EJASO | tout alee TEMPORALIDAD DE LAS PRESTACIONES DE SERVICIOS PARA LAS ADMINISTRACIONES PUBLICAS SITUACION, ESCENARIO NORMATIVO Y ALTERNATIVASEJASO inDICE 1 La temporaliiad abusiva en el empleo pudico, Escenarie inicial 2- Merce regulatorio de referencia. Corstitucién Espahola y Derecho de la Union Europea 3 Trasposicién de ka nermativa Gomuniluria al derecho intemo. Ambite de aplicacién puiolico/privado: 4. Normative estatal de referencia 5- Ambitos de resolusién del probleme. Cauce legisletivo o solucién jurisdiecional 6- La jurisprudencia del Tribunal de Justicia sobre la cléusula 5° del Acuerde Marco sobre él trabajo de duracién determinada anexo ala Directive: 1999/70 7. La jurisprudencia de Ia Sala de lo Contenciosc-administrative del Tribunal Supreme de aplicacién de Ia jurisprudencia de! Tribunal de Justice B.- Derecho a la igualdad y principios de mérito y capacidad en él acceso ala funcién publica 9. Doctrina de! Tribunal Constitucional 10.- Conelusiones ANEXO | Normative estatal y autonémica de seleecién de empleacos pudlicosEJASO 1, Le temporalidad abusiva del empleo piblico. Escenorio La temporalidad excesiva y abusiva de les relaciones de trabajo en el sistema esparol de empleo se ha convertide desde hace ya demasiado tiempo -cosi el coincidente con el de nuestro sistema constitucional democrdtice- en un mal endémico. En el sector pUbiico la femporatidad absorbe las relaciones estatutarieas y funcionariales con unes situaciones de frakaio formalizades como temporales, de larga, y también en ocasiones de muy corta duracién encadenadas sucesivamente y en el mismo pussto de irabsjo, y mantenidas como “esfables" o “permanentes” durante large fiernpo, anie la pasividad del legisiador y del empleador publica. No sole porla congelacion de la tasa de reposicion en la crisis financiero- recesiva de 2008-2014 fa prdctica indebida venia de cntes y se ha mantenido despuds- las Administraciones publicas ne han convecado las plozas vacantes, que han cubierto meciante relaciones de servicios terporales (de interinidad y eventuales). Los acuerdos de 29 de marzo de 2017 y de 9 de marzo de 2018 antre el Gobiorno y los sindicatos CCOO, UGT y CSE, estabiecieron los objetives de rebaiar la temporalidad en el mbito de las Administraciones pUblicas al 8% en el petiode 2018-2020 y de crear un nueve empleo pubico. Siguleron las cferlas de empleo pUblico y los proceso: de estabilizacién dal empleo temporal puestos en marcha por las leyes de presuauestos para 2017 y 2018 para los aos 2018, 2019 y 2020, La cuestién se ha puesto nuevamente sobre la mesa, como una cuestién pendiente de resolucion, con motive del Acvercdoa de Gobierno, suscrito. el 30 de diciembre de 2019 enire el Partide Socialist Obrero Espatiol {PSOE] y Unidas Podemos [UP], carne hoja de ruta para ¢! gebierno de coalicién. Dentro de su apartade |, relative a “Consolicar el crecimiento y ta creacién de empleo de calided", en su apartado 1.16, y en lo referente al Empleo Publico, las partes se marcan como objetivo priortario: "Revisaremos el contrat de interinidad en tas Administaciones Pblicas, evitando su use abusive." La afirmacién, y el abjetive vinculado ala misma, ne hace sine reconecer uno tealidad palmaria: id existencia de un uso irregular de la contratacién jemporal en el marco de las Administraciones publicas, muy concretamente en lo que se refiere a la figura de los interinos. ¥. en definitiva, Ia falta de irasposicién efectiva de Ic normative europea aEJASO nuestro Derecho intama. De ello es pruebala taxa de temporalidad en el empleo pUblico, que ha seguide creciends, rozando el 28% en e! tercer jrimesire de 2020, 5 puntas por encima de Iai tasci de temporalicad dei sector privado, Se ha instalade en el empleo pUblice la culfura de ka lemporalidad, de ic precatiecad y de la inseguiided, que afecta al personal estatutario temporal, funclonarios inlerinos y personal eveniual de las Adminisiraciones publicas, amplando injustamente les desiqualdaces y la segmeniaciéa, con claros sesgos de génera, la inseguridad en el empleo, en las retribucions y en las carreras profesionales. 2°. Marco regulatorio de referencia. Constitucién Espamiola 1978 y Derecho de fa Union Europea La siiuacién del enpieo publce espaiial no sciisface los objetives de la Directive 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, que incorpora como anexo el Acuerdo Marco sobre e! trabajo de duracién determinada celebrado enire ia CES, la UNICE y el CEEP el 18 de marzo de 1999. Tampoce es acorde con la Consiitucién, con el derecho fundamental de los cludadanos de acceder en condiciones de iguaidad a las tunciones Y cargos pUblicos, con los requisilos cue sefialen las leyes {arlicule 25.2), ni con el mandato que su arffcule 108.3 dirige al legislacior de regular ol acceso 6 Ia funcién publica de ccuerde con los principios de mérito y capacidad. Se hala de un problema estructural del empleo publice espaitel de enome envergadura, As se le ha advertide a Espata ka Comision Europea (infaccisn n° 2014/4224, C (2015) 1865 final). alertanda del incumpirmiento del Acuerde Marco y ce las groves consecuencias sociales, pues los derechos ¢ |a establlidad en ¢l empleo y a una retibucién suficiente sen compenentes primordiales de los estotutes profesionales de las personas.EJASO En el plono del Derecho de la Unién, ef treo legal y administrativo diferente del personel estatutaric temporal de los servicios de salud y de los funcicnaries interinos y de! personal eventual en relacién con el personal estatutario fijo y con los funcionarios de carrera fy de otro personal administrative temporal de otros sectores de actividad con normas propias} ha de justificarse en razones objelivas, y no en el hecho de tener una relacion de servicios de duracién deteminada (clausula 4° del Acuerdo Maree sobre el trabajo de duracién determinada, anexo a la Directive 1999/70/CR). Cierto es que al apiicer lo cléusula 3%, punto 1, del Acuerdo Marco {"Medidos destinadas a eviter la ulilizacién abusive" de contrates o relacione: de trabajo de duracién determinada} los Estados tienen la. facultad de tomar en corsideracién las necesidades de contratcs 0 relaciones Iaborales temporales de sectores espectiicos que prestan servicios pUblicos de primera necesidad para los personas {como a sanided, la ensefanza, Ia juslicia, todos ellos con altas tasas de femporalidad) y de categorios de trabajadores. Pero esa tacutad no equivale a una dispersa de la obligacién de los Estados de esteblecer medidas adecuadas pore, primero, prevenir y, después, sancionar disuasoria, efective y eficazmente la utilizacién abusiva de sucesivas relaciones laborales de duracién determinada en los sectores y ocupaciones en gue son necesarias, ofreciende garantias efectivas y equivalentes de proteccién deles trebajadores. -y eliminando las consecuencias de {a infraccién del Derecho de la Unién. Asi sé han pronunciade Jas Sentencias del Friounal de Justicia, Sala Tercera, de 26 de noviembre de 2014, Ratfaelta Mascolo y otras C-22/13, C-41/13.0 63/12 y C-148/13, EU:C:2014:2401, apdo. 118; Sale Primera, de 8 de mayo de 2019, Fabio Rossato y Canservatorio af Musica F.A. Bonportt, C-494/17, EU:C:2019:387, opdo. 51. Lamentablemente no es infrecuente que los relates facticos de las ecisiones [udiciales, euroseas y espanioias, se vengan refiriendo, desde hace afios, ala “perpetvacion indefnida” de nombramientos temporales ce muy cotta duracién (rieses, dfas, 0 incluso horas en algun caso] en el empleo publico en Esparia, que manticnen a los profesionales afectados enna situacién de “permanente inceridumbre", pendientes siempre de su posible renovacion, situacion que, cdemds de inciair negativemente en su gstabilidad personal, puede hacerlo también, por razones obvias,EJASO en el desempefio de su labor profesional. © 4 la “desnaluralizacién por completo” de la designacién temporal de empleados puiblicos, encubriendo relaciones de cardicier indefinido en les servicios puiblices. © al ‘incumpimiento generclizade" en Espata de la Directiva 1999/70/CE. Esas exposiciones dle hechos expresan un mismo tenémeno ge prestacién de funciones y servicios reairnente permanenies y estables, y no lemporales © provisionoles, @ través de relaciones juridicas jemporales, Su manifestacion en el sector publice ha adquirice una normalidad patolégiea que se ha hecho resistente. La falia de determinacién del legslador para comegit los clbusos del recurso a relaciones de servicios temporaies ha hecho que las decisiones judiciales hayan oeupado un papel progresivamente relevante, aunque siempre incierto, en la produccién de reglas, lo que hace crecer la compielidad de los problemas y |a inseguridad de su solucién. El amplic poder del juez en la interpretacién de los nomas lo ha convertide en actor principal de lo elaboracién del Derecho, y en concreto de fas formulas de emplee del Derecho del empleo pubico admirisirative, en el que la negociacién coleclive ocuga un lugarmenor que en el sector privado. 