser “motivada" reconociéndose como causales principales :
que el extranjero o grupo de extranjeros atenten contra la seguridad, el orden
público, el honor, la entrada ilegal en el país, que sean portadores de enfermedades
infectocontagiosas, la vida inmoral, la vida ociosa que representa una carga para el
Estado, la mendicidad, la comisión de delitos comunes, tráfico de drogas, tráfico de
blancas, tráfico de niños, etc. Además, la expulsión debe ser individual y finalmente
la expulsión debe hacerse respetando la condición humana del extranjero.
13.4.4. Responsabilidad Civil
Tanto la negación de los derechos mínimos como la expulsión que no observe las
condiciones mencionadas generan “responsabilidad internacional”, la cual es
incurrida no frente al extranjero lesionado sino frente al Estado del cual es nacional;
este Estado “injuriado" puede acudir a la vía judicial internacional en busca de
reparación, y la indemnización obtenida se entrega al. “lesionado".

13.4.5. Posición Americana

La posición de los países americanos quedó plasmada en el Código de Derecho
Internacional Privado para los Estados que firmaron y ratificaron. (Re.: Artículos 1-
3 del código de Derecho Internacional Privado). Dicho Código dispone que los
extranjeros que pertenecen a cualquier Estado contratante gozan en el territorio de
los otros Estados contratantes gozan en el territorio de los otros Estados
contratantes: a) de los mismos derechos civiles concedidos a los nacionales; y b)
de las garantías individuales acordadas a los nacionales, aún y cuando en ambos
casos se admita el condicionamiento de su ejercicio por razones de orden público y
seguridad del Estado. Se admite también que entre las garantías individuales las
llamadas “derechos políticos” no se encuentran incluidas y por consiguiente puedan
ser reservados exclusivamente a los nacionales. Para mayor abundamiento el
Código en su artículo 3º. Clasifica las leyes y reglamentes vigentes para determinar
el ejercicio de los derechos civiles y el goce de las garantías individuales.

13.5 Guatemala
En Guatemala la situación jurídica del extranjero se encuentra regulada actualmente
en: 1) la Constitución Política de la República, además de las disposiciones
dogmáticas, las específicamente contenidas en el artículo 144 a 150, referentes a
nacionalidad, naturalización, centroamericanos, etc.; 2) la ley del Organismo
Judicial; 3) el Código de Notariado; 4) el Código de Derecho Internacional Privado;
y 5) específicamente en el Código de Migración Decreto número 44-2016. Este
último dejo sin efecto la Ley de Migración y su Reglamento (Decreto 95-98 del
Congreso y Acuerdo Gubernativo Número 529-99 y 732-99 respectivamente) y
todas las leyes anteriores referentes a migración, extranjería, pasaporte y turismo
(residentes pensionados y rentistas).
El código de Migración tiene por objeto garantizar un eficaz ordenamiento
migratorio, regulando la entrada y salida de nacionales y extranjeros así como la
permanencia de estos últimos; sus disposiciones son de orden público y tienen
obligación de observarlas las nacionales y extranjeros con excepción de los
funcionarios diplomáticos, consulares y de Organismos Internacionales y sus
familias en el cumplimiento de sus funciones, quienes se rige por las disposiciones
de los instrumentos internacionales específicos.

13.5.1. ¿Quiénes son Extranjeros?

Se consideran extranjeros a quienes hayan nacido fuera del territorio nacional y que
permanecen en el país debidamente autorizados para ello y que no llenan los
requisitos establecidos en los artículos 144, 145 y 146 de la Constitución Política de
la República.

13.5.2. Clasificación de los Extranjeros

El Código de Migración vigente clasifica los extranjeros en las siguientes categorías:
 a) Residentes temporales siendo éstos transitorios, turistas, visitantes,
estudiantes, por matrimonio y dejando en categoría especial a los asilados,
refugiados y apátridas.

I) Transitorios. Son aquellos que se internan en territorio nacional para un

período máximo de 72 horas salvo casos de fuerza mayor o fortuito.
II) Turistas o visitantes. Son aquellos que se internan en territorio nacional
para un período máximo de 90 días prorrogables una sola vez.
III) Estudiantes. Son aquellos que se internan en territorio nacional para
llevar a cabo estudios regulares en alguna institución reconocida
legalmente. Deben renovar su estadía cada año.
IV) Por matrimonio. Son aquellos que ingresan a territorio nacional para
contraer matrimonio con guatemalteco (a) o que encontrándose en
territorio guatemalteco al amparo de alguna categoría no permanente
contraen matrimonio con guatemalteco (a) y cuyo matrimonio no ha
cumplido un año desde su celebración.
V) Refugiados. Son aquellas personas que ingresan a territorio nacional y a
quienes Guatemala reconoce tal calidad de conformidad con los
Convenios y Tratados Internacionales.
VI) Apátridas. Son aquellas personas que ingresan a territorio nacional y a
quienes ningún Estado reconoce como nacionales suyos.
VII) Asilados. Son aquellas personas que siendo perseguidos por razones
políticas en su propio Estado de Guatemala quien lo hará según sus
obligaciones contraídas en convenios y tratados internacionales.

b) Residentes permanentes siendo éstos los verdaderos “Residentes

Permanentes” y en consideración especial los residentes permanentes
pensionados y residentes permanentes rentistas.

I) Pensionados. Son aquellas personas que se internan en territorio

nacional y que económicamente son beneficiarias de una pensión o
jubilación por parte de gobiernos extranjeros, organismos internacionales
o empresas particulares extranjeras.
II) Rentistas. Son aquellas personas que se internan en territorio nacional y
que económicamente perciben una renta mínima, estable y permanente
generada en el extranjero por cualquiera de las razones especificas en la
ley.

Cada una de las categorías está sujeta a los requisitos y obligaciones que la ley
señala y gozará de los derechos que la misma estipula.
13.5.3. Autorización de Ingreso
El ingreso, tránsito y permanencia bajo cualquiera de sus categorías se evidencia
con la “visa” que constituye la autorización oficial para ello. La visa debe ser emitida
con las formalidades que señalan la ley, el reglamento y los Convenios
Internacionales de los cuales Guatemala es parte. La visa se extenderá en el
documento válido de viaje y no constituye una autorización absoluta de ingreso, ya
que la misma deberá ser calificada y aceptada por la autoridad migratoria al
momento de ingreso.
Guatemala extiende las siguientes visas: de visitante o turista; de residente
permanente; de residente temporal; de transito; diplomático; consular; oficial, de
cortesía; de negocios; y de estudiante. Las visas son extendidas por los Consulados
de Guatemala en el extranjero con excepción de los diplomáticos, consulares,
oficiales y de cortesía que lo son por el Ministerio de Relaciones Exteriores.

13.5.4. Documentos de Viaje

Los documentos de viaje aceptados por Guatemala son: el pasaporte; la tarjeta de
visitante; el pase especial de viaje; y cualquier otro documento contemplado en
Instrumentos Internacionales de los cuales Guatemala sea parte.
El pasaporte es el documento oficial de viaje y funge también como pieza de
identidad internacional; los hay de cuatro categorías: ordinario permanente con
duración de cinco años; ordinario temporal con duración máxima de 90 días; oficial
con duración de cinco años; diplomática con duración de cinco años. Los tres
primeros los extiende la Dirección General de Migración; el último lo extiende el
Ministerio de Relaciones Exteriores. Los dos primeros se extienden a todo
guatemalteco que lo solicita y llena los requisitos legales; el tercero se extiende a
funcionarios de gobierno que viajan a extranjero en cumplimiento de una comisión
oficial; el último se extiende únicamente a los funcionarios diplomáticos
guatemaltecos y a los exfuncionarios a quienes la ley otorga dicho privilegio. El
pasaporte oficial dura mientras dura el período presidencial dentro del cual fueron
extendidos o mientras dura el período presidencial dentro del cual fueron extendidos
o mientras dura el funcionario en su cargo; igual criterio se aplica a los pasaportes
diplomáticos.
El pase especial podrá consistir en una partida de nacimiento en el caso de los
guatemaltecos que carecieran de pasaporte o bien en una autorización conocida
como “salvoconducto”. En general solamente es útil para un viaje.
La tarjeta de visitantes o turistas es un documento extendido a favor de extranjeros
que ingresan a territorio nacional con fines de visita especial o de turismo y tiene
una vigencia fatal de 30 días.
13.5.5. Control Migratorio
El control migratorio comprende los servicios relativos a la entrada y salida de
nacionales y extranjeros. Se ejerce mediante la calificación de sus documentos de
viaje y en cuanto a los extranjeros mediante la vigilancia en el cumplimiento de las
disposiciones legales. Como autoridad máxima el Ministerio de Gobernación está a
cargo del control migratorio y lo ejerce a través de la Dirección General de Migración
cuyas funciones están contenidas en el artículo 4 de la ley; esta Dirección se integra
con un Director General, un Director General adjunto, los subdirectores que se
considere necesarios, Gerentes, Jefes y demás personal general. Además,
coadyuva el Consejo Nacional de Migración integrada por el Ministro de
Gobernación que lo preside; el Ministro de Relaciones Exteriores; el Director
General de Migración que será el secretario ejecutivo del Consejo; el Director
General del Instituto Guatemalteco de Turismo (INGUAT); y el Procurador de la
Nación.

13.5.6. Delitos Migratorios

Existen los siguientes delitos migratorios: a) Ingreso ilegal de personas; b) tránsito
ilegal de personas; c) transporte ilegal de personas; d) ocultaciones ilegales; e)
contratación de ilegales. Cuando los delitos anteriores se cometan en relación con
menores de edad la pena se aumentará en una tercera parte (arts. 103-108).

13.5.7. Formularios
Todos los trámites en la Dirección General de Migración se inician sobre la base de
un formulario. A continuación, mencionamos los formularios principales. En otros
transcribimos la lista de requisitos en asuntos de extranjería y nacionalidad en
nuestro país. Será muy útil a los profesionales jóvenes al inicio de su práctica.
13.5.7.1. Solicitud de nacionalidad aplicable a españoles, latinoamericanos y
beliceños
Se presenta la solicitud en papel ordinarios. Se acompaña los siguientes
documentos:
1) Certificado de inscripción como extranjero residente, extendido por la
Dirección General de Migración.
2) Certificado de inscripción como extranjero domiciliado extendida por el
Registro Civil;
3) Carta de nacionalidad extendida por la embajada o consulado del país de
origen;
4) Pasaporte extranjero o explicación satisfactoria en caso de no tenerlo;
 5) Certificación extendida por la Dirección General de la Policía Nacional sobre
carencia de antecedentes policiacos;}
6) Certificación de antecedentes penales extendida por la Corte Suprema de
Justicia;
7) Comprobante del pago del impuesto de extranjería;
8) En el caso del solicitante sea varón, acreditar que tiene profesión, arte, oficio
u otra manera decorosa de vivir,
9) Constancia de la autorización del Ministerio respectivo para trabajar en el
país. En caso se trate de una solicitud de nacionalidad, véase lo que ya se
explicó aquí anteriormente.

13.5.7.2. Solicitud de nacionalidad aplicable a centroamericanos

Presentar solicitud en papel bond. Se acompaña los siguientes documentos:
1) Certificación de inscripción como extranjero residente extendida por la
Dirección General de Migración,
2) Certificado de inscripción como extranjero domiciliado extendida por el
Registro Civil;
3) Carta de nacionalidad extendida por el consulado del país de origen;
4) Pasaporte extranjero o explicación satisfactoria en caso de no tenerlo;
5) Certificado extendido por la Dirección General de la Policía Nacional sobre
carencia de antecedentes policíacos;
6) Certificación de carencia de antecedentes penales extendida por la Corte
Suprema de Justicia;
7) Para el caso de que el solicitante sea varón acreditar que tiene profesión,
arte, oficio u otra manera decorosa de ganarse la vida.

13.5.7.3. Solicitud de nacionalidad de hijos de padre y madre guatemaltecos

nacidos en el extranjero
Se presenta solicitud en papel ordinario. Se acompañan los siguientes documentos:
1) Certificación de la partida de nacimiento del solicitante;
2) Certificación de las partidas de nacimiento de sus padres;
3) Pasaporte o explicación satisfactoria en caso de no tenerlo;
4) Acreditar que tiene establecido domicilio en el país por medio de declaración
jurada ante notario o con documentación fehaciente a menos que resida en
el extranjero;
 5) Acreditar que conforme las leyes del lugar de su nacimiento no le
corresponden la nacionalidad extranjera lo cual se hace por medio de
constancia del consulado del país de origen.

13.5.7.4. Solicitud de nacionalidad de hijos de padre o madre guatemaltecos

nacidos en el extranjero
La solicitud se presenta en papel bond. Se acompañan los siguientes documentos:
1) Certificación de la partida de nacimiento del solicitante;
2) Certificación de la partida de nacimiento del padre o madre guatemalteco;
3) Pasaporte extranjero o explicación satisfactoria en caso de no tenerlo;
4) Acreditar que tiene su domicilio en el país por medio de declaración jurada
ante notario o con documentación fehaciente, a menos que resida en el
extranjero.

13.5.7.5 Solicitud de naturalización por matrimonio con guatemalteco (a)

Se presenta la solicitud en papel bond. Se acompañan los siguientes documentos:
1) Certificación de la partida de matrimonio extendida por el Registro Civil;
2) Certificación de la partida de nacimiento del otro cónyuge;
3) Certificado de inscripción como extranjero residente cuando el cónyuge no
sea guatemalteco;
4) Certificación como extranjero domiciliado, extendida por el Registro Civil,
cuando el cónyuge no sea guatemalteco;
5) Certificación extendida por la Dirección General de la Policía Nacional sobre
carencia de antecedentes policíacos;
6) Certificación extendida por la Corte Suprema de Justicia sobre carencia de
antecedentes penales;
7) Acta notarial en la que se acredite la supervivencia del otro cónyuge, la
vigencia del vínculo matrimonial y que el domicilio está en la República de
Guatemala; este requisito es exigible cuando el esposo es extranjero;
8) Pasaporte extranjero o explicación satisfactoria en caso de no tenerlo;
9) Acreditar que se cuenta con suficientes medios de vida cuando el peticionario
es varón;
10) Acreditar residencia por lo menos de dos años cuando es el varón el que
solicita la nacionalidad por matrimonio.
13.5.7.6 Solicitud para contraer los servicios de los trabajadores extranjeros,
sean o no técnicos
Se presenta al ministerio de Trabajo y previsión Social. Hay formularios especiales
que se pueden comprar por bloque. Debe acompañarse:
1) Pasaporte del trabajador o en caso éste haya obtenido su residencia en el
país el documento que lo acredite;
2) Certificado extendido por el contador autorizado, donde consta la cantidad
trabajadores nacionales y/o extranjeros que trabajan en la empresa y el
salario total que devengan unos y otros con expresión de los porcentajes
respectivos. La certificación deberá corresponder a la semana, quincena,
mes o año anterior a la presentación de la solicitud;
3) Constancia autenticada de que se responsabiliza el solicitante de la conducta
del trabajador por todo el tiempo que dure la relación del trabajo;

Para acreditar la capacidad del trabajador se adjunta:

1) Documento de carencia de antecedentes penales y/o policíacos del
trabajador que se desea contratar debidamente legalizado por el Ministerio
de Relaciones Exteriores de Guatemala (indicar si acompaña fotocopia del
titulo o cartas de recomendación autenticadas del patrono donde presto sus
servicios con anterioridad o nombramiento respectivo; 2)fecha en que se
inició la actividad mercantil y declaración jurada así: Juro que la información
proporcionada en este formulario es exacta y en caso contrario me
responsabilizo por perjuicio cometido. 3) Auténticas del Notario Además
deberá acompañarse los siguientes documentos: 1) Testimonio de la
escritura constitutiva, con dos copias;
2) Pago del impuesto de Extranjería;
3) Autorización gubernativa para ejercer el comercio;
4) Balance general;
5) Permiso de trabajo del Ministerio de Trabajo;
6) Fianza para operar en el país.
 14. EL DOMICILIO

14.1. Importancia
En el Derecho Internacional Privado el domicilio reviste especialísima
importancia, porque:

1) En la actualidad, como hemos visto, el punto de conexión más

aceptado para determinar el estado y la capacidad de las personas es
el domicilio, todo el derecho de las personas descansa, en gran parte,
sobre el domicilio.
2) Determina la jurisdicción especialmente en acciones personales;
3) Determina la ley que debe regular las relaciones jurídicas
internacionales; y
4) Se recurre al domicilio cuando hay conflicto de nacionalidad.

14.2. Concepto
En el Derecho Internacional Privado no nos interesa principalmente determinar el
lugar exacto del domicilio, sino, sobre todo, el Estado dentro del cual se encuentra
este lugar exacto. En efecto, nos interesa determinar las leyes de qué Estado
deberán regir el estado y capacidad de una determinada persona, que ley se
considerará como la ley de su estatuto personal.
Algunos autores clasifican las legislaciones en dos corrientes:
a) Aquellas que consideran que una persona tiene su domicilio allí donde
dicha persona tiene su residencia permanente o habitual; y
b) Aquellas que afirman que una persona tiene su domicilio allí donde
tiene su principal centro de negocios donde sus intereses o su
principal establecimiento.

En ambos casos se incluye el animus manendi como elemento principal. El conflicto

en este contexto puede nacer del hecho que una persona tenga en un lugar su
residencia habitual y permanente y en otro lugar su centro de operaciones, su
principal centro de intereses o negocios, y entonces para una legislación el domicilio
estará en un lugar, y para la otra en otro lugar.
Otros autores clasifican entre legisladores que conciben el domicilio como el asiento
jurídico de la persona, es decir, el lugar donde la ley supone que se le encontrará
siempre para todos los efectos legales; esta definición procede sobre la base de
una presunción, a saber: la de que se le supone siempre presente. Legislaciones
que conciben el domicilio como el lugar donde residen habitualmente una persona
con ánimo de permanencia; esta concepción es más realista porque procede sobre
una base real, es decir, el hecho de la residencia, y el segundo elemento puede
deducirse de las circunstancias: tiempo, actividades, relaciones familiares,
relaciones comerciales, relaciones civiles propiamente dichas, etc.
Frente a la diversidad de problemas que pueden plantearse en el ámbito del
Derecho Internacional Privado, la doctrina y la legislación de los diferentes países
ha introducido una clasificación del domicilio que puede resumirse así:
a) Domicilio de origen: aquél donde la persona nació;
b) Domicilio legal: aquél donde la ley le presume presente, aunque no se
encuentre en él físicamente;
c) Domicilio especial donde elección: aquél que las personas establecen o
señalan para el cumplimiento de una obligación determinada o el ejercicio de
un derecho;
d) Domicilio electoral: aquél donde la persona ejerce sus derechos políticos;
e) Domicilio administrativo fiscal: aquél donde una persona paga o debe pagar
sus impuestos.

Tomando en cuenta esta clasificación el domicilio tendría un elemento voluntario,

porque la persona libremente haría una declaración de voluntad expresa o tácita del
lugar que deberá considerarse su domicilio para el cumplimiento de sus diferentes
obligaciones y la adquisición de sus diferentes derechos. Los conflictos serían casi
nulos, pero la realidad nos muestra que los conflictos existen.
Consideran que estamos en el ámbito del Derecho Internacional Privado, lo
aconsejable es atenerse a la definición que considera el domicilio como el lugar
donde reside habitualmente una persona con el ánimo de permanencia; esto lo
encuadra inmediatamente dentro de un marco legal que determinará su estado y
capacidad, y del mismo se desprenden las diferentes obligaciones y derechos de
dicha persona.

14.3. Principios
a) Toda persona debe tener y de hecho tiene un domicilio. La carencia de
domicilio se considera contraria al orden social por razones de orden público
y en el interés de la autoridad y de terceros. Todas las legislaciones atribuyen
a la persona por lo menos su domicilio de origen o domicilio “de derecho”,
equivalente al del lugar de nacimiento. Algunas legislaciones excluyen
específicamente la pluralidad de domicilios.
b) Toda persona puede tener más de un domicilio; en un lugar tener su domicilio
de origen y en otro su domicilio legal o “de hecho”. Esto es una realidad, aún
 y cuando algunas legislaciones no lo aceptan explícitamente, y dan lugar a
conflictos porno razón de domicilio".
c) Toda persona tiene derecho a cambiar su domicilio. Esto es una
consecuencia de la naturaleza cosmopolita del hombre, de la libertad de
movimiento y libre actividad, y no puede ser coartado ni por contrario ni por
ley específica. A este respecto existe la frase latina que dice: Nihil es
impedimentum, quominus quis, uno velit, hablar domicilium, quid el
interdictum non sit. Para que realice el cambio, sin embargo, no basta la
traslación, sino que debe ir acompañada del animus manendi.
d) El domicilio de los menores e incapaces es el de las personas que ejercen la
patria potestad o la tutoría sobren ellos. Es obvio ya que son los menores e
incapaces”, de ahí que lo que interesa principalmente es determinar el
“domicilio legal" de los mismos. Podría suceder que el incapaz o menor resida
en un lugar y “el encargado” que se reputará “domicilio legal" del incapaz o
menor.

