Teoría de La Constitución 2

TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN
Estudios en homenaje a José Albino Tinetti
S. Enrique Anaya Barraza

Rommell Ismael Sandoval Rosales
Rodolfo Ernesto González Bonilla
Roberto Rodríguez Meléndez
Salvador Héctor Soriano
Manuel Montecino Giralt
Aldo Enrique Cáder Camilot
Juan Antonio Durán Ramírez
Carlos Ernesto Sánchez Escobar
Daniel Eduardo Olmedo Sánchez
Ivette Elena Cardona Amaya
René Eduardo Hernández Valiente
Corte Suprema de Justicia

Departamento de Publicaciones
SAN SALVADOR, 2020

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San Salvador
Impreso en El Salvador. Freddy Armando Gómez Martínez
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Dr. José Óscar Armando Pineda Navas
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Los artículos contenidos en esta publicación
son responsabilidad de sus respectivos autores.
LOS AUTORES
S. ENRIQUE ANAYA BARRAZA. Abogado en libre ejercicio. Doctor en Dere-

cho por la Universidad Complutense. Maestre en Derecho Internacional Público
y Licenciado en Ciencias Jurídicas, ambas titulaciones en la Universidad Dr. José
Matías Delgado. Excoordinador de colaboradores de la Sala de lo Constitucional
de la Corte Suprema de Justicia. Miembro del Instituto Iberoamericano de Derecho
Constitucional (IIDC). Catedrático de Derecho Procesal y Derecho Constitucional.
ROMMELL ISMAEL SANDOVAL ROSALES. Doctor en Derecho de la Universi-

dad Autónoma de Barcelona. Licenciado en Ciencias Jurídicas de la Universidad
Centroamericana José Simeón Cañas. Consultor en Estado de Derecho, Crecimien-
to Económico y Reforma Judicial en Centroamérica, México, República Dominicana
y Panamá. Abogado y notario en libre ejercicio, especialmente litigios. Docente de
Derecho Constitucional, Derecho Procesal y Probatorio.
RODOLFO GONZÁLEZ. Máster en Derecho por la Universidad Autónoma de

Barcelona (2004) y licenciado en Ciencias Jurídicas por la Universidad Centroameri-
cana José Simeón Cañas (1993). Magistrado de la Sala de lo Constitucional (2009-
2018). Colaborador y asesor de la Sala de lo Constitucional (1994-2009). Capaci-
tador de la Escuela Judicial del CNJ. Catedrático de Teoría del Estado, Derecho
Constitucional y Derecho Procesal Constitucional en pregrado y posgrado de las
universidades Dr. José Matías Delgado, Centroamericana José Simeón Cañas, Tec-
nológica y Escuela Superior de Economía y Negocios, desde 1997 hasta la fecha.
ROBERTO RODRÍGUEZ MELÉNDEZ. Doctor en Sociología (Universidad de

Deusto) y en Derechos Humanos (Universidad Carlos III de Madrid). Máster en So-
ciología del Derecho (Instituto Internacional de Sociología Jurídica) y en Ciencia Po-
lítica (Universidad Internacional de Andalucía). Docente universitario en las áreas
de Derechos Humanos, Derecho Constitucional y Gestión Pública en la Universidad
Centroamericana José Simeón Cañas (UCA). Actualmente se desempeña como es-
pecialista del área de protección de la infancia para el Fondo de las Naciones Uni-
das para la Infancia (UNICEF).
SALVADOR HÉCTOR SORIANO. Estudios de Doctorado en Derechos Funda-

mentales por la Universidad Carlos III. Licenciado en Ciencias Jurídicas de la Uni-
versidad Centroamericana José Simeón Cañas. Colaborador jurídico del Centro de
Documentación Judicial y de la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de
Justicia. Coordinador del Área de Derecho Constitucional de la Escuela de Capa-
citación Judicial. Docente de la Universidad Centroamericana José Simeón Cañas.
MANUEL MONTECINO GIRALT. Doctor en Derecho; especialista en ciencia
política y derecho constitucional; excolaborador jurídico de la Sala de lo Constitu-
cional; profesor universitario; exconsejero y expresidente del Centro de Estudios
de Justicia de las Américas (CEJA-OEA); miembro de la Comisión Redactora del
Código Procesal Civil y Mercantil; autor de diversos artículos en materia procesal
constitucional y procesal civil.
ALDO CÁDER CAMILOT. Licenciado en Ciencias Jurídicas de la Universidad

Centroamericana José Simeón Cañas. Abogado y notario. Exletrado y exsecretario
de la Sala de lo Constitucional, exintendente de Investigaciones de la Superinten-
dencia de Competencia, excatedrático de la UCA. Magistrado propietario de la
Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Catedrático de Derecho
Procesal Civil en la Escuela Superior de Economía y Negocios (ESEN).
JUAN ANTONIO DURÁN RAMÍREZ. Maestro en Administración de Justicia

(UNA, Costa Rica) y licenciado en Ciencias Jurídicas (UCA-El Salvador). Ha sido juez
en materia penal en los tribunales de sentencia de San Vicente, Chalatenango, Ter-
cero de San Salvador; exmagistrado de la Corte Suprema de Justicia, exsecretario
de la Sala de lo Constitucional de la CSJ. Actualmente, magistrado en funciones
Cámara Tercera de lo Penal de San Salvador. Es docente universitario.
CARLOS ERNESTO SÁNCHEZ ESCOBAR. Licenciado en Ciencias Jurídicas, Uni-

versidad de El Salvador. Máster en Administración de Justicia Penal, Universidad
Nacional de Costa Rica. Especialista en Administración de Justicia Penal, Univer-
sidad Nacional de Costa Rica. Capacitador de la Escuela de Capacitación Judicial.
Docente universitario. Ha desempeñado el cargo de juez de paz, juez de sentencia
penal y magistrado de cámara de segunda instancia. Actualmente es magistrado
de la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia.
DANIEL OLMEDO. Máster en Derechos Fundamentales por la Universidad Car-

los III de Madrid, así como estudios de posgrado en finanzas por ISEADE, y de
aspectos legales de Negocios Internacionales por la Universidad de Georgetown
e INCAE. Participó como resolutor de amparos en la Sala de lo Constitucional. Ac-
tualmente es directivo del Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional
Sección El Salvador, y director de asuntos legales en la Asociación Nacional de la
Empresa Privada (ANEP).
IVETTE ELENA CARDONA AMAYA. Doctora en Derecho, Universidad de Sala-

manca. Licenciada en Ciencias Jurídicas de la Universidad Centroamericana José Si-
meón Cañas, así como estudios de posgrado en Derecho Financiero y Bancario por
ISEADE. Excoordinadora de amparos de la Sala de lo Constitucional, expresidenta
del Tribunal Sancionador de la Defensoría del Consumidor. Docente en la maestría
ii
de Derecho Constitucional en la Universidad Dr. José Matías Delgado; autora de
los vocablos constitucionales contenidos en el Diccionario Panhispánico del Espa-
ñol Jurídico (Real Academia Española); y, actualmente, presidenta del Comité de
Apelaciones del Sistema Financiero.
RENÉ EDUARDO HERNÁNDEZ VALIENTE. Doctor en Jurisprudencia y Cien-

cias Sociales (1969), posgrado en Derecho Constitucional de la Universidad de Sa-
lamanca (2002 y 2004). Ministro de Educación (1989-1990), ministro de Justicia
(1990-1994). Primer magistrado de la Corte Suprema de Justicia y de la Sala de lo
Constitucional (1994-2003). Presidente del Instituto Iberoamericano de Derecho
Constitucional (IIDC). Abogado y notario en el libre ejercicio profesional.
iii
ESTUDIOS EN HOMENAJE A JOSÉ ALBINO TINETTI
PRÓLOGO A LA SEGUNDA EDICIÓN
En el año 2000, con auspicios del Proyecto para el Fortalecimiento de la Justicia

y de la Cultura Constitucional en la República de El Salvador, Unión Europea-Cor-
te Suprema de Justicia, publicó la obra “Teoría de la Constitución Salvadoreña”.
Esa obra contenía un prólogo y ocho estudios sobre diversos tópicos del Derecho
Constitucional General o Teoría de la Constitución. En esta segunda edición se en-
riquecieron, ampliaron y actualizan los temas originales, y se incluyen otros que
son relevantes en la actualidad. Vale la pena mencionar que en esta edición cada
uno de los estudios analiza las decisiones de la Sala de lo Constitucional emitidas
en estos últimos 19 años, así como sus alcances.
En la primera edición, el Dr. José Albino Tinetti fue quien elaboró el prólogo,
el cual desde el inicio introduce al lector en la teoría del ordenamiento constitucio-
nal basado en las distinciones que hace Manuel García Pelayo, Paolo Biscaretti de
Ruffia o Rubén Hernández Valle. En efecto estos autores distinguen entre lo que
es el Derecho Constitucional particular; el Derecho Constitucional General o Teoría
de la Constitución y el Derecho Constitucional. El Dr. Tinetti resaltó la importancia
que todo análisis del ordenamiento jurídico constitucional debe referirse al de-
recho positivo de una época y lugar determinado. Una Teoría de la Constitución
debe incluir el análisis de los principios, valores, normas, conceptos e instituciones
constitucionales.
Así, el Dr. Tinetti, con maestría conduce al lector en breves líneas entre el pen-
samiento de Carl Schmitt a través de su Teoría de la Constitución y Hans Kelsen con
su Teoría Pura del Derecho, pasando por Hermann Heller y Karl Loewenstein, entre
varios autores. Sostuvo el Dr. Tinetti que la perspectiva que debe mantenerse, es
que si bien, las Constituciones tienen caracteres generales y constantes a través
del tiempo, deben reconocerse sus particularidades. El estudio de la Constitución
no es una mera contemplación o un análisis simplista o espiritualista, místico. Sino
que debe entenderse como una construcción intelectual que aparece justamente
como una construcción de un pensamiento activo, como el resultado de un trabajo
científico, en el cual no puede dejar a un lado un análisis del derecho constitucional
comparado.
Debe resaltarse que, en el primer prólogo de la primera edición del libro, que
los estudios no tuvieron un acuerdo de uniformidad de enfoques, ni identificación
de áreas de consenso y tampoco una visión armonizante. Se pueden encontrar
ideas contrapuestas y por esa razón recomendó el Dr. Tinetti que los autores de-
bían organizar coloquios posteriores para discutir esos ámbitos de divergencia.
Si bien es cierto no se pretendió un desarrollo armonizado, ni la concreción de

una sola escuela de derecho constitucional o de interpretación constitucional del
derecho, sino que se expuso a través de esos “estudios” los desafíos jurídicos de
esa época, que siguen siendo contemporáneos. En efecto sigue en vigor la lucha
entre la razón y la irracionalidad, las tensiones entre los poderes constituidos, entre
los órganos fundamentales de Gobierno, así como la necesidad de perfeccionar los
instrumentos de protección judicial de las personas, a través del acceso a la justicia
constitucional y a la justicia ordinaria. Así como el control del poder político, el
cumplimiento de reglas y de los principios de formación del presupuesto general
de la nación; las reglas del debido proceso; la protección del medio ambiente y
de los derechos del consumidor; la protección de las libertades y derechos fun-
damentales; el acceso a la justicia y a la verdad de las víctimas de la guerra civil;
el reconocimiento de los derechos de las personas vulnerables o en situación de
vulnerabilidad por ser minorías o en razón de sus preferencias u orientaciones se-
xuales, así como la protección de las personas desplazadas forzosamente en razón
del contexto de violencia y los migrantes. Las necesidades de las personas, obligan
a renovar la justicia constitucional.
En la obra original, como bien menciona el prólogo, los títulos de su contenido

fueron: el concepto de la Constitución; el valor normativo de la misma; las cualida-
des de la Constitución; el fundamento material de la Constitución, la constitucio-
nalización de las fuentes del derecho salvadoreño; la actualidad de la Constitución
(que incluye los mecanismos de cambio y reforma); la defensa de la Constitución y
la interpretación constitucional. No se trató de una antología del pensamiento jurí-
dico, sino que se mostró la diversidad y la riqueza del pensamiento jurídico y como
estas diversas fuentes han sido lectura obligada para la práctica del derecho cons-
titucional, en las disertaciones jurídicas, en las escuelas de derecho o en las diversas
conferencias en las que han asistido, así como en la interpretación de la misma ya
que algunos de autores fueron colaboradores jurídicos o han sido magistrados de
la Sala de lo Constitucional o jueces, o ejercen la profesión liberal.
En esta segunda edición se renuevan y se amplían los estudios originales y se

incorporan otros. En esta edición se conserva el prólogo elaborado por el Dr. José
Albino Tinetti y el trabajo de Salvador Héctor Soriano, un jurista que ya no se en-
cuentra entre nosotros, pero que dejó una obra marcada en su paso por la Escuela
de Capacitación Judicial como coordinador del área de derecho constitucional, co-
laborador jurídico del Centro de Documentación Judicial y la Sala de lo Constitu-
cional, y como profesor de Derecho Constitucional e Introducción al Derecho en
vi
la Universidad Centroamericana Dr. José Simeón Cañas (UCA), amigo noble, gran
compañero de trabajo y una persona que mantuvo siempre al día su pensamiento
jurídico y siempre dispuesto a compartir sus lecturas favoritas.
Esta segunda colección de estudios de la Teoría de la Constitución, es un ho-

menaje al Dr. Tinetti, cuya semblanza fue elaborada por el colega Fernando Ma-
rroquín Galo, exdirector de la Escuela de Capacitación Judicial, académico muy cer-
cano al homenajeado. La semblanza contiene anécdotas que permiten encontrar
claves para desentrañar el carácter y compromiso intelectual del Dr. Tinetti.
En el primer estudio, NOCIONES BÁSICAS SOBRE EL CONCEPTO DE CONSTI-

TUCIÓN, el autor considera que la noción conceptual de la Constitución no ha sido
discutida en el país como idea jurídica. Manifiesta que de forma llana y ordinaria-
mente se transcriben fórmulas elaboradas en el extranjero, sin evaluar el contexto
ideológico, político e histórico en que se han sido creadas. De allí la importancia
de analizar el concepto desde la realidad histórica, política y jurídica salvadoreña,
para potenciar su aplicación. Especialmente su rol técnico-jurídico (la supremacía
jurídica) y su rol político-jurídico en la vida de la comunidad.
En el segundo estudio, LA FUERZA NORMATIVA DE LA CONSTITUCIÓN, se

explican las consecuencias de los efectos jurídicos de la Constitución. Se parte de
considerar a la Constitución como una norma jurídica fundamental que contiene
la fórmula de la autodeterminación política salvadoreña como una realidad histó-
rica. En efecto, la Constitución es la norma jurídica superior en el ordenamiento
jurídico, con una pretensión de permanencia que vincula a todos los poderes cons-
tituidos a sus mandatos.
Por su parte, el trabajo denominado como CUALIDADES DE LA CONSTITU-

CIÓN, explica las peculiaridades de la norma fundamental, como son la supremacía
constitucional, la protección reforzada, la rigidez constitucional, la inserción de la
ley suprema en el ordenamiento preconstitucional que armonizan y sistematizan
las fuentes del derecho. En efecto, estas especificidades, peculiaridades o cualida-
des se justifican por ser la Constitución un cuerpo normativo distinto de los que
integran el ordenamiento jurídico.
El siguiente estudio, con el título de VALORES, IDEOLOGÍAS Y CONSTITUCIÓN,

efectúa una reflexión crítica sobre la dogmática jurídica. El análisis de la Constitu-
ción no puede diferenciarse de la práctica y realidad del país, ni de las necesarias
transformaciones sociales y políticas. El estudio del Derecho Constitucional tiene
que tener una apertura a visiones integradoras e interdisciplinarias. Ello implica
repensar el modelo educativo en las Escuelas de Derecho, estimulando valores de-
mocráticos.
vii
El trabajo nombrado como CONSTITUCIONALIZACIÓN DE LAS FUENTES DEL
DERECHO SALVADOREÑO, mantiene su actualidad y es un punto de partida crítico
al modelo de fuentes que tradicionalmente se enseña en las Escuelas de Derecho
salvadoreñas. En efecto, el estudio, no es una mera clasificación formal, sino que
establece lineamientos para comprender qué normas jurídicas efectivamente son
válidas en el ordenamiento jurídico al confrontarlas con la Constitución (la norma
fundante o parámetro de validez).
El estudio DEFENSA DE LA CONSTITUCIÓN, expone con detenimiento los di-

versos mecanismos previstos en la norma fundamental, por medio de los cuales,
el constituyente construyó, justamente, la defensa de la misma, frente a acciones
que pudieran alterarla. Así se desarrollan disposiciones políticas, como la división
de poderes; medios económicos y financieros; medios sociales; la regla de la supre-
macía constitucional y el procedimiento de reforma constitucional; y los mecanis-
mos de protección jurisdiccional.
El ensayo NORMAS CONSTITUCIONALES PROCESALES EN LA JURISPRUDENCIA

CONSTITUCIONAL, explica el catálogo de derechos constitucionales de naturaleza
procesal, que integran parte de la esfera jurídica de la persona. La técnica utilizada
ha sido la selección de los derechos desarrollados por la jurisprudencia de la Sala
de lo Constitucional y que pueden aplicarse a los procesos y procedimientos juris-
diccionales, como el derecho a la protección, seguridad jurídica, igualdad procesal,
derecho de audiencia, derecho de defensa, entre otros.
Por su lado, el estudio INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL revela uno de los

ejes torales de la teoría de la Constitución, que tiene relevancia en la aplicación
diaria de la norma fundamental por parte de los servidores públicos, los jueces y
tribunales de la República, en la que se descifra o desentraña cómo se definen los
límites del poder público, los derechos y garantías de las personas. Así como las
prioridades de las políticas públicas.
Con respecto al apartado de los PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES DEL PODER

PENAL, desarrolla los límites constitucionales del poder punitivo estatal, explica
el contenido e interpretación de principios relevantes como la dignidad humana,
lesividad, culpabilidad, legalidad y resocialización. Así como su exigencia en la apli-
cación del derecho penal en un Estado Democrático y Constitucional.
En el estudio sobre LA CONSTITUCIÓN ECONÓMICA, se parte explicando que

la Constitución al establecer los valores y principios de la comunidad también re-
gula la realidad social y económica. Se analizan las normas y la jurisprudencia cons-
titucional sobre el orden económico y las finanzas públicas, con una perspectiva
crítica. En el orden económico se desarrolla el derecho a la propiedad, la libertad
viii
de contratación, la libertad económica y empresarial, la prohibición de autorizar
monopolios privados, el derecho a un medio ambiente sano, la protección al con-
sumidor y la protección ante prácticas monopólicas. En el apartado de finanzas
públicas se desarrolla el presupuesto general y la deuda pública.
En cuanto al ensayo sobre LA ACTUALIDAD DE LA CONSTITUCIÓN. LOS ME-

CANISMOS DE TRANSFORMACIÓN Y SU INCIDENCIA EN LOS DERECHOS FUNDA-
MENTALES, desarrolla un análisis sobre los mecanismos de actualización, trans-
formación, modificación, reforma o mutación de la Constitución. Se comenta la
jurisprudencia emitida, especialmente, la relacionada al impacto sobre el sistema
democrático y sobre los derechos fundamentales.
Finalmente, el estudio titulado como SEMBLANZA DE LA JUSTICIA CONSTI-

TUCIONAL EN AMÉRICA LATINA, explica los sistemas de control constitucional de
leyes. Se caracterizan a los sistemas concentrado y difuso, así como la convivencia
de ambos que da como resultado un modelo mixto. En los sistemas no sólo rea-
lizan un examen de validez constitucional sobre las normas infraconstitucionales,
sino que protegen los derechos constitucionales. Es por medio del poder judicial, o
por un tribunal especializado dentro del más alto tribunal de justicia o un tribunal
constitucional fuera del organismo judicial, el que ordinariamente tiene la respon-
sabilidad de administrar la justicia constitucional.
Se pone a disposición del lector la más amplia gama posible de fuentes biblio-
gráficas y jurisprudenciales utilizadas por los autores. Además de los puntos de
vista y análisis en cada uno de los temas expuestos. Esta obra vendrá a enriquecer
las discusiones sobre el derecho constitucional y el derecho procesal constitucional,
así como la defensa de los derechos fundamentales. Si bien hay puntos de coinci-
dencia, no se trata de una obra monolítica, sino abierta, plural y democrática.
Rommell Sandoval
San Salvador, diciembre de 2019.
ix
SEMBLANZA DEL DR. JOSÉ A. TINETTI:
UN CONSTITUCIONALISTA SIN “ANSIEDAD DE INFLUENCIA”
Fernando Marroquín Galo
En el capítulo 29 de “El Señor Presidente”, Miguel Ángel Asturias narra que

el personaje del licenciado Abel Carbajal ingresa a prisión después de un consejo
de guerra maratónico, surrealista, “mitad rito, mitad comedia bufa”. Ahí, entre los
detalles de la descripción vívida de la cárcel, escribe el nobel una frase, aparecida
en los gritos de otro preso: “¡Agua, per Dio, agua per favori, Tinetti!”1 La frase
agónica se atribuye a otro italiano llamado Binelli, quien había sido emparedado y
condenado a morir así, de hambre y sed.
El destinatario de la súplica habría sido José Tinetti, el segundo de tres her-

manos, Teodoro, José y Albino, emigrados italianos desde Romano Canavese (Pie-
monte, Italia). Teodoro y José fueron encarcelados y acusados de atentar contra el
dictador guatemalteco Manuel Estrada Cabrera (presidente de ese país de 1898 a
1920). Los hermanos Tinetti salieron de la cárcel luego de dos años de prisión pre-
ventiva y entonces “repitieron el episodio bíblico de la fuga; solo que en lugar de
Israel escogieron el país con el psicoanalítico nombre de El Salvador”2. El personaje,
novelado como receptor del triste ruego de un sediento moribundo e inmortaliza-
do como coinquilino de las víctimas de la tiranía, era abuelo del doctor José Albino
Tinetti Quiteño.
Desde un apacible enclave académico, a media montaña, en su despacho

como decano de Derecho de la Escuela Superior de Economía y Negocios (ESEN),
por delante de generosas remembranzas sobre su vida, Albino Tinetti niega ser
doctor, jurista, maestro, constitucionalista o investigador. Niega tener los méritos
por los que tantos lo admiramos. No importa. Muchos sabemos que, en esa nega-
ción particular, se equivoca. Su aclaración es solo cabal ejemplo de un saber genui-
no, de ese que, a lo Sócrates, se niega a sí mismo justo porque se tiene3.
Albino Tinetti nació en San Salvador el 5 de marzo de 1939. Su padre era me-
cánico. Su madre, ama de casa. Sin representantes de una estirpe de juristas en su
ascendencia, su prestigio y reconocimiento son asuntos de carácter. Por supuesto,
somos todos también deudores de quienes nos ayudan. Su formación básica fue
en el Externado San José, educado por jesuitas, donde su primera vocación fue
convertirse en cantor de trío, pues durante las clases lo atormentaba el burlón
espíritu del aburrimiento y los integrantes del coro podían salir del aula con ciertas
facilidades. El sueño duró poco. El profesor de canto le pidió una demostración
para escuchar su voz y ahí terminó todo. Regreso al salón de clases y silenció al
vocalista probable de un futuro multiverso.
Al terminar su educación secundaria su pretensión inicial fue ingresar a la ca-
rrera de Medicina en la Universidad de El Salvador. Se trataba de una de las carre-
ras con mayor demanda, con un examen riguroso y de la que solo se habilitaba
un número limitado de plazas de ingreso. El prestigio de la universidad y de esa
carrera eran tales que estudiantes de Costa Rica y otros países centroamericanos
viajaban a El Salvador para realizar aquí sus estudios. El joven Tinetti hizo el exa-
men y se ubicó en una posición destacada, asegurando así su incorporación a la
Facultad de Medicina. Un tanto sin querer, forzado a manifestarse sobre una se-
gunda opción de estudio, escribió “Derecho”. Sus resultados de ingreso para esta
segunda alternativa eran menos halagadores.
Una de esas personas que ayudaron al joven Tinetti fue su tío, el periodista,
poeta y profesor Serafín Quiteño (Santa Ana, 1906-San Salvador, 1987), integrante
del grupo Cactus, autor de “Corasón con S” (1941) y coautor de “Tórrido Sueño”
(1955). También, con el pseudónimo Pedro C. Maravilla, mantuvo durante 16 años,
en El Diario de Hoy, su columna “Ventana de colores”, “caleidoscopio gracioso y
penetrante de la vida nacional en los años sesenta y setenta”4. En su biografía se
destaca asimismo el cargo de vicepresidente de la Asamblea Legislativa, de 1950 a
1956, desde donde promovió la fundación de la Dirección General de Bellas Artes5.
Don Serafín Quiteño fue para su sobrino guía de libros por leer, pregonero de ca-
minos vitales a esquivar y mentor eficaz, si juzgamos desde el “ahora”.
Al poeta hemos de agradecer nuestro jurista consagrado. En una charla fa-

miliar de “orientación vocacional”, don Serafín Quiteño le recordó al joven Tinetti
que en una ocasión, mientras este servía como voluntario de Cruz Roja y sostenía a
un herido a quien se le aplicaban primeros auxilios, el voluntario se había desvane-
cido de súbito, aunque por poco tiempo, con solo ver la sangre que manaba de la
herida del paciente. Mal prospecto para Medicina, debió darle a entender. Aunque
de seguro le dijo mucho más y, al final de la conversación, la segunda alternativa
de estudios universitarios se volvió primera. Albino Tinetti ingresó a la Facultad de
Jurisprudencia y Ciencias Sociales y de ahí en adelante se encontraría varias veces
con la Historia.
Para luchar por la Constitución no se reclutan solo constitucionalistas. La vida

estudiantil a fines de los sesenta bien podría ilustrarlo. En sus años de universidad,
Albino Tinetti fue dirigente estudiantil, presidente de la Asociación de Estudiantes
de Derecho (AED) y miembro activo de la Asociación General de Estudiantes Uni-
versitarios Salvadoreños (AGEUS), dos organizaciones protagonistas de los princi-
pales cambios sociales y políticos de la época6. Habían pasado poco más de diez
años de la Revolución del 48, que se coronó con la Constitución de 1950 y sus
promesas de construcción de un Estado Social. Los gobiernos posteriores habían
tomado una forma autoritaria, con limitaciones de derechos vía régimen de excep-
xii
ción, exilio o encarcelamiento de opositores y asimilación al comunismo de todo
reclamo basado en los derechos constitucionales.
“Una breve primavera democrática”, así es como define el doctor Tinetti al

período posterior al derrocamiento del teniente coronel José María Lemus, desde
fines de octubre de 1960 hasta enero de 1961, cuando otro golpe de Estado des-
plazó a la Junta de Gobierno Cívico Militar que le había sucedido. Varias reseñas
históricas de esos acontecimientos, bitácoras en línea y entrevistas a sus protago-
nistas tienen un denominador común: la mención del entonces bachiller Tinetti
como uno de los dirigentes estudiantiles que participaron en las protestas sociales
que, junto con otros factores, desencadenaron la salida de Lemus. La Universidad
de El Salvador había sufrido una ocupación militar el 2 de septiembre de ese año,
con encarcelamiento y golpiza de su rector y demás autoridades, así como daños a
su mobiliario y equipos, lo que agudizó la participación estudiantil en el movimien-
to popular contra el gobierno7.
Bajo el título “Disparos y rectores en San Salvador” Roberto Turcios relata los
acontecimientos del jueves 15 de septiembre de 1960, cuando una manifestación
de AGEUS llegó hasta el Parque Libertad para contraponerse a las ceremonias ofi-
ciales de conmemoración de la Independencia. Los líderes estudiantiles, entre quie-
nes estuvo Albino Tinetti, fueron luego acusados de intentar asaltar un banco y un
hotel e incluso de atentar contra la vida de los funcionarios que participaban en
el acto oficial. Tinetti, junto con otros dirigentes estudiantiles tuvieron que huir y
ocultarse durante varios días y a principios de octubre el fiscal militar de la primera
sección central los emplazó, igual que a ciertas autoridades universitarias, por los
delitos de rebelión y sedición8.
La Constitución sobrevolaba, no precisamente oculta, los complicados proce-

sos sociales de ese entonces. “La Constitución Política se puso de moda; después de
una década en que los titulares gubernamentales la elogiaron tantas veces como la
contrariaban, se convirtió en la referencia principal de todos los pronunciamientos
políticos. Hasta las conspiraciones en marcha recibieron el influjo del texto cons-
titucional […] un grupo intelectual le dio forma al argumento que justificaba la
deposición del Gobierno mediante una insurrección constitucional. Los diferentes
conspiradores militares, cuando conocieron a los intelectuales y su planteamiento,
disputaron por tener una influencia exclusiva sobre ellos. Bien sabían los oficiales
que no les bastaba el desprestigio del Gobierno para justificar el golpe de Estado,
también era necesario fundamentarlo en la Constitución”9.
Cambio a negro. Paredes adentro de la facultad de Derecho, la formación uni-

versitaria de Albino Tinetti, como la de muchos de su generación, fue privilegiada
por la enseñanza de figuras cimeras del Derecho salvadoreño del Siglo XX: Julio
xiii
Fausto Fernández, Arturo Zeledón Castrillo, Reynaldo Galindo Pohl, Alfredo Martí-
nez Moreno, Adolfo Óscar Miranda, José María Méndez, entre otros. Un mosaico
de grandeza. Sus alumnos los recuerdan con un orgullo desinhibido por haber es-
tado ahí, en la gloriosa época de sus cátedras, fuente inagotable de encumbradas
semblanzas y relatos anecdóticos colmados de palabras como erudición, humanis-
mo, ingenio, fino humor y dominio profundo, sin par, de los contenidos de ense-
ñanza10. La contribución de varios de ellos a la cultura jurídica nacional está fuera
de duda11. La proyección de las virtudes académicas de sus propios maestros en el
estilo docente del doctor Tinetti debe ser bien ponderada.
Durante sus estudios de la carrera, la docencia, su vocación auténtica, apare-

ció temprano, como “algo innato”, colaborando como instructor de algunos de
sus profesores y mediante un plan básico de formación para obreros, organizado
por el movimiento estudiantil del que era parte12. En esa misma época, en ejercicio
real de un “aprendizaje activo”, su movimiento estudiantil también auditaba con
rigor el desempeño docente de los profesores de la carrera, a quienes removían sin
medias tintas cuando afectaban la calidad de la formación esperada por los alum-
nos. En esa época Albino Tinetti entabló una amistad muy preciada con el decano
Adolfo Óscar Miranda, que apoyaba las propuestas de profesores internacionales
visitantes para reforzar la carrera, entre los que, como conspicuo ejemplo, estuvo
el connotado filósofo del Derecho, Luis Recasens Siches. Otro de ellos, el reco-
nocido civilista chileno Manuel Somarriva Undurraga, cuyas conferencias fueron
publicadas como un Curso de Derecho Civil por la Editorial Universitaria (1962),
distinguió también al entonces bachiller Tinetti con una especial estima y mentoría
académica, que premió su apego con el quehacer universitario.
Protagonista de una experiencia de planificación académica con amplitud

de miras, Albino Tinetti fue parte de la Comisión de Reformas organizada por la
Universidad de El Salvador bajo el rectorado del doctor Fabio Castillo Figueroa
(1963-1967), mediante la cual se impulsó un importante proceso de cambio que
incluía los “Estudios Generales” o “Áreas Comunes”13 (unidad de la que Tinetti
llegó a ser coordinador entre 1965 y 1970). Con ellas se pretendía que las distintas
ofertas de formación profesional tuvieran una base compartida, tanto de ciencias
“duras” como de materias humanísticas, para fortalecer la cultura general y una
mejor comprensión de la propia realidad social, al tiempo que se promovía una
orientación vocacional más personalizada14. Era una formación propedéutica y
transversal, orientada a la universalidad del conocimiento como misión esencial de
la universidad: “su motivación y fines eran formar seres humanos con una amplia
cultura, conciencia social, atentos al mundo en el que vivían, propositivos – y no
solo técnicos – que respondieran a las necesidades del país”15.
La reforma universitaria fue apoyada por programas de cooperación interna-

cional del gobierno estadounidense16. Un miembro de una misión de especialistas
xiv
que prestaron asistencia a INCAE y visitaron El Salvador para conocer el programa
de Áreas Comunes y que trabajó con el doctor Tinetti en sus labores de adminis-
tración académica universitaria fue quien le sugirió aplicar para una beca en Har-
vard. La carta de admisión de la Escuela de Posgrados de Educación tiene fecha 1
de abril de 1970. Sin embargo, la inscripción efectiva esperaría al ciclo académico
1971-1972, debido, entre otros preparativos necesarios, a los estudios que se re-
querían para garantizar el nivel adecuado de dominio del idioma inglés. De hecho,
el doctor Tinetti, ya desplazado con su familia a la sede universitaria en Cambri-
dge, recibió la no muy grata noticia de que su reporte de aptitud lingüística era
insuficiente, pero para superar esa dificultad obtuvo una ayuda invaluable de su
consejero (mentor o tutor), el doctor Charles Nash Myers, en esa época Executive
Director of de Center for Studies in Education and Development de la Harvard Gra-
duate School of Education; lo que logró con mucho sacrificio y carga académica
adicional.
La Maestría en Educación en Harvard fue la experiencia entrañable de un

modelo de formación basado en las decisiones del estudiante, con la orientación
fundamental de su tutor y con apertura interdisciplinaria, incluidos contenidos
propios de algunas materias cuantitativas como Matemáticas, Estadísticas y Pro-
babilidades. Una misiva del 12 de junio de 1972 le notificaba su habilitación para
graduarse de esa venerada universidad, noticia que le fue entregada con “pompa
y circunstancia”, mediante un procedimiento ceremonioso que incluía carruaje y
mensajero con llamativa etiqueta, lo que asombró gratamente a los vecinos del
lugar adonde el graduando residía con su familia.
A su regreso al país, en ese mismo año de 1972, el doctor Tinetti se encontró

con otra intervención militar y cierre de la Universidad de El Salvador17. Las nuevas
autoridades universitarias decidieron al poco tiempo cesar el contrato de trabajo
de quien acababa de obtener un posgrado en Educación, en Estados Unidos. Se
dedicó entonces al ejercicio libre de la profesión y entretanto recibió una invitación
a trabajar con la Universidad Dr. José Matías Delgado, que hacía poco había co-
menzado a funcionar. El doctor Tinetti respondió que, considerando su formación
y experiencia laboral previa, le interesaba trabajar en el área del Derecho Mercan-
til, pero entre los fundadores de la universidad citada ya había un especialista en
esa materia, por lo que le ofrecieron “Constitución y Teoría del Estado”. Al princi-
pio pensó en negarse, pero al final decidió asumirlo como un reto y comenzó su
docencia en una especialidad en la que hoy se le reconoce como una autoridad, en
el sentido moral del término18.
De 1972 a 1986 se dedicó a la docencia en Derecho Constitucional y Teoría

del Estado y al ejercicio libre de la profesión en las áreas Civil, Mercantil, Adminis-
trativo y Constitucional. En 1986 volvería al ámbito del servicio público, nombrado
xv
como jefe de la Unidad Técnico Jurídica de la Comisión Revisora de la Legislación
Salvadoreña (CORELESAL), de nuevo en primera fila de procesos históricos de cam-
bios fundamentales para el país. Esta última idea, bien merece una digresión.
Como en una novela negra, todo comenzó con un crimen, o mejor dicho,
varios. Desde 1980, El Salvador vivió una situación de guerra civil. En diciembre de
ese año, cuatro religiosas estadounidenses fueron asesinadas por miembros de la
Guardia Nacional, un cuerpo de seguridad del Estado salvadoreño. En enero de
1981, en un hotel capitalino, dos oficiales de la Federación Estadounidense del
Trabajo-Congreso de Organizaciones Industriales (AFL-CIO), también fueron asesi-
nados, junto al expresidente del Instituto Salvadoreño de Transformación Agraria,
por otros agentes del mismo cuerpo de seguridad mencionado19. Estos crímenes
“recibieron una atención significativa por parte de los medios de comunicación en
los Estados Unidos, y llevaron a prestar atención a la situación de derechos huma-
nos en El Salvador y América Latina”20. Esto influyó para que miembros del Con-
greso de los Estados Unidos condicionaran la ayuda militar al país con la reforma
del sistema judicial21.
“Lo que no nos dicen en procesal penal: El Informe Kissinger” bien podría ser
el titular de un repaso por la génesis de la reforma judicial salvadoreña. En 1983,
después de los crímenes de alta visibilidad mencionados, el entonces presidente de
EE. UU., Ronald Reagan, designó la Comisión Nacional Bipartidaria sobre América
Central liderada por Henry Kissinger, exsecretario de Estado durante el gobierno
de Richard Nixon, para formular una política regional que tomara en cuenta las
preocupaciones de diversos sectores sobre los derechos humanos. El informe de la
Comisión, presentado en enero de 1984, recomendó que la ayuda militar se com-
binara con apoyo para la democratización, “incluyendo sólidos sistemas judicia-
les para aumentar la capacidad de corregir agravios concernientes a la seguridad
personal, los derechos de propiedad y la libertad personal”22. La idea de fondo
era que “la mejor manera de investigar y perseguir los homicidios era ayudar a El
Salvador a mejorar su sistema judicial”23.
¿Post hoc ergo propter hoc? En julio de ese mismo año, de número orwellia-
no, se suscribió el “Convenio de Donación, Proyecto de Reforma Judicial, entre la
República de El Salvador y los Estados Unidos de América, actuando por medio
de la Agencia para el Desarrollo Internacional” (DO núm. 154, tomo núm. 284,
de 21/8/1984). Luego, el 24/8/1984, mediante Decreto Ejecutivo núm. 14, se creó
la Comisión Revisora de la Administración de Justicia en materia Penal y Civil (DO
núm. 157, tomo núm. 284, de 24/8/1984)24. Meses después, en diciembre, otro
Decreto Ejecutivo nombró a los miembros de la comisión antes mencionada (DO
núm. 229, tomo núm. 285, de 7/12/1984). Y, finalmente, por Decreto Legislativo
núm. 39, de 13/6/1985 (DO núm. 131, tomo núm. 288, de 12/7/1985), se emitió
xvi
la “Ley de creación de la Comisión Revisora de la Legislación Salvadoreña”, con el
objetivo de estudiar la normativa legal y reglamentaria relacionada con la admi-
nistración de justicia y proponer las reformas necesarias para “adecuar las leyes
secundarias a la Constitución y mejorar el sistema judicial”25.
La “reforma judicial” es un término sintético de enormes connotaciones jurí-

dicas, políticas y sociales26. CORELESAL fue protagonista de ese proceso de cambio
y, en su seno, formando equipo de trabajo con otros notables profesionales salva-
doreños, el doctor Tinetti contribuyó a las transformaciones jurídicas diseñadas en
ese laboratorio de experimentos normativos e institucionales y auténtico centro
de producción de conocimiento27. Incluso hoy, varios de los documentos elabora-
dos por la Comisión son de indispensable consulta para profundizar en el contex-
to histórico y los antecedentes de sus respectivos temas. Varias de las propuestas
de CORELESAL anticiparon la ingeniería constitucional de posguerra. Algunas de
las conclusiones y recomendaciones de sus informes siguen siendo cambios pen-
dientes de consumarse28, por lo que dichos estudios deberían ser documentos de
lectura obligatoria en los procesos de formación de nuevos profesionales o para
la investigación especializada de quienes ya se desempeñan como operadores ju-
rídicos29. No parece aventurado pensar que buena parte de la calidad técnica, de
acuerdo con la época, de algunos estudios e informes de CORELESAL, se debe al
perfil profesional y académico de personajes como el doctor Tinetti y los demás
expertos nacionales e internacionales que en esos años se dedicaron a soñar una
mejor justicia, actuando para lograrla.
Poco sabida, una de las más importantes contribuciones del doctor Tinetti
al país, y a la Patria, ocurrió durante una intensiva jornada de trabajo orientado
a formular propuestas para la reforma constitucional30. En 1991, en el contexto
de las negociaciones entre el guerrillero Frente Farabundo Martí para la Libera-
ción Nacional (FMLN) y el Gobierno de El Salvador presidido por el señor Alfredo
Cristiani, para avanzar hacia un acuerdo de paz se necesitaba dar una muestra de
compromiso con un sistema democrático que permitiera la participación política
del FMLN, desvaneciendo una de las causas de la guerra y privando de sentido la
continuación de la lucha armada. Había llegado el momento de cambiar la Consti-
tución. Pero la reforma constitucional concita por igual grandes oportunidades y
parejos peligros, es un tema dogmáticamente delicado31 y políticamente erizante,
mientras que el tiempo, compañero veleidoso de las grandes causas, siempre pue-
de poner en riesgo la viabilidad del consenso.
Surgieron entonces diversas opiniones, algunas de ellas adversando el meca-

nismo de reforma que la Constitución de 1983 reguló en su artículo 24832, por
considerar que el procedimiento de intervención de dos legislaturas sucesivas ju-
gaba en contra de la urgencia del cambio esperado. Reformar las reglas sobre la
xvii
reforma constitucional fue una opción analizada (y descartada) para resistir, desde
el Derecho Constitucional, a la difícil tentación de la audacia política33. El artículo
248 no tiene “doble cerrojo”: dice lo que no se puede cambiar, pero sin incluirse
a sí mismo34. Una interpretación literalista, una invocación “maquiavélica” del fin
pretendido y el recurso históricamente poco original de la cláusula “por esta única
vez”, habrían asentado la transición democrática en una maniobra de pragmatis-
mo político, poco sensible con la fuerza normativa de la Constitución. “Para conse-
guir que la Constitución sea respetable, hay que empezar por respetarla desde los
inicios de este costoso proceso hacia una democracia avanzada”35 fue la posición
antagónica y, por fortuna, la que logró imponerse.
Respetar la Constitución exige respetar las instrucciones que ella contiene

para cambiarse a sí misma36. Entre marzo y abril de 1991, esa idea significó tomar el
arduo camino de diseñar propuestas que pudieran ser aceptadas por las distintas
fracciones políticas en el corto tiempo disponible y que favorecieran los consensos
de aprobación y ratificación sucesiva requeridos por la Ley Suprema. Con ese pro-
pósito, el presidente Cristiani comisionó al doctor René Hernández Valiente, enton-
ces Ministro de Justicia, para integrar el equipo redactor de una reforma puntual
a la Constitución, fundamentada en los acuerdos que progresivamente se fueron
logrando en la mesa de diálogo. El grupo redactor fue integrado por los doctores
José Albino Tinetti, Gerardo Liévano Chorro, Gastón Ovidio Gómez, Jaime del Valle
y el ministro como coordinador. También apoyaba Rafael Castro, como viceminis-
tro. El proyecto se presentó luego de un plazo de 15 días de intenso trabajo de la
mesa de negociaciones en México37. La reforma constitucional derivada en buena
medida de los proyectos del equipo redactor y de las observaciones de las partes
negociadoras facilitó la culminación del proceso hacia la firma de los Acuerdos de
Paz, en enero de 199238.
Una contribución fundamental para nada menos que el fin de la guerra, en

un ejercicio de arquitectura e imaginación constitucional, fue el resultado de ese
trabajo colectivo, que debió superar distintos “callejones sin salida”39. El equipo
redactor procuró acercarse en todo lo posible a las expectativas de ambas partes,
buscando opciones balanceadas que posibilitaran la reforma. Así se plantearon te-
mas cruciales como la intervención excepcional de militares en la seguridad públi-
ca, los cambios en las competencias para la investigación del delito, la creación de
la Procuraduría para la Defensa de los Derechos Humanos40, la configuración del
Tribunal Supremo Electoral, el fortalecimiento del Consejo Nacional de la Judicatu-
ra y las importantes innovaciones en el proceso de elección, período de funciones y
renovación parcial periódica de los magistrados de la Corte Suprema de Justicia, así
como el presupuesto del Órgano Judicial, entre los principales contenidos aproba-
dos41. La reforma constitucional de 1991 fue la primera en aplicar el procedimiento
establecido en el art. 248 de la Ley Suprema y, en medio de un contexto político
xviii
apremiante en el que se jugaba el fin del conflicto armado, se logró un precedente
histórico muy valioso de lo que significa vivir bajo una Constitución.
Después de esta experiencia, de 1991 a 1994, de CORELESAL pasó el doctor

Tinetti al Centro de Investigación y Capacitación del Proyecto de Reforma Judicial
y luego a la Unidad de Educación Pública y Reforma Legal de la Unidad Técnica
Ejecutora de la Comisión Coordinadora del Sector Justicia, época en la que ade-
más se concentra buena parte de sus publicaciones. De esa etapa, concretamente
de 1992, es la edición del Manual de Derecho Constitucional42, probablemente la
obra más reconocida y significativa en la identificación del doctor Tinetti como
especialista en Derecho Constitucional salvadoreño43. Ello a pesar de que, como se
indica en la presentación del manual, él se integró al equipo de coautores cuando
el trabajo estaba avanzado, tomando entonces a su cargo la revisión final de varios
de los capítulos y el desarrollo completo de algunos temas que fueron sugeridos
en una jornada de trabajo en la que también colaboró con sus observaciones el
constitucionalista costarricense Rubén Hernández Valle.
El Proyecto de Reforma Judicial tenía un Programa de Educación Jurídica, que

se ejecutó con el apoyo de los decanos de facultades y escuelas de Derecho de las
universidades del país y que incluía tres áreas: a) un programa de profesores visi-
tantes de Derecho; b) un programa de producción de libros de texto de Derecho;
y c) una revista de ciencias jurídicas44. El Manual de Derecho Constitucional, así
como otro de Derecho Penal, fueron el resultado de dicho programa. Como se in-
siste en la presentación de dicho libro, nunca se pretendió elaborar “un texto para
profesores, ni expertos en Derecho Constitucional, ni Magistrados, ni Jueces”, sino
“para el aprendizaje básico y fundamental de la disciplina”, por lo que se procuró
desarrollar “una estructura y contenido didáctico” y un “lenguaje pedagógico”45.
A pesar de esas limitadas intenciones de sus autores, quizá por la carencia de inves-
tigaciones previas (aunque también en alguna medida posteriores) similares en la
materia46, parece claro que el manual sí se ha convertido en una obra de referencia
de nivel no solo estudiantil, sino también profesional, como indispensable punto
de partida para la consulta ulterior de fuentes especializadas.
También de 1992 es el “clásico” artículo “Estudios constitucionales en los pro-

gramas de capacitación de miembros del sistema de administración de justicia”,
escrito por el doctor Tinetti47. La primera parte de este trabajo es un detallado re-
lato de la planificación y ejecución del “Primer Curso Básico de la Escuela Judicial”,
dirigido por el autor del texto en el componente de Derecho Constitucional48. El
contenido de ese primer apartado es una confirmación de la Maestría en Educa-
ción de Harvard, en cuanto aplicación concreta de una metodología cuidadosa
en el diseño de un proceso de enseñanza aprendizaje, además de substanciosas y
todavía actuales ideas sobre la formación judicial y los retos que enfrenta, incluida
xix
la delicada tarea de evaluar sus resultados prácticos en el desempeño diario de los
operadores jurídicos. Además de documento básico sobre la capacitación y su im-
portancia en el contexto del proceso de reforma judicial, en este trabajo hay una
frase que expresa una especie de credo definitorio del doctor Tinetti: “las personas
tenemos la posibilidad, el derecho y el deber de seguir aprendiendo durante toda
nuestra vida”.
La segunda parte del artículo, titulada “Los fundamentos del valor normativo
de la Constitución” es el desarrollo propio de un curso básico de Derecho Constitu-
cional, a manera de apuntes profesorales sobre los contenidos del programa, pero
sin rehuir la reflexión práctica y el planteamiento crítico de cuestiones relevantes.
El propio autor admite que su texto se basa en la obra de Eduardo García de Ente-
rría (“La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional”), con la pretensión
de que, igual que en la España de la transición desde la dictadura a la democracia,
en El Salvador, cuando surgió la esperanza democratizadora de los Acuerdos de
Paz, el mensaje de la Constitución como norma suprema, vinculante y de aplica-
ción directa encauzara la disposición política de los agentes sociales hacia una con-
vivencia civilizada, humanizada y respetuosa de los derechos fundamentales como
límites al poder público y privado. “La consolidación de nuestro Estado constitucio-
nal depende, en no pequeña medida, del desarrollo de la “cultura jurídica” a partir
del dato primario de que la Constitución es Derecho […] una de las causas de la
desvalorización constitucional reside en que se desconocen los principios, técnicas
e instituciones del Derecho Constitucional”49. La calidad académica del texto y su
potencia “evangelizadora” de la fuerza normativa de la Constitución (con exposi-
ción de los instrumentos para llevarla a la práctica50), explican que siga siendo uno
de los materiales básicos de estudio en la capacitación judicial de la materia.
En 1993 se publicó el “Comentario de la sentencia que declara inconstitucio-

nales artículos de la Ley de Impuesto a la Transferencia de Bienes Muebles y a la
Prestación de Servicios”51, redactado como una verdadera “guía de lectura” de la
Sentencia de Inconstitucionalidad 3-92, de 17/12/1992, decisión prominente den-
tro de los “fallos de colección” de la jurisprudencia constitucional salvadoreña. En
este trabajo el doctor Tinetti realiza algunos apuntes sobre la función pedagógica
de las sentencias constitucionales, la inconstitucionalidad por conexión y el princi-
pio de proporcionalidad, del que se destaca que es la primera decisión en la que
se utiliza dicho principio y que hoy sabemos que se ha convertido en figura estelar
de la argumentación de algunas sentencias constitucionales, no sin ciertos excesos
que justificarían un uso más prudente y menos esnobista de dicha herramienta.
Más allá del texto del trabajo referido, debemos apreciar sobre todo que, en línea
con una comprensión adecuada de la formación jurídica y judicial, este artículo
ejemplifica el uso de una herramienta básica para el trabajo de los jueces y demás
operadores jurídicos, el análisis de jurisprudencia, que por cierto debería predo-
minar en los materiales de capacitación continua de dichos servidores públicos52.
xx
Los trabajos del doctor Tinetti reflejan siempre, en variable medida, su inclina-
ción a la enseñanza y aprendizaje del Derecho. Pero a una determinada forma de
enseñanza y aprendizaje, alejada del formalismo jurídico, que se revela en las conti-
nuas referencias al contexto social; a la brecha entre norma y realidad; a la función
del Derecho como instrumento de cambio; a los valores y principios generales del
Derecho; así como en el uso de los antecedentes históricos para la construcción de
argumentos53, el planteamiento de posiciones diversas sobre los puntos analizados y
el empleo de datos empíricos o cuantitativos para formular criterios sobre el funcio-
namiento real de las instituciones o normas54. Además, incluye siempre apartados
o aclaraciones de orden metodológico sobre el enfoque de los textos, sus objetivos
y las posibles formas de estudio o aprovechamiento por el lector y tablas o formas
diversas para graficar la información. En su contenido, los trabajos proyectan un
pensamiento crítico y analítico55, junto a un trasfondo ético militante de la cultura
constitucional de la democracia56, como lo indica, por ejemplo, su invocación repeti-
da de la “creencia en el valor del diálogo”, fórmula precursora o al menos pariente
lejana de lo que hoy se trata como “constitucionalismo dialógico”57.
De 1995 a 2002 se desempeñó el doctor Tinetti como director de la Escuela de