3.- Trasposielon normativa comynitaria al Derecho interno. Ambtto de aplicacién ptblico/privade Los sucesivos legisladores han fracasaitio en iransponer adecuadarnenta ¢ nuestro ordenamiento intemo la Ditectiva 1999/70/CE, especiaimente © la regulacién del emplee publice de réginen estatulario y funcionarial. Ha costado entenderlo entre nosotros, Pero el Acuerdo Marco sobre el trabajo de duracin defermincica, incomorade a la Directiva 1999/70/CE, ss aplca incistintamente at ernpleo privado y al empleo publico, segin decisiones reiteradas del Tribunal de Justicia, que ha venide sefalando gue en la definiclén dol concepto ce “trabajader con conirate de duracién determinada". que contiene la cléusula 3°.1 del Acuerdo Marco, @3 deckiva la terminacién del conirato 9 relacién Iaooral con cousas en “condiciones okjetivas’, siendo ielevante Ia neturaleza privada 0 publica del empleacor y la calficacién de! contrato o relaciénEJASO laborel por los ordenamientos nacionales. La defiricién europea es garantia de la aplicacién unitorme de la Directva 1999/70/CE y del Acuerdo Marco en todos los Estados de la Unién: Sentencia de Io Soc: Tercera del Tribunal de Justicia de 9 do julio ce 2018, Marfa José Regojo Dans y Consejo de Estado, C-177/14. FU:C:2018:450, apdo. 35: Sentencia de su Sala Segunda de 13 de septiembre de 2007, Yolonda ce! Cero Alonso 7 Osakidelza-Servicio Vasce de Selud, C-307/05, EU:C:2007:509, apdo. 27. En la doctina cientifica es virtualmente unénime el reconocimiento de que la citada Directiva no ha sido transpuesta al ordenamiento espafio! ensu aplicacién al empleo ptblice, en régimen cel Derecho del trabajo, pero clamorosaments en régimen de Derecho administrative, Ni la cldusula 4% ni fa 5° del Acuerdo Marco han encontrade comespondencia en el Estatuto marco del personal estatutario ce los servicios de salud iLey 55/2003, de 1é de diciembre: EMPESS), nien eltexto refuncide del Estatuto Basica de! Empleaddo Piblico {aprobade por Rea! Decreto Legislative 5/2015, de 30 de octubre. proveniente de la refundicién de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Basico del Empleado Publico. con sus modificaciones posteriores; EBE?), ante la insuficiencia de sus medidas (apdos. 5 y 3, fn fine, del art. 9 EMPESS; y opdos. 5 4 del art. 19, apdos. 4y Sdel art 12y ert. 70 EBEP). Aunque sobradamente conocicas, por su franscendencia en el ajeto del presente informe, y por ki claridad en el contraste en sus contenidas, orece oportuno transeribir el contenido de las nermas a que hacemos referencia, Hemos de partir de la obligatoriedad que para los Estados miembros tiene el contenido de las romas comunitarias, sobre cuyc: cpicablidad, por los principios de eficacia directa y de primacia del Derecho de ia Union slaboradas y exigides con firmeza por é! Tribunal de Justicia, no existe duda.EJASO El Acuerda Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duracién deleninaca, cuya exposicién de motives pone de manifiesto la vaunted de los interlocutores sociales de estcblecer un marco general para gerantizer 'a igualdad de tralo de los trabajaderes con un contrate dle duracién determinadia, protegiéndolos contrala discriminacién, y con | fin de utilizar contralos laborales de duracién determinada sebre una base aceptable para los empresarios y fos trabajecores, refiela en su Cldusuias 4°, y especialmente en la Clausula 5° sobre medidas de prevencion del uso abusive de la contratacién temporal, de aplicacién, como ya $2 ha atirmado, tanto g los trabajadores del sector publico come del privado, y cualeviera que sea fa naturcleza del vinculo en virlud del cual reclizan la prestacion de sus servicios: “Principio de no diseriminacién {cidusuta 4) 1. Por io que respecia a las condiciones de trabajo, no podré tratarse @ los trabajadores con un contrato de duracién detemminada de una maneia menos favorable que a fos trabajadores fijos comparables por el mero hecho de tener un contrate de duracién determinacia, a menos que se just trato alterente por razones objetivas. 2, Cuando results adecuado, se aplicaré ef princigio de proraia fempors 3.Las disposiciones para (a aplicacién de ia presente cidusula las definirdn fos Estados miembros, previa consulta con fos interlocutores sociales, y/o fos intelocufares sociales, segdn fa legistacién camunitaria y de ta fegistacién, tos convenios colectivos y las prdcticas nacfonales. 4, Los criterios de antigdedad relatives a determinadas condiciones de trabajo serdn fos mismos para tos trabajaderes con contrato de duracién determinada que para los irabafadores fijos, salve que ctiterios de anfigtieded diferentes vengan jusfificades por razones objetivas’” “Medidas dastinadas c evitar fa utilizacién abusiva (cidusuic 5} 1.A efectos de prevenit los abusos como consecuencia de la ufitizacién sucesiva de coniratos a relaciones atboraies de duracién determinada los Estados miembros, previa consulta con fos interlocutores sociales y conforme a ia legilacién, fos acuerdosEJASO colectivos y fas précticas nacionates, y/o los interocutores socioles. cuando ac existan medidas tegales equivatentes para preventr fos abuses, infroducirén de ioma que se fengan en cuenta Jas necesidades de ios distinios sectores ylo categorias de trabaladiores. una 0 varios de tas siguientes medidas: +0] razones objativas que justiiquen ia renovacién de tales contratos 9 relaciones laborates; sb} ic duracién maxima total de los sucesivos contratos de Trabajo o relaciones faborates de duracion deteminada: -¢) elntimero de renovaciones de icles conirates o relaciones laboraies. 2 tos Estados miembros, previa consult: a tos interlocutores sociales, y/o Jos inferocutores sacfates, cuando resuite sea necesario, detemminardn en qué condiciones los contrates de trabajo o relaciones leborales de duracién determinada: +a) se considerarén usucesivos»: +b) se considerardn cetebrados por tiempo indefinido” Sin pefuicie del andlisis pormencrizedo que se hard més adelante sobre: \a jurisprudencia del Tribunal ce Justicia en relac'én al contenido de estas cléusulas del Acuerdo Marco, y singularmente dela clausula 5% ya modo de ovance. resulia oportuno recardar que, como ya se ha dicho con anterioridad, el Acuerdo Marco ha sido objeto de interpretacién expresa por parte del Triounol de Justicia. entre ovras en ta sentencia de 14 de septiembre ce 2016 (Florentina Martinez Andrés contra Servicio Vasco de Salud C-184/15 y Juan Carlos Castrejana Léoez frente cl Ayuntamiento de Vitorio-Gasteiz C-197/15}. en el sentido ce que s¢ opone a que una norma nacional sea apicada de modo que. ante una eventual utlizacién aousiva de sucesives contratos de duracién determinada, s¢ concede a los personas que tengan un contrata de trabajo con ia Administracién un derecho ol manterimienlo de la relacién laboral, negdndose el correlative derecho al personal que presta servicios sobre un vincuio de carécier administrative. La misma Sentencia refleja fambién que la renovacién de nombramientes pare prestaciones de servicios duracién determinada resulla coniraria a la clusula $° del Acuerdo Marco, al tener como, soporte la cobertura de necesidaces permanentes, y no temoorales.EJASO 4.- Normativa estatal de referencia Sin perjuicio del complejo escenario de facultades reguiatorias on ol ambit del empleo pUblico sujeto al Derecho administrative, y de las compelencias que en esta materia tienen asumidas las distintas comunidades auténomas, competencias que como veremos han ido elerciendo en relacién a las normas de acceso a su respectiva funcién publica, en desarrollo del contenido de! propio articulo 149.1.18* de ia Constituciéa Expofiola, existe una normativa estatal basica reguladora del acceso a la funcién publica en sus distintas modaliciades. Come ye queda apuntade, no cabe duda de que el contenido del Acuerde Marco, y en conereto de su cléusula 5%, no encuentra surefigjo, ni mucho menos su transposicion plena, en ¢l texto refundido del Estatuio Basico del Empleado Publico, ni en el Estatuto marco del enenal estaiutorio de los servicios de salud, cuyas ceterminaciones se transcriben , porsu especial relevancia al ser objeto de andlisis por las sentencias del Triounal de Justicia. Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estaiutano de los servicios de salud. Articulo 9.- Personal Estatutario Tempora. 3.E nombramiento de cardcler eventual se expedird en fos siguientes supvestos: +) Cuando se trate de la prestacién de servicios detorminados de naturaleza temporal, coyunturc! 