14.4. América
En Latinoamérica, de conformidad con lo dispuesto en el Código de Derecho
Internacional Privado (artículos 22 a 26), podemos resumir la doctrina en la forman
siguiente:

14.4.1. Determinación del Domicilio

Se aplicará la “ley territorial” (o lex fori) para determinar: a) concepto; b) la
adquisición; c) la pérdida y d) la recuperación del domicilio. Este principio se aplica
tanto a las personas individuales como colectivas.

14.4.2. Casos de Conflictos de Domicilios

Tanto los conflictos positivos (dos domicilios reclamados) como los conflictos
negativos (ningún domicilio) deberán en último término ser solucionados aplicando
la Lex Fori, es decir que la Lex Fori determinará qué requisitos se necesitan para
que la residencia constituya domicilio. El caso negativo se rige por el lugar de
residencia o donde no se encuentre.

14.4.3. Caso de Diplomáticos y Estudiantes

Tanto el caso de los diplomáticos como de los estudiantes y de todas aquellas
personas que por una u otra razón viajan al extranjero por más o menos tiempo, con
la intención de regresar a su país, intención que pueden deducirse del hecho de que
en el país extranjero no trabajan, no pagan impuestos, no ejercen derechos
políticos, no ejercen derechos civiles, etc. Se presumen que tiene su domicilio legal
en el lugar donde no habían establecido su domicilio inmediatamente antes de salir
al extranjero.

14.4.4. Caso de los hijos y la mujer casada

El domicilio de la mujer casada y de los hijos se presumen serán el del marido y/o
del padre.

14.5. Guatemala
Nuestra legislación contiene en los artículos 32 al 41 del Código Civil todas las
disposiciones sustantivas referentes al domicilio.
14.6. Convención Interamericana
El 8 de mayo de 1979 se firmó en Montevideo (Uruguay) la Convención
Interamericana sobre Domicilio de las Personas Físicas en el Derecho Internacional
Privado. Guatemala no ha ratificado la misma. Dicha convención no se encuentra
vigente todavía. Ver el Anexo 32 en el CD adjunto.
En dicha Convención se establece la forma de determinar el domicilio de una
persona física atendiendo a su residencia y su lugar actual de ubicación (en ese
orden). El domicilio de las personas incapaces será el de sus representantes
legales. El domicilio de loan cónyuges será el lugar de su convivencia mutuamente
acordada. El domicilio de quienes temporalmente residen en el extranjero será el
del gobierno que los designó. El domicilio de la persona que esté en don Estados
será aquel en que tenga simple residencia o en su caso en donde se encontrare. La
convención establece otras reglas de procedimiento.
 15. LA AUSENCIA
15.1. Concepto
La totalidad de las legislaciones del mundo consideran ausente a aquella persona
que ha desaparecido de su domicilio, no pudiendo por consiguiente hacer uso de
sus derechos legalmente adquiridos ni hacer frente al cumplimiento de sus
obligaciones legales, y cuyo paradero o situación se ignora por completo.

15.2. Importancia
La importancia de la ausencia en el Derecho Internacional Privado está íntimamente
relacionada con los efectos jurídicos que ésta produce; efectos jurídicos que
afectan:
a) El patrimonio del ausente;
b) Los derechos de quienes dependen del ausente; y
c) El orden público que se ve perturbado ya que se paraliza su funcionamiento
en relación con las diferentes relaciones jurídicas que exigen solución;
impuestos, propiedades, relaciones de familia, etc.

15.3. Declaratoria
Para que la ausencia produzca efectos jurídicos es necesario “que sea declarada
judicialmente”; las cuestiones a las cuales el Derecho Internacional Privado da
respuesta se refieren a: ¿qué jurisdicción debe o puede declararla? ¿Qué clase de
prueba debe presentarse? ¿quién puede pedirla?

15.4. Ley aplicable

Siendo una cuestión que “se refiere" al ejercicio de la capacidad, la ley aplicable
será aquella que de conformidad con cada Estado rija dicha capacidad; algunos
aplicarán la ley nacional (o de origen), otros aplicarán la ley del domicilio. Como
vimos antes, la ley del domicilio es casi de universal aceptación en la actualidad;
por consiguiente, resumamos las disposiciones así:
a) Es competente para declarar la ausencia el tribunal del domicilio del ausente;
b) Podrán pedir la declaración de ausencia aquellas personas que designe la
ley del domicilio del ausente;
 c) Los efectos jurídicos de la declaratoria de ausencia se rigen por la ley del
domicilio ausente, excepto en lo referente a los bienes inmuebles que
aplicará las leyes de su situación

15.5. Efectos
En cuanto a los efectos de la ausencia, algunos autores sostienen que la
declaratoria crea “estado", pero creemos que dichos autores confunden “el estado"
con “la capacidad"; la mayoría de los autores sostienen que declaratoria de ausencia
“no crea estado" porque el Estado lo protege en sus bienes.
15.6. Declaratoria
En cuanto a la declaratoria misma, la filosofía varía con los Estados; algunos la
declaran “presumiendo la muerte del ausente"; otros la declaran “presumiendo la
vida del ausente" estableciendo en este caso un tiempo prudencial que haga
presumir su muerte, por ejemplo un número de años que sumados a la edad del
ausente, de conformidad con la esperanza normal de vida en dicho país, haga
imposible su supervivencia, solamente en este último caso las medidas
provisionales se convierten en definitiva
15.7. América
El Código de Derecho Internacional Privado contiene las disposiciones relativas a
la ausencia en los artículos 78 a 83. El código tomando en cuenta las diferentes
tendencias americanas para regir el estado y capacidad de las personas, establece
que la ley aplicable para declarar la ausencia, así como la muerte presunta se regirá
por “la ley personal” del ausente de conformidad con las reglas que ya estudiamos
antes.
El Código de Derecho Internacional Privado trae sin embargo una disposición de
aplicación bien clara, y es la de que las medidas provisionales son de orden público
internacional y por consiguiente con efecto “extraterritorial”. En caso de bienes
situados en diferentes países el tribunal que declaró la ausencia deberá oficiar a
dichos países, y estos, aplicarán las medidas provisionales dictadas o de
conformidad con su propia legislación dictarán las que procede.

15.8. Guatemala
Partiendo del artículo 24 de la Ley del Organismo Judicial debemos acudir a las
disposiciones contenidas en el Código Civil artículos 42 a 77.
 16. EL MATRIMONIO

16.1. Importancia
En el Derecho Internacional Privado, el matrimonio reviste especial importancia:
a) Por ser el origen de la familia en todos los Estados del mundo;
b) Por ser una institución existente en todos los ordenamientos jurídicos del
mundo, aun cuando en algunos Estados se le considere más bajo su aspecto
religioso;
c) Porque los modernos medios de comunicación y transporte, su bajo precio,
la proliferación de nuevas fuentes de trabajo que exigen migración masiva,
etc. Favorecen el desplazamiento del ser humano de un Estado a otro y este
hecho favorece los enlaces entre personas de diferentes nacionalidades;
d) Por ser una de las instituciones jurídicas que provoca mayores conflictos.

16.2. Concepto
Presentar una descripción objetiva del matrimonio, una descripción que respete
todos los ordenamientos jurídicos y religiosos, es bastante difícil. Portalis intentó
presentar tal definición, diciendo: ¿Qué es el matrimonio, considerado en sí mismo
e independiente de todas las leyes civiles y religiosas? Y responde así: “es la
sociedad del hombre y de la mujer que se unen para perpetuar su especie, para
ayudarse a asistirse mutuamente y así sobrellevar el peso de la vida, compartiendo
una misma suerte”. La Dra. Stella Maris Biocca nos presente una descripción que
pretende respetar los requisitos mínimos de una definición universal jurídica; dice
así: “El matrimonio es un acto jurídico bilateral, constitutivo de Estado”.
A través de la historia el matrimonio ha sido considerado como institución de orden
religioso, institución de orden civil, institución de orden natural, etc. Y según sea su
fundamento así será la legislación, aún hoy en día podemos enfrentarnos a tales
situaciones; solamente pensemos que existen Estados cuyo ordenamiento jurídico
es de naturaleza teocrática, o aquellos Estados con “religión oficial”, etc. Lo anterior
nos ilustra el por qué no existe en el mundo un consenso universal sobre las
condiciones intrínsecas a que está sujeta la validez del matrimonio, sus
formalidades, sus efectos jurídicos, su disolución.
16.3. Regulación Legal
Dentro de la diversidad de legislaciones, podemos establecer que todas contienen
disposiciones relativas a tres grandes aspectos, importantes para nuestro estudio:
a) las formalidades; b) la capacidad; y c) los efectos. En nuestra materia, la pregunta
fundamental es: ¿qué ley regula cada uno de los aspectos antes mencionados?

16.3.1. Las Formalidades

Haciendo aplicación de la regla locus regit actum constatamos que existe consenso
en que las formalidades del matrimonio se rigen por la ley del lugar de la celebración
lex loci executionis, ya que se supone que el matrimonio es consumado en el lugar
de su celebración.
Al referirnos a “formalidades” involucramos todo aquellos actos, condiciones y
requisitos que deben llevarse a cabo “antes” de la celebración material del
matrimonio, tales como capitulaciones matrimoniales, contrato matrimonial (donde
así se le llama), pruebas materiales de soltería, certificados médicos,
consentimiento de los padres par los menores de edad (según la ley local),
esponsales (en donde ‘estos sean un prerrequisito), fiancailles donde se exija
tradicionalmente, la naturaleza de los impedimentos, publicaciones,
manifestaciones de voluntad con relación a la nacionalidad, “permiso oficial”
obtenido en y de oficina pública (como es el caso en la mayoría de los estados de
Estados Unidos de América); asimismo se involucran los requisitos “al momento” de
la celebración como por ejemplo presencia de testigos donde sean necesarios,
manifestación verbal, libre y consciente del consentimiento, razonamiento de los
documentos de identificación, presencia de intérpretes, etc.; y finalmente las
formalidades “posteriores” a la celebración tales como avisos a los respectivos
registros, avisos a los consulados, extensión de constancias por parte del ministro
civil o religioso o del funcionario o autoridad que autoriza el matrimonio, algunos
Consulados exigen se les envíe copia del acta de matrimonio, etc.
En este sentido se pronuncia la Conferencia de la Haya de 1896 que establece lo
siguiente. ARTÍCULO 4.- Será reconocido en todas partes como válido, en cuanto
a la forma, el matrimonio celebrado según la ley del país en que ha tenido lugar. Sin
embargo, queda entendido que los países cuya legislación exige una celebración
religiosa podrá no reconocer como válidos los matrimonios contraídos por sus
nacionales en el extranjero sin observar esta prescripción.
Es entendido que las disposiciones de la ley nacional en materia de publicaciones
deberán ser respetas. Del “acta de matrimonio” se enviará una copia auténtica a las
autoridades del país a que los esposos pertenecen. La Convención de la Haya de
1902 dice: ARTÍCULO 5.- Será reconocido en todas partes como válido en la forma
el matrimonio celebrado según la ley del país donde haya tenido lugar. Es entendido
sin embargo que los países cuya legislación exige la celebración religiosa, podrán
no reconocer como válidos los matrimonios contraídos por sus nacionales en el
extranjero sin que esta prescripción haya sido observada. ARTÍCULO 6.- Se
reconocerá en todas partes como válido en cuanto a la forma el matrimonio
efectuado ante un agente diplomático o consular, de acuerdo a su legislación, si
ninguno de los contrayentes fuere nacional del Estado no se opone a él. ARTÍCULO
8.- El matrimonio nulo en cuanto a la forma en el país donde se hubiere celebrado,
podrá ser reconocido como válido en los demás países si se ha observado lo
prescrito por la ley nacional de cada una de las partes.
El Código de Derecho Internacional Privado, aplicable en Guatemala, contiene lo
referente a la forma del matrimonio en los artículos 37, 38, 40, 41 y 42.
16.3.2. La Capacidad
La capacidad para contraer matrimonio se regirá por la ley personal de los
contrayentes; esta ley, como la hemos estudiando anteriormente, puede ser la de
su nacionalidad o la de su domicilio, según la escuela que prevalezca en dicho país.
Algunos Estados, como Estados Unidos de América regula la capacidad por la ley
del lugar de la celebración.
La ley personal admite la excepción de que la misma no debe ir contra el orden
público y las buenas costumbres del lugar de la celebración. Por ejemplo, si un
musulmán, que por su ley personal es capaz de contraer matrimonio poligámico,
desea contraer un segundo o tercer o cuarto matrimonio en Guatemala sin que los
anteriores hayan sido disueltos, no podrá hacerlo legalmente porque nuestras leyes
no admiten la poligamia; sería algo que va contra las buenas costumbres de nuestro
país.
Las Conferencias y Convenciones de la Haya de 1893, 1900 y 1904, al tratar sobre
el matrimonio especificaron que el derecho a contraer matrimonio es regido por la
ley nacional de cada uno de los futuros esposos a menos que dicha ley se refiera a
la ley del domicilio o la ley del lugar de la celebración.
El Código de Derecho Internacional Privado adopta las mismas disposiciones en el
articulo 36, con la diferencia que se refiere a la ley personal; artículo 36: “Los
contrayentes estarán sujetos a su ley personal en todo lo que se refiere a la
capacidad para celebrar el matrimonio, al consentimiento o consejo paternos, a los
impedimentos y a su dispensa”.
16.3.3. Efectos del Matrimonio
En primer lugar, lo referente a las relaciones personales d ellos cónyuges en sus
relaciones personales y en las cuales la organización social está íntimamente
interesada. ¿Qué ley rige estas relaciones? La doctrina y la legislación aportan
diferentes respuestas a este respecto:
 a) La ley del domicilio;
b) La ley nacional del marido;
c) La ley de residencia de los cónyuges; y
d) La ley personal común y en su defecto la del marido.
En el continente europeo se ha llegado a consenso sobre que hoy en día las
relaciones de los esposos se rigen por la ley de nacionalidad de los mismos, pero
el modo de sancionarlos se rige por la ley del Estado en donde se reclama la
sanción. (Convención de la Haya, 1905, artículo 1º).
En el continente americano el Código de Derecho Internacional Privado distingue
así:
a) El deber de protección y obediencia, la obligación de la mujer de seguir a su
marido, se rige por la ley personal de los cónyuges, y si fuere distinta por la
del marido;
b) La obligación de fidelidad, cohabitación y ayuda mutua se rige por la ley
territorial (domicilio).
c) Los efectos civiles afectados por el bígamo se rigen por la ley local
(domicilio).

Léanse los artículos 43, 45 y 46 del Código de Derecho Internacional Privado.

En segundo lugar, lo relativo al aspecto económico. En general podemos resumir
las legislaciones existentes en dos grandes escuelas:
a) Aquellas que lo regulan en detalle en sus cuerpos legales y lo imponen a
quienes contraen matrimonio; y
b) Aquellas que dejan a los futuros cónyuges adquirir y estipular cualquiera de
los regímenes matrimoniales aceptados en su legislación, y además sólo en
caso de elección expresa establece un régimen con carácter “supletorio”.

En algunos Estados el contrato matrimonial celebrado antes del matrimonio estipula

el régimen adoptarse y dicho contrato es inmutable; algunos Estados exigen
además la publicación de dicho documento.
En el ámbito europeo la Convención de la Haya del 17 de julio de 1905 estipula lo
siguiente: ARTÍCULO 2.- En ausencia de contratos los efectos del matrimonio sobre
los bienes de los esposos, tanto inmuebles como muebles, son regidos por la ley
nacional del marido en el momento de la celebración del matrimonio. El cambio de
nacionalidad de los esposos o de uno de ellos no tendrán influencia sobre el régimen
de los bienes. ARTÍCULO 3.- La capacidad de cada uno de los futuros esposos
para concluir un contrato de matrimonio es determinada por su ley nacional en el
momento de la celebración del matrimonio. ARTÍCULO 4.- La ley nacional de los
esposos decide si ellos pueden en el curso del matrimonio, sea hacer un contrato
de matrimonio, sea rescindir o modificar sus convenciones matrimoniales. El cambio
que fuese hecho en el régimen de los bienes no puede tener efecto retroactivo en
perjuicio de los terceros. ARTÍCULO 5.- La validez intrínseca de un contrato de
matrimonio y sus efectos son regidos por la ley nacional del marido en el momento
de la celebración del matrimonio, o, si él ha sido concluido en el curso del
matrimonio, por la ley nacional de los esposos en el momento del contrato. La misma
ley decide sí y en que medida, los cónyuges tienen la libertad de referirse a una u
otra ley. Cuando se han referido a ella, esta última ley determina los efectos del
contrato de matrimonio. ARTÍCULO 6.- El contrato de matrimonio es valido en
cuanto a la forma, si él ha sido concluido sea conforme a la ley de cada uno de los
futuros esposos en el momento de la celebración del matrimonio, o todavía, si él ha
sido concluido en el curso del matrimonio, conforme a la ley nacional de cada uno
de los esposos. Cuando la ley nacional de uno de los futuros esposos, o si el
contrato es concluido en el curso del matrimonio la ley nacional de uno de los
esposos exige como condición de validez que el contrato, aún si él es concluido en
país extranjero, tenga una forma determinada, sus disposiciones deben ser
observadas. ARTÍCULO 7.- Las disposiciones de la presente convención no son
aplicables a los inmuebles colocados por la ley de su situación bajo un régimen
especial. ARTÍCULO 8.- Cada uno de los Estados contratantes se reserva: 1) exigir
formas especiales para que el régimen de los bienes pueda ser invocado contra
tercero; 2) aplicar disposiciones que tengan por fin proteger los terceros en sus
relaciones con una mujer casada que ejerce una profesión sobre el territorio de este
Estado. Los Estados contratantes se obligan a comunicar las disposiciones legales
aplicables según el precitado artículo.
En el ámbito americano el Código de Derecho Internacional Privado contiene lo
referente a esta materia en los artículos 44 (disposición y administración de sus
bienes propios para la mujer); y del 187 al 193 (del contrato sobre bienes con
ocasión del matrimonio), los cuales deben leerse detenidamente. En lo referente a
Guatemala véase el artículo 130 del Código Civil.

16.4. Esponsales o Fiancailles

Los esponsales o fiancailles es el acto por el cual el futuro el esposo pide a la futura
esposa a quienes tienen sobre ella la patria potestad o tutoría y se compromete a
casarse con ella. en algunos países este acto reviste caracteres de solemnidad y
crea un verdadero contrato; en otros países este acto no pasa de ser un acto social,
el cual sin embargo crea ciertas obligaciones morales frente a la futura esposa y
frente a la sociedad. Desde el punto de vista legislativo, éstas van desde aquéllas
que se caracterizan por una regulación detallada, hasta las que simplemente lo
ignoran; de aquéllas que no estipulan nada por concepto de daños y perjuicios en
caso de incumplimiento, hasta aquellas que exigen reparación del daño material y
moral.
16.5. Guatemala
En nuestro medio nuestra legislación contiene disposiciones referentes al
matrimonio de extranjeros (ambos cónyuges), de extranjero con guatemalteca o de
extranjera con guatemalteco. El matrimonio celebrado en el extranjero (artículo 86
del Código Civil, artículo 24 y 26 de la Ley del Organismo Judicial) produce efecto
en Guatemala si se observaron los requisitos formales del país en que se celebró;
la única excepción es que haya existido alguno de los impedimentos estipulados en
nuestra legislación como cuestiones de orden público, la moral y buenas
costumbres.
16.5.1. Requisitos Formales
Además de los requisitos normales que nuestra legislación impone al notario al
autorizar cualquier matrimonio de guatemaltecos celebrado en Guatemala, en el
caso de los extranjeros, es necesario cumplir con los siguientes requisitos formales
adicionales:
16.5.1.1. Antes del Matrimonio
1. Probar fehacientemente la identidad personal con pasaporte o documento
Personal de Identificación y certificación de la partida de nacimiento
extendida por el Registro Civil del país d origen;
2. Probar fehacientemente la libertad de estado mediante declaración jurada de
libertad de estado autenticada por las autoridades diplomáticas o consulares
del país de su nacionalidad (artículo 64 de la Ley de Migración y Extranjería).
Dejemos constancia que la simple mención en el pasaporte o cédula que el
contrayente es soltero no basta (artículo 96 del Código Civil);
3. Deberá hacerse publicación de edictos sobre la intensión de contraer
matrimonio. Estos se publican en el Diario Oficial y en otro de mayo
circulación; 3 veces en 15 días. Estas publicaciones tienen efecto durante
seis meses y si el matrimonio no se celebrare dentro de dicho tiempo deberá
entonces hacerse nuevas publicaciones (articulo 96 del Código Civil);
4. Deberá celebrarse capitulaciones matrimoniales, por los menos cuando la
mujer sea guatemalteca (articulo 118 del Código Civil).