Capacitación Judicial del Consejo Nacional de la Judicatura58. Dar justa cuenta de
todos los méritos de esa labor supera nuestras posibilidades, aunque puede ser útil
recordar algunos puntos de referencia. En ese período se establecieron las bases
organizativas de la Escuela: su normativa estatutaria; la estructura de su equipo
de trabajo académico y administrativo; sus procesos internos; los procedimientos
de diagnóstico de necesidades de capacitación; la adopción de la metodología de
módulos instruccionales como forma de planificación docente; los procedimientos
de selección, la conformación y preparación inicial de sus capacitadores; la dota-
ción de equipo audiovisual de apoyo para la formación judicial; el liderazgo de la
Escuela en la gestión estratégica de la capacitación para todo el Sector de Justicia,
en especial con respecto a la cooperación internacional59; entre otros. Todos los
documentos institucionales relacionados con esos y otros temas de similar impor-
tancia conforman una especie de “literatura burocrática” marcada por el estilo de
quien entonces ocupaba la dirección de la Escuela.
En el plano académico, la Escuela acompañó el proceso de implementación

de la reforma procesal penal mediante el Proyecto Iurisred60, que comprendía acti-
vidades de capacitación, de producción bibliográfica orientada específicamente a
servir de herramientas de trabajo para la aplicación práctica de la nueva normativa
(con las colecciones “Consultas”, “Ensayos” y “Prontuarios”) y un sistema de comu-
nicación entre funcionarios judiciales que facilitaban la gestión de actividades y la
detección de nuevas necesidades de capacitación. Sin la parafernalia tecnológica
que hoy está a disposición de las instituciones formadoras, Iurisred aspiró a la con-
formación de un modelo de capacitación a distancia, que superara las limitaciones
xxi
de recursos institucionales mediante el estímulo de la autoformación individual y
colectiva de los propios operadores judiciales, con el apoyo del equipo de capacita-
dores de la Escuela. Dentro de la colección “Ensayos”, en el solitario número 1 de
ella, escribió el doctor Tinetti su monumental estudio “Decisiones del juez de paz
sobre la libertad o detención del imputado”61, un recorrido profundo y extenso por
las cuestiones dogmáticas de las medidas cautelares penales, fuente indispensable
de guía en la aplicación normativa, bajo una concepción liberal y democrática,
respetuosa con la Constitución, de la detención provisional.
En correspondencia con la naturaleza más apreciada de la Escuela Judicial

como herramienta indispensable de la carrera judicial, el mayor esfuerzo en ese
sentido liderado por el doctor Tinetti fue sin duda el Programa de Formación Inicial
para Jueces (PFI), inaugurado en octubre de 2001. Fue un ambicioso programa de
capacitación para el ingreso a la judicatura de paz, gestionado con el apoyo de
diversos cooperantes y de la propia Corte Suprema de Justicia. Los participantes
fueron seleccionados mediante un riguroso proceso de examen, entrevistas y estu-
dios psicosociales; tenían una beca de estudios que les permitía dedicarse a tiempo
completo a su formación judicial durante dos años y recibían la tutoría de personas
experimentadas como capacitadoras judiciales. El primer año estaba destinado a
la formación teórico-práctica, con contenidos que trascendieron los técnicos jurídi-
cos, y el segundo combinaba visitas de observación de algunos días con pasantías
de varios meses en sedes judiciales donde se ensayaba el ejercicio de la función
jurisdiccional62. La primera de tres promociones de participantes del programa es-
taba finalizando en 2002, cuando el doctor Tinetti salió de la Escuela Judicial63.
Antes de eso dejó esbozada la propuesta de formación judicial que complementa
el PFI, un programa de capacitación para las promociones y ascensos64. Además
de los concretos productos académicos de su gestión, los proyectos formativos
indican que el doctor Tinetti impulsó una determinada concepción del juez y su
función, como juez de la Constitución, consciente de su responsabilidad social y de
su discrecionalidad en la elección y construcción creativa de soluciones jurídicas a
favor de los derechos y la limitación del poder65.
Desde 2008, el doctor Tinetti es decano de Ciencias Jurídica de ESEN, donde

además es profesor de Teoría del Estado y Derecho Constitucional. Desde ahí sigue
enseñando y escribiendo, creando “entornos para el aprendizaje crítico natural”
como dicen los expertos66. Sus textos de clase siguen las pautas de calidad an-
tes reseñadas, como “apoyos documentales” que auxilian en la aprehensión de
la información teórica con diversas formas de estímulo para la reflexión práctica,
siempre con alguna dosis homeopática de buen humor67 y variedad de elementos
para la representación gráfica de las ideas, sin confundir oscuridad con profundi-
dad68 (tablas, diagramas, flujos de procesos), pero sobre todo preguntas, proble-
mas, provocaciones al pensamiento autónomo69. Max Weber ha dicho que “Una
xxii
persona puede ser un sabio excepcional y al mismo tiempo un profesor desastro-
so”70. Quienes hemos escuchado al doctor Tinetti en sus clases sabemos que a su
conocimiento del Derecho se junta una reconocida capacidad docente, como el
“professor doctus, probus et probatus” del ideal universitario71, que no solo es un
especialista, productor de conocimiento, sino también un ejemplo de honestidad
intelectual y pasión por el aprendizaje relevante para la vida.
Nos parece que es el personaje del que habla Sócrates, al decir a Fedro: “más
noble aun es ocuparse seriamente y con ayuda de la dialéctica, cuando se tiene
un alma apropiada, en sembrar y plantar en ella discursos acompañados de sa-
ber, capaces de defenderse por sí mismos y al que los ha sembrado, y que en vez
de permanecer estériles, germinen y engendren en otros corazones otros discur-
sos que procuren siempre de manera imperecedera al que los posee la más alta
felicidad posible para un hombre.”72 Siglos más tarde, con justa paráfrasis, otro
filósofo escribe que “el fructificar no es tanto llegar a realizar el inalterable fruto
que, como en el caso de las semillas naturales, encierra, sino en funcionar, una vez
sembrada, como estímulo de inesperadas y originales cosechas. Toda educación
debe mantener y estimular ese intercambio entre semilla que se siembra, palabra,
mensaje, discurso que se comunica, y permitir que esos objetos verbales, al anidar
en la mente de quien los recibe, fomenten y alienten otros vuelos teóricos, crezcan
en otras palabras, originen un caudaloso fluir en el cauce del futuro”73.
El doctor Tinetti tiene “un alma apropiada” para esa noble ocupación de “sem-
brador de discursos acompañados de saber”, “estímulo de inesperadas y originales
cosechas” (de lo que es prueba, en sentido epistémico, esta obra). Un docente sin
pose ni candileja, sin “ansiedad de influencia”74, avanzando en una tarea de largo
aliento, ahí donde aún hay esperanza y espacio para la utopía, en el cultivo tem-
prano del sentimiento constitucional. Caso y paradigma de mentoría en el Derecho
Constitucional salvadoreño. Canon y virtud de su excelencia.
Al compartir este texto con el doctor Tinetti recibimos de su parte un hermoso

mensaje que nos recuerda, con sus palabras, en primera persona, lo más importan-
te de todo: “el invaluable apoyo del resto de mi familia para mis logros, el indudable
de mis padres durante toda su vida. El de la mujer que conocí desde los inicios de
mi carrera y con la que cumpliríamos 54 años de casados y muchos más de genuino
amor este diciembre. Ella no sólo me brindó apoyo, sino que como verdadera amiga
me señaló mis múltiples errores con el noble propósito de que los enmendara; acep-
tó el sacrificio de no prolongar el tiempo compartido, para que yo me dedicase a
tratar de cumplir con mis obligaciones, porque sabía que amo apasionadamente lo
que hago; y nos dejó el legado de no agotar el amor en la familia nuclear, sino que
proyectarlo ampliamente a la extensa. Finalmente, mis hijos y ahora mis nietos, han
sido y siguen siendo la principal razón de vivir satisfactoriamente”.
xxiii
NOTAS
1 Asturias, Miguel Ángel, El señor presidente, Guatemala, Piedra Santa, 2ª ed., 18ª reimpresión,
2008, p. 224.
2 Liano, Dante, Un italiano llamado Binelli o Vinelli, entrada de la bitácora en línea “dantelianoblog”,
25 de noviembre de 2015 (https://dantelianoblog.wordpress.com/2015/11/25/un-italiano-llama-
do-binelli-o-vinelli). Los tres hermanos tenían una fundición de hierro. Al parecer, el que sí se invo-
lucró en la trama para asesinar al dictador fue el hermano menor, Albino, sin conocimiento de los
otros dos, que fueron encarcelados porque, en un descuido tragicómico de los conspiradores, la
caja de metal que contenía la bomba decía “Talleres Tinetti”, despejando las dudas sobre posibles
responsables. Véase: Aerenlund, Consuelo de, La saga de los Doninelli: de Lombardía a Guatemala,
1858-1944, Traducción de Manuel Ortíz Staines, México, Ediciones El Tucán de Virginia, 2006,
capítulo XIII, “La fundición de hierro”.
3 Por ejemplo, el título de “doctor en Jurisprudencia y Ciencias Sociales” le parece indebido porque
las exigencias para su obtención distaban de las labores de investigación propias del grado, ade-
más de que en realidad su formación, si bien duró 7 años en lugar de los 5 actuales de la carrera,
se concentró en lo jurídico y escasamente en materias que justificaran una titulación combinada
con “Ciencias Sociales”.
4 La frase laudatoria es de: Escobar Galindo, David, Índice Antológico de la Poesía Salvadoreña,
San Salvador, UCA Editores, 1987, p. 390. Destacan la constancia de su labor como columnista:
Montalvo, Adda, “Una centuria con Serafín Quiteño”, en: El Diario de Hoy, 20 de marzo de 2006;
Orellana, René Alcides, “Serafín Quiteño y su Corasón con S”, en: Suplemento Tres Mil, Diario
Colatino, 25 de abril de 2015; y Escudos, Jacinta, “Gabinete Caligari. Tras bastidores”, en: Revista
Séptimo Sentido, La Prensa Gráfica, 26 de marzo de 2017. Crítico con la obra poética de Serafín
Quiteño: Argueta, Manlio, Poesía de El Salvador, San Salvador, EDUCA, 1983, p. 75.
5 Martínez Peñate, Óscar y Sánchez, María Elena, El Salvador. Diccionario (personajes, hechos históri-
cos, geografía e instituciones), San Salvador, Editorial Nuevo Enfoque, 2000, p. 184.
6 En esas faenas de activismo ciudadano coincidió el entonces bachiller Tinetti con otro poeta, Ro-
que Dalton, de quien fue amigo personal. Lo confirma pronto y entusiasta, con natural orgullo.
Así, cuenta que en unas de las manifestaciones estudiantiles se vieron ambos, Dalton y Tinetti,
junto con otros jóvenes, acorralados por la fuerza pública, a punto de ser capturados o algo peor.
Al día siguiente llegó a casa de Albino la mamá de Roque (quien estaba oculto para evitar ser
apresado) a entregarle un poema sobre la aventura del día anterior y a encargarle que gestiona-
ra su publicación en el periódico de la AGEUS. “La noche de la cólera” es el título del texto que
recuerda el doctor Tinetti. Como “evidencia literaria” de ese vínculo especial con Roque, el poeta
lo incluye en la larga lista de sus amigos que, anonimizados bajo múltiples alias de jocosa fantasía,
aparece en Pobrecito poeta que era yo (San Salvador, UCA Editores, 2ª ed., 2000 [reimpresión
2012], p. 91). En uno de esos ingeniosos motes se reconoce, festivo, el doctor Tinetti (como “Cara
de leño”).
7 Hernández, David, “Bosquejo histórico de la Universidad de El Salvador”, en: La Universidad, núme-
ro 35, octubre-diciembre 2017, San Salvador, Universidad de El Salvador, pp. 49-50.
8 Turcios, Roberto, Rebelión. San Salvador 1960, San Salvador, Centro Nacional de Investigaciones
en Ciencias Sociales y Humanidades, Ministerio de Educación, 2017, pp. 274-284.
9 Igual que la anterior, p. 287. La invocación de la Constitución en esos contextos no era un extravío,
pues el “juicio sobre el constitucionalismo de los derechos como cúspide de la civilización se en-
cuentra en la base de todo el razonamiento sobre el significado de la resistencia constitucional”,
Vitale, Ermanno, Defenderse del poder. Por una resistencia constitucional, traducción de Pedro
Salazar Ugarte y Paola Sofía Vásquez Sánchez, Madrid, Trotta, 2012, p. 132.
10 Véase, por ejemplo, las palabras que sobre algunos de ellos escribió Escobar Galindo, David, “Los
siete juristas”, en: Boletín de Divulgación Jurídica, San Salvador, Comisión Coordinadora para el
Sector de Justicia, Unidad Técnica Ejecutora, año II, N° 6, diciembre 1995, pp. 48-50. De igual
modo, los primorosos textos del doctor Alfredo Martínez Moreno sobre el doctor Reynaldo Ga-
lindo Pohl, en: “Reynaldo Galindo Pohl, maestro y ciudadano” (Quehacer Judicial, San Salvador,
Corte Suprema de Justicia, N° 55, abril de 2007, pp. 11-15); y “En el paso a la eternidad de Reynal-
xxv
do Galindo Pohl” (Cuadernos, Antiguo Cuscatlán, Instituto de Investigación Jurídica de la Univer-
sidad Dr. José Matías Delgado, N° 6, 2012, pp. 16-22).
11 Romero, Matías, Historia de la Filosofía en El Salvador, San Salvador, Editorial Delgado, 2006, pp.
522 y ss., quien se refiere, con exaltación, a la obra filosófica de los doctores Julio Fausto Fernán-
dez, Reynaldo Galindo Pohl y Alfredo Martínez Romero.
12 Tinetti, Albino, “Sin ser paternalista, me siento como un padre… soy una especie de abuelo aca-
démico”, Entrevista al doctor Albino Tinetti en: Derecho y Negocios, Edición N° 8, pp. 14-16.
13 Hernández, obra citada, p. 50; y Ramírez Fuentes, José Alfredo, “Humanidades, Facultad y Reforma:
los años 60 en la Universidad de El Salvador”, en: Revista Humanidades, V Época, N° 1, mayo-agos-
to 2013, p. 98. Las Áreas Comunes eran solo una parte de las reformas, que incluían mejoras en
la planta física o infraestructura; bienestar estudiantil (becas, residencias, sistema de selección y
orientación vocacional, sistema de unidades valorativas y de mérito); y fortalecimiento del cuerpo
docente (establecimiento de la carrera de docente universitario, formación pedagógica, escala-
fón, creación de departamentos como unidades de trabajo docente e investigación).
14 Sobre la finalidad de esa forma de organización de la propuesta académica de la universidad
se decía que: “La búsqueda de la verdad, de la verdad más cercana que requería el país, era el
encargo supremo hecho a la Universidad. Los estudios básicos o áreas comunes debían generar
en el estudiante una “imagen profunda e intensa” del mundo. No se trataría de “concientizar-
los” ideológicamente pues ello sería un adoctrinamiento político”. Herrera Mena, Sajid Alfredo,
La Universidad frente a la Modernidad: esencia, función y misión de la Universidad en El Salva-
dor, siglos XIX-XX, consultado el 20/8/2019, en línea (http://www.uca.edu.sv/filosofia/admin/
files/1210108824.pdf), p. 28.
15 Ramírez Fuentes, obra citada, p. 95. Sobre las implicaciones de la reforma universitaria de los años
60 en los estudios de Derecho y los aspectos que influyeron en su impacto limitado, puede con-
sultarse: Comisión Revisora de la Legislación Salvadoreña (CORELESAL), Formación académica del es-
tudiante de Derecho y superación profesional del abogado, San Salvador, diciembre de 1990, sin
más datos tipográficos, pp. 58-60.
16 Según una de las fuentes consultadas: “el modelo de los estudios generales fue una iniciativa del
Consejo Superior Universitario Centro Americano (CSUCA), de la mano de una iniciativa continen-
tal impulsada por el gobierno de Kennedy a través de la Organización de Estados Americanos
(OEA), la Comisión Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL) y la Organización de las
Naciones Unidas para la Educación, el Arte y la Cultura (UNESCO)”. Entre los “argumentos” para
la supresión del modelo de Áreas Comunes estuvo la tergiversación del apoyo internacional en
el contexto de la ideología política de la época. Ramírez Fuentes, obra citada, pp. 88 y 101-102. La
iniciativa continental referida fue la llamada “Alianza para el Progreso”. Sobre dicho programa
de cooperación y de política exterior estadounidense: Dreier, Milton (comp.), La Alianza para el
Progreso. Problemas y perspectivas, México, Editorial Novaro-México, 1962.
17 Hernández, obra citada, pp. 57-59. Este autor expone que entre los acontecimientos previos a la
ocupación militar de la universidad (ocurrida el 19 de julio de 1972 y bajo la presidencia del coro-
nel Arturo Armando Molina) figuran, justo el día anterior, una decisión de nulidad de elecciones
de autoridades universitarias emitida por la Corte Suprema de Justicia; la derogación de la Ley Or-
gánica de la Universidad por la Asamblea Legislativa, con su publicación el propio día del decreto;
y la participación, como instigadores de la toma de la universidad, de un grupo de profesores de
Derecho que antes habían sido expulsados a petición de líderes estudiantiles.
18 El relato de cómo llegó a las clases de Derecho Constitucional “por una casualidad de la vida”,
aparece en: Tinetti, Albino, “Sin ser paternalista…” citado, p. 16.
19 Comisión de la Verdad para El Salvador, De la locura a la esperanza, La guerra de 12 años en El Sal-
vador, Informe de la Comisión de la Verdad para El Salvador, San Salvador, Nueva York, Naciones
Unidas, 1992-1993, pp. 60-65 y 151-155.
20 Langer, Máximo, Revolución en el proceso penal latinoamericano: Difusión de ideas legales desde
la periferia, Santiago, Centro de Estudios de Justicia de las Américas, 2008, consultado en línea
(http://www.biblio.dpp.cl/biblio/DataFiles/5312-2.pdf), p. 32.
21 Rico, José María, Justicia penal y transición democrática en América Latina, México, Siglo XXI Edi-
tores, 1997, p. 294.
xxvi
22 Ortiz Ruiz, Francisco Eliseo, Diez años de Reforma Judicial en El Salvador (1985-1995). Aproxima-
ción a un diagnóstico, San Salvador, Fundación Friedrich Ebert, 1997, p. 38. Según este autor: “El
interés y determinación no fueron gratuitos y espontáneos, pues se vincula inmediatamente a
la comprobación en carne propia de la ineficacia, politización y corrupción del Sistema Judicial
salvadoreño […] la clase política dirigente norteamericana con esos hechos [los crímenes referi-
dos en el texto principal] llegó al convencimiento de que la crisis nacional tenía como una de sus
expresiones y causas principales algo que para el común de los salvadoreños era muy conocido:
una Administración de Justicia caracterizada, entre otras cosas, por su parcialidad, ineficacia, co-
rrupción, lentitud, no confiabilidad, falta de independencia y poca accesibilidad” (pp. 37-38).
23 Langer, obra citada, p. 33. Este autor expone cómo, para impulsar dichas reformas, la agenda
estadounidense de política exterior y cooperación se combinó con una “red de expertos activistas
del sur”.
24 Ortiz Ruiz, obra citada, p. 39, afirma que antes de la firma del convenio de donación con AID, el
Dr. Álvaro Magaña, en su calidad de presidente provisional de la República, había creado la “Co-
misión Revisora de la Legislación Penal”, en junio de 1983.
25 Una exposición amplia sobre los principales aspectos del funcionamiento de CORELESAL y el de-
sarrollo del proceso de reforma judicial en su conjunto es lo que realiza: Ortiz Ruiz, obra citada.
Según este autor, CORELESAL funcionó desde su creación hasta el 31/5/1991, ejecutando lo que
se llamó el “Proyecto de Reforma Judicial I”, y luego fue relevada por la Unidad de Apoyo Técnico
para la Reforma Judicial del Ministerio de Justicia, que asumió la ejecución del “Proyecto de Re-
forma Judicial II”.
26 Basta un asomo conceptual: “¿A qué nos referimos cuando hablamos de reforma judicial? A rea-
lizar el objetivo de conseguir una justicia independiente, competente (bien formada) y eficiente.
Independiente de los demás poderes, de los grupos de presión o de la influencia personal de
alguien. Independencia en el ejercicio de su función, lo que no significa ausencia de responsabi-
lidad. Competente, lo que exige una formación adecuada al empeño que corresponda en cada
orden y nivel de decisión. Eficiente, lo que, para abreviar, podemos asociar a una ausencia de
despilfarro”. Pastor, Santos, “Qué es la reforma judicial y qué cabe esperar de ella”, en: Jarquín,
Edmundo y Carrillo, Fernando (editores), La economía política de la reforma judicial, Washington,
Banco Interamericano de Desarrollo, 1997, p. 88.
27 Algunas de las propuestas de CORELESAL, dirigidas a “ensayar” nuevas figuras jurídicas o re-
gulaciones parciales a la espera de resultados que favorecieran el apoyo político posterior para
cambios de mayor calado (por ejemplo, las reformas sobre el derecho de defensa en el proceso
penal, las medidas de emergencia sobre presos sin condena y la regulación procesal penal del
régimen de excepción), salvando las distancias en su planificación y metodología, parecen co-
rresponder en verdad a un ejercicio de “experimentalismo jurídico”. Doménech PaScual, Gabriel,
“Los experimentos jurídicos”, en: Revista de Administración Pública, Madrid, Centro de Estudios
Políticos y Constitucionales, Núm. 164. Mayo-agosto 2004, p. 145 y ss. La presentación usual de los
documentos de la Comisión, en general sin citar autores de cada documento o de sus apartados,
impiden identificar con detalle los textos específicos elaborados por el doctor Tinetti o bajo su
coordinación.
28 Por ejemplo, el fundamental e indispensable estudio Problemática de la Administración de Justicia
en El Salvador (CORELESAL, diciembre de 1990, con un resumen de sus conclusiones y recomenda-
ciones en las páginas 153 a 171), contiene sugerencias que siguen correspondiendo a algunas de
las necesidades sociales frente a la justicia. Una de ellas, objeto además de un estudio específico
de la Comisión (Comisión Revisora de la Legislación Salvadoreña, Anteproyecto de Ley de Procedimien-
tos Constitucionales, sin más datos tipográficos, San Salvador, julio de 1988, 113 páginas), es la ya
desde entonces urgente modernización de la regulación de los procesos constitucionales, deuda
al país de una nueva Ley Procesal Constitucional y, sería deseable, de una regulación adecuada
del estatuto orgánico de la Sala de lo Constitucional.
29 Debe lamentarse que los documentos producidos por CORELESAL, a pesar de su enorme valor
como patrimonio mnemotécnico del sistema de justicia, no estén formalmente publicados (aun-
que sea en formato electrónico) y ni siquiera sistematizados o identificados en una base de datos
que permita al público su consulta integral y confiable. Incluso desde una perspectiva de coste-be-
neficio, estimada la inversión pública (nacional y extranjera) que financió todos esos estudios y
xxvii
propuestas, habría que, en la mayor medida posible, rescatarlos de su desaparición en el infra-
mundo de las ideas perdidas, con las técnicas actuales de gestión documental y archivo. De igual
modo, se observa que parece difícil identificar un órgano que hoy cumpla funciones similares
de investigación y propuesta, al menos con la orientación prioritaria hacia la “reforma judicial”
(que hoy se llamaría “políticas públicas de justicia” o “políticas judiciales”), aunque los arts. 3 y 6,
ambos letra h, de la Ley de la Comisión Coordinadora del Sector de Justicia y de la Unidad Técnica
Ejecutiva; y arts. 6 y 40, ambos letra d, de la Ley del Consejo Nacional de la Judicatura, atribuyen
competencias que parecen dirigidas a dar continuidad a los esfuerzos de producción de conoci-
miento iniciados por CORELESAL. Como parece claro, la labor actual requerida debería superar
las debilidades de las acciones pasadas, centradas quizá con exceso en aspectos normativos o de
diseño institucional y responder mejor a un enfoque de políticas públicas, el cual exige más datos
empíricos de base (estadísticas adecuadas y confiables), así como más trabajo de redes interdis-
ciplinarias. Además, en una época marcada por el “boom” de ofertas de posgrados, para pasar
del “proyecto” a la “política pública” de modernización judicial, bien haría el Sector de Justicia
en enlazar las investigaciones universitarias de acreditación con los principales problemas de la
justicia salvadoreña. Sobre las políticas de justicia: Linares, Sebastián, “La administración de las
políticas de justicia en América Latina: Nuevos horizontes de reforma”, en: Iberoamericana, no.
31, 2008, consultado en línea: http://www.jstor.org/stable/41676652, pp. 172-175. Respecto al
énfasis excesivo en aspectos jurídicos en los procesos de reforma judicial: Pásara, Luis, “La refor-
ma judicial y la sociedad civil”, en: Jarquín, y Carrillo, obra citada, p. 166. Y sobre las condiciones
necesarias de producción de conocimiento actual para las políticas judiciales: Correa Sutil, Jorge,
“Modernización, democratización y sistemas judiciales”, en: Jarquín, y Carrillo, obra citada, p. 183.
30 Este apartado se basa principalmente en hechos relatados por los doctores René Hernández Va-
liente y José Albino Tinetti.
31 Tal como se resalta en: Tinetti, Albino, “Consideraciones sobre las reformas constitucionales” en:
Revista de Derecho Constitucional, San Salvador, Corte Suprema de Justicia, N° 2, enero-marzo de
1992, pp. 33-56. Este artículo se publicó entonces sin identificar a su autor, pero no existe contro-
versia sobre el hecho de que fue el doctor Tinetti quien lo escribió.
32 Art. 248.- La reforma de esta Constitución podrá acordarse por la Asamblea Legislativa, con el
voto de la mitad más uno de los Diputados electos. / Para que tal reforma pueda decretarse debe-
rá ser ratificada por la siguiente Asamblea Legislativa con el voto de los dos tercios de los Diputa-
dos electos. Así ratificada, se emitirá el decreto correspondiente, el cual se mandará a publicar en
el Diario Oficial. / La reforma únicamente puede ser propuesta por los Diputados en un número
no menor de diez. / No podrán reformarse en ningún caso los artículos de esta Constitución que
se refieren a la forma y sistema de Gobierno, al territorio de la República y a la alternabilidad en
el ejercicio de la Presidencia de la República.
33 “La impaciencia política de algunos los llevó a proponer maneras extraconstitucionales –aunque
fuese “por una única vez”– para permitir que si la legislatura que terminaba su período no hubie-
se querido o no hubiese podido aprobar las reformas, lo hiciese la siguiente sin tener que esperar
ratificación de otra Asamblea”. Tinetti, “Consideraciones sobre las reformas constitucionales”, an-
tes citado.
34 El “doble cerrojo” o la intangibilidad de las reglas sobre reforma constitucional sí aparecía en
la Constitución Política de la República de El Salvador de 1939, que en su art. 188 disponía: “Se
estatuye que en esta forma no podrán alterarse de ninguna manera los artículos comprendidos
en los Títulos I, V, VI, VII, VIII y XII, y este mismo Título XV, los que solo podrán ser reformados por
una Asamblea Constituyente”. Aunque esta “autoprotección” no aparece en el art. 248 Cn., si se
piensa en las reglas de reforma constitucional como una de las principales garantías de defensa
de la Ley Primaria y mecanismo esencial para su rigidez, parece claro que “el cambio de las reglas
de cambio” sería una manera desleal o fraudulenta de tratar con la Constitución. Todo ello en el
plano de la validez jurídica y sin perjuicio de que, en los hechos, bajo ciertas condiciones de crisis
política, la realidad vaya por otros derroteros.
35 Tinetti, “Consideraciones sobre las reformas constitucionales”, antes citado.
36 El debate sobre los límites de la reforma constitucional, incluyendo la posibilidad de cambiar las
reglas sobre cómo debe efectuarse dicha reforma y sobre los contenidos que pueden o no ser
afectados, tiene como trasfondo sesudas cuestiones filosóficas y políticas, como la necesidad de
xxviii
adaptar el Derecho a una realidad cambiante, para evitar que generaciones futuras se vean someti-
das a la “tiranía de los muertos”, pero sin abandonar del todo la dosis adecuada de rigidez constitu-
cional que hace estable la ordenación de la comunidad. La Constitución debe mutar para sobrevivir,
salvándose del triste riesgo de la obsolescencia, pero algunos cambios podrían acabar con ella.
37 Véase: “Acuerdos de México (27/4/1991)”, en: Naciones Unidas, Acuerdos de El Salvador: En el
camino de la paz, San Salvador, Oficina de Información Pública de ONUSAL, 1993, pp. 13-33.
38 Al respecto pueden consultarse las entrevistas publicadas en El Diario de Hoy, en diciembre de
2017, a dos de los protagonistas de ese proceso: Hernández Valiente: “Desde ese momento,
el FMLN juró estar comprometido con la Constitución” (https://historico.eldiariodehoy.com/
historico-edh/66535/hernandez-valiente-desde-ese-momento-el-fmln-juro-estar-comprometi-
do-con-la-constitucion.html); y Samayoa: “Antes no se podía acceder al poder por medios de-
mocráticos” (https://historico.eldiariodehoy.com/historico-edh/66510/samayoa-antes-no-se-po-
dia-acceder-al-poder-por-medios-democraticos.html).
39 Por ejemplo, la propuesta se trabajó a partir de un proyecto presentado por el FMLN, pero al-
gunos de sus contenidos eran en ese momento prácticamente inviables, como la supresión de
la Fuerza Armada. En cambio, la separación estricta de las funciones de seguridad pública y de
la defensa nacional, con la sujeción explícita de la primera al respeto de los derechos humanos
(expresión incorporada al texto constitucional mediante esta reforma) fue retomada y aprobada.
Otro impase fue la ubicación institucional del Ombudsman o Procuraduría para la Defensa de los
Derechos Humanos, finalmente situada dentro del Ministerio Público. También se experimenta-
ron cambios de última hora en la configuración del Tribunal Supremo Electoral, sugerido por el
equipo redactor como un auténtico tribunal con funciones jurisdiccionales y, en consecuencia,
con independencia judicial, lo que no fue aceptado en su totalidad.
40 La creación de la Procuraduría para la Defensa de los Derechos Humanos fue uno de los con-
tenidos generados exclusivamente por las partes negociadoras, con la asesoría de los expertos
internacionales, y en este caso la labor de la comisión redactora consistió en ubicarla dentro del
Ministerio Público y cambiar el nombre del Título respectivo de la Constitución, para conciliarlo
con dicha inserción.
41 En Tinetti, “Consideraciones sobre las reformas constitucionales”, antes citado, se reseñan los cam-
bios a la Constitución con un enfoque descriptivo y analítico, pero también pedagógico, incluso
con una tabla para visualizar los artículos reformados y cada uno de los cinco ejes temáticos o
áreas afectadas por la reforma: 1- Órgano Judicial; 2- Salvaguarda de los derechos humanos y
protección de la Constitución; 3- Materia electoral; 4- Fuerza Armada y Seguridad Pública; y 5- Pro-
ceso de formación de ley. Además del artículo antes citado, para el estudio de dicha reforma cons-
titucional también es relevante consultar: Bertrand Galindo, Francisco, “Los acuerdos legislativos
de 1991 sobre reformas constitucionales”, en: Revista de Ciencias Jurídicas, San Salvador, Centro
de Investigación y Capacitación del Proyecto de Reforma Judicial, Año 1, N° 1, 1991, pp. 1 y ss.; y
Kuri, Silvia Lizette, “Consideraciones generales sobre las reformas a la Constitución de la Repúbli-
ca”, en: Comisión Coordinadora del Sector de Justicia, Constitución y Recopilación de legislación
penal y de menores, Tomo I, San Salvador, Unidad Técnica Ejecutiva del Sector de Justicia, 1999,
pp. 219 y ss.
42 Bertrand Galindo, Francisco, Tinetti, José Albino, Kuri de Mendoza, Silvia y Orellana, María Elena, Ma-
nual de Derecho Constitucional, San Salvador, Centro de Investigación y Capacitación, Proyecto
de Reforma Judicial, 1992, 2 tomos.
43 La cita del manual y del doctor Tinetti como uno de sus coautores es un “argumento de autori-
dad” en varias sentencias constitucionales, como permite comprobar una búsqueda simple en la
base de datos del Centro de Documentación Judicial (www.jurisprudencia.gob.sv).
44 Dirección del Centro de Investigación y Capacitación del Proyecto de Reforma Judicial, “Presentación del
Primer Número de la Revista de Ciencias Jurídicas”, en: Revista de Ciencias Jurídicas, San Salvador,
Centro de Investigación y Capacitación del Proyecto de Reforma Judicial, Año 1, N° 1, 1991, pp.
i-iii. Según esta presentación, los manuales pretendieron que el estudiante desarrollara el voca-
bulario técnico propio de cada materia y un nivel de abstracción para manejar sus conceptos con
propiedad y seguridad, pero también fortalecer su actitud crítica, “que le haga funcionar no solo
con una perspectiva legista bien informada sino con la capacidad de administrar ciencia jurídica
utilizando recursos doctrinales válidos en la etapa actual de desarrollo del derecho”.
xxix
45 Bertrand Galindo y otros, obra citada, Tomo 1, pp. xxxii y xxxiii. Hay una impronta didáctica común
en los textos del doctor Tinetti. La orientación formativa del manual y su utilidad práctica innega-
ble es mérito por supuesto de todo el equipo de coautores, pero se destaca cómo ello enlaza en
particular con la vocación docente de nuestro homenajeado, quien enseña también mediante la
palabra escrita, fruto de su labor investigadora.
46 Respecto de esta carencia llamó la atención también el doctor Tinetti, considerándola muestra
de una “cultura jurídica ágrafa”, pues, como ejemplo de ello: “El número de constituciones con
las que hemos contado superaba hasta hace muy poco tiempo el de personas que habían escrito
obras sobre esta disciplina”. Tinetti, José Albino, “Prólogo”, en: Anaya Barraza, Salvador Enrique y
otros, Teoría de la Constitución Salvadoreña, San Salvador, Proyecto para el Fortalecimiento de la
Justicia y de la Cultura Constitucional en la República de El Salvador, Unión Europea, Corte Supre-
ma de Justicia, 2000, p. xv.
47 Publicado en: Revista de Ciencias Jurídicas, San Salvador, Centro de Investigación y Capacitación
del Proyecto de Reforma Judicial, Año 1, N° 2, enero de 1992, pp. 149-258.
48 La Escuela Judicial había sido creada en 1991 como una dependencia de la Corte Suprema de
Justicia, mediante Acuerdo 51 de 5/2/1991, publicado en el Diario Oficial N° 35, Tomo N° 310, de
20/2/1991. A la fecha del curso reseñado por el doctor Tinetti en su artículo, estaba pendiente
la puesta en práctica de la reforma constitucional de 1991, del art. 187 Cn., que había asignado
la competencia de organización y funcionamiento de la Escuela Judicial al Consejo Nacional de la
Judicatura, como actualmente funciona, desde 1994.
49 Tinetti, “Estudios constitucionales en los programas…”, citado, p. 190.
50 Por ejemplo, sobre las mutaciones constitucionales y la interpretación de los conceptos jurídicos
indeterminados se dice que: “en combinación con otro tipo de actividades y medidas, pueden
ayudar en nuestro país a conseguir una especie de quimera: lograr que el cambio social pueda
penetrar en el sistema político sin destruir sus bases fundamentales; es decir, conciliar la necesidad
de cambiar la Constitución y realizar el valor seguridad, el cual, juntamente con la justicia en todas
sus variedades y el bien común, deben orientar a todo derecho y muy particularmente al consti-
tucional salvadoreño”. Tinetti, “Estudios constitucionales en los programas…”, citado, p. 216.
51 Publicado en: Revista de Ciencias Jurídicas, San Salvador, Centro de Investigación y Capacitación
del Proyecto de Reforma Judicial, Año II, N° 5, enero de 1992, pp. 205-298. El texto identifica los
aspectos de mayor interés de la sentencia y sugiere ejercicios de investigación y discusión a sus
lectores, incluyendo una lista numerada de los principales contenidos, una tabla sobre las disposi-
ciones legales examinadas y el texto íntegro de la decisión.
52 Hay diversas propuestas metodológicas para el estudio de sentencias judiciales, como puede
constatarse en: Atienza, Manuel, “Cómo analizar una sentencia penal”, en: Ventana Jurídica, San
Salvador, Consejo Nacional de la Judicatura, N° 11, Año VII, Vol. I, enero-junio 2014; Courtis, Chris-
tian, “El juego de los juristas. Ensayo de caracterización de la investigación jurídica”, en: Courtis,
Christian (Ed.), Observar la ley. Ensayos sobre metodología de la investigación jurídica, Madrid,
Trotta, 2006; Gordillo, Agustín, El método en derecho. Aprender, enseñar, escribir, crear, hacer,
Madrid, Civitas, 1988 (capítulo “Análisis de fallos”); y López Medina, D., El derecho de los jueces en
América Latina. Historia, usos y técnicas, San Salvador, USAID, 2011.
53 En 1993, en coincidencia con la época en que el doctor Tinetti laboró para la Unidad Técnica Ejecu-
tora de la Comisión Coordinadora del Sector Justicia, esta editó una valiosísima colección de publi-
caciones con ocasión del X Aniversario de la Constitución de El Salvador. En la presentación de la
colección, cuidadosamente redactada y con un contenido que representa una substanciosa cápsu-
la de cultura jurídica, se demuestra la importancia de acudir a los aportes de la Historia del Derecho
Constitucional para lograr una cabal comprensión de ese tipo de normas. La colección incluye una
Constitución concordada con los artículos respectivos de las Constituciones anteriores a la de 1983,
cuando esas correspondencias existen; el texto de dichas Constituciones previas, de 1824 a 1962;
y los Documentos Históricos de la Asamblea Constituyente de 1950-1951. Originalmente se previó
también publicar en un volumen de esa colección la jurisprudencia de inconstitucionalidad desde
1951 a 1993, pero no se encontró material suficiente, relevante o presentable, lo que indica un la-
mentable desuso o muy poco desarrollo de esa importante herramienta de control constitucional
durante todos esos años. Volviendo al esfuerzo de publicación de documentos históricos constitu-
cionales, un esfuerzo similar debería realizarse con la publicación de las “Versiones taquigráficas
xxx
que contienen la discusión y aprobación del Proyecto de la Constitución de la República de 1983”,
de la Unidad de Archivo Legislativo de la Asamblea Legislativa, cuyo contenido es de útil consulta
para el estudio y análisis histórico de diversos problemas constitucionales.
54 Otro valioso trabajo que corresponde a esta caracterización es: Tinetti, José Albino, “La juris-
dicción constitucional en El Salvador”, en: Hernández Valle, Rubén y Pérez Tremps, Pablo (coords.),
La justicia constitucional como elemento de consolidación de la democracia en Centro América,
Valencia, Tirant lo Blanch, 2000, pp. 57-128.
55 Podría considerarse que estos rasgos ya aparecen en sus textos iniciales. Su tesis para optar al tí-
tulo de Doctor en Jurisprudencia y Ciencias Sociales, “Las instituciones del Derecho Laboral en las
Constituciones de Centroamérica” (San Salvador, Universidad de El Salvador, julio de 1970), es un
comentario más bien breve sobre la regulación constitucional de la materia en la región. Carece
de sentido buscar en el pasado las claves para interpretar el presente conforme a un orden cons-
truido desde lo que hoy sabemos. No siempre hay causalidad, ni rígidos itinerarios de coherencia
modélica. Sí vale la pena destacar la recurrencia de la Constitución y de los derechos fundamen-
tales en la propuesta investigadora del entonces doctorando. También podría faltar sensatez al
juzgar con los estándares de hoy una tesis doctoral de entonces. Hay sin duda una distancia muy
grande entre el “aparato crítico” que hoy se exige y los aspectos de forma de la tesis citada. Sin
embargo, dentro de lo hoy podríamos considerar limitaciones (ausencia de introducción, metodo-
logía, conclusiones y fuerte contenido de trascripciones normativas), los comentarios trascienden
las fuentes formales del Derecho, relacionan el contexto económico regional de la época, apun-
tan ciertos datos históricos y, sobre todo, muestran una orientación hacia la escritura académica
atenta a la realidad y su transformación, desde un pensamiento que se proyecta con claridad
como analítico, crítico y antiformalista.
56 Como dice Ferrajoli, “la batalla por la democracia es hoy, como siempre, una batalla sobre todo
cultural. En un doble sentido: en el sentido de que el nexo entre democracia y Constitución es
un hecho cultural, hoy desaparecido del sentido común, y en el sentido, más general, de que el
desarrollo de la cultura es un factor esencial de la construcción de la democracia”. Ferrajoli, Luigi,
Poderes salvajes. La crisis de la democracia constitucional, Prólogo y traducción de Perfecto An-
drés Ibáñez, Madrid, Trotta, 2011, p. 109.
57 La importancia de la “creencia en el valor del diálogo” se plantea en: Tinetti, José Albino, “Formas
y mecanismos de defensa de la Constitución”, en: Fundación de Estudios para la Aplicación del
Derecho (FESPAD), La Constitución de El Salvador. Conferencias, San Salvador, 1998, p. 89. Sobre
el alcance de dicha “creencia” puede verse: Hauriou, André, Gicquel, Jean y Célard, Patrice, Dere-
cho Constitucional e Instituciones Políticas, Barcelona, Ariel, 1971, pp. 68-70. Los “constitucionalis-
mos” recientes, como el dialógico, el transformador, el aspiracional, entre otros, se comentan en:
Uprimny, Rodrigo, “Las transformaciones constitucionales recientes en América Latina: tendencias
y desafíos”, en: Rodríguez Garavito, César (coord.), El derecho en América Latina. Un mapa para el
pensamiento jurídico del siglo XXI, Buenos Aires, Siglo Veintiuno Editores, 2011, pp. 109 y ss.
58 La Escuela Judicial inició sus funciones dentro del Consejo Nacional de la Judicatura en 1994, pero
al parecer hace falta una reconstrucción histórica precisa de esa importante fase inicial de su
desarrollo. Algunos datos de esta naturaleza expone: Rodríguez Meléndez, Roberto, “A 20 años de
ser y hacer Escuela: Itinerarios para fortalecer la institucionalidad de la capacitación judicial en El
Salvador”, en: Ventana Jurídica, San Salvador, Consejo Nacional de la Judicatura, Año VII, Vol. 1,
N° 11, enero-junio 2004, pp. 13-48 (especialmente en la p. 20).
59 El panorama institucional con relación a este aspecto ha cambiado en forma relevante, a partir de
la creación de escuelas de capacitación dentro de las distintas instituciones del Sector. Rodríguez
Meléndez, “A 20 años de ser y hacer Escuela…”, citado, p. 26.
60 Consejo Nacional de la Judicatura, IURISRED: Presentación del proyecto, San Salvador, 1999, 10 pp.
61 Cruz Azucena, José Manuel y otros, Ensayos N° 1. Tres temas fundamentales sobre la fase inicial
del proceso penal, San Salvador, Consejo Nacional de la Judicatura, 1999, pp. 60 a 528. La ela-
boración del ensayo del doctor Tinetti, que como toda investigación seria tuvo momentos de
“tela de Penélope”, fue una manera de enseñar con el ejemplo el trabajo de investigación y
producción de conocimiento esperado en una Escuela Judicial. El texto tiene su marca de fábrica,
un rigor “tinéttico”, caracterizado por la disección sucesiva, a ratos vertiginosa, de los temas y
sus contenidos relevantes, espiral de puntualizaciones exitosamente rescatada de la complejidad
xxxi
gratuita mediante un conjunto de herramientas metodológicas para facilitar su estudio y lectura.
Desde un apartado inicial sobre “Cómo leer este libro”, hasta un sistema de referencias cruzadas
puntillosamente verificado, convierten a este texto en un ejemplo digno del tipo de investigación
que correspondería liderar desde la capacitación judicial, centrado como está en problemas ope-
rativos inmediatos de los juzgadores y su personal (aunque también se necesitan, y mucho, las
investigaciones sociojurídicas que sustenten las políticas de justicia, a las que antes nos referimos,
nota 29). La continuación de esfuerzos de producción académica como el de Iurisred requeriría
atender la carencia de formación suficiente sobre las propias técnicas, enfoques y métodos de la
investigación jurídica, que debería priorizarse entre los capacitadores judiciales, pero extenderse
también hacia los propios jueces y sus colaboradores. Falta claridad sobre si los programas de
posgrado o Maestría Judicial –cuya finalidad propia es formar investigadores académicos universi-
tarios y no jueces–, que fueron financiados por el Consejo y la Corte Suprema de Justicia, tuvieron
ese enfoque o cómo han contribuido a dotar de sostenibilidad el cumplimiento de la atribución
legal que le corresponde al Consejo, en la investigación de los problemas del sistema de justicia.
62 Consejo Nacional de la Judicatura, Programa de Formación Inicial para Jueces. Memoria de Labores
2001-2003, San Salvador, septiembre de 2003, 23 pp. También respecto de este programa parece
ausente una documentación histórica precisa sobre su finalización, las razones –y los motivos–
que la causaron. Su costo económico es una hipótesis más bien débil, si se tienen en cuenta las
posibilidades que hoy da el uso de un aula virtual y su esquema de estudio flexible, al menos en
relación con la formación teórico-práctica. Las fuertes implicaciones políticas de un proceso de
selección para el ingreso a la carrera judicial que dificulte las prácticas de clientelismo partidario o
gremial tienen mejor semblante explicativo.
63 En 1999 hubo un primer intento de despedirlo, junto con otros jefes de unidades del Consejo
Nacional de la Judicatura, mediante acuerdos del Pleno basados en una disposición legal que
ordenaba la realización de concursos de oposición para continuar en los cargos que los afectados
tenían varios años de estar ejerciendo. Fue necesario interponer un amparo, que suspendió el
despido de facto, aunque finalizó mediante una resolución de sobreseimiento (Resolución de
Amparo 368-99, de 4/4/2000), por haberse declarado la inconstitucionalidad de la disposición
legal aludida (Sentencia de Inconstitucionalidad 5-99, de 20/7/1999).
64 Criollo, José Ernesto, “Proyecto de Perfeccionamiento Técnico y Científico de los Miembros de la
Carrera Judicial como Criterio para Evaluar a los Aspirantes a Promociones y Ascensos”, en: Enlace,
San Salvador, Consejo Nacional de la Judicatura, N° 10, enero-marzo 2003, pp. 11-14. La idea de
la vinculación entre capacitación y avance del juzgador hacia escalones superiores de la carrera
judicial ha sido retomada en los llamados “programas de especialización” que actualmente se
desarrollan para jueces de paz que pretendan optar en el futuro a judicaturas de primera instan-
cia. Consejo Nacional de la Judicatura, Plan Estratégico Institucional 2018-2022, Unidad Técnica de
Planificación y Desarrollo, San Salvador, diciembre de 2017, pp. 13 y 21. Falta, sin embargo, como
faltó con el PFI, el reconocimiento legal adecuado de esa vinculación necesaria entre capacitación
y carrera judicial.
65 Concepción del juez que es un presupuesto para el diseño de sus modelos de formación: Malem
Seña, Jorge, El error judicial y la formación de los jueces, Barcelona, Gedisa, p. 207. Pensar la función
judicial y pensar la escuela judicial de modo permanente y crítico, así como actuar en consecuen-
cia, es indispensable para evitar el “virus de la manipulación política”, gráficamente descrito en
una obra clásica sobre el tema: “esto es, que en lugar de promover una judicatura calificada e in-
dependiente, el establishment logra, mediante un sinnúmero de viejas y nuevas tretas, mantener
antiguos privilegios, favoritismos y condicionamientos partitocráticos o personales, pero camufla-
dos ahora bajo el ropaje santificador de la escuela. En tal supuesto, esta promete el saneamiento
del Poder Judicial pero de hecho mantiene su ilegitimidad. A través de una serie de subterfugios
(el bloqueo de la escuela como ente de preselección, la reducción de sus funciones, la devaluación
de su diploma, la digitación de sus docentes, etc.) es factible así que el centro judicial concluya
como simple artificio gatopardista”. Sagüés, Néstor Pedro, Las escuelas judiciales, México, Univer-
sidad Nacional Autónoma de México, 1998, pp. 122-123.
66 Bain, Ken, Lo que hacen los mejores profesores de universidad, Traducción de Óscar Barberá, Va-
lencia, Publicaciones de la Universidad de Valencia, 2007, p. 29.
67 El buen humor como antioxidante necesario del día a día, incluso, o quizá sobre todo, en el
solemne recinto de la academia, es confirmado por otro reconocido maestro, en su reflexión de
xxxii
que: “La investigación y la enseñanza deben causar placer, tanto para el docente como para el
estudiante; y lo causan si se las toma en serio, sin perder el ҅common touch҆ y la dosis de humor
que hacen soportable cualquier actividad humana.” Garzón Valdés, Ernesto, “Diez mandamientos
para la vida universitaria”, en: Isonomía, N° 9, octubre de 1998, p. 54.
68 Garzón Valdés, obra citada, pp. 50-51.
69 “Enseñando a aprender”, para construir “fábricas, no almacenes”, como recuerda: Savater, Fer-
nando, El valor de educar, Barcelona, Ariel, 1997, p. 50.
70 Weber, Max, El político y el científico, Traducción de Francisco Rubio Llorente, Madrid, Alianza
Editorial, 3ª edición, 2012, p. 185.
71 Un profesor docto, íntegro y prestigioso, como el que describe: López, David Ernesto, De la Filo-
sofía a la Educación. Fundamentos de una Filosofía de la Universidad, Antiguo Cuscatlán, Cen-
tro de Investigaciones en Ciencias y Humanidades, Universidad Dr. José Matías Delgado, 2012,
pp. 506‑512.
72 Platón, Diálogos socráticos [Fedro], Estudio preliminar por Ángel Vassallo, Colección Los Clásicos
de Grolier International, Estados Unidos de América, Editorial Cumbre, 14ª Edición, 1979, p. 247.
73 Lledó, Emilio, El surco del tiempo, Barcelona, Crítica, 2000, p.175
74 La expresión es de Harold Bloom, crítico literario y ensayista estadounidense, retomada por López
Medina en su tesis sobre los procesos de asimilación (o tergiversación) de las ideas jurídicas trans-
nacionales. López Medina, Diego, Teoría Impura del Derecho. La transformación de la cultura jurídi-
ca latinoamericana, Bogotá, Legis, 2005 (3ª reimpresión), pp. 37 y ss.
xxxiii
PRÓLOGO A LA PRIMERA EDICIÓN
Entre las disciplinas jurídicas que estudian el ordenamiento constitucional de

los Estados, tal como entre otros lo señalan Manuel García-Pelayo, Paolo Biscaretti
di Ruffia y Rubén Hernández Valle1, se distinguen:
a) El Derecho Constitucional Particular, cuyo objeto es el análisis del ordena-

miento constitucional vigente, de un Estado determinado, para interpretarlo, para
sistematizar su análisis y en ocasiones para someterlo a crítica. Esta disciplina, por
medio de sucesivas abstracciones llega, del análisis de las diversas normas e insti-
tuciones de ese ordenamiento, a conceptos y principios más amplios y generales,
que –como dice Biscaretti di Ruffia–, “sin embargo, encuentran siempre funda-
mento y juntamente su campo de aplicación en aquel determinado derecho posi-
tivo”2. Otra forma de describirlo es que constituye el estudio de un ordenamiento
constitucional particular en los elementos que lo singularizan frente a todo otro
ordenamiento. De él se afirma que tiene un fin esencialmente dogmático, pero
con efectos prácticos. Esta disciplina utiliza los aportes de las otras dos a las que
vamos a referirnos.
b) El Derecho Constitucional General o Teoría de la Constitución. Son ya clá-

sicas las caracterizaciones que Santi Romano atribuyó al Diritto Constituzionale
Generales, quien lo definió como aquella disciplina que “delinea una serie de prin-
cipios, de conceptos, de instituciones que se hallan en los varios derechos positivos
o en grupos de ellos para clasificarlos y sistematizarlos en una visión unitaria”3.
Esos principios, conceptos e instituciones, observa este autor, “si no absolutos y
universales, son, al menos, relativamente constante y, por consecuencia, comunes,
y, en este sentido, generales a una serie más o menos extensa de constituciones
que tienen caracteres esenciales idénticos o similares”4. La posibilidad de desarrollo
de una disciplina de esta naturaleza, ocurrió en el período de esplendor del consti-
tucionalismo clásico, durante el cual el nuevo régimen constitucional democrático
liberal se extendió, como se ha dicho” a todos los estados civilizados” y que existió
una “unificación de la imagen jurídica del mundo expresada en una especie de
Derecho Constitucional común”5.
Un ejemplo de obra con este enfoque sería la Teoría de la Constitución de Carl