0 extiaorainaria, +b) Cuando sea neceserio para garantizar el funcionamiento permanente y continuado de los centros sanitarios. +c) Porg la prestacién de servicios complementarios de una reduccién de jomada orcineria, Se acararé ef case del personal estatufario eveniuiat cuando se produzca ta causa o verza el plazo que expresamente se determine 10EJASO en su nombramiento, asf como cuando se supriman tas funciones que en su dia fo mofivaron. Si se reatizaran mas de dos nombramientos para ta prestacién de los mismes servicios por un periods acumutado de 12.0 mds meses en un periode de Gos afies, procederd el estvato de Jas causas que fo mofivaron, para vaiorar, en su caso, si procede fa creacién de una plaza estructural en Ja plantilta det centro. 5. Al personal estatutaric temoora fe sera aplicable, en cuanto sea adecuade a ta naturcieza de su condisién, ef regimen general de personal estatutarie ffo" “Ariiculo 10 Funcionarias interinos 4.£n el supuesto previsto en la letra a} del apartade | de este ailfculo, fas plazas vacanies desempeftadas gor funcionarios inferinos deberén incluise an ia oferta de empleo correspondiente ai ejercicio en que se produce su nombramiente y, sino fuera posible, en ja siguiente, salvo que se decide su amortzacién 5. A [os funcionaries interines les serd apticabls, en cvarto sea adecuada a ta naturaleza ce su condicicn, el regimen general de fos funcionorios de carrera". “Articulo 12 Personat eventual 4. La condicién de personat eventucl no poard constituir mérito para él acceso a Ja Funcién Publica o para ja promacién interna, 5. Al personal eventual le ser aplicable, en io que sea adecuado @ fa notwaleza de su condicion, ef réginen generai de fos funcionaries de carrera". ayEJASO “arliculo 70 Cferta de empleo publico I.las necesdades de recursos humanes, con asignacién presupuestaria, que deban proveerse mediante fa incorporacion de personal de nuevo ingreso serdin objeto de ia Oferta de empleo piblico, © a través de otvo instrumento similar de gestion de ia provision de jas necesidades de personal, fo que comporiard la obligacién de convocar los correspondientes proceses selectives para les plazas comprometidas y hasta un diez por cien adicional, fanco ef piazo maximo para ta convecatoria de fos misrnes. En todo caso, 19 ejecucién de lo oferta de empleo publico o instumento. similar deberd desarolarse dentio del piazo impronogable de tres afios. 2.La Oferta cle empleo public © insiumento simtor, que se aprobard gnuaimenie por les érganos de Gobiemo de las Adininistraciones Puplicas, deberd ser publicada en et Diario oficial conespandients. &La Olela de empleo pUblico © instrumento simiar podid contener medidas derivadas de la planificacién de recursos humanos”. Elcontraste entre la cléusule & del Acuerdo Maree y la legislaci6n interna basice es clara, y de la necesidad de su trasposicién, ésta no encuentra acomode suficiente on la normative intaina, Una ptimera lecture nos levaria a discemir con claridad qué aspectos de la normative comunitara figuian reguiacios en la normative intema y cuales, por el contrac, no tienen refiejo en la misma. Axi, nuestra normediva intema distingue, con Clariderd, cuales son los susuesios en que las Adminisiraciones publicas puede acudi a la contralacién temporal y alas distintas modalidades existentes al efecto, asf como las funciones que dicho persenal puede asumir, Se recogen, iguaimente, los requisitos que deben reunir las pruebos de ceceso pera ef desemperio ce esas relaciones temporales, csi como los plazos y términos méximos de duracién de dichas relaciones. No puede decirse lo mismo de la regulacién sobre las consecuencias que se detivan en las cases de que se produzca una extralimitacion de las premisas que habiilan lo contratacién temporal en el marco de las Admiristraciones ptiplicas. Frente c [a existencia de prescripciones normetivas sobre los efectos de lo utilzacién fraudulenta de la contratacian temporal en el dmbite privedo -en el Estatute de los Trabajadores y en ka sancién de conversion en indefinide de! contrato 12EJASO temporal fraudulento-, la normative de la funcidn puistica no prevé las consecuencias de dicho abuso en el empleo plblico: ni para los coniratades bajo el Estatuto de los Trabojaderes (construccién jurisprucencial de 19 Sale de lo Socicl del Triunal Supreme sobre la figure: de los indefinides no fijos, que no son mas que trabajadores temporales}, ni menos todavla para las petsones nombrades come personal intema o eventual o como funcionarios interinos en e! empleo piiblice regido per el Derecho edminisirative, Fs probable que el legisador espaftol no comprendiers, iniciaimente, el alcance de! Acuerdo Marco sobre él traioajo de duracién deierminada € Intarpretase equivocadamente que no era aplicable al sector publico y. en concrete, a las Adminisiraciones publicos. Tras \a jurisprudencia del Tfipunal ce Justicia no ho enmendado este incorecto entendimiento y ha permitide un uso abusive de la contratacién temporcl que ha devenide insostenible, dajando su solucién a la intarvencién y el control judicial. Esta decisién no solo contraviene Ia normativa europea de prevencién del abuso, sino que, como veremos. cred un escenario de inseguidad y de falla de delerminecién claramente necivo, tanto para los trabdjadores directamente afectades como para el propio funcicnamiento de las Adminisiraciones de que se trate. No Is ha considerade asi, como veremos, la Sala de lo Contenciaso- Administrative (Seccién Cuarta) del Tribunal Supremo en sus Sentencias num. 1.495/2018, de 26 de septiembre, caso Martinez Andrés (Rec. cos. nom. 785/201 7, E8:78:2018:3250}, y nvim. 1.426/2018, tamibién de 26 de septiembre. caso Castrejana {tépez {rec. cas, num, 1305/2017, €5:15:2018:3251}. Pero. la insuficiencia de los mandaios nomatives contenidos en Ins citadas disposiciones leacles es manifiesta, no adimitiende comparacién cen las previsiones del Acuerda Marco. Las medidas frente a Ia villzacién abusiva de los nombramientos de personal temporal quedan en manos de los propios Administraciones pUblicas que los realizan (art. 9.3 EMPESS y arts, 10.4, 12.4 y 70 EBEP), sin mecaniros de proteccién da los irabajedores afectados. El articulo 12.4 del EBEP precisa que la condicién de personal eveniual no puede constituir mérito para la promocisn intema. Estos narmas legales no agatan, obviamente. as normas sobre el empleo pUbice temporal en régimen de Derecho publico, estatales y autondmicas. Para estas ulfimas son normas bdésicas (articulo 149.1.18° CEJ. Su aplicacién ha dado lugar a decisiones del TUE, en concreto a las tres fornosas Sentencias de su Sala Décima de 14 de septiembre de 2016: Ana de Diego Poras | c. Ministerio de Defensa, C-596/14, EU:C:201 4:483; Maric Flena Pérez Lopez. Servicio Madirilefio de Salud. C- 13EJASO 14/15, EU:C:2016:679; y Florentina Martinez Andrés y Juan Carlos Castrelana Lépez c. Servicio Vasco de Salud y Ayuntamiento de Vitoda, 184/15 y 197/15, EU:C:2016:680. Ha faltade al legislador espario! la voluntad politica precisa para llevar Ia Directiva 1999/70 a lalegislacion estatutane y tuncionaral, materializando @& cumptiviento de sus abjetives, y de los del Acuerdo Marco que incorpera, mediante soluciones técnicas adecuadas: ni su clausula 4°, ni su cléusula 5°. El legislodor ne ha establecido los principios de igualdad de trate y de no discriminacidn por la temporalidad del vinculo; no ha prevenido fos abuses, ni ha dispuesto medicas especificas frente a aquéllos; y no ha disctiminade adecuademente entre el recurso al personal estatutario temporal ce los servicios ce salud [de interinidad. de cardcter eventual o de sustitucién] y a funclonarigs Interinos y personal eventual, acomodado a las causas legales cue los justifican, teniendo en cuenta su necesidad on “algunos sectoras, ocupaciones y actividades” {edo. 8 del Acuerco Marco]. frente a su utilizacién abusiva como situaciones de empleo peimonentes, pero sin estabilidad. E hecho de que no se haya traspussto a nuestro ordenamiente intemo ka Directiva 1999/70/CE, y de que ia valuntad en tal sentido del legisector no pueda callificarse de diligente. resaltan todavia més la ya de por si incuestionable transcendencia de la cuestion y Ia inaplazable necesidad de poner sobre la mesa proguestas tendentes a su resolucién. Almargen de la inclusién de la cuestién en el pacto de gobiema suscrite entre los partidos de la coalicién actualmente cooemante, Ia presencia de iniciatvas dirigidas a la regularzacién de Ia situacién resulta una necesicad clamorosa. Recientemente la proposicién de ley presentoda el pasado mes de febrero por el Grupo Parlamentarlo de baquierda Contedsral para garantzar. en el ambito del empleo publico, el cumpiimiento de la direcliva 1999/70/CE [Boletin Oficicl del Senado de 16 de febrero de 2021). En consecuencia, el (eisiader no ha prevenido ni limitado adecuadamente, conforme a la cldusuia 5° del Acuerde Marco incorporado a la Directiva inaplicada, lo utlizacién abusive de situeciones de temporalidad en el empleo piiblico administrative. 