16.5.1.2. Durante el matrimonio

Si el contrayente extranjero no hablare ni comprendiese el español, deberá
participar un intérprete. En el acta se deja constancia de cualquier obligación
alimenticia, dentro o fuera del país, de tuviese el contrayente que hubiese sido
casado anteriormente.
16.5.1.3. Después del matrimonio
 1. Dar aviso al Registro Civil del Registro Nacional de las Personas, para que
se registre el matrimonio y se anote el registro de la partida de extranjero
domiciliado (artículo 102 y 432 del Código Civil);
2. Dar aviso al Consulado correspondiente al país del cual el extranjero o
extranjera es originario, ya que los cónsules dentro de sus funciones tienen
la de llevar registro de sus nacionales y de los cambios de estado civil de
éstos; los cónsules de algunos Estados están exigiendo en Guatemala que
además se acompañe: una certificación original de la partida de matrimonio
y una copia legalizada del acta de matrimonio; es de hacer notar que “la
obligación legal del notario guatemalteco” es la de dar aviso, cualquier otra
exigencia sale de la legalidad y es responsabilidad única de los contrayentes
y de los respectivos consulados; ningún Cónsul tiene facultades para exigir
a los notarios guatemaltecos el cumplimiento de requisitos que no están
contemplados en nuestra legislación; o para imponer a los notarios
obligaciones que no están contemplados en nuestra legislación;
3. Registrar las capitulaciones (artículo 102 del Código Civil).

16.6. Consentimiento, Edad Mínima, Registro

El 10 de diciembre de 1962 se firmó en la ciudad de New York, al amparo de las
Naciones Unidas la “Convención sobre el Consentimiento para el Matrimonio, la
Edad Mínima para Contraer Matrimonio y el Registro de Matrimonio”; por Decreto-
Ley No. 99-92 tal convención devino ley interna; la publicación legal se hizo en el
Diario Oficial 23 de febrero de 1983. En su parte sustantiva dice:
ARTÍCULO 1º. 1) No podrá contraerse legalmente matrimonio sin el pleno y libre
consentimiento de ambos contrayentes, expresado por éstos en persona, de la
debida publicidad, ante la autoridad competente para formalizar el matrimonio y
testigos de acuerdo con la ley. 2) Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo 1 supra,
no será necesario que una de las partes esté presente cuando la autoridad
competente está convencida de que las circunstancias son excepcionales y de que
tal parte, ante la autoridad competente y del modo prescrito por la ley, ha expresado
su consentimiento, sin haberlo retirado posteriormente.
ARTÍCULO 2º. Los Estados Parte en la presente Convención adoptarán medidas
legislativas necesarias para determinar la edad mínima para contraer matrimonio.
No podrán contraer legalmente matrimonio las personas que no hayan cumplido esa
edad, salvo que la autoridad competente, por causas justificadas y en interés de los
contrayentes, dispense el requisito de la edad.
ARTÍCULO 3º. Todo matrimonio deberá ser inscrito por la autoridad competente en
un registro oficial destinado al efecto. Nuestro país hizo la siguiente reserva: “En lo
que se respecta al apartado 1) del artículo 1º. De la Convención, Guatemala declara
que, por no exigir su legislación, cuando se trata de sus nacionales, los requisitos
relativos a publicidad del matrimonio y presencia de testigos para ser formalizado,
no se considera obligada a cumplir con los mismos en el caso de que los
contrayentes sean guatemaltecos”.
Cada Estado queda en libertad de fijar la edad mínima para contraer matrimonio, lo
que equivale a decir que la capacidad para contraer matrimonio, lo que equivale a
decir que la capacidad para contraer matrimonio se rige por la ley personal de los
contrayentes.
La razón de esta convención, en las palabras de la misma, es la siguiente:
“Recordando asimismo que la Asamblea General de las Naciones Unidas, en su
resolución 643 (IX) del 17 de diciembre de 1954 declaró que ciertas costumbres,
antiguas leyes y prácticas referentes al matrimonio y ala familia son incompatibles
con los principios enunciados en la Carta de las Naciones Unidas y en la
Declaración Universal de Derechos Humanos.
Reafirmando asimismo que todos los Estados, incluso los que hubieren contraído o
pudieron contraer la obligación de administrar territorios no autónomos o en
fideicomiso hasta el momento en que éstos alcancen la independencia, deben
adoptar todas las disposiciones adecuadas con objeto de abolir dichas costumbres,
antiguas leyes y prácticas, entro otras cosas, asegurando la libertad completa en la
elección de cónyuge, aboliendo totalmente el matrimonio de los niños y la práctica
de los esponsales de las jóvenes antes de la edad núbil, estableciendo con tal fin
las penas que fueren del caso y creando un registro civil o de otra clase para la
inscripción de todos los matrimonios”.
A todo lo anterior agreguemos, recordando, lo que dispone la Declaración Universal
de Derechos Humanos al decir que:
1) Los hombres y las mujeres, a partir de edad núbil, tienen derecho sin
restricciones alguna por motivos de raza, nacionalidad o religión, a casarse
y fundar una familia; y disfrutarán de iguales derechos en cuanto al
matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del matrimonio.
2) Solo mediante libre y pleno consentimiento de los futuros esposos podrá
contraerse matrimonio.

Como conclusión afirmemos que los conflictos sobre cuestiones matrimoniales

deberán solucionarse atendiendo y tomando en cuenta los principios aquí antes
mencionados.
 17. EL DIVORCIO
El divorcio y sus afines (separación, nulidad) revisten especial importancia en el
Derecho Internacional Privado. Los conflictos nacen principalmente del hecho que
no todos los países lo admiten en su legislación y entre los que admiten no todos lo
hacen de la misma forma; podemos agruparlos en tres grandes categorías:
a) Estados que no admiten el divorcio, solamente admiten la separación de
cuerpos;
b) Estados que no admiten ni el divorcio ni la separación de cuerpos, y
c) Estados que admiten ni el divorcio y la separación de cuerpos.

Dentro de esas categorías otra fuente de conflictos se refiere a las causales, ya que
no todos los admiten las mismas; algunos llegan hasta admitir “el mutuo
consentimiento” tanto para el divorcio coma para la separación de cuerpos; algunos
admiten tal destrucción; en algunos países las causales son al mismo tiempo
“constitutivas de delito” y demandar el divorcio equivale entonces acusarse a sí
mismo” o “acusar a la otra parte criminalmente”.
17.1. Interrogantes
Las cuestiones que intenta resolver el Derecho Internacional Privado son las
siguientes: ¿Qué ley regula la capacidad del extranjero que desea divorciarse?
¿Qué ley regula las causales que puedan invocar los extranjeros para obtener el
divorcio? ¿Qué ley regula las condiciones que deben preexistir a la demanda de
divorcio? ¿Qué tribunal es el competente para conocer de las demandas de divorcio
de los extranjeros? ¿Bajo qué principios legales se puede fundamentar la ejecución
de una sentencia de divorcio pronunciada en el extranjero?

17.2. Capacidad
¿Qué ley regula la capacidad del extranjero que desea divorciarse? Las respuestas
son abundantes y pueden clasificarse así:

17.2.1. la Ley Nacional de los Cónyuges

Seguida por quienes sostienen que el estado y capacidad de las personas se rige
por la ley de su nacionalidad. Se fundamenta en el argumento de que el matrimonio
modifica el estado y capacidad de los cónyuges; por consiguiente, esa misma ley
establece sus efectos y las causales de disolución. Si la nacionalidad de los
cónyuges fuese diferente, deberá en tal caso atenderse a la nacionalidad del
esposo. Esta escuela presenta numerosas dificultades:

a) ¿Qué sucede si la ley personal, siendo ésta la nacionalidad, no admite el

divorcio? En general se ha sostenido la imposibilidad de divorciar.
b) ¿Qué sucede si los cónyuges son apátridas? Podría este caso adoptarse la
ley del domicilio conyugal, pero no como principal fundamento sino
subsidiariamente.
c) ¿Qué sucede si ambos o uno de los cónyuges tiene doble nacionalidad “de
hecho”?

17.2.2. La Ley del lugar de la Celebración del Matrimonio

En este caso se fundamenta la posición alegando que el matrimonio es un “contrato”
civil ordinario, y por consiguiente la ley que presidió su formación debe presidir su
disolución. Parte del supuesto erróneo que el matrimonio es “un simple contrato”;
olvida que el matrimonio es considerado como “una institución de carácter social”.
Además, el lugar de la celebración puede ser “accidental”, sin ninguna conexión real
con los contrayentes.

17.2.3. La Ley Territorial

Entendiéndose por esta ley del domicilio conyugal. Se basa en dos argumentos
serios:
a) El matrimonio es una medida de orden público; por consiguiente, aplicable a
todos los habitantes en un territorio, de ahí que debe regularse por la lex fori
cualquiera que haya sido el lugar de su celebración o la nacionalidad de los
involucrados.
b) El matrimonio por su propia naturaleza es indisoluble y tiene carácter de
perpetuidad y permanencia; por consiguiente, el derecho o no derecho a
divorciarse no puede considerarse parte del contrato o institución
matrimonial, y es la ley territorial o del domicilio la que debe aplicarse.

En el continente europeo, la Convención de la Haya del 12 de junio de 1902,

dispone lo siguiente:

ARTÍCULO 1º. Para formular demanda de divorcio los esposos han de estar
autorizados por su ley nacional y por la ley del lugar donde se interpone.
ARTÍCULO 2º. No puede pedirse el divorcio sino por las cuales o motivos
consignados a la vez en la ley nacional de los esposos y en la ley del país
donde se presente la demanda. En caso de contradicción entre una y otra ley
(ley nacional y lex fori), el divorcio no podrá ser declarado.

ARTÍCULO 3º. La separación personal puede ser solicitada: 1) si la ley

nacional de los esposos y la ley del lugar donde la acción se intenta la
admiten; 2) si la ley nacional no admite el divorcio y la lex fori no admite sino
la separación persona.

ARTÍCULO 4º. La separación personal no puede pedirse sino por causas

admitidas a la vez por la ley nacional y la lex fori. En el caso del número 2)
del artículo anterior, se solicitará por los motivos admitidos en la ley nacional.

ARTÍCULO 5º. La demanda de divorcio o de separación personal puede

presentarse 1) ante el tribunal competente del lugar donde los esposos están
domiciliados. Sin conforme a su ley personal los esposos no tienen el mismo
domicilio, en el de del demandado. Actor sequitur forum rei. Sin embargo, es
reservada la aplicación de la ley nacional que para los matrimonios religiosos
estableciese una jurisdicción especial y exclusivamente competente para
conocer en las demandas de divorcio o de separación personal; 2) ante la
jurisdicción competente, según la ley nacional de ambos esposos.

ARTÍCULO 6º. Cuando éstos no tuviesen la misma nacionalidad, su última

legislación común deberá ser considerada como su ley personal.
Como podemos constatar la Convención de la Haya sigue la escuela de la
ley nacional de los cónyuges.
En el continental americano el Código de Derecho Internacional Privado, en
su artículo 52, establece lo siguiente: “ARTÍCULO 552º. El derecho de la
separación de cuerpos y al divorcio se regula por la Ley del Domicilio
Conyugal. “Por consiguiente, América adopta la ley del domicilio Conyugal.
Guatemala sigue esta escuela.

17.3. Causales
En el continente europeo la tendencia es hacia aceptar únicamente aquellas
causales contenidas en la ley del lugar de nacionalidad de los cónyuges y el
lugar donde se presenta la demanda de divorcio (Convención de la Haya, ya
citada arriba). En el continente americano solamente son admisibles las
causales aceptadas por la Lex fori, a condición de que las mismas hayan
nacido en el lugar del domicilio (artículo 52 del Código de Derecho
Internacional Privado). En nuestra legislación, defecto de una estipulación
expresa en contrario, se aplica la disposición del Código de Derecho
Internacional Privado, la cual en su artículo 54 exige además “domicilio” en
el lugar de la demanda.

17.4. Condiciones
La primera condición será la que el divorcio sea permitido dentro de la
legislación del Estado en el cual el mismo se solicita. Algunos autores,
especialmente en el continente europeo añaden que el divorcio debe ser
permitido tanto en el Estado en el cual lo solicita. En otras legislaciones,
especialmente en el continente americano, se exige que los solicitantes estén
“domiciliados” en el Estado donde se solicita. La prueba del domicilio deberá
ajustarse a lo dispuesto sobre domicilio en dicho Estado.
Esta disposición tiende a evitar “los viajes por Divorcio" (54 del Código de
Derecho Internacional Privado). En Guatemala, a falta de disposición
expresa, rige y se aplica la disposición antes mencionada.

17.5. Tribunal Competente

Es consenso que el tribunal competente será el correspondiente al domicilio
de los cónyuges, porque es allí donde nace las causales. Consenso
universal.

17.6. Ejecución de Sentencias

Tanto en el continente europeo como americano, la ejecución de sentencias
está a: a) requisitos convenidos en Tratados; b) reciprocidad; c) orden
público; d) necesidad; etc. En Guatemala deberá aplicarse lo relativo a
ejecución de sentencias en General, contenido en los artículos 344 al 346 del
Código Procesal Civil y Mercantil (más adelante trataremos este punto más
detalladamente).

17.7. Casos que pueden presentarse

Siguiendo los casos hipotéticos imaginados por Romero del Prado, y
haciendo adaptación a nuestro medio, podría presentarse los siguientes
casos:

a) Matrimonio celebrado en Guatemala y divorcio acordado en el

extranjero;
b) Matrimonio celebrado en el extranjero y divorcio en Guatemala;
c) Matrimonio de guatemaltecos celebrado en el extranjero y divorcio
acordado a los mismos en el extranjero;
d) Matrimonio de extranjeros celebrado en Guatemala y divorcio
acordado en Guatemala a los mismos. ¿Qué piensa usted en relación
con las posibles soluciones?
17.8. Efectos del Divorcio
Es consenso que éstos son determinados por el juzgador quien en sentencia hará
mención expresa de los mismos; la única excepción será la relativa a los bienes
inmuebles que por su situación están sometidos a la ley de donde están situados;
es claro también que el juzgador deberá en tal caso atender a lo dispuesto por las
capitulaciones matrimoniales contrato de matrimonio si éstos existieren.

17.9. Casos Especiales

17.9.1. República Dominicana
Ver en Anexos “El Divorcio: caso de la República Dominicana” o “Divorcio al
Vapor". Aplicable a dominicanos residentes en el extranjero; a extranjeros
residentes en la República Dominicana.

17.9.2. Divorcios Electrónicos

En Anexos ver la descripción de este problema que haya surgido en países árabes
especialmente. Un divorcio “unilateral", difícil de entender para el ciudadano
occidental.

17.9.3. Investigación “Internet”.

La investigación personal en Internet resultará muy interesante; se recomienda
investigar el Divorcio en la legislación mexicana, específicamente en el norte
(Tijuana) a donde acuden muchos estadounidenses.

18. NULIDAD DEL MATRIMONIO

En relación con la nulidad del matrimonio, una pregunta principal nos viene al
espíritu; ¿qué ley regula lo referente a la nulidad del matrimonio en el ámbito
Internacional Privado? De la respuesta dependerá de lo relativo a los impedimentos
aceptables, la jurisdicción aplicable y los impedimentos aceptables, la jurisdicción
aplicable y los efectos de la misma. Todas las legislaciones concuerdan en que para
que un acto sea válido, dentro de su jurisdicción, dicho acto debe ser permitido por
su propia ley. Por consiguiente, si dicho acto es nulo en el lugar de su celebración,
el mismo no adquirirá nunca “existencia” que pudiese hacerse valer en jurisdicción
extranjera; simplemente dicha relación no es sujeto del Derecho Internacional
Privado. Resumiendo, respondemos que la ley aplicable a un acto, para que
adquiera validez, es la ley del lugar de la celebración del mismo. En el estudio de
este punto no hacemos más que aplicar la regla Locus regit actum.
Podría haber conflicto si dos personas para evitar la aplicación de la ley que les
sería normalmente aplicable, cambian de domicilio y celebran el matrimonio en otro
lugar donde la ley no contiene el impedimento al cual ellos desean sustraerse. Esto
sería evidente “fraude a la ley", y si se llegara a probar podría “anular” o hacer
“anulable” el matrimonio; aún allí, la dificultad de aprobar “las intenciones", como
establecimos antes en punto aparte, hace que se acepte la validez de dichos actos
a priori y hasta prueba de contrario.
El Convenio de la Haya de 1902 trae disposiciones de este tipo. El Código de
Derecho Internacional Privado trae una disposición idéntica en el artículo 47, y los
artículos 48 al 51 tratan lo relativo a derecho de acción, efectos y causales de
nulidad.
En el ámbito religioso existe la famosa “acción paulina" cuya importancia en nuestra
materia viene del hecho que existen países donde el matrimonio civil no existe;
solamente existe matrimonio religioso que produce efectos civiles.
La dicha acción paulina consiste en que, en un matrimonio de no católicos, si uno
de ellos se convierte el catolicismo, éste puede solicitar la anulación del matrimonio
y se le acordará en “beneficio de la fe católica”. Hoy en día es de rara aplicación,
pero no imposible jurídicamente.
 19. PATERNIDAD, FILIACIÓN
La facilidad de viajar, el relajamiento de las costumbres, la evolución de la noción
de moralidad, el desplazamiento por razones de trabajos estacionales, etc. Hacen
que hoy en día los problemas de paternidad y de filiación no sean una simple
especulación académica; no son era antes; pero en la actualidad cobra importancia
por las razones apuntadas.

19.1. Concepto
La filiación es la fuente de un estado jurídico que otorga derechos (sucesión,
apellido, alimentos, etc.); la paternidad crea obligaciones (patria potestad,
alimentos, etc.). Ambos tienen su asiento en el seno del matrimonio que la sociedad
y la legislación de diferentes países protegen celosamente al punto de que los hijos
nacidos dentro de dicha institución, las leyes los dotan “naturalmente” de los
derechos anteriormente mencionados a vía de ejemplo; a dichos hijos las leyes los
consideran “legítimos”. Sin embargo, también a los hijos nacidos fuera de la
institución del matrimonio, siempre y cuando su calidad de hijos haya sido
establecida, las leyes los dotan de ciertos derechos e impone a quienes se
establece son sus padres ciertas obligaciones.
Cuando se trata de establecer la paternidad o la filiación dentro de un Estado del
cual son nacionales los interesados, el problema no pasa de ser un problema de
derecho interno; un problema que no interesa al Derecho Internacional Privado, sino
en la medida en que las disposiciones sustantivas serán las que regulen o no el
caso de un padre extranjero que desea establecer su paternidad o de un hijo
extranjero que desea establecer su filiación. El problema podría ser el siguiente:
supongamos que tenemos un señor nacional del Estado “A” y un niño nacional del
Estado “B”, o bien un señor y un niño nacionales del Estado “A” pero domiciliados
en el Estado “B” , o bien un señor y un niño nacionales del Estado “A” pero
domiciliados en el Estado “B” , y que desean establecer respectivamente la
paternidad y la filiación de ambos, es decir, la relación familiar entre ambos. ¿Qué
ley sustantiva y adjetiva se aplicará, suponiendo que la cuestión se plantea en el
Estado “B”?

19.2. Ley Aplicable

En general podemos resumirlo así, según lo más comúnmente aceptado por los
Estados del mundo:
 a) La capacidad para efectuar o exigir el reconocimiento de la paternidad o de
la filiación, se rige por la ley personal del padre suponiendo que sea la misma
de la del hijo, si fuere diferente entonces se aplica la ley personal del hijo;
b) Las formas y condiciones por la ley del foro donde se realice el
reconocimiento;
c) Los efectos del reconocimiento por la ley del lugar donde deban hacerse
efectivos.