Schmitt, en la que se tratan de establecer los supuestos y principios distintivos del
“Estado burgués de Derecho” y no de un Estado en particular. Si se repara, aunque
la disciplina tiene el calificativo de “general”, la amplitud del vocablo se limita a
categorías de constituciones y no tiene pretensiones de universalidad, ni de atem-
poralidad. La perspectiva, pese a mantener el calificativo de “general”, se asemeja
a la postulada por Hermann Heller6, quien suprimió el calificativo tradicional a la
hasta entonces llamada Teoría General del Estado y adaptando las consideraciones
que él hizo en relación al Estado, podemos decir que la Constitución no es algo así
como una cosa invariable, que ha presentado caracteres constantes a través del
tiempo. Debe reconocerse, sin embargo, que algunos autores sí adjudican al califi-
cativo toda su extensión y así, por ejemplo, hablan del constitucionalismo antiguo,
del medioeval, etc.
Esta segunda disciplina es de naturaleza teórica. Es oportuno a esta altura

precisar el sentido contemporáneo del término “teoría” hay que recordar que esta
obra pretende ser una “Teoría de la Constitución Salvadoreña”. En su significación
corriente o usual, se entiende por teoría al cuerpo de reglas, ideas, principios y
técnicas que se aplican a una materia particular, pero este concepto primario debe
ser precisado. Hay que recordar que el sentido originario de la palabra “teoría” es
“contemplación” y simplistamente hay quienes la asimilan a la contemplación mís-
tica, a algo alejado de este mundo, antitético de la actividad y contrapuesto a la
práctica. Aunque en manera alguna queremos ahondar en el punto, quienes pos-
tulan lo anterior olvidan o ignoran que los místicos consideraban a la contempla-
ción como el grado supremo de la actividad espiritual. Retornando a nuestro tema,
resaltamos que muchos autores contemporáneos consideran que, aunque parezca
una paradoja la teoría moderna es pensamiento activo. De una manera muy gené-
rica, puede considerarse a la teoría como una construcción intelectual que aparece
como resultado del trabajo filosófico o científico, o de ambos. Esa formulación tan
genérica podrá ser aceptada por muchos autores, el problema radica en la forma
cómo se interpreta esa “construcción”. ¿Es sólo una descripción? ¿Debe la teoría
ofrecer explicaciones? etc. Una definición de teoría que contemporáneamente tie-
ne aceptación bastante generalizada, porque intenta unificar diversos conceptos
que otros autores consideran aisladamente, es la de R. B. Braithwaite: “Una teoría
científica es un sistema deductivo en el cual ciertas consecuencias observables se
siguen de la conjunción de hechos observados con la serie de las hipótesis funda-
mentales del sistema”7. En relación a esa definición el elemento que no ha tenido
común aceptación es considerar a la teoría como “un sistema deductivo”, a lo cual
se ha replicado que cuando una teoría alcanza un nivel alto de desarrollo, tiende a
ofrecer la forma deductiva, sin perjuicio que sus postulados generales se hayan es-
tablecido mediante inferencias inductivas. Lo que sí es rescatable de la definición,
en primer lugar, es que las consecuencias son observables y consecuentemente
comprobables o verificables.
Otro aspecto, es la importancia que se adjudica a las hipótesis, pues de ellas no

se puede prescindir en una construcción teórica válida; sin embargo, aun recono-
ciendo tal rol, la definición supera la posición de algunos autores, según los cuales
la teoría se reduce a las hipótesis. Lo que finalmente debe tenerse en cuenta en
nuestro caso concreto, es que según se ha comprobado las formulaciones teóricas
xxxvi
no funcionan de igual manera cuando se trata de una realidad física, que cuando
se trata de una realidad humana. En la primera, la teoría no modifica en principio la
realidad y pretende ajustarse rigurosamente a la misma, en la segunda –aunque no
sea de propósito– la teoría puede transformar y casi siempre transforma la realidad
que se somete a teorización. Esto explica en parte la función dinámica de la teoría
de la que antes hablamos. Una teoría sobra la realidad histórica o social no es ajena
a ella, viene a ser un hecho que se integra a la misma y en muchas ocasiones, es un
hecho de suma importancia. Hay que tener conciencia, además, que una teoría so-
bre realidades humanos, puede producir efectos que se consideren o beneficiosos o
dañinos; por ello, para el teorizador se plantean graves cuestiones éticas. Él no debe
atenerse sólo a instancias intelectuales, como usualmente lo hace quien teoriza so-
bre lo natural, él “tiene que poseer a la vez pulcritud y conciencia moral”8.
En relación a la afirmación anteriormente formulada, en cuanto a que la teo-

ría puede transformar y casi siempre transforma la realidad que se somete a teori-
zación, cabe referida al ámbito constitucional. Varios autores han destacado como
significativo el hecho que diversos conceptos, postulados y categorías de la Teoría
de la Constitución o de la Dogmática Constitucional brotaron coincidiendo con
crisis político sociales importantes.
Pablo Lucas Verdú expresa sobre este particular lo siguiente: “Las grandes
conmociones político-sociales han sido precedidas -como es bien conocido por una
previa siembra ideológica. Luego, políticos y juristas se encargan, ajustándose más
o menos a esos precedentes, de establecer la arquitectura formal e institucional
que ordenará los cambios producidos”.
“De mismo modo, todo cambio político suscita una correspondiente dogmáti-
ca constitucional que lo explica e interpreta en términos normativo-institucionales.
La nueva situación política se refleja en esa dogmática, pero ésta, a su vez, intenta
influir sobre aquella”9.
Este intento colectivo de construir o empezar a construir una “Teoría de la

Constitución Salvadoreña”, ha sido precedida de un conflicto interno sin preceden-
tes en El Salvador, a cuya finalización ha habido un consenso nacional generalizado
de introducir cambios de diversa naturaleza, a fin de instaurar un régimen demo-
crático en nuestro país. Al leer los trabajos de los autores de este libro, no cabe
duda que expresa o tácitamente lo que intentan es contribuir a un esfuerzo que
ellos ahora encabezan y que esperamos se generalice, de construir la dogmática
jurídico-política de ese nuevo Estado. No se trata de un ejercicio de mero saber
formalista, sino de un intento de respuesta a las acuciantes demandas de los salva-
doreños y de las salvadoreñas de nuestros días.
xxxvii
c) Derecho Constitucional Comparado, el cual estudia los diversos ordena-
mientos constitucionales para establecer singularidades, similitudes y contrastes.
Las finalidades de esta tercera disciplina son meramente descriptivas.
No se ignora que ha existido polémica sobre si el Derecho Comparado es una

disciplina jurídica o un simple método, pero no es el momento de involucrarse
en esta polémica. Si cabe apuntar que la comparación jurídica se ha enfrentado
y enfrenta a tres problemas capitales, que Giusseppe de Vergottini sintetiza ade-
cuadamente: “para qué se compara (problema de la función); qué se compara
(problema del objeto); cómo comparar (problema del método)”10.
No es del caso tampoco abordar ahora todos esos problemas y sólo interesa
comentar uno de ellos en el ámbito del Derecho Constitucional Comparado. Ac-
tualmente el objeto de comparación no se limita a los textos constitucionales, los
cuales en la terminología de Karl Loewenstein puede en muchos casos ser cons-
tituciones nominales o semánticas, meros disfraces de una realidad contraria al
modelo formalizado en la Ley Fundamental, con lo cual suele suceder que algunas
disposiciones sean idénticas, pero su efectividad práctica totalmente distinta. En
razón de lo anterior, la disciplina indaga también sobre el funcionamiento real de
las instituciones, la vigencia y protección efectiva de los derechos, etc. Un ámbito
de mucho interés contemporáneo es la comparación de la jurisprudencia de los
tribunales constitucionales.
También la tendencia en esta disciplina ha sido, ordinariamente, comparar or-

denamientos constitucionales que sean en alguna medida semejantes, sea por su
coexistencia en el tiempo, por su proximidad geográfica, por el régimen político al
que pertenecen, etc. Esto es particularmente valedero cuando el derecho constitu-
cional comparado se utiliza como un medio para cumplir los objetivos de la Teoría
de la Constitución o Derecho Constitucional General.
La anterior consideración merece ser precisada. Debe recordarse que en un

momento dado los juristas soviéticos y los de los países del área de influencia de
la URSS, específicamente en el campo del Derecho Mercantil y del Civil, llegaron a
sostener que por la radical diversidad que existía entre el ordenamiento económico
y político capitalista y el socialista y, consecuentemente, entre sus respectivos dere-
chos, era imposible toda comparación. También hubo juristas del llamado mundo
occidental, que negaron la posibilidad de tal comparación, particularmente en el
área del derecho público y del constitucional. Sin embargo, con posterioridad, al
instaurarse relaciones económicas y de otro orden más frecuentes, el postulado
que la heterogeneidad impedía la comparabilidad fue revisado. Se comprobó que
particularmente la comparación de instituciones específicas y aspectos prácticos
relacionados con las mismas, podía producir interesantes y útiles resultados. En
xxxviii
definitiva, se ha llegado a concluir que lo determinante es la finalidad perseguida
con la comparación. Si, por ejemplo, el objetivo es utilizar la comparación como
recurso auxiliar para la interpretación, no hay duda que lo útil será comparar la
realidad del intérprete con la de ordenamientos semejantes a la misma. También
se acepta que la comparación es más fácil, cuando se trata de ordenamientos ho-
mogéneos. Actualmente ya no se discute la legitimidad de la comparabilidad de
ordenamientos heterogéneos.
Como es natural, aun cuando estas tres disciplinas se distinguen, ellas se inte-
rrelacionan de diversas maneras.
¿En cuál de ellas debemos ubicar esta obra? La respuesta la encontramos en

el trabajo de ésta que aborda el tema de mayor alcance en la construcción de
una teoría de la Constitución y es el de su concepto. En el mismo, Salvador Enri-
que Anaya Barraza expresa lo siguiente: “La explicación tradicional que en el país
se ha hecho de Constitución es insuficiente e inaprovechable para entender ésta
hoy en día y, en consecuencia, debe elaborarse, pues, un concepto “viviente” de
Constitución: que por una parte sea coherente con nuestro sistema jurídico en su
valor histórico concreto y que, por otra tome en cuenta que el Estado Salvadoreño
responde a una forma política especifica el Estado Constitucional de Derecho-, que
está inmerso en una “familia de Estados constitucionales”. Un concepto de Consti-
tución que no tome en cuenta estos aspectos resulta erróneo, pues no describe una
realidad concreta; inútil o hasta contraproducente- en la práctica, ya que no sirve
para potenciar la aplicación del conjunto normativo que dice describir; e inadecua-
do política y jurídicamente, pues termina justificando el poder apriorísticamente”.
A nuestro juicio, las anteriores consideraciones y en general la orientación de

los restantes trabajos ubican a la presente obra en el ámbito del Derecho Cons-
titucional Particular, ya que parten de un concepto de Constitución “coherente
con nuestro sistema jurídico en su valor histórico concreto”. Ello sin perjuicio que,
tanto en el proceso de formulación de aquel concepto, como en el desarrollo de
los estudios de los otros autores de esta obra, se parta del supuesto que el régimen
político que pretende informar nuestra Constitución es el Estado Constitucional y
Democrático de Derecho. Por tal razón, ellos se valen de los principios, conceptos
e instituciones que, en una perspectiva de Teoría de la Constitución o de Derecho
Constitucional General, han delineado especialistas extranjeros, como fruto de sus
investigaciones sobre la familia de estados a la que, según la Constitución vigente,
se adscribe el nuestro.
Habida cuenta de lo anterior, se considera conveniente agregar algunas re-

flexiones a lo que antes se ha expuesto sobre el Derecho Constitucional Particu-
lar. Hemos expresado que, tal como lo indican diversos constitucionalistas, esta
xxxix
disciplina tiene un fin esencialmente dogmático. Los autores de la obra reafirman
esa orientación al calificar aquella como una “Teoría”, dada la íntima relación que
hay entre el enfoque teórico y el dogmático11. Sobre este término ya se adelanta-
ron algunas consideraciones, por lo que ahora se dirigirá la atención a la finalidad
“dogmática” de este libro.
Actualmente el término “dogmática” 12 tiene diversas significaciones. Pese a

ellas y a los cambios que su concepto ha experimentado a lo largo del tiempo, exis-
te una base común que está ligado a su origen etimológico. Todas sus acepciones
hacen referencia a dogma y el significado fundamental de “dogma” es doctrina,
y con mayor rigor doctrina fijada, es decir -como define “dogma” el diccionario
proposición que se asienta por firme y cierta y como principio innegable de una
ciencia. En esta misma dirección se ofrece otra aceptación de “dogma”: fundamen-
tos o puntos capitales de todo sistema ciencia, doctrina o religión.
También en el diccionario, aparece como una acepción en el campo del De-

recho de la palabra “dogmática”, la siguiente: “Dícese, en contraposición al exe-
gético, del método expositivo que en las obras jurídicas se atiene a principios y
doctrinas y no al orden y estructura de los códigos”.
Esa conceptuación de la dogmática, aun cuando representa una aproxima-

ción al tema, es insuficiente. El desarrollo histórico de la dogmática jurídica y su
sentido actual, están estrechamente vinculados al problema acerca del objeto, mé-
todo y límites de las disciplinas del Derecho y en nuestro caso concreto del Derecho
Constitucional Particular.
La escuela francesa de la exégesis atribuyó carácter dogmático en el sentido

de doctrina fijada a lo que en el campo jurídico se consideró la obra máxima del
racionalismo: el Código de Napoleón. Algunos de sus representantes utilizaron el
método analítico y redujeron la exposición y elaboración del Derecho Civil, única-
mente al Código Civil y al orden riguroso de sus normas, concretando su obra en un
comentario de las disposiciones de dicho cuerpo normativo. En cambio, en obras
como la de Aubry y Rau se aplica el método sintético o dogmático. Esta segunda
posición reconoce que el primer momento de su disciplina jurídica lo constituye el
código, quien impone un límite a la misma, obligando a permanecer dentro del
ámbito de sus regulaciones; pero postula que, en un segundo momento, no debe
enclaustrarse en las divisiones y estructura de los textos, sino que debe buscar la
intención real o presunta del legislador para formular una construcción original.
Este segundo método produjo como culminación los llamados tratados, en contra-
posición a los comentarios. Sin embargo, esta segunda variante de la escuela de
la exégesis sólo prescindió de los textos legales hasta cierto punto, pero sin llegar
a romper su vinculación con los mismos. Además, sin ninguna disidencia, toda la
xl
escuela consideró que la ley era indiscutible, principalmente para el juez, quien no
debía hacer más que buscar en el texto legal la solución del caso concreto.
También se aplicó a la escuela francesa de la exégesis el calificativo de dog-

mática en su significación peyorativa, por excesivamente tajante o absoluta en
sus afirmaciones. Ella otorgó demasiado valor al criterio de autoridad y profesó
respeto excesivo a los llamados Maestros de la Escuela. Olvidó las fuentes de la
renovación y originalidad y detuvo el progreso del Derecho.
En Alemania, Savigny orientó la disciplina jurídica en un sentido historicista.

Para él, la historia del Derecho Romano consistió en un simple medio al servicio
del conocimiento dogmático y sistemático del Derecho. La labor del jurista debía
consistir en “pulir los conceptos utilizados por los jurisconsultos romanos, buscar su
exacta definición determinando sus elementos integrantes. Pero además se trata-
ba de utilizar la abstracción y generalización (instrumentos lógicos) para, ejercién-
dola sobre el material legislativo, entresacar las instituciones, construyéndolos co-
rrectamente y sistematizándolas, y, asi mismo, abstraer las doctrinas generales”13.
Después de Savigny y los primeros maestros de esta escuela, ella se fue orien-
tando hacia la denominada “jurisprudencia conceptualista” que daba predominio
a los elementos teóricos. La tendencia, con los llamados Pandectistas, fue más allá,
pues suprimió toda relación entre la vida y los elementos dogmáticos del Derecho,
que sistematizó en construcciones realizadas con el auxilio exclusivo de la lógica
formal, orientándose así hacia un puro formalismo desvinculado totalmente de la
vida social. Sus críticos afirmaron que el pensamiento jurídico había alcanzado casi
el supremo límite de la perfección técnica y que, por lo mismo, no se prestaba a ser
comprendido por el pueblo, con lo cual se oponía a la misión del Derecho, de crear
un orden justo de la vida, es decir, de ser un Derecho para el pueblo.
A fines del siglo XIX y comienzos del XX la dogmática jurídica tradicional

inicia un proceso de crisis aguda. Esta fue causada por cambios profundos, en
la realidad social de la época, que exigieron modificaciones en las leyes y en las
disciplinas jurídicas a fin de contribuir a crear un orden más justo y más cercano a
la realidad social.
Como se sabe, en Alemania la crisis se inicia con la crítica de Ihering a la concep-

ción tradicional de la ciencia dogmática y en Francia con la obra de Geny. El primero
reprochó la visión reduccionista de la jurisprudencia de conceptos, que, aunque
generaba construcciones impecables desde la perspectiva de la lógica, no tenía co-
nexión con ninguna otra realidad que no fuesen los textos. Sostuvo que los dere-
chos no existían para realizar una voluntad jurídica abstracta, sino para garantizar
los intereses de la vida, ayudar a las necesidades de las personas y realizar sus fines.
xli
En Francia, Geny se opone al dogmatismo de la Escuela de la Exégesis y pos-
tula que el Derecho tiene fuentes reales y no sólo formales. Construye la teoría de
los elementos experimental y racional del Derecho. Él y sus seguidores sostuvieron
que texto y objeto social son los dos factores que deben tenerse en cuenta al in-
terpretar el Derecho.
Se ha dicho que el dogmatismo del siglo XIX negó la relación entre las normas
jurídicas y la vida social y también entre ellas y el plano axiológico. La formulación
correcta es que en la perspectiva sobrestimadora de su obra, los racionalistas con-
sideraron que el legislador, en su sabiduría, había elaborado textos legales que
encerraban toda la vida social posible, es decir que toda relación social presente
estaba considerada y todo cambio futuro de la realidad social estaba previsto.
Además, que por ser un fruto de la razón, esos textos eran intrínsecamente justos.
Si ello era así ¿Qué sentido tendría un análisis crítico, desde la perspectiva de los
valores, de tales textos?
Esa concepción viene a experimentar una doble purificación con la obra de

Kelsen. En primer lugar, él separa Derecho, Moral y ámbito axiológico, con lo que,
ya no se concibe a las leyes como expresión necesaria de la Justicia. El propósito es
estudiar el Derecho que es, no el que debe ser. En segundo término, separa el De-
recho de la realidad social y con ello ya no se considera a las leyes como expresión
omnicomprensiva y necesaria de la vida social. De esta manera, en la perspectiva
de Kelsen, el Derecho como disciplina, alcanza autonomía. Sin embargo, este autor
no niega la posibilidad de otras investigaciones sobre el fenómeno jurídico, desde
otras perspectivas14. Lo que él pretendió es delimitar el objeto propio de la disci-
plina jurídica.
Si bien es cierto que el dogmatismo jurídico tradicional respondía a la concep-

ción positivista de la ciencia –limitarse al estudio del objeto correspondiente, ya
que se restringió a estudiar lo dado, en este caso los textos legales–, no representó
un positivismo integral, ya que, como hemos visto, consideraba que esos textos
constituían un orden justo. El positivismo integral se logra con la obra de Kelsen.
Después de Kelsen ha quedado planteado el problema de la relación entre

la dogmática jurídica y los elementos “expulsados” por dicho autor: vida social y
valores jurídicos.
Excede a los alcances de un prólogo el analizar las distintas posiciones poste-

riores a Kelsen. Basta con indicar que un buen número de juristas acepta ahora
que su estudio como tal debe limitarse a un ordenamiento jurídico dado (“estudio
de un orden jurídico particular, desde el punto de vista del Derecho que es y no
del Derecho que debe ser”); pero ello no implica negar la posibilidad, más bien, la
xlii
necesidad, de la crítica axiológica de aquel derecho y el análisis de su efectividad
en la práctica. Es decir, que tales autores asignan un carácter incompleto al aspecto
dogmático y postulan que la disciplina jurídica debe introducir los elementos exis-
tenciales y axiológicos en su análisis.
La elaboración de la dogmática constitucional o Teoría de la Constitución ha

sido muy posterior a la del Derecho privado, que es a la que hemos venido hacien-
do referencia. Como hemos dicho, el desarrollo del constitucionalismo clásico o li-
beral, hizo nacer la conciencia sobre la necesidad de una dogmática constitucional
y facilitó su construcción.
Hay coincidencia en cuanto a que la aparición de una Teoría de la Constitución

o de una Dogmática Constitucional con perfiles propios se debió a la doctrina alema-
na. Ello sucede a partir de 1928 con la aparición de dos obras: la Teoría de la Cons-
titución de Carl Scmitt y Constitución y Derecho Constitucional de Rudolf Smend.
Estos autores –además de Hermann Heller– encabezan la ofensiva contra el

método formalista y abstracto cuyo adalid fue Kelsen. Frente al predominio de la
norma, de la abstracción lógica desvinculada de las realidades histórica y social y de
la axiología, ellos atienden los elementos sociológicos, políticos y vitales.
Tampoco se realizará una relación de la obra de esos autores, ni de quienes

los sucedieron con obras importantes de Teoría de la Constitución. Los autores de
este libro se valen de los aportes de la dogmática constitucional contemporánea
y no se quiere duplicar lo que tan meritoriamente han hecho. Sólo se destaca una
situación interesante. Rudolf Smend escribió su pequeño libro, que para él tenía
el carácter de un esbozo o programa, que, además, ha sido calificado de oscuro y,
recibió muchas críticas de autores de gran prestigio en aquella época. Se dijo que
el concepto de integración –eje central de su planteamiento– era equívoco, poco
concluyente, insuficiente o in-adecuado. Ahora se ha comprendido y se reconoce
que nunca una obra tan parca pudo haber estado más calmada de sugerencias,
que pese a la dificultad de su comprensión es densa, susceptible de aplicaciones
concretas y que la teoría de la integración del Estado es rica en consecuencias.
Varios autores contemporáneos han recogido esas sugerencias de Smend y de

eso dan cuenta –expresa o tácitamente– los autores de esta Teoría de la Constitu-
ción Salvadoreña, aunque, claro está, no es sólo él quien inspira sus aportes.
Es reiterado el señalamiento que las grandes concepciones básicas sobre el

Estado y sobre la Constitución no han variado profundamente en las últimas déca-
das; que existen excelentes trabajos sectoriales, exégesis de textos constitucionales
de muy buen nivel, manuales de gran utilidad, pero que no se han escrito ya obras
xliii
de dogmática constitucional que vengan a sustituir las clásicas, las cuales todavía
ocupan nuestro quehacer intelectual aunque sea para criticarlas.
Pero ello no es todo. El doctor Álvaro Magaña ha analizado en varios de sus

trabajos que el principio monárquico –que nunca ha tenido nada que ver con
nuestra realidad– aún inspira las construcciones argumentales de funcionarios o
autores salvadoreños. Eso tiene alguna explicación, aunque no justificación, en
relación a teorías constitucionales europeas. Frente a ello, es valedero el postulado
que formula Manuel Aragón: “es preciso vencer la inercia de viejas categorías, no
con ánimo meramente iconoclasta (pues el Derecho no deja de ser un saber acu-
mulativo), sino con el propósito de establecer un cambio de “perspectiva”, lo que
significa abordar el problema en su misma raíz, esto es, extraer las consecuencias
jurídicas pertinentes de la atribución al pueblo de la soberanía. De ahí que, en el
fondo, la teoría constitucional de nuestro tiempo no puede ser más que la teoría
jurídica de la democracia”15.
Es indudable que los autores de este libro no pretenden emular la obra de

los grandes constitucionalistas del pasado, que actualmente sería prácticamente
imposible de realizar individualmente, de allí que el calificativo de “salvadoreño”
tiene un claro sentido limitativo; pero, además, el título escogido es un manifies-
to sintético. Los estudios de este libro no han supuesto una organización previa
para conseguir uniformidad de enfoques, identificación de áreas de consenso y
de disenso y tampoco han experimentado una revisión armonizante. Entre ellos
pueden localizarse incluso tesis contrapuestas. Es recomendable que sus autores
realicen coloquios posteriores para discutir esos ámbitos de divergencia. No como
algunas almas simples quieren que lo hagan los jueces para “uniformar criterio”,
sino para enriquecer este valiosísimo esfuerzo pionero en El Salvador. Pese a esa
falta de acuerdo inicial y a la necesidad de un trabajo posterior de armonización,
sí hay una base común: todos los co-autores de este libro han abandonado el es-
quema de obras precedentes, que en su mayor parte han consistido en una anto-
logía de pensamientos de autores foráneos, con el consecuente arrastre de viejas y
superadas categorías que extralógicamente se ha tratado de incorporar a nuestra
realidad. Si bien es cierto que los estudios de este libro evidencian el conocimiento
y dominio de las obras contemporáneas del Derecho Constitucional, el punto de
partida y el punto de llegada de los mismos, es la realidad salvadoreña.
Lo anterior es explicable. Los autores de este libro han vivido una experiencia
sin precedentes: su trabajo y sus actividades han estado directamente vinculados
con un fenómeno inédito entre nosotros y es la transformación –aun en desarro-
llo– de la Constitución de una entelequia a un cuerpo normativo eficaz.
Están presentes en esta obra todos los contenidos generalmente considerados

por la dogmática constitucional: Concepto de la Constitución; valor normativo de
xliv
la misma; su proyección material y formal; rigidez y cambio constitucionales; la teo-
ría del control constitucional y la defensa de la Constitución; la interpretación cons-
titucional. Los mismos han sido abordados con rigor científico y con la profundidad
adecuada a los propósitos de la obra. Ella está destinada a servir de apoyo a las
actividades docentes de las universidades. Hay que tener claro que no se trata de
un “manual” o de un “comentario”, sino de un instrumento auxiliar para lecturas
complementarias a lo que aporten aquel tipo de obras y la actividad del docente.
Mediante lecturas dirigidas de partes del libro, podrán organizarse productivas
actividades de discusión. No hay duda que los beneficiarios de este esfuerzo no se
agotarán en los originalmente considerados, pues la calidad de la obra satisfacerá
las expectativas de múltiples miembros de nuestra comunidad jurídica.
Uno de los autores de esta Teoría de la Constitución Salvadoreña calificó hace

algún tiempo a esa comunidad de ágrafa. En lo que respecta al Derecho Consti-
tucional este calificativo ha sido durante largo tiempo adecuado. El número de
constituciones con las que hemos contado superaba hasta hace muy poco tiempo
el de personas que habían escrito obras sobre esta disciplina. La mera circunstan-
cia que ocho jóvenes abogados salvadoreños publiquen ahora sendos estudios de
excelente nivel, es un indicador positivo del desarrollo de la disciplina y un espe-
ranzador augurio sobre el fortalecimiento futuro de la cultura constitucional de
nuestro país.
JOSÉ ALBINO TINETTI
Director de la Escuela de Capacitación Judicial.
San Salvador, diciembre 1999.
xlv
NOTAS
1 García Pelayo, Manuel. Derecho Constitucional Comparado. (5a Ed.) Madrid: Revista de Occi-
dente, 1959. pp. 20-22; Biscaretti di Ruffa, Paolo. Derecho Constitucional. Madrid: Tecnos, 1973
p. 71-73; e Introducción al Derecho Constitucional Comparado. México, D.F: Fondo de ultura
Económica, 1975. pp. 13-25; Hernández Valle, Rubén. El Derecho de la Constitución. San José:
Juriscentro, 1993. pp. 28-30.
2
Op. Cit.p. 72.
3
Transcripción de García Pelayo. Op. Cit.p. 21
4
Ibid.
5
García Pelayo. Op. Cit.p. 21
6
Heller, Hermann. Teoría del Estado. México, D.F.; Fondo de Cultura Económica, 1955. p. 19.
7
Véase voz= “Teoría” en: Ferrater Mora, José. Diccionario de Filosofía. (4a Ed.) Buenos Aires: Sud-
americana, 1958. p. 1317. Las consideraciones que se exponen sobre tal definición y sus comenta-
rios, resumen las ideas de Ferrater Mora y de los autores que él cita, sobre el tópico.
8
Ferrater Mora. Op. Cit. p. 1318.
9
Lucas Verdú. Pablo. Curso de Derecho Político. Madrid: Tecnos, 1984. Vol.IV.p.86.
10
De Vergottini, Giuseppe. “Balance y Perspectivas del Derecho Constitucional Comparado” en: Re-
vista Española de Derecho Constitucional. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales. Año 7.
Nº 19, Enero-Abril 1987, p. 167.
11 Al respecto, Pablo Lucas Verdú expresa lo siguiente: “La dogmática jurídica pretende dominar
la realidad social correspondiente al campo de su especialización, de suerte que la respectiva al
Derecho Constitucional se esfuerza en regular las realidades y relaciones político-sociales. La dog-
mática constitucional aparece como teoría de la Constitución.” Op.cit.p.85.
12 Sobre la Dogmática Jurídica véase el desarrollo que en relación a ella ha elaborado el Dr. Juan
Carlos Gardella en Enciclopedia Jurídica Omeba. Buenos Aires: Driskill, 1986, T.IX, pp. 223-234.
La exposición de ideas sobre este tema sigue el esquema de análisis de dicho autor y constituye
en gran medida un resumen de su planteamiento.
13 Gardella, Juan Carlos. Op.cit.p.223
14 El mismo Kelsen culminó su vida en Berkeley realizando investigaciones sobre axiología jurídica.
Allí escribió la obra ¿Qué es la Justicia? De paso se haca notar que es destacable que dos de los
autores de esta obra, citan la definición de justicia formulada por Kelsen en aquel libro. Es una de-
finición emotiva y subjetiva de tal valor, inusitada para un pontífice del formalismo; sin embargo,
es explicable la atracción de ella para esos dos jóvenes abogados salvadoreños, pues incorpora
elementos que cuando ellos vivieron su niñez e iniciaron la etapa de la juventud -”ese asomarse
al gran horizonte que es la vida,” en la cual todavía se encuentran-, no existían en El Salvador: la
libertad, la paz, la democracia y la tolerancia. Ellos y el resto de coautores de este libro, han esta-
do inmersos en el drama de conquista de tales paradigmas y ahora, con su compromiso y con su
obra, están incorporados al esfuerzo nacional de fortalecerlos y consolidarlos.
15 Aragón, Manuel. Constitución y Democracia. Madrid: Tecnos, 1989.p.17.
xlvii
NOCIONES BÁSICAS SOBRE EL
CONCEPTO DE CONSTITUCIÓN
NOCIONES BÁSICAS SOBRE EL CONCEPTO DE CONSTITUCIÓN
S. Enrique Anaya
SUMARIO:
I. Acotación. II. Exordio. 1. Necesidad de explicación del concepto de Constitu-
ción. 2. Concepto “constitucionalmente adecuado”. III. Supuesto básico de la
Constitución: soberanía popular. 1. Referencia a la idea de soberanía. 2. La dig-
nidad humana como fundamento del sistema político y jurídico. 3. Atribución
de la soberanía al pueblo. (a) Consecuencia jurídica: “Constitución” del poder.
(b) Consecuencia política: Principio democrático y republicano. (c) Consecuen-
cia económica: Mercado, subsidiariedad estatal y solidaridad. IV. Concepto de
Constitución. V. Contenido esencial de la Constitución. 1. Mínimun vital jurídico:
Teoría de los derechos fundamentales. 2. No absolutismo del poder: Teoría de la
distribución y control del poder. VI. Rol de la Constitución. 1. Rol político-jurídico.
2. Rol técnico-jurídico. VI. Bibliografía.
Extracto:
Toda labor de compresión del texto constitucional e, incluso, la actividad de
desarrollo y aplicación de la Constitución implica –de modo inevitable– que el in-
térprete posee un concepto de Constitución, así no sea consciente de ello. Por ello,
para comprender el propio hacer, es conveniente tener claro a qué nos referimos
cuando hablamos de Constitución, específicamente a la ideas filosóficas, políticas
y jurídicas que comprende, desde hace más de 200 años, tal vocablo.
Palabras clave:
Constitución. Soberanía popular. Dignidad humana. Derechos fundamenta-
les. División del poder.
I. ACOTACIÓN
1. Esta colaboración es, en esencia, actualización y ampliación del artículo

publicado en la obra colectiva de 1999, Teoría de la Constitución salvadoreña, por
lo que no existen cambios radicales pero sí matizaciones y adiciones importantes,
como precisar la noción de libertad que sirve para apoyar el relato constitucional,
incorporar algunas referencias jurisprudenciales –específicamente, de la Sala de lo
Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de El Salvador–, adicionar la noción
de solidaridad como elemento consustancial al concepto de Constitución, así como
algunas precisiones y/o adiciones bibliográficas –v. gr., la referencia a la nueva tra-
ducción de la conferencia de Lassalle sobre el concepto de Constitución, sobre
todo porque ahora se aduce que la traducción de 1931 es inexacta–.
S. Enrique Anaya
2. Ahora bien, en esta actualización y ampliación de un texto de hace 2 dé-

cadas se huye del uso de expresiones que a pesar de su aparente novedad, todavía
son confusas y de contenido y alcance indeterminado, como neoconstitucionalis-
mo1 (además que esta expresión se estima –al menos por quien suscribe esta co-
laboración– inadecuada, en tanto que elemento característico del constituciona-
lismo es una permanente evolución, así que adicionar prefijo “neo” es, amén de
innecesaria, causa de confusión), como tampoco participa del debate entre cons-
titucionalismo garantista y constitucionalismo principialista, que es prácticamente
una disputa limitada a discusiones metodológicas, teóricas y metateóricas, pero de
escasas consecuencias en la praxis jurídica y política.
II. EXORDIO
3. La noción conceptual de Constitución es un tema que, o se presenta prác-

ticamente desapercibido –como es en el ámbito estadounidense– o alcanza tal
importancia que motiva todo un sector de análisis y/o estudio en el Derecho Cons-
titucional, en concreto, la Teoría de la Constitución2.
4. En El Salvador, en realidad no ha existido discusión sobre el concepto de

Constitución como idea jurídica3, y en la mayoría de los textos que mencionan el
tema se recurre a la transcripción de formulaciones elaboradas por autores ex-
tranjeros, sin advertir siquiera el contexto ideológico-político o histórico en que
se produjeron aquellas. La labor en este campo se ha limitado, casi siempre, a un
simple acopio de elaboraciones foráneas, y en muchas ocasiones se ha reducido
a la mera copia de definiciones de destacados teóricos, sin ningún esfuerzo por
“tropicalizar” la formulación teórica4.
5. Sin embargo, para realmente potenciar la aplicación de la Constitución es

indispensable superar las nociones –básicamente intuitivas o hasta emotivas– que
dominaban en nuestro país, pues las mismas se caracterizaron, por más de siglo
y medio, por una idea “política” de la Constitución, devaluándola al grado que
la mayoría de los operadores jurídicos la consideraban un instrumento sin valor
normativo, como una simple declaración de propósitos políticos o, desde otra pers-
pectiva, como un programa político: fue hasta el establecimiento de un tribunal de
cierre para la interpretación constitucional –la Sala de lo Constitucional– que inició
la tarea –todavía inconclusa– de comprender a la Constitución como un efectivo
producto jurídico.
6. Plantear los tópicos y/o problemas básicos que supone una discusión so-
bre el concepto de Constitución es el propósito de estas líneas. No se trata, por
ello, de la descripción y/o explicación de las más destacadas elaboraciones hechas
por la doctrina jurídica, sino de la consignación de las ideas conclusivas del autor
sobre el tema (casi un pensar un voz alta).
4
Nociones básicas sobre el concepto de Constitución
7. Por ello, el presente trabajo consiste básicamente en una toma de posición

sobre el concepto de Constitución y la exteriorización de las razones de asumir
aquélla. No es fin de estas cuartillas, pues, agotar una discusión, es insistir en la
necesidad y conveniencia de una comprensión constitucionalmente adecuada de
la Constitución, una comprensión desde y para la persona humana.
8. Dada la casi inexistencia de esta discusión en el ámbito jurídico nacional,

es conveniente precisar los presupuestos de aquélla en dos aspectos:
a. en primer lugar, la necesidad de una explicación racional del concepto de
Constitución, pues sólo ésta puede superar el “emotivismo” jurídico que
muchas veces se presenta en el país, el cual obvia el problema, asumiendo
falsamente que existe un consenso al respecto; y,
b. en segundo lugar, la necesidad que el concepto sea “constitucionalmente
adecuado”, no el mimetismo de una formulación doctrinaria elaborada
para explicar una realidad jurídica distinta (y no importa tanto el ámbito
geográfico, sino el contexto político-ideológico y/o histórico).
1. Necesidad de una explicación del concepto de Constitución
9. Cada vez que un ciudadano, un político, un analista o un operador del de-

recho habla sobre la Constitución existe una concreta idea, noción o concepto de
Constitución –que es la base de su específica “teoría de la Constitución”–, sólo que
en nuestro país (lamentablemente la mayoría de veces) el ciudadano, el político, el
analista o el operador jurídico no está consciente de ello.
10. Y es que, ya sea obviar la normativa constitucional para la comprensión y

solución de un caso –su práctica ausencia en los parámetros de decisión–, ya sea
una visión textual de la Constitución que desatiende el contenido de la misma, ya
sea acudir a la norma constitucional como instrumento para procurar el desarrollo
de las personas, todas reflejan un concepto de Constitución. Insuficiente y desfa-
sado de la realidad en los dos primeros casos, pero concepto de la Constitución al
fin y al cabo.
11. La compresión de los fundamentos ideológicos y políticos del concepto

de Constitución que utilizamos, así como la aprehensión misma del concepto, es
entonces tarea ineludible de todos, pero resulta ineludible para operadores del
derecho. Pretender aplicar la Constitución sin tener conciencia de qué es lo que
aplicamos, no es otra cosa que ignorancia sobre nuestros propios actos5.
12. El concepto de Constitución debe construirse con arreglo al método aca-

démico, explicitando sus fundamentos y razón de ser, de modo tal que sin incurrir
en un exagerado e ingenuo “cientificismo” de las ciencias sociales, pueda ayudar-
nos a comprender una noción fundamental del sistema jurídico.
5
S. Enrique Anaya
13. Y es esta la primigenia aclaración: se trata de formular un concepto jurí-

dico de Constitución, no un concepto político o sociológico, pues éstos correspon-
den a otras ciencias6. Intentar explicar la totalidad de la realidad política, social o
económica de un país por medio de un concepto jurídico conduce, o al esfuerzo
inútil7, pues deriva en expresiones lingüísticas vacías de contenido; o a verdaderos
galimatías que sólo caben calificar –recurriendo a Borges– de “geometría vegeta-
riana” o “repostería decasílaba”.
14. En el intento de no incurrir en tales defectos metodológicos, en el presen-

te trabajo se explicitan las bases del concepto de Constitución que suscribimos.
2. Concepto “constitucionalmente adecuado”
15. Otra idea básica a tomar en cuenta es que el concepto de Constitución

a formularse debe ser –para que sea jurídicamente útil– un “concepto constitu-
cionalmente adecuado”8. Ello obliga a abandonar cualquier esfuerzo tendente a
construir un concepto jurídico de Constitución que sea válido en todo tiempo y
lugar9, pues el Derecho, como producto social, cultural, responde a coordenadas
de tiempo y lugar.
16. No siendo útil un concepto jurídico de Constitución que sea universalmen-

te válido, es indudable que aquél debe responder a un concreto sistema jurídico
y, por ello, el concepto debe elaborarse a partir de su intertextualidad10, tanto
política como jurídica.
17. Sin embargo, siendo que la noción de Constitución como idea jurídica res-
ponde a una concreta génesis histórica, a una ideología específica, el constitucio-
nalismo11, también es cierto que un concepto jurídico de Constitución válido en la
actualidad –en el siglo XXI, sobre la base de una evolución social, política y jurídica
desde el siglo XVII– solo tiene sentido si se le concibe como parte de una específica
forma política, de una específica forma de Estado, el Estado Constitucional o, si se
prefiere, del Estado Constitucional de derecho12.
18. El equilibrio entre las dimensiones mesojurídica –un sistema jurídico con-
creto– y macrojurídica –la pertenencia a una “familia de Estados Constituciona-
les”13, a un acervo jurídico– es indispensable para que el concepto de Constitución
sea, por un lado, útil para resolver los problemas concretos y actuales14 y, por otro
lado, coherente con el actual desarrollo del mundo del Derecho15.
19. Ya que cualquier concepción de Constitución nos remite a la idea de poder

–entendido, por supuesto, en su perspectiva jurídica16–, es indispensable consignar
6
algunas referencias a la idea constitucional del poder, distinguir los fundamentos

filosóficos y éticos de ésta frente a otras explicaciones del poder.
III. SUPUESTO BÁSICO DE LA CONSTITUCIÓN: SOBERANÍA POPULAR
20. La idea de poder remite a la noción de soberanía, expresión indicativa de