44EJASO La intewvencién de Ia ley es necesaria para corragir los clousos y establecer sanciones disuasorias, cumpliendo el efecto Utl ce la Directiva, que obliga a los Estados. 5,- Ambitos de resolucién del problema. Cauce leglslafive v. solucién Jurisdiccional. Una vez situades ante el incuestioncbie escenario de un problema generalzado de abuses on la contratacién temporal en el dmbite de las Administraciones publicas espafolas, la cuestén que debemos discerir es proponer ef camino adecucde para encontrar Ia solucién que, en Justicia, demande el problema, Los vias posibles som dos; una general, la legislative, y otra judicial, aplicable a cade cose. La solucién a través de Ia via legislativa exige, como paso previo, Ia asuncion de Ia existencia de dicho problema; ia voluntad de coregir dicha iwegularidad y, en definitiva, el compromiso de evitar incumir nuevamente en esta utlizacién abusiva de le contratacién temporal. El enioque es, pot ianto, general, y la solucién politica que ‘a ley debe cfrontar es doble: hacia el pasado, comigienda los efectos del cbuso en ef personal que lo viene padeciendo, y hocia el futuro, estableciendo una nermativa evitadora de les abuses con sanclones realmente cisuasoiics y efectivas para evitar la posible contravencion tutura. Fienie a esta altemativa, que es la que este Dictamen propone, se plontec la resolucién judicicl en cada caso de abuse en la temporalided! de las relaciones de empleo puiblico. Esta via, ademas de beneficicr al presunto infractor, la Acministracién que acude a Ia uiilizacién abusive dela contratacién temporal, haciendo recaerla carga del procese sobre los afectacos, implica situara los érganos judiciales ante su obligacién de interoretocién del ordencmiento espanol de conformidad con el Derecho de fa Unlén Europea para hacer efectivo ef principio de prevalencia y el efecto Uill de las Directivas, especialmente cuande las Directivas se invecan irente al Estado, también como Administraciones nuidlicas emplecdores fetecto directo vertical], que no pusden escudarse en la norme interne para evitar la eficacia de la nome: comuniteria. Lo que ha acebade sucediendo. 15EJASO Es de observar Ia responsabilidad que, a efectos del cumpilimiento del Derecho de Iq Unién, conespende a los Estados miembros, a todos sus Siganes, fos judiciales y aclministratives incluides, y no solo al legislador. De modo que cualquier autoridad judicial esté plencmente legitimada para ejercer tal responsabilidad . siendo amplisirnas las pesibiidedes que €l articulo 267 del Iratade de Funcionamiento de Ia Unién Europea ofrece ala consulta prejudicial de los Srganes jurisciccionates estatales sobre la interpretacién del Derecho de ia Unién. La jurisorudencia del Triounal de Justicia sobre la eficacia directa vertical e Invocabllidad por los parliculares cni¢ los érganos judiciales internos del incumplimiento de las Directivas de la Unién frente a las Adiministraciones y organismas atblicos es muy reiterada. La resouesia del Tribunal de Justicia es siempre que los Srganes judicicies inferos estan obligades a interpretar las normas iniemnas conforme a las Directivas para garantizar la eficacia de éstat, dejande inaplicables aquélies y dispensando a los justiciables la proteceian del Derecho de lar Uni6n. La jurisprudencia del Triounal de Justicia es tan relterada que excusa su clita, Baste con ia referencia de la sentencia de 19 de enero de 2019, KUcékdeveci, apdes. 46 156 y las all citadas, Cuando Ja clausula * del Acuerdo Marco sitia en sl dmbito de ja responsabilidad de los Estados la [ntroduccién en sus orcenamientos, sino existen medidas equivalentes ya, de medidas cficaces para prevenir los abuses come consecuencia de [a utiizacién sucesiva de contratos © relaciones laborales de duracién determinada. diige esa obligocién a todas los érganos de los Estados, aunque el Estade legislador sea el mas adecvado pare dar cumplimiento a la Ditectiva con cardeter general. Que eso sea oui no salvalaresponsabilicad de les drqanes judiciales, pase: osu sumision ala ley intema, desplazada en sy aolicacién porla europea. Tales son los efectos jurdicas de la operacién de integracién del Derecho ge la Unién en el nuestro propio fart. 93 CE). Son numeroses las ocasiones en que los jueces y tribunales internos, espoiioles y de otros Estades, han solicitace Ia interpretacién prejudicial el Tibunal de Justicia sobre ‘a interpretacién de Io Directiva 1999/70/CE pare decidir sobre Io comeccién juidica de Ia norma intema aplicable al casa que han de resolver , y no sole sabre ler norma intema. sino también sobre una determinada aplicacién administrativa @ interpretactén 16EJASO jurisprudencial de la nerma interna, cus estiman necesaria para dar cumplimiento al Derecho ce Ia Unidn 9, por el contrario, Incompatible con éste, E Tibunal de Justicia so ha pronunciade en ocasiones, tembién numerosas sobre la inadaptacién a la Directive 1999/70/CE de nuestret nomnativa interna ensu aplicacién judicial y administrative y en respuesta © consultas de érganos Judiciales de otfos Estados con parecida o similar problemética a la nuestra sobre la temporalided del empleo publica {Italia, Grecia, Portugal, particulermente). A confinuacién se expondré su jurisprudencia. Sin embargo, Ja siluacién juridica deja mucho que desear pues la jurisprudencia del Trounal de Justicia he dado lugar a decisiones distintas de los érganos judiciales inienas, cuande no cantradictorias, de reinterpretacién de las del Triounal de Justicia, en todo caso irseguras, Incluso cuando ha hablade el Tribunal Supreme, que ha inaplicade le interpretacién dal Tribunal de Justicia, bendiciendo el incunpimiento por nuestro ordenamienta interme de la cléusula 5° del Acuerde Marco de la Directiva 199/70. Pueden, por ello, las decisiones de! Thbunal suoremo ser cuestionadas de nuevo ante el Tibunal de Justicia por jueces unipersoncies y Iriduncies inferiores insatisfechos con la intorpretacién de Iq juisorudencia, ala que, de ora parte, estan sujeta por le via interna de los recursos. Esto es lo que na sucedide con el abuso en ia temporalidad en el empleo publico en Espatia. La conversién de esas relaciones temporales abusives en indefinidas o fjas -consecusncias de efectos juridicos no coinciclentes, como es sabido, segtin la creacién por la (urisprudencic de Ia Sala de fo Social del Tifunal Supreme de la figura ya alugida del personal laboral indesinido ne fio, acogida por los arts. 8.2.¢} y 11.1 del EBEP-, la “itularizacién” de las personos afectedas, y tc indemnizacién de los datos suftides, son los problemas que recurrentemente aparecen en |o jurisprudencia del Tribunal ce Justicia: una Jurisprudencia evolutiva que ha ido resolviendo los problemas de interpretacién y aplicacién de la Directive: 1999/70/CE con resoluciones que han ido poniende de manifiesto, con mayor determinacién a medida que se han teiterado los problemas, i grave stuacion de incumplimienta por el Estodo espafiel de la Directiva 1999/70/CE. y en concrete de la elausula s° del Acuerde Marco sobre el wvEJASO trapajo de duracién determinada, por las nernas internas y st aplicacién jucicialunserudencial. H trounal de Juslicia ha desautorizade que consideraciones de indole presupuestaric, entre otras, pueden justificar la falta de medides de correccién y sancién de la utilizaci6n abusiva de sucesivos contratos ce trabajo de duracién determinada en el sentido de Ia clausuia 5°, punto 1, del Acuerdo marco {STJUE Raffaella Mascole, apdo. 110). Pero esta determinacién sera también scetificada por ia interpretacién judicial espafola, en lo que aqul interesa por el orden jurisdiccional contencioso- odministrativo. 4.- la jurisprudencia del Tribunal de Justicia sobre la cldusula 5° del Acuerda Marco sobre el trabojo de duracién determinada anexo a la Directiva 1999/70 Convendra volver al principio: a la Directiva 1999/70/CE En 1999, ol ontonces denominade Consejo de Ministros de la Comunided Europea aprobé una Directiva, ‘a 1999/70/CE. que extendid a toca Europa el Acuerdo Marco celeorado entre los agentes sociales europsos 4 propésito de los contrates de trabajo de duracién determinada. Desde su piimera sentencia en la materia, el asunto impoct (ECLLEU:C-2008:223), el Tribunal de Justicia sefialé que los Estados miembros en tanto que empleadiores estén someticos a los reglas de la Directiva 1999/70/CE. En el caso espaitol, el Triounal de Justicia yo se ha pronunciade sobre la aplicabilidad de este norma a propésite de la Administracién General dal Estado (2011), el Servicio Vasco de Salud (2007), la Xunta de Galicia (2010), la Junta de Andalucia (2011), la Universidad de Alicante (2011), 'a Junta de Casilla y Leén (2012), lo Universidad Pompeu Fabra {2014}, el Consejo de Estado (2015), el Ayuntamiento de Huetor Vega {2014}, al Servicio Madiiieno de Salud (2016), el Ayuntamiento de Vitoria (2016), 2! Principado de Asturias (2014), la Universicad Politécnica de Madrid (2017), la Comunidad de Madrid {2018}, la Universidad ce Zaragoza {2018}, al Consorcio Saniterio de Terrassa (2018). la Televisién de Galicia, la Comunidad Foral de Navarre {2019}, Ia Universidad de Santiago de Compostela (2019), entre otras Administraciones. 