El Derecho Internacional Privado distingue entre reconocimiento voluntario y

reconocimiento forzosos, habiendo una diferencia entre ambos respecto a la
capacidad; en el primer caso tanto la ley personal del padre como la del hijo deben
concurrir para determinar la capacidad, en caso dicha ley personal fuese diferente;
en el segundo caso, la capacidad será determinada necesariamente por la ley de
quien “intente” el reconocimiento.
En el continente americano, de conformidad con lo dispuesto en el Código de
Derecho Internacional Privado, artículos 63, 64 y 66 cuyo estudio detenido es
obligatorio en esta materia, rigen los principios siguientes:

a) Capacidad: regirá la ley personal del hijo; el artículo 66 del citado código
hace referencia “condiciones” involucrando en ello como condición principal
“la capacidad”. Mas aún, dicha ley personal puede llegar hasta “obligar” el
reconocimiento.
b) Forma: (artículo 66) Se regirá por la ley territorial (lex fori). Estamos aquí
frente a un aspecto eminentemente adjetivo. Aquí se incluye también lo
dispuesto en el artículo 63 referente a la “investigación de paternidad”.
c) Efectos: Guatemala, a defecto de disposiciones expresas, aplica las
disposiciones del Código de Derecho Internacional Privado en esta materia
en los artículos 64 y 654.

20. LEGITIMACIÓN
Legitimar, en lenguaje jurídico, significa encuadrar dentro de las leyes una relación
determinada. En nuestra materia, cuando, hablamos de legitimación, entendemos
encuadrar a una persona (hijo o hija) dentro de la relación de filiación legal, con
todos los derechos y obligaciones que ello conlleva.
Algunos países consideran que la filiación normal, con todos sus derechos y
obligaciones desde su origen, se da solamente dentro de la institución que tiene
entre sus objetivos principales el perpetuar la especie. Por consiguiente, una
persona nacida fuera de matrimonio se ha dado en llamarla ilegítima; en dicho
contexto la única vía posible de “legitimación” del hijo o hija será el matrimonio
posterior del padre y la madre; fue el caso de Francia, Holanda, Bélgica, Portugal,
Argentina, Uruguay, Brasil y otros. Otros países aceptan otros medios de
legitimación, por ejemplo, un acta del parlamento (Legitimacy Act); fue el caso de
Inglaterra; sentencia judicial al final de un proceso de legitimación, fue el caso de
Chile.
En la actualidad la tendencia de las legitimaciones modernas, en aquellos países
cuyo ordenamiento civil ha sido revisado, tiende a eliminar la concepción jurídica de
hijo legitimo e ilegitimo, y a aceptar en su lugar la de hijo nacido dentro de
matrimonio e hijo nacido fuera de matrimonio. Para que el nacido fuera de
matrimonio adquiera los derechos de un hijo nacido dentro de matrimonio estas
legislaciones modernas exigen “el reconocimiento”.
En cuanto a los efectos de la legitimación, donde ésta existe en alguna de sus
formas con alguna de sus variantes, siempre es la de equiparar el “legitimado” con
el hijo legítimo.
En cuanto a quiénes puedan ser legitimados, las legislaciones difieren; algunas
solamente lo aceptan par los hijos naturales, es decir nacidos d personas no
casadas entre sí o con tercero, y otros los extienden a los hijos extramatrimoniales,
es decir, a aquellos hijos nacidos de una persona casada con otra persona no
casada.
Frente a un problema de “legitimación” con elementos que creen conflictos de leyes
en el continente americano se aplica las disposiciones del Código Internacional
Privado en los artículos 57, 58, 59, 60, 61, 62, y 65. Es de suma importancia lo
referente a la capacidad ya que según la ley (artículo 86 del citado Código) deben
concurrir la ley personal del padre y la del hijo para hacer posible la legitimación.
En Guatemala nuestro Código Civil vigente es precisamente uno de aquellos que
suprimieron en su terminología las palabras “hijo legítimo” e “hijo ilegítimo”. Ante un
problema debemos estar a lo dispuesto en el Código de Derecho Internacional
Privado en los artículos citados.
 21. ALIMENTOS ENTRE PARIENTES

Los alimentos entre parientes es un instituto jurídico que se remonta a los griegos,
romanos, germanos, habiendo pasado en la Edad Media y al Derecho moderno
teniendo en todas como fundamento un vínculo de naturaleza familiar o parentesco.
Por consiguiente, es característico a todas las legislaciones “la existencia de la
obligación”. Existe también consenso en lo que comprende “los alimentos”, a saber:
“lo necesario para la subsistencia, habitación, vestuario, educación, salud y la
comodidad necesaria a la condición de quien recibe y la posibilidad de quien los da.
“La diferencia de legislaciones estriba más que todo en “la extensión de la
obligación”. Existe también consenso en lo que comprende “los alimentos”, a saber:
“lo necesario para la subsistencia, habitación, vestuario, educación, salud y la
comodidad necesaria a la condición de quien los recibe y la posibilidad de quien los
da. “La diferencia de legislaciones estriba más que todo en “la extensión de la
obligación, la forma de cumplimiento, la duración de la obligación, las prohibiciones
a que esta sujeta”. La pregunta en nuestra materia es: en caso de conflicto, ¿Qué
ley regirá qué?
De conformidad con lo dispuesto en los artículos 59, 67 y 68 del Código de Derecho
Internacional Privado, entre los Estados Partes al mismo, se aplican las
disposiciones siguientes:

a) Son de orden público internacional: 1) el derecho del hijo a alimentos por

parte de sus padres; 2) el deber general de prestar alimentos por parte de
sus padres ; 3) el deber general de prestar alimentos; 45) la cuantía de los
alimentos; 5) la reducción de los alimentos; 6) el aumento de la cuantía de
los alimentos; 7) la oportunidad (momento de condiciones) en que se debe
prestar los alimentos ; 8) la forma de prestar los alimentos; 9) las
prohibiciones a renunciar los alimentos para sí o para quienes por su minoría
son incapaces; 10) la cesión del derecho a recibir o reclamar los alimentos
para sí o para quienes dependen de uno.
b) Se rige por la ley personal (nacionalidad o domicilio según sea la doctrina
aplicada en el Estado en cuestión) del alimentado, todo lo referente a 1)
concepto legal de alimentos; 2) el orden en que deben prestarse los
alimentos, a saber, la extensión de la obligación; 3) la forma en que deba
prestarse; y 4) el orden de prioridad en que deba prestarse en caso de no
tener suficientes medios el obligado.

Guatemala, a falta de normas de conflicto específica, aplicará en caso de

problema las normas antes mencionadas.
 22. LA PATRIA POTESTAD

22.1. Concepto
La patria potestad se concibe en todas las legislaciones del mundo como el
conjunto de derechos y obligaciones que la naturaleza y la ley acuerdan a los
padres en relación con sus hijos, respecto de la persona y de los bienes de
sus hijos hasta la mayoría de edad o la emancipación de los mismos.
Por consiguiente, la patria potestad se refiere a dos aspectos muy diferentes;
el primero a las relaciones “personales” padre-hijo, y el segundo a los bienes
propiedad de los hijos que en razón de la minoría de éstos deben ser
administrativos por los padres; algunos afirman respecto de estos últimos “el
usufructuar los mismos”.
La cuestión es, en el ámbito internacional privado, ¿Qué ley regula estas
relaciones? O. en otras palabras, ¿Qué ley regula la patria potestad en el
ámbito internacional privado?

22.2. Ley Aplicable

22.2.1. Respecto de las Relaciones Interpersonales
Cuatro corrientes bien determinadas prevalecen entre las diversas legislaciones del
mundo, a saber:
a) Las que sostienen que la ley aplicable es la personal de los padres
independientes de que la misma sea la de la nacionalidad o la del domicilio.
La razón es la naturaleza de la misma patria potestad: ésta deviene de una
relación familiar que por consiguiente debe estar sometida a la misma
legislación que regula la familia.
b) Las que sostiene que la ley aplicable es la del domicilio del padre al momento
del nacimiento, porque siempre se considera que el domicilio del hijo sea el
del padre.
c) Las que sostienen que la ley aplicable es la ley del domicilio conyugal. La
raz9n es que el matrimonio crea las relaciones de familia, y por consiguiente
la ley que rige el matrimonio debe regir las relaciones que del mismo nazcan,
entre otras la patria potestad como consecuencia natural del nacimiento de
los hijos dentro del matrimonio.
d) Las que sostienen que la ley aplicable es la ley del Estado en el cual señala
hacen efectivos los derechos de la patria potestad.
22.2.2. Respecto de los bienes de los hijos
Tres corrientes existen con respecto a este punto:
a) La que sostiene que la ley aplicable es la ley personal (nacional o domicilio)
del padre, considera que el derecho del padre respecto de los bienes de sus
hijos, entre otros el usufructo, no es sino una justa compensación por las
obligaciones que la ley y la naturaleza les impone respecto de la persona de
sus hijos.
b) La que sostiene que la ley aplicable es la ley bajo la cual se encuentran los
bienes; en otras palabras, la ley aplicable será la de la situación de los bienes.
Se argumenta que los bienes siempre tienen un “régimen” propio identificado
al régimen de propiedad que impere en el país donde no se encuentren
situados, siendo esto una cuestión de orden público.
c) La que combinan las dos anteriores corrientes. La ley aplicable, según estas
legislaciones, es tanto la ley personal del padre como la ley de la situación
de los bienes. Según esta corriente, los derechos, entre otros el usufructo,
los podrá ejercer el padre solamente si existe concurrencia de otorgamiento
entre su propia ley personal y la ley de la situación de los bienes. Cuando los
bienes se encuentran situados en un solo territorio, sometido a una misma
ley, es decir donde se encuentra situado el padre, no existe mayor problema.
El problema surge cuando el padre se encuentra en un territorio, con un
estatuto personal regido por una ley, y los bienes se encuentran situados en
territorio distinto regidos por otra ley.
22.3. En América
De conformidad con las disposiciones del Código de Derecho Internacional Privado
contenidas en los artículos 69 al 72 los Estados contratantes en América deben
aplicar lo siguiente:
a) Se rige por la ley personal del hijo: 1) la existencia de la patria potestad; 2) el
alcance (o extensión) de la patria potestad respecto de las relaciones
personales y respecto de los bienes del hijo; 3) las causales de la extinción
de la patria potestad ; 4) la recuperación de la patria potestad después de
haberla perdido o de que ésta por la ley se hubiere extinguido ; 5) las
limitaciones que se impongan a la patria potestad por causa de segundas
nupcias por parte del cónyuge que tenga la misma; 6) la existencia del
derecho de usufructo sea cual fuere la naturaleza y situación de los bienes;
7) las reglas aplicables a las diferentes clases de peculios ( patrimonios) del
hijo sobre el cual el padre debe actuar ya sea “gozándolos" ya sea
“protegiéndolos" o “administrándolos".
 b) De orden público internacional se consideran todas las disposiciones
referentes a: 1) limitaciones de la facultad del padre para corregir y castigar;
2) limitaciones de la facultad del padre para corregir y castigar; 3) facultad
del padre para acudir a las autoridades en ciertos casos buscando un castigo
público para su hijo; (en Guatemala, según el antiguo Código Civil, el padre
podía acudir a las autoridades solicitando arresto de treinta días contra su
hijo como medida de corrección); 4) disposiciones que justifiquen la privación
de la patria potestad por causa de incapacidad, ausencia o sentencia.

Guatemala, falta de norman de conflicto expresa, debe aplicar las anteriores.

23. LA TUTELA Y LA CURATELA

23.1. Concepto
23.1.1. Tutela
Se entiende por “tutela" la institución legal que tiene por fin proteger en su persona
y en sus bienes a las personas que no estando sujetas a la patria potestad tienen
incapacidad natural o legal para valerse por sí mismas. Es importante notar que esta
institución, llamada “tutela", es creación de la ley y existe en beneficio de los
“menores de edad".
23.1.2. Curatela
Se entiende por “curatela” la institución legal que tiene por objeto proteger en su
persona y en sus bienes a las personas que no estando sujetas a la patria potestad
tienen incapacidad natural o legal para valerse por sí mismas. Es importante notar
que esta institución es creación de la ley y existe en beneficio de los “mayores de
edad" cualesquiera sean las causas de su incapacidad. Generalmente en beneficio
de las personas dementes mayores.
Notemos que el concepto es el mismo y que la diferencia es solamente el sujeto:
menor o mayor. En algunos países solamente existe la terminología “tutela de
menores" y “tutela de mayores".
Considerando que la incapacidad natural (demencia, pérdida de memoria,
inconsciencia, etc.) Puede surgir en cualquier lugar, puede suceder que el lugar
donde aparezca no sea el de la nacionalidad o el del domicilio. De ahí la pregunta:
¿Qué ley rige la tutela y la curatela? ¿Qué ley rige sus efectos? ¿Qué ley rige sus
condiciones?
En general todas las legislaciones del mundo concuerdan en afirmar que:
a) La ley que rige la declaratoria es la ley personal del beneficiario,
entendiéndose por beneficiario la persona bajo tutela, curatela y no al tutor o
curador;
b) Las medidas de urgencias pueden ser dictadas bajo el amparo de la ley del
lugar donde surge la causa, sujeto a la declaración bajo la ley y por el juez
del lugar de su ley personal (nacionalidad o domicilio, según la tendencia);
c) Los tutores y curadores, así como los efectos de la declaratoria deben ser
respetados y reconocidos por los otros Estados.

Algunas legislaciones consideran el cargo de tutor y de curador como un “cargo

público”, excluyendo del mismo a los extranjeros en relación con la nacionalidad de
la persona bajo tutela o curatela.
Los países signatarios y que ratificaron el Convenio de la Haya seln17 de julio de
1905 siguen como ley personal la de la nacionalidad y deben por tanto sujetarse a
lo dispuesto en su artículo 1º. Que dice; “La interdicción es, en principio, salvo
derogación resultante de los textos del Tratado, regida por la ley nacional de la
persona a interdecir” Artículo 2º. “Estas interdicciones no pueden ser pronunciadas
sino por las autoridades competentes del Estado al cual pertenece por su
nacionalidad la persona a interdecir y la tutela será, salvo las excepciones que
siguen, organizada según la Ley de este Estado” sin embargo, el domicilio es
importante porque es allí precisamente donde la persona interdecir pudo haber
adquirido bienes, tener intereses, tener relaciones, tener familia, etc. Y es por ello
que la tendencia actual es hacia adoptar la ley del domicilio como ley personal.

23.2. América
De conformidad con las disposiciones contenidas en el Código de Derecho
Internacional Privado en sus artículos 84 y 97, entre los Estados contratantes rigen
los principios siguientes:
a) La ley personal del menor o incapacidad rige: 1) el objeto de la tutela, curatela
o protutela; 2) la organización de la tutela curatela o protutela; 3) las especies
o clasificación de tutelas; 4) la necesidad de nombrar un protutor; 5) la
necesidad de que el tutor, protutor cofactor presten fianza; 6) la obligación de
rendir cuentas, lo cual puede ser periódicamente o a petición de parte
interesada; 7) capacidad para ser miembro del Consejo de Familia; 8) las
incapacidades especiales para ser miembro del Consejo de Familia; 9) la
 organización del Consejo de Familia; 10) el funcionamiento del Consejo de
Familia; 11) los derechos y deberes del Consejo de Familia y de sus
miembros.
b) La ley territorial (local) rige: 1) la forma hipotecaria o pignoraticia de la fianza
si éstas fueran necesarias; 2) las responsabilidades de orden penal si se
diese lugar a las mismas por mal manejo, negligencia y otras causales; 3) la
obligación de alimentos respecto de la persona bajo tutela o extensión; 5) la
forma y solemnidades de actas y acuerdos del Consejo de Familia, si éstas
fuesen necesarias y de conformidad con la ley.
c) La ley personal del menor o incapacitado y del tutor y curador,
concurrentemente, rigen: 1) las incapacidades para ser tutor, protutor o
curator; las excusas para ser tutor, protutor y/o curator; 3) el registro de los
tutores, protutores o curatores.
d) Son de orden público internacional; 1) las normas que obliguen al Ministerio
Público o su equivalente a solicitar la tutela o curatela de los dementes y
sordomudos; 2) las normas que fijen la declaratoria; 3) las normas que fijen
las consecuencias de la intersección.
e) Efectos. Las declaratorias tienen efectos extraterritoriales; por consiguiente,
pueden ser invocada en cualquier país, aunque estará sujeto a la prueba
correspondiente de conformidad con los procedimientos y medios de prueba
del foro. Sin embargo, los países que aplican como ley personal la del
domicilio podrán exigir la ratificación de la declaratoria en su propio territorio.

Guatemala, en defecto de disposiciones concretas específicas en caso de conflicto

de leyes, debe atenerse a lo anteriormente explicado.
 24. LA ADOPCIÓN

24.1. Historia
La adopción es una institución muy antigua. Existió en la India, donde se establece
su origen, existió entre los hebreos, Grecia, Egipto y Roma; las razones fueron de
diversa naturaleza: sociales, religiosas, políticas, patrimoniales, de interés
filantrópico, etc. Más tarde existió entre los germanos donde adquirió carácter de
interés bélico, es decir, asegurar que las familias sin hijos biológicos pudiesen
colaborar al esfuerzo bélico; después pasó a Francia, inserta en el Código de
Napoleón, que distinguió tres clases de adopción: voluntaria (la ordinaria conocida
hoy en día), la remuneración (como premio por acciones extraordinarias) y la
testamentaria.
Del Código de Napoleón pasó a los códigos modernos inspirados en éste, la
mayoría de los cuales eliminó la adopción remuneratoria, conservando en algunos
casos tanto la voluntaria como la testamentaria, y en la mayoría conservando
solamente la voluntaria.
Guatemala se encontraba entre los países a donde se dirigían múltiples solicitudes
de adopción provenientes del extranjero. Guatemala no tenía una ley especial
referente a la adopción internacional; solamente internacional; solamente
disposiciones para la adopción en la adopción general”; la parte sustantiva estaba
contenida en los artículos 228 al 251 del Código Civil. El aspecto procesal se regula
por las disposiciones generales de jurisdicción voluntaria del Decreto 54-77 del
Congreso de la República. El Congreso de la República, tuvo en estadio durante
muchos años la adopción en general y su preocupación era legislar para regular
tanto la adopción nacional como la adopción internacional; algunos proyectos
pasaron la primera y segunda lectura, pero murieron en el procedimiento de
aprobación y formación de la ley ñ.
Las leyes anteriormente citadas no eran las únicas que debían tomarse en cuenta
para la legislación de una adopción internacional en Guatemala; un panorama
completo de las leyes que debían atenderse en la adopción internacional en
Guatemala era el siguiente:
1) Constitución Política de la República: artículos 54 y 55;
2) Código Civil: artículos 190,228 al 251, 258, 274, 308, 309, 397 y 435;
3) Ley del Organismo Judicial (Decreto 2-89 del Congreso de la República):
artículos 21, 37, 38, 40, 42, 43? 44, 188 al 195;
4) Código Procesal Civil y Mercantil: artículos 401 al 406
5) Ley de Tribunales de Familia: artículos: 1, 2, 7, 14, 16 y 20;
6) Código de Menores: artículos 5, 7, 47 a 49;
7) Ley del Ministerio Público: artículos 14;
 8) Código de Derecho Internacional Privado: artículos 73 a 77;
9) Ley Reguladora de Tramitación Notarial en Asuntos de Jurisdicción
Voluntaria: artículos 1 aln7 y 28 al 33;
10) Código Penal: artículos 209 al 213. La aplicación del conjunto de estas
disposiciones nos da una idea de lo que es la Adopción Internacional hoy en
día en Guatemala.
11) Convenció sobre los Derechos del Niño. (Firma; 20 de noviembre 1989;
suscrita por Guatemala: 26 enero 1990; Aprobada por el Congreso de la
República: 10 mayo 1990 en Decreto 27-90; publicado en Diario Oficial el 25
febrero 1991). Artículo 3 inciso 1), 11 y 21.
12) Ley de Protección Integral de la Niñez y Adolescencia, Decreto 27-2003 del
Congreso de la República. Artículos 22, 23 y 24.