“autoridad suprema del poder público”17; y, por ello, por soberano se entiende re-
ferido –en el plano objetivo– al poder excluido de límite y –en el plano subjetivo– a
la entidad que “ejerce o posee la autoridad suprema e independiente”18, “aquel en
último término lo ejerce” [el poder]19.
1. Referencia a la idea de soberanía
21. Históricamente la soberanía ha correspondido a distintas entidades: el líder

religioso, el rey, el caudillo, etc.; sin embargo, desde hace varios siglos han queda-
do prácticamente superadas las justificaciones subjetivistas o teológicas del poder,
siendo pacífico consenso en la cultura política y jurídica vigente que deben recha-
zarse las explicaciones místicas del poder20 o, en todo caso, transformar el funda-
mento para una explicación racional del poder: esa es la revolución humanista21.
22. Una vez negado que el poder posea una validez a priori o sea producto de
una revelación o decisión divina, es indispensable buscar una explicación racional
del poder: una justificación agnóstica –esto es, no confesional, aunque tampoco
atea– del poder22.
23. Una explicación del poder debe cumplir actualmente, si desea ser tomada
en serio, con un fundamento ético que sea respetuoso del rigor filosófico y con una
sistemática propia del método académico, en el sentido que debe partir de la noción
del respeto a todo ser humano. Y el fundamento ético de cualquier posible teoriza-
ción del poder debe adoptar, como idea primigenia, la dignidad humana; premisa
que a su vez es también fundamento para la consolidación, evolución y desarrollo
de la normativa constitucional, sobre todo a través de una interpretación evolutiva23.
2. La dignidad humana como presupuesto del sistema político y jurídico
24. A la noción jurídica de soberanía preside, pues, la comprensión que todo

ser humano es digno, que aquél no debe nunca considerarse cosa; que aquél, por
su sola existencia, tiene dignidad. La afirmación humanista es así premisa de cual-
quier justificación del poder24.
25. Si bien es cierto que la idea de dignidad humana está estrechamente vin-
culada –en su origen– a una concepción iusnaturalista del orden jurídico (ley di-
7
S. Enrique Anaya
vina, regla moral, etc.), hoy en día tal concepción es innecesaria y podría ser que
hasta inconveniente25: la necesidad racional de admitir la dignidad humana viene
impuesta no por “derecho natural” sino como imperativo lógico de la posibilidad
de la convivencia humana pacífica.
26. La dignidad humana constituye, definitivamente, la premisa antropo-

lógico-cultural del sistema jurídico-político26, que opera como fundamento del
sistema político y jurídico:
“El proyecto, cuya concepción filosófica ciertamente no está basada en aque-
llas doctrinas, pero cuyas disposiciones transpiran una concepción personalista de
la organización jurídica de la sociedad, empieza por definir los fines del Estado en
relación con la persona humana (…).
El fin último del Estado, es el hombre mismo, la persona humana. El Estado
no se agota en sí mismo, no es una entelequia intrascendente, sino creación de la
actividad humana que trascienda para beneficio de las propias personas. Por eso se
dice en el Artículo 1 que la persona humana es el principio y el fin de la actividad
del Estado.
Pero como creación misma del ser humano, el Estado no se concibe como or-
ganizado para el beneficio de los intereses individuales, sino el de las personas como
miembros de una sociedad. La realidad social es tan fuerte como la realidad indivi-
dual. El hombre no es simplemente un ser, es como dirían los iusfilósofos, “un ser
entre”, “un ser para”, “un ser con”27.
27. Asumir tal premisa del sistema jurídico y político impone que la actuación
de las entidades estatales y de la interpretación del régimen normativo debe po-
ner énfasis en los derechos y libertades de las personas28, esto es, los efectos en
las personas humanas ha de ser la perspectiva de la actuación estatal y el control
de los poderes29, esto es, una perspectiva personalista o humanista del sistema
político y jurídico.
28. Pero la idea de dignidad humana se convertiría en una expresión suma-

mente ambigua –o recurso último en tiempo de crisis– si no se le dota de conteni-
do concreto; y, a tal efecto, hay dos nociones que son consustanciales a la dignidad
humana, la libertad y la igualdad.
29. Para construir el relato constitucional se acude a la noción de libertad30

como calidad atribuible al ser humano31, lo que constituye pilar fundamental del
sistema político y jurídico actual: es prácticamente inconmensurable y ciertamente
vano referirse a un concepto genérico de libertad32, pero a efectos jurídicos inte-
resa la libertad entendida como ausencia de impedimentos –por parte de otros
individuos– para la posibilidad de alternatividad de la acción33.
8
30. Los orígenes filosóficos del concepto jurídico de Constitución se remiten a

la idea del ser humano como ser libre, sea en una perspectiva esencialmente ética,
sea en una visión primordialmente económica. Así, si bien para Kant libertad es la
facultad de no obedecer a otras leyes externas sino a aquellas a las que se ha podi-
do dar consentimiento, y para Locke libertad es el derecho de conducirse y dispo-
ner de los bienes como convenga a su titular, en todo caso se trata de perspectivas
o planos de análisis distintos pero coincidentes en esencia, una propuesta política
y jurídica basada en la libertad34.
31. No hay duda que en la existencia del ser humano, el determinismo y la

aleatoriedad inciden en muchísimos más aspectos que el libre albedrío, pues nadie
escoge, por ejemplo, el país, pueblo y clase social en la que nace, como tampoco
selecciona previamente la familia en la que convive los primeros mil días de su
existencia (los que determinarán en mucho su futuro proceder) y –al menos has-
ta ahora– no tiene posibilidad de modificar su herencia genética: sin embargo, a
propósitos jurídicos –esto es, para efectos de la convivencia pacífica entre seres
humanos– la noción de libertad como el estado en que una persona “no se halla
sujeto a coacción derivada de la voluntad arbitraria de otro o de otros”35 sí resulta
sumamente útil.
32. En todo caso, lo que jurídicamente interesa es que la libertad requiere,

para que realmente funcione, ser garantizada mediante normas. Y es que la au-
sencia de reglas básicas para la convivencia humana supondría una situación de
inseguridad, además de la imposibilidad de controlar las actuaciones arbitrarias
del poder36.
33. Es importante indicar que el carácter fundamental y fundamentador de

la libertad para justificar el sistema político y jurídico es el factor unitario de una
multiplicidad de corrientes de pensamiento acogidas bajo el término común de
liberalismo37. Sin embargo, debe aclararse que éste no debe reducirse a un “libera-
lismo economicista” o de signo económico, que bajo la pretensión de no proponer
un modelo de sociedad, oculta una fuerte capacidad configuradora de la misma.
34. Y es que el liberalismo, como ideología de propuesta política y jurídica

excede las formulaciones que pregonan que aquél se circunscribe a procurar “el
progreso externo, el bienestar material y no se ocupa directamente, desde luego,
de sus necesidades espirituales”38. Aun más, el liberalismo no se reduce a una
ideología en derredor del concepto de propiedad privada, sobre todo si se toma
en cuenta que el mismo se desarrolló con fundamento en el manejo de los bienes
agrícolas, lo que condujo a la idea que el llamado “derecho natural a la propiedad
privada” se entendió casi exclusivamente como derecho a la posesión individual
de tierras39.
9
S. Enrique Anaya
35. Por otra parte, es innegable que en nuestro país las ideas liberales fueron
acogidas por políticos e intelectuales para la transformación del agro en detrimen-
to de las comunidades que usufructuaban gran parte de las tierras cultivables;
convirtiéndose, en definitiva, en una acción política inspirada en un liberalismo
limitado al fomento de la propiedad individual, pero muy distante del objetivo en
cuanto a los que, según sus preceptos filosóficos y políticos, debían ser los bene-
ficiarios, que en nuestro país debían ser los campesinos al dotarlos de propiedad
personal. Ahora bien, las deficiencias sociales y políticas –pero sobre todo eco-
nómicas– que el liberalismo economicista generó en nuestro país no autorizan a
desechar el liberalismo como propuesta filosófica, política y jurídica.
36. Lo que corresponde recuperar hoy en día del liberalismo son sus tres gran-
des aportaciones: el valor de la libertad, la noción de tolerancia y la dimensión de
las personas en la configuración de la esfera pública, no necesariamente estatal.
Además, debe tenerse presente que en las últimas décadas el liberalismo, sin re-
nunciar a sus postulados básicos, plantea entre sus problemas esenciales el de la
justa distribución social de los bienes con el fin de crear una sociedad más justa40.
37. Junto a la idea de libertad está la idea de igualdad41, pues una comunidad
de individuos libres necesariamente es una comunidad de individuos iguales –ética
y jurídicamente–; y ello porque ningún ser humano está autorizado a priori a ejer-
cer dominación sobre otro ser humano42.
3. Soberanía popular
38. A partir de la idea de la dignidad humana corresponde intentar una expli-

cación racional del poder en la sociedad: si se parte de la admisión de la libertad
e igualdad de los seres humanos, si se acepta que cada persona es “señor” de sí,
es imperativo admitir el señorío de la comunidad respecto de sí misma. Con este
presupuesto, resulta obligado asumir que la soberanía (referida ya no al individuo,
sino a la sociedad) sólo puede predicarse del “cuerpo social”, del pueblo (debe
clarificarse que pueblo no es la mera multitud de individuos –agregatio– sino la
asociación de la comunidad –association–, la conformación de una entidad social
distinguible por su historia y su conciencia de sí)43.
39. Y es que si se acepta como válido que las nociones de libertad e igualdad
son atribuibles y predicables respecto de los seres humanos, si reconocemos que
éstos trascienden su calidad de individuos y constituyen personas, es obligado ad-
mitir que cada persona es “soberana” respecto de sí y, consecuentemente, al tras-
ladar tal noción a “la gente”, grupo social, a la colectividad, a la sociedad, al pue-
blo, es necesario aceptar, para conservar la coherencia racional, que la estructura
10
unitaria de esa colectividad, esto es, el pueblo, es soberano respecto de sí. Así, a
la “soberanía de la persona” corresponde la “soberanía del pueblo”44.
40. A partir de las premisas señaladas, resulta imperativamente lógico atribuir

la soberanía a la totalidad de la colectividad, al pueblo. No puede ser –siendo
respetuoso de la racionalidad, por el principio lógico de no contradicción– de otro
modo, ya que atribuir “poder soberano” a una persona con exclusión de las res-
tantes sería “hacer daño a todos en beneficio de uno solo, lo que representa a la
vez la idea de la injusticia y de la más absurda sinrazón”45. La soberanía popular es,
pues, la única fuente de poder que puede justificarse racionalmente. Al atribuirse
al pueblo la titularidad de la soberanía, a aquél corresponde el poder constituyen-
te y, consecuentemente, la soberanía popular se convierte en presupuesto de la
Constitución46.
41. En nuestro sistema jurídico, dos disposiciones constitucionales reflejan

esta idea:
a. en primer lugar, el art. 83 de la Constitución, que consagra que la “sobe-
ranía reside en el pueblo, que la ejerce en la forma prescrita y dentro de
los límites de esta Constitución”47; y,
b. en segundo lugar, el art. 86 de la Constitución, que en la parte inicial dice
que el “poder público emana del pueblo”.
42. La idea de soberanía popular genera una consecuencia jurídica, cual es

la de erigir, construir y limitar el poder. Para que la dignidad humana pueda ser
respetada es indispensable la organización jurídica de la sociedad, es requisito
sine qua non el establecimiento de normas jurídicas. Resulta necesario, pues, que
el soberano se exprese jurídicamente: El soberano que no se expresa a través del
Derecho es una noción política de imposible normativización48.
43. Así, para que una comunidad política funcione como tal, como unidad49,
necesariamente requiere de una forma, pues el orden político –y el Estado que
genera– no puede imaginarse abstractamente, sino que requiere poseer un orden,
una “forma organizada”. Y no siendo el Estado una realidad apriorística o natu-
ral50, sino un producto social de realidad histórica y concreta, el único método de
articular realidades sociales es a través de la organización, de la forma51.
44. A esa forma del poder político y jurídico, fundamentado en la soberanía

popular y organizado mediante normas jurídicas, es lo que se denomina Constitu-
ción. Así, la Constitución se convierte, simultánea e indisolublemente, en el meca-
nismo o herramienta jurídica para erigir, construir y limitar el poder52:
a. Erige el poder porque transforma el poder desnudo en poder jurídico53;
de una noción factual se trasciende a una noción jurídica54. Así, la Cons-
11
S. Enrique Anaya
titución “funda, instituye”55 el poder jurídico56, y ello por el mecanismo

de “dar” al poder factual “un carácter o categoría que antes no tenía”57,
juridicidad. Con esta premisa adquiere plena validez la afirmación que de
la Constitución derivan todas las instancias del poder58.
b. Construye59 el poder porque lo organiza, lo estructura; lo distribuye y or-
dena, indicando sus interrelaciones y su control. Dicho en otra forma, con-
sagra sus fines, su organización y sus métodos60.
c. Limita el poder porque dispone sus contornos, señalando sus fronteras y
alcances. Y es que como exigencia del principio lógico de contradicción,
necesariamente el poder creado por la Constitución es un poder limitado61.
45. Es vital insistir en este último aspecto: es imposible que algo sea y no sea
al mismo tiempo y, por ello, es imperativo de coherencia racional que el poder
constituyente no se niegue a sí mismo62 y, por ende, el poder derivado de la Cons-
titución es necesariamente un poder limitado. De este modo, la noción de poder
ilimitado se vuelve una contradictio in terminis, esto es, intrínsecamente contradic-
toria y, en consecuencia, falsa.
46. Y esa obligación racional de la limitación del poder conduce a la distinción

entre poder constituyente y poder constituido, predicándose que éste sólo puede
ejercerse por los órganos, por los métodos y con el alcance que dispone la Consti-
tución63.
47. Bajo las anteriores premisas es que, como fruto de la Constitución, puede
hablarse de un Estado Constitucional; pero también es válido, dado que la crea-
ción, construcción y limitación del poder se efectúa a través de normas, de Estado
Constitucional de Derecho64, con la comprensión que éste no significa que toda la
actividad social esté regulada por normas jurídicas, sino que el poder público sólo
puede ser usado en los casos definidos por la ley y de forma tal que pueda razona-
blemente preverse como va a ser usado.
48. En nuestro sistema la noción de limitación del poder aparece expresamen-

te consagrada en el inciso 3º del art. 86 de la Constitución, que establece que los
“funcionarios del Gobierno son delegados del pueblo y no tienen más facultades
que las que expresamente les da la ley”.
49. Pero la admisión de la soberanía popular no sólo genera consecuencias

jurídicas, sino también políticas y además, sociales y económicas: las primeras nos
remiten a la idea de democracia, las segundas, a las nociones de subsidiariedad
estatal y solidaridad social.
50. En efecto, la idea de soberanía popular genera una consecuencia política,

cual es la noción de democracia como forma de gobierno; por lo que se habla de
12
la democracia como consecuencia organizativa de la dignidad humana65: asumir

la validez de la soberanía popular exige aceptar la democracia como forma de
gobierno y forzosamente debe entenderse así, porque lo contrario supondría la
imposición de una forma política, no su adopción66.
51. Y es que resultaría contradictorio admitir el “señorío” de la libertad e

igualdad de la persona y simultáneamente negarle a la asociación de aquéllas –la
comunidad política– la posibilidad de autogobernarse67. La democracia se convier-
te así en garantía de la libertad y la igualdad68. Así, se vuelve patente que no “hay
otra Constitución que la Constitución democrática”69, aunque es indispensable
aclarar que la democracia es tal no por su sacramental declaración en el texto
constitucional, sino porque el poder se organiza y actúa –praxis constitucional de-
mocrática70– coherentemente con esa declaración. En nuestra Constitución, en el
art. 85, se declara que el gobierno es democrático.
52. Dada esa sinergia entre Constitución y democracia, esta adquiere, desde
una perspectiva político-jurídica, la calidad de principio legitimador de la Consti-
tución71 y, en consecuencia, como tal se proyecta en todo el sistema jurídico (de
modo relevante, en el sistema de partidos y en el sistema electoral).
53. Es conveniente aclarar, con relación a la simbiosis entre Constitución y de-

mocracia, que no obstante fundamentar aquélla en la soberanía popular, y esta en
la libertad e igualdad de los miembros que integran la comunidad, no existe con-
tradicción ni enfrentamiento alguno en tal convivencia, pues el liberalismo –como
noción filosófica– no sólo es plenamente compatible con la democracia –como
noción política–, sino que además de presentar una relación histórica contingente,
muestran una vinculación interna y conceptual.
54. Y es que si bien es cierto que en determinadas etapas de la historia política

liberalismo y democracia aparecieron como concepciones enfrentadas72, lo cierto
es que las mismas no se oponen en el plano justificativo sino que se complemen-
tan73. Gráficamente puede recurrirse, para indicar la simbiosis de los conceptos, a
la expresión democracia constitucional en libertad74 o simplemente democracia
constitucional75.
55. Y es que la coherencia lógica y la experiencia histórica impone la convi-

vencia entre liberalismo y democracia76, pues aceptar la idea de la persona como
ser libre supone admitir, obligatoriamente, la existencia del disenso y el conflicto
entre los miembros de la comunidad77 y, por ende, la necesidad de recurrir al pro-
ceso democrático –indicativo de pluralismo, participación, deliberación y regla de
la mayoría– como mecanismo de codecisión que permita que a través del consenso
se solucionen los problemas que afronta la comunidad78.
13
S. Enrique Anaya
56. En efecto, la libertad que pregona el liberalismo supone aceptar la imposi-

bilidad de incluir en nuestra escala de valores algo más que un pequeño sector de
las necesidades del conjunto de la sociedad, lo que evidencia, dada la diversidad de
concepciones, la inevitabilidad de la disidencia y la necesidad, para la convivencia
pacífica, del diálogo como instrumento para obtener el consenso y la deliberación
y la regla de la mayoría como medio de solución.
57. Y, así, la idea de soberanía popular nos remite a dos conceptos79:

a. uno, relacionado con la libertad, cual es la subsidiariedad estatal;
b. el otro, con la igualdad, la solidaridad social.
58. Respecto del primero, es de tener presente que el desarrollo de la persona-

lidad humana presupone la participación y/o ejercicio de actividades sociales que,
a través de una cooperación comunitaria imprescindible, garanticen que aquellos
se realice libremente. Esas actividades sociales incluyen, entre otros ámbitos, cul-
tura, lengua, religión, educación y economía80 y, dada la primacía de la persona
humana, la subsidiariedad estatal procura que la toma de decisión sea lo más cer-
cano a aquella.
59. Ello opera incluso en las actividades económicas, a pesar que en las últimas
décadas se había asumido la libre intervención del Estado en dicho ámbito81: y es
que si partimos de la idea de libertad, es claro que la actividad económica de una
colectividad debe entenderse fundamentada en aquélla (en su concreta manifes-
tación de libertad económica, lo que conduce tanto a la libertad laboral como a la
libertad de empresa82), y esto conduce a que es la iniciativa de los particulares la
que actúa como motor de crecimiento y de progreso.
60. A partir de esa premisa es obligado admitir que debe garantizarse la

propiedad, pues esta funciona como base material para el ejercicio de la liber-
tad económica; reconocer, como regla general, la validez de la competencia como
mecanismo garantizador del mercado, pues que permite la participación libre e
igualitaria de las personas83; y aceptar que la intervención del Estado en el ámbito
económico, aunque legítima, debe ser subsidiaria y por ende limitada y sólo en
cuanto sea compatible con el mercado84.
61. Debe admitirse como legítima, pues, la intervención estatal en la econo-

mía, siempre que aquélla no suponga una negación, enervación o carga insupe-
rable de la libertad. Y es que, obviamente, el funcionamiento de la competencia
requiere, y depende, de condiciones que nunca pueden ser totalmente garantiza-
das por la empresa privada, lo que vuelve conveniente y en ocasiones necesaria la
intervención estatal, pero ésta y mercado sólo pueden combinarse –siempre que
las coordenadas técnicas y temporales así se impongan– cuando se planifica para
la competencia, no en contra de ella85.
14
62. Así se contempla en nuestro sistema jurídico, ya que el inciso 1º del art.
102 de la Constitución declara que se “garantiza la libertad económica, en lo que
no se oponga al interés social”; y en el inciso 1º del art. 103 de la Constitución se
dispone que se “reconoce y garantiza el derecho a la propiedad privada en función
social”.
63. Con relación a la solidaridad social, esta se encuentra dirigida, en esencia,

a la creación de las condiciones que posibiliten el acceso a la igualdad de oportuni-
dades y al aseguramiento de un mínimun vital; y que, como principio del régimen
constitucional supone, al menos, 4 manifestaciones86:
a. la función social de la propiedad87;
b. la responsabilidad empresarial88;
c. el compromiso medioambiental89; y,
d. la equidad del sistema fiscal90.
IV. CONCEPTO DE CONSTITUCIÓN
64. El Salvador nace a la vida política independiente con pretensiones de fun-

dar un Estado Constitucional, pues se tiene como modelo de organización jurídi-
co-política a los Estados Unidos de América, aunque en confluencia con algunos
elementos provenientes de la Constitución de Cádiz91.
65. Una irreflexiva mixtura entre una organización jurídica a la estadouniden-

se y una tradición hispánica genera, entre otros aspectos, la no consolidación del
modelo elegido92; y, específicamente, suscita una bifurcación –que históricamente
ha funcionado en el país de modo paralelo, prácticamente sin encontrarse– entre
una “idea política” de Constitución a la estadounidense con una comprensión jurí-
dica de la Constitución desde una visión “a la europea”93 (actualmente ya superada
en Europa).
66. Y es que, en realidad, en la vida político-social de la región latinoamerica-

na siempre existió una idea subyacente de Constitución –indicativa de la interiori-
zación de una noción política–, que entendía ésta como un instrumento necesario
para la legitimación del poder, lo que se evidencia históricamente por la actitud de
cada gobernante de facto de intentar legitimarse recurriendo a la promulgación
de una Constitución; sin embargo, esa idea no trascendió al ámbito jurídico.
67. Al contrario, en el ámbito jurídico predominó la idea distorsionada que

en Europa continental se elaboró para Constitución94: no obstante que en país ori-
ginalmente la expresión Constitución evidenciaba un contenido político y jurídico
concreto95, la adopción de construcciones doctrinarias elaboradas en Europa con-
tinental terminaron despojando a la idea de Constitución de su raíz filosófica-ideo-
15
S. Enrique Anaya
lógica y de su contenido jurídico-político, ya que bajo el argumento de racionalizar

el concepto se le despojó de sustancia. Así, la Constitución perdió su sentido primi-
genio y la palabra se convirtió en un cascarón desprovisto de significado preciso, y
fue capaz de describir tanto un fenómeno como su opuesto96.
68. Con una comprensión “a la europea-continental” decimonónica, en El Sal-

vador predominó por prácticamente siglo y medio una noción devaluada de Cons-
titución. Así, la explicación común de Constitución en el país se reducía a calificarla
de instrumento político y, cuando más, ley fundamental; visión que le niega valor
normativo fuera del ámbito de la organización y de las relaciones de los órga-
nos estatales fundamentales, y entendiendo que los derechos de las personas son
equivalentes a principios programáticos, que valen como normas jurídicas sólo en
cuanto el legislador los desarrolla.
69. La explicación tradicional que en el país se había hecho de Constitución

era insuficiente e inaprovechable para entender esta en la actualidad y, en conse-
cuencia, era indispensable formular y consolidar un concepto “viviente” de Cons-
titución, que por una parte sea coherente con nuestro sistema jurídico en su valor
histórico concreto y que, por otra parte, tome en cuenta que el Estado salvadoreño
responde a una forma política específica –el Estado Constitucional de Derecho97–,
que está inmerso en una familia de Estados constitucionales.
70. Un concepto de Constitución que no tome en cuenta esos aspectos resulta

erróneo, pues no describe una realidad concreta98; inútil –o hasta contraprodu-
cente– en la práctica, ya que no sirve para potenciar la aplicación del conjunto
normativo que dice describir99; e inadecuado, tanto política y jurídicamente, pues
termina justificando el poder apriorísticamente100.
71. En una dimensión mesojurídica, no es ocioso insistir que para aprehender

un concepto de nuestra realidad es imprescindible partir de la comprensión del
conjunto de la normativa constitucional concreta vigente. Es válido decir enton-
ces que el concepto de Constitución debe aprehenderse “en”, “desde” y “para”
la Constitución: “En”, para indicar qué papel tiene tal concepto en la estructura
constitucional; “desde”, en el sentido que el punto de partida para la delimitación
del concepto debe ser precisamente la misma Constitución; y “para”, indicativo
que el concepto, además de explicar la realidad a que se refiere, debe potenciarla.
Se trata, en definitiva, de intentar un concepto que responda a la lógica interna de
la realidad que describe.
72. En la dimensión macrojurídica debe tenerse presente que hoy en día, con
la caída de los modelos marxistas en la última década del siglo XX101, no existen
actualmente modelos alternativos al modelo constitucional como explicaciones ra-
16
cionales del poder y de la organización político-jurídica, con lo que el constitucio-

nalismo se convierte prácticamente en el –utilizando la expresión (no el concepto)
de Kant– ius cosmopoliticum de inicios del siglo XXI102.
73. Resulta obligado, pues, construir un concepto de Constitución que adopte

como presupuesto la soberanía del pueblo y por ende, no se aparte de la línea
referencial que supone la corriente ideológica del constitucionalismo, en el sentido
que se trate de un concepto que al mismo tiempo que recupere la idea genuina de
Constitución, incorpore las ideas nucleares que el constitucionalismo conjuga. Ello
implica superar la idea sumamente arraigada en el país de que la naturaleza de la
Constitución se reduce a constituir la ley fundamental del Estado: La Constitución
es ley fundamental, ley superior, pero no sólo es eso, sino que lo es a partir de un
supuesto –soberanía popular– y con un contenido determinado –derechos funda-
mentales y distribución y control del poder–103.
74. Toca, pues, plantear un concepto que por un lado sea coherente al interior
de la misma normativa constitucional y, por el otro no reniegue de las tradiciones
esenciales del constitucionalismo104:
Constitución es, en definitiva, un conjunto normativo que determina una for-
ma democrática de la organización política que, a partir de la soberanía popular y
mediante la consagración de los derechos fundamentales de las personas y la distri-
bución y control del poder, dispone tanto la estructura básica como las condiciones
esenciales y límites para el ejercicio democrático del poder.
75. Esta perspectiva jurídica de la Constitución supone una visión radicalmen-

te distinta de la que fue comúnmente admitida en el país, y constituye un esfuerzo
tendente a superar la comprensión casi meramente documental que ha prevaleci-
do de la Constitución105; y que obliga, en la perspectiva técnico-jurídica, a rechazar
tajantemente las concepciones ajurídicas de Constitución106 y, en la perspectiva de
historia del derecho, a cuestionar si todos textos fundamentales que han regido en
el país fueron auténticamente constitucionales107.
76. Pero la derivación más importante de un concepto como el expuesto es

que permite justificar el carácter normativo de la Constitución108 y por ende, afir-
mar la supremacía constitucional109 –tanto formal como material110– lo que devie-
ne en, como imperativa derivación, afirmar y reclamar la aplicación directa de las
normas constitucionales.
V. CONTENIDO ESENCIAL DE LA CONSTITUCIÓN
77. Tal como se señaló, las notas esenciales del concepto de Constitución son
la consagración de los derechos fundamentales y la distribución y control del po-
17
S. Enrique Anaya
der111; pues los mismos son los instrumentos de técnica político-jurídica que asegu-
ran la limitación del poder. Es necesaria una breve referencia –prácticamente una
mera indicación– a ambos aspectos.
1. Mínimun vital jurídico: teoría de los derechos fundamentales
78. Para que la libertad y la igualdad de las personas puedan funcionar en un

marco democrático es necesario garantizar, de modo coexistente y no enfrentado
(lo que supone admitir la existencia de tensiones) tanto un ámbito individual exen-
to de control por el poder público como la posibilidad de efectiva participación
social de las personas. Tratándose de instrumentos de técnica jurídica que operan
como atributos de las personas, sus contenidos concretos constituyen derechos112
y, en cuanto se entienden en conexión inmediata con la dignidad humana se ad-
jetivan como fundamentales113. Ese conjunto de derechos fundamentales, en su
contenido esencial o nuclear, compone el mínimun vital jurídico.
79. El ámbito individual exento de control por el poder está constituido por
el conjunto de los derechos individuales –constituyendo una esfera individual o pri-
vada114–; y la efectiva participación social se realiza tanto por el ejercicio de los de-
rechos sociales –esfera social115– como de los derechos políticos –esfera política116–.
Es conveniente señalar que las citadas esferas de derechos fundamentales no son
estancos separados o incomunicados, sino que se interrelacionan y condicionan
mutuamente117.
80. Respecto de los derechos de participación social, es necesario indicar que

los mismos no deben reducirse a la posibilidad de intervención en el proceso po-
lítico, sino que comprenden la posibilidad de libre e igualitaria participación en el
resto de las actividades sociales, como son cultura, religión, educación, economía;
situación que conduce a entender que tales derechos también comprenden que,
en ocasiones y de modo subsidiario, deba existir la intervención estatal para efec-
tivizarlos, siempre y cuando aquélla no suponga la negación, enervación o grave
obstáculo para la realización de los derechos individuales.
81. Lo anterior significa que, en principio, la intervención estatal debe reali-

zarse de modo impersonal, es decir, no como instrumento de privilegio para gru-
pos o sectores de la comunidad, ni para la protección absoluta contra los riesgos
que toda participación social implica. Desde esa perspectiva, los derechos políticos
funcionan como mecanismos de acceso al proceso político, y los derechos sociales
como instrumentos de protección mínima contra las adversidades sociales o eco-
nómicas; se trata, en este último caso y parafraseando a Rawls, de una aplicación
ventajosa para los menos favorecidos118.
18
82. Ya que se presenta una base teórica común para los derechos políticos y
sociales, es posible la siguiente comparación: así como los derechos políticos no
persiguen la unanimidad del pensamiento político, sino la oportunidad de presen-
tar y divulgar cualquier causa política; los derechos sociales no persiguen la unifor-
midad social y económica de todas personas que integran la comunidad, sino la
reducción de las diferencias de oportunidad entre las personas.
83. Y es que así como la disidencia y el conflicto son resultado inevitable del
mercado de ideas, las diferencias sociales y económicas son consecuencia ineludible
de la competencia y del mercado; pero frente a cada situación negativa o indesea-
ble existe una perspectiva positiva, así: frente a la disidencia política, la tolerancia
por las ideas de los demás y el diálogo como medio para lograr el consenso básico;
frente a las diferencias sociales y económicas, la facilitación de oportunidades.
84. Importa insistir en tal comprensión de la actividad estatal respecto de las

actividades económicas, dado que en el país ha predominado –en las últimas dé-
cadas– la idea que el Estado puede intervenir libremente y sin límite en el ámbito
económico119. Al respecto, debe señalarse que los derechos sociales de carácter
económico no son un medio para la irrestricta intervención del Estado contra las
durezas implícitas en un sistema económico caracterizado por la competencia, sino
facilitadores de la igualación de oportunidades120 y la posibilidad de construcción
de un sistema de protección frente a las desventajas sociales ineludibles, por lo
que, definitivamente, los derechos sociales no deben constituir o implicar la nega-
ción o enervación de los otros derechos fundamentales121.
2. No absolutismo del poder: teoría de la distribución y control del poder
85. Quien ejerce el poder tiende a abusar de su posición122, y que en cuanto

la persona no puede frenar el abuso, es necesario que el poder mismo lo frene y
esto conduce, inevitablemente, a la distribución del poder123 –o sus expresiones
equivalentes como división del poder, separación de poderes o coordinación del
poder estatal124– en diferentes órganos, así como al establecimiento de mecanis-
mos de control del poder125, que permitan verificar que efectivamente cada órga-
no lo ejerce con observancia de la competencia, atribución y alcance previsto por
la normativa constitucional. La distribución del poder y su control se convierten,
pues, en garantía de la libertad de las personas126.
86. Esa distribución del poder no significa que todos los órganos a los que se
atribuya aquél posean la misma competencia y estén colocados al mismo nivel,
sino que se persigue que a distintos órganos correspondan distintas competencias
y atribuciones, lo que obliga a disponer tanto mecanismos de cooperación y/o
co-decisión como mecanismos de solución de conflictos, sea que éstos se susciten
19
S. Enrique Anaya
entre los particulares y los órganos del poder127, o que acontezcan entre órganos
estatales128.
87. Desde las premisas consignadas en los párrafos que anteceden, las líneas
básicas del sistema de distribución y control del poder129 se describen, en esencia, así:
a. una diversificación de las tareas públicas y su asignación a distintas enti-
dades130;
b. el establecimiento de mecanismos de cooperación131 y/o codecisión;
c. creación de mecanismos de solución de conflictos132; y,
d. procedimiento dificultado de reforma constitucional133.
VI. ROL DE LA CONSTITUCIÓN
88. Consignadas las referencias al contenido esencial de la Constitución, co-

rresponde formular algunas ideas básicas –en apretado epítome– sobre el rol de la
normativa constitucional en la vivencia de la comunidad política, papel que puede
bifurcarse, por una parte, en un aspecto político-jurídico y, por otra parte, en un
aspecto técnico-jurídico.
1. Rol político-jurídico
89. La Constitución ejerce un rol político-jurídico en la vida social de una comu-

nidad, aspecto en el país o ha sido sobrevalorado –entendiendo que la Constitu-
ción es la mera expresión de poderes fácticos– lo que origina un escepticismo ético,
o ha sido subvalorado –cuando se niega naturaleza jurídica a los fines y principios
consagrados en la Constitución–.
90. Se trata, en realidad, en tales posturas, de las dos caras de una misma mo-
neda: La negación de juridicidad a la Constitución. Y es que esta actitud genera,
por un lado, la asunción irreflexiva de un positivismo legalista, que al entender el
Derecho como técnica de dominación, la Constitución queda reducida a expresión
de los poderes fácticos, despojándola de los principios que la sustentan; y, por otro
lado, a entender que se trata de un instrumento circunscrito únicamente a la polí-
tica, que no puede ser utilizado como parámetro de solución de casos concretos.
91. La Constitución efectivamente ejerce un rol político-jurídico, pero a partir

del supuesto básico y contenido esencial que se ha descrito, por lo que no se trata
de un instrumento a libre disposición de los intereses contingentes de quienes ejer-
cen el poder. Por ello, entender la Constitución desde la perspectiva expuesta en
las páginas previas supone, para decirlo en términos epistemológicos, un cambio
de paradigma, en el sentido que se plantea como propuesta modificar los supues-
tos que permiten entender la normativa constitucional, lo que asimismo motiva un
20
cambio en el marco de interpretación dentro de los cuales y a partir de los cuales se

interpretan las normas infraconstitucionales –de cualquier jerarquía– y se conocen
y deciden los casos concretos.
92. Cuatro son las concretas manifestaciones del rol político-jurídico de la

Constitución:
a. la formación de la unidad política;
b. la consagración de los fines del sistema;
c. la delimitación del marco de actuación de las fuerzas políticas; y,
d. la consagración de un compromiso generacional.
93. Con relación a la formación de la unidad política, si se parte de la idea de

la dignidad humana resulta obligado desechar justificaciones místicas del poder
o ideas organicistas de la comunidad y, en consecuencia, debe aceptarse que ni
el orden jurídico ni el Estado pueden darse por supuestos134. Este es precisamente
el cambio que supone el constitucionalismo y las ideas que lo inspiran: la trans-
formación de explicaciones irracionales del poder por fórmulas racionalizadas y
reflexivas135.
94. No contando el orden jurídico ni el Estado con una justificación apriorísti-

ca, es indudable que una concreta colectividad humana sólo se constituye en co-
munidad política si se logra reducir a una unidad de actuación la multiplicidad de
intereses, aspiraciones y concepciones que conviven en el grupo social. No se trata
de una unidad religiosa o ideológica, sino de una unidad de tipo funcional136 que
permita la convivencia pacífica, sin que ello suponga la eliminación de diferencias
políticas o la plena coincidencia social y/o económica.
95. Esa reducción a la unidad requiere de una organización, de una forma, y

ésta es la que aparece consagrada –es indiferente la forma, consuetudinaria o escri-
ta– en la Constitución; y así, ésta, en tanto expresión de un consenso básico y fun-
damental137, se constituye en la generadora de la unidad política. Pero esa unidad
política, entendida históricamente, no es una creación estática, inmóvil, sino que
debe ser continua y constantemente construida y, por ello, aquélla es un proceso
continuo que pervive como objetivo permanente. Y es como producto histórico, la
unidad política de la comunidad debe ser objeto de renovación y desarrollo, de una
constante –para ocupar la expresión de Smend– integración138. Por ello, el Estado
Constitucional de Derecho no debe entenderse como una empresa acabada, con-
cluida, sino una labor accidentada, encaminada a establecer o conservar, a renovar
o ampliar un ordenamiento jurídico legítimo en circunstancias cambiantes139.
96. Respecto de la consagración de los fines esenciales del sistema, la organi-

zación de la comunidad política requiere, para el mantenimiento y desarrollo de
21
S. Enrique Anaya
la unidad, contar con un determinado contenido: en otras palabras, es necesario

conferir un significado material a la unidad. Esto se logra mediante la consagración
de los fines esenciales del sistema político-jurídico (que no significa, por supuesto,
su expresa formulación lingüística en el texto constitucional, pero de hacerlo coad-
yuva a la comprensión de aquél).
97. Y es que sin el contenido material –fines o valores– la unidad política no es

posible, dado que es precisamente la concreción de esos fines o valores en su pers-
pectiva histórica la que posibilita aquélla140; o dicho en otras palabras, son precisa-
mente esos fines –comprendidos históricamente141– los que justifican la existencia
misma de la comunidad política, del Estado142. En nuestro sistema, el art. 1 de la
Constitución consagra que el Estado “está organizado para la consecución de la
justicia, de la seguridad jurídica y del bien común”143.
98. Sobre el marco de actuación de las fuerzas políticas, ya que la Constitución

consagra los fines esenciales del sistema, las concretas especificaciones y manifesta-
ciones de éstos deberán expresarse en la cotidiana vivencia de la comunidad políti-
ca, lo que corresponde hacer a los distintos sectores y fuerzas políticas de la comu-
nidad, pero las específicas concreciones no deben suponer o implicar la negación de
los fines o valores constitucionalmente consagrados. De este modo, la Constitución
funciona como un marco de actuación de sectores y de las fuerzas políticas de la
comunidad144, es decir, la Constitución opera como ordenamiento marco145.
99. En cuanto producto de la convivencia de diversas concepciones del mundo

y de distintas ideologías, la Constitución supone un pacto político-jurídico entre
los diversos sectores y fuerzas políticas de la comunidad146, sin que tal circunstan-
cia signifique que la Constitución contenga un específico programa de gobierno,
aunque sí una pretensión de estabilidad de sus elementos fundamentales147. Así, la
Constitución no pretende ni contempla un objetivo social único, pues el desarrollo
de la comunidad política no está prefigurado por leyes ineludibles, ni puede con-
trolarse con pretensiones de universalidad temporal.
100. La Constitución funciona, si se entiende con el alcance y contenido aquí

propuesto, como mecanismo de equilibrio entre la estabilidad y la evolución148, ya
que si el proceso social ha de ser simultáneamente consecuente y duradero, deben
respetarse las normas que establecen y potencian el desarrollo de las estructuras
e instituciones necesarias y básicas, las que no podrían desatenderse sin provocar
la ruina colectiva, pero también debe atenderse las expectativas globales de la
comunidad.
101. Y es que al asumir como presupuestos la libertad e igualdad de las per-

sonas, ello conduce a la contingencia histórica de la organización de la comunidad
22
política, por lo que resulta obligado que la Constitución no debe constituir un

cerrojo a las distintas opciones políticas que existen en la comunidad, sino que
debe permitir la continuidad del consenso o la subsistencia de diferencias, siempre
y cuando no supongan la negación de la esencia del pacto mismo149; es decir, de-
termina el marco de actuación de los sectores y fuerzas políticas de la comunidad,
pero no contempla los específicos contenidos de sus actuaciones.
102. Se hace referencia a la idea de compromiso generacional, pues, dada

la permisión de actuación de los sectores y fuerzas políticas de la comunidad, la
Constitución posibilita la vigencia y estimula la actualización del pacto político-jurí-
dico que supone aquélla. Y es que si se admite la libertad de las personas, el orden
político, al ser producto de la actividad humana, es históricamente contingente
y, en consecuencia, aquél se encuentra permanente en cambio, en adecuación
a nuevas realidades y exigencias y/o expectativas150. De este modo, el sistema
político democrático que la Constitución consagra es una tarea permanente y pro-
blemática151.
103. La Constitución puede estimular y potenciar el desarrollo de la comuni-

dad si llega a ser parte de la cultura política152, tanto respecto de los particulares
(representación, experiencias y expectativas de los particulares respecto del fun-
cionamiento de las instituciones del sistema) como por el comportamiento de los
responsables políticos (práctica legislativa, actuación de los tribunales, el grado de
realidad de la libertad, vigencia del pluralismo ideológico), y ello exige voluntad
constitucional153 por parte de todos los actores de la vida social.
104. De este modo, si la temática de la Constitución se introduce en la esfera

pública154, la misma deja de ser una “tiranía del pasado” para convertirse en un
instrumento garantizador de la acción histórica de las personas.
2. Rol técnico-jurídico: supremacía jurídica
105. Hechas las referencias al rol político-jurídico de la Constitución, correspon-

der mencionar las concretas manifestaciones del rol técnico-jurídico, cuales son:
a. Unidad del ordenamiento jurídico. Siendo evidente que el poder debe ma-
nifestarse jurídicamente, éste requiere –para que al mismo tiempo sea
operativo pero limitado– de reglas jurídicas que lo organicen y de reglas
de procedimiento155; y en cuanto la Constitución incorpora los fines esen-
ciales del sistema, la misma proporciona unidad axiológica y jurídica al
ordenamiento156.
b. Disciplina del sistema de fuentes del derecho. Ya que en el Estado Consti-
tucional de Derecho la actuación del poder se hace por medios jurídicos,
y la Constitución es el fundamento de toda producción jurídica, aquélla
23
S. Enrique Anaya
condiciona la validez del resto de normas jurídicas y, en consecuencia, fun-