18EJASO Ala vista de este catélogo, ne cabe otra canclusién que la necesidad dé apicar Ia Directiva 1999/70/CE ¢ todo el empleo pUDICo en Espana. Rewita fundamenial recorder que 2! Derecho de Ia Unién Europea no dislingue entre las categorias nacionales do empleo pUblics. La palabra “ralbojacior" en el marco de Ia Directiva no se coresponde con persenal labora, sino que afecta a cuclesquiera personas que prestcn servicios de forma subordinada y retiiouida para un empleador, sea cul sea la naturaleza juridica de su relacién de acuerde con el Derecho nacional, funcionario, iaboral o personal astatutario. La Unica cistincién relevante tiene lugar entre trabajadores con una relacién indefinida y trabajadores con yne reiacién de duracién deicrminada, cualquiera que sea su denominacién interna. Todo lo que se va a exponer aqui, par Io tanto, afecta a todostos empleados publicos en Espana. Come se ha dicho, los contenides principales de la citeda Directiva son las Cléusulas Cuarta y Quinta del Acuerdo que incompora. La primera de elas esiablece le igualdad de trato entre trobaladores temporales 6 Indefinides a propésilo de sus condiciones de Ntavgjy y Tue el centro de la conocida sentencia De Diego Portas de 2016 y de otras anteriores y posteriores que hen anclado, con unas ciertas garantias, aste principio en la legilacién y la practica espanola. A partir de sentencias como Dei Cero Alonso (2007) © Rosado Sanfana (2011), entre olras, se ha establecide el derecho a la igualdad on las percepciones 9 el cémputo de la antigiiecad, Come consecuencia de elas. la existencia de un trato igual, o propercional cuando se el caso, ha avanzado de forma notabie en nuestra sisterna. E castigo cel abuse en la contratacién, no obstanie, ne esid incluide en el contenido de esta Cléusula. Es Io segunda de elas, la Clausula Quinta, la que es el centre de Ia stencién de esie Dictamen y su contenido actia precisamente en io provencién del abuso en la contratecién y en ef eventual incumplimiento por parte de Espaiia en la aplicacién de la Directiva 1999/70/CE, que venimos anatizando, en jo que respecta at empleo publica. 1sEJAsO El abuso en la confratacién temporal per parte de las Administraciones Pdblicas en Esparia es objeto de atencién de la Union Europec desde, al menos, 2015. En efecto, el 26 de marzo de 2015, la Comision Europea tasladé al Ministerio cle Asuntas Exteriores una carta de emplazamiento a propésito de los numeresos incumpimientos por parte de Espana de lo Directiva 1999/70/CE. En ella se exponian con rotunda claridad toces las materias que se considercisan ofectadas, invitande al Gobierno a formular las observaciones que considerara oportunas. Tras ello. lo Comision emia, ©no, el cictamen motivade recogide en el articulo 258 TFUE, que pone en marcha el mecanismo del recurso por incumpiimiento. Junto a ase procediriento, es imprescindible sefclar la denuncia multiple CHAP (2013} 01917, presentada ante la Comision Europea. Ante el gran numero de denuncias seAalando una posible vuineracién del dereche de la Unién Europea refacionada con la aplicacién de la Directiva 1999/70/CE en el ambito de la Administacién Publics espefola, particularmente por lo que se fefiere a la situacion de jos funcionarios polices en siluacién de interinidad, la Corisién active un procedimiento Unico bajo un sola némero de referencia CHAP (2013} olgi7. En la Gitima comunicacion publicaca por la Comisién Europea en el marco de este procedimiente se puede Ieerlo siguiente: “£1 6 de junio de 2020, ta Minisiva dle Potffica Temitoal y Funcién Publica, Carolina Darfas, anuncié fa puesta en marcha de un proceso legislative para Ja preparacién de una futura reforma en el Texto Refundide de la Ley del Estatuto Basico del Empleado POblico con @) objetivo de modificar ia actual regulacién de los empleados con contrate de dureicién deteminada que trabajan en el! secior publico de conformidad con ia legilacién de le Unién Europea tel como ha sido interpretodia por ef Tribunal de Justicia. La Comisién esta siguiendo de cerca dicho proceso (egislative pare evaiuar la confommidad de futuias moaificaciones con ef Acverdo Marce y kc jurisorudencia pertinente det Tribunal de Justicia. Ht procedimienio de infraccién 2014/4334 relative a la 20EJASO posible incompaiibitidad det derecho espaol con ta cldusula 5 det Acuerdo Marco se mantiene abjerio”. Como se pueds deduclt clramente de este texto, el Gobierno es conscienie de la situacién de incumplimiento y parece ol memenio apropiade para una reforma de Ia lagislacién en esta materia. Ha de recordarse, ademéas, que el incumplimiente ante la Unién Europea puede proceder de cualquier érgano, ya sea ejecutive, legblative 0 judicial. Por lo tanto, se incumple de la misma manera no aplicando un Triounel le jurisprucencia del Tibunal de Justicia que no adaptondo la lagislacién bara cotregir los Gesojustes condenades por esta, Parece oportuno, por limo, destacar que la abundancia de cuestiones prejudiciales plonteadas por érganos espaiioles sobre esta materia ha desembocado en una curinsa prdictica, a solucién por auto de muchas ellos, Contorme al arlicuio 99 det Reglamento de Procedimiento del Tiibunal dé Justicia, "cuando una cuestion prejudicial sea idéniica 0 otta sobre fa que el Tribunal ya haya resuetto, cuando ia resouesto 9 tal cuestién pueda deducirse claramente de ta jurisprudencia 0 cuando ja respuesta ¢ la cuestin prejudicial no suscite ninguna duda razonable, ef Tiibunat pod decidir en cualquier momento, a propuesta def Juez Ponente y tras of af Abogado General, resolver mediante auto mofivado". Queda claro, pues, que parg el Tribunal de Justicia los problernas de la crticulacién de la Directive 1999/70/CE ya no generan dudas, El asunto ha trascendide ¢ la laber de los Tribunales y debe ser resualta de manera ceneral por el legislador. Nes encontramos, per tanto, ante la necesided de acopior medidas que prevengan el abuso en la contratacién per parle de la Administracién Publica. Sentada Ia aplicabilidad, es necesaro, por tanto, aus la legislacién en materia de empleo oUbiico que se aplica a todos los afectados conienga medidas eficaces de trarsposicién de la Ciéusula Quinta y prevengan ese tipo de abuses en las Administraciones PUblicas. La jurigerudencia del Tibunal de Justicia en esta materia es muy amplia, por lo que el andisis se centrara ahora en el caso reciente mas relevanie del panorama nacional, que ha suscitode Ia atencién tanto de la n Europea como del Gobiemo espafol. Baste con recordar, & 2aEJASO mode de sintesis de todo lo previo, que ya la sentencia Pérez L6pez (FU:C:2016:679), en 2016, insist'6 en que la Directiva 1999/70/CE Impone a los Estados miembros, a efectos de prevenir los abuses detivacios de la Ulllzacién sucesiva de contrates @ relaciones kaborales de duracién determinade, la adopeién efectiva y vinculente de per lo menos una de las medides enumeradas en la citada Directiva cuande sy Derecho interno no contemple medidas legales equivalentes. Es obvie que remitir @ soluciones parcicles aplicades por los Tibunales no supone el cumplimiento de dicha obligacién, Tiene, en efecto, enone importancia la reciente sentencia de 19 de marzo ce 2020, Domingo Sanchez Ruiz, Berta Feindndez Alvarez y otras y Comunidad de Madrid (Servicio Madrilefio de Salud} {ECLIEU:C:2020:219). Los cases estudiades en ella se rafieren a personal estaiutario temporal en plezas cuya provisién definitive mo fue convecada en el plazo de tres anos al que se refleren los ariicules 10 y 70 cel Estaluto Bdsico del Empleado Publice. Pero, recuérdese, la doctina gue conficne es aplicable a fodo el emplec publico temperal, con Independencia de su régimen en Espafia y su denominacién. Sobre ia base de la mencionada Pérez Lovez, la sentencia Sanchez kuiz ha vuelto @ insistir en ta necesidad de mecanismos, todavia inexistentes, para prevenir el abuse en la coniratacién temporal. El primer matiz que na hecho la seniencia es situar, sin ningun género de duda, la prétroga de un mismo contrate en el Ambite de la Directive. Ton abusive resulta encadenar un conirate tras olre como proceder a prorrogas sucesives. La interpretacién Hera estricta queda por lo tonto descertada por el Trounal de Justicie, que en el fallo es implecable: no se puede excluir del concepto de usucesivos contatos o relaciones laberales de duracién determinado» (...) una slivacién en la que un empleade pblico nombrade sobre Ia base de una relacién de servicio de duracién determinada, a saber, hasta que la ploza vacante para la que ha side nambrado sea provista de forma definifiva, ha ocupado, en el matco de varios nombramientos, el mismo