De lo anterior se concluye que, si un matrimonio extranjero deseaba adoptar un niño

en Guatemala, debía venir a Guatemala y formalizar aquí dicha adopción, de
conformidad con las disposiciones ordinarias de nuestra ley aplicable a la adopción
nacional. Dicha pareja, siempre y cuando estuviera dispuesta a pasar en Guatemala
el tiempo necesario a dicho proceso, no tenían más obligación de probar que aquello
que nuestra ley exigía para cualquier guatemalteco. El trasladar al niño adoptado al
país de los adoptantes era una cuestión particular que cada matrimonio debía
arreglar con las autoridades de su propio país, debía ajustarse a ella y seguramente
debía proceder en su país a “formalizar” legalmente la adopción. Efectuada en
Guatemala, debía procede, en la práctica, a “ejecutar una sentencia” pronunciada
en Guatemala. Dentro del proceso en Guatemala debían comparecer los padres
biológicos del niño acordando su consentimiento, hacer el estudio social del
matrimonio adoptando por parte del tribunal, recibirse los testigos de buena
conducta del matrimonio adoptante, así como dar la respectiva audiencia al
Ministerio Público. Este procedimiento se inscriba dentro de lo que se puede llamar
en Guatemala “la adopción internacional a nivel privado" y “directamente con los
padres biológicos del adoptante”. Era previsible que ante el hecho que se trataba
de extranjeros, un Juez de Familia creyese su obligación indagar profundamente
sobre la capacidad de la pareja extranjera, solicitando informe a su embajada
respectiva y todos aquellos elementos de juicio que lo ayudasen a resolver en el
interés del niño.
La adopción internacional a nivel privado fue duramente criticada tanto en
Guatemala como en otros Estados de América Latina porque no siempre se
acreditaba un “origen cristalino sobre la adaptabilidad del niño a ser adoptado”; se
hablaba de robo de niños, de casas de engorde, tráfico de niños, etc. Y sobretodo
de las jugosas ganancias que provocaban a algunos profesionales del derecho que
hicieron de la adopción un modo de vida bastante rentable.
¿Además, ante la ausencia de legislación internacional específica relativa a a la
adopción internacional? ¿Será la ley del país de recepción del niño adoptado?
¿Cómo ofrecer al adoptarse y al adoptado las máximas garantías jurídicas? Es
obvio que lo ideal sería un Convenio Internacional sobre Adopción Internacional, o
en su defecto convenios bilaterales sobre adopción que regulen todo lo relativo a
capacidad, formalidades y efectos de esta.
24.2. Concepto
Las descripciones son numerosas; mencionemos algunas: “un acto de voluntad que
coloca en una familia a un individuo a quien ni la naturaleza ni la ley había hecho
miembro de la misma”; “la adopción es una institución jurídica solemne y de orden
público, por la que se crean entre dos personas que pueden ser extrañas la una de
la otra, vínculos semejantes a aquellos que existen entre el padre o madre Unidos
legítimamente en matrimonio y sus hijos"; “la adopción es una institución jurídica
incorporada a las modernas legislaciones, que establece entre personas que
pueden ser extrañas y cuya voluntad se encamina a ello, un vínculo artificial de
parentesco, análogo al que existe entre el padre o madre Unidos en legítimo
matrimonio y sus hijos legítimos”. La ley define la Adopción así: “Artículo 2.
Definiciones…. Adopción: institución social de protección y de orden público-
tutelada por el Estado, por la cual una persona toma como hijo propio al hijo
biológico de otra persona…”
Todos están de acuerdo hoy en día en que la adopción se lleva a cabo por razones
altruistas, filantrópicas, de protección a l infancia abandonada y/o desamparada,
ayuda y asistencia social, integración a la familia, acto de amor, etc. Y demás se
trata de un acto en el que necesariamente interviene el Estado mediante los
organismos judiciales respectivos.

24.3. La Adopción en el Derecho Internacional Privado

La adopción adquiere importancia en el Derecho Internacional Privado debido a que
la mayoría de los Estados del mundo admiten hoy en día lo que se ha dado en llamar
“la adopción internacional”, es decir, adopciones en las cuales loan adoptantes y el
adoptado pertenecen a Estados diferentes.
Como dijimos antes, en la actualidad la adopción es una institución jurídica admitida
y legislada en la mayoría de los Estados del mundo; es una institución de carácter
casi-universal, y decimos casi-universal porque si existen algunos Estados que la
aceptan.
Las legislaciones actuales, con muy pocas excepciones, han legislado para la
adopción “nacional", aquella adopción en la cual tanto el adoptado como adoptantes
pertenecen a un mismo país; no así para las adopciones “internacionales”.
Dentro de la gama de legislaciones sobre la adopción podemos afirmar que las
disposiciones sustantivas de las mismas no son iguales en cuanto a capacidad,
formalidades, derechos y deberes engendrados por dicha institución.
A la luz de la experiencia podemos afirmar que, en la actualidad, las adopciones
internacionales son abundantes y que existe una cantidad enorme de solicitudes
que se originan en los países industrializados, más ricos, menos culto; ¿así tenemos
que matrimonios o personas solteras de Italia, Inglaterra, Francia, España, Suiza,
Alemania, Noruega, Suecia, Australia? Canadá, Israel y Estados Unidos envían
múltiples solicitudes a México, Guatemala, El Salvador, Honduras, Colombia, Costa
Rica, Perú, Venezuela, Chile, Haití, Vietnam, Corea, Filipinas, etc. La razón de ello
estriba en que, en dichos países de recepción del niño, la tasa de natalidad ha
bajado, llegando al extranjero que múltiples matrimonios jóvenes son infecundos; la
razón de ello es de origen múltiple: costumbres relajadas, uso de anticonceptivos
en temprana edad, casamientos tardíos, etc. De otra parte, la tasa de natalidad en
los países de origen del niño, en lugar de bajar, aumenta, creando una cantidad
considerable de hijos ilegítimos, fuera de matrimonio, niños abandonados, niños
huérfanos por sucesos naturales (terremotos, por ejemplo), sucesos políticos
(guerras civiles, guerras de liberación, etc.)
Los países de recepción, ofrecen una oportunidad a los niños adoptados, de tener
mejor futuro, mejores oportunidades en la vida, aunque se especula que la cantidad
de solicitudes permite que intermediarios los utilizan como un medio de lucro, robo,
secuestro, venta de niños adoptados se puedan utilizar en la extracción de órganos,
problema éste último que se queda solamente en especulación porque tal extremo
no ha sido jamás probado.

En Guatemala, actualmente, aun cuando la ley contempla las adopciones

internacionales, inexplicablemente, éstas no están permitidas, únicamente se están
realizando adopciones nacionales.

24.4. En cuanto a la nacionalidad de las partes.

Distinguimos: la adopción nacional cuando tanto los adoptantes como el adoptado
pertenecen a una misma nacionalidad y la adopción se lleva a cabo en el país de
origen de ambos; la adopción internacional cuando adoptante y adoptado
pertenecen a nacionalidades diferentes y la adopción se lleva a cabo generalmente
en el país de origen del adoptado. La Ley estipula que la adopción nacional tendrá
siempre derecho preferente y que la adopción internacional será subsidiaria, es
decir, procede solamente después de constatado y examinado adecuadamente las
posibilidades de una adopción nacional.
24.5. Efectos
Los efectos de la adopción se rigen por la ley del país donde éstos se producen; es
por consiguiente la ley del país de los adoptantes la que n la práctica rige los efectos
de la adopción. Es ahí donde la adopción tendrá sentido; es ahí donde la adopción
verdaderamente se perfeccionará. Tratándose de que la adopción se hace no en el
interés de los adoptantes sino en el mejor interés del adoptado, es obvio que el
efecto será el que más favorezca al adoptado.

24.6 EN CUANTO AL CONVENIO DE LA HAYA RELATIVO A LA PROTECCIÓN

DEL NIÑO Y A LA COOPERACIÓN EN MATERIA DE ADOPCIÓN
INTERNACIONAL

En Europa, siendo los países que la conforman de los que más adoptan
internacionalmente, se firmó en la Conferencia de la Haya el CONVENIO
RELATIVO A LA PROTECCIÓN DEL NIÑO Y A LA COOPERACIÓN EN MATERIA
DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL el 29 de mayo de 1993. La mayoría, sino la
totalidad de los países que asistieron a la Conferencia, lo han ratificado.

24.7. Contenido del Convenio

En líneas generales el contenido de dicho Convenio se puede resumir así:
a) Objeto
b) Establecer garantías a favor de las adopciones internacionales;
c) Instaurar un sistema de cooperación;
d) Asegurar el reconocimiento de las adopciones internacionales.
e) Condiciones

24.8. CONDICIONES
El Convenio establece las condiciones necesarias para que una Adopción
Internacional se considere bien hecha, tales como la adaptabilidad del niño
debidamente declarada por autoridad competente, el interés superior del niño, el
consentimiento, debidamente otorgado, gratuidad del consentimiento, la existencia
real del niño, la libertad del consentimiento por parte del niño cuando éste esté ya
en condiciones de otorgarlo, la capacidad por parte de los padres adoptivos.
24.9 Control de Legalidad.
A este efecto, el Convenio crea un órgano llamado Autoridad Central, ente
encargado administrativamente de tramitar toda solicitud de Adopción Internacional;
además crea la posibilidad de Organismos Acreditados encargados de la custodia
de los adoptantes durante el tiempo que dura el proceso de Adopción.
La Autoridad Central debe ser nombrada por cada Estado y entre las Autoridades
Centrales debe establecerse un mecanismo de intercambio de información y
cooperación; además debe verificar la capacidad de los adoptantes y de los
adaptados; asegurarse que existe ánimo de lucro y procesar la salida del adoptado
denuncia país de origen. La Autoridad Central tiene funciones de vigilancia sobre la
idoneidad de los Organismos Acreditados. Una vez terminada la adopción
internacional y el desplazamiento del adoptado, la Autoridad Central debe darle
seguimiento.
24.10 Reconocimiento y Efecto de la Adopción.
El Convenio establece lo relativo a la obligación de reconocimiento de la adopción
internacional en el país de destino, con todos los derechos y obligaciones relativas
al parentesco y efectos provenientes de la ley local. Menciona específicamente la
responsabilidad de los padres adoptivos y lo relativo al vínculo de filiación
preexistente y el nuevo.

24.11 Disposiciones Generales

En cuanto a aspectos generales el Convenio establece: a) la obligación de respetar
las disposiciones de la ley local; b) la confidencialidad; c) la preservación de la
información relativa al origen del niño; d) la obligación de la ausencia de lucro; e) la
obligación de velar por la observancia de las disposiciones del Convenio; f) la
celeridad en los trámites de adopción; g) los conflictos de leyes; h) la obligación de
revisar periódicamente el Convenio a la luz de su operatividad.
24.12 Cláusulas Finales
En sus cláusulas finales el Convenio dispone: a) dejar abierto para su firma por parte
de los Estados que son miembros de la Conferencia de la Haya de Derecho
Internacional Privado; b) dejar abierto el Convenio para su adhesión por parte de
los Estados que no hubiesen participado en la Conferencia; c) establecer el
mecanismo de depósito; d) regular el caso de los Estados en donde se aplican más
de un sistema jurídico; e) fijar la fecha de entrada en vigor en tres meses después
de la tercera ratificación; f) posibilitar la denuncia; g) definir las obligaciones del
Estado Depositario, en este caso el Reino de los Países Bajos. El texto completo de
la Convención se encuentra en Anexos contenidos en el CD adjunto.
24.13 Posición jurídica de Guatemala
24.13.1. Adhesión
El 17 de octubre del 2002 el vicepresidente de la República de Guatemala, en su
calidad de Presidente en Funciones, adhiere al Gobierno de la República de
Guatemala, al Convenio y se compromete a cumplir y aplicar fielmente las
disposiciones del mismo.
El 11 de agosto del 2002 el Congreso de la República de Guatemala emite el
Decreto 50-2002 aprobando el Convenio; para ello menciona la Adhesión declarada
por el vicepresidente de la República de Guatemala, antes mencionado.
El 21 de octubre del 2002, el Congreso de la República de Guatemala, por Acuerdo
Gubernativo 408-2002, designa a la Procuraduría General de la Nación como
autoridad Central para la ejecución de las acciones y obligaciones emanadas del
Convenio, designación que deberá ser notificada al depositario por el Ministerio de
Relaciones .la Adhesión y el Acuerdo mencionado se publican en el Diario Oficial el
4 de marzo del 2003.

24.13.2 Acciones de Inconstitucionalidad

En 2002 se presentan a la Corte de Constitucionalidad de la República de
Guatemala, dos Acciones de Inconstitucionalidad: una interpuesta por el Instituto de
Derecho de Familia y otro por tres abogados en su calidad personal, según
expediente 1555-2002 y 1808-2002. Estas acciones son acumuladas por la Corte.
El 13 de agosto del 2001 la Corte de Constitucionalidad profiere sentencia
declarando Inconstitucional el Decreto Número 50-2002 del Congreso de la
República; a dicho efecto el Considerando VI de la Sentencia dice literalmente: “Del
análisis de las normas constitucionales que los intervinientes estiman violadas,
artículos 171 inciso l) y 183 incisos k) y o) de la Constitución Política de la República
de Guatemala, así como del estudio y análisis de las normas contenidas en la
Convención de Viena sobre el Derechos de los Tratados y de la reserva expresa
hecha por el Estado de Guatemala al Artículo 11 de la Convención de Viena sobre
el Derecho de los Tratados; esta Corte Considera que la aprobación por parte del
Congreso de la República de Guatemala del CONVENIO RELATIVO A LA
PROTECCIÓN DEL NIÑO Y A LA COOPERACIÓN EN MATERIA DE ADOPCIÓN
INTERNACIONAL, infringe tales disposiciones legales, al aprobar una convención
que no ha sido suscrita en ningún momento por Guatemala y que como
consecuencia no puede ser ratificada, y a la que Guatemala tampoco puede
adherirse , por la reserva hecha el artículo 11 de la Convención de Viena sobre el
Derecho de los Tratados que, como norma de Derecho Internacional, es una norma
suplementaria a nuestra Constitución pero que no puede aplicarse por haber
quedado excluidos sus efectos jurídicos y porque ninguna norma constitucional
legisla en forma expresa el mecanismo de la adhesión a los convenios
internacionales pueden tener efectos en Guatemala, solo si son aprobados por el
Congreso de la República; aprobación que debe realizarse a través de la emisión
de una ley ordinaria (sujeta a los requisitos de formación y sanción contemplados
en la Constitución Política de la República de Guatemala), pues de lo contrario no
podría obligar a loan habitantes del país quienes por mandato del artículo 5
constitucional no estén basados en ley emitidas conforme a ella.
En consecuencia, el Decreto cuestionado contraviene los artículos 171 literal l) y
183 literales k) y o) de la Constitución Política por lo que procedente declarar con
lugar la inconstitucionalidad planteada.
LEYES APLICABLES. Leyes citadas y Artículos 44, 175, 267 y 272 inciso a) de la
Constitución Política de la República de Guatemala y 1, 3, 5, 6, 7, 114, 115, 133,
143, 145, 146, 163 inciso a) y 185 de la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de
Constitucionalidad y 31 del Acuerdo 4-89 de la Corte de Constitucionalidad
POR TANTO. La Corte de Constitucionalidad con base en lo considerado y leyes
citadas DECLARA: l) INCONSTITUCIONALIDAD en forma total el Decreto 50-2002
del Congreso de la República lll) No hay condena en costas. lll) esta sentencia
deberá publicarse en el Diario Oficial, dentro de los tres días siguientes de que estén
firme. IV) NOTIFÍQUESE”.