ciona como disciplina del sistema de fuentes del derecho157, tanto en el
sujeto y forma de producción –modos de creación– como de su contenido.
c. Jerarquía del ordenamiento jurídico. En cuanto es inviable que toda la
producción jurídica del poder goce de la misma fuerza normativa158, es
indispensable que el ordenamiento jurídico se estructure jerárquicamente
y, en consecuencia, las líneas básicas de tal estructura –que sirve también
de garantía de la libertad159– se consagran en la normativa constitucional.
d. Regularidad jurídica. Para que la jerarquía normativa realmente opere es
necesario que cada grado de producción jurídica debe corresponder y ser
conforme con los grados superiores del ordenamiento.
24
NOTAS
1 Sobre los esfuerzos por delimitar los contornos de esta expresión –neoconstitucionalismo-, cfr.,
entre una bibliografía ingente, Núñez Leiva, J.I., Neoconstitucionalismo y control de constitucio-
nalidad de la ley. ¿El constitucionalismo del derecho libre?, Porrúa, México; 2013; VV.AA., Constitu-
ción, neoconstitucionalismo y derechos. Teoría y aplicaciones en la interpretación de los derechos
constitucionales, Porrúa, México, 2012; VV.AA., los artículos recopilados en Doxa, Cuadernos de
Filosofía del Derecho, Universidad de Alicante, No. 34, 2011; Cruz, Luis M., Estudios sobre el neo-
constitucionalismo, Porrúa, México, 2006; VV.AA., Neoconstitucionalismo y estado de derecho,
Limusa, México, 2006, con coordinación de Pedro Torres Estrada; y, VV.AA., Neoconstitucionalis-
mo(s), Trotta, Madrid, 2003, coordinado por Miguel Carbonell.
2 Sobre la importancia de la Teoría de la Constitución, Rubio Llorente, F., Constitución; voz en En-
ciclopedia Jurídica Básica, Civitas, Madrid, 1995, vol. I, p. 1524; expone: “La idea de Constitución
es objeto de un interminable debate teórico en el que se entrecruzan, de una parte, diversas
concepciones políticas (lo que García-Pelayo denomina conceptos de Constitución), de la otra,
diversos modos de concebir el Estado, el Derecho y la relación entre ambos (…). La complejidad
del debate y su riqueza han dado como resultado que esta idea se convierta en objeto de una
disciplina específica (la Teoría de la Constitución, que es una teoría del Estado constitucional); o,
del mismo autor, La forma del poder (Estudios sobre la Constitución), Centro de Estudios Constitu-
cionales, Madrid, 1993, p. 79: “Es cosa sabida que, en nuestro tiempo, la Teoría de la Constitución
tiende a ocupar de manera cada vez más acusada el lugar que antes ocupó la Teoría del Estado
como regina scientiarum, como ciencia primera, base y fundamento de todo el saber jurídico”.
Precisamente la pervivencia de la concepción primigenia de Constitución es lo que motiva que en
Estados Unidos de América no se plantee como problema su concepto.
3 No interesa al Derecho otras acepciones del vocablo, ni tampoco los conceptos ajurídicos de Cons-
titución. Sobre la inoperancia de tales conceptos en la ciencia jurídica, ver Rubio Llorente, F.,
La forma del poder, cit., p. 80.
4 Ejemplos, en El Salvador, de textos en los que se pretende abordar el tema del concepto de Cons-
titución, pero que en realidad se trata de la mera y simple transcripción de definiciones de autores
extranjeros, sin análisis ni toma de postura sobre las mismas, son las publicaciones de Solano Ra-
mírez, M.A., Estado y Constitución, CSJ, San Salvador, 1998 y ¿Qué es una Constitución?, CSJ, San
Salvador, 2000; ya que en ambas publicaciones, el tema del concepto de Constitución se limita a
un ejercicio de acumulación de párrafos de textos ajenos; en concreto, se circunscribe a la repro-
ducción de acápites de textos de Schmitt, Loewestein, Pérez Royo, García Pelayo, Heller, Hauriou,
Burdeau y Aragón, pero no existe ninguna propuesta de Solano Ramírez sobre el concepto de
Constitución aplicable en El Salvador.
5 Rubio Llorente, La forma del poder, cit., p. XXV, señala: “Como se ha dicho muy autorizadamente,
ni quien pretende cultivar el Derecho Constitucional como disciplina, ni quien ha de aplicarlo en la
práctica, sea cual fuere la condición en la que se lleva a cabo es aplicación, pueden prescindir de
un concepto de Constitución, pues ese concepto resulta indispensable para referir al todo del que
forman parte las heteróclitas y atípicas normas que integran la Constitución y sin esa referencia a
la totalidad no es posible interpretarlas”.
6 Como explica Rubio Llorente, La forma del poder, cit., p. 80: “Como juristas no nos interesa cono-
cer el origen remoto y mediato de las normas, sino el próximo e inmediato. El Derecho es segura-
mente un producto social, y es vano e estéril cualquier intento de prescindir de esa conexión, pero
el Derecho en abstracto, la idea misma del Derecho, tiene una realidad propia, una estructura
peculiar y es, sobre todo, una mediación necesaria que, en virtud de esa necesidad, condiciona
ineludiblemente el producto final, el Derecho concreto, cada derecho”.
7 Como bien señala, Rubio Llorente, La forma del poder, cit., p. XXV: “La acepción puramente des-
criptiva del término, como equivalente de estructura, o configuración, o complexión, es tan inútil
para el Derecho, como, supongo, es para la biología el concepto de legitimidad, al menos en el
sentido que los juristas lo utilizamos”; o, en términos equivalentes, Hesse, K., Constitución y dere-
cho constitucional, en Manual de Derecho Constitucional, IVAP y Marcial Pons, Madrid, 1996, p. 1:
“Esto es algo que no puede ofrecer una teoría general y abstracta insensible, que no enmarque la
Constitución en la realidad político-constitucional y sus peculiaridades históricas”.
25
S. Enrique Anaya
8 A este punto se refiere Hesse, K., Escritos de Derecho Constitucional (Selección), Centro de Estudios
Constitucionales, 2ª edición, Madrid, 1992, pp. 3-4: “Para la teoría del Derecho Constitucional un
concepto así resultaría vacío de contenido y, por lo mismo, incapaz de fundamentar una compren-
sión susceptible de encauzar la resolución de los problemas constitucionales prácticos planteados
aquí y ahora. Desde el momento en que la normatividad de la Constitución vigente no es sino la de
un orden histórico concreto, no siendo la vida que está llamada a regular sino la vida histórico-con-
creta, la única cuestión que cabe plantearse en el contexto de la tarea de exponer los rasgos bási-
cos del Derecho Constitucional vigente es la relativa a la Constitución actual, individual y concreta”.
9 Fioravanti, M., Constitución. De la Antigüedad a nuestros días, Trotta, Madrid, 2001, p.12, lo ex-
plica claro y contundente: “Por este motivo, interesa en primer lugar restituir cada doctrina cons-
titucional a su tiempo histórico, rechazando todo intento de actualizar las doctrinas antiguas y
medievales, o de encontrar en ellas las llamadas “raíces” del constitucionalismo moderno”.
10 Al respecto, Hesse, K., Constitución y Derecho Constitucional, cit., p. 1, expone: “Parte del reco-
nocimiento de que la Constitución de una concreta comunidad política, su contenido, la singula-
ridad de sus normas y sus problemas han de ser comprendidos desde una perspectiva histórica.
Sólo la conciencia de esta historicidad permite la comprensión total y el enjuiciamiento acertado
de las cuestiones jurídico y político-constitucionales”.
11 Rolla, G., Garantía de los derechos fundamentales y justicia constitucional, Porrúa-Instituto Mexi-
cano de Derecho Procesal Constitucional, 2006, p. 1, es sumamente contundente al respecto: “El
parteaguas que separa las concepciones antigua y moderna de Constitución está constituido por el
proceso revolucionario que a finales del siglo XVIII, determinó la crisis del Estado absoluto y la afir-
mación del Estado constitucional de derecho. El nacimiento de la Constitución en sentido moderno
está relacionado con la afirmación del constitucionalismo, o sea con la aprobación solemne de las
Cartas constitucionales, que se inspiran en los valores de las grandes revoluciones liberales (…)”.
12 La SCnCSJ hace – ocasionalmente- uso de esta expresión; v. gr., SCNSI de las 15 hs del 1 de abril
de 2004, en el proceso acumulativo de inconstitucionalidad No. 52-2003: “Dicho concepto, con-
diciona al derecho a la protección, en cuanto esto haga posible la tutela de los derechos de los
individuos, máxime en el marco de un Estado Constitucional de Derecho, que adopta la dignidad,
libertad e igualdad de la persona y los derechos que de tales valores derivan, como fundamento
de la convivencia nacional y fines hacia los cuales el Estado debe orientar su actuación, tal como
lo dispone la Constitución, en el Preámbulo, art. 1 inc. 1 y 2 inc. 1°”.
13 Sobre el sentido de la expresión “familia de Estados constitucionales”; ver Häberle, P., “El re-
curso de amparo en el sistema germano-federal de jurisdicción constitucional”, en VV.AA., La
jurisdicción constitucional en Iberoamérica, coordinadores D. García Belaunde, y F., Fernández
Segado., Dykinson, Madrid, 1997, p. 249.
14 Como bien dice Häberle, P., Op. cit., p. 235: “Cada nación en particular varía en cuanto al tipo
Estado Constitucional en función de cada historia cultural y política”.
15 Sobre los efectos beneficiosos de la tendencia a la “globalización” de las nociones básicas del cons-
titucionalismo, Häberle, P., Op. cit, p. 234, señala: “Sobre todo hoy, pues desde el annus mirabilis
de 1989 tienen una oportunidad única el Derecho Comparado y la Historia del Derecho: trabajar
juntos en el tipo “Estado Constitucional”, comparativamente en el espacio y en el tiempo”.
16 Al respecto, Rubio Llorente, La forma del poder, cit., p. XXVI, hace la siguiente precisión: “Hablo
naturalmente desde el punto de vista del Derecho. El poder, como fenómeno social, surge de las
relaciones existentes entre los hombres, pero el poder que nace de las relaciones fácticas no es to-
davía poder político. Es poder desnudo, pero no señorío; Macht, pero no Herrschaft; se impone en
razón de su capacidad para doblegar la voluntad ajena, pero no puede pretender la obediencia
como un deber de los sometidos, cuyo quebranto justifique el empleo de la fuerza”. La distinción
entre fuerza y derecho ya la señalaba prístinamente en el siglo XVIII Rousseau, J., El contrato
social, UCA, San Salvador, 1987, pp. 27-28: “Él más fuerte no es nunca bastante fuerte para ser
siempre el señor, si no transforma su fuerza en derecho y la obediencia en deber (…). Ceder a la
fuerza es un acto de necesidad, no de voluntad; es, a lo más, un acto de prudencia. --- Ahora bien,
¿qué es un derecho que perece cuando la fuerza cesa? Si es preciso obedecer por la fuerza, no se
necesita obedecer por deber, y si no se está forzado a obedecer, no se está obligado (…).--- Con-
vengamos, pues, que fuerza no constituye derecho, y que no se está obligado a obedecer sino a
los poderes legítimos”.
26
17 2ª acepción de voz soberanía en Diccionario de la Lengua Española; Real Academia Española, 22ª
edición, Madrid, disponible en www.rae.es
18 1ª acepción de voz soberano en Diccionario de la Lengua Española, cit., disponible en www.rae.es
19 Loewestein, K., Teoría de la Constitución, Ariel, Barcelona, p. 24.
20 Para un acercamiento a las distintas justificaciones del poder, ver Rey Cantor, E., Teorías políticas
clásicas de la formación del Estado, Temis, 3ª edición, Santa Fe de Bogotá, 1996; y para la com-
prensión de aquéllas en el contexto histórico y filosófico, ver Touchard, J., Historia de las ideas
políticas, Tecnos, 5ª edición, Madrid , 1996. Ahora bien, la explicación del poder jurídico desde la
dignidad humana es un esfuerzo de racionalización de aquel, aunque posiblemente solo se trate,
como nos relata un historiador tan popular como Harari, Y.N, Homo Deus. Una historia del maña-
na, Debate, México, 2016, p. 246, de una nueva religión: “La humanidad fue salvada no por la ley
de la oferta y la demanda, sino por el auge de una nueva religión: el humanismo”.
21 Harari, Op. Cit., p. 247 y ss, expone: “El pacto moderno nos ofrece poder a condición de que
renunciemos a nuestra creencia en un gran plan cósmico que da sentido a la vida (…) El antídoto
contra una existencia sin sentido y sin ley lo proporcionó el humanismo, un credo nuevo y revo-
lucionario que conquistó el mundo durante los últimos siglos. La religión humanista venera a la
humanidad, y espera que esta desempeñe el papel que Dios desempeñaba en el cristianismo y el
islamismo y que las leyes de la naturaleza desempeñaban en el budismo y el taoísmo. Mientras
que tradicionalmente el gran plan cósmico daba sentido a la vida de los humanos, el humanismo
invierte los papeles y espera que las experiencias de los humanos den sentido al gran cosmos (…)
Según esto, la revolución religiosa fundamental de la modernidad no fue perder la fe en Dios; más
bien, fue adquirir fe en la humanidad”.
22 Por ello, Rubio Llorente, en Constitución, cit., p. 1525, señala “(…) y por ello no cabe hablar de
Constitución en aquellas estructuras de poder en las que éste fundamenta su pretensión de legiti-
midad no en normas, sino en la condición carismática de quienes lo ejercen, o en su identificación
con determinados valores ideológicos o nacionales”.
23 Al respecto, entre muchos, Canosa Usera, R., “Interpretación evolutiva de los derechos fundamen-
tales”, en VV.AA., Constitucionalismo. Dos siglos de su nacimiento en América Latina, Instituto de
Investigaciones Jurídicas de la Universidad Autónoma de México, México, 2013; pp. 141 y ss.
24 Hoy se asume esta idea como evidente, pero históricamente es una conquista, como lo relata Go-
yard-Fabre, S., “Los derechos del hombre: orígenes y prospectiva”, en VV.AA, Problemas actuales
de los derechos fundamentales, edición a cargo de J. Sauca, Universidad Carlos III de Madrid y
Boletín Oficial de Estado, Madrid, 1994; p. 27: “La filosofía, la política y el derecho tenían en la
Antigüedad y en la Edad Media un horizonte cosmo-teológico donde la referencia a lo humano
cobraba necesariamente un carácter derivado o secundario (…). Pero será con Descartes cuando
el hombre devenga verdaderamente el centro de referencia de la reflexión filosófica. El dualismo
alma-cuerpo, el primado del pensamiento sobre el hombre, la diferencia esencial entre la humani-
dad y la animalidad, etc., son otros rasgos que convergen hacia al antropocentrismo, suplantando
éste al naturalismo cosmológico y al teologismo (…). Sin embargo, colocando al hombre en el
primer plano de la escena filosófica, otorgándole el status y la dignidad de sujeto por la cual se
valora el ser racional y el proceso de perfeccionamiento, abre el camino de la cultura humanista
del mundo occidental moderno”.
25 Sobre la inconveniencia de la fundamentación iusnaturalista de la dignidad humana, ver Rubio
Llorente, La forma del poder, cit., p.. 87; y, para una introducción a la crítica, desde la perspectiva
del método y de la teoría del conocimiento, a las doctrinas iusnaturalistas, ver Barros Bourie, E.,
Método científico y principios jurídicos del gobierno constitucional, en Estudios públicos, disponi-
ble en www.cepchile.cl/cep/site/artic/20160303/asocfile/20160303183640/rev02_EBarros.pdf
26 Sobre la idea de la dignidad humana como premisa antropológico-cultural del Estado Constitu-
cional, resulta obligado referirse a Häberle, P., El Estado Constitucional, UNAM, México, 2001,
pp. 169 y ss.
27 Informe Único de la Comisión de Estudio del Proyecto de Constitución [1983]. Transcripción toma-
da de anexo III de Constitución de la República de El Salvador –1983-; en colección Diez años de la
Constitución de El Salvador; UTE, San Salvador; 1993, p. 230. La redacción final del articulo 1 varió
por propuestas hechas durante la Sesión Plenaria de la Asamblea Constituyente, por lo que el
inciso primero del Art. 1 de la Constitución reza así: “Art. 1.- El Salvador reconoce a la persona hu-
27
S. Enrique Anaya
mana como el origen y el fin de la actividad del Estado, que está organizado para la consecución
de la justicia, de la seguridad jurídica y del bien común”. La formulación del texto constitucional
no refleja con precisión la base filosófica que aducen los miembros de la Comisión de Estudio,
pero en todo caso es patente la voluntad constituyente.
28 Al respecto, en la SCNSI, de las 8 hs. y 20 m. del 20 de noviembre de 2007, en el proceso de incons-
titucionalidad No. 18-98 se consignó: “Al analizar el texto y contenido del Preámbulo de la Cons-
titución salvadoreña se advierte que la máxima decisión del constituyente se encuentra fundada
en la idea de un Estado y una Constitución personalista, en donde la persona humana no solo
es el objeto y fin de toda actividad estatal, sino el elemento legitimador de esa actividad. Es una
concepción filosófica basada en el respeto a la dignidad de la persona natural, como mecanismo
esencial para establecer los fundamentos de la convivencia nacional, para crear una sociedad más
justa, fundada en el espíritu de la libertad y la justicia como valores inherentes a una concepción
humanista”.
29 Una concreción jurisdiccional de esta comprensión del Derecho aparece en la SCNSI, de las 15
horas del 26 de julio de 2017, en el proceso acumulativo de inconstitucionalidad No. 1-2017/25-
2017, en la que con relación a la formulación y contenido del presupuesto estatal se consignó:
“La actividad financiera pública tiene una unidad teleológica de sentido que surge del propio
ordenamiento constitucional: hacer efectivas las instituciones del Estado Constitucional de Dere-
cho y los derechos fundamentales. El concepto básico que se transforma en el enfoque financie-
ro-presupuestario clásico es el de “necesidades públicas” porque en tal tipo de Estado estas solo
pueden tener relevancia si deviene en un concepto constitucional. De esta manera, la finalidad de
la actividad financiera es darle efectividad a las instituciones y derechos constitucionales. Aquí se
juega la constitucionalización y juridización completa de la actividad financiera del Estado. De la
finalidad de la actividad financiera pública de otorgarle efectividad a las instituciones constitucio-
nales surge la construcción en cadena de la protección financiera de los derechos fundamentales
ya que de la “actividad financiera pública” en general se da paso a la “actividad presupuestaria”
en particular, y de las “instituciones constitucionales” en general a los “derechos fundamentales”
en particular/La Ley de Presupuesto no puede concebirse sin su vinculación con los derechos
fundamentales, particularmente los derechos económicos, sociales y culturales, en relación con lo
previsto en el art. 1 Cn.”.
30 Sobre la libertad como derecho, la SCnCSJ, en SCNSI, de las 12 hs. del 14 de diciembre de 1994,
en el proceso de inconstitucionalidad No. 17-95, consignó: “Teniendo en cuenta las anteriores
consideraciones, debe partirse del hecho que la constitución salvadoreña califica de derecho fun-
damental no sólo a determinadas libertades- verbigracia, libertad de expresión- sino la libertad,
como se deduce tanto del artículo 2 como del artículo 8, ambos de la Constitución.--- A pesar de lo
aseverado en infinidad de oportunidades acerca de la multiplicidad de los significados de “liber-
tad”, y por tanto sobre la suma dificultad y sin más en baladí intento de formular una definición
de ella, es indispensable señalar - aún brevemente y sobre la base del sistema constitucional salva-
doreño - el contenido esencial de ese derecho general de libertad otorgado por la Constitución; es
decir, no corresponde e esta sentencia hacer un análisis sobre la libertad, ya que - además de no
ser pertinente - ello requeriría un exhaustivo estudio de filosofía jurídica, social, política y moral,
sino que ha de limitarse a concretar algunas concretas manifestaciones de la libertad jurídica en
el sistema constitucional. --- Si bien muchas veces el derecho general de libertad se ha entendido
circunscrito a la posibilidad de obrar o de no obrar, sin ser obligado a ello o sin que se lo impidan
otros sujetos - que constituye lo que se conoce como “libertad negativa”-, en el ordenamiento
constitucional salvadoreño el derecho general de libertad también comprende la situación en la
que una persona tiene la real posibilidad de orientar su voluntad hacia un objetivo, es decir, la
facultad de tomar decisiones sin verse determinado por la voluntad de otros, incluido el Estado -
denominada clásicamente “libertad positiva”, “autodeterminación” o “autonomía” -. La primera
refiere una cualificación de la acción, la segunda una cualificación de voluntad”.
31 Por supuesto, la idea de la libertad o del libre albedrío como elemento caracterizador de la hu-
manidad está en constante evolución y hasta en cuestionamiento; v. gr., Harari, Op. Cit., p. 311
y ss., nos plantea: “En 2016, el mundo está dominado por el paquete liberal del individualismo,
los derechos humanos, la democracia y el mercado libre. Pero la ciencia del siglo XXI socava los
cimientos del orden liberal. Puesto que la ciencia no aborda cuestiones de valor, no puede deter-
minar si los liberales hacen bien en valorar más la libertad que la igualdad, o al individuo más que
al colectivo. Sin embargo, como cualquier otra religión, el liberalismo también se basa en lo que
28
considera declaraciones fácticas u objetivas, además de en juicios éticos abstractos. Y estas declara-
ciones fácticas sencillamente no resisten el escrutinio científico riguroso (…). Atribuir libre albedrío
a los humanos no es un juicio ético: pretende ser una descripción fáctica del mundo. Si bien esta
llamada descripción fáctica podría haber tenido sentido en la época de Locke, Rousseau y Thomas
Jefferson, no concuerda muy bien con los más recientes descubrimientos de la ciencia de la vida. La
contradicción entre libre albedrío y ciencia contemporánea es el elefante en el laboratorio, al que
muchos prefieren no ver mientras miran por sus microscopios y sus escáneres fMRI”.
32 Sobre tal dificultad, ver Alexy, R., Teoría de los derechos fundamentales, Centro de Estudios Cons-
titucionales, Madrid, 1993, p. 211.
33 Para el tema de la libertad como relación triádica, ver Alexy, Op. cit., pp. 211-218.
34 Para una introducción a estos dos autores, ver Fernández Santillán, J., Locke y Kant: Ensayos de
filosofía política, Fondo de Cultura Económica, México, 1992.
35 HAYEK, F.A., Los fundamentos de la libertad, Unión Editorial, Madrid, 9ª edición, 2014, p. 32 y-ss;
quien amplía: “La libertad del libre puede haber diferido ampliamente, pero siempre dentro de
un grado de independencia que el esclavo en modo alguno poseyó. Significó en todo momento
la posibilidad de que una persona actuase según sus propias decisiones y planes, en contraste
con la posición del que se hallaba irrevocablemente sujeto a la voluntad de otro, quien, de modo
arbitrario, podía coaccionarle para que actuase o no en forma específica. La expresión que el
tiempo ha consagrado para describir esta libertad es, por tanto “independencia frente a la volun-
tad arbitraria de un tercero” (…). En dicho último sentido, la “libertad” se refiere únicamente a la
relación de hombres con hombres, y la simple infracción de la misma no es más que coacción por
parte de los hombres”.
36 Para una aproximación a las distintas propuestas de solución a esa situación de inseguridad así
como del fin que orienta cada posición, ver FERNÁNDEZ SANTILLÁN, Locke y Kant: Ensayos de
filosofía política, cit.; y, del mismo autor, Hobbes y Rousseau: Entre la autocracia y la democracia,
Fondo de Cultura Económica, México, 1ª reimpresión, 1992.
37 Para una introducción a los esfuerzos de la filosofía liberal por precisar sus conceptos básicos,
ver DI SILVEIRA, P., Filosofía de la liberación versus filosofía liberal, en Página Latinoamericana de
Filosofía, número 1, enero de 1997; y Sermeño, A., El renacimiento de los liberales: Una reflexión
desde América Latina, en Metapolítica, vol. 2, núm. 6, abril-junio de 1998, edición electrónica en
www.cepc.mex/metapolitica
38 Para esta visión del liberalismo, ver VON MISES, L., Introducción al liberalismo, en www.sigloxxi/
org/lib-01.htm ó www.shadow.net/rivero/liberamises.html
39 Sobre la conexión histórica entre liberalismo y propiedad, ver Ferreres Comella, V., Justicia cons-
titucional y democracia, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1997, p. 74: “La
finalidad [del liberalismo originario] era asegurar a los individuos un status de independencia
frente al poder de dominación estatal: sólo pueden participar sin miedo en la deliberación y dis-
cusión públicas aquellos que no se hallan en situación de dependencia económica. Por ello era tan
importante para el primer liberalismo la destrucción de los lazos de dependencia personal que
eran propios de la sociedad feudal. La protección de la propiedad privada servía para garantizar
el sentimiento de independencia sin el cual la participación en el proceso político no podía consi-
derarse auténticamente libre”.
40 Sobre este debate, sirve de introducción Rus Rufino, S. La justicia en el pensamiento jurídico an-
gloamericano contemporáneo. Acotaciones críticas , en https://revistas.um.es/daimon/article/
view/7321/7081
41 Sobre la igualdad como derecho en nuestro sistema constitucional, la SCnCSJ, en la citada SCNSI
de las 12 hs. del 14 de diciembre de 1994, en el proceso de inconstitucionalidad No. 17-95, expu-
so: “(…) es indispensable consignar algunas precisiones básicas sobre la configuración constitu-
cional de dicho derecho fundamental [igualdad], consagrado en el inciso primero del artículo 3
de la Constitución, en la parte que literalmente dice: “Todas las personas son iguales ante la ley”.
--- Como se sugiere del texto mismo, la fórmula constitucional contempla tanto un mandato en la
aplicación de la ley - por parte de las autoridades administrativas y judiciales - como un mandato
de igualdad en la formulación de la ley, regla que vincula al legislador. (…). --- Es evidente que el
mandato constitucional no significa que el legislador tiene que colocar a todas las personas en
las mismas posiciones jurídicas, ni que todas presenten las mismas cualidades o se encuentren en
29
las mismas situaciones fácticas. Pretender tal igualdad sólo provocaría la aparición de disparates
jurídicos, pues la riqueza de la diversidad humana no puede ser reducida a una sola categoría,
hay límites naturales que lo imposibilitan. Por lo tanto, el principio general de igualdad que vin-
cula al legislador no puede exigir que todos los sujetos jurídicos deban ser tratados exactamente
de la misma manera ni tampoco que todos deban ser iguales en todos los respectos. --- Ante la
imposibilidad de la igualdad universal, la técnica más recurrida - quizá por su amplitud - para dar
contenido al principio de igualdad es la fórmula helénica de “tratar igual a lo igual y desigual a
lo desigual”. (…) Sin embargo, en este iter de precisar la estructura del derecho a la igualdad en
la formulación de la ley, no puede obviarse que nunca dos sujetos jurídicos son iguales en todos
los respectos, sino que tanto la igualdad como la desigualdad de individuos y situaciones perso-
nales es siempre igualdad y desigualdad con respecto a determinadas propiedades; por ello, en
la aplicación de la lingüística estructural al análisis de las proposiciones jurídicas, se ha llegado a
determinar que los juicios de igualdad que constatan la igualdad con respecto a determinadas
propiedades, son juicios sobre relaciones triádicas; o, dicho con otras palabras, los juicios de igual-
dad son juicios sobre igualdad parcial, una igualdad fáctica referida sólo a alguna y no a todas
las propiedades de lo comparado. --- Si es claro que la igualdad designa un concepto relacional,
no una cualidad de las personas, aquélla ha de referirse necesariamente a uno o varios rasgos o
calidades discernibles, lo que obliga a recurrir a un término de comparación - comúnmente deno-
minado tertium comparationis -; y éste no viene impuesto por la naturaleza de las realidades que
se comparan, sino su determinación es una decisión libre, aunque no arbitraria de quien elige el
criterio de valoración. Se trata, pues, de una igualdad valorativa, pero que resulta relativizada de
dos maneras: se trata, en primer lugar, de una igualdad valorativa relativa a igualdad valorativa
relativa a determinadas consecuencias jurídicas”.
42 Expuesto magistral y clásicamente por Locke, J., Dos ensayos sobre el gobierno civil, Espasa Calpe,
Madrid, 1991, p. 72: “Puesto que ningún hombre tiene una autoridad natural sobre sus seme-
jantes, y puesto que la Naturaleza no produce ningún derecho, quedan, pues, las convenciones
como base de toda autoridad legítima entre los hombres”; en Rousseau, J., El contrato social, cit.,
p. 28; o de forma gráfica, casi poética, Locke: “Y en estas palabras no cabe el menor resquicio
que nos permita forzar su sentido y hacerlas significar que se trata de la donación a un hombre
del dominio sobre otro, a Adán sobre su descendencia (...)--- (…) De lo cual, considero que está
fuera de duda que el hombre no puede incluirse en esta donación y que, por tanto, a Adán no se
le otorgó dominio alguno sobre los de su propia especie”.
43 Con riqueza gráfica, sin que suponga aceptar la noción roussoniana de pacto social, Rousseau, J.,
El contrato social, cit., p. 36: “Este acto produce inmediatamente, en vez de la persona particular
de cada contratante, un cuerpo moral y colectivo, compuesto de tantos miembros como votos
tiene la asamblea, el cual recibe de este mismo acto su unidad, su yo común, su vida y su voluntad.
Esta persona pública que así se forma, por la unión de todos los demás, tomaba en otro tiempo
el nombre de ciudad y toma ahora el de república o de cuerpo político, que es llamado por sus
miembros Estado, cuando es pasivo; soberano, cuando es activo; poder, al compararlo con sus
semejantes; respecto a los asociados, toman colectivamente el nombre de pueblo”.
44 Una posición equivalente expone Ferreres Comella, V., Op. cit., p. 70: “… la “autonomía pública”
(la soberanía popular) y la “autonomía privada” (los derechos humanos) se presuponen mutua-
mente desde un punto de vista conceptual, y se originan históricamente de manera simultánea
(son “co-originarios”), como los únicos principios de legitimación que son posibles en la moder-
nidad”.
45 Sieyés, E., Ensayo sobre los privilegios; contenido en publicación ¿Qué es el Estado Llano?; Centro
de Estudios Constitucionales, Madrid, 1988; p. 5. Párrafos adelante de la frase transcrita añade
Sieyés: “A mi juicio, los privilegios honoríficos tienen un vicio más, que me parece es el peor de
todos; consiste en que tienden a envilecer a la gran masa de ciudadanos y, ciertamente, no es
pequeño el mal que se causa a los hombres al envilecerlos” (p. 6).
46 O dicho de modo equivalente, por Aragón, M., Constitución y Democracia, Tecnos, Madrid, 1989,
p. 28: “La soberanía reside en el pueblo y, por tanto, a él pertenece el poder constituyente”.
47 Sobre la titularidad de la soberanía en la Constitución salvadoreña, ver Tinetti, A., Estudios Cons-
titucionales en los Programas de Capacitación de miembros del Sistema de Administración de Jus-
ticia, en Revista de Ciencias Jurídicas; Proyecto de Reforma Judicial, San Salvado, núm. 2, 1992,
pp. 181-185. Además, la SCnCSJ ha abordado el tema de la soberanía popular, vid., en la SCNSI de
las 11 hs. y 40 m. del 25 de julio de 2007, pronunciada en el proceso de inconstitucionalidad No.

25-2004; o en la SCNSI de las 9 hs. y 30 m. del 29 de julio de 2010, dictada en el proceso de incons-
titucionalidad No. 61-2009, en la que se aseveró: “El principio de soberanía popular se encuentra
consagrado en la segunda frase del art. 83 Cn., el cual establece: “La soberanía reside en el pueblo
[...]”. Esto significa que pueblo es el titular del poder soberano, en el sentido de que todas las
normas jurídicas y cargos públicos que ejercen poder real emanan directa o indirectamente de la
voluntad popular. La soberanía popular implica que la gestión de los asuntos públicos afecta a la
generalidad, y en esa medida, tiene interés en la misma”.
48 Aragón, M., Op. cit., p. 30, sostiene: “El poder constituyente, considerado en sí mismo, es decir,
como poder sin límites, no puede jurídicamente caracterizarse. Y ello porque el Derecho no opera
con términos absolutos; el Derecho es el mundo de la limitación y también de la relativización.
Introducir lo absoluto en el Derecho lleva, simplemente, a desvirtuarlo, convirtiendo al Derecho o
en una teología o en una metafísica”.
49 Ya lo señalaba Sieyés, ¿Qué es el Estado Llano?, cit., p. 103: “Los asociados quieren dar consisten-
cia a su unión; quieren llenar el fin de ella (…). Le es preciso a la comunidad una voluntad común;
sin la unidad de voluntad ella no conseguiría, aún queriendo y obrando, hacer un todo”. Rubio
Llorente, F., Constitución, cit., p. 1526, señala el carácter previo de esta noción: “La Constitución
ha de partir siempre en consecuencia de la hipótesis de una unidad de voluntad, que frecuen-
temente se identifica con la idea de nación, que no es, sin embargo, indispensable. Esta unidad
hipotética no debe ser por eso confundida con la unidad del Estado, que la Constitución crea y
mantiene”. Para ampliar y profundizar en la idea de la unidad política como cometido social, ver
Hesse, K., Escritos de derecho constitucional, cit., pp. 7-15.
50 “El Estado no es un fenómeno natural que deba ser simplemente constatado, sino una realización
cultural que como tal realidad de la vida del espíritu es fluida, necesitada continuamente de re-
novación y desarrollo, puesta continuamente en duda. Como en cualquier otra agrupación, una
gran parte de sus procesos vitales son, especialmente en el Estado, consecuencia de esa renova-
ción, de esta permanente acogida y asimilación de sus miembros”; en Smend, R., Constitución y
derecho constitucional, CEC, Madrid, 1985, p. 61.
51 SIEYÉS, ¿Qué es el Estado Llano?, cit., pp. 104-105 “Es imposible crear un cuerpo para un fin sin
darle una organización, forma y leyes apropiadas para llenar aquellas funciones a las cuales se le
ha querido destinar. Esto es lo que se llama la constitución de este cuerpo. Es evidente que no
puede existir sin ella”. La necesidad de esa hipotética unidad no significa, de ninguna manera,
concluir en la idea de ser colectivo que se justifique a sí mismo, como acertadamente lo precisó
Smend, R., Constitución y Derecho Constitucional, cit., p. 57: “No surge aquí una persona supra-
individual, pues el todo social es y sigue siendo únicamente la “estructura unitaria” de las partes
individuales que participan en la vivencia global”.
52 En términos semejantes, Hesse, K., Constitución y derecho constitucional, cit., p. 3: “Las funcio-
nes de la Constitución en la vida de la comunidad son aplicables, antes que nada, a dos tareas
fundamentales: a la formación y mantenimiento de la unidad política, así como a la creación y
mantenimiento del ordenamiento jurídico. Ambas están estrechamente ligadas”.
53 Al respecto, Lavilla, L., Juridificación del poder y equilibrio constitucional, en División de poderes
e interpretación: Hacia una teoría de la praxis constitucional, Tecnos, Madrid, 1987, p.. 54; expone:
“Lo característico del Estado de Derecho es precisamente la trasmutación de los fenómenos de
poder en Derecho y, sobre todo, que la actividad política, una vez cristalizada en forma jurídica,
quede sometida ella misma al Derecho”.
54 Profundiza en este punto, Rubio Llorente, F., La forma del poder, cit., p. XXVI: “Lo que para mí
define la Constitución es su función y ésta es precisamente la de dar forma al poder, es decir, la
de crearlo: forma dat esse rei. --- (…). Ciertamente toda Constitución (no, claro está, cualquier
documento que así se denomine) implica racionalización y limitación del poder, pero a mi juicio la
Constitución no puede ser definida por referencia sólo a esa función porque con ello se afirma (o
se sugiere) la existencia de un poder anterior a la Constitución e independiente de ella y se pierde
de vista el hecho de que es la Constitución el origen del poder, su fuente. Hablo naturalmente
desde el punto de vista del Derecho”.
55 1ª acepción de erigir: “Fundar, instituir, levantar”, en Diccionario de la Lengua Española; cit., dis-
ponible en www.rae.es
31
S. Enrique Anaya
56 Smend, R., Constitución y derecho constitucional, cit., pp. 136-137, ofrece una comparación suma-
mente gráfica para comprender esta vital función de la Constitución: “(…) la constitución de una
asociación es el acto por medio del cual se crea un Consejo de Dirección y se establecen sus estatu-
tos, iniciándose así formalmente su actividad; independientemente del significado técnico de este
acto, lo verdaderamente importante es que este modo, además de regularse las obligaciones de
los promotores y la organización interna de la asociación se efectúa el paso del para-sí en el que
se encontraban hasta ahora todos y cada uno de los miembros de la asociación a la sociabilidad
que implica el ser miembros de una asociación (…) --- No es, por tanto, una simple casualidad,
sino algo perfectamente lógico, que la nueva fundamentación de la forma de vida política, la
integración de un pueblo, se designe con el mismo término que se utiliza para la constitución e
una asociación”.
57 2ª acepción del verbo erigir: “2. Dar a una persona o cosa un carácter o categoría que antes no
tenía”; en Diccionario de la Lengua Española; cit., disponible en www.rae.es
58 Hamilton, A. (o Madison, J.), El Federalista, Fondo de Cultura Económica, México, 1998, ensayo
XLIX, p. 214:“Como el pueblo constituye la única fuente legítima del poder y de él procede la
carta constitucional de que derivan las facultades de las distintas ramas del gobierno”.
59 Ocupo el verbo construir en el sentido utilizado por Barcia, R., Sinónimos Castellanos, Pelardo,
Buenos Aires, 1939, p. 138: “Construir se compone de con, que expresa compañía, y de struere,
de donde procede la palabra estructura (…). Construir significa la misma idea, asociando la de co-
rrelación, orden, simetría. Construir es formar un conjunto, o una serie de estructuras, de formas,
de contornos”.
60 Rubio Llorente, F., Constitución, cit., p. 1525: “Las normas constitucionales pueden tener las más
diversas formas, pero en todo caso han de determinar cuál es el alcance posible del poder (…),
cuáles son los órganos que lo ejercen y qué tareas o competencias se atribuye a cada uno de
ellos”.
61 Sieyés, E., ¿Qué es el Estado Llano?, cit., p. 105 : “A esta necesidad de organizar el cuerpo del
gobierno, si se quiere que éste exista y que obre, es preciso añadir el interés que tiene la nación
en que el poder delegado no pueda nunca convertirse en nocivo para sus comitentes”.
62 Ibídem, p. 116, lo expone claramente: “Del mismo modo, una nación no puede decretar que su
voluntad común cesará de ser su voluntad común. (…). Por lo tanto, una nación no ha podido
jamás estatuir que los derechos inherentes a la voluntad común, es decir, a la mayoría, pasen a la
minoría. La voluntad común no puede destruirse a sí misma”. Este mismo punto, Rubio Llorente,
F., Constitución, cit., p. 1526, lo explica así: “Para que la Constitución no implique la desaparición
de aquel poder del que brota, es lógicamente necesario que el pueblo, el sujeto de la decisión,
preserve su propia existencia, que resultaría abolida si esa norma llevase a la creación de un poder
absoluto, frente al cual el pueblo sería simplemente objeto. Para preservar su propia subjetividad,
es indispensable por eso que el poder que mediante la norma constitucional se crea sea un poder
limitado”.
63 Sieyés, ¿Qué es el Estado Llano?; cit., p. 106, expone: “En cada una de sus partes la Constitución
no es obra del poder constituido sino del poder constituyente. Ninguna clase de poder delegado
puede cambiar nada en las condiciones de la delegación”. Extendiendo la limitación al poder
legislativo, Hamilton, A., El Federalista, cit., ensayo LXXVIII, p.332: “No hay proposición que se
apoye sobre principios más claros que la que afirma que todo acto de una autoridad delegada,
contrario a los términos del mandato con arreglo al cual se ejerce, es nulo. (…). Negar esto equi-
valdría a afirmar que el mandatario es superior al mandante, que el servidor es más que su amo,
que los representantes del pueblo son superiores al pueblo mismo y que los hombres que obran
en virtud de determinados poderes pueden hacer no sólo lo que éstos no permiten, sino incluso
lo que prohíben”.
64 El Estado Constitucional de Derecho puede entenderse, pues, como perfeccionamiento de la idea
de Estado de Derecho, idea que expresa García Pelayo, M., “Estado Legal y Estado Constitucio-
nal de Derecho. El Tribunal Constitucional español”, en Revista de Derecho Constitucional, Sala
de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, San Salvador; No 2, 1992, p. 11 : “(…) la
culminación del proceso de desarrollo del Estado de Derecho o, dicho de modo más preciso, la
transformación del Estado legal de Derecho en Estado constitucional de Derecho (...). El primero
se caracteriza por el principio de legalidad, es decir, por la afirmación de la primacía de la ley sobre
32
los restantes actos del Estado, hecha efectiva por el funcionamiento de unos tribunales destinados
a garantizar la legalidad de la acción de la Administración estatal. El segundo se caracteriza por
el principio de constitucionalidad, es decir, por la primacía de la Constitución sobre la ley y por el
funcionamiento de una jurisdicción que entienda de la constitucionalidad de los actos del Estado,
incluida la propia ley. El Estado Constitucional de Derecho mantiene, pues, el principio de legali-
dad, pero subordina sus formas concretas de manifestarse al principio de la constitucionalidad”.
65 Al respecto, vid., Häberle, P., El Estado Constitucional, cit., pp. 171 y ss.
66 Sobre este tema, Aragón, M. Op. cit., pp. 26-27, expone: “Y ello porque entonces el Estado no
sería la forma jurídico-política adoptada por una comunidad, sino la impuesta a ella. El Estado no
sería del pueblo (forma auténtica) sino el pueblo del Estado (forma falsa, por contradictoria)”.
Y, en términos equivalentes, Maihoffer, W., Principios de una democracia en libertad, en Manual
de derecho constitucional, cit., p. 231: “en una democracia la autoridad susceptible de obligar al
pueblo a que obedezca sus propias leyes no es una autoridad impuesta por una instancia ajena,
sino una autoridad propia, otorgada por el propio pueblo a su Estado”.
67 Expuesto en expresión sintética, Rosseau, J., El contrato social, cit., p.. 59: “El pueblo sometido a
las leyes debe ser autor”.
68 Ferreres Comella, V., Op. cit., p. 69, señala: “(…) debemos entender que las personas son llamadas
a participar con igualdad en el proceso democrático no sólo para permitirles la defensa de sus
intereses, sino también para que expresen sus convicciones sobre la justicia y deliberen con otros
a fin de adoptar una determinada solución colectiva a los diversos conflictos que se producen en
la sociedad (…). En consecuencia, habrá que reconocer a esas mismas personas libertad para des-
plegar a lo largo de su vida su concepción ética del bien que se vayan formando”. Para la relación
triádica entre libertad, igualdad y democracia, ver Maihoffer, W., Op. cit., pp. 217-323.
69 Expresión de Rubio Llorente, F., La forma del poder, cit., p. 87.
70 Sobre este concepto y las exigencias que plantea, ver Schneider, H., Democracia y Constitución,
Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991, pp. 41-43.
71 Aragón, M., Op. cit., p. 27, precisa: “la democracia es el principio legitimador de la Constitución,
entendida ésta no sólo como forma política histórica (o como verdadera y no falsa forma de
Estado) sino, sobre todo, como forma jurídica específica, de tal manera que sólo a través de ese
principio legitimador la Constitución adquiere su singular condición normativa”.
72 Para una descripción de los puntos antogónicos que históricamente enfrentaron a esas concep-
ciones, ver Asensi Sabater, J., Constitucionalismo y derecho constitucional –Materiales para una
introducción-, Tirant lo Blanch, Valencia, 1997, pp. 34-37; y para una reseña de la relación existen-
te entre aquéllas, ver tanto Prieto Sanchís, L., Supremacía, rigidez y garantía de la Constitución,
VV.AA., en La Ciencia del Derecho Procesal Constitucional. Estudios en homenaje a Héctor Fix-Za-
mudio en sus cincuenta años como investigador del derecho; Instituto de Investigaciones Jurídicas,
Universidad Nacional Autónoma de México, México D.F., 2008, tomo I, pp. 806-824; y, Bobbio,
N., Liberalismo y democracia, Fondo de Cultura Económica, México, 1994, p. 109, quien resume
gráficamente la mencionada relación: “Mas contra uno y otro el liberalismo y la democracia se
transforman necesariamente de hermanos enemigos en aliados”.
73 Sobre la vinculación conceptual entre las ideas de libertad y democracia, Ferreres Comella, V., Op.
cit., p. 71: “El liberalismo parte del supuesto de que, en principio, toda persona es moralmente
capaz de formar autónomamente sus fines y seleccionar racionalmente los medios idóneos para
alcanzarlos. Esta misma confianza es la que la democracia proyecta al plano colectivo, haciendo
de la voluntad del Estado la voluntad que resulta de un proceso de deliberación y decisión públi-
cas en el que las personas expresan las convicciones políticas que libremente se han formado en
ejercicio de su capacidad de razonamiento moral. El liberalismo, en consonancia con su creencia
en la capacidad moral de las personas, aspira a crear espacios dentro de los cuales éstas puedan
gobernarse a sí mismas (…). La democracia lleva esta aspiración de autogobierno al plano de las
decisiones colectivas que deben tomarse a fin de coordinar esos espacios de libertad individual”.
74 Sobre la expresión, el concepto que encierra y las consecuencias de éste, ver Maihoffer, W., Op.
cit., pp. 217-323.
75 Sobre la noción básica de democracia constitucional y sus retos actuales, vid., Ferrajoli, L., Poderes
salvajes. La crisis de la democracia constitucional, Trotta, Madrid, 2ª edición, 2011.
33
S. Enrique Anaya
76 PRIETO SANCHÍS, L., Justicia constitucional y derechos fundamentales, Trotta, Madrid, 2003, p.
137, afirma al respecto: “El régimen constitucional y la democracia política parecen representar
ingredientes irrenunciables de nuestra forma de concebir la organización política y, de hecho,
históricamente parecen alimentarse de una misma filosofía, que es la filosofía liberal basada en
los derechos (…)”; y añade (Op. cit., pág. 147): “Sin embargo, no hay por qué prescindir de las
ficciones (…). Más bien al contrario, la experiencia histórica indica que Constitución y democracia
representativa se nutren de una misma filosofía política, de una nueva ficción si se quiere. Y ésta
no es otra cosa que la idea de contrato social que se divulga a partir de los siglos XVII y XVIII y
que evoca por igual el fundamento democrático del poder político y su limitación por los derechos
naturales”.
77 Sobre las nociones de disenso y consenso como motor de la democracia, ver Jesús RODRÍGUEZ
ZAPATA, Estado de Derecho, en Cuadernos de divulgación de la cultura democrática, No. 12, edi-
ción electrónica en www.agora.net/
78 Maihoffer, W., Op. cit., p. 250, señala: “(…) exige una organización de la república que tenga
como objetivo la mayor participación y codecisión posible de todos los ciudadanos por igual en
los asuntos públicos de su comunidad”.
79 Al respecto, Ariño Ortiz, G., Principios de Derecho Público Económico. Modelo de Estado, gestión
pública, regulación económica, Comares, 3ª edición, Granada, 2004, p. 109: “Subsidiaridad y soli-
daridad son conceptos metajurídicos que reflejan un conjunto de ideas y valores sobre el hombre
en la sociedad. En teoría, existe cierto acuerdo sobre su sentido; en la práctica se han concretado
en regímenes de ordenación económica y social muy diversos (…). --- Pues bien, en el orden de
las ideas y valores, hay dos principios esenciales, aparentemente contradictorios, que han jugado
siempre como polos de tensión en la configuración del orden social: uno de ellos es el principio de
libertad individual y subsidiariedad estatal, el otro principio de igualdad de todos los hombres y
de solidaridad social”.
80 Ariño Ortiz, G., Op. cit., p. 112, expone: “Esta exigencia de libertad es condición sine qua non para
el pleno desarrollo de la personalidad y para el ejercicio de la creatividad humana. Tal es el fun-
damento último del principio de subsidiariedad, que no se refiere sólo al ámbito económico, sino
sobre todo, muy esencialmente, a los ámbitos educativos, cultural, artístico e intelectual, porque
éstos son los grandes espacios de la creatividad humana. Así, en principio, no es papel del Estado
hacer cultura, ni predicar, éstas son misiones del individuo y de la sociedad, que deben ejercer con
libertad”.
81 Sobre los importantes cambios económicos, ideológicos, políticos y jurídicos que ha supuesto las
discusiones sobre el nuevo rol del Estado, cfr., Ariño Ortiz, G., et. al., Nuevo papel del Estado en
sectores regulados. Las telecomunicaciones de banda ancha, Fundación DMR-Ediciones Deusto,
Barcelona, 2005; pp. 10-13: “Esta transformación no es simplemente una transferencia de propie-
dad (privatización de empresa y bienes) de manos públicas a privadas. Se trata de una ruptura
de viejos conceptos sobre las funciones y el ámbito del Estado, que habían cristalizado durante
la primera mitad del siglo XX y que, pese a las críticas, perduraban todavía, hasta hace poco, en
muchos países del mundo. Bajo el modelo tradicional se entendía que el Estado era titular de
aquellas actividades que se calificaban de “servicios públicos” (y tantas otras que estaban lejos
de serlo). --- Tras todo lo dicho, conviene remarcar un aspecto clave: estamos ante una revolución
ideológica que conduce desde el estatalismo –el mito del “Estado social”, providente y benefac-
tor- hacia el liberalismo económico, presidido por la iniciativa privada, la libertad de empresa
y el respeto de los derechos de propiedad. Como todas las revoluciones trascendentales, tiene
también ésta una lenta y prolongada trayectoria, que no es lineal ni está asegurada, sino que
cuenta con períodos de aceleración, desaceleración, parada e incluso retroceso. Y me atrevería a
decir que nos encontramos hoy en uno de esos momentos de estancamiento –cuando no vuelta
atrás- del proceso liberalizador. Esta inflexión del péndulo ideológico es apreciable, más que en
Europa, en Latinoamérica, donde la desequilibrada realidad, económica, social y política que se
vive en algunos países ha dado pie a una revisión de los modelos de ordenación económica de la
década de 1990”.
82 Para un estudio de la libertad de empresa y su contenido esencial, vid., Ariño Ortiz, G., Principios
de Derecho Público Económico, cit., pp. 253-268.
83 Esto es viable si la competencia se entiende como un proceso de descubrimiento, idea que expuso
Hayek, F. La competencia como proceso de descubrimiento, en Estudios políticos, edición electró-
34
nica en https://www.cepchile.cl/cep/site/artic/20160303/asocfile/20160303183348/rev50_ha-
yek.pdf: “Contra esto es útil recordar que dondequiera que se pueda justificar racionalmente el
uso de la competencia, ello será sólo sobre la base que no conocemos anticipadamente los hechos
que determinan las acciones de los competidores (…). propongo que la competencia sea conside-
rada como un proceso para descubrir hechos que, de no recurrir a ella, serían desconocidos para
todos, o por lo menos no serían utilizados. --- (…) Una de ellas es que la competencia es valiosa
sólo porque, y en tanto, sus resultados son imprevisibles y diferentes, en general, de aquellos que
alguien pudiera haber perseguido deliberadamente. Y, aún más, que los efectos generalmente
provechosos de la competencia deben incluir el desilusionar o derrotar algunas expectativas o
intenciones particulares”.
84 Para una visión panorámica sobre los títulos legítimos de la intervención estatal en la economía,
cfr., ARIÑO ORTIZ, G., Principios de Derecho Público Económico, pp. 113-115.
85 Esta comprensión de la intervención estatal se deduce claramente del art. 110 Cn..
86 Aunque con diferentes denominaciones, sobre estos conceptos, cfr., Ariño Ortiz, Principios de
Derecho Público Económico, cit., pp. 118-122.
87 Así previsto en el art. 103 Cn. Sobre este tema, Ariño Ortiz, Op. cit., p. 118, expone: “Así, el
derecho de propiedad comporta también el deber de explotar, invertir y ejercer las facultades
dominicales de acuerdo con la función social de aquellos bienes. La función social de la propiedad
debe ser delimitada por la Ley, imponiendo el deber de utilizar la propiedad de tal forma que se
deriven beneficios para la colectividad”.
88 Así se deriva de los arts. 101 y 102 Cn..
89 Consignado en el art. 117 Cn..
90 Que deriva de los arts. 101 y 131 No. 6 Cn.
91 En términos generales sobre Hispanoamérica, Rubio Llorente, F., Constitución, cit., vol. I, p. 1532:
“(…) en tanto que son también constitucionales desde el momento mismo de su independencia
los Estados que surgen del desmoronamiento del Imperio español en América”. Sobre la presen-
cia de ideas constitucionales en los años previos a la independencia de Centroamérica, ver García
Laguardia, J., Centroamérica en las Cortes de Cádiz, Fondo de Cultura Económica, 3ª edición, Mé-
xico, 1994. Ilustrativa resulta la transcripción que hace García Laguardia de un párrafo de un ma-
nifiesto anónimo firmado por “Los verdaderos patriotas”, presentado al Ayuntamiento de Ciudad
Real el 10 de octubre de 1810: “Este Pueblo, y el de estas provincias apoyarán constantemente a
sus respectivos representantes, y al que tenía electo todos este Reyno p. la Junta Central. De este
modo podremos organizar una Constitución libre y análoga a nuestras costumbres, a ntro. clima
y carácter” (Op. cit., p. 197).
92 Para ampliar este punto, con indicación de las consecuencias procesal-constitucionales derivadas
de la adopción –sin la necesaria adaptación- de figuras provenientes de modelos diferentes, ver
Anaya Barraza, S., La jurisdicción constitucional en El Salvador, en VV.AA., La jurisdicción constitu-
cional en Iberoamérica, ya citado, pp. 595-597; como también Anaya Barraza, S.E., Breve reseña
de la evolución del sistema de control jurisdiccional de constitucionalidad en el ordenamiento jurí-
dico salvadoreño, en De Legibus, UCA, No. 4; 1er semestre, 2009.
93 Utilizo la expresión europea no en sentido geográfico o histórico, sino como indicativo de una
concreta visión de la idea constitucional. Sobre las distintas concepciones de Constitución, en el
ámbito estadounidense por un lado y en Europa por otro, ver García De Enterría, E., La Consti-
tución como norma y el Tribunal Constitucional, Civitas, 3ª edición, Madrid, 1991, pp. 39-61. Para
una detallada descripción de los contextos históricos, políticos e ideológicos que potenciaron la
bifurcación en la concepción de constitución, ver Acosta Sánchez, J., Formación de la Constitución
y jurisdicción constitución –Fundamentos de la democracia constitucional-, Tecnos, Madrid, 1998,
pp. 35-188.
94 Sobre la distorsión del concepto de Constitución, ver Rubio Llorente, F., La forma del poder, cit.,
pp. 83-88.
95 Téngase en cuenta el carácter prácticamente revolucionario que suponía uno de los periódicos
independentistas, El Editor Constitucional.
96 Es con esta distorsión semántica que se enfrenta Loewestein, K., Op. cit., p. 90: “En nuestra época
el concepto “constitucionalismo” es eminentemente equívoco, dado que la autocracia contempo-
35
S. Enrique Anaya
ránea (…) tiene la costumbre de equipararse con una constitución escrita. (…). En este sentido,
puramente nominal, también las autocracias son “constitucionales”. Por ello, en realidad, en opi-
nión de quien escribe, el libro de Loewestein no es una teoría de la Constitución, entendida ésta
en sentido jurídico.
97 La jurisprudencia de la SCnCSJ ha utilizado recurrentemente esta expresión, desde la SCNSI de las
12 hs. del 17 de diciembre de 1992 (pronunciada en el proceso acumulado de inconstitucionali-
dad No. 3-92/6-92) para calificar la organización político-jurídica nacional; v. gr., en la sentencia
dictada a las 9 hs. del 19 de julio de 1996, en el proceso acumulado de inconstitucionalidad No.
1-92/9-92; en la ya citada sentencia de las 15 hs. del 14 de febrero de 1997; y de modo contun-
dente en la SCNSI de las 12 hs. del 14 de diciembre de 1995, en el proceso de inconstitucionalidad
No. 17-95): “Aquí es indispensable tener en cuenta que si bien nuestro texto constitucional no
contiene disposiciones que caractericen expresamente al Estado salvadoreño, existen numerosos
preceptos que permiten calificarlo como un Estado Constitucional de Derecho, Arts. 1, 2, 3, 4,
85, 86 y 246 de la Constitución”. De modo sintético, Aragón, M., “El control como elemento
inseparable del concepto de Constitución”; Revista Española de Derecho Constitucional, Centro
de Estudios Constitucionales, Madrid, núm. 19, 1987, p. 24, caracteriza así a tal Estado: “El Estado
Constitucional aparecerá, así, como una forma específica de Estado que responde a los principios
de legitimación democrática del poder (soberanía nacional), de legitimación democrática de la
decisiones generales del poder (ley como expresión de la voluntad general) y de limitación mate-
rial (derechos fundamentales), funcional (división de poderes) y temporal (elecciones periódicas)
de ese poder”.
98 Las realidades sociales, y el Derecho es una de ellas, sólo pueden explicarse tomado en cuenta
su intertextualidad, como bien lo explica Hesse, K., Constitución y Derecho Constitucional, cit.,
p. 1: “Pero semejante teoría ha de estar referida al ordenamiento constitucional concreto y a la
realidad que la Constitución está llamada a ordenar”. Es así que los conceptos que limitan la Cons-
titución a estructura u organización básica del poder u otras equivalentes son insuficientes para
inferir el sentido y significado de una Constitución vigente en un concreto momento histórico.
99 Al respecto, Smend, R. Op. cit., p. 46, indica: “(…) y en vez de clarificar con firmeza un punto tan
importante para la práctica política (…), estas obras han producido un mayor grado de indecisión
política”.
100 Así, Barros Bourie, E., Op. cit., señala: “Ocurre que si para la gente llega a ser obvio que cualquier
mandato del Estado es derecho, esa convicción tiene efectos en su comportamiento (…). --- El ver-
dadero problema radica, sin embargo, en que habiéndose creado la convicción de que el derecho
responde a ese principio, efectivamente el derecho ha tendido a transformarse en la forma vacía
del poder”.
101 Ackerman, B., en El futuro de la revolución liberal, Ariel, Barcelona, 1995, habla de “una nueva era”,
constitutiva de una verdadera revolución, en la que por “primera vez en medio siglo los europeos
occidentales ejercen la soberanía completa sobre las condiciones básicas de su existencia” (p. 8).
102 Rubio Llorente, F., Constitucionalismo, cit., vol. I, p. 1532, expone: “La destrucción de los fascis-
mos, que no lograron articular jamás un sistema de legitimación racional, y el desmoronamiento
de los regímenes comunistas ha eliminado estas supuestas alternativas al constitucionalismo. En
el mundo de finales del siglo XX, sólo el integrismo religioso de algunos países islámicos rechaza
abiertamente el modelo constitucional. Si la existencia de modelos alternativos es el signo de la
crisis, no existen hoy razones, parece, para seguir hablando de ella”.
103 De modo sumamente expresivo aparece en el famoso art. 16 de la Declaración de derechos del
hombre y del ciudadano, de 1789, en el cual se afirma que “toda sociedad en la cual no esté
asegurada la garantía de los derechos y determinada la separación de poderes carece de cons-
titución”. La SCnCSJ, en la citada sentencia de las 15 hs. del 14 de febrero de 1997, se pronunció
admitiendo tal concepción: “Ello significa que la Constitución no es la mera codificación de la
estructura política superior del Estado salvadoreño; sino que, si bien define esa estructura, lo hace
a partir de un determinado supuesto y con un determinado contenido. Ese supuesto radica en la
soberanía popular o poder constituyente del pueblo –Art. 83 Cn., y su contenido está integrado
esencial y básicamente por el reconocimiento de la persona humana como el origen y fin de la
actividad del Estado –Art. 1 Cn.-, lo que conlleva la búsqueda por la efectiva y real vigencia de los
derechos fundamentales de la persona”.
36
104 Al respecto del significado moderno del vocablo Constitución en el ámbito político y jurídico,
Salazar Ugarte, P., Sobre el concepto de Constitución, en Enciclopedia de filosofía y teoría del
derecho, UNAM, México, 2015, volumen 3, p. 1934, expone: “En la modernidad el concepto de
Constitución adquirió un significado preciso referido a un contenido determinado. Ello al menos
en el contexto occidental. La definición de ese concepto de Constitución quedó plasmada en el
artículo 16 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789: “Una sociedad
en la que la garantía de los derechos no está asegurada, ni la separación de poderes definida, no
tiene Constitución”.
105 En realidad, en el país no ha existido una reflexionada noción positivista de la Constitución, sino que
lo que existe es una resistencia – cada vez más enfrentada - a identificar Constitución y Derecho.
106 Tanto la concepción esencialmente descriptiva de la relaciones fácticas del poder (ver Lassalle, F.,
Sobre la esencia de la Constitución, Porrúa, México, 2016, pp.43-52, que es la nueva traducción
de texto popularizado en castellano bajo el título ¿Qué es la Constitución?), la decisionista (ver
Schmitt, C. Teoría de la Constitución, Alianza, Madrid, 1982, pp. 47-57), como la político-omnicom-
prensiva constitución material de la doctrina italiana (ver Vergotini, G., Derecho constitucional
comparado, Espasa Calpe, Madrid, 1983, pp. 138-143; y Matteucci, N., voz constitución, en Diccio-
nario de Política, Siglo XXI, 2ª edición, Madrid, 1982, pp. 374-380.), que nada tiene que ver con
la constitución material del positivismo (ver Kelsen, H., Teoría general del derecho y del Estado,
UNAM, México, 1995, pp. 146-148).
107 Esta es la idea presente en el art. 16 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciuda-
dano, y que De la Cueva, M., Teoría de la Constitución, Porrúa, México, 1982, p. 6, comenta: “La
Constitución, según el precepto citado, no es la estructura de un Estado cualquiera, sino, sola-
mente, del Estado construido sobre las bases del respeto a los derechos del hombre y la división
de poderes”. Plantean también esta distinción Rubio Llorente, F., Del Tribunal de Garantías al Tri-
bunal Constitucional, en Revista de Derecho Político; Centro de Estudios Constitucionales, Madrid,
No.16, 1983, p. 27: “Una Constitución no es (…) cualquier conjunto de normas jurídicas promul-
gadas con ese nombre. La Constitución es, precisamente, un instrumento jurídico que tiene por
objetivo concreto el de garantizar el carácter representativo de todos los órganos del poder y, al
mismo tiempo, establecer los límites eficaces de actuación de ese poder”; y Aragón, M., Consti-
tucionalismo, voz en Diccionario del sistema político español, Akal, Madrid, 1984, p.. 136: “sólo la
Constitución democrática es auténtica norma jurídica, y como tal jurídicamente exigible”.
108 Así, por un lado se justifica así el art. 246 de la Constitución (“Los principios, derechos y obligacio-
nes establecidos por esta Constitución no pueden ser alterados por las leyes que regulen su ejer-
cicio.--- La Constitución prevalecerá sobre todas las leyes y reglamentos. El interés público tiene
primacía sobre el interés privado”; y, al mismo tiempo, se supera una justificación meramente po-
sitivista de la supremacía constitucional. La SCn/CSJ ha insistido en esta característica de la norma
constitucional en numerosas sentencias; v. gr., en la SCnSA del 29 de noviembre de 1995, dictada
en el proceso de amparo No. 1-C-94: “debe afirmarse que la supremacía de la Constitución se
ha venido consolidando hasta lograr plena firmeza en nuestro tiempo, no sólo al garantizarla a
través de los procesos constitucionales, sino al introducirse en la Constitución vigente el art. 246 -
que en la de 1950 era el artículo 221- enunciando de manera categórica la subordinación de la ley
y las otras disposiciones a la Constitución”.
109 Expresión que supera la noción de Constitución reducida a ley fundamental. Al respecto, Prieto
Sanchís, L., Neoconstitucionalismo, principios y ponderación, Ubijus, México, 2016, p. 16, expo-
ne: “El reconocimiento de la incuestionable fuerza normativa de la Constitución. Ésta ya no se
concibe en absoluto como un ejercicio de retórica política o como expresión de un catálogo de
buenas intenciones, sino como una norma jurídica con la misma vocación conformadora que cual-
quier otra; mejor dicho, no con la misma, sino con una fuerza superior e indiscutible”. La SCnCSJ
utiliza constantemente esa expresión [fuerza normativa de loa Constitución], explicándola, en
la mencionada sentencia de las 15 hs. del 14 de febrero de 1997, en los siguientes términos así:
“La anterior cualidad de preeminencia del texto constitucional es lo que la doctrina y reiterada
jurisprudencia de esta Sala ha denominado supremacía de la Constitución o supremacía constitu-
cional; que afirma la calidad de suprema -por ser emanación inmediata del pueblo-, y de primacía
-por ocupar el primer lugar entre todas las normas- que gozan las normas constitucionales. Y es
que, siendo la Constitución expresión jurídica de la soberanía, no puede ser únicamente un con-
junto de normas que forman parte del ordenamiento jurídico, sino que tal cuerpo de normas y
principios es precisamente el primero -y, por tanto, el fundamental- de tal ordenamiento”.
37
S. Enrique Anaya
110 Vid., Del Rosario Rodríguez, M., La cláusula de supremacía constitucional. El artículo 133 constitu-
cional a la luz de su origen, evolución jurisprudencial y realidad actual, Porrúa, México, 2011.
111 En el mismo sentido, Rubio Llorente, F., Del Tribunal de Garantías al Tribunal Constitucional, cit.,
pp. 27-28: “(…) se descompone [la Constitución] en un conjunto de preceptos que determinan
la composición de los distintos órganos del poder, especifican cuales son sus atribuciones y su
ámbito propio de competencias y establecen los límites de su actuación o, lo que es lo mismo,
consagran los derechos de los ciudadanos frente al poder”.
112 Ver Guastini, R. “Derechos”: una contribución analítica, en Problemas actuales de los derechos
fundamentales, pp. 127-136. Al respecto, en la SCNSI de las 10 hs. y 20 m. del 25 de junio de 2009,
en el proceso de inconstitucionalidad No. 26-2008, se aseveró: “Llámeseles derechos del hombre,
humanos o fundamentales, esta Sala entiende que son “las facultades o poderes de actuación
reconocidos a la persona humana como consecuencia de exigencias ético-jurídicas derivadas de su
dignidad, su libertad y su igualdad inherentes, que han sido positivadas en el texto constitucional
y que, en virtud de dicha positivación, desarrollan una función de fundamentación material de
todo el ordenamiento jurídico, gozando asimismo de la supremacía y la protección reforzada de
la que goza la Constitución”.
113 Ver Cruz Villalón, P., Concepto de derecho fundamental: identidad, estatus, carácter; y Luis Prieto,
Nota sobre el concepto de derechos fundamentales, ambos en Problemas actuales de los derechos
fundamentales, cit., pp.. 159-163 y 181-190, respectivamente.
114 En nuestro sistema, básicamente aunque no de modo taxativo, Sección 1ª del Capítulo I del Título
II de la Constitución, arts. 2 a 28 (derechos individuales).
115 En nuestro sistema, Capítulo II del Título II de la Constitución; arts. 32 a 70 (derechos sociales).
116 En nuestro sistema, arts. 71 a 79 (derechos políticos).
117 Esta comprensión de los derechos fundamentales está constitucionalmente consagrada dada la
“topografía” del texto constitucional, en la que cada esfera jurídica aparece consignada en cada
uno de los Capítulos que componen el Título II (Los derechos y garantías fundamentales de la
persona).
118 En efecto, Rawls, J., Las libertades fundamentales y su prioridad, en Libertad, igualdad y derecho;
Ariel, Barcelona, 1988, p. 13, expresa: “El segundo principio de justicia está formulado así: “las
desigualdades sociales y económicas deben satisfacer dos condiciones. En primer lugar, deben
estar asociadas a cargos y posiciones abiertos a todos en igualdad de oportunidades; en segundo
lugar, deben suponer el mayor beneficio para los miembros menos aventajados de la sociedad”.
119 Ver Magaña, A., La exposición de motivos del Anteproyecto de Ley de Telecomunicaciones y la
Constitución; en Estudios Centroamericanos, ECA, UCA, San Salvador, septiembre 1996, pp. 747 y
ss; quien expresamente niega la excepcionalidad y subsidiareidad de las intervenciones estatales
en la libertad de empresa.
120 Así, las concretas medidas para efectivizar los derechos sociales de carácter económico deben ca-
racterizarse por su proporcionalidad, esto es, que sólo debe recurrirse a ellas cuando sean adecua-
das para lograr su fin, necesarias, en el sentido que no pueden ser sustituidas por otros medios, y
que no produzcan un sacrificio superior al bien que producen.
121 Y es que además, como Sen, A. (ver en artículo periodístico La propuesta política de un Premio
Nobel, aparecido en El Comercio, 26/10/1998, edición electrónica en www.elcomercio.pe/) se ha
encargado de evidenciarlo, es en un sistema constitucional –con su régimen de libertades- en que
se potencia el desarrollo humano, pues es precisamente en la democracia que se crean fuertes
incentivos políticos para la búsqueda de soluciones a los problemas sociales; y, por ello, según Sen,
“los hechos más terribles en la historia de la hambruna nunca han ocurrido en aquellas naciones
donde la democracia es la forma de gobierno y predomina la libertad de prensa”.
122 MONTESQUIEU, Del Espíritu de las Leyes, Tecnos, Madrid, 1993, p. 106, expone: “La democracia y
la aristocracia no son Estados libres por su naturaleza. La libertad política no se encuentra en ellos
más que en los Estados moderados; ahora bien, no siempre aparece en ellos, sino sólo cuando
no se abusa del poder. Pero es una experiencia eterna, que todo hombre que tiene poder siente
la inclinación de abusar de él, yendo hasta donde encuentra límites (…).--- Para que no se pueda
abusar del poder es preciso que, por la disposición de las cosas, el poder frene al poder”.
38
123 Schneider, Op. cit., p. 45, señala: “Además, la Constitución acomete la coordinación del poder
estatal, y con ello somete su ejercicio a criterios y límites jurídicos. De este modo se priva al poder
estatal de arbitrariedad y discrecionalidad y le otorga previsibilidad y estabilidad. La base de esta
asignación de poderes, entendida como la articulación de las funciones legislativa, gubernati-
va-administrativa y judicial”.
124 Para una visión panorámica del actual estado del análisis sobre la división del poder, cfr., Hoff-
mann-Riem, W., La división de poderes como principio de ordenamiento, en Anuario de Derecho
Constitucional Latinoamericano, Konrad Adenauer-Stigung, Montevideo, 2007, tomo I, p. 211-225.
125 Sobre el control como idea necesaria del concepto de Constitución, ver Aragón, M., El control
como elemento inseparable del concepto de Constitución, cit. pp. 15- 18. Loewestein, K., Op. cit.,
p. 151, asegura que en “un sentido ontológico, se deberá considerar como el telos de toda consti-
tución la creación de instituciones para limitar y controlar el poder político. En este sentido, cada
constitución presenta una doble significación ideológica: liberar a los destinatarios del poder del
control social absoluto de sus dominadores, y asignarles una legítima participación en el proceso
de poder”. Para una visión panorámica sobre la extensión y límites del control según la Consttiu-
ción, vid., Valadés, D., Constitución y control político; en colectivo Teoría de la Constitución-Ensa-
yos escogidos, Porrúa-Universidad Nacional Autónoma de México, 2ª edición, México D.F., 2002;
pp.. 343-369.
126 Sumamente expresivo sobre este tema es Montesquieu, Op. cit., p. 107: “La libertad política de un
ciudadano depende de la tranquilidad de espíritu que nace de la opinión que tiene cada uno de
su seguridad. Y para que exista la libertad es necesario que el Gobierno sea tal que ningún ciuda-
dano pueda temer nada de otro. --- Cuando el poder legislativo está unido al poder ejecutivo en
la misma persona o en el mismo cuerpo, no hay libertad porque se puede temer que el Monarca o
el Senado promulguen leyes tiránicas para hacerlas cumplir tiránicamente.---Tampoco hay libertad
si el poder judicial no está separado del legislativo ni del ejecutivo. Si va unido al poder legislativo,
el poder sobre la vida y la libertad de los ciudadanos sería arbitrario, pues el juez sería al mismo
tiempo legislador. Si va unido al poder ejecutivo, el juez podría tener la fuerza de un opresor”.
O de modo todavía más contundente, Madison, J., en el ensayo XLVII de El Federalista, cit., pp.
204-205: “La acumulación de todos los poderes, legislativos, ejecutivos y judiciales, en las mismas
manos, sean éstas de uno, de pocos o de muchos, hereditarias, autonombradas o electivas, puede
decirse con exactitud que constituye la definición misma de la tiranía (…) será conveniente inves-
tigar el sentido en que la conservación de la libertad exige que los tres grandes departamentos
del poder sean separados y distintos”.
127 En expresiva frase, Loewestein, K., Op. cit., p. 233, les denomina controles verticales.
128 Habla Loewestein, K., Op. cit., pp. 232-233, de controles horizontales, que pueden ser controles
intraórganos o interórganos.
129 Con ajustes, me baso en el esquema teórico propuesto por Loewestein, K., Teoría de la Constitu-
ción, p. 153.
130 En nuestro sistema, el inciso primero del Art. 86 de la Constitución dispone, en la parte perti-
nente, que los “órganos del Gobierno lo ejercerán [el poder público] dentro de las respectivas
atribuciones y competencias que establecen esta Constitución y las leyes”.
131 En el inciso primero in fine del art. 86 Cn. se establece que las “atribuciones de los órganos del Go-
bierno son indelegables, pero éstos colaborarán entre sí en el ejercicio de las funciones públicas”.
Esta colaboración ya la había contemplado Montesquieu, Op. cit., p. 113: “Los tres poderes per-
manecerían así en reposo o inacción, pero, como por el movimiento necesario de las cosas, están
obligados a moverse, se verán forzados a hacerlo de común acuerdo”. Esta idea de colaboración,
aunque presente en Montesquieu, está más cercana a las nociones de “balance of powers” ingle-
sa o “checks and balances” estadounidense, tal como se deduce de lo expuesto por Madison, en
el ensayo XLVIII de El Federalista, cit., p. 210: “Demostramos en el último artículo que el apotegma
político en el examinado [la separación de poderes] no exige que los departamentos legislativo,
ejecutivo y judicial estén absolutamente aislados unos de otros (…). --- Es también evidente que
ninguno de ellos debe poseer, directa o indirectamente, una influencia preponderante sobre los
otros en lo que se refiere a la administración de sus respectivos poderes”.
132 Así, por ejemplo, los procesos constitucionales de defensa de derechos –amparo, art. 247 inciso
primero de la Constitución; hábeas corpus, arts. 11 inciso segundo y 247 inciso segundo de la
39
S. Enrique Anaya
Constitución; el proceso de inconstitucionalidad, art. 183 de la Constitución-; y el procedimiento