puesto de trabajo de modo inintenumpide durante varios aos y ha desempefiado de forma constante y confinuada las mismas funciones, evando el mantenImiento de modo permanente de dicho empleado publico en esa plaza vacante se debe al incumplimiento per parte del empleador de su obligacién legal de organizar en el plazo previsto un proceso selective al objeto de 2EJASO proveer definitivamente lao mencionada plaza vacante y su relacién de serviclo haya sido prorogada implicitamente de aho en afio por este motivo. Para rematar la cuestién, el Tribunal de Justicia ha descartado la relevancia del censentimlenta del empleado piblice, Fl Acuerdo “se basa implicita pero necesariamente en Ia oremisa de que et treibajador, debide a su posicion de debiliclad respecto def empleador, puede ser Viclima de una utlizacién chusiva, por parte de este, de relaciones loborcles de duracién deterninada sucesives, aun cuando el establecimiento y fa renovacién de esas relaciones Jaborales se hayan consentico toremente". Acepteda de buen grade o impuesta conta tode resistencia, la prérege es aousive: En sintesis: la cobertura de vacantes de forma prolongada a través de contratos de interinidad promogados por Ia inactividad de ia Administracién en sy provisién definitlva es abusive, Esta habitualidad ha sido severemnente erificada por el Tibunal, que ha: insistido en olge ya afirmade en Pérez Lopez: "ne puede admitise que nombromientos de duracién determinada puedan renovarse para desempefiar de modo permanenie y estable funciones de los servicios de salud incluides en lo actividad normal del personal estatutarie fijo". Las internidades de larga duracisn, por lo tanto, no encajan en el récimen ce Ia Ditectiva 1999/70/CE y deben ser eliminadas de la prdciica espariola'o al menos severamente penalizadas. Rocuérdese que este fue un punto de acuerdo de la Corrisién de Expertos designaca © propésita de! caso De Diego Portas. Hay que deslacar, ademés, que Ia sentencia Sanchez Ruis menciona especificamente que "se opone @ una nomativa y a una jurisprudencia nacionales" sobre la cagacidad de renovecién de contrates de forme exiendida, El senalamiento directo que se hace a los Thiounales, que no es ni mucho menos haiitval en la prdcticg del Tribunel de Justicia, lana: la ctencién sobre la practice de determinades érgenos, en especial de la juisdiccién ~—_contencioso-administrativa, que —_desobedece sstemdticamente la regulacién de la Urién Europea, haciendo caso ‘omiso del principio de rimacia. 23EJASO Estos criterios han sido reafirmacios en la muy reciente sentencia de 11 de. febrero de 2021, M. V. y offos y Organismos fopikis Affodiokisis (OTA) «Dimas Agiou Nikelaays, porlo que deben entenderse consolidados en ja prdctica del Triounal de Justicia, En esta sentencic, el Tribunalha afiadido una precisién de enorme impertancia a propssito de la legalidad de la prérraga de los contratos: “carece de pertinencia st hecho de que lo prorroga 0 Ie renovacién de los contratas de trabajo se derive de actos legislatives emanadis del Parlamento griege. En efecto, procede sefialar que el efecto util del Acuerdo Mares se veria comprometide por una interpretacién que permitiara la prétroga unilateral de la duracién de un contrate de irabaje de duracién determinade mediante una intervencién legisiativa. Les prérogas como las consideradas son en todo ceso abusivas, seq cual see su fuente. Uegados a este punto resulta imprescindible analizor la viabilidad de las disiintas que pueden ser Incorporadas a Ic legislacién espancla sobre empleo piblico y su conformidad con el texto y el espitiu jurisprudencialmente declarado de la Diroctiva 1999/70/CE, La sentencia Sdinchez Ruiz ha llevade 4 cabo un minucioso andlisis de las medics posibles ous recoge la Claysula Quinta, al que se ahadira lo cicho por el Tribunel de Justicio en otros pronunciamientos sobre distintos Estados miembros. Debe recordarse que es necesario que exista alguna: de ellos, aunoue la Clausula se plentee como un catdloge abierlo de opciones para los Estados, Es necesario cue algo en el Derecho nacional se comesponda con le recogide en ella, puesto que lo contrariosupondria privar de su efecto util ala norma europea. La exigancia es minima: que sean sanciones efectivas y disuasorias, En repetidas ocasiones, el Tribunal de Justicia ha sefialadc que no es necesario que exista uno obligacién general, derivaca de la Diteciiva, de frasformacién de los contrates temporales abusivos en coniratos incefinides. Ha admitide incluso que pueden establecerse regimenes distinfos en el empleo privado y en el emplec pubico. Pero esta no aviere decir en modo gigune que sea una medida descartable. simplemente, no ¢s la Unica posibilidad. De hecho, si no se aplica, tiene que haber otra medida iguaimenie efectiva. Y esa busqueda le conesponde a los Tibunales nacionales. En Esperia, nada ocupe esa posicién. Nada disuade a las Administraciones 24EJASO PUblicas de contratar abusivamente. ¥ nadia las disuadira en el estado actual de las cosas. Procede, por lo tanto, analizar las consideraciones que ha hecho el Tiounal de Justicic para intentar deterninar cudl serie la medida o medidas mas apropiadas para su incorporacién al Derecho esparal. | andiisis hasta ahora realizace nos conduce. itremisiblemente, a una primera conclusion de Insuficiencia de los medidas adopladas hasta ahora por Espuria para la incorporacién a su derecho interno del contenido de Ia Directivoa 1999/70/CE. Para el Tribunal de Justicia, le organizecién de procesos selectivos destinades a proveer definiivamente las plazas ocupadas de menera provisional por empleados pUblicos con relaciones de servicio de duracién determinada, la trarstormacién de los amplaadas ptblicos alos cus se haya nombrado de mado abusive en el marco de sucesivas relaciones de servicio de dutacion deterninada en indetinidios no fiiosn y la concesién de Una Indemnizacién equivalente a la abonada en caso ce despide improcedente no son medidas derivadas de le Clausule Quinta, Sole podrian ser “medidas legales equivalentes”, come mucho. A propésite dea primera, e| propio Tribunal, bien informado, hasenclado que "en realiciag dichos plazos no se respetan y estos procesos son poco frecuentes (.,,) Su aplicacin ne tendtia ningin efecto negative para ese empleadior". Lo refleiade en les ariculos 10 y 70 del Estatute Bésico del Empleado Piblico. por lo tanto, na sive para cumplir el deber de transposicién de la Drectiva 1999/70/CE A esle respect, las Conclusiones en el caso Sdnchez Ruiz de la Avogada General Kekott aportan matices que podrian ser tenides en cuenta. De lo alirmacian “el juzgado remitente se refiere a un qprocese selective de fore concurrencian, de to que se deduce que también pueden participar en é! canaidatos que no hayan sufide un uso abusive de nombramientos sucesivos, sn que parezce que so fome debidamente en consideracién ese abuso [por ejemplo, mediante un nombramiente preferente en caso de que hayan superado el proceso selective)", puede concluirse que serfa conforme con el Derecho de la Unién Europea tante un proceso restringide para quienes hubieran sutrido un abuso en su contratacién 6_Esaso como un proceso general en el cus se oforguen pteferencias por este hecho. La sentencia Sénchex Ruiz, en segundo lugar, entierra defiritivamente Ia utilidad del "indefinido no fijo" on su apartade 102. El Tribunal de Justicia: ha acogide ntegramente las argumentos proparcionades por los Juzgades de lo Contencioso-Administrativo para sehalar que esa falsar eslabiidad no es la medida que busca la Directive. Esta figura de creacién jurisprudencial, aunque fue aountada en el caso Pérez Lopez como una posible via de remedio, yo no tiene recortido en Derecho espofol. Al estar la provision definitiva sometica ¢ la celebracién de una prueba, conserva el caracler de un contrate de duracién determinada, por fo que no logra olerger la estabilidad La tercora medida, la concesién de una indemnizac’én equivalente a ka que se concade por despido improcedente, no puede ser considerada como fal. €! Triouncl exige, para que pueda ser considerada como una medida legal equivalente los siguientes requisites: “debe tener espectficamente por objelo compensar los efectos de fa utlizacién abusive de sucesives contrafos 0 relaciones Iaborates de duracién deferminada” y “es necesario ademds que [a Incemnlzacién concedica no solo seat proporcionad, sinc también lo bastante efectiva y disvasoriy come para garantizar la plena eficacia de diche eléusvia", No hay ninguna medida en el Derecho vigente en Espafia que cumpla e508 dos requisitos. Debe notarse que no se esid discutiendo que ante jos Tribunales, en un case concrete, se pudiera obieneruna indemnizacidn. Se esté sefialando la necesicad de una regla de carécter general y de aplicacién cutomatica y especifica. no recogida en ningun texto legal actualmente. Procede, por