24.13.3. Voto Razonado

En este caso hubo un voto Razonado, que se transcribe literalmente; dice así:
“He votado en contra de la sentencia identificada por las razones que a continuación
explico:
1) En síntesis, el planteamiento de inconstitucionalidad se circunscribe a
argumentar que la aprobación que hizo el Congreso de la República del
Convenio Relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en Materia de
la Adopción Internacional violó la Constitución pues, a juicio de los
interponentes, el presidente de la República no tiene la facultad expresa de
adherirse al mismo, por un lado, y por otro, que el Congreso no tenía
facultades de aprobación ya que éstas están establecidas únicamente para
cuando el presidente suscribe un tratado o convenio internacional, el
Congreso de la República adquiera las facultades aprobación del instrumento
internacional de conformidad con la Constitución.
2) Con el debido respeto, el argumento carece absolutamente se sustentación
jurídica y no se adecua a loan dictados del Derecho Internacional ni del
Derecho Constitucional. Es más, el argumento es temerario e irresponsable
ya que el acogerlo la Corte, hace incurrir al Estado de Guatemala en
 responsabilidad internacional, tal como quedará evidenciado a través de los
argumentos que constan en el presente voto adverso.
3) La doctrina de los publicistas y la práctica internacional han reconocido
inveteradamente al Jefe de Estado el poder de celebrar tratados (“trato
ranking power"), los cuales al tener nacimiento en el Derecho Internacional,
a través de cualquier manifestación de voluntad del Estado, léase la
suscripción o la adhesión, tal como lo exige la Convención de Viena sobre el
Derecho de los Tratados, pueden hacer su ingreso al Derecho Interno, a
partir de una ley de aprobación emitida por el Congreso de la República en
cumplimiento de las pertinentes disposiciones de la Constitución.
4) Queda claro entonces que, desde el punto de vista del Derecho Internacional,
el consentimiento para obligarse queda absolutamente perfeccionado
cuando el jefe del Estado suscribe el instrumento Internacional pertinente, si
ese es el caso, o bien si no concurre al acto de suscripción, cuando manifiesta
su adhesión al mismo. Esa es la práctica internacional, la cual está recogida
en forma expresa en el ordenamiento guatemalteco en el artículo 149 de la
Constitución. Ese argumento sería, a mi juicio, suficiente para acreditar la
facultad que asiste al presidente de la República (Jefe de Estado) para
celebrar Tratados, sea suscribiéndolos. O como queda claro, si no concurre
al acto que la celebración adhiriéndose a ellos. Cuando sucede el primer
caso, es decir cuando existe suscripción del instrumento internacional, su
ingreso al orden interno queda perfeccionado cuando se produce la
aprobación por el organismo legislativo y se lleva a cabo además, la
ratificación, que es, precisamente, el acto internacional mediante el que el
Jefe de Estado, comunica a los miembros del acuerdo internacional que ya
se han llenado los requisitos que establece el Derecho Interno para que el
mismo sea tenido como ley de la República. En otras palabras, si se suscribe
por el presidente y se aprueba por el órgano pertinente interno, Congreso de
la República, aquel queda facultado para llevar a cabo la ratificación (artículo
171) de la Constitución. Queda claro entonces que el presidente no podrá
legalmente ratificar, si previamente no se ha producido la aprobación
legislativa. Y por identidad de razones, si no se ha producido la suscripción,
no puede llevarse a cabo la aprobación y por lo consiguiente, tampoco le es
dable al presidente proceder a la ratificación. Ello implica que la ratificación
sólo puede producirse cuando ha sido precedida por el acto de suscripción y
de la aprobación. Pero, cuando no existe la suscripción, no hay razón jurídica
valedera para no reconocer al presidente su facultad de manifestar el
consentimiento del Estado a cualquier arreglo internacional a través de la
adhesión, eso sí, en cumplimiento del artículo 171 inciso 11) citado, previa
aprobación del Congreso. Empero, luego de la aprobación legislativa, ya no
llevará a cabo la ratificación, sino que procederá de plano a depositar el
correspondiente instrumento de adhesión respectivo, con lo cual se habrán
satisfecho totalmente los requisitos exigidos por el Derecho Interno- y que en
el Derecho local son de índole constitucional y por el Derecho Internacional,
 para el legal nacimiento de ambos órdenes del instrumento internacional de
que se trate.
5) Como, espero, ha quedado claro en el apartado 4) anterior, el instituto jurídico
de la “adhesión” se emplea en el Derecho Internacional para manifestar el
consentimiento del Estado a un acuerdo internacional, cuando el mismo no
se ha suscrito. Por ello, desde el punto de vista de la Convención de Viena
sobre el Derecho de los Tratados, “suscribir" y “Adherir" son términos
equivalentes, ya que ambos implican la voluntad del Estado en hacer suyos
los derechos y adquirir las obligaciones que implica pertenecer al acuerdo
internacional respectivo. Decir, por ende, como lo argumenta los
interponentes, que nones dable adherirse a un acuerdo internacional cuando
previamente no se ha suscrito el mismo, es desconocer absolutamente cómo
funcionan una y otra institución.
6) Es cierto, como lo advierten los interponentes que el legislativo constituyente,
en el artículo 183 inciso o) de la Constitución, que contiene las facultades del
presidente de la República, omitió referirse expresamente a la “adhesión” y
que de allí deducen ellos que no tiene facultades para el efecto, ya que,
desde el punto de vista del Derecho Administrativo, los funcionarios públicos
sólo tienen las facultades que expresamente indican las leyes. Sin embargo,
fallan en la interpretación de la norma constitucional, lo cual es imperativo
desentrañar su sentido en forma integral y no parcial, de conformidad con la
Opinión Consultiva de la Corte de Constitucionalidad, de fecha 25 de marzo
de 2002, Expediente 171’2002, que en su parte conducente establecer el
espíritu de cada una de sus disposiciones, como pilares fundamentales del
Estado de Guatemala”. Si hubieran seguido el correcto método interpretativo
habrían concluido que el concepto de “adhesión” está inmerso en la primera
parte del artículo citado, cuando asiente: “Dirigir la política exterior y las
relaciones internacionales, celebrar… “Es obvio que, si puede lo más,
también puede lo menos, aparte que en el concepto “celebrar" están también
incluido el concepto de “adherir". Por otra parte, tampoco analizan el inciso
final “x)”, del artículo en referencia: “todas las demás funciones que le asigne
esta Constitución o la ley". Hay que hacer notar también que la Constitución
no es un Reglamento, en el cual estarían detallados específicamente todos
los pasos que son dables para el perfeccionamiento de un tratado. Por
ejemplo, nadie discute que el presidente pueda sustituir en un embajador o
en un enviado especial, su facultad de celebrar Tratados, y sin embargo, esa
facultad no está expresamente citada en la referida norma.
Tampoco, aparece la facultad de proceder al depósito del instrumento de
ratificación. Y, sin embargo, ello se hace a menudo. Lo expuesto habría sido
suficiente para no dudar de la facultad aludida del presidente de la República.
Además, no hay que dejar de lado el hecho que infinidad de casos, ya
durante la vigencia de esta Constitución, no se diga antes de ella, se ha
procedido como se indica: cuando el presidente no suscribe el instrumento
internacional de que se trate, puede con posterioridad hacerse parte del
 mismo, mediante el instituto de la “adhesión”. El absurdo y muy lamentable
fallo que criticó pone en serio aprieto al Ministerio de Relaciones Exteriores,
el cual no encontrará palabras para explicar en el ámbito internacional cómo
una Corte de su país, y para colmo, la más alta en materia de defensa del
orden constitucional, pudo equivocarse tan notoriamente, cuando toda una
práctica internacional en contrario ha sido considerada con toda
inoperatividad desde los meros albores del Derecho Internacional. Esta
inconcebible sentencia afecta frontalmente a más de quince convenios
internacionales- y para colmo en materia de derechos humanos- que aún
están vigentes en Guatemala. Como simples ejemplos: El Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos; el Protocolo Facultativo del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; la Convención contra la
Tortura y otros Tratos o Penas crueles, inhumanos o Degradantes. Claro que,
afortunadamente, el fallo nones retroactivo, pero, aun así, no los deja en un
limbo jurídico, sí los afecta moralmente ya que se está poniendo en duda la
legitimidad de su nacimiento. Fatalmente, el fallo sí afecta la eventual
incorporación de Guatemala a importantes instrumentos internacionales que
serían de suma transcendencia para el orden interno como para garantizar
la presencia del país en el ámbito internacional. Concretamente, luego de tan
insensata decisión, ¿cuál será el futuro del Estatuto de Roma, que establece
el Tribunal Penal Internacional para reprimir los delitos de lesa humanidad?
¿Ejercerá el Presidente si indiscutible precedente le niega esa posibilidad?
Tengo la esperanza que tal fallo sólo queden en un nefasto precedente y que
nunca se concrete en doctrina legal o jurisprudencia, al haber tres fallos en
el mismo sentido. Máxime que la propia Corte de Constitucionalidad, en fecha
de veinticinco de marzo de dos mil dos en la Opinión Consultiva emitida a
solicitud del Congreso de la República, Expediente 171-2002 expresa su
criterio en el sentido que el Estatuto de Roma no violaba la Constitución de
la República y que, por lo tanto, era harto conveniente que Guatemala se
advirtiera al mismo. Fue una decisión en la que no hubo votos disidentes, y,
atención, fue tomada por los mismos magistrados titulares de la Corte que
ahora tienen un punto de vista contrario al que expresaron en la mencionada
Opinión Consultiva.
7) Los interponentes son de la tesis que la Convención de Viena sobre el
Derecho de los Tratados inhibe a Guatemala proceder a la adhesión del
Convenio de la Haya como también se le conoce al instrumento internacional
referido. Este punto de vista está totalmente alejado de la realidad ya que el
Derecho de los Tratados ha sido, no únicamente, codificación, sino aún,
desarrollado, a través de la Convención de, vigente en Guatemala, y en forma
por demás indubitable, establece las formas de manifestar el consentimiento
de un Estado en obligarse por un tratado, incluyendo, por supuesto, la
adhesión. Concretamente, el artículo 2 numeral 1 inciso b) de dicha
Convención literalmente dice: “se entiende por ratificación, aceptación,
aprobación y adhesión, según el caso, el acto internacional así denominado
por el cual el Estado hace constar en el ámbito internacional su
consentimiento en obligarse por un tratado”, por lo que se puede afirmar que
todos esos institutos tienen los mismos efectos legales. Por otra parte, la
citada Convención en el artículo 11 dispone que el consentimiento de un
Estado en obligarse por un tratado podrá manifestarse mediante la firma, el
canje de instrumentos que constituye un tratado, la ratificación, la aceptación,
la aprobación o la adhesión o en cualquier otra forma que se hubiere
convenido. La reserva que formuló Guatemala a dicho artículo se refiere a
que, para Guatemala, la firma o rúbrica de un tratado por parte de su
representante deberá entenderse que es siempre ad referéndum, sujeto en
uno y otro caso a confirmación por parte de su gobierno; la reserva no afecta
ninguna de las otras formas en que se puede manifestar el consentimiento
del Estado de Guatemala en obligarse por un tratado. El artículo 15 de la
citada Convención dispone que el consentimiento de un Estado en obligarse
por un Tratado se manifestará por medio de la adhesión en tres casos, uno
de los cuales es cuando no el tratado disponga que ese Estado puede
manifestar tal consentimiento mediante el Instituto de la adhesión. El artículo
44 del Convenio Relativo a la Protección en Materia de Adopción
Internacional indica que cualquier Estado que no fuese miembro de la
Conferencia de la Haya de Derecho Internacional Privado y que no hubiese
participado en su décimo séptima sesión, podrán adherirse al Convenio; ese
es precisamente, el caso de Guatemala, de tal manera que si no fuera por
medio de la adhesión el Estado de Guatemala no habría tenido la posibilidad
jurídica para pasar a ser parte del mencionado convenio. Ello prueba que no
es cierto lo que afirman los interponentes sobre que el Congreso sólo puede
aprobar un tratado cuando haya sido firmado o rubricado por su
representante, que, según los interponentes, es únicamente el presidente de
la República, puesto que “la adhesión” es un medio reconocido por el
Derecho Internacional de manifestar la voluntad de un Estado en obligarse
por un tratado, y tampoco es cierto que el representante del Estado que
rubrica o firma un tratado, únicamente es el Presidente de la República, por
mandato constitucional, puesto que el Derecho Internacional y la práctica
internacional, como ya se advirtió, con apoyo en el artículo 149 constitucional,
también reconocen la existencia de los “plenos poderes", según los cuales,
con base en el artículo 183 del mismo cuerpo legal, el presidente de la
República puede delegar la facultad de suscribir un tratado o de ejecutar
cualquier otro acto respecto el mismo. Como ya quedó claro, anteriormente,
el presidente puede conferir esos plenos poderes, y esa facultad, tampoco
está reconocida en forma expresa en el multicitado artículo 183 inciso o), lo
que acredita lo inconsistente de las argumentaciones de los interponentes.
Guatemala, 13 de agosto de 2003. Rodolfo Rohrmoser Valdeavellano,
Magistrado”.
24.13.4. Extensión de la Inconstitucionalidad
Es importante hacer notar que lo que la Corte de Constitucionalidad declaró
inconstitucional fue el Decreto 50-2002 del Congreso de la República, por medio del
cual se aprobó la Adhesión de Guatemala al mencionado Convenio; es decir que el
contenido de la Convención, propiamente dicho, no es el declarado inconstitucional.
Lo anterior tiene como efecto que el contenido sustantivo y adjetivo, podría ser
instituido en Guatemala a través de una Ley Ordinaria interna.

24.13.5. Ratificación de Guatemala

Guatemala aprobó el Convenio Relativo a la Protección del Niño y a la
Cooperación en materia de Adopción Internacional “el Decreto 31-2007
aprobado el 22 de mayo de 2007, sancionado el 30 de mayo de 2007, publicado en
el Diario de Centroamérica el 5 de junio del 2007. Con esto Guatemala entró a
formar parte del concierto de aquellas naciones que luchan contra la Adopción
Internacional Ilegal.
24.14. América
En el continente americano, en los últimos años, ha existido preocupación constante
y serian sobren el problema que presenta la adopción internacional; dentro de la
Organización de Estados Americanos se ha constituido un organismo especializado
con el nombre de Instituto Interamericano del Niño , el que en el contexto de la
CIDIP presentó varios proyectos de convención sobre conflictos de leyes en materia
de adopción de menores hasta que logró la Convención respectiva, que se
transcribe más adelante en este mismo punto; dicha Convención todavía no está
vigente.
Vigente, para los países americanos que han ratificado, se encuentra el Código de
Derecho Internacional Privado, en el cual la Adopción se rige por los artículos 73 al
77 del Código de Derecho Internacional Privado que resumimos en la forma
siguiente:
a) Se rigen por la ley personal del adoptado: 1) la capacidad para ser adoptado;
2) las condiciones para ser adoptado; 3) las limitaciones para ser adoptado;
4) los efectos de la adopción en cuanto a la sucesión del adoptado por parte
del adoptante; 5) el derecho al apellido del adoptante por parte del adoptante;
6) la conservación de derechos y deberes de la parte del adoptante con
relación a su familia natural; 7) la posibilidad de impugnar la adopción.
 b) Se rigen por la ley personal del adoptante: 1) la capacidad para adoptar; 2)
las condiciones para adoptar; 3) las limitaciones para adoptar; 4) los efectos
de la adopción en cuanto a la sucesión del adoptante por parte del adoptado.

De lo anterior se concluye que en lo referente a la capacidad para ser adoptado y

adoptar, así como las condiciones las limitaciones, deben en la práctica ajustarse a
ambas legislaciones, tanto la ley personal del adoptante como la ley personal del
adoptado; supongamos que el adoptante se ajusta su propia ley personal pero no
se ajusta a la ley del adoptado que lo considera incapaz, entonces no habrá
adopción Internacional.
c) Se consideran de orden público internacional: las disposiciones o normas
legales que establecen el derecho a alimentos por parte del adoptado, así
como las disposiciones que establecen “formas solemnes" para formalizar la
adopción.

Ver Anexo “Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en Materia de

Adopción de Menores” adoptada en la CIDIP lll celebrada en la Paz, Bolivia, el 15
al 24 de mayo de 1984. Dicha Convención dispone que la adopción aplicable es la
Adopción Plena. La ley del adoptante o adoptantes regirá la capacidad del mismo
(s), los requisitos de edad y estado civil, así como el consentimiento del cónyuge si
fuere el caso. La adopción llevada a cabo en cualquier país contratante aun cuando
allí no exista tal institución. Los requisitos de publicidad y registro se garantiza el
secreto. Se puede exigir la aptitud física, moral, psicológica y económica de los
adoptantes, lo que puede acreditarse por instituciones públicas o privadas
dedicadas a la protección del menor. Se regula asimismo lo relativo a derechos
sucesorios, revocación de la adopción, la legitimación k la anulación, las relaciones
entre adoptante y adoptado, etc.

24.15. Decreto 77-2007 del Congreso de la República: Ley de Adopciones

Este Decreto se encuentra en los Anexos contenidos en el CD adjunto. Debe leerse
la mencionada ley. El contenido general de la Ley es el siguiente:

24.15.1. Objeto de la Ley

El objeto de esta ley es regular la adopción como institución de interés nacional, así
como regular claramente los procedimientos judiciales y administrativos en su caso.
En esta ley se ponen o intenta poner fin al desorden en la institución de la Adopción
en Guatemala.
24.15.2. Orientación de la Ley
La Ley de Adopciones es:
- Tutelar y Protectora del niño;
- En interés del niño y no en interés de una pareja; sin embargo, los estudios
buscan conjugar ambos intereses.
- Poner en igualdad de condiciones (derechos) la adopción hecha en
Guatemala con la adopción hecha en el país de destino de este niño
guatemalteco.
- La pobreza no constituye una razón o motivo o causal para dar en adopción
un niño;
- El niño guatemalteco dado en adopción no pierde la nacionalidad
guatemalteca;
- Las actuaciones, todas las actuaciones del procedimiento de adopción gozan
de la garantía de discreción y reserva, extendiéndose tal garantía no
solamente al adoptado sino también a los adoptantes y padres biológicos.

24.15.3. Prohibiciones
La Ley prohíbe expresamente:
- Obtener beneficio de la adopción a quienquiera que intervenga en ella.
- Que se designe, por parte de los padres biológicos, quien adoptará a su hijo.
- Tener relación, por parte de quienes participan en un proceso de adopción,
con las entidades privadas y organismos extranjeros que se dediquen al
cuidado de niños.
- Que las o los menores de edad otorguen consentimiento para adopción.
- Que los adoptantes mantengan relación con los padres adoptivos;
- Que los padres adoptivos otorguen consentimiento para adopción antes del
nacimiento del niño.

24.15.4. Sujetos de la Adopción

a) Son sujetos de adopción, según La Ley, los niños, niñas o adolescentes:
- Huérfanos o desamparados.
- A quienes se les haya vulnerado su derecho de familia.
- Cuyos padres biológicos hayan perdido la patria potestad por sentencia
firme.
- Cuyos padres biológicos lo hayan expresado voluntariamente
- Cuyo padre o madre biológicos haya recibido la manifestación expresa y
voluntaria de su conviviente.
b) Además, son sujetos de adopción los mayores de edad:
 - Si lo manifiestan expresamente
- Incapaces con el expreso consentimiento de quien ejerce la patria potestad
o tutela.
c) Son sujetos de adoptar:
- Los unidos en matrimonio o unión de hecho legal si ambos están de acuerdo.
- Los solteros (as) cuando convenga a los intereses del niño.
- El tutor después que hayan sido aprobadas las cuentas.
d) Condiciones generales:
- Diferencia de edad entre adoptado y adoptante de por lo menos 20 años.
- Ser declarados “idóneos”.
e) No pueden adoptar:
- Quienes padecen enfermedades físicas, trastornos mentales y de
personalidad peligrosa.
- Quienes padecen dependencia física o psicológica de medicamentos o de
sustancias o libertad.
- Si no hay consentimiento mutuo.
- El tutor y protutor si no han rendido cuentas.
- Quienes hayan perdido la patria potestad.

24.15.5. Organización Administrativa

La Ley creó el Consejo Nacional de Adopción - CNA como entidad autónoma,
de derecho público, con personalidad jurídica, patrimonio propio y plena capacidad.
Tiene su sede central en la ciudad de Guatemala. Esta a cargo del fiel cumplimiento
de los trámites administrativos de los expedientes de Adopción, tanto nacional como
internacional.
En cumplimiento de los compromisos adquiridos en la Convención de La Haya
relativa a la Adopción, Guatemala designo en La Ley una “Autoridad Central” que
es “el Consejo Nacional de Adopciones”.
El Consejo Nacional de Adopción -CNA- tiene, como mínimo:
a) Consejo Directivo, integrado por tres titulares y tres suplentes designados
respectivamente por Ministerio de Relaciones Exteriores, Secretaría de
Bienestar Social de la Presidencia y Corte Suprema de Justicia.
b) Dirección General nombrado por el Consejo directivo y a cargo de la
administración de la institución.
c) Equipo Multidisciplinario: es el respaldo técnico, profesional y
administrativo del CNA y posiblemente el corazón de toda la actividad
procesal de la Adopción. Sus integrantes deben reunir requisitos de ser
 guatemaltecos de origen, de reconocida honorabilidad, profesionales
universitarios colegiados activos, en el goce de sus derechos civiles y con
amplia experiencia acreditada en el tema de niñez y adolescencia. Es equipo
está a cargo de un coordinador. Además de sus funciones, contenidas en el
articulo 27 de la Ley, el Equipo Multidisciplinario debe llevar a cabo el proceso
de orientación que consiste en información y asesoría profesional e individual
sobre los principios, derechos y consecuencias de la adopción. Es importante
llamar la atención sobren la disposición que los padres biológicos solamente
pueden dar en adopción, y manifestarlo así al CNA, a su hijo biológico
después de seis semanas de nacido
d) Registro en el cual deberá tener información sobre: adopciones nacionales;
adopciones internacionales; expedientes de adopción; niños adoptables;
organismos extranjeros acreditados y certificados por la AC; personas o
familias idóneas; pruebas científicas, fotografías, impresiones Palmares,
plantares y dactilares de los niños adoptables; entidades privadas, hogares
de abrigo y temporales; adopciones de personas mayores de edad.

24.15.6. Adoptabilidad
El adoptabilidad, a defecto de la manifestación voluntaria de dar en adopción a un
hijo biológico, es requisito indispensable para proceder a la autorización de la
adopción de un niño. La Ley define el adoptabilidad como la “declaración judicial
dictada por un juez de la niñez y la adolescencia, que se realiza luego de un proceso
que examina los aspectos sociales, psicológicos y médicos del niño y se establece
la imposibilidad de la reunificación de éste con su familia. Tiene como objetivo
primordial la restitución del derecho a una familia y el desarrollo integral del niño”.

24.15.7. Solicitud de Adopción

Los requisitos que deben llenar las solicitudes de adopción nacional e internacional
están contenidos en el Capítulo V de La Ley. Es importante hacer notar que las
solicitudes deben presentarse ante la Autoridad Central de su respectivo país. Los
aspectos que deben probarse son: capacidad legal, física, moral, mental y
económica. La prueba, en el caso de extranjeros, es eminentemente documental
respaldada por la Autoridad Central de su país. Evidentemente la documentación
debe presentarse en Guatemala debidamente legalizada con sus pases de ley y su
estuviese en idioma otro que el español debe estar traducida al español por
traductor jurado guatemalteco.
24.15.8. Procedimiento Administrativo
El procedimiento Administrativo de adopción, contenido en el Capítulo Vl de La Ley,
consiste en: la selección de la familia; un período de convivencia y socialización;
según su edad se recaba la opinión del niño a ser adoptado; informe de empatía; si
es adopción internacional deberá pedirse la garantía migratoria de entrada del niño
al país de destino; dictamen final del CNA

24.15.9. Fase Judicial

Concluida la fase o procedimiento Administrativo, se procede a la homologación
judicial, por lo cual un juez de familia respalda la fase administrativa y declara
Judicial con lugar la adopción nacional o internacional y ordena la inscripción de la
adopción en el Registro correspondiente “otorgando la custodia del niño, para los
efectos de inmigración y adopción en el extranjero”. La resolución del juez es
susceptible de ser apelada. El Registro se lleva a cabo con la certificación de la
resolución del juez. Se notifica a la Autoridad Central para efectos de restitución del
derecho de familia del adoptado.

24.16. Autorización de Entidades

24.16.1. Entidades Públicas o Privadas Dedicadas al Cuidado de Niños.
Función importante de la Autoridad Central es la autorización, supervisión y registro
de las entidades privadas dedicadas al abrigo de niños. La AC debe vigilar que a
los niños les sean respetados sus derechos y en caso contrario denunciar a los
violadores. El Registro de dichas entidades corresponde a la AC que guarda todos
los datos necesarios para su ubicación y vigilancia. Las entidades privadas, una vez
autorizadas, quedan responsabilidades de proveer a los niños bajo su cúspide:
atención, alimentación, educación y cuidado; salud física, mental y social;
condiciones higiénicas adecuadas; informar periódicamente a la AC. Las mismas
obligaciones tiene la AC respecto de las entidades públicas.