previo de control de la ley, art. 138 de la Constitución-. Para una visión panorámica de los pro-
cesos constitucionales, ver Anaya Barraza, La jurisdicción constitucional en El Salvador, cit., y la
bibliografía allí citada.
133 Art. 248 Cn.. Loewestein, K., Op. cit., p. 153, incluye este requerimiento entre los elementos fun-
damentales de la Constitución, bajo el argumento que ello es necesario “para la adaptación pa-
cífica del orden fundamental a las cambiantes condiciones sociales y políticas (…) para evitar el
recurso a la ilegalidad, a la fuerza o la revolución”.
134 Sobre este punto, Smend, R., Op. cit., pp. 93-94, precisa: “Del mismo modo, el Estado no es una
esencia real “en sí”, que pueda ser utilizada con el fin de realizar determinados objetivos exterio-
res a él mismo. Antes, al contrario, el Estado es real únicamente en la medida en que es realización
de un significado material (…). Su explicación o su justificación no depende de una vinculación te-
leológica con objetivos o finalidades que se hallan fuera de él”. En términos semejantes, Hesse, K.,
Escritos de derecho constitucional, cit., p. 8: “Porque Estado y poder estatal no pueden ser dados
por supuestos, como algo preexistente”. Y es que en un último caso puede asumirse la existencia
de una comunidad política, pero lo que no puede aceptarse apriorísticamente es el poder jurídico
y menos la legitimidad del modo de organización de esa concreta comunidad.
135 Al respecto, Smend, R., Op. cit., p. 109, expone: “Se ha dicho que la diferencia esencial entre esta
nueva forma de comunidad humana y la anterior sería la sustitución del jefe político, como factor
esencial de integración, por ideas y abstracciones”. Para ampliar este punto, ver Hesse, K., Escritos
de derecho constitucional, pp. 9-10.
136 Hesse, k., Escritos de derecho constitucional, cit., p. 8, explica: “Del solo hecho de que el concepto
central de “producción de la unidad política” apunte a un proceso histórico concreto resulta ya
que no se trata de una unidad estática y abstracta de una imaginada persona jurídica “Estado”.
Como tampoco se refiere a una -presupuesta o pretendida- unidad sustancial nacional, religiosa,
ideológica o del tipo que sea, ni tampoco una unidad basada en la común experiencia existencial
(Erlesbniseinheit), por más que elementos de ese género puedan operar con virtualidad unifica-
dora. Por el contrario, la unidad política que debe ser constantemente perseguida y conseguida
en el sentido aquí adoptada es una unidad de actuación posibilitada y realizada mediante el
acuerdo o el compromiso, mediante el asentimiento tácito o la simple aceptación y respeto, lle-
gado el caso, incluso, mediante la coerción realizada con resultado positivo; en una palabra, una
unidad de tipo funcional. La cual es condición para el que dentro de un determinado territorio se
puedan adoptar y se cumplan decisiones vinculantes, para que, en definitiva, exista “Estado” y no
anarquía o guerra civil”.
137 Gomes Canotilho, J., Teoría de la Constitución, Dykinson-Instituto de Derechos Humanos “Barto-
lomé de las Casas”, Universidad Carlos III de Madrid, Madrid, 2003, p. 104, explica que una “de
las principales funciones de la ley constitucional continúa siendo la de revelación normativa del
consenso fundamental de una comunidad política con respecto a principios, valores e ideas direc-
trices que sirven de patrones de conducta política y jurídica de esa comunidad”.
138 Smend, R., Op. cit., p. 63, detalla esta idea: “El Estado existe y se desarrolla exclusivamente en este
proceso de continua renovación y permanente reviviscencia; por utilizar aquí la célebre caracte-
rización de la Nación en frase de Renan, el Estado vive de un plebiscito que se renueva cada día.
Para este proceso, que es el núcleo esencial de la dinámica del Estado, he propuesto ya en otro
lugar la denominación de integración”.
139 La presencia permanente del cambio es una consecuencia obligada de asumir como válida la
libertad de las personas, pues ello supone aceptar que existe una constante evolución (muchas
veces de resultados imprevisibles) resultante de la multiplicidad de expectativas y del intercambio
de ideas.
140 Smend, R., Op. cit., p. 93, amplía: “La condición para que los valores tengan una eficacia y vida
propias es la misma comunidad en la que son vividos y a la que actualizan. Y viceversa: también
la comunidad depende de los valores que la sustentan. Si ya en el caso del individuo el desarrollo
de su personalidad, su participación en la vida del espíritu, depende de la actualización de los va-
lores, cuanto más las colectividades, que carecen de toda posibilidad de una existencia psicofísica
por sí mismas”.
141 No se trata, pues, de una comprensión utilitaria del Estado, sino del entendimiento de los fines o
valores como expresión de la vivencia social de la comunidad en un concreto momento histórico;
40
se tratan, recurriendo a Smend, R., Op. cit., pp. 100-101: de momentos sustantivos del proceso
de integración, no de fines mecánicos: “Si se considera al Estado como un aparato al servicio de
unos supuestos fines instrumentales, es lógico que el juicio que sobre él recae sea negativo, pues
esos fines los suele alcanzar de forma imperfecta, como una máquina mal construida, “siempre
con ruidos y chirridos” (…). En este continuo proceso de renovación y plenitud está el sentido de
su vida, aquello que la hace inteligible: no en una teleología utilitaria cuya óptica impide toda
comprensión y justificación de la vida de un hombre o de la dinámica del Estado”.
142 Smend, R., Op. cit., p. 101, señala: “El fundamento de la legitimidad son los valores concretos que
actúan, por un lado como factores y, por otro, como elementos básicos de la validez de un orden
jurídico-político determinado”.
143 Sobre este punto, la SCnCSJ, en la sentencia de las 10 hs. y 20 m. del 13 de abril de 2007, en el
proceso de inconstitucionalidad No. 36-2005, expone: “Esta Sala, en reiterada jurisprudencia, ha
afirmado que la Constitución, en su Preámbulo y art. 1, revela una concepción humanista del Es-
tado, de acuerdo con la cual, toda actividad del Estado, para ser considerada legítima, debe estar
encaminada a la realización de los fines de las personas. De la dignidad humana derivan otros
valores como la justicia –que incluye la libertad e igualdad-, la seguridad jurídica y el bien común,
todos los cuales, a través de sus diferentes manifestaciones, están al servicio de aquélla. --- Pues
bien, todos los valores aludidos –a los que con propiedad se les puede acuñar la calificación de
valores constitucionales- son, desde el punto de vista de la interpretación, criterios de ineludible
referencia a la hora de interpretar la misma Constitución, así como al conjunto de disposiciones
que integran el ordenamiento jurídico-positivo”.
144 Y esto porque la Constitución regula no sólo la vida estatal en sentido estricto, sino de toda la
comunidad.
145 Bien señala Gomes Canotilho, J., Op. cit., p. 102, que “Para ser un orden abierto la constitución
tendrá que ser también un ordenamiento marco, un orden fundamental y no un código constitu-
cional exhaustivamente regulador. Al contrario de lo que muchas veces se afirma, esto no significa
que la constitución sea simplemente una ley fundamental del Estado y no una ley fundamental de
la sociedad. La constitución puede y debe fijar no sólo una estatalidad jurídicamente conformada,
sino también establecer principios relevantes para una sociedad abierta bien ordenada”.
146 Se utiliza la figura del pacto o contrato como modelo figurado, como principio heurístico.
147 Al respecto, Gomes Canotilho, J., Op. cit., p. 101, expresa: “Constitución implica, como “orden ju-
rídico fundamental”, la idea de estabilidad y rigidez, concretamente en cuanto a las dimensiones
estructurantes o a su “núcleo duro” caracterizador (principios de estado de derecho, principio
democrático, derechos, libertades y garantías, separación de los órganos de soberanía, descen-
tralización territorial, etc.)”.
148 Gomes Canotilho, J., Op. cit., pp. 101-102, amplía este punto: “Se comprende así que un conocido
iuspublicista alemán hable de la polaridad de los elementos de estabilidad y flexibilidad como un
problema de “coordinación justa” de esos momentos y no como un problema de alternativa. En
el mismo sentido se habla de continuidad/cambio garantizado por las constituciones”.
149 Esto convierte a la Constitución, por un lado, en un instrumento de interdicción de las imposi-
ciones unilaterales que destruyen el presente o cierran el porvenir de la sociedad; y, por otro
lado, en un amplio marco para la actuación de las fuerzas sociales. Y es que siendo la pluralidad
y diversidad de concepciones del mundo un hecho ineludible de la libertad de las personas, en
el sistema constitucional no es posible ni deseable restringir la diversidad de ideologías políticas,
mucho menos suprimirla en ningún ámbito social.
150 Bien señala, al respecto, Gomes Canotilho, J., Op. cit., p. 101: “(…) el futuro es una tarea irrenun-
ciable de la constitución, por lo que la ley constitucional debe proporcionar aperturas para captar
la dinamicidad de la vida política y social”.
151 Ya Bobbio, N., El futuro de la democracia, Fondo de Cultura Económica, México, 1994, p. 7, aseve-
raba: “Para un régimen democrático, estar en transformación es el estado natural; la democracia
es dinámica; el despotismo es estático y siempre igual a sí mismo”.
152 Sobre este punto, ver López Pina, A., Constitucionalismo y “religión civil”, prólogo a colectivo
División de poderes e interpretación, ya citado, pp. 13-22.
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S. Enrique Anaya
153 Hesse, K., Escritos de derecho constitucional, cit., p. 26, indica: “De otra parte, la fuerza normativa
de la Constitución se halla condicionada por la voluntad constante de los implicados en el proceso
constitucional de realizar los contenidos de la Constitución”.
154 Utilizo la expresión en el sentido desarrollado por Habermas. Sobre la esfera pública en Haber-
mas, ver Metapolítica, vol. 3, número 9, 1999, edición electrónica en www.cepc.mx/metapolitica/
155 Hesse, K., Escritos de derecho constitucional, cit., p. 14, especifica: “La cooperación organizada
y procesalmente ordenada exige un orden jurídico, ahora bien, no un orden jurídico cualquiera,
sino un orden determinado que garantice el éxito de esa cooperación creadora de unidad”.
156 Así lo precisa Kelsen, H., Teoría general del Derecho y del Estado, cit., p. 131: “Esa norma funda-
mental representa, como fuente común, el vínculo entre todas las diversas normas que integran
un determinado orden”.
157 Al respecto, Pizzorrusso, A., Lecciones de derecho constitucional, Centro de Estudios Constitu-
cionales, Madrid, 1984, tomo II, p. 144, señala: “(…) presupone la posibilidad (demostrada en
la práctica) de configurar el régimen de fuentes como una de tantas “materias” que integran la
esfera de operatividad del ordenamiento, de modo que el que las normas que realizan tal disci-
plina regulen, antes que cualquier otra actividad humana, precisamente aquella encaminada a
la creación, modificación o extinción de las normas jurídicas no es algo que excluya el que tales
normas queden sujetas a la misma disciplina que vale para las demás materias. Se asiste, así, a una
especie de desdoblamiento de las normas sobre las fuentes que, de un lado, regulan los modos
de creación, modificación y extinción de las normas y, de otro, están sujetas al régimen por ellas
mismas establecido”.
158 Kelsen, H., Teoría general del Derecho y del Estado, cit., p. 146: “Cuando una norma jurídica es
válida por haber sido creada en la forma establecida por otra, la última constituye la razón de va-
lidez de la primera. La relación entre la que regula la creación de otra y esta misma norma, puede
presentarse como un vínculo de supra y subordinación (…). El orden jurídico (…) no es, por tanto,
un sistema de normas coordinadas entre sí, que se hallasen, por así decirlo, una al lado de otra,
en un mismo nivel, sino que se trata de una verdadera jerarquía de diferentes niveles”.
159 Así, existen algunas garantías en atención a la jerarquía normativa: reserva de ley para la restric-
ción de derechos fundamentales, art. 8 Cn.; reserva legal tributaria, art. 131 No. 6 Cn.
42
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47
LA FUERZA NORMATIVA
DE LA CONSTITUCIÓN
LA FUERZA NORMATIVA DE LA CONSTITUCIÓN
Rommell Ismael Sandoval R.
SUMARIO
Introducción. 1. La Constitución como norma jurídica. 1.1. Funciones de la Consti-
tución. 1.2. La fuerza normativa de los principios y valores constitucionales. 2. El
poder constituyente. 2.1. El poder constituyente y la producción del derecho.
2.2. La relación entre el derecho y el poder. 2.3. La Constitución y la formulación
jurídica del Estado. 3. La Constitución y el ordenamiento jurídico. 4. Efectos de
la supremacía constitucional. 4.1. Control de constitucionalidad. 4.2. Control de
constitucionalidad difuso. Conclusiones.
INTRODUCCIÓN
Hace diecinueve años, para ser más preciso en el año 2000, se elaboró la pri-
mera versión de este estudio publicado en el trabajo colectivo “Teoría de la Cons-
titución Salvadoreña”1. Luego de la post-guerra civil, con la gestión de gobiernos
civiles, elegidos en procesos electorales democráticos, se puede coincidir con Peter
Häberle, cuando dice “…el tipo de Estado constitucional, …(la) democracia plural
muestra ser hoy día la forma de gobierno más exitosa…El Estado constitucional
se contrapone a cualquier tipo de Estado Totalitario del color que sea, a cualquier
ambición de verdad absoluta y a cualquier monopolio de información e ideología
totalitaria”.
La afirmación de Häberle es aplicable a El Salvador, debido a que el orden

constitucional ha sabido sobreponerse a procesos judiciales que han investigado
actos de corrupción de tres expresidentes de la República y sus funcionarios más
cercanos. También, el país, ha sido testigo en estos últimos diez años de las ten-
siones políticas entre el Órgano Ejecutivo, el Órgano Legislativo y la Sala de lo
Constitucional, con amenazas de destitución de sus miembros, por declarar incons-
titucionales las normas sobre el presupuesto general de la nación, empréstitos y
otros. Ahora bien, ha prevalecido la racionalidad de la separación de poderes y los
límites de las facultades constitucionales. Se puede o no estar de acuerdo con una
decisión judicial, pero lo relevante es comprender que, en el sistema democrático
constitucional moderno, la Sala de lo Constitucional es el máximo y último intér-
prete de la Constitución. Son los jueces los que actualizan la Constitución y aplican
su fuerza normativa sobre todo el ordenamiento jurídico.
Los derechos fundamentales y las libertades, de todos los habitantes de la Re-

pública, están protegidos por una norma de jerarquía superior a la cual los funcio-
narios del Estado –y los particulares– se han sometido a acatar y hacer cumplir. La
fuerza normativa o el carácter normativo de la Constitución tiene como resultado
limitar el poder público por medio del Derecho, garantizar el ejercicio pleno de los
derechos fundamentales y el acceso a la protección jurisdiccional. Ahora bien, el
riesgo latente para la democracia constitucional y la convivencia humana, es la in-
tolerancia de los poderes fácticos entre sí o en contra de la dignidad de la persona2.
La democracia moderna debe admitir una respuesta a los legítimos reclamos de los
derechos fundamentales como el acceso al agua y la protección a la vida, el dere-
cho al acceso a la verdad de las víctimas históricas (de la guerra civil)3, a la defensa
de las víctimas de la violencia reciente y actual, incluyendo las de desplazamiento
forzado4 y desaparición forzada5.
Las exigencias de la sociedad actual, incluyen, sin perjuicio de otras acciones

públicas, la protección a la intimidad e integridad, a las libertades de expresión y
libre difusión del pensamiento frente a los ataques cibernéticos, o la transparencia
de las actuaciones de los funcionarios públicos, a la rendición de cuentas y acceso a
la información pública, así como a la exigencia de la integridad pública y probidad
de los servidores públicos. La Constitución prevé el derecho al desarrollo econó-
mico: una economía moderna que brinde oportunidades, libertades y seguridad
jurídica a los nuevos empresarios y a crear fuentes de trabajo digno.
La razón y el Derecho, conforme a la Constitución de la República, establecen

la forma civilizada de asegurar la convivencia humana en sociedad, los derechos
fundamentales y su acceso a la protección judicial, la solución de controversias y di-
ferencias políticas y económicas. Lo relevante es: ¿Están preparados los servidores
públicos para comprenderlo?
Asimismo, la norma fundamental prevé la protección a los desiguales, a las víc-

timas y a las personas vulnerables por sus condiciones económicas, sociales, políti-
cas o por sus opciones de género. Ello se debe a que la norma fundamental recoge
un conjunto de reglas que reconocen derechos y obligaciones para los ciudadanos,
las facultades de los Órganos Fundamentales de Gobierno y para sus funcionarios,
así como el modelo económico y social del país fundamentado en el bien común.
De allí que se pueda reafirmar que la Constitución es el instrumento por me-

dio del cual se ordena jurídicamente al poder. Los partidos políticos, los funciona-
rios públicos y los políticos deben ser conducidos bajo la fuerza normativa de la
Constitución. La efectividad de la fuerza normativa de la Constitución no requiere
el consentimiento de los poderes constituidos. Es decir, la sociedad salvadoreña ha
consentido que ésta sea el instrumento que garantice la vigencia de los derechos
fundamentales y la solución jurídica de los conflictos políticos. Las tensiones que
ocurran, en cada momento histórico, deberán ser resueltas mediante la imposición
de la norma fundamental sobre lo fáctico.
52
La fuerza normativa de la Constitución
La anterior afirmación nace al considerar que la Constitución es una norma ju-

rídica, que configura y ordena los órganos constituidos estableciendo los paráme-
tros del ejercicio del poder por parte de estos. La legitimidad democrática y política
de la Constitución, como norma jurídica, ocurre al ser considerada como deposi-
taria de la soberanía popular. Es el poder constituyente, el que, por mandato del
mismo pueblo soberano, le ha dado a la norma fundamental su carácter jurídico6.
Al considerar, que la soberanía popular ha sido depositada y resguardada en

y por la Constitución, es lo que permite, primero, el acceso de los ciudadanos a la
acción popular de inconstitucionalidad (pretensión de inconstitucionalidad); y se-
gundo, la legitimidad política de la insurrección popular ante un quebrantamiento
del orden constitucional, para el solo efecto de restablecerlo7.
Esta “soberanía de la Constitución” es ejercida periódicamente en los procesos

electorales y en las acciones de inconstitucionalidad o de control difuso (el acceso
a la protección jurisdiccional de los derechos) de la norma infra constitucional. Así
como en el ejercicio diario de los derechos y libertades fundamentales.
Sin duda, el mérito de esta defensa de la Constitución, en la mayor parte de

las ocasiones, ha residido en las peticiones de los particulares en los tribunales y en
las decisiones de los jueces, tribunales y en la Sala de lo Constitucional de la Corte
Suprema de Justicia. Esta labor los ha convertido en guardianes de la Constitu-
ción, pues son los jueces los que interpretan y aplican la norma fundamental en
la solución de los conflictos o asuntos judiciales que le son sometidos. Ello pese a
los ataques y presiones que han recibido el Poder Judicial, tanto al interior como
desde el exterior.
De allí que el sistema y el ordenamiento jurídico salvadoreño, reconoce a la

Constitución como norma jurídica suprema, fundamental y aplicable con fuerza
normativa. La supremacía de la norma constitucional sobre el ordenamiento jurídi-
co, está basada en la construcción de su fuente originaria: la expresión del pueblo
a través del poder constituyente. Es la soberanía popular la base de la superioridad
normativa de la Constitución (soberanía normativa) sobre las demás fuentes del
ordenamiento jurídico.
ZAGREBELSKY afirma que la Constitución configura un patrimonio cultural de

la nación, que no está en un museo, sino que convive diariamente con el ciudada-
no. La Constitución fija los presupuestos sustancias de la convivencia. Los principios
y las reglas del ejercicio del poder político. Es por ello que la Constitución está por
encima y afuera de las batallas políticas La Constitución, por lo tanto, no puede ser
convertida en rehén de ningún partido político, de ningún funcionario público ni
es un programa de gobierno8.
53
1. LA CONSTITUCIÓN COMO NORMA JURÍDICA
La Constitución (Cn) está llamada a regir una sociedad y una realidad histórica
y concreta. La Constitución es concebida como una unidad material y como un
orden jurídico fundamental del Estado y de la sociedad en la que manda9. La Cons-
titución, es entonces, la norma jurídica fundamental que contiene la fórmula de
la autodeterminación política salvadoreña como una realidad histórica y con una
finalidad de unidad política y de fuente del ordenamiento jurídico10. Para el consti-
tuyente salvadoreño, el fin primordial de la existencia del Estado, de las institucio-
nes y de las normas jurídicas es asegurar el pleno desarrollo de la persona humana
en una sociedad democrática, cuyos poderes públicos están sometidos al Derecho
como expresan los arts. 1 y 2 de la Constitución de la República de El Salvador.
La Constitución salvadoreña, debe ser entendida, por lo tanto, como el instru-

mento de la autodeterminación política de la comunidad, que asegura la legitimi-
dad de las instituciones públicas, el ejercicio del poder público y la formulación del
ordenamiento jurídico sobre la base de sus valores materiales.
Para HÄBERLE, el Estado constitucional de raíz común europea se caracteriza

por el reconocimiento y respeto a la dignidad humana como una premisa antro-
pológica cultural de la actuación legítima del Estado; a la pluralidad de partidos
políticos y su libertad ideológica –qué únicamente estarían restringidas las ideolo-
gías totalitarias, antidemocráticas, fascistas, racistas o de odio contra las minorías
y grupos vulnerables–, por el respeto de las instituciones políticas al concepto de
la soberanía popular y a los procesos de las elecciones libres a los cargos públicos y
la división de poderes; así como por el acatamiento a los derechos humanos (a la
diversidad agregaríamos en este tiempo) y a su tolerancia; la independencia de los
tribunales –especialmente los de justicia constitucional–. Allí radicaría la esencia de
una fuerza normativa de la Constitución que pueda brindar la estabilidad y perma-
nencia de la sociedad y del Estado11.
Es un principio esencial del constitucionalismo moderno que la norma funda-

mental regule las competencias de los órganos estatales y la de sus funcionarios es-
tableciendo límites al ejercicio del poder público (arts. 83, 86, 168 ordinal 1o, 185,
235, 244, 246, 249 Cn), definiendo a la vez zonas de libertad de la persona. De
allí el reconocimiento de un catálogo de libertades, derechos fundamentales y sus
mecanismos constitucionales de protección (las garantías), que funcionan como
un escudo frente a los ataques de la arbitrariedad y de la tiranía. Estos derechos,
libertades y garantías son tutelados por los tribunales como reglas de Derecho.
De allí que se pueda afirmar que la Constitución salvadoreña instaura, organiza,
controla y limita jurídicamente al poder estatal.
54
Pero, además, el constituyente, a través de la norma fundamental ha esta-

blecido los órganos competentes de producción del Derecho y sus mecanismos o
técnicas de creación del mismo12. La Constitución, consecuentemente, es un acto
normativo único y la primera “norma de producción jurídica”. Este imperativo dis-
pone que todas las normas infra constitucionales deberán dictarse conforme a los
procedimientos fijados en ella. El art. 249 Cn al fijar la entrada en vigencia de la
Constitución de 1983 derogó el ordenamiento preexistente, pero, a su vez convali-
dó a las normas infra constitucionales que no fueran contrarias a la Constitución13.
Por decisión del constituyente, la Constitución es la norma jurídica superior

en el ordenamiento jurídico14. Se ha dotado, consecuentemente, a la Constitución
de una pretensión de permanencia que dificulta inclusive su reforma o abroga-
ción, con lo que se le asegura una superioridad sobre las normas ordinarias (su-
perlegalidad formal). También esta idea de permanencia en el tiempo asegura su
preeminencia jerárquica sobre todas las demás normas (superlegalidad material).
La superlegalidad material garantiza la superlegalidad formal o rigidez de la Cons-
titución, puesto que determina que toda norma que se desborde de los preceptos
constitucionales necesita ser adoptada por medio de una reforma constitucional
para que pueda incorporarse válidamente en el sistema normativo.
La ley fundamental integra y formula el ordenamiento jurídico del Estado sal-

vadoreño. La Constitución, entonces, dispone de las normas habilitantes para el
desarrollo y renovación del ordenamiento jurídico –reglas de cambio, según Hart–,
garantizado su unidad, coherencia y plenitud15 .
En efecto, la norma fundamental crea los modos de producción del Derecho y

funciona como un parámetro de validez formal y material del ordenamiento jurídi-
co, como destaca el art. 246 Cn16. Esta función deviene de su posición en la cima de
la estructura jerárquica del sistema normativo, así como por su relación de supra/
subordinación con el resto de normas.
La Constitución se ofrece, así como una manifestación normativa y ética del

Estado. La norma fundamental refleja una realidad social existencial y la voluntad
de la comunidad; por lo que el intérprete del Derecho no puede sustraerse de las
variables que plantea la vida humana.
El punto de partida del establecimiento de una Constitución se encuentra en

el poder yacente de la comunidad política de ordenarse a sí misma y dictarse las
normas de organización. Este es el sentido de la soberanía popular que reside en el
pueblo y que se expresa directamente por medio del poder constituyente, objetiván-
dose en la Constitución17.
55
Bajo la concepción que la Constitución es una norma jurídica superior en el

ordenamiento jurídico se pueden derivar las siguientes funciones:
a) Establece la fórmula de la autodeterminación política comunitaria y crea

a los órganos fundamentales de gobierno, les define sus competencias y
limita el ejercicio de sus funciones18.
b) Reconoce los derechos y libertades fundamentales y sus garantías como
reglas de Derecho invocables ante los jueces y tribunales.
c) Es una norma directa e inmediatamente aplicable que vincula a los pode-
res públicos y a los particulares, y establece los mecanismos de corrección
en las situaciones en que no se ha efectuado su aplicación. Es un paráme-
tro de validez formal y de contenido material del resto de normas del or-
denamiento jurídico, como destaca el art. 246 Cn, existiendo una relación
de supra/subordinación del resto de normas con respecto a ésta. Es decir,
es una fuente de derecho y una fuente de fuentes de derecho.
d) Establece un sistema social y económico en función de la persona y del
bien común, en dónde debe privar el bien general sobre el particular.
Reconoce el derecho de la propiedad privada en función social, y una eco-
nomía social de mercado, limitado por la protección a los consumidores, a
los derechos de los trabajadores y a la protección de los recursos naturales
y el medio ambiente.
En este sentido la Constitución es al mismo tiempo un concepto político y una

norma real y efectiva la Constitución es el “orden jurídico fundamental de la Comuni-
dad”, dice HESSE19. Un concepto político porque permite a la sociedad auto dirigirse
con un mínimo de seguridad y justicia y es una norma real y efectiva porque vincula
a los poderes públicos (órganos fundamentales de gobierno y demás instituciones
públicas) y a los ciudadanos para que actúen de acuerdo a sus prescripciones nor-
mativas.
ZAGREBLESKY, apunta que la principal función de la Constitución es establecer

el “pactum societatis”, con el cual se establecen las condiciones de convivencia de la
sociedad. Por ello manifiesta, que la verdadera depositaria de la Constitución es el
pueblo quien dota a los Tribunales Constitucionales, o mejor dicho, a los tribunales
con competencia en la jurisdicción constitucional a resguardarla frente a las ame-
nazas de la lucha política cotidiana. Evitando que los partidos políticos, los jefes de
gobierno, las mayorías parlamentarias o los poderes fácticos conviertan a la Consti-
tución en su rehén20.
Conforme a ZIPPELIUS21, el surgimiento de un poder estatal soberano regido

por una Constitución obliga al poder público a actuar conforme al Derecho, esto es
conforme a la legalidad constitucional. Entonces al considerar que el Estado única-
56
mente podrá ejercer el poder bajo el Derecho, permite identificar el carácter norma-
tivo de la Constitución en la necesaria juridización de la vida estatal para orientar
las conductas humanas, pero este orden también implica un alto grado de coacción
para asegurar la eficacia de la norma. Es decir, que todo ordenamiento jurídico tiene
su propio sistema coactivo para asegurar que se cumpla un determinado modelo de
conducta.
El Derecho es un producto humano, cuyo parámetro de validez formal es la

Constitución, de ahí que para PECES-BARBA22, “los modelos de conducta incluidos
en un ordenamiento jurídico constituyen criterios de comportamiento a los que
están sujetos los destinatarios de ese sistema. En ese sentido, se afirma que el
contenido del Derecho pertenece al mundo del deber ser. Los individuos deben
ajustarse a esas conductas para que modelo social propuesto por el Derecho pue-
da realizarse. Las normas jurídicas son expresión de un deber ser desde el momen-
to en que tras ellas se encuentra una determinada voluntad. Es esa voluntad la
que pretende que los individuos actúen de determinada manera. Evidentemente
los caracteres y las consecuencias de la imposición y del ejercicio de esa voluntad
variarán profundamente en función de que nos hallemos en presencia de un Dere-
cho de origen democrático o no, pero en todo caso la presencia de ese elemento
volitivo tras el Derecho es insuprimible. Por ello, uno de los factores básicos para
comprender el sentido y la actuación del Derecho está constituido por la relación
entre el Derecho y el Poder, entre el Derecho y la Fuerza”.
Bajo este marco de ideas es que conceptualmente no es posible que los po-
deres constituidos, en términos generales, puedan existir y actuar al margen del
Derecho. Deben actuar bajo el Derecho.
1.1. Funciones de la Constitución
La Constitución en un Estado de Derecho debe ser considerada como un ins-

trumento jurídico con las siguientes funciones23:
a) Establece la fórmula de la autodeterminación política comunitaria y crea

a los órganos fundamentales de gobierno, les define sus competencias y
limita el ejercicio de sus funciones
La Constitución, como instrumento de autodeterminación política de la comu-

nidad24, asegura una unidad del ordenamiento sobre la base de los valores mate-
riales y no sobre simples reglas formales de producción normativa, es decir, que “la
unidad del ordenamiento es, sobre todo, una unidad material de sentido, expre-
sada en unos principios generales del Derecho que o al intérprete toca investigar
y descubrir (sobre todo, naturalmente, al intérprete judicial, a la jurisprudencia), o
57
la Constitución los ha declarado de manera formal, destacando ante todos, por la

decisión suprema de la comunidad que la ha hecho, unos valores sociales determi-
nados que se proclaman en el solemne momento constituyente como primordiales
y básicos de toda la vida colectiva…los valores comunes expresados y reconocidos
por la Constitución operan, pues, como valores de integración colectiva de los ciu-
dadanos y así deben sobre todo ser comprendidos y aplicados” 25.
Durante el siglo XIX el prototipo de la Constitución en Europa, en virtud de

la Revolución Francesa, era concebido como una reacción frente al status quo que
se acaba de derribar: el estado absolutista. En efecto surge una visión republicana
y democrática del Estado, se descubre la obsolescencia del control de la nobleza
y el clero sobre la vida de las comunidades. Las Constituciones se convierten en
documentos de ruptura que se proyectan como ideal de organización política. Se
considera que la Constitución es de carácter “material”, con el reconocimiento de
las libertades, y que la Constitución formal o “escrita” era un mal necesario para
asegurar su manifiesto y vigencia. De allí nace la tesis que los asuntos o conflictos
constitucionales no se resuelven jurídicamente, sino que tienen un fundamento de
dominación de clase y que por lo tanto, son cuestiones de poder y de fuerza. Tesis
que ha sido adoptada por ideologías de origen totalitario, enemigos de la demo-
cracia constitucional.
De allí que Ferdinand LASALLE, llama a la Constitución escrita una “hoja de

papel”. Para este autor los problemas constitucionales no son de derecho, sino de
poder. La verdadera Constitución reside en los factores reales y efectivos de poder.
Las constituciones escritas no tienen valor porque las fuerzas reales de la sociedad
pasan por encima de éstas26.
Ahora bien, desde el siglo XX, específicamente después de las guerras mun-
diales el constitucionalismo europeo retomó la doctrina de la Constitución racional
normativa, reafirmado el principio de soberanía popular como fundamento de la
Constitución. En El Salvador, si bien la Constitución de 1983 adopta el principio de
soberanía popular, la misma guerra civil y las condiciones de abuso del poder y la
falta de un control judicial del mismo, evitaron que ésta fuera un instrumento de
ordenación real y efectiva del Estado, y de defensa de los derechos humanos. Es a
partir de los Acuerdos de Paz y la reforma constitucional de 1991, que se abre una
oportunidad de una Constitución democrática, con fuerza de una norma jurídica
fundamental y superior.
Se puede considerar, en la actualidad, que la Constitución organiza, controla

y limita jurídicamente al poder estatal. Es un principio esencial del constitucionalis-
mo moderno que la norma fundamental regule la limitación del ejercicio del poder
público y la definición de zonas de libertad de la persona27.
58
Formalmente el sistema de frenos y contrapesos que la Constitución ha dise-

ñado podría mantener bajo control cualquier disfunción del sistema, pero esto no
es así, debido en primer lugar a que la relegación de la Constitución por el poder
político demuestra que se puede pasar por encima de su contenido normativo
para alcanzar determinados fines y en segundo lugar, y quizás, más grave, es que
algún sector tradicional del poder judicial aún considera que la Constitución no es
una norma jurídica; y por lo tanto, no merece la pena ni estudiarse para el caso
concreto ni mucho menos aplicarla28.
b) Reconoce los derechos y libertades fundamentales y sus garantías como

reglas de Derecho invocables ante los jueces y tribunales.
La Constitución establece un plus de la dignidad humana al elaborar el catá-

logo de los derechos fundamentales y de sus garantías, como reglas de Derecho
invocable ante los Tribunales.
El reconocimiento de los derechos fundamentales y sus mecanismos de pro-

tección (las garantías) se deduce de considerar a la dignidad humana como un
valor esencial de la comunidad, tanto el establecimiento de derechos inalienables
como el otorgamiento de una determinada estructura al poder tienen el mismo
significado: establecer un escudo protector frente a la fuerza arbitraria y frente a
toda posible degradación tiránica del poder.
El catálogo de derechos fundamentales reconoce adicionalmente la participa-

ción del ciudadano en la política, como candidato a un cargo de elección popular,
como miembro de un partido político y ahora como aspirante a una candidatura
independiente. En este último la sentencia de la Sala de lo Constitucional, puso de
manifiesto el carácter progresivo de los derechos fundamentales y la posibilidad de
ampliar su espectro vía interpretación constitucional29.
c) Es una norma directa e inmediatamente aplicable que vincula a los pode-

res públicos y a los particulares, y establece los mecanismos de corrección
en las situaciones en que no se ha efectuado su aplicación.
La Constitución es una norma jurídica superior que formula los mecanismos de

producción del Derecho.
Por decisión del poder constituyente, la Constitución es la norma jurídica su-

perior en el ordenamiento jurídico –la lex superior–. Es así, que el poder constitu-
yente ha dotado a la Constitución de una pretensión de permanencia que dificulta
inclusive su reforma o abrogación, con lo que se le asegura una superioridad sobre
las normas ordinarias (superlegalidad formal).
59
También esta idea de permanencia en el tiempo asegura su preeminencia je-

rárquica sobre todas las demás normas por ser un producto del poder constituyen-
te (superlegalidad material), “en un plano formal puede decirse que la superlega-
lidad material garantiza, en último extremo, la superlegalidad formal o rigidez de
la Constitución, al imponer que toda decisión normativa que implique salirse del
marco constitucional tenga que ir precedida, bajo pena de nulidad, de una refor-
ma constitucional acordada por sus cauces propios”30.
Cuando se afirma que la Constitución es la fuente de las fuentes del Dere-

cho, es porque el poder constituyente originario ha formulado a la Constitución
de la República como un acto normativo único, es decir, es la primera “norma de
producción jurídica” por lo que las normas infraconstitucionales deberán dictarse
conforme a ella31.
Según el Decreto Número 38 de la Asamblea Constituyente y el art. 249 Cn

la entrada en vigencia de la Constitución de 1983 tuvo efectos derogatorios tanto
del sistema de fuentes como del ordenamiento preexistente que pueda contrade-
cir sus disposiciones, así razonó la Sala de lo Constitucional: “…es evidente que la
Constitución (de 1983), al entrar en vigencia el veinte de diciembre de mil nove-
cientos ochenta y tres, no apareció en un vacío jurídico, sino que se incardinó en
un ordenamiento preexistente, el cual no desapareció en su totalidad por la pro-
mulgación de la nueva Ley Suprema, sino que pervivió, aunque afectado y modi-
ficado por la nueva regulación constitucional…el efecto, pues, que sobre todas las
disposiciones preconstitucionales (incompatibles) con la vigente Constitución, es
su derogación desde el veinte de diciembre de mil novecientos ochenta y tres…”32.
De ahí que el comportamiento del poder constituido será legítimo y válido en

tanto y en cuanto sea el adecuado a lo preceptuado por la Constitución. La Cons-
titución, pues, se configura como una norma suprema, inatacable, con un rango
superior sobre las demás normas del ordenamiento jurídico, “la Constitución es
una norma, pero una norma cualitativamente distinta de las demás, por cuanto
incorpora el sistema de valores esenciales que ha de constituir el orden de convi-
vencia política y de informar todo el ordenamiento jurídico. La Constitución es así
la norma fundamental y fundamentadora de todo el orden jurídico”33.
Consecuentemente, ya no es posible dividir al catálogo normativo de la Cons-

titución en dos partes, una aplicable y otra meramente programática puesto que
toda ella es una norma jurídica vinculante e inmediatamente aplicable como señala
García de Enterría, con respecto a la Constitución española “…lo primero que hay
que establecer con absoluta explicitud es que toda Constitución tiene valor norma-
tivo inmediato y directo, como impone deducir el artículo 9,1 “los ciudadanos y los
poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídi-
co”. Esta sujeción o vinculación es una consecuencia de su carácter normativo…”34.
60
Uno de los efectos inmediatos de la fuerza normativa de la Constitución reside

en el hecho de haber erigido a la jurisdicción constitucional, o sea, a los jueces y
tribunales ordinarios y a la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia
como los garantes e intérpretes de la misma.
d) Establece un sistema social y económico en función de la persona y del

bien común
Uno de los objetivos de la Constitución en materia social y económica es hacer

prevalecer el interés general sobre el particular35. Y en su caso hacer prevalecer
determinados valores esenciales de la sociedad, como los menores y la familia en la
política económica-social. Así como la protección de los trabajadores, los derechos
de los consumidores, los recursos humanos y el medio ambiente.
Adicionalmente, la Constitución estableció un concepto de respeto de la pro-

piedad privada, en función social y ambiental, que, bajo las disposiciones de or-
denamiento del territorio, se tendrá un impacto jurídico muy importante sobre la
cultura jurídica del dominio y posesión de la tierra.
Así por ejemplo, la Constitución dispone y respeta el derecho de propiedad

privada sobre los inmuebles eso no significa que su uso y su finalidad no esté limita-
da al cumplimiento de determinados valores y principios como la regla que prima
el interés general sobre el particular (el interés público sobre el privado), y que los
bienes inmuebles tienen una función social, como determina el art. 103 Cn “se re-
conoce y garantiza el derecho a la propiedad privada en función social” (arts. 101,
102, 103, 104 y 106 Cn), que sea ecológica o sustentable ambientalmente (art. 117
Cn), socioeconómica (arts. 116, 118, 119 y 120 Cn) y que además, la norma consti-
tucional, estableció límites de justicia social al establecer un extensión máxima de
propiedad en 245 hectáreas (reforma agraria, arts. 105 Cn).
1.2. La fuerza normativa de los principios y valores constitucionales
Los principios y valores constitucionales, según el art. 246 Cn, son al igual que
las normas constitucionales, parámetros de validez del ordenamiento jurídico. Esto
permite reiterar que toda la Constitución tiene fuerza normativa, es inmediata y
obligatoriamente aplicable, inclusive sus principios y valores36. En el Derecho mo-
derno se acepta la existencia de dos tipos de normas, como dice BERNAL PULIDO,
las reglas y los principios. Las reglas se aplican por medio de la subsunción y los
principios mediante la ponderación. De allí que afirma dicho autor que la pondera-
ción es un criterio metodológico para la aplicación de los derechos fundamentales.
El respeto a la integridad y dignidad de la persona es el centro de los derechos
fundamentales37.
61
Lo anterior resulta del entendido de que la voluntad del constituyente crea

ciertamente la norma constitucional positiva, pero tal voluntad extrae su propia
legitimidad como “poder” de los principios y valores de una determinada concep-
ción de mundo.
La Constitución se ofrece, así como una manifestación normativa y ética del