lo tanto, buscar medidas én otras legislaciones. a} Elpago de ung indemnizacién En la sentencia Santoro (ECLIEU:C:2018:1 64) de 2018, el Tribunal se ha pronunciade © propésito de la validez de una indemniracién compensaioria por el abuso en la centratacién temporal. Le linea jursprucencial a propdsito del empleo publico en lialia es casi tan 26EJASO considerable como la espafala y haido atravesando sucesivos episodios de| que destaca este por surelevancia y su claridad. En efecto, la senlencia esludia i, ente ler prohibicién de transformar contrates en indefinides, Io indemnizacién provista por la logislacién italiana se puede considerar come una medida efectiva y disuaseria, dentro de los parémetros de transposicién de Ia Directive 1999/70/CE. El Tilounal de Justicia la ha considerade valida en estos lérminos: “una indemnzacién comprendida enire 2,5 y 12 mensuaiicades de la ultima retrbucién del trabajador, junto con Ia posibiidac que este fiene de obfener fo reparacién integra del darie demostrando, mediante presuncién, ta oérdida de oportunidades de encentrar un empleo o que, si se hubiera organizade un proceso selectivo de manera regular, 1o haibria superado, siempre que dicha nomativa vaya acompafada de un mecanismo de sanciones efectivo y disuasorio”. Se trata por lo tanto de una Indemnizacién con un doble contenido, que podkia servir de inspiracién « una posible reforme espafiola. En primer lugar, existifa un boreme basade en la antigdedad del trabbojador, on la que deberia computarse taco el periada de servicio. En segunde luger, habrio que establecer una serie de presunciones cue compensaran por lo que se dejé de hacer mientras duré el abuso. La normativa ilatiane prevé que esta indemnizacién sea fijada por el juez correspondiente, que @8 quien declara Ia existencia del abuso. Fs imprescindible que Ia indemnizacién tengo el doble componente, puesto que uno solo de sus Inlegrantes no previene de forma suficiente el abuse, Rosulta ademés relevante la consideracién que el Triounal hace a propésito de determinadas mediicas contenidas en la legislacién italiana, que no existe en el Derecho espariol. Si bien Ia sentencia encomienda al Tribunal vetificar su efectividad, las acepta como adecuadas el marco de la Directive 1999/70/CE: “et articule 36, apurtade 5, del Decreto Legislative n.o 145/200) establece que tos administraciones esiin obligadas a recuperar de os directives responsabies los importes abonades @ los habajacores en concepte de reparacién de! perjuicio suffide debido Ia infraccién cle las aisposiciones refativas a fa selecoién ala contiatacién, cuando esta inftaccién es infencional o resultado de una falta grave. Ademds, esta infraceién s@ flene en cuenta en ka ”EJASO evaluacién de! desemperio de estos directives. quienes, debido a eli, no pueden obtener complementos salanales vinculados at resultado. A mayor abundamiento, el aificule 34, apariade 6, de este Decre!o Legisitive dispone que fas administraciones pUblicos que hayon Intringido aisposiciones relatives a la seleecién 0 a la contratacién no pueden llevar a cabo procesos seleciivos de ningtin tig durante tos tres Gfios posteriares a ta intracctén”. El legisader espafol podria valorar la posioiidad de introducir una medida similar a esta y dotar de los mscarismos apropiades para su puesta en practica. La indemnizacién, por lo tanto, es una medida apropiada de fransposicion. Es necesurio preguntarse si es una mecida eficaz con vistas su introduecién en el Derecho espanol del empleo pubblico, ala vista de la ausencia de otto fipo de medidas. como se ha constatade onteriormente. En primer lugar, ha de valorarse el coste econémice, La incemnizacion deveria consiuirse sobre la que se otorga al despide improcedente, introduciéndose una ciéusula especifica por este motivo de extincién en él Estatuto Basico del Empleado Pubtico. El boremo de 33 dias de salar Por aho de servicio, con un maximo de 24 mensualidaces, es!é aceptade como efectivo y disuasorio en nuestro sistema. Tomando come base para un cdiculo teérico un case como el del Sr. Sanchez Ruiz, calculade sobre ta fecha de nombramiento (2/11/99) y !a fecha de reclamacién (21/12/16) ¥ un salario hipotélico de 24.268,22 euros (C1, Grupe Administrative], lo indemnizacién resultante supondria una cuantia de 41,793.51 euros, de acuerde con el instruments de cdiculo del CGP La continuacion de esia simulacién pasa por aceptar tos porcentajes ce la sentencia Pérez Lopez sobre ta lemporalidad del personal del Servicio de Salud de la Comunidad de Madrid, rebajdndolos por pura prudencia cle| 25% al 20% de 50.000 empleacos. Si, siempre ce forma tedrica, se ecepta que el Sr. Sénchez RUZ es el “empleado medio” a efectos de cdiculo, el coste para la Administracién seria ce 417.935.100 euros, solo en ese departamento. Parece una cantidad inasumible politicamente. 28EJASO En segundo lugor, ese sarfa el precio de la expubién del personal contrctade abusivamente. Seria necesarlo proceder o organizar un proceso seleclivo de dimensiones desconocidas hasta ahora en el empleo public espanol para poder seguir prestando asos servicios. Dadas Ins actuales condiciones sociales, presupuestarias y sonitarias, et esiablecimienlo de una indemnizacién, aunque pudiera ser un mecanisme conforme con la Drecliva 1999/70/CE, ne parece la medida mds opertung para el Derecho espafiol. b} La estabilizacién en el empleo con caracier definitive E reciente aute JS de 30 de septiembre de 2020 (ECLI-EU:C:2020:760) ha matizaco lo ya dicho [traduecién no oficial): ‘ta cldusuta 5 det Acuerda Marco debe interpretarse en el sentido de que se opone a fa fegistacién de un Estado miembro que prohibe absolutamente, en ef sector publico, Ja conversién de una sucesién de contratos de trabajo de duracién determinada en un contrato de duracién Indefinida, en la medida en que dicha fegistaciéa no contenga, en relacién con ese sector, otras medidas eficaces para preveni y, en su caso, sancionar ef uso indebido de sucesivos controtos de duracién determinada” La prohibicién de estabilzacién es contraria at Derecho de fa Unién Europea, mientras no existan medidas alternaiivas. Esto quiere decir que el silencio no es una transposicién correcta. No establecer medidas oficaces y disuesorias suypone un incumplimiento de las obligaciones ce Espafia. En ef marco del recurso ya comentedo, puede terminar conlevando I Imposicién de una muita pecuniaria por parle de! Tribunal de Justicia, come ya sucedié én e! caso de los estibadores portuarios. Descertadas todas las medicias que se han expuesto anieriormente, ya por mofivos juridices, ya por motivos econdérricos 0 sociales. parece claro que la forma més simple de que Espaho adapte su legislacién en materia de empleo pUulce ala Directiva 1999/70/CE es incorporande [a regla de transformacién de los coniratos temporales abusives en contratos indefinides. Es preciso reparar en que el Derecho de la Unién Europea no prescribe en modo alguno la transformacién en fynclonarlo, sino que deja Gbierta Ia posibifidad a a creacién de figuras laborales dotadas de verdadera estabilidad. 29EJASO Es importante recalcar este situacién: el Derecho de fa Unidn Europea debe respetar la libertad de los Estados miembros para organizar sus sislernas nacionules de empleo pUblico, dentro del respeto a los compromises con [a organizacién Internacional. EI Tilounal de Justicia jamds impondré una determinada categoria nacional. puesto que esa decision queda fuera de sus competencios, fimitados estictamente a ia interpretacién del Derecho de la Unién Europea, La secuencia consta, pues, de dos partes: la necesided de prevencién del abuso, establecida en térrinos ganerales en el Derecho de la Unidn: y Ia fijacién de ia medida concrete para ello, establecida en términos especificos en el Derecho de cada Estado miembro. La primera voz sera de forma masiva y excepcional. Lainscripcién de una nome como esa en nuestra legislacién, que ademas incorpore elementos de la responsabilidad pattimonicl personal de los Tesponsables, cerrard la via a numerosos fraudes del futuro. Ne puede olvidarse, par illime, lo contundente afirmacién del Tribunal de Justicia en la sentencia MY antes indicaca: “todas fas autoridades de tos Estados miembros esidin sujefas a fa obigacién de garantizar e/ pleno efecto de las disgosiciones del Derecho de Ia Unién, incluso cuando dichas autoridades modifican su Constitucién” Consecuencia de ello son los palabras claras del fallo de la sentencia: “cuando sé haya producide une utlizacién obusiva de sucesives contrates de trabajo de duracién determinada, {...) la obligacién de! érgono jurisdiecional remitente de efectuar, en la medida de lo pesible. una interpretacidn y aplicacién de todas las disposiciones pertinentes del Derecho intemo que permita sancionar debidamente ese abuso y eliminar las consecuencias de (a infraccién de! Derecho de la Unidn incluye la apreciacién de si pueden aplicarse. 