24.16.2. Entidades Extranjeras

El artículo 33 de La Ley se refiere a los organismos de adopción acreditados en los
Estados Contratantes de conformidad con el Convenio de La Haya. Dichos
organismos deben ser acreditados por la Autoridad Central del país de origen y de
Guatemala. La Acreditación en Guatemala debe ser solicitada a través de la AC del
país de origen.
 25. REGISTRO CIVIL

25.1. Origen Histórico

La existencia de un registro civil se remonta a Grecia y a Roma. En Roma existió un
registro civil de personas cuyos fines principales fueron económicos, militares y el
control de esclavos. En la Edad Media, a influencia de la Iglesia surgió el Registro
Civil de Personas tal y como lo conocemos el día de hoy: la Iglesia mostró interés
en mantener control numérico de sus “afiliados”, de sus fieles, y para dicho efecto
ordenó a los sacerdotes que en sus respectivas Iglesias se abriera y conservara un
registro en el cual se anotará el bautismo, el matrimonio, la defunción y la
confirmación de sus parroquianos; esta disposición y la confirmación de sus
parroquianos; esta disposición fue ratificada y perfeccionada por el Concilio de
Trento.
Con el surgimiento del protestantismo y anglicanismo los registros religiosos del
estado civil experimentaron alguna dificultad ya que los no católicos se resistieron
a observar el registro en los libros de los católicos, lo cual llevó al Estado a introducir
registros civiles propiamente dichos para el estado civil de las personas.

25.2. Importancia
La importancia del registro civil en Derecho Internacional Privado viene de que la
inscripción del registro sirve para fines de determinar derechos y obligaciones; en
algunos casos para determinar la nacionalidad, la cual es un importante punto de
conexión para solución de conflictos.

25.3. ¿Qué ley regula lo relativo al Registro Civil?

Es consenso entre los países que las disposiciones relativas al registro tienen
carácter territorial, aceptando como única excepción los registros consulares y
diplomáticos. En este se pronuncia también el Código de Derecho Internacional
Privado en sus artículos 103 y 104. Es consenso, también, que las certificaciones
de los registros civiles tienen fe pública, con la salvedad de que para que produzcan
efectos extraterritoriales y se acepte la dicha fe pública el documento debe ser
legalizado por medio de los canales correspondientes.
Por efecto territoriales entendemos que, por el mero hecho de estas inscritos en un
registro civil, ya sea por razones de nacimiento, de matrimonio, de residencia, de
adopción, etc. Se adquiere un estado civil cuyos efectos, traducidos en derechos y
obligaciones, se extienden únicamente al i interior de los límites del Estado dentro
del cual tiene aplicación el registro civil.
Por efectos extraterritoriales entendemos que los derechos y obligaciones se
adquieren no en el Estado donde se encuentra el registro civil, en este caso la misión
consular o diplomática, sino en el Estado al cual pertenecen las mismas.

26. LAS SUCESIONES

26.1. Introducción
Las cuestiones relacionadas con las sucesiones son de máxima importancia y
dificultad en el Derecho Internacional Privado. Son importantes por lo comunes y
porque, en algunos casos, pueden tocar al orden público e interés del Estado; son
difíciles por la cantidad de disposiciones tan diferentes en los diferentes Estados.
Son importantes también, ya que la vida moderna permite hacer su vida y fallecer
en un Estado, teniendo su patrimonio en otro u otros Estados; la facilidad con que
se puede hoy en día transferir cantidades de bienes muebles (dinero, acciones,
obligaciones, intereses de diversa índole) de un Estado a otro presenta problemas
al momento de la muerte del propietario; es cosa común que el ser humano se
olvida de que algún día tendrá que morir y por consiguiente no prevé las situaciones
aunque dará lugar la ausencia de un testamento que manifiesta su última voluntad
con respecto a los bienes que forman su patrimonio; aún con la existencia de un
testamento pueden presentarse problemas que atenten al orden público de otro
Estado.
Supongamos el caso del señor X, que tiene la nacionalidad del Estado Y, donde
tiene todo su patrimonio, incluyendo propiedades sobre zonas fronterizas;
supongamos que dicho señor X tiene un hijo que es de nacionalidad Z; muere el
señor X, intestado, siendo su heredero natural universal único, el señor Z; ¿podrá
el señor Z, siendo extranjero, entrar en posesión como propietario de las
propiedades fronterizas que en la legislación del país Y, están reservadas para sus
nacionales naturales? Supongamos que el señor X deja testamento nombrado a Z
heredero universal; ¿podrá la voluntad del señor X, ir contra las disposiciones de
orden público del Estado Y? Éstos y otros problemas tratan de resolver el Derecho
Internacional Privado proporcionado las normas de conflicto.
26.2.¿Qué ley rige las Sucesiones en el Derecho Internacional Privado?
Existen diferentes corrientes en este aspecto. Los autores también presentan una
clasificación considerando diferentes aspectos.
26.2.1. Romero Del Prado
Agrupa los sistemas de la manera siguiente:
a) Sistemas de “unidad": aquellos que consideran que una sola ley rige la
sucesión del causante, siendo ésta la ley personal (domicilio o nacionalidad);
b) Sistema de “pluralidad”: aquellos que afirman que serán tantas leyes y
deberán radicarse tantos juicios como Estados en que hayan quedado los
bienes del causante;
c) Sistema “mixto”: aquellos que afirman que será una sola ley en cuanto a los
bienes muebles y pluralidad en cuanto a los bienes inmuebles dejados en
diferentes Estados.

26.2.2. Muñoz Meany

Clasifica los sistemas de la manera siguiente:
a) El sistema de la “territorialidad”: según el cual la sucesión se rige por la ley
de la situación de los bienes, hace la salvedad que algunos solamente lo
aplican a los bienes inmuebles, considerando que los bienes muebles están
situados en el domicilio del causante y por consiguiente se rigen por su ley
personal; y
b) El sistema de la “unidad”; según el cual considera que la sucesión pertenece
al estatuto personal (nacionalidad o domicilio) inclinándose él por la ley del
domicilio.

26.2.3. Niboyet
Plantea la cuestión diciendo que la elección de la ley competente depende de la
noción que se tenga del Derecho Sucesorio. Si las leyes sucesorias se relacionan
con el régimen de la propiedad, habrá que aplicar la ley de la situación de los bienes.
Si por el contrario, se ve en ellas una derivación del Derecho de Familia, habrá que
aplicar entonces la ley que rija a la familia del causante, es decir, al estado y la
capacidad; ésta es, por lo general, la ley personal, entendiéndose por “ley personal"
la ley nacional del causante.
26.2.4. Corriente doctrinaria moderna
En la actualidad la corriente que domina en las legislaciones de los Estados es la
de la “unidad", aquélla que sostiene que “una sola ley" rige la sucesión, sea esta
intestada o testamentaria. La diferencia viene del hecho de que siendo esa “única
ley" la ley personal del de cujus, algunos países siguen la corriente de considerar
que la ley personal es la de la nacionalidad; en esta línea se sitúa mayoría de
Estados que generan una fuerte emigración, otros, como ya vimos antes,
consideran que la ley personal es la del domicilio del “de cujus", y en esta línea se
sitúa la mayoría de los Estados.
Al optar por el sistema de la unidad deberá aplicarse a todos los aspectos de las
sucesiones: capacidad, forma de los testamentos, orden de sucesión en el caso de
los infestados, validez de los testamentos hechos en el extranjero, etc. Sin embargo,
en el caso de los bienes inmuebles situados en el extranjero, estos se encuentran
sujetos a la limitación de que previo a entrar en posesión de los mismos, los
herederos testamentarios o los herederos legales, que hayan sido declarados tales
legalmente, deberán someterse a las formalidades locales referentes a la
publicidad, derecho de oposición, pago de impuestos hereditarios, etc. Asimismo,
los bienes situados en el extranjero, deberán someterse a las razones de orden
público del país donde estuvieren situados.
En la aplicación de la ley personal se puede a veces encontrar algunas dificultades
referentes a la clasificación de muebles e inmuebles locales; puede ser que algunos
bienes que en el país de la ley personal del de cujus son considerados inmuebles
incorpóreos.

26.3. América
Entre los Estados que firmaron y ratificaron el Código de Derecho Internacional
Privado, las sucesiones y todo lo referente a las mismas (testamentos y herencias)
se rigen por lo dispuesto en los artículos 144 al 163 del Código de Derecho
Internacional Privado, los cuales podemos resumir así:

26.3.1. Las Sucesiones en general

Sea cual fuere la naturaleza de los bienes (muebles o inmuebles) y el lugar donde
se encuentren (en el domicilio del causante o en el extranjero) se regirá por la ley
“Ley Personal del de cujus":
a) El orden de sucesión;
 b) La cuantía de los derechos sucesorios; y
c) La validez intrínseca de las disposiciones.

26.3.2. Orden Público Internacional

Se considera de orden público internacional la adquisición de que los “derechos” a
suceder una persona se transmiten desde el mismo momento de su muerte. Por
consiguiente, se pueden enajenar si fuese el interés de los presuntos herederos.

26.4. Los Testamentos y Herencias

26.4.1. La Ley Personal del testador
Rige la ley personal del testador, la cual puede ser la del domicilio o la de la
nacionalidad:
a) La capacidad para suceder por testamento;
b) La procedencia de la revocación del testamento;
c) Las condiciones de la revocación del testamento;
d) Los efectos de la revocación del testamento;
e) La institución de herederos;
f) La substitución de herederos;
g) El nombramiento de los albaceas y ejecutores testamentarios;
h) Las facultades de los albaceas y ejecutores testamentarios;
i) El llamamiento del Estado como heredero en el caso de las sucesiones
intestadas;
j) El nombramiento del contador o perito contador;
k) Las facultades del contador o perito contador; y
l) El pago de las deudas hereditarias.

26.4.2. La Ley Territorial

Rige la ley territorial, es decir aquélla donde se encuentran los bienes o se abrió la
sucesión:
a) La comprobación de que un testador demente está en un intervalo lúcido al
momento de testar;
b) La presunción de haber revocado un testamento;
c) La prohibición de sustituciones fideicomisarios que pase del segundo grado
o que se hagan a favor de personas que no vivan al fallecimiento del testador
y de las que involucren prohibición perpetua de enajenar;
d) El llamamiento del Estado como ocupante de cosas nullius;
e) Formalidades para aceptar la herencia a beneficio de inventario; y
 f) Las formalidades para hacer uso del derecho de deliberar.

26.4.3. La Ley Personal del heredero

Se rige la ley personal del heredero lo siguiente:
a) La capacidad para heredar por testamento o ab-instestato; y
b) La capacidad para solicitar y llevar a cabo la división.

26.5. Orden Público Internacional

Se considera de orden público internacional las disposiciones que se refieren a:
a) Improcedencia del testamento mancomunado, ológrafo y verbal;
b) La calificación de “acto personalísimo" aplicado al acto de testar;
c) La forma de papeles privados relativos al testamento;
d) La nulidad del testamento otorgado con violencia, solo o fraude;
e) La forma de los testamentos;
f) Las incapacidades para heredar debidamente específicas en las
legislaciones de los Estados contratantes;
g) Los preceptos que establezcan la proindivisión ilimitada de la herencia; y
h) Los preceptos que establezcan la partición provisional.

26.6. Varios
Finalmente, entre otras cosas, podemos mencionar que:
a) Las preocupaciones que se deban tomar cuando la vida quede encinta, se
ajustarán a lo dispuesto en la legislación del lugar en que se encuentre;
b) Los Estados contratantes deben reconocer el nombramiento y facultades de
los albaceas y ejecutores testamentarios nombrados de conformidad con la
ley personal del causante;
c) Los acreedores que tuvieren garantía de carácter real podrán hacerla
efectiva de acuerdo con la ley que rija esa garantía.

26.7. Guatemala
En efecto de disposiciones específicas Guatemala deberá seguir y de hecho sigue
las disposiciones del Código de Derecho Internacional Privado. Muñoz Meany nos
dice:
“… en Guatemala se sigue el sistema de la unidad y de universalidad con dos
limitaciones: a) el respeto a nuestras leyes de orden público territorial y b) siempre
que no se siga perjuicio, según la ley de Guatemala a los interesados que se
opongan a los actos realizados en el extranjero”.
El artículo 27 de la Ley del Organismo Judicial (Decreto 2-89 del Congreso de la
República) nos dice: “ARTÍCULO 27.- situaciones de los bienes (Lex rei sitae). Los
bienes se rigen de acuerdo a la ley del lugar se su ubicación”. Esta disposición se
encuentra más desarrollada en el artículo 27 de la Ley de Migración y Extranjería,
pues alude directamente al caso de las sucesiones; dice así: “Los bienes sea cual
fuere su naturaleza, situados en Guatemala, están sujetos a las leyes
guatemaltecas, aunque los dueños sean extranjeros.
El artículo 28 de la misma Ley anterior dice: “ARTÍCULO 28. Solo los guatemaltecos
de origen o las personas jurídicas cuyos miembros sean guatemaltecos de origen,
podrán ser propietarios o poseedores de inmuebles rústicos en la faja de quince
kilómetros de ancho a lo largo de las fronteras, medidos desde la línea divisoria. Los
extranjeros propietarios actuales de inmuebles ubicados en la faja a que se refiere
el párrafo anterior, continuarán en el goce de sus respectivos derechos, pero no
pueden transmitirlos por ningún título, sino a guatemaltecos de origen. “El artículo
29 se refiere a la sucesión hereditaria así:
ARTÍCULO 29.- Ningún extranjero podrá titular supletoriamente la posesión de
bienes inmuebles que carezcan de registro, ni obtener la inscripción de los mismos,
en tanto la posesión no se haya convertido en dominio. Quedan a salvo los derechos
de sucesión hereditaria.” Y el artículo 30 dice:
ARTÍCULO 30.- Se garantiza el derecho de propiedad privada a los extranjeros,
quienes podrán disponer de sus bienes de conformidad con las leyes y sin más
limitaciones que las establecidas en las mismas”.
En lo referente a testar en el extranjero deberán atenerse a lo dispuesto en los
artículos 28, 29, 30 y 35 de la Ley del Organismo Judicial.
Es conveniente además que se revise lo dispuesto en el Código Civil vigente en su
Libro lll y poner especial atención a lo dispuesto en los artículos 923 y 274 de dicho
Código.
 27. EL ESTATUTO REAL

27.1. Planteamiento del problema

Al haber de estatuto real nos referimos a los bines “en si”; los antiguos decían “las
cosas”; nos interesa en este punto estudiar los bines “en si mismos”, es decir,
haciendo abstracción de cualquier otra relación o consideración; anteriormente
tratamos de “los bienes en relación con las personas” cuando estudiamos lo
referente a las sucesiones en general. En este punto nos interesa detenernos a
estudiar el régimen jurídico que internacionalmente se ha atribuido a los bienes.
La distinción entre bienes muebles e inmuebles apareció con bastante nitidez en la
época de los Estatutos; anteriormente, en el Derecho Romano y en la Edad Media
dicha distinción no apareció con claridad, si bien es cierto que fue un poco más clara
en la Edad Media. La distinción emergió en relación con las sucesiones, no así
tratándose de los bienes considerados en sí mismos.
Nuestra pregunta es la siguiente: ¿Qué ley rige los bienes considerados en sí
mismos?
27.2. Ley aplicable
En la historia del Derecho Internacional Privado constatamos que hubo épocas en
que, haciendo la distinción entre bienes muebles e inmuebles, a éstos se aplicaba
la regla de la lex sitae, es decir, la ley del lugar de ubicación de los bienes inmuebles;
a los primeros se aplicaba la ley del domicilio o de la nacionalidad del propietario.
Siempre hubo consenso universal sobre la aplicación de la lex rei sitae para los
inmuebles, no así para los muebles.
Entre los argumentos invocados contra la tendencia a aplicar la ley personal del
propietario a los bienes muebles se mencionaron el caso de los bienes en
copropiedad, en el cual los copropietarios se rigen por una ley personal diferente, el
caso del propietario desconocido, etc. Hoy en día el consenso es aplicar, tanto a los
bienes muebles como inmuebles considerados en sí mismos, la ley de su ubicación
(lex rei sitae). Niboyet lo justifica así:
“Para que las leyes sobre la propiedad puedan cumplir en cada país su objetivo
social, es preciso que se apliquen de una manera general y que, por lo tanto, sean
territoriales ya que se dictan teniendo en cuenta intereses colectivos. Si los
inmuebles o los muebles situados en un Estado no obedecieren, en su totalidad, el
régimen establecido por la ley de su ubicación, el perjuicio sería general. La
incertidumbre más completa existirá en materia de adquisición de la propiedad y
demás derechos reales…”
Muñoz Meany justifica la regla de que “los bienes sean cual fuere su naturaleza, se
someterán a la ley de la situación”. Lo justifica con los siguientes argumentos:
 a) El derecho sobre las cosas es fundamentalmente uno, y una debe ser la ley
que lo regule (cita a Savigny);
b) La ley personal del propietario extranjero no puede ser la llamada a
determinar la condición jurídica de las cosas que se encuentran en el
TERRITORIO DEL ESTADO, PORQUE NINGUNA LEY DE OTRA NACIÓN
PUEDE PRIVAR SOBRE la autoridad del soberano territorial cuando se
dirige a la defensa de los intereses generales que representan (cita a Matos);
c) Por consideraciones de utilidad pública (cita a Savigny);
d) El derecho sobre los bienes es un derecho real: precisamente por ello hay
que reconocer a las leyes concernientes a esos derechos un carácter
territorial (cita a Asser).

Ahora bien, es un hecho que la “situación” de los bienes inmuebles es fácilmente

determinable: su nombre “inmuebles” significa que no se mueven, que no se
trasladan, que no se pueden llevar consigo, fácil localizar su “situación”.
Los bienes muebles, como su nombre etimológicamente lo indica, “se mueven”, más
bien dicho “pueden ser movidos”, pueden ser desplazados, acompañar a su
propietario. ¿Cómo determinar cuál es su situación? Esto es aplicable
especialmente a ciertos muebles “incorpóreos”. Se trata en este caso de una
“situación” presunta basada en “disposiciones legales”.
¿Qué aspectos regularía la ley de la situación? ¿El concepto y características de la
propiedad? ¿Los derechos reales que puedan constituirse sobre ellos? ¿Los modos
de adquirir dominio sobre los bienes? ¿Restricciones y límites al dominio? En
general: todos aquellos aspectos que se refieren a los bienes considerados en sí
mismos y no en relación con sus propietarios.

27.3. América
Entre los Estados signatarios y que ratificaron el Código de Derecho Internacional
Privado, se aplican los principios contenidos en los artículos 105 al 113 del dicho
Código los cuales podemos resumir así:

27.3.1. Ley aplicable

Regla general. Sea cual fuere su clase los bienes están sometidos a la “ley de la
situación (ubicación)” (lex rei sitae). Nuestra pregunta es: ¿Cuál es la ley de la
situación (ubicación)?
27.3.2. Ley de la Situación (ubicación)
En lo referente a bienes inmuebles no es difícil establecerlo; será el lugar físico
donde físicamente está situado (una casa, un edificio, un terreno). En lo referente a
bienes muebles, habrá que atender a su propia y particular naturaleza; así:
a) Los bienes muebles corporales: la situación ordinaria y normal;
b) Los títulos de crédito de cualquier clase: la situación ordinaria y normal;
c) Los créditos: el lugar donde debe hacerse efectivos y en su defecto el lugar
del deudor;
d) La propiedad intelectual, industrial y otros derechos económicos análogos: el
lugar del “registro” oficial;
e) Las concesiones: el lugar de la “obtención” legal;
f) En todos los otros casos: el lugar del domicilio del “propietario” y en defecto
del “tenedor”. Se acepta como excepción el caso de las “prendas” en cuyo
caso la situación de estas se presume el domicilio del poseedor.

27.3.3. Ley que regula la distinción entre muebles e inmuebles

La Ley que se aplica para la distinción entre bienes muebles e inmuebles y cualquier
otra clasificación o subclasificación será por regla general la ley territorial sin
perjuicio de derechos de terceros.