Estado y siendo la norma fundamental una realidad social existencial y por ello
parte de la voluntad del colectivo humano no puede sustraerse de las variables
que se plantea la vida humana en comunidad. Dice HESSE “la Constitución jurídi-
ca puede dar forma y modificación a la realidad a la que se dirige. Puede mover
a actuar a la fuerza que yace en la naturaleza de las cosas. Puede, además, ella
misma convertirse en la fuerza actuante que opera en la realidad social y política,
condicionándola. Esta fuerza podrá imponerse tanto mejor frente a eventuales
resistencias cuanto más asentada se encuentre en la conciencia general la idea de
la inviolabilidad de la Constitución, cuanto más viva se encuentre, sobre todo en la
conciencia de los responsables de la vida constitucional. La intensidad de la fuerza
normativa de la Constitución deviene así en primera línea una cuestión de voluntad
de la norma, de voluntad de la Constitución”38.
Los principios si bien, no tipifican normas de conductas ni consecuencias ju-

rídicas, proporcionan “razones para decidir en un determinado sentido, pero sin
imponer una decisión particular. Los principios pueden conjugarse con otros princi-
pios que maticen su alcance. Además, cuando se produce un conflicto entre distin-
tos principios que pueden aplicarse para la resolución de un supuesto, la aplicación
de uno o de otro dependerá de su peso específico, de su importancia relativa en
el caso concreto…en cambio, en un conflicto entre reglas, al menos una tiene que
ser inválida”39.
Dice PECES-BARBA40 –parafraseando a Prieto Sanchís– “los principios son nor-

mas fundamentales, entendiendo en este sentido que su modificación o sustitu-
ción tiene como efecto directo una transformación del ordenamiento o del sector
del ordenamiento en el que actúan o desarrollan sus efectos, ya que los principios
constituyen, entre otras cosas, criterios preferenciales de interpretación, a su vez, la
nota de fundamentalidad se puede entender de diversas formas: 1.º) undamenta-
lidad jerárquica: se identifica con la jerarquía normativa; 2.º) fundamentalidad ló-
gico-deductiva: es la que tienen aquellas normas de los que pueden ser deducidas,
por vía lógica otras normas; 3.º) fundamentalidad teleológica: es la que caracteriza
las normas que establecen fines u objetivos respecto a otras; y, 4.º) fundamentali-
dad axiológica: se predica de aquellas normas que contienen los valores políticos y
éticos sobre los que se asienta una determinada estructura política y social”.
Los principios podrán tener al menos cuatro funciones en el ordenamiento ju-

rídico salvadoreño. Así, por su fundamentalidad jerárquica asumen un pleno valor
62
normativo supremo (art. 246 Cn) al enfrentarse con una norma de inferior jerar-
quía serán utilizados como parámetro de validez de la norma secundaria, inclusive
serán útiles para la solución de antinomias jurídicas teniendo de esa manera una
función hermenéutica41.
Por su fundamentalidad lógico-deductiva, los principios serán de suma uti-

lidad en la actividad judicial ya que servirán como criterio metodológico para la
interpretación y aplicación de la norma, específicamente para cubrir áreas en las
cuales no haya una norma particular (superarán las lagunas jurídicas).
Los principios por su fundamentalidad teológica, pueden establecer fines u

objetivos respecto al ordenamiento jurídico. Ello podrá implicar el establecimiento
de criterios de acción, orientando el modelo político, económico42 y social para
cumplir con la realización de la dignidad de la persona humana (art. 1 Cn).
Por último y no menos importante, los principios tienen una fundamentalidad

axiológica debido a que contienen los valores políticos y éticos sobre los que se
asienta una determinada estructura política y social. Los principios orientan el ejer-
cicio del poder, así por ejemplo establecen la legalidad de la actividad del Estado;
la independencia de la administración de justicia; y, en materia de producción nor-
mativa, los principios constitucionales de la seguridad jurídica e igualdad formal
serán sus ejes conductores43.
Sobre este último punto de la actividad legislativa, ha dicho la Sala de lo Cons-

titucional: “los principios que el constituyente reconoció como orientadores e in-
formadores de toda la actividad legislativa –democrático, pluralista, de publicidad,
de contradicción y libre debate y la seguridad jurídica– deben garantizarse por
medio del procedimiento de formación de las leyes; por cuanto, en definitiva, éstos
principios legitiman toda creación normativa”44.
Según DWORKIN45, las normas establecen conductas y atribuyen su conse-

cuencia jurídica, por lo que si se verifica el supuesto de hecho de la norma entonces
es válido o inválido su resultado. Los principios por su parte, no tipifican normas de
conductas ni consecuencias jurídicas, sino que proporcionan “razones para decidir
en un determinado sentido, pero sin imponer una decisión particular. Los prin-
cipios pueden conjugarse con otros principios que maticen su alcance. Además,
cuando se produce un conflicto entre distintos principios que pueden aplicarse
para la resolución de un conflicto entre distintos principios que pueden aplicarse
para la resolución de un supuesto, la aplicación de uno o de otro dependerá de su
peso específico, de su importancia relativa en el caso concreto…en cambio, en un
conflicto entre reglas, al menos una tiene que ser inválida”46.
63
La dimensión axiológica de la Constitución salvadoreña dota de contenido

al ordenamiento jurídico por medio de los principios (y valores). Existen, pues, en
la Constitución dos grandes grupos de principios, unos de carácter general que
orienta la vida social (a veces moral) y económica de la nación y que vinculan a la
totalidad del Estado y otros de carácter específico que responden más bien a los
criterios de la aplicación de la justicia, como son la equidad y la seguridad jurídica.
Siguiendo lo expuesto por DWORKIN, las normas jurídicas son identificadas

por su validez con respecto a la norma fundamental, los principios en el régimen
constitucional salvadoreño además de su utilidad en la aplicación judicial para so-
lucionar un conflicto jurídico con base en las razones de oportunidad, a su fuer-
za argumentativa o a su conveniencia, pueden ser utilizadas como parámetro de
validez frente a una norma infraconstitucional que le contraríe. Es decir, para los
jueces y tribunales los principios constitucionales tienen el carácter de norma cons-
titucional.
La función de los principios en la actividad estatal en general será el esta-

blecimiento de criterios de acción, orientando el modelo económico y social para
cumplir con el origen y el fin del Estado salvadoreño que es la realización de la
dignidad de la persona humana (art. 1 Cn). Los principios también juridizan el ejer-
cicio del poder así por ejemplo establecen la legalidad de la actividad del Estado;
la independencia de la administración de justicia; y en materia de producción nor-
mativa los principios constitucionales establecen los criterios de seguridad jurídica
e igualdad formal47, etc.
En la actividad judicial la función de los principios en el ordenamiento jurídico

será de suma utilidad, como mencionamos arriba, ya que sirven como criterio me-
todológico para la interpretación y aplicación de la norma, inclusive para la solu-
ción de antinomias jurídicas teniendo de esa manera una función hermenéutica. Y
finalmente, los principios asumen un pleno valor normativo supremo (art. 246 Cn)
al enfrentarse con una norma de inferior jerarquía, puesto que dichos principios
serán utilizados como parámetro de validez de la norma secundaria.
La función de los valores es dar contenido a la norma constitucional y se inte-

gran al Derecho como “núcleos esenciales de moralidad”48 conectando a la activi-
dad institucional con la dimensión ética del ordenamiento jurídico, es así que “el
problema de la justicia es el problema de la correspondencia o no de la norma a los
valores superiores o finales que inspiran un determinado orden jurídico…cuando
se considera que hay valores supremos, objetivamente evidentes, preguntarse si
una norma es justa o injusta equivale a preguntarse si es apta o no para realizar
esos valores…el problema de si una norma es o no justa es un aspecto de la oposi-
ción entre el mundo ideal y el mundo real, entre lo que debe ser y lo que es…”49.
64
A partir del examen de los valores en el ordenamiento jurídico es que se plantea

la teoría de la justicia.
Al plantearse el tema de principios y valores en el moderno derecho constitu-

cional, tanto ALEXY como ZAGREBELSKY parten que el legalismo o lo que queda
del positivismo ha impedido el desarrollo del Estado Constitucional de Derecho.
Afirma ALEXY que el viejo Estado legalista europeo del siglo XIX que establecía
una superposición de la ley sobre el valor, la subsunción en lugar de la ponderación,
la independencia del derecho ordinario en lugar de la omnipresencia de la Consti-
tución; la autonomía del legislador sobre el poder judicial ha sido superado por el
reconocimiento del valor jurídico de la Constitución, la cual se actualiza con la apli-
cación que realizan los jueces o tribunales constitucionales50. El reconocimiento del
valor y supremacía de la Constitución en el Estado moderno ha significado, según
ZAGREBELSKY, la superación del Estado de “derecho legislativo” por la justicia y
los derechos fundamentales que están por encima de la ley.
ALEXY defiende un constitucionalismo basado en normas y principios. Consi-

dera que los principios son “mandatos de optimización” y las reglas son mandatos.
Los principios, como mandatos de optimización, ordenan al Estado de Derecho la
realización de actuaciones, de acuerdo a las posibilidades jurídicas y fácticas. Aho-
ra bien, los principios requieren de la ponderación de sus intérpretes para su aplica-
ción. Las colisiones entre principios no se dan a nivel de validez normativa, porque
pueden tener un mismo nivel jerárquico, sino en la dimensión de la ponderación.
Por su lado, ZAGREBELSKY expresa que la diferencia entre principios y reglas,

resultan que aquéllos no proporcionan criterios de acciones, sino que orienta al
Estado “cómo debemos de actuar”. Así afirma que la diferencia entre principios y
valores no puede ser solucionada por una regla de jerarquía, porque formalmente
no la hay, entonces, lo aplicable es la prudencia y la ponderación.
En el constitucionalismo moderno, de acuerdo a ALEXY y ZAGREBELSKY, se

puede hablar que existe una conexión entre moral y derecho. A este movimiento
se le ha denominado como neoconstitucionalismo. Debe existir en el Estado Cons-
titucional de Derecho la obligación jurídica y moral de obedecer la Constitución y
las leyes emitidas conforme a aquella.
2. EL PODER CONSTITUYENTE
El constitucionalismo se origina en los movimientos políticos de Europa y de

América51 de los siglos XVII y XVIII. En Europa se puede señalar como un punto de
partida al modelo político de la Inglaterra de finales del siglo XVII y a la revolución
francesa; en América, al proceso de independencia norteamericano del siglo XVIII.
65
Estos movimientos políticos darán paso a nuevos modelos de organización

política del Estado en cuyo seno se gestaba la idea de la libertad del hombre y la
defensa de esa libertad y la doctrina de la división de los poderes del Estado y los
mecanismos de su control. Estas transformaciones políticas se vieron influidas por
un pensamiento político liberal cuya expresión era la misma existencia de un dere-
cho natural cuya posición era superior al derecho positivo, este carácter supremo
sería plasmado en la formulación racional de un documento que llevaría el nombre
de “Constitución”.
Así en los Estados Unidos y en Francia se formularon las primeras Constitucio-

nes52, aunque Inglaterra dará lugar al establecimiento de ciertos principios normati-
vos particulares del common law que le darán el carácter de Constitución. Es decir,
la idea de la superioridad normativa no era ignorada por la cultura jurídica inglesa
propuesta por juristas como Coke que llegaron a sostener la supremacía del com-
mon law sobre las Acts emitidas por el Parlamento. Pero la normativa constitucional
inglesa será lo suficientemente flexible como para que la misma función normativa
del Parlamento carezca de límites formales para modificar el “texto” constitucional.
La doctrina Coke del common law como ley fundamental tuvo una impor-
tancia histórica al producir al menos dos efectos políticos. El primero de alcance
interno al atacar al absolutismo de los Estuardo53 y el otro de carácter externo al
imponerse el principio de supremacía en la Constitución de los Estados Unidos –en
el texto de la Constitución norteamericana se plasma como la “supreme law of the
land”( art.6)–.
La concepción de la Constitución como norma fundamental en el constitucio-

nalismo norteamericano se encuentra en la formación iusfilosófica de los consti-
tuyentes al reproducir la superioridad del commom law contenido en el derecho
natural. De esta manera el constitucionalista norteamericano estaba ideando un
mecanismo para limitar el poder de la autoridad legislativa estableciendo la priori-
dad de la Constitución sobre la ley ordinaria.
Además del rol de la filosofía política ius naturalista en la formación del carác-
ter normativo de la Constitución norteamericana, también debe asignársele un pa-
pel importante a la necesidad política de cohesionar un Estado Federal, en el cual
se reparten atribuciones competenciales entre el gobierno central y los estados
federados. Esto supone que el papel de la Constitución norteamericana será la de
un parámetro para la resolución de los conflictos de competencia entre los Estados
miembros de la Federación y la Federación54.
Por otra parte tiene su correlato en la construcción de la idea de rigidez cons-

titucional, cuya razón de ser no es otra que la de asegurar la supremacía de la
66
normativa constitucional sobre el resto del ordenamiento como consecuencia del

valor fundamental que aquélla posee, dejando en manos de los jueces la respon-
sabilidad de aplicar la Constitución en forma preferente a cualquier otra norma
jurídica55.
En la Francia revolucionaria el constitucionalismo nace ligado al cambio de

“gobierno de los hombres” por el “gobierno de las leyes”, aunque la Constitución
es creada en dos textos distintos: uno que distribuye y organiza el poder, la Consti-
tución propiamente dicha, y otro, que reconoce el valor de la persona humana en
el Estado por medio de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano.
Estos documentos engendraron durante los años de la revolución francesa una
conciencia de la superioridad jerárquica de la Constitución.
El nacimiento de la “Constitución” no será únicamente la expresión espontá-

nea del encuentro del pensamiento liberal surgido en Europa y en América, sino
que también su misma existencia estará afincada en la racionalidad de sus mismos
efectos jurídicos de ahí que se concrete en una norma: fundamental y fundamen-
tadora. Sobre todo porque la Constitución será la norma a la que estarán sujetos
todos los órganos fundamentales del gobierno56y estará sujeta a la interpretación
y a la aplicación de los jueces.
2.1. El poder constituyente y la producción del derecho
El poder yacente de la comunidad política de ordenarse a sí misma y dictarse

las normas de organización es la que decide la adaptación de una norma funda-
mental. Este es el sentido de la soberanía popular, la cual reside en el pueblo y
se expresa directamente por medio del poder constituyente, objetivándose en la
Constitución57.
El poder constituyente se ha considerado originario, o sea, que no depende

de ninguna norma jurídica anterior, sino que es expresión de su mismo poder po-
lítico que genera la norma fundante. El poder constituyente es supremo porque
no tiene otro poder por encima de él; es ilimitado, debido a que no existe ningu-
na posibilidad jurídica de encausarlo –en la actualidad el Derecho Internacional
Convencional y consuetudinario, así como el derecho de los derechos humanos
imponen límites para garantizar estados que respeten la dignidad de la persona,
la democracia, las elecciones libres–; y es extraordinario, ya que se ejercita por una
sola vez por el pueblo soberano (en el caso salvadoreño sucedió cuando se aprobó
la Constitución de 1983).
El desarrollo de los principios democráticos ha supuesto que la voluntad del

pueblo se exprese por medio del nombramiento de representantes con el encar-
67
go de elaborar y dictar una Constitución58. El hecho que el constituyente dicte la

norma constitucional como corolario de un acto de la democracia directa implica
que dicha norma tendrá un efecto jurídico autónomo, es decir, que mientras dure
el plazo en que el pueblo pasa de ser poder constituyente a poder constituido se
habrá dictado para sí mismo una norma jurídica.
Al finalizar la vida del poder constituyente la norma constitucional tendrá un

efecto jurídico heterónomo, ya que serán los poderes constituidos los receptores
de dichos preceptos jurídicos, inclusive el pueblo. Bajo esta lógica la actividad de
los poderes constituidos será válida siempre y cuando sea realizada bajo el marco
constitucional.
De acuerdo a RECASÉNS SICHES59 existen dos maneras de producir normas

jurídicas, una tiene el carácter de originaria y otra es derivada. La de carácter origi-
nario es aquella que es creada por la norma fundamental, la cual da origen al or-
denamiento jurídico y funciona como parámetro de validez de la norma derivada.
La producción normativa derivada tiene lugar cuando se crean normas de

conformidad a lo dispuesto por los medios de producción del orden jurídico vigen-
te –especialmente el originario–, según los procedimientos, órganos y competen-
cias establecidas.
Cuando surge un orden jurídico por primera vez, no requiere la utilización de

los medios de producción de ningún ordenamiento jurídico que esté vigente. En
este sentido la norma fundamental del nuevo régimen jurídico –y político–, deno-
minado como Constitución, no tiene su razón de validez formal en otras normas
positivas debido a que no existen o porque ya perdieron su validez y vigencia.
Cuando la producción jurídica originaria surge a partir de un proceso constitu-

yente que tiene como precedente el haber nacido de una revolución o de un golpe
de Estado se rompe con el orden constitucional establecido. En el caso salvadore-
ño, el golpe de Estado del 15 de octubre de 1979 dio lugar a la ruptura del orden
jurídico establecido por la Constitución Política de 1962. Posteriormente, luego de
dos juntas de gobierno y bajo el fragor de la guerra civil se llama a elecciones de
diputados a la Asamblea Constituyente la cual durante el año 1982 prepara la
Constitución vigente, la cual entra en vigor el día 15 de diciembre de 198360.
Si bien el golpe de Estado del 15 de octubre de 1979 representa una ruptura

del orden constitucional establecido por la Constitución de 1962, la Constitución
de 1983 ha creado un nuevo Derecho, un nuevo ordenamiento jurídico originario
formalmente válido, tal y como expresan los artículos 274 Cn “la presente Consti-
tución entrará en vigencia el día veinte de diciembre de mil novecientos ochenta y
68
tres, previa publicación en el Diario Oficial el día dieciséis de diciembre de mil nove-
cientos ochenta y tres”; 249 Cn que dice, “derogase la Constitución promulgada por
Decreto No. 6, de fecha 8 de enero de 1962, publicado en el Diario Oficial No. 110,
tomo 194, de fecha 16 del mismo mes y año, adoptada por Decreto Constituyente
No. 3, de fecha 26 de abril de 1982, publicado en el Diario Oficial No. 75, tomo 275,
de la misma fecha, su régimen de excepciones, así como todas aquellas disposicio-
nes que estuvieren en contra de cualquier precepto de esta Constitución”61.
La Constitución, del mismo modo, estableció en el capítulo X una serie de

disposiciones transitorias sobre el régimen sancionatorio penal; sobre la vigencia
y validez de normas anteriores a la Constitución; sobre el régimen de excepción;
la convalidación del régimen agrario y el ejercicio del cargo de determinados fun-
cionarios públicos, como los magistrados de la Corte Suprema de Justicia, el Fiscal
General y otros.
El constituyente del 82, en virtud de las disposiciones precitadas ha derogado

expresamente la Constitución de 1962 y todas las normas derivadas de aquélla que
le sean contrarias a la nueva Constitución. Es decir, que anuló la validez y efectivi-
dad del régimen jurídico instaurado por la Constitución de 1962 en el entendido
que la norma fundamental vigente ha creado un nuevo orden jurídico sin vincula-
ción jurídica formal con el anterior.
Esto no es tampoco obstáculo para que el nuevo orden jurídico pueda con-
servar algunas de las normas que integraban el ordenamiento anterior, siempre
y cuando no exista ninguna contradicción a la Constitución vigente, pero éstas
normas no tienen validez en razón del régimen jurídico anterior sino por el nuevo.
Como dice Rubio Llorente62 “es obvio que aunque la Constitución viene a insertar-
se en un ordenamiento preexistente no se acomoda a él sino que, por el contrario,
lo fuerza a adecuarse a ella, de manera que puede decirse con exactitud y no como
simple metáfora que la Constitución es base, si se prefiere, cúspide del ordena-
miento entero. Esta acomodación no implica, sin embargo, destrucción de todo lo
preexistente. El cambio constitucional no es una solución de continuidad en la vida
del Estado sino sólo un avatar…”
Concluido el fenómeno constituyente como un modo de producción jurídica

originaria, la vida del poder constituyente se agota definitivamente63.
2.2. La relación entre el derecho y el poder
La Constitución es el punto de confluencia de la relación del Derecho y el Po-

der. Desde un punto de vista externo la Constitución es el hecho fundante básico
del Estado y de la normatividad fundamental. Desde un punto de vista interno la
69
Constitución es la organizadora del poder del Estado y de las fuentes de produc-

ción del Derecho.
En efecto, la Constitución no es un producto simple del azar sino de la fuerza

ordenadora de la razón64, es así que para GARCÍA PELAYO la Constitución racional
normativa es el producto de la combinación de elementos materiales y formales.
Materialmente implica que la Constitución permite a la sociedad dirigirse en forma
permanente, dotándole de determinado “contenido” a dicha norma fundamental:
principios, valores, orden económico y social y derechos fundamentales. Formal-
mente implica que es promulgada bajo la forma y procedimiento que el mismo
poder constituyente establece.
La pretensión de la Constitución es, pues, la de ordenar jurídicamente el ejer-

cicio del poder estatal. El hecho que la Constitución ordene los poderes del Estado,
supone que éstos estarán sometidos a los mandatos constitucionales, pues ésta les
habilita el ejercicio de sus correspondientes competencias y atribuciones.
La Constitución configura por una parte los poderes del Estado y las funciones
de cada uno de sus órganos, y por la otra reconoce en su parte dogmática –y en
otras partes de su cuerpo normativo– una serie de límites materiales al ejercicio del
poder público a los que se le ha llamado derechos y junto a éstos los mecanismos
que permiten protegerlos frente a una amenaza o frente a una posible conculca-
ción, denominadas garantías procesales. Los derechos y libertades fundamentales
conformarán junto con sus garantías el núcleo duro de una Constitución65.
2.3. La Constitución y la formulación jurídica del Estado
El Estado surge como fórmula jurídica a partir de la Constitución y por ende

de la creación del Estado Constitucional de Derecho. Será esta norma fundamental
la que deberá impedir la expansión totalitaria del poder manteniéndole bajo sus
reglas jurídicas. En este sentido la Constitución es al mismo tiempo un concepto
político y una norma real y efectiva –la Constitución es el “orden jurídico funda-
mental de la Comunidad”, diría HESSE–. Un concepto político porque permite a la
sociedad autodirigirse con un mínimo de seguridad y justicia y es una norma real y
efectiva porque vincula a los poderes públicos (órganos fundamentales de gobier-
no y demás instituciones públicas) y a los ciudadanos para que actúen de acuerdo
a sus prescripciones normativas.
Conforme a ZIPPELIUS66, el surgimiento de un poder estatal soberano regido

por una Constitución obliga al poder público a actuar conforme al Derecho, esto
es conforme a la legalidad constitucional. Entonces al considerar que el Estado
únicamente podrá ejercer el poder bajo el Derecho, permite identificar el carácter
70
normativo de la Constitución en la necesaria juridización de la vida estatal para

orientar las conductas humanas, pero este orden también implica un alto grado
de coacción para asegurar la eficacia de la norma. Es decir, que todo ordenamiento
jurídico tiene su propio sistema coactivo para asegurar que se cumpla un determi-
nado modelo de conducta.
El Derecho es pues un producto humano, cuyo parámetro de validez formal

es la Constitución, de ahí que para PECES-BARBA67, “los modelos de conducta in-
cluidos en un ordenamiento jurídico constituyen criterios de comportamiento a los
que están sujetos los destinatarios de ese sistema. En ese sentido, se afirma que
el contenido del Derecho pertenece al mundo del deber ser. Los individuos deben
ajustarse a esas conductas para que modelo social propuesto por el Derecho pue-
da realizarse. Las normas jurídicas son expresión de un deber ser desde el momen-
to en que tras ellas se encuentra una determinada voluntad. Es esa voluntad la
que pretende que los individuos actúen de determinada manera. Evidentemente
los caracteres y las consecuencias de la imposición y del ejercicio de esa voluntad
variarán profundamente en función de que nos hallemos en presencia de un Dere-
cho de origen democrático o no, pero en todo caso la presencia de ese elemento
volitivo tras el Derecho es insuprimible. Por ello, uno de los factores básicos para
comprender el sentido y la actuación del Derecho está constituido por la relación
entre el Derecho y el Poder, entre el Derecho y la Fuerza”.
Bajo estas ideas primigenias es que conceptualmente es imposible que los po-
deres constituidos, en términos generales, puedan existir y actuar al margen del
Derecho, del Derecho formulado según los preceptos constitucionales. Esa sepa-
ración del ejercicio de la actividad pública de la Constitución (Derecho) es para ZI-
PPELIUS68 y para RUBIO LLORENTE un imposible lógico porque no cabe identificar
como acción del Estado una actuación pública cualquiera si no existe un precepto
que así lo establezca, sin una “regla de atribución competencial”.
De manera tal que el Estado no es conditio sine qua non para la existencia de
la Constitución, sino más precisamente donditio per quam. Esta necesaria conexión
entre norma constitucional y poder constituido es lo que, utilizando una frase de
DE OTTO, adaptada para este contexto, es lo que se le denomina como “principio
de juridicidad”, el cual es un postulado jurídico-político que expresa en forma llana
de que toda acción estatal se basa en el Derecho.
Este efecto normativo de la Constitución se inserta estructuralmente en la

forma política del Estado, puesto que le determina a la administración pública, a la
legislatura y al poder judicial su sumisión a lo formulado en el texto fundamental.
Lo advertido exige, pues la subordinación de los poderes constituidos al ordena-
miento jurídico creado conforme a los postulados constitucionales. Es decir, que
71
el principio de juridicidad constitucional impone la existencia de preceptos que

vinculan al Estado cuando actúa y que de este modo se somete al Derecho. Para
satisfacer esta exigencia no basta una simple norma de atribución, ni siquiera en la
medida en la que pueda considerarse como cosa distinta una simple autorización,
pues su exigencia expresa un contenido conforme a la Constitución69.
Esta vinculación de los poderes constituidos y de los particulares a la Constitu-

ción se encuentra establecida en varias de sus cláusulas70 que exigen una aplicación
inmediata y directa71.
Los órganos fundamentales de gobierno y en general las instituciones públicas

creados a partir de la vigencia de la Constitución de 1983 son poderes constituidos
que ejercerán sus funciones y competencias tal y como lo determina la norma fun-
damental, así lo señala el art. 86, “el poder público emana del pueblo. Los órganos
del Gobierno ejercerán independientemente dentro de las respectivas atribuciones
y competencias que establecen esta Constitución y las leyes. Las atribuciones de los
órganos de gobiernos son indelegables, pero éstos colaborarán entre sí en ejercicio
de las funciones públicas. Los órganos fundamentales del Gobierno son el Legis-
lativo, el Ejecutivo y el Judicial. Los funcionarios del Gobierno son delegados del
pueblo y no tienen más facultades que las que expresamente les da la ley”.
Cuando la Constitución dice que los funcionarios no tienen más atribuciones

o funciones que las establecidas por la ley, no se trata de aplicar cualquier tipo de
norma de que tenga carácter de ley, sino solamente aquella que ha sido elaborada
conforme a los preceptos y procedimientos que la Constitución dictamina.
De ahí que la regla de atribución y competencia del art. 86 Cn está relaciona-

da por lo dispuesto en el 235 Cn, en el sentido que todos los funcionarios civiles
o militares están obligados a cumplir y hacer cumplir la Constitución. La misma
norma fundamental señala en el art. 244 Cn una sanción por la vulneración de la
misma, “la violación, la infracción o la alteración de las disposiciones constituciona-
les serán especialmente penadas por la ley, y las responsabilidades civiles o penales
en que incurran los funcionarios públicos, civiles o militares, con tal motivo, no
admitirán amnistía, conmutación o indulto, durante el período presidencial dentro
del cual se cometieron”.
Se tiene pues que estas cláusulas constitucionales vinculan a los órganos fun-
damentales de gobierno a realizar sus funciones conforme a lo que la Constitu-
ción establece y bajo los procedimientos regulados por ella. Este mandato es de
carácter general, puesto que también la norma fundamental prescribe de manera
imperativa obligaciones específicas a determinados funcionarios de los Órganos
Ejecutivo, Judicial y Legislativo.
72
Comprendida la juridicidad de la norma constitucional se puede comenzar a

atacar la arbitrariedad con que pudieran actuar los poderes constituidos en el ejer-
cicio de sus atribuciones o con abuso de ellas por medio del control de cualquier
desviación por la jurisdicción constitucional (difusa, art. 172 inc. 3 y 185 Cn o con-
centrada arts. 183 y 246 Cn). En efecto, la comprensión del contenido jurídico de
la Constitución no es una mera necesidad teórica, sino una opción jurídico-política
necesaria.

3. LA CONSTITUCIÓN Y EL ORDENAMIENTO JURÍDICO
En los párrafos anteriores se ha expuesto que existe una íntima relación entre
el concepto de Estado, como organización del poder político y del concepto de
Constitución como instrumento de articulación jurídica. Así el Derecho del Estado
sólo comienza con la Constitución, puesto que ni Estado ni Derecho por sí mismos
tienen sentido, ya que son los instrumentos de los que se dota la sociedad política
con el fin de garantizar la convivencia pacífica y libre, la seguridad jurídica y la
justicia. Tampoco se puede hablar de Derechos Fundamentales sin Estado de Dere-
cho –los regímenes no pueden aseverar que gobiernan un Estado de Derecho sin
respetar los Derechos Fundamentales–.
De ahí que la Constitución es la fuente normativa y el modo regulador de la

producción normativa en el Estado de Derecho. Es decir, la Constitución no es la
totalidad del ordenamiento jurídico, porque sólo una parte de él, pero de la que
se deriva el parámetro de validez de dicho ordenamiento jurídico (KELSEN) 72. En
efecto, en todo ordenamiento jurídico el punto de referencia es el poder originario
por encima del cual no existe otro y en el que todas las normas tienen que encon-
trar, directa o indirectamente su validez73.
Dice KELSEN que la Constitución, “como norma fundante básica”74, establece

diversos mandamientos a los poderes constituidos, por ejemplo le determina al
legislador a producir normas jurídicas (la ley) a través de un procedimiento esta-
blecido por la Constitución (art. 133 y ss. Cn) y a veces con contenidos específicos,
coaccionado por la posible sanción que le imponga la Sala de lo Constitucional
de la Corte Suprema de Justicia (arts. 183 y 246 Cn) al declarar inconstitucional la
ley a requerimiento de una demanda de inconstitucionalidad interpuesta por un
ciudadano o la posible sanción que el juez llegue a imponerle al legislador al dejar
de aplicar la ley.
Para KELSEN la Constitución no debe ser considerada como la totalidad del

ordenamiento jurídico ya que ésta se encuentra conectada en aquél; a partir de
esta conexión se funda la unidad y el orden del sistema normativo del cual deriva
la validez del mismo y asegura su dinamismo75.
73
La Constitución, pues, es la norma que establece el procedimiento para el de-

sarrollo y la renovación del ordenamiento, garantizado su unidad, en esto consiste
la noción de sistema dinámico del ordenamiento jurídico puesto que una norma
habilita a un órgano para producir otras normas en virtud de dicha autorización.
A partir de la concepción dinámica del ordenamiento jurídico es que se puede
establecer una estructura jerarquizada y una noción sistematizada cuyo lugar de
encuentro es la propia norma fundamental. El ordenamiento regula también la
eficacia del mismo por medio de la sanción institucionalizada.
Por otra parte, la validez de la producción normativa surge del vínculo de la

norma fundamental que habilitó al órgano constituido a dictar una determinada
regla de derecho la cual debe corresponder con aquélla.
Los aportes de KELSEN, HART y BOBBIO han permitido pasar del análisis ais-
lado de la norma jurídica a la teoría del ordenamiento jurídico al considerársele
como un “sistema normativo”76. La noción de sistema normativo es utilizado desde
su perspectiva lógica y formal por medio de la cual se pueden definir los elementos
necesarios para identificar las normas que pertenecen al sistema. También la teoría
del ordenamiento jurídico permite estudiar las propiedades que le dan unidad y
coherencia al mismo77.
Uno de los problemas que presenta el ordenamiento jurídico es encontrar un

criterio que permita indicar cuando una norma pertenece a un determinado siste-
ma jurídico y cuando no, sobre todo dada la realidad en que las normas no provie-
nen de una sola fuente. KELSEN y HART coinciden en que el criterio que confiere
unidad al ordenamiento jurídico es la norma suprema78: la norma fundamental o
norma fundante básica en la terminología de Kelsen y la norma de reconocimiento
en el caso de Hart.
Afirma KELSEN que el ordenamiento jurídico es un sistema dinámico, en el

cual la unidad entre sus elementos se logra por el principio de jerarquía normativa,
o sea en la construcción de una graduación del ordenamiento cuya culminación es
la Constitución, pues en ésta reside la validez de todo el ordenamiento y es la que
establece su punto de unidad, “…una norma jurídica vale en tanto y en la medida
en que ha sido producida en la forma determinada por otra norma; esta última
configura el fundamento inmediato de validez de la primera. La relación entre la
norma que regula la producción de otra norma, y la norma producida conforme
a esa determinación, puede representarse mediante la imagen espacial de la su-
pra y subordinación. La norma que regula la producción es una norma superior,
mientras que la producida conforme a esa determinación es la norma inferior. El
orden jurídico no es un sistema de normas de derecho situadas en mismo plano,
ordenadas equivalentemente, sino una construcción escalonada de diversos estra-
74
tos de normas jurídicas. Su unidad está configurada por la relación resultante de

que la validez de la norma, producida conforme a otra, reposa en esa otra norma,
cuya producción a su vez está determinada por otra; un regreso que concluye, a la
postre, en la norma fundante básica presupuesta. La norma fundamente básica,
hipotética en ese sentido, es así el fundamento de validez supremo que funda la
unidad de esta relación de producción”79.
Ahora bien, la validez de la norma fundamental no deriva de ninguna otra

norma jurídica pues es la más elevada y es en la que culmina la estructura jerarqui-
zada del ordenamiento jurídico.
Norberto BOBBIO80 coincide con la propuesta de KELSEN, al expresar que es

en la norma suprema o norma fundamental en la que reposa la unidad del or-
denamiento, ya que logra que las normas dispersas y de distinta procedencia se
conviertan en un conjunto unitario. Esta norma fundamental también da lugar a
la creación de una estructura jerarquizada del ordenamiento jurídico.
Para HART81 la unidad del ordenamiento jurídico se puede explicar por medio
de la regla de reconocimiento. La estructura jerárquica del ordenamiento permite
determinar la pertenencia de una norma al sistema jurídico a través de una prueba
de origen o linaje –o prueba de pedigree–. Es decir: un examen de la cadena jurídi-
ca de derivación de la cual hace parte la norma en el ordenamiento jurídico. Estos
es el criterio supremo de validez. La aplicación de la regla de reconocimiento impli-
ca que los jueces y tribunales82 acepten como vinculantes los criterios establecidos
en dicha regla. Esto conlleva también a un problema denominado como “circulo
vicioso”, puesto que para la existencia de la regla de reconocimiento se requiere
que los jueces y tribunales las acepten como vinculantes y válidas83.
Bajo el pensamiento de HART, son las reglas de adjudicación las que atribuyen
la potestad jurisdiccional a los jueces y tribunales y para determinar si éstas son
válidas hay que utilizar los criterios de validez establecidos en la regla de recono-
cimiento. Así según PECES-BARBA84, “la combinación de una estructura basada en
normas primarias, normas secundarias con sus reglas de cambio y de adjudicación
y una norma de reconocimiento en su cúspide daría unidad a este sistema. Esta
regla de reconocimiento como regla última quedaría vinculada a criterios fácticos,
de obediencia e incluso…como obligación de los jueces de aplicar normas jurídicas
que dicha regla reconoce o como mero hecho sociológico”.
Para asegurar la certeza y la seguridad jurídica se incorporan dos elementos

al análisis del ordenamiento jurídico: la plenitud y la coherencia del mismo. El con-
cepto de plenitud implica que siempre existirá una norma que regula una situación
o comportamiento determinado. Es decir, al menos siempre deberán existir las
75
categorías normativas deónticas básicas como las normas imperativas (obligatorias

y prohibitivas) y las permisivas. La falta de una norma jurídica para determinado
caso es lo que produce una laguna jurídica. A contrario sensu, la ausencia de lagu-
nas jurídicas implica la plenitud del ordenamiento jurídico.
La plenitud del ordenamiento jurídico permite el establecimiento de un sis-

tema completo y acabado que asegura la articulación de mecanismos para que
los jueces y tribunales puedan resolver indefiniciones, ambigüedades y ausencia
de normas aplicables a un caso concreto85. El intérprete del derecho pues, tiene la
obligación de colmar las lagunas que pudieran darse.
La Constitución, entonces, es parte de un sistema normativo que dispone de

los modos de producción del Derecho86. Conforme a esta idea, la ley fundamental,
disciplina el sistema de fuentes del derecho y además es fuente del derecho87 de
la cual dimanan derechos y obligaciones para las personas y competencias para
los poderes constituidos. El sistema de fuentes, entendido como formalización del
reparto de la capacidad normativa dentro del ordenamiento, genera una distribu-
ción de poder político en la comunidad. Esa distribución es justamente una de las
funciones esenciales de la Constitución, es decir, del derecho constitucional.
Ello explica que los principios que regulan el sistema de fuentes sean una par-
te fundamental del orden constitucional y de la estructuración y jerarquización
normativa del ordenamiento jurídico. Un primer aspecto, es la misma referencia
que se hace de la Constitución como fuente de fuentes, cuya legitimación proviene
de su creador: el poder constituyente, convirtiéndose en la fuente principal de la
cual deriva el resto. Otro aspecto es que la regulación de los modos de producción
del derecho se opera, entonces, mediante la atribución de competencias a distin-
tos órganos del Estado o a la participación necesaria de más de uno de éstos para
la producción del derecho.
Dice PÉREZ ROYO88 “por fuentes del derecho se entiende aquellos hechos o
actos de los cuales el ordenamiento jurídico hace depender la producción de nor-
mas jurídicas. Es decir, el ordenamiento no sólo regula el comportamiento de las
personas, sino que regula además –y esta es la esencia del derecho constitucional,
unánimemente reconocida– el modo en que se deben producir las normas jurídi-
cas. Dicho con otras palabras: regula la propia producción normativa”.
La expresión fuentes dejará de indicar únicamente el origen de las normas,

por lo que en la actualidad la disciplina de las fuentes del derecho es utilizada en
consideración del proceso global de producción y aplicación del derecho. También
el criterio del sistema de fuentes debe abarcar a las reglas de producción del dere-
cho, en cuanto creación de normas jurídicas incluyendo las reglas de interpretación
y de aplicación.
76
Además, la conceptualización del sistema de fuentes no debe limitarse a iden-

tificar las categorías jurídicas por su origen, sino que debe analizárseles con res-
pecto a su relación con otras categorías. Desde esta perspectiva el análisis de las
relaciones dentro del sistema de fuentes ya no puede limitarse exclusivamente al
ámbito formal puesto que exige la consideración de sus contenidos materiales89.
4. EFECTOS DE LA SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL
El concepto de la supremacía constitucional tiene su base política en la sobe-

ranía popular como origen de la organización estatal. La anterior afirmación re-
sulta de considerar a la Constitución como norma jurídica, ya que, si “la soberanía
reside en el pueblo, se expresa directamente a través del poder constituyente y se
objetiva jurídicamente en la Constitución. Todos los órganos del Estado, incluido
el legislador, son poderes constituidos, sometidos, por tanto, a la soberanía de la
Constitución. La soberanía no reside, pues, en ningún órgano del Estado…reside
en la práctica en la Constitución, a la que están sometidos todos los órganos del
Estado”90.
Esta consideración de la superioridad jerárquica de la Constitución es formu-

lada en los arts. 246 y 249 Cn. Los efectos de la supremacía constitucional según lo
prescrito por el art. 246 Cn son a nuestro juicio:
a) La derogatoria de todas las normas preexistentes contrarias a la Consti-

tución
La Constitución de 1983 realizó una derogatoria expresa de manera general

de todas las normas que fueren contrarias a sus disposiciones (art. 249 Cn). La
Sala de lo Constitucional ha señalado sobre este punto que “tal derogación sólo
puede entenderse como resultado de la contravención a la Constitución en sentido
material o sustancial, es decir, lo que el art. 183 denomina inconstitucionalidad en
su contenido…; el efecto de derogación ha de referirse precisamente a la contra-
dicción con los principios materiales de la Constitución, no a las reglas formales de
elaboración de las leyes…es conveniente dejar en claro que el pronunciamiento
que esta Sala realice sobre la compatibilidad con la Constitución de una disposición
o cuerpo normativo preconstitucional es para el solo efecto de producir seguridad
jurídica; pues la aplicación de la derogatoria genérica del art. 249 Cn no es privati-
va de la Sala de lo Constitucional. Cualquier juez o tribunal de la República tiene la
plena potestad para realizar –de oficio o a instado por las partes– un examen de
compatibilidad entre la normativa preconstitucional y la Ley Suprema…”91.
La vigencia de la Constitución de 1983 no dejó de entrañar algunos problemas

con la legislación existente que encontró, sobre todo para ordenar su situación y
77
validez en el nuevo sistema de fuentes ya que éstas surgieron bajo los anteriores
regímenes formalmente constitucionales.
Este asunto tiene sus consecuencias prácticas y políticas por la misma función
de la Constitución en la vida social y como fuente ordenadora de las fuentes del
Derecho. En especial debido a que la norma fundamental se inserta en un orde-
namiento preexistente que por su misma fuerza vinculante “activa” obliga a que
éste se adecue a aquélla produciéndose una recomposición en el sistema. Es decir,
el ordenamiento jurídico que existía al entrar en vigencia la Constitución del 83 se
sometió a las prescripciones de ésta tanto en los modos de producción del derecho
como en las materias que regulaba, así como en lo referente a las competencias de
los órganos de formulación del derecho y en la nueva jerarquía o posición de las
normas jurídicas en el sistema de fuentes.
Como dice RUBIO LLORENTE92 “es obvio que aunque la Constitución viene
a insertarse en un ordenamiento preexistente no se acomoda a él sino que, por
el contrario, lo fuerza a adecuarse a ella, de manera que puede decirse con exac-
titud y no como simple metáfora que la Constitución es base –o, si se prefiere,
cúspide– del ordenamiento entero. Esta acomodación no implica, sin embargo,
destrucción de todo lo preexistente. El cambio constitucional no es una solución
de continuidad en la vida del Estado sino solo un avatar. Al establecer una nueva
disciplina para los modos de producción del derecho, la Constitución opera sólo ex
nunc y no deroga en absoluto las normas producidas válidamente según el modo
(anterior)…”.
El constituyente, para asegurarse de la nueva situación de primacía de la Cons-

titución derogó expresamente a la Constitución de 1962 y dictó una derogatoria
general de todas las normas que fueran contrarias a la nueva norma fundamental
cuando entrara ésta en vigencia, tal y como lo expresa el art. 249 Cn.
También el constituyente dejó un mandato sobre la Asamblea Legislativa que

se instalaría inmediatamente (art. 273 Cn) para que armonizar las leyes secunda-
rias con la Constitución dentro de un período de un año (art. 271 Cn). Como la
Asamblea no concluyó su trabajo, ha quedado en manos de los poderes constitui-
dos, especialmente del órgano jurisdiccional, la potestad de desaplicar o de reali-
zar el “examen de compatibilidad” cualquier norma anterior a la Constitución del
1983 que le sea contraria, o al menos a interpretar esas disposiciones conforme a
la Constitución (art. 172 inc. 3.º, 185 y 246 Cn). Y por otra parte ha quedado como
un derecho del ciudadano el requerir por la vía de la acción de inconstitucionalidad
ante la Sala de lo Constitucional para que se revise la validez de las normas anterio-
res a la Constitución de 1983.
78
b) Vinculación de los poderes constituidos a la Constitución
El pueblo en ejercicio de la soberanía se dicta para sí mismo la norma fun-

damental y fundamentadora. Este es el poder constituyente. Por lo tanto, una
vez promulgada la Constitución, desaparece el poder constituyente y recae en la
misma Constitución esa soberanía, (arts. 83 y 86 Cn). Es decir, el concepto de Cons-
titución “racional-normativ” tiene el efecto jurídico que de los poderes u órganos
de gobierno están sometidos a los dictados de la Constitución93.
Por lo que los órganos constitucionales e instituciones públicas creados a par-

tir de la vigencia de la Constitución son poderes constituidos que ejercerán sus fun-
ciones y competencias conforme a lo establecido por la norma fundamental, como
expresa el art. 86, “el poder público emana del pueblo. Los órganos del Gobierno
ejercerán independientemente dentro de las respectivas atribuciones y competen-
cias que establecen esta Constitución y las leyes. Las atribuciones de los órganos
de gobiernos son indelegables, pero éstos colaborarán entre sí en ejercicio de las
funciones públicas. Los órganos fundamentales del Gobierno son el Legislativo, el
Ejecutivo y el Judicial. Los funcionarios del Gobierno son delegados del pueblo y no
tienen más facultades que las que expresamente les da la ley”.
Si bien es cierto que los funcionarios no tienen más atribuciones o funciones

que las establecidas por la ley, no se trata de aplicar cualquier tipo de norma de
que tenga carácter de ley, sino únicamente aquella que no contraríe los preceptos
constitucionales.
De ahí que este mandato del art. 86 Cn se ve completado por lo dispuesto en el

235 Cn, en el sentido que todos los funcionarios civiles o militares están obligados a
cumplir y hacer cumplir la Constitución. La misma norma fundamental señala en el
art. 244 Cn una sanción por la vulneración de la misma, “la violación, la infracción
o la alteración de las disposiciones constitucionales serán especialmente penadas
por la ley, y las responsabilidades civiles o penales en que incurran los funcionarios
públicos, civiles o militares, con tal motivo, no admitirán amnistía, conmutación o
indulto, durante el período presidencial dentro del cual se cometieron”.
Las cláusulas constitucionales genéricas de los órganos fundamentales de go-

bierno –Órgano Ejecutivo, Judicial y Legislativo– constituyen la esencia del Estado
de Derecho democrático, republicado y democrático, que separa las funciones pú-
blicas esenciales pero que a su vez los obliga a colaborar entre sí por el bien común
de la nación:
i) Órgano Ejecutivo. En el Órgano Ejecutivo la primera obligación del Presi-

dente de la República es cumplir y hacer cumplir la Constitución (art. 168
79
ord. 1.º Cn); de ahí que los decretos, acuerdos, órdenes o resoluciones que
emita él o los demás funcionarios del Órgano Ejecutivo, excediendo sus
competencias constitucionales, serán nulas y no deberán ser obedecidas
(art. 164 Cn);
ii) Órgano Judicial. Al Órgano Judicial, por su lado, le corresponde exclusi-
vamente la potestad de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado en las diversas
materias de su competencia. En el ejercicio de la jurisdicción, los jueces
y magistrados, únicamente están sometidos a la Constitución y por su-
puesto a la ley, pero a la ley aplicada y adecuada a los contenidos de la
Constitución, art. 172 inc. 3.º Cn; y,
iii) Órgano Legislativo. La Asamblea Legislativa es un cuerpo colegiado com-
puesto por diputados, elegidos en la forma prescrita por la Constitución
y le compete esencialmente la función de legislar, además de la realiza-
ción de otras funciones de control político (arts. 121, 131, 133,140 y 142
Cn). Los diputados representan al pueblo entero, es así que al integrar la
Asamblea Legislativa, deberán participar en el procedimiento de creación
del derecho por excelencia: la ley. También le compete a la Asamblea la
aprobación de los tratados internacionales.
El trabajo del legislador debe respetar los procedimientos establecidos en la

Constitución para la producción del derecho así como el contenido de los derechos
fundamentales, ya que tanto los derechos fundamentales como sus garantías94 son
límites al ejercicio del poder de legislar y del poder de acción del ejecutivo. Hay que
recordar que el constitucionalismo surge como un mecanismo para la formulación
normativa del Estado y como un sistema de garantía de la libertad. El ejercicio de
la libertad del individuo en el Estado, hace necesaria la protección de un conjunto
de derechos que le aseguren su ámbito de existencia. Esto no es más que el reco-
nocimiento de un estatus de la persona en la cual los poderes estatales no pueden
inmiscuirse.
Pero el carácter normativo de la Constitución no únicamente vincula a los

poderes públicos sino también a los particulares. Los preceptos constitucionales
vinculan esencialmente a los particulares con el reconocimiento de los derechos
fundamentales; así como los derechos y deberes de carácter político, de ahí que
el segundo deber político más importante del ciudadano después de ejercer el
sufragio es, como expresa el art. 73 ord. 2.º, “cumplir y velar porque se cumpla la
Constitución de la República”.
c) El procedimiento agravado de reforma constitucional. La rigidez constitu-

cional
Al entrar en vigencia la Constitución todos los poderes estatales creados por

ella son poderes constituidos, inclusive el poder de reforma se encuentra vinculada
80
a sus prescripciones. En consecuencia, el tercer efecto de la supremacía de la Cons-

titución (art. 271 Cn), por ser escrita y por su carácter fundamental, es la misma
rigidez constitucional que formula un mecanismo de reforma agravado para evitar
la manipulación de su contenido por el legislador ordinario, por el ejecutivo, o por
cualquier órgano con potestades normativas que pretender pasar por encima del
orden constitucional establecido por el poder constituyente. Así como de las inter-
pretaciones jurisdiccionales que puedan poner en peligro su estabilidad a través de
las decisiones “mutantes”
Al procedimiento de reforma de la Constitución, la doctrina, le ha denomi-

nado “superlegalidad constitucional”95, pues regula el procedimiento por el cual
es posible introducir enmiendas a la misma y ha establecido los límites formales y
materiales de aquellas cláusulas que pueden ser sujetas de reforma.
El procedimiento de reforma establecido en el art. 248 Cn implanta una mecá-

nica compleja. Puesto que una primera Asamblea Legislativa acuerda la enmienda
constitucional a iniciativa de no menos de diez diputados. El acuerdo legislativo de
reforma constitucional debe ser aprobado por una mayoría simple de los diputa-
dos electos. Este es el acuerdo de reforma.
Posteriormente, el acuerdo de reforma para que sea adoptado, necesitará

la intervención de la siguiente Asamblea Legislativa para que se pueda ratificar
la enmienda constitucional aprobada por la legislatura anterior. Esta ratificación
deberá ser tomada con el voto de los dos tercios de los diputados electos. Emitido
el decreto se mandará a publicar en el Diario Oficial.
Este mismo art. 248 establece diferentes límites de reforma constitucional.