2n su caso, a efectos de esa interpretacion conforme, las disposiciones de una normativa nacional anterior, todavia vigente, que autoriza la conversién de los sucesivos contratos de trabajo de duracién determinada en un contrate de trabajo: por tiempo indefinido. aunque existan disposiciones nacionales de naturaleza constitucional que prohiban de modo absolute dicha conversién en ef sector publico". Si tal es la obligacién del juez, mayor es la obligacién def legisiador de ofrecer una solucion de caracter general. 30EJASO 7. La jurisprudencia de la Sala de lo Contencloso-administrative del Tribunal supremo de aplicacién ce Ia Jurisprudencia del Tabunat de Justicia El hecho de cue la Directiva 1999/70/CE se aplique indistintamente al personal temporal jaboral y en régimen de Derecho administrative no significa que esa aplicacién y, en concreto, Ie dela cléusula S del Acuerdo Marco, una vez constatada lo existencia de utlizacién abusive do sucesives contretes o relaciones laborales de duracién determinada, deba emplear las mismes técnicas y correr fa misma suerte en el empleo sujeto al Derecho del trabojo y al Derecho adrriristrativo, respeciivamente, sempre que, en ambos cases, ef orcenamiente interme cuente con medidas disuasorias ofectives y para sancionar los abusos y cumplir le Directive 1999/70/CE. Lo ha dicho fantas veces et Tbunal ce Justicia que excusa lo cia conerefa ce sus sentencias. Noha habide convergencie entre ig jursprudencia de la Sala de Io Social del Tribunal Supreme para los trebojodores temporales de las Adminisiraciones pubslices y lar dela Sala de lo Contencioso-cadministrativo para el personal estatutario temporal y (os funcionarios interinos y el personcl eventual. Sus soluciones frente a la temporalidad inusualmenle larga y sucesiva, y, en todo caso, abusiva, han sido distintas, remarcande lo existencia de dos ordenamientos paralelos de la temporalidad en al empeo publico. Pese a Ia Sentencia del Triounal de Justicia Florentina Marfinez Andrés c. Servicio Vasco de Salud y Juan Carlos Castrefana Lopez c. Ayuntamiento de Vitoria, C- 184/15 y 197/15, acurnulados, ict Sala de lo Contencioso- adminisirative del Tribunal Supremo descutoriz6, en esos casos, ia aplicacién de la figure del indefinido ne fijo @ las relaciones tlemporales estatutorias y funcionariales. Las soluciones jurisprudenciales y judiciales contencioso-cadministrativas son complejas y estén enredacas en una legislecién interna que soporta un alte nivel de incumplimiento de Ia clausula 5* del Acuerdo Marco y que no asia dotada de técnicos eficaces para impedirlo, frente ala cual los jueces y trisunales han adoptade y adoptan diferentes posiciones, también en relacién al Tribunal de Justicia. aEJASO Dejande Ia Sentencia Pérez Lopez c. Servicio Madiriefio de Salud. C- 16/18, que abord6 exclusivamente la temgoraicad del personal esiuiutario eventual de los servicios de salud, la Sentencia dictada en los gsuntos ccumvlades C-184/15 y 197/15, Martinez Andrés y Castrejana, Lépez c. ef Servicio Vasco de Salud y ef Ayuntamiento de Vitoria, ofiméd ave la ciGusuic 5, apertade |, del Acuerdo Marco, s6 opene a Ia apicacion por les tibunales espafoles de normas del ordenamiento interme {relativas ol perional estatuterio temporal eventualy o funcionares interinos), en supuestos ce utiizacién abusive de relaciones de duracién determinada y de sucesives rombramientos temporales - medicnte trece prérrogas de un primer nombramien'o por “necesidades de servicio" sin solucién de continvidad, en un caso; durante casi veinte ofios en el olfo-, de la que resulfe que se reconoce "a las personas que han celabrado un contrato de trabajo con la Administrecién un derecho Gl mantenimiente de la relacién faboral, mientras que, con caracter general, no se reconoce este derecho al personal que presta servicios pore dicha Adminisiracién en régimen de Derecho administrctive, a menos que exisia una medida eficaz en el ordenamiento juricico nacional pera sancionar les atusos cornetides respecte de dicho personel, lo que incumbe al juez nacional comprober’' [epedo. 54). ¥ ciadié, sobre ol principio de efectividad, que el Acuerdo Marco "se pone c normes procesaies nacionales que obligan al irabejacior con contrato de duracién determinaca a efercitar una nueva accién parc cue se determine la sancién apropiada cuande una autoridad judicial ha declarado la exstencia de vilizacién ciousiva de sucesives coniratos de cureciéa daterminaca, en Ia medida en que de ellas se deriven pare dicho trapaiador ineonvenientes procesales en forme, en particular, de costes, de curecién y de normaiiva de tepresentacién procesal, que pueden hacer excesivamente cificl ol ejercicio de les derechos que te confiere el orclenamiento juridico de Ia Unin" [apdo. 64] La Sala de lo Contencioso-administrative cel Tripunal Superior de Justice del Pals Vasco estiné losrecursos de opelacisn de la Sia. Martinez Andrés y del Sr, Castrejana Lopez en sus Sentencias 618/2016, de 12 de diciembre (ree. nm, 625/2013}, y 608/2016, también de 12 de diciembre (rec. nim. 735/2013}. en las que anulé sus respectivos ceses por el caracter fraudulento de sy nombramiento de cardcter ternporal eventual y de funcionatio interno y consideré las relaciones de servicios como 32EJASO indefinidas no fijas y prolongadas en al tiempo hasta la coberturc reglamentaria de Ic plaza, o hasta su amortizacion, o hasta su conversion enestuctural. Al cese, justificade en las seficlades causas, ordené la Sala cripticamente que percibirfan los interesados “lc indemnizacién sofalada por el TUE de mantenerse las circunstancias legales achuales" {FD 2°) Recurrides los sentencias de apelacion por Osakidetza-Servicio Vesce de Salud, la Sentencia de Ia Salo de to Contencioso-Administrative (Seccién Cuarta] del Tlbunal supremo 1.425/2018, de 26 de septiembre, case Martinez Andrés, estimé parcialmente el recurso de casacién al considerar errénea la aplicacién por Ia sentencia apelada de la doctrina Ge la jurlsciccion social sobre los trabajadores indefinidos no files a las relaciones eslatutarics temporales abusivas (ademds de aquello incemnizacién futura). La Sala de lo Contencioso-admin'strative del Tribunal Supremo icentificé en el mandate bésico del art. 9.3, in fine, del Estatuto marco del personal estaiutario de los servicios de salud lo mecide efectiva y disuasoria para evitar los aousos en la sucesién de las relaciones estatutarias temporales, en corsecusncia, Ia norma de transposicion cle fer cléusutc 5° del Acuerdo Marco énsu aplicacién a este personal. Segon el THibunal Supreme, la sancién del cbuso de la temporaiicad, abuso comprobade en el desompeio de funciones permanentes y estables, no temporales © provisianales, bajo la cobertura de sucesivos nombramientos temporales, no requiere de ninguna mutacion de la situacién jurdica de quien la ha padecide, ni mediante ¢l recurso al expediente de Io interinidad, para clcanzer los mismos efectos que resuttan de Io indefinicién sin fieza, ni al de esta constuccién de Ia jurisdiccién social, sino del cumplimiento dle la ley que palmariamente se haincumpiido. Cenicrme a tal premisa, la Secoién Cuarta de enjviciamiento de la Sale do lo Contencioso-administrative del Tribunal Supremo resalvié el caso, sentande los criterios interpretativos sobre las cuestiones que, sequn el Auto de admision del recurso de casacién (Auto de Ia Seccldn 1° de Io Sala de 30 de mayo de 2017), presentaban interés casacional objetivo para la fomacién de jurisprudencia, reinterpretende la sentencia del Tribunal de Justicia, Lo primera cuestién, ante la division al tespecto de juzgades y sales del orden contencigso-administrative, era: “Si, 33EJASO constatade una uflizacién abusive de les sucesives nombramientas [_.} debe. de conformidad con ia sentencia de! iounai de Justicia de a Union Europea (Sala Décina) de 14 de sepliembre de 2016, dictada en los asunfos ccumulados C-184/15 y C-I97/15 , adoptarse come Unica solucién juridica apiicabie ia de conversion de su retacién de servicios en una de cardcter indefinide no fiia, aplicando de forma anaiogica ia jurispruciencla del orden sockai, 0 bien. si cabe atirmar que en nuestro ordenamiento juridico existen otras medidas de apticacién preterente e iguamente eficaces para sancionar los cbusos cometides en dicha relacién". Se referia la segunda a “sie! afectado por ia utitzacion abusiva de esos nombramientos tiene o no derecho a indemnizacién, por qué concepto y en qué momento” Negé e! Tribunal Supreme que la solucién juridica aplcable, anuicdo el cese administrative de Ia Sra. Martinez Andrés. fuera la conversion del personal estatuiao temporal de cardicter eventual de los servicios de salud en personal indefinide ne fie, agiicande de forma analégica la

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