27.4. Guatemala
Todos aquellos aspectos no regulados en nuestra legislación se rigen por lo
anteriormente dicho referente al Código de Derecho Internacional Privado. Sin
embargo, nuestra legislación trae las disposiciones siguientes: Ley del Organismo
Judicial, articulo 27: “(Lex rei sitae). Los bienes se rigen de acuerdo a la ley del lugar
de su ubicación.” Ley de Migración y Extranjería: los artículos 27 al 30 ya citados
antes aquí.
 28. LA PROPIEDAD

28.1. Reglas generales

Primera. La propiedad de familia inalienable y exenta de gravámenes se rige por la
ley de la situación.
Segunda. La propiedad intelectual e industrial, se rige por convenios
internacionales.
Tercera. Cada Estado tiene derecho de someter a reglas especiales, en relación
con los extranjeros: a) la propiedad minera; b) la propiedad de buques de pesca; c)
la propiedad de buques de cabotaje; d) la industria en el mar territorial; e) la industria
en la zona marítima; f) la obtención y disfrute de concesiones; g) la obtención de
obras de utilidad pública; y h) la obtención de servicio público.
Cuarta. Se considera de orden público internacional las reglas generales sobre: a)
propiedad en general; b) modos de adquirir la propiedad; c) modos de enajenar la
propiedad; d) aguas del dominio público; e) aguas del dominio privado; y f)
aprovechamiento de las aguas.
Véase los artículos 114 a 117 del Código de Derecho Internacional Privado.
28.2. Centroamérica
a) La propiedad industrial en Centroamérica se rige en la actualidad por “El
Convenio Centroamericano para la Propiedad Industrial” (San José, Costa
Rica, 1º. De julio de 1968. En vigor en Guatemala). Tomando nota que, hoy
por hoy Costa Rica, Guatemala y Nicaragua son los únicos que han ratificado
el Convenio; actualmente hay una propuesta de reformar este convenio. El
Salvador rige la propiedad industrial por su Ley de Marcas de Fábrica y
Honduras por su Ley de Marcas de Fábrica (Decreto No. 474/ 1977).
b) En cuanto a las patentes no existe todavía un convenio a nivel
centroamericano teniendo cada Estado su propia legislación; así: Guatemala
se rige por la Ley de Patentes de Invención (Decreto 2011); El Salvador por
la Ley de Patentes de Invención (Decreto 193); Honduras por la Ley de
Patentes de Invención, sus reformas y adiciones; Nicaragua por la Ley de
Patentes de Invención (Decreto del 30 de julio de 1925); Costa Rica por la
Ley de Patentes de Invención, dibujos y modelos industriales y modelos de
utilidad (Decreto No. 15222- MIEM-J) y Ley no. 6219; Panamá por el Código
Administrativo (Patentes de Invención, Marcas de Fábrica y Comercio, Libro
Cuarto, Títulos Vll y Vlll, artículos 1987-2035), Decreto Ejecutivo No. 1/1939,
Decreto Ejecutivo No.28/1074, Decreto de Gabinete No. 227/1970 y Ley No.
45/1975.
28.3. América
En América tenemos la Convención General Interamericana de Protección Marcaria
y Comercial Suscrita en Washington el 20 de febrero de 1929, la cual Guatemala
aprobó por Decreto Legislativo número 1587 el 14 de mayo de 1929, ratificó el 20
de noviembre de 1929, depositó el instrumento el 11 de noviembre de 1929 y publicó
en el Diario Oficial, tomo CXXV número 11 el 9 de diciembre de 1929.

28.4. Universal
Universalmente la propiedad intelectual se rige por la Convención Universal sobre
el Derecho de Autor, firmada en Ginebra el 6 de septiembre de 1952, aprobada por
Decreto Ley Número 251 el 16 de julio de 1964, ratificada el 17 de julio de 1964,
publicada en el Diario Oficial el 29 de julio de 1964. En el año 1967se creo en
Suecia, la “Organización Mundial de la Propiedad Intelectual” (OMPI) al firmar
el “Convenio de Estocolmo sobre la Propiedad Intelectual”. Tiene su sede en
Ginebra (Suiza) y constituye uno de los 16 organismos especializados del sistema
de organizaciones de las Naciones Unidas. Administra 24 tratados internacionales
sobre propiedad intelectual. Forman parte de la OMPI por lo menos el 90% (184) de
los Estados del mundo. El objetivo de la OMPI es desarrollar un sistema de
propiedad intelectual equilibrado y accesible. Su efecto es premiar la creatividad y
estimular la innovación. Pone a disposición de los Estados un “Centro de Arbitraje
y Mediación” para la solución de controversias sobre plagio o copia de programas
televisivos no autorizados. En el año 2009 se aprobó un “Reglamento de
Mediación y Arbitraje Acelerado de la OMPI para medios audiovisuales y
cinematográficos”. Es importante determinar “que se entiende por propiedad
intelectual”. Propiedad intelectual es toda creación de la mente, tales como las
obras.
Literales y artísticas, los símbolos, los nombres, las imágenes y modelos utilizados
en el comercio. Enfaticemos en el hecho que la OMPI es una organización
autofinanciable a través de los servicios que ofrece.

28.4.1. La Posesión
Las reglas generales son:
Primera. La posesión y sus efectos se rigen por la ley local.
Segunda. Los modos de adquirir la posesión se rigen por la Ley aplicable a cada
bien.
Tercera. el procedimiento se rige por la ley del tribunal (lex fori).
28.4.2. El Usufructo
Constitución: ¿Qué ley se aplica? Las reglas generales son las siguientes:
Primera. Cuando es por mandato de la ley de un Estado contratante, se aplica la
Ley de dicho Estado.
Segunda. Cuando es por voluntad de los particulares: a) si es entre vivos se aplica
la regla Locus regit actum. b) Si es mortis causa se aplica la ley de la sucesión.
Tercera. Cuando es por prescripción se aplica la ley territorial.
Lo relativo a las “fianzas” en esta materia se rige por las reglas generales siguientes:
Primera. Sobre dispensas al padre usufructuario se aplica la ley personal del hijo.
Segunda. En los casos de sucesiones se aplica la ley de la sucesión. Se consideran
de orden público internacional las reglas sobre: a) Definición del usufructo; b) formas
de constitución del usufructo; y d) plazos de duración del usufructo.

28.4.3. Uso y Habitación

El uso y la habitación se rige por la voluntad de las partes que lo constituyen. Véase
los artículos 121 a 130 del Código de Derecho Internacional Privado.

28.5. Las Servidumbres

¿Qué ley se aplica a las servidumbres? Se sigue las reglas generales siguientes:
Primera. Se aplica la ley territorial (también llamada “local”) lo relativo a: a)
concepto; b) clasificación; c) modos no convencionales de adquisición; d) extinción;
y e) derechos y obligaciones.
Segunda. Se aplica el principio de Locus regit actum a las servidumbres de origen
contractual o voluntario. Véase artículos 131 a 135 del Código de Derecho
Internacional Privado.
28.6. Registro de la Propiedad
¿Qué se inscribe?: se inscribe los documentos y títulos otorgados en el extranjero
que deban producir efectos en otro Estado en el cual se exige el registro.
¿Dónde se consideran de orden público internacional las disposiciones:
a) Que establecen y regulan los registros de la propiedad;
 b) Que exigen el registro para surtir efectos contra terceros; y
c) Sobre hipoteca legal a favor del Estado, provincia o pueblo.
Véase los artículos 136 a 139 del Código de Derecho Internacional Privado.

28.7. Hipoteca Regional

El 11 diciembre 2007 se suscribió en Guatemala un documento que creó e
implementó la “Hipoteca Centroamericana” entre las repúblicas del istmo
centroamericano (excepto Belice) y República Dominicana. Las características de
tal instrumento son:
- Consignación en instrumento público otorgado ante notario.
- Válido en el territorio de los Estados parte;
- Constituye derecho preferente sobre cualquier otra obligación posterior,
excepto sobre las constitucionalmente establecidas por los Estados parte, y
poder ser perseguida sin perjuicio de quién sea el propietario del inmueble;
- Es constitutivo no declarativo por lo que debe ser inscrita en el Registro
correspondiente;
- Se puede constituir con la sola comparecencia del garante hipotecario o de
las partes contratantes;
- Poder constituirse como hipoteca simple, abierta o cédula hipotecaria;
- Poder formalizarse en cualquier tipo de moneda.
- Conferir fuerza ejecutiva al contrato de obligación al que accede.
Este Registro de Hipoteca Centroamericana está en proceso de organización;
en estudio está l operatividad de la misma y en los próximos años será una
realidad.
 29. EL PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD

29.1. Concepto
En general el principio de la autonomía de la voluntad se ha entendido como aquella
facultad soberana de que gozan los individuos para regular sus derechos mediante
un acuerdo de voluntades que adquiere entre las partes fuerza de ley. Algunos,
equivocadamente, lo han entendido como una facultad “ilimitada”, olvidando que al
interior de cada Estado existen leyes de carácter imperativo y otras de carácter
facultativo; contra las primeras, por muy soberana que sea la voluntad no podrá
estipularse. De otra parte, la presumida “autonomía de la voluntad” no es tal que
“cree la ley” sino más bien consiste en la libertad de “estipular” en el entendido de
que si se viola una disposición imperativa el mencionado acuerdo de voluntades
será ineficaz.
En el ámbito del Derecho Internacional Privado, la “autonomía de la voluntad” se
entiende como “la facultad de que gozan las partes de someter la sustancia y
efectos de sus obligaciones a una ley determinada libremente elegida”. La
autonomía en este campo no consiste “crear una ley entre las partes” sino en
“estipular qué ley las regirá”.
Doctrinariamente este principio ha sido objeto de innumerables estudios y
discusiones; históricamente ha atravesado por diferentes fases; y esencialmente se
considera como una cuestión puramente psicológica dentro del proceso volitivo del
cual se considera a la voluntad verdaderamente autónoma solamente en la fase de
“decisión”.

29.2. Extensión del principio

El principio de la autonomía de la voluntad queda excluido en lo referente a
“capacidad” ya que ésta sometida a la ley personal de las partes; “la forma” ya que
ésta por la aplicación del principio locus regit actum no depende de la voluntad de
las partes; “el orden público” que es de observancia obligatoria; el caso en que no
exista un potencial conflicto de leyes pues se trata de una cuestión sometida al
derecho interno.
29.3. Condiciones
La autonomía de la voluntad en el Derecho Internacional Privado no es un principio
que escape a toda regulación legal; no significa tampoco que las partes
arbitrariamente puedan escoger la ley de antojo o preferencia; la ley escogida debe
guardar relación con las partes, con el objeto del negocio, con el lugar de la
celebración o con el lugar de su ejecución. Así por ejemplo: un contrato entre
guatemaltecos y un mexicano celebrado en Estados Unidos para ser cumplido en
Venezuela pueda someterse por elección de las partes a la legislación de
Guatemala, de México, de Estados Unidos o de Venezuela, pero en ningún caso a
la legislación de Argentina ya que esta última no guardaría ninguna relación con las
partes, el lugar de ejecución o el lugar de celebración.
La autonomía de la voluntad en la escogencia de la ley aplicable debe respetar las
disposiciones de orden público internacional las buenas costumbres y la moral. El
problema viene a veces de que en un contrato entre extranjeros o en un contrato a
ejecutarse en Estado extranjero, las partes no siempre especifican la ley de su
elección para regir el instrumento: en éste caso el juzgador, en caso de conflicto,
deberá proceder a examinar cuál fue la intención de las partes deducida de las
circunstancias de celebración del compromiso. El juzgador deberá siempre respetar
lo más ajustadamente posible “la intención" de las partes.
Algunos Estados como Francia aplican la priori la lex loci contractus si las partes
son de diferente nacionalidad, y si pertenecen a la misma nacionalidad aplican la
ley de la nacionalidad común; otros Estados como Estados Unidos a priori aplican
la Lex loci executionis; y finalmente, Suiza procede al examen de la intención de las
partes, que es la aconsejamos ya que esto permite hacer justicia a lo que realmente
quisieron las partes y a determinar si hubo intención de cometer “fraude a la ley" en
cuyo en caso de oficio el juzgador someterá el negocio a la ley que correspondería
por su propia naturaleza. Niboyet sostiene que en presencia del silencio de las
partes la “ley facultativa" se convierte en “ley imperativa”.
En Guatemala los artículos 28, 29, y 30 de la Ley del Organismo Judicial parecen
solucionar la cuestión al establecer como leyes alternativas para regir las
formalidades externas de los actos, la forma de validez de los actos y el lugar de
cumplimiento de los actos (naturaleza, validez, efectos, consecuencias y ejecución)
la regla general de Locus regit actum o la Lex loci celebrationis o la Lex loci
executionis.
 30. OBLIGACIONES Y CONTRATOS EN GENERAL

30.1. Planteamiento
Las obligaciones en general son de naturaleza incorporales, intangible, intelectual,
abstracta, contrariamente a lo que sucede con los bienes y las personas. De ahí, a
veces, la dificultad de situar las dentro de un ordenamiento jurídico cuando se trata
de determinar la ley que las rige, cuando enfrentamos una situación de naturaleza
internacional privada.
A pesar de lo anterior, su naturaleza misma, sus clases, fuentes y efectos, así como
su extinción encuentran su asidero en el Derecho Romano, lo que permite afirmar
con bastante seguridad que existe en la actualidad una especie de Derecho
Internacional Privado común a los diferentes Estados del mundo.

30.2. Reglas generales

Podemos, con base en lo anteriormente dicho, expresar las reglas siguientes de
común aceptación:
a) La capacidad para contraer obligaciones se rige por la ley personal, sea ésta
la de la nacionalidad o la del domicilio;
b) Las formalidades extrínsecas para contraer obligaciones se rigen por la regla
Locus regit actum;
c) El cumplimiento de las obligaciones (modo, forma) se rige por las leyes del
lugar de cumplimiento de las mismas;
d) La naturaleza, clasificación y efectos generales de las obligaciones se rige
por la ley territorial, es decir del lugar donde se forman o adquieren; y
e) La extinción de las obligaciones está sujeta a la ley del lugar de cumplimiento.

30.3. Origen de las obligaciones

Es consenso, aunque se les designe con diferentes nombres, que las fuentes de las
obligaciones son: el contrato, el cuasi contrato (algunas legislaciones, como la
muestra, las llaman obligaciones provenientes de hechos lícitos sin contrato), delitos
y cuasi delitos (algunos las llaman delitos culposos), y la ley. Algunas legislaciones
las presumen en tres: el contrato, los delitos y la ley.
30.3.1. Obligaciones provenientes del contrato
Véase todo lo dicho anteriormente en el punto que trató la autonomía de la voluntad.
Especial importancia merece en esta materia todo lo referente a los contratos por
carta, por teléfono, por telegrama, por télex, o por cualquier otro medio técnico
rápido que no exija la presencia de las partes. La tecnología moderna pone al
servicio del comercio internacional medios de suma rapidez en la conclusión de
contratos; es tal la importancia de dichos medios que en la mayoría de los casos ni
siquiera se llega a un contrato formal, permaneciendo en el campo del Gentlemen's
Agreement (pacto de caballeros), el cual se respeta en el interés de la misma vida
comercial internacional. A este propósito, es conveniente que el alumno revise sus
conocimientos del Tratado de Obligaciones y Contratos de su Derecho Civil
estudiado en años anteriores.

30.3.2. Obligaciones provenientes de delitos y Cuasidelitos

Se rigen por la misma ley dentro de la cual los actos constituyen delitos o
cuasidelitos. Es consenso universal.
30.3.3. Obligaciones provenientes de la ley
Es evidente que estas obligaciones se rigen por la misma ley de la cual proceden.
Se aconseja el estudio atento de los artículos 164 a 231 del Código de Derecho
Internacional Privado y los artículos 28, 29 y 30 de la Ley del Organismo Judicial.

31. FORMA DE LOS ACTOS JURÍDICOS

31.1. Introducción
Al referirnos a la forma de los actos jurídicos en este punto de nuestro estudio,
entendemos “ese conjunto de solemnidades de observación necesaria para que el
acto o actos adquieran existencia jurídica”; son los medios por los cuales se
manifiesta la voluntad. Algunos las llaman “formas extrínsecas” y entienden por
ellas, por ejemplo, la necesidad de un instrumento público solemne (escritura
pública en nuestro medio), necesidad de autenticar la firma, necesidad de asistirse
de testigos, necesidad de acudir a un juez, etc. Su objeto es garantizar la libre
manifestación de la voluntad de las partes; generalmente establecidas en beneficio
del autor y del beneficiario, también como protección de terceros.
Decimos que nos referimos a las formas extrínsecas ya que existen también otras
formas llamadas habilitantes, procesales, intrínsecas, ejecutivas, etc. Cada una de
ellas con un objeto bien determinado, por ejemplo, la tramitación judicial de los
litigios, las impuestas a los incapaces legalmente, etc. Cuando deseamos saber si
un acto es válido en cuanto a la forma, debemos, primero, establecer a qué ley está
sometido el mismo, y en ese campo existe una regla jurídica antigua que dice Locus
regit actum, es decir: la ley del lugar donde se lleva a cabo rige el acto o contrato.

31.2. Origen
La mayoría de los autores hacen remontar la regla Locus regit actum a la época de
los postglosadores y a Bártolo como quien mejor la defendió en el ámbito de los
testamentos. Niboyet no dice que.
“… en la época de los postglosadores se considera que las formas de los actos
estaban comprendidas dentro del estado personal. Pero el rigor excesivo de este
punto hubiera imposibilitado la realización de actos a los nacionales que se
encontraban lejos de su país. Se les permitió, pues, celebrar éstos en la forma del
lugar del acto (locus regit actum). Esto no era más que una excepción”.

31.3. Significado y fundamento

Significa que la ley del lugar del otorgamiento del acto rige las formas extrínsecas;
algunos han hablado de la Lex loci celebrationis para significar lo mismo. Su
fundamento lo encontramos en el orden, la protección, la certeza, la simplificación
de la tarea de los jueces, la disminución de probabilidades de error, la soberanía
territorial, la costumbre internacional, la seguridad jurídica, la facilidad, la economía,
su aspecto práctico que permite al individuo realizar válidamente actos jurídicos en
el lugar donde se encuentra, etc.

31.4. Naturaleza
Se discute mucho sobre la naturaleza de la regla Locus regit actum; algunos
acuerdan carácter imperativo, facultativo, o simplemente de nulidad, es decir,
inaplicable. Lo más sensato es distinguir a la luz de qué circunstancias la regla de
mérito es imperativa, facultativa o simplemente inaplicable.
Niboyet afirma que si se trata de actos auténticos autorizados en país extranjero por
un funcionario público del lugar del acto la regla tendrá carácter “imperativo” porque
en tal caso la legalidad del acto está íntimamente ligada al funcionario que la
autoriza, pues éste debe actuar de conformidad con la ley, de la cual recibe su razón
de ser profesional. Seria el caso de un guatemalteco que otorga un poder en el
extranjero para ser ejercido en Guatemala; este guatemalteco deberá otorgarlo de
conformidad con las formalidades del país de origen si acude a un notario de dicho
país. Si se trata de actos autenticados autorizados por cónsul u otro funcionario
público, la regla Locus regit actum deviene inaplicable, porque dicho cónsul o
funcionario público deberá aplicar las normas legales vigentes del país del cual
recibe su facultad de dar autenticidad a los actos que autoriza; así si un
guatemalteco otorga poder ante un cónsul guatemalteco que es notario, o ante un
notario de viaje en el extranjero, deberá hacerlo con las formalidades que exige la
ley guatemalteca; en todo caso deberá ser protocolado en Guatemala y registrado;
podrá obviar por ejemplo la autenticidad de la firma del funcionario que autoriza,
pero no el proceso ulterior de protocolización y registro. Ponemos el ejemplo del
cónsul en general porque algunos Estados otorgan a los cónsules la facultad de
autorizar actos notariales, aunque no sean notarios, no así nuestra legislación que
lo restringe a muy pocos, como son por ejemplo la legalización de firmas.
Finalmente, si se trata de actos privados, la regla Locus regit actum deviene
facultativa, y esta es la opinión prevaleciente en la doctrina hoy por hoy.

31.5. Aceptación de la regla

La regla Locus regit actum es hoy en día universalmente aceptada, pero no como
una excepción sino como un principio legal. El Tratado de Montevideo sobre
Derecho Civil adoptó en su artículo 39; el Instituto de Derecho Internacional en 1898
también lo propuso en La Haya; el Código de Derecho Internacional Privado también
lo consagró en su artículo 41 (formas matrimoniales) y 181. Guatemala en los
artículos 28, 29 y 30 de la Ley del Organismo Judicial y en los artículos 6 y 10 del
Código de Notariado lo adoptan abiertamente.
1) Dra. Marta Oliveros (OMEBA, vol. XX: 40)
2) Algunos autores también distinguen dos clases de nacionalidad:
nacionalidad de origen (ius soli o ius sanguinis) que se adquiere por el
nacimiento; y nacionalidad derivada que se adquiere con posterioridad
al nacimiento y se denomina generalmente “naturalización”.
3) Villagrán Krámer, 1960: 271-283. Excelente libro cuya lectura se
recomienda.
4) Dr. Owen G. Lesinger, en Enciclopedia OMEBA, vol. XI: 669.