Unos son explícitos y otros implícitos96. Los límites explícitos pueden ser formales o
materiales. Una limitación de carácter formal al poder de reforma es el acatamien-
to del procedimiento agravado. Es decir, únicamente pueden realizarse modifica-
ciones a la Constitución por el procedimiento ideado por el poder constituyente
y plasmado en el art. 248. Por lo que el procedimiento de reforma constitucional
no sólo es un límite expreso sino también uno implícito, debido a que no se podría
enmendar la Constitución para sustituir el procedimiento de reforma por otro más
flexible debido al peligro de romper con el orden constitucional establecido.
El límite de carácter material se refiere a la prohibición absoluta de modificar

la forma y sistema de gobierno, el territorio de la República y a la alternabilidad en
el ejercicio de la Presidencia de la República, estas normas son también denomina-
das como intangibles o cláusulas pétreas pues se entiende que protegen el núcleo
esencial de la ley fundamental.
81
Los límites implícitos al poder de reforma constitucional tienen que ver con el
contenido de los derechos fundamentales, los principios y valores esenciales conte-
nidos en la Constitución. Así se pueden mencionar:
i) Imposibilidad de alterar el catálogo de los derechos fundamentales. Un

límite de carácter implícito al que se puede hacer referencia es la impo-
sibilidad de alterar o menoscabar el contenido esencial del catálogo de
los derechos fundamentales y su régimen de garantías establecido en la
Constitución, esencialmente en el art. 1 y el título II. Es decir, la facultad de
reforma constitucional no puede disminuir ni los contenidos ni el alcance
de los derechos fundamentales, puesto que esto significaría la reducción
de la esfera de tutela y garantía de la persona humana. Las únicas refor-
mas que serían admisibles son aquellas que tengan un carácter progre-
sivo. Es más, en cuanto a la mutación de la Constitución por decisiones
judiciales de la Sala de lo Constitucional, únicamente se podrían admitir
aquellas que amplíen el espectro de protección de los derechos humanos,
de las garantías y libertades individuales, económicos o de medio ambien-
te, así como los derechos políticos;
ii) Imposibilidad de alterar los compromisos internacionales que completan
la Constitución. Otro límite al poder de reforma constitucional es que no
se podrán modificar aquellas normas cuya razón de ser sea el cumplimien-
to de compromisos internacionales adquiridos por el Estado salvadoreño
como sujeto del Derecho Internacional y que han sido plasmados en la
Constitución. Especialmente si se refieren al territorio de la República (por
ejemplo, el art. 84 Cn) y a los derechos y garantías fundamentales (por
ejemplo, el art. 27 Cn no se podría reformar la Constitución para aplicar la
pena de muerte pues se estaría vulnerando el compromiso del art. 4 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos); y,
iii) Imposibilidad de derogar la Constitución. La Constitución establece de
manera implícita la prohibición de la abrogación de la Constitución por
el sistema de reforma. Esta limitación inclusive abarca al ejercicio del de-
recho de insurrección ya que el poder constituyente le ha prohibido al
poder constituido del pueblo que por este alzamiento popular se refor-
me o se derogue la Constitución, art. 87 inc 2º Cn. Como recordamos, la
insurrección popular tiene como objetivo el restablecimiento del orden
constitucional conculcado.
Se debe señalar que pese al sistema agravado de reforma constitucional es po-

sible una modificación parcial o total de la Constitución según lo prevé el art. 89,
debido a que esta disposición ordena al Estado, especialmente al Órgano Ejecutivo,
a promover la integración económica y política con las naciones del istmo centro-
americano. Incluso propicia “la reconstrucción total o parcial de la República de Cen-
82
troamérica en forma unitaria, federal o confederada, con plena garantía de respeto

a los principios democráticos y republicanos y de los derechos individuales y sociales
de sus habitantes. El proyecto y bases de la unión se someterán a consulta popular”.
En el país después de los Acuerdos de Paz, se han elaborado propuestas de

reforma o de enmiendas constitucionales, lo cual pueda dar lugar a un abuso del
poder de reforma constitucional por parte de la Asamblea Legislativa que úni-
camente beneficiará a los grupos de poder y a los dirigentes enquistados en los
partidos políticos. En este sentido, mucho se ha discutido si es posible ejercer un
control jurídico o jurisdiccional sobre una decisión de carácter político como es el
mismo acuerdo ratificado de enmienda constitucional.
Si bien es pacífica la doctrina que expresa que la Sala de lo Constitucional de

la Corte Suprema de Justicia, como poder constituido encargado de resguardar
en última instancia el orden constitucional, puede realizar un control de consti-
tucionalidad sobre los decretos de reforma constitucional, tanto en su contenido
material como formal.
Sobre este punto, TINETTI97 y BERTRAND GALINDO98 fueron los primeros en

exponer la tesis en la que señalaron que los decretos de reforma constitucional
únicamente pueden ser controlados por vicios de forma. Lo que sólo era una mera
teoría, se hizo realidad cuando la Sala de lo Constitucional declaró inconstitucional
los decretos de reforma constitucional, por vicios de forma y de carácter material99.
Esta revisión y control constitucional es un privilegio de la Sala de lo Constitucio-
nal y una garantía que no se lesionarán los derechos fundamentales o la forma
republicana de gobierno, ni los límites a la reelección presidencial (principio de
alternabilidad en el ejercicio de la presidencia) o personas vinculadas a éste de
conformidad a las reglas constitucionales100.
4.1. Control de constitucionalidad
El constituyente con el fin de asegurar la supremacía y rigidez de la Constitu-

ción frente a cualquier amenaza de subversión o de conculcación del orden cons-
titucional por parte de un órgano constituido, ha establecido los mecanismos de
control de constitucionalidad101. Para LOEWENSTEIN102, el “Estado constitucional
se basa en el principio de la distribución del poder. La distribución del poder existe
cuando varios e independientes detentadores del poder u órganos estatales par-
ticipan en la formación de la voluntad estatal. Las funciones que les han sido asig-
nadas están sometidas a un respectivo control a través de los otros detentadores
del poder; como está distribuido, el ejercicio del está necesariamente controlado”;
o sea que en el Estado constitucional los medios de control están dirigidos al único
fin objetivo de “fiscalizar la actividad del poder para evitar abusos”103.
83
La Constitución regula diversos mecanismos de defensa de la Constitución en-

cargando a diversos órganos de gobierno la posibilidad de controlar el ejercicio
del poder. Unos controles son interorgánicos y otros intraorgánicos. Esta responsa-
bilidad ha sido dejada al Órgano Judicial por medio del desarrollo de los sistemas
jurisdiccionales de control difuso o desconcentrado y del control concentrado de
constitucionalidad o sistema austríaco.
El sistema ideado por el constituyente para defender desde la jurisdicción los

derechos fundamentales y la Constitución ha recaído en el Órgano Judicial. La Sala
de lo Constitucional que integra la Corte Suprema de Justicia es el intérprete máxi-
mo y último de la Constitución. A este se le ha llamado control concentrado de
constitucionalidad. Por su parte, todos los jueces y tribunales en cualquier materia
y grado son responsables de interpretar para su caso concreto la norma fundamen-
tal. Esto es el control desconcentrado o difuso de interpretación constitucional.
El control concentrado, es decir la posibilidad de expulsar del ordenamiento

jurídico una norma por considerarla anticonstitucional, o la facultad de interpretar
la norma secundaria “conforme a la Constitución” para no expulsarla del orde-
namiento jurídico, así como la posibilidad de dictar “parámetros adecuados” al
legislador para que no rompa el orden constitucional son facultades exclusivas y
excluyentes de la Sala de lo Constitucional.
El control concentrado de la constitucionalidad de las normas infraconstitu-

cionales es potestad exclusiva de la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema
de Justicia por medio de la acción de inconstitucionalidad (arts. 174, 183, 246 y
247 Cn). Los tipos de normas susceptibles de ser sometidas al control de constitu-
cionalidad son tanto las leyes emanadas de la Asamblea Legislativa como otros ac-
tos normativos similares104, este análisis de constitucionalidad puede ser por vicios
de forma o de fondo y tiene efectos jurídicos erga omnes.
ZAGREBLESKY, manifiesta sobre el control de constitucionalidad que realizan

los tribunales o salas constitucionales que, si bien la función de éstos es jurídica-po-
lítica, no pertenecen a la política partidista. Cada uno de los jueces constituciona-
les son independientes del poder externo y son independientes de sí mismos105.
La vinculación de estos tribunales de la jurisdicción constitucional es proteger la
democracia constitucional. La función esencial de un tribunal o sala constitucio-
nal es aplicar la Constitución y garantizar su efectividad. La Constitución contiene
“todo sobre lo que no se vota” porque ya se votó y aprobaron sus contenidos por
la Asamblea Constituyente por mandato del poder constituyente.
Los efectos jurídicos del control abstracto de la ley y de los otros actos norma-
tivos pronunciados por las sentencias de la Sala de lo Constitucional son de carác-
84
ter general. Si las sentencias son estimatorias, expulsan del ordenamiento jurídico
a la norma declarada inconstitucional (art. 10 LPrCn).
El control difuso o desconcentrado, en cambio es potestad de cada uno de

los jueces o tribunales de la República, incluso de la Corte Suprema de Justicia en
pleno y de la misma Sala de lo Constitucional.
En materia jurisdiccional, en cuanto al mecanismo del control difuso, los jueces

y los tribunales ejercer un control externo hacia el órgano del que emanó la norma
impugnada o declarada inaplicable (arts. 149 y 185 Cn). De igual manera los órga-
nos jurisdiccionales superiores mantienen un control sobre los inferiores cuando
conocen en grado de algún recurso.
Los tipos de normas susceptibles de ser sometidas al control de constitucio-

nalidad son tanto las leyes emanadas de la Asamblea Legislativa como otros actos
normativos similares106, este análisis de constitucionalidad puede ser por vicios de
forma o de fondo y tiene efectos jurídicos erga omnes. Si las sentencias son estima-
torias expulsan del ordenamiento jurídico a la norma declarada inconstitucional
(art. 10 LPrCn). Si las decisiones de la Sala de lo Constitucional son desestimatorias,
ningún juez o tribunal podrá desaplicar la norma que se impugna en el litigio que
está conociendo.
A manera de ilustración se enumeran las normas y actos jurídicos que pueden

ser sujetas al examen de constitucionalidad por parte de la Sala de lo Constitucional:
a) Las leyes de la República, en cuanto actos normativos de la Asamblea

Legislativa, tanto en su contenido como en su forma (art. 183 Cn)107; esta
competencia incluye la revisión a petición de parte de la validez formal
o material de las leyes anteriores a la Constitución de 1983 así como los
decretos-ley emitidos por los regímenes de facto (art. 249 Cn)108;
b) Los tratados o convenciones internacionales (art. 149 Cn)109 tanto bilate-
rales como multilaterales110;
c) Los decretos de reforma constitucional, tanto en su forma como en su
contenido. Por motivos de forma cuando se vulnere el procedimiento for-
mulado por la Constitución y por razones de contenido cuando se violen-
ten las normas pétreas o cuando se introduzcan enmiendas que menos-
caben el contenido esencial de los derechos fundamentales reconocidos111
(arts. 1 y título II por ejemplo)112, art. 248 Cn;
d) El decreto legislativo que declara el régimen de excepción y suspende el
ejercicio de los derechos fundamentales, arts. 29 y 131 ord. 27 Cn; así
como el decreto ejecutivo con fuerza de ley emitido por el Consejo de
Ministros para estos mismos efectos, arts. 29 y 167 ord. 6.º Cn;
85
e) Reglamentos orgánicos con fuerza de ley emitidos por el Consejo de Mi-

nistros, denominados “Reglamento Interno del Organo Ejecutivo” y “Re-
glamento del Consejo de Ministros”, art. 166 y 167 ord 1.º Cn, y el “regla-
mento interior” de la Asamblea Legislativa, art. 131 ord. 1.º Cn. Asimismo,
los reglamentos que emite la Corte de Cuentas de la República;
f) Las ordenanzas municipales, tanto las de carácter reglamentario como
las que tiene fuerza de ley en la circunscripción territorial del municipio
emitidas por los Consejos Municipales;
g) Los reglamentos emitidos por el Presidente de la República para la aplica-
ción o desarrollo de leyes cuya ejecución le corresponde (art. 68 ord. 14.º
Cn); así como los reglamentos emitidos por otros órganos constituciona-
les como la Corte de Cuentas para el cumplimiento de sus atribuciones,
art. 195 ord. 6.ª Cn; también los reglamentos locales emitidos por los Con-
cejos Municipales (art. 204, ord 5.º Cn);
h) Declaración de inaplicabilidad por la propia Sala de lo Constitucional de
normas que impidan su organización, decisión, sistema de votación o in-
dependencia jurisdiccional113;
i) Declaración de inaplicabilidad de resoluciones judiciales internacionales114
y nacionales115 que pretendan afectar la autonomía e independencia de la
jurisdicción exclusiva de la Sala de lo Constitucional (la categoría de “actos
jurídicos públicos y privados, incluye las resoluciones de tribunales bajo el
control de constitucionalidad o por avocación prohibida)116; y,
j) Inconstitucionalidad de los actos de nombramiento de funcionarios elegi-
dos por la Asamblea Legislativa, si ésta no cumple con los requisitos cons-
titucionales de fondo y forma117 (“actos jurídicos públicos y privados”), por
ejemplo, la Sala declaró inconstitucional el nombramiento de un funcio-
nario elegido por la Asamblea Legislativa, número 29-2012 10/07/2012.
4.2. Control de constitucionalidad difuso
Por medio del control difuso los jueces imponen a la Constitución como una
“ley fundamental”. Es decir, que los jueces tienen una vinculación más fuerte a la
Constitución que a las leyes ordinarias, con lo que se establece la posibilidad de los
tribunales de desaplicar toda ley contraria a aquélla.
En El Salvador, el juez ordinario en cualquier materia, en cualquier grado y en

cualquier lugar del territorio en que sea competente tiene la potestad de revisar la
constitucionalidad de cualquier norma (ley en sentido formal y tratados internacio-
nales) que deba aplicar al caso concreto del que está conociendo (arts. 149, 185,
172 inc. 3, 235, 246, 249)118.
El sistema salvadoreño obliga a que los jueces o tribunales sí lo hagan antes

de dictar una resolución, dice el art. 172 inc. 3.º Cn, “los magistrados y los jueces,
86
en lo referente al ejercicio de la función jurisdiccional, son independientes y están

sometidos exclusivamente a la Constitución y a las leyes”, el art. 185 Cn, por su
parte prescribe que “dentro de la potestad de administrar justicia, corresponde
a los tribunales, en los casos en que tengan que pronunciar sentencia, declarar la
inaplicabilidad de cualquier ley o disposición de los otros órganos, contraria a los
preceptos constitucionales”, y el art. 149 inc. 1.º Cn dice: “la facultad de declarar
la inaplicabilidad de las disposiciones de cualquier tratado contrarias a las dispo-
siciones constitucionales, se ejercerá por los tribunales dentro de la potestad de
administrar justicia”.
Por su parte, el Código Procesal Civil y Mercantil (CPCM), siguió la misma línea
al establecer un refuerzo a la regla de la vinculación de todos los jueces a la Cons-
titución, leyes y demás normas:
“Art. 2.- Los jueces están vinculados por la normativa constitucional, las leyes
y demás normas del ordenamiento jurídico, sin que puedan desconocerlas ni des-
obedecerlas.
Todo juez, a instancia de parte o de oficio, deberá examinar previamente la

constitucionalidad de las normas de cuya validez dependa la tramitación de cual-
quier proceso o el fundamento de las decisiones que adopten en el mismo; y si
alguna de ellas contradice la normativa constitucional, la declarará inaplicable
en resolución debidamente motivada, en la que se consignen la disposición cuya
inaplicabilidad se declara, el derecho, principio o valor constitucional que se consi-
dera infringido y las específicas razones que fundamentan. Las pruebas que se hu-
bieren obtenido, directa o indirectamente, con infracción de derechos o libertades
fundamentales, no surtirán efecto”.
Los efectos jurídicos de una declaración de inaplicabilidad en una resolución

judicial, tanto de carácter interlocutoria como definitiva, únicamente tiene efectos
entre los sujetos procesales (inter partes) que participan en el procedimiento judi-
cial correspondiente119.
Este sistema de control difuso o desconcentrado que debería de ser llevado

a cabo a petición de parte o de oficio por los jueces y tribunales nacionales; asi-
mismo, debería de convertirse en el mecanismo más usual para la tutela de los
derechos constitucionales en sede judicial, puesto que independientemente de los
procedimientos o de la naturaleza del litigio y de la pretensión o resistencia, la
jurisdicción común aseguraría la aplicación directa, inmediata y prevalente de la
Constitución y de los derechos fundamentales ahí reconocidos.
Los efectos jurídicos de una declaración de inaplicabilidad en una resolución

judicial, tanto de carácter interlocutoria como definitiva, únicamente tiene efec-
87
tos entre los sujetos procesales (inter partes) que participan en el procedimiento
judicial correspondiente. Este efecto inter partes también resulta de aquella inter-
pretación que el juez o el tribunal realice de la ley “conforme” a la Constitución.
El control desconcentrado de constitucionalidad, que se realiza en un litigio

por la vía “incidental”, sobre el ordenamiento jurídico utilizando como parámetro
de validez formal a la Constitución –y a veces sobre los actos administrativos120–,
es de carácter reparador a requerimiento de cualquiera de las partes procesales.
Así ha manifestado la Sala de lo Constitucional “Los jueces ordinarios, al ejercer el
control difuso, deben verificar si la disposición objeto de control ha sido ya enjui-
ciada por la Sala de lo Constitucional en un proceso de inconstitucionalidad para
verificar si está expulsada del ordenamiento jurídico –caso de sentencia estimato-
ria– o se ha descartado su confrontación con la Constitución según los motivos por
los cuales se ha impugnado, mediante un pronunciamiento general y obligatorio
–caso de sentencia desestimatoria”– continúa afirmando la Sala “cuando no fuere
posible hacer una interpretación conforme a la Constitución de la ley relevante
para la resolución del caso, el juez debe ejercer el control difuso; para tal fin, el juez
tiene la obligación de identificar el objeto de control, es decir, la ley, disposición o
acto que, siendo relevante para la resolución del caso, le parece al juzgador que
contraría la Constitución” 121.
Con la inclusión a la Ley de Procedimientos Constitucionales de los artículos
77 A-G, se pretendió ordenar la técnica de control difuso de constitucionalidad y
evitar la emisión de decisiones de inaplicación. Es decir, el legislador prefirió esta-
blecer un procedimiento normativo evitando la aplicación de las líneas jurispruden-
ciales por parte del poder judicial. Por un lado, intentó cerrar la discrecionalidad de
los jueces para decidir sobre la constitucionalidad de la norma, y por el otro intentó
evitar la creación de la figura del precedente.
La técnica procesal establecida es que los jueces tienen la obligación de eva-

luar la constitucionalidad de la norma ordinaria, deben fundamentar su decisión.
Una vez desaplicada se remite certificada a la Sala de lo Constitucional para que
decida sobre su constitucionalidad. La decisión posterior de la Sala no modifica la
resolución adoptada por el tribunal ordinario122.
Conclusiones
En estas páginas se ha analizado la legitimidad del poder constituyente y las

reformas constitucionales de 1991, como punto de partida para comprender la
Constitución como norma y su fuerza normativa.
La Constitución es el acto fundante básico del Estado y de la normatividad

fundamental. La Constitución tiene la función de organizar el poder del Estado y
88
las fuentes de producción del Derecho. La Constitución configura, entonces, por

una parte, a los poderes del Estado, sus atribuciones y competencias y por la otra
reconoce en su parte dogmática una serie de límites materiales al ejercicio del po-
der público a los que se le ha llamado derechos –especialmente los individuales
que son de abstención y protección por parte del Estado– y junto a éstos los me-
canismos que permiten protegerlos frente a una amenaza o frente a una posible
conculcación, es decir a las garantías procesales.
Consecuentemente la Constitución debe ser considerada como una norma

real y efectiva porque vincula a los poderes públicos (órganos fundamentales de
gobierno y demás instituciones públicas) y a los ciudadanos para que actúen de
acuerdo a sus prescripciones normativas.
La Constitución, sin embargo, no debe ser considerada como la totalidad del

ordenamiento jurídico, puesto que es sólo una parte de él, pero es la norma de la
que se deriva el parámetro de validez de dicho ordenamiento jurídico (KELSEN,
HART y BOBBIO). De ahí que la Constitución es la fuente normativa y regula los
modos de la producción normativa (la norma normarun).
Las aportaciones de KELSEN, HART y BOBBIO han permitido pasar del análisis
aislado de la norma jurídica a la teoría del ordenamiento jurídico al considerársele
como un “sistema normativo”. La noción de sistema normativo es utilizada desde
su perspectiva lógica y formal por medio de la cual se pueden definir los elementos
necesarios para identificar las normas que pertenecen al sistema.
En efecto, la Constitución no debe ser considerada como la totalidad del or-

denamiento jurídico ya que ésta se encuentra conectada en aquél; a partir de esta
conexión se funda la unidad y el orden del sistema normativo del cual deriva la
validez del mismo y asegura su dinamismo.
La Constitución, por tanto, es la norma que establece el procedimiento para

el desarrollo y la renovación del ordenamiento, garantizado su unidad, en esto
consiste la noción de sistema dinámico del ordenamiento jurídico. A partir de la
concepción dinámica del ordenamiento jurídico es que se puede establecer una
estructura jerarquizada y una noción sistematizada cuyo lugar de encuentro es la
propia norma fundamental. Por otra parte, la validez de la producción normativa
surge del vínculo de la norma fundamental que habilitó al órgano constituido a
dictar una determinada regla de derecho la cual debe corresponder con aquélla.
La ley fundamental disciplina el sistema de fuentes del derecho y además es

fuente del derecho. Desde esta perspectiva la Constitución juega un papel vital en
la estructuración del sistema de fuentes. Un primer aspecto, es la misma referencia
89
que se hace de la Constitución como fuente de fuentes, cuya legitimación provie-

ne de su creador: el poder constituyente, convirtiéndose en la fuente principal de
la cual deriva el resto. La regulación de los modos de producción del derecho se
opera, entonces, mediante la atribución de competencias a distintos órganos del
Estado o a la participación necesaria de más de uno de éstos para la producción
del derecho.
Para asegurar la supremacía de la norma fundamental frente a cualquier ame-

naza de un órgano constituido que tenga funciones de producción normativa y
que intente subvertir el orden constitucional establecido es que la Constitución ha
establecido los mecanismos de control de constitucionalidad. La ley fundamental
ha dejado en manos del órgano judicial la principal responsabilidad de defender
la Constitución123.
Esta tarea es realizada por medio de los sistemas de control difuso o control
de constitucionalidad americano y el control concentrado de constitucionalidad
o sistema austríaco. Es el ordenamiento jurídico el que debe ser sujeto al “test
de pedigree” (HART), por parte de los jueces y tribunales, tanto bajo el procedi-
miento de control desconcentrado o concentrado, para saber si choca o no con la
Constitución.
Los valores y principios constitucionales, como destaca el art. 246 Cn, nos lle-
van a reiterar que toda la Constitución es vinculante, especialmente los destacados
por el art. 1 de la Constitución, sin desmerecer los demás contenidos a lo largo de
la ley fundamental. Con esto queremos decir que la norma constitucional escrita
como norma concreta tiene un contenido incompleto y evolutivo válida en tér-
minos relativos. Con esto se deja a un lado la estricta concepción positivista de la
Constitución y vemos la conexión entre la norma como tal y sus valores y principios
como manda el constituyente. Todo poder precisa, para actuar con legitimidad y
ser coherente con actuación, el respeto y resguardo de los derechos fundamen-
tales, los principios y valores constitucionales. El juramento a la Constitución en
la toma de poder de los funcionarios, no puede ser una mera formalidad o una
actuación teatral frente al pueblo.
El moderno derecho constitucional reconoce el contenido ético y valorativo

de la Constitución y su fundamento en la precisión de su legitimación originaria
(el poder constituyente). De ahí que es posible concluir que el carácter creador del
poder de la Constitución en el poder público, en los poderes fácticos y en la comu-
nidad, reside justamente en sus fundamentos suprapositivos.
90
NOTAS
1 AAVV, Teoría de la Constitución Salvadoreña, Proyecto de Cultura Constitucional, Unión Europea/
Corte Suprema de Justicia, San Salvador, 2000. Posteriormente, se publicó una versión corta de
este estudio en la Revista del Instituto de Investigación de la Universidad Dr. José Matías Delgado.
2 En los últimos años, la intolerancia política vuelve a aparecer en nuestra sociedad, atacando a las
instituciones democráticas de control. Estas circunstancias, hacen necesario volver a reiterar la
búsqueda de los cauces constitucionales para la solución pacífica de las ideas o de las controver-
sias. De acuerdo a las conclusiones generales del informe, los graves hechos de violencia que se
produjeron en el país surgieron de circunstancias complejas. La falta de garantía de los derechos
humanos y una sociedad creada al margen del Estado de Derecho. En esa época los órganos judi-
cial, legislativo y ejecutivo no garantizaron el funcionamiento del Estado. Ver: COMISIÓN DE LA
VERDAD, De la Locura a la Esperanza. La guerra de 12 años en El Salvador. Informe de la Comisión
de la Verdad para El Salvador, Naciones Unidas, San Salvador-Nueva York, 1992-1993. pp. 185
y ss. En el país, en nombre de estos dogmas ideológicos siguen sin ser juzgados los delitos de lesa
humanidad y crímenes de guerra cometidos antes y durante la guerra civil. Una de las posibles
razones de la sensación de injusticia, impunidad e inseguridad, es que no se han cumplido, en
su totalidad, las recomendaciones de la Comisión de la Verdad. La Comisión recomendó, entre
otros aspectos, fortalecer el Estado de Derecho y el sistema judicial para investigar y castigar
las violaciones a los derechos humanos. Confrontar con sentencia de inconstitucionalidad 44-
2013/145-2013 emitida por la SC el 13/07/2016, que declaró inconstitucional la Ley de Amnistía
General para la Consolidación de la Paz; así como con la sentencia de amparo de la SC 254-2018
que reconoce el derecho al acceso a la justicia y a saber la verdad.
3 Sentencia Hábeas Corpus 142-2005, desaparición forzada durante la guerra civil, emitido por la
Sala de lo Constitucional el 11/09/2017; Sentencia Hábeas Corpus 33-2009, desaparición forzada
durante la guerra civil, emitido por la Sala de lo Constitucional el 06/03/2019; Sentencia Hábeas
Corpus 19-2017, desaparición forzada durante la guerra civil, emitido por la Sala de lo Constitucio-
nal el 05/03/2018.
4 Sentencia de amparo 411-2017, emitida por la Sala de lo Constitucional el 13/07/2018 para favo-
recer víctimas de desplazamiento forzado por la violencia.
5 Sentencias Hábeas Corpus 406-205, desaparición forzada a causa de la violencia social y cometida
por militares, emitido por la Sala de lo Constitucional el 07/03/2018;
6 La concepción de la Constitución como norma fundamental en el constitucionalismo norteame-
ricano se encuentra en la formación iusfilosófica de los constituyentes al reproducir la superio-
ridad del commom law contenido en el derecho natural. De esta manera el constitucionalista
norteamericano estaba ideando un mecanismo para limitar el poder de la autoridad legislativa
estableciendo la prioridad de la Constitución sobre la ley ordinaria. Además del rol de la filosofía
política ius naturalista en la formación del carácter normativo de la Constitución norteamericana,
también debe asignársele un papel importante a la necesidad política de cohesionar un Estado
Federal, en el cual se reparten atribuciones competenciales entre el gobierno central y los estados
federados. Esto supone que el papel de la Constitución norteamericana será la de un parámetro
para la resolución de los conflictos de competencia entre los Estados miembros de la Federación y
la Federación. Por otra parte, tiene su correlato en la construcción de la idea de rigidez constitu-
cional, cuya razón de ser no es otra que la de asegurar la supremacía de la normativa constitucio-
nal sobre el resto del ordenamiento como consecuencia del valor fundamental que aquélla posee,
dejando en manos de los jueces la responsabilidad de aplicar la Constitución en forma preferente
a cualquier otra norma jurídica. Ver Alexander HAMILTON, James MADISON y John JAY, El Fede-
ralista, www.librodot.com, pp. 43 y ss.
7 Javier PÉREZ ROYO, Curso de Derecho Constitucional, Marcial Pons, Ediciones Jurídicas S.A., Ma-
drid, 1994, p. 35. La Constitución reconoce el derecho a los ciudadanos de acudir directamente al
tribunal constitucional a promover una acción de inconstitucional y tampoco está reconocido el
derecho a la insurrección. PEREZ ROYO manifestó que “la soberanía reside en el pueblo, se expre-
sa directamente a través del poder constituyente y se objetiva jurídicamente en la Constitución.
Todos los órganos del Estado, incluido el legislador, son poderes constituidos, sometidos, por tan-
to, a la soberanía de la Constitución. La soberanía no reside, pues, en ningún órgano del Estado…
reside en la práctica en la Constitución, a la que están sometidos todos los órganos del Estado”.
91
8 Gustavo ZAGREBELSKY, El Derecho Dúctil. Ley, derechos y Justicia, Editorial Trotta. Madrid, Dé-
cima Edición, 2011, p. 21. No se puede dejar de lado la transformación política actual: El paso
del Estado de Derecho al Estado Constitucional. La necesidad de proteger a los ciudadanos y de
garantizar sus derechos. Así como la función unificadora de la Constitución y del Estado Constitu-
cional.
9 Konrad HESSE, Escritos de Derecho Constitucional, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid,
1992, p. 6 y ss. Lo que sea la Constitución solo puede ser concebido a partir de la finalidad y de
la función de ésta en la sociedad en una realidad histórica y concreta, en la que las características
de unidad política y orden jurídico aparecen como características de ésta. El Estado y el poder no
son preexistentes. Solo adquieren realidad en la vida humana a través de una Constitución.
10 Ver sentencia de inconstitucionalidad 1-95, Sala de lo Constitucional, del 9/05/2000
11 Peter HÄBERLE, El Estado Constitucional, Universidad Nacional Autónoma de México, México,
2003, primera reimpresión. pp.3 y ss. Los Estados modernos de cuño europeo entienden que su
Constitución es el orden jurídico fundamental del Estado y de la sociedad. HABERLE, ejemplifica
a la Constitución de Estados Unidos por su impresionante de duración. La Constitución no sólo es
un ordenamiento para juristas, actúa para no juristas, y es una expresión de desarrollo cultural,
fundamento de sus esperanzas. La Constitución escrita constituye un óptimo regulador.
12 Ver Sentencia Sala de lo Constitucional, inconstitucionalidad 5-99 del 20/07/1999.
13 Ver Sentencia Sala de lo Constitucional, inconstitucionalidad 4-88 del 20/07/99.
14 Ver HAMILTON, El Federalista, op.cit, pp. 208 y ss.
15 Ver Sentencias Sala de lo Constitucional, inconstitucionalidades 2-92 del 26/07/1999 y 3-93 del
22/10/1999
16 Dice el art. 246 Cn: “los principios, derechos y obligaciones establecidas por esta Constitución no
pueden ser alterados por las leyes que regulan su ejercicio”. Toda la Constitución, consecuente-
mente, tiene fuerza normativa, es inmediata y obligatoriamente aplicable.
17 André HAURIOU, Derecho Constitucional e Instituciones Políticas, Editorial Ariel, Barcelona, 1980,
pp. 41 y ss. Para Hauriou, el principio de supremacía de la Constitución descansa en la distinción
entre poder constituyente y poderes constituidos. El poder constituyente establece determina-
dos órganos encargados de actuar en nombre del Estado. Los poderes constituidos ajustarán su
actuación a lo regulado por la Constitución. Por su parte, para Segundo LINARES QUINTANA,
Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional Argentino y Comparado, Editorial Alfa, Buenos
Aires, 1956, pp. 241 y 242, el principio de supremacía constitucional es la principal garantía de la
libertad y dignidad del individuo al imponer a los poderes constituidos la obligación de encuadrar
sus actos a las reglas que prescribe la ley fundamental. Los actos emanados de los poderes cons-
tituidos no tienen la misma jerarquía que las normas constitucionales con el fin de no dejar sin
efecto el sistema de amparo de la libertad.
18 Ver HAMILTON, El Federalista, op.cit, pp. 106 y ss.
19 HESSE, op.cit,. 16. “La Constitución es el orden jurídico fundamental de la Comunidad. La Cons-
titución fija los principios rectores con arreglo a los cuales se debe formar la unidad política y se
deben asumir las tareas del Estado. Contiene procedimientos para resolver conflictos en el interior
de la Comunidad. Regula la organización y el procedimiento de formación de la unidad política
y la actuación estatal. Crea las bases y determina los principios del orden jurídico en su conjunto
en todo ellos es la Constitución el plan estructural básico, orientado a determinados principios de
sentido para la conformación jurídica de una Comunidad”. Estamos, sin duda, ante la idea de la
formulación jurídica del Estado a partir de la Constitución y por ende de la creación del Estado
Constitucional de Derecho. Es la norma fundamental la que debe impedir la expansión del poder
totalitario o de las violaciones a los derechos humanos por el poder estatal o por sus agentes.
20 ZAGREBELSKY, op. cit., 21 y ss. Afirma que las “constituciones contemporáneas intentan poner
remedio a estos efectos destructivos del derecho mediante la previsión de un derecho más alto,
dotado de fuerza obligatoria incluso para el legislador…lo que caracteriza al Estado Constitucio-
nal actual es ante todo la separación entre los distintos aspectos o componentes del derecho que
en el Estado del Derecho del siglo XIX estaban unificados o reducidos en la ley. Para expresar
cumplidamente la soberanía histórico-política de la clase social dueña de la ley…” p-39-40
92
21 Reinhold ZIPPELIUS, Teoría General del Estado, 3ª. Edición, Editorial Porrúa, México, 1998,
pp. 276 y ss.
22 Gregorio PECES-BARBA y otros, Curso de Teoría del Derecho, Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y
Sociales S.A., Madrid, 1999, pp. 18 y ss.
23 Alberto PREDIERI y Eduardo GARCÍA DE ENTERRÍA, La Constitución Española de 1978. Estudio
sistemático dirigido por los profesores Alberto Predieri y Eduardo Garcìa de Enterrìa, Reimpresiòn
1988, Editorial Civitas S.A., Madrid, pp.102. En este escrito se resalta la juridicidad de la Cons-
titución y la necesaria creación de un Tribunal Constitucional para que controle y mantenga la
juridicidad de dicha norma por sobre el ordenamiento infraconstitucional.
24 Karl LOEWENSTEIN, Teoría de la Constitución, Editorial Ariel, Barcelona, 1979., p. 63. Para
Loewenstein la Constitución es producto de la “decisión política fundamental”, en la que el cons-
tituyente (el pueblo) elige su sistema político y la forma de gobierno en la que desea vivir.
25 Silvio BASILE, Los principios fundamentales, Jurisprudencia constitucional, en el trabajo colectivo
La Garantía Constitucional de los Derechos Fundamentales. Alemania, España, Francia e Italia, 1a.
Edición,Servicio de publicaciones de la Facultad de Derecho, Universidad Complutense,Madrid,
Editorial Civitas S.A., 1991, p.275.
26 Ferdinand LASALLE, ¿Qué es una Constitución?, Ediciones Universales, Bogotá, sf,, p 69, dice: “los
problemas constitucionales no son, primariamente, problemas de derecho, sino de poder: la ver-
dadera Constitución de un país sólo reside e los factores reales y efectivos de poder que ese país
rigen, y las constituciones escritas no tienen valor ni son duraderas más que cuando dan expresión
fel a los factores de poder imperantes en la realidad social”
27 Así tenemos que los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones solamente están some-
tidos a lo prescrito en la Constitución y a las leyes vigentes de sancionadas, promulgadas y publi-
cadas de conformidad a la Constitución, según se desprende de las siguientes disposiciones -entre
otras-: arts. 83, 86, 168 ordinal 1o, 185, 235, 244, 246, 249 de la Constitución. Karl LOEWENSTEIN,
op.cit, pp. 50, 151 y ss PREDIERI Y GARCÍA, op. cit., p.105, manifiestan“la Constitución, por una
parte, configura y ordena los poderes del Estado por ella construidos; por otra, establece los
límites del ejercicio del poder y el ámbito de libertades y derechos fundamentales, así como los
objetivos positivos y las prestaciones que el poder debe cumplir en beneficio de la comunidad.
En todos esos contenidos la Constitución se presenta como un sistema preceptivo que emana del
pueblo como titular de la soberanía, en su función constituyente, preceptos dirigidos tanto a los
diversos órganos del poder por la propia Constitución establecidos para los ciudadanos”.
28 José A. TINETTI, Estudios Constitucionales en los Programas de Capacitación de miembros del Sis-
tema de Administración de Justicia, en Revista de Ciencias Jurídicas, Proyecto de Reforma Judicial,
Año I, enero de 1992, No. 2, pp. 190-195. Para TINETTI el desconocimiento del carácter normativo
de la Constitución se ha debido esencialmente a dos factores, uno de carácter fáctico puesto que
el poder real representado por el autoritarismo no se ha querido someter a las reglas del Derecho
y otro de carácter formativo, debido a que la mayor parte de los abogados tienen una formación
iusprivatista y por ende se carece de una formación cultural constitucionalista. Creemos que estas
dos causas señaladas en 1992 aún persisten con sus propios matices.
29 La Sentencia de la Sala de lo Constitucional: Inconstitucionalidad No. 61-2009, con fecha 29 de
julio de 2010, permitió importantes cambios en el sistema electoral. Se prohibió las listas cerradas
y bloqueadas con lo que los partidos políticos habían mantenido de rehenes a los candidatos y a
los electores. El fallo habilitó adicionalmente las candidaturas independientes.
30 PREDIERI Y GARCÍA, op. cit.,, p,107
31 Javier PÉREZ ROYO, op. cit, p. 35. Este acto fundante del ordenamiento jurídico, aunque preexis-
tan normas anteriores, lo hace único. Una vez que el poder constituyente ha promulgado la ley
fundamental, entonces deja de existir. Si en el poder constituyente ha recaído el mandato de la
soberanía popular, entonces, éste queda fijado en la Constitución. Por eso los poderes constitui-
dos no pueden emitir mandatos o normas que contraríen la soberanía del pueblo contenida en la
Constitución.
32 SSCI 4-88 del 20/VI/99.
33 Sentencia del Tribunal Constitucional español 9/81 citada por la sentencia de inconstitucionalidad
referente a los artículos 113 y 124 de la Ley de Impuesto a la Transferencia de Bienes Muebles y a
93
la Prestación de Servicios, emitida por la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia,

a las doce horas del día diecisiete de diciembre de mil novecientos noventa y dos.
34 Eduardo GARCÍA DE ENTERRÍA, La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional, reimpre-
sión, Editorial Civitas, S.A. , Madrid, 1991, p. 62.
35 Art. 246. Cn “ Los principios, derechos y obligaciones establecidos por esta Constitución no pue-
den ser alterados por las leyes que regulen su ejercicio. La Constitución prevalecerá sobre todas
las leyes y reglamentos. El interés público tiene primacía sobre el interés privado.”
36 José A. TINETTI, Estudios Constitucionales en los Programas de Capacitación, op. cit, p. 247. “…
tanta fuerza vinculante tienen las normas de la Constitución, como los valores y principios que ella
consagra…tales valores y principios…fundamentan a la misma Constitución y orientan la interpre-
tación y la aplicación de la generalidad de preceptos de ella y de los derechos fundamentales que
consagra”.
37 Carlos BERNAL PULIDO, El Neoconstitucionalismo y la normatividad del Derecho, Universidad Ex-
ternado de Colombia, Bogotá, 2009. p. 12
38 HESSE, op. cit, p. 70.
39 Javier DE LUCAS, DE LUCAS, Javier y otros, Curso de Introducción al Derecho, Tirant lo Blanch,
Valencia, 1994, p. 98.
40 PECES-BARBA y otros, op.cit, pp. 166.
41 PECES-BARBA y otros, op.cit, p. 166. Los principios serán de suma utilidad en la actividad judicial
ya que servirán como criterio metodológico para la interpretación y aplicación de la norma
42 La Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia de inconstitucionali-
dad 23-98 fundamenta su fallo estimatorio en la aplicación de los principios de “proporcionalidad
y razonabilidad o equidad fiscal”. Ver inconsitucionalidad 21-24 del 29 de abril de 2005, donde se
desarrollan los principios de proporcionalidad y equidad fiscal.
43 Véase sentencia estimativa de inconstitucionalidad número 14/98 contra la Ley Especial para Fa-
cilitar la Cancelación de las Deudas Agraria y Agropecuaria (LEFCDA), pronunciada por la Sala de
lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Sentencia Sala de lo Constitucional 7-2006/27-
2007/28-2007/29-2007, 29/05/2015, que rechaza la inconstitucionalidad del Tratado de Libre Co-
mercio Centroamérica-República Dominicana-Estados Unidos de América; Sentencia Sala de lo
Constitucional 105-2014, del 17/11/2017, que declara la inconstitucionalidad una disposición del
Código de Trabajo.
44 Sentencia Sala de lo Constitucional 2-90 del 22/11/89 referente a la demanda de inconstituciona-
lidad de los arts. 2,3,4,5,6 y 7 de las reformas a la Ley de Casación.
45 César RODRÍGUEZ, La Decisión Judicial, el debate HART- DWORKIN, Universidad de los Andes,
Siglo del Hombre Editores, Colombia, 1998, pp.48-55.
46 Javier DE LUCAS, op.cit, p. 98.
47 Véase sentencia estimativa de inconstitucionalidad número 14/98 contra la Ley Especial para Fa-
cilitar la Cancelación de las Deudas Agraria y Agropecuaria (LEFCDA), pronunciada por la Sala de
lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Sentencia Sala de lo Constitucional 32-2018 del
14/12/2018 que declara improcedente la solicitud de inconstitucionalidad de la Ley de Transpor-
te Terrestre, Tránsito y Seguridad Vial; Sentencia Sala de lo Constitucional 65-2012/36-2014 del
29/07/2015 que declara inconstitucionalidades por omisión y disposiciones de la Ley de Teleco-
municaciones; Sentencia Sala de lo Constitucional 27/2018, del 07/01/2019 que declara que los
tribunales deben realizar un esfuerzo de análisis de la ley conforme a la Constitución, agotarlo,
antes de inaplicarla.
48 PECES-BARBA y otros, op.cit, pp. 346.
49 BOBBIO, Teoría General del Derecho, Editorial Temis, Bogotá, 1992., p. 20 y ss..
50 Robert ALEXY, El concepto y validez del Derecho, Trad. Jorge M. Seña. Barcelona: Gedisa, 1994,pp.
160 -164, ZAGREBELSKY op. cit.pp. 109-110, p. 125. Para ZAGREBELSKY, El “estilo, el modo de
argumentar en derecho constitucional se asemeja, en efecto, al estilo, al modo de argumentar en
derecho natural, como sabe cualquiera que esté familiarizado con las grandes decisiones de los
Tribunales constitucionales. A propósito de las jurisdicciones constitucionales, se ha hablado agu-
damente de “administración judicial del derecho de naturaleza” y se ha observado, que la inter-
94
pretación de la Constitución adquiere cada vez más el aspecto de una filosofía del derecho, pues
sus procedimientos, no obstante estar vinculados al derecho vigente, no Estados constitucionales
modernos, los principios morales del derecho natural se han incorporado al derecho positivo. Las
modalidades argumentativas del derecho constitucional se abren así a los discursos metajurídicos,
tanto más si se toman en consideración los principios de la Constitución”, pp. 116-119.
51 Luis LÓPEZ GUERRA, Introducción al Derecho Constitucional, Tirant lo Blanch, Valencia, 1994, pp.
45 y ss. Sobre esta temática véase en extenso a Pablo PÉREZ TREMPS, Tribunal Constitucional y
Poder Judicial, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1985..
52 GARCÍA DE ENTERRÍA, op.cit, pp. 41 y ss, y 51 y ss.
53 LOEWENSTEIN, op.cit, p. 158.
54 Alexander HAMILTON, James MADISON y John JAY, El Federalista, op.cit, pp. 43 y ss.
55 PÉREZ TREMPS, op.cit, p. 135 y ss. Sostiene que la idea de supremacía normativa de la Constitu-
ción es un ‹‹prius›› de su garantía.
56 Luis LÓPEZ GUERRA, op.cit, pp. 69 y ss.
57 HAURIOU, op.cit, pp. 41 y ss. Hay que recordar que para HAURIOU, la supremacía de la Consti-
tución descansa en la distinción entre poder constituyente y poderes constituidos. No exite otro
“primer órgano del Estado” después del poder constituyente. Todos los poderes constituidos que
integran los ´órganos fundamentales de gobierno, tienen igual jerarquía.
58 Karl LOEWENSTEIN, op.cit, p. 159. Se ha mencionado en otra parte de este studio lo mencionado
por Loewenstein “…por espacio de más de un siglo, los teóricos políticos habían exigido la racio-
nalización del proceso del poder político, limitando el absolutismo de la corona y trasladando el
centro del poder de la corona al pueblo y a sus representantes. Esta petición quedó concretada
en el establecimiento de un documento constitucional formal que se convirtió en sello del nuevo
orden social…”
59 Luis RECASÉNS SICHES, Introducción al Estudio del Derecho, 9ª. Edición, Editorial Porrúa S.A., Mé-
xico, 1991, pp. 184 y ss. Esta definición desde la teoría del derecho resulta útil para comprender la
diferencia entre la norma fundamental y el ordenamiento jurídico
60 En realidad las doce Constituciones Políticas anteriores (1864, 1871, 1872, 1880, 1883, 1886, 1939,
1944, 1945, 1950 y 1962) han sido promulgadas por una Asamblea Constituyente llamada por un
régimen transitorio cívico/militar de facto (la “Junta”) que ha controlado las funciones legislativas
y ejecutivas del Estado surgido de un golpe de Estado o de Palacio. Las únicas Constituciones
Políticas que han regido la vida jurídica de la República sin preceder un golpe de Estado han sido
las Federales de 1824, 1898 y 1921 y las nacionales de 1824 y 1841.
61 “Tal derogación sólo puede entenderse como resultado de la contravención a la Constitución en
sentido material o sustancial, es decir, lo que el artículo 183 Cn., denomina inconstitucionalidad
en su contenido…” Sentencia 4-88/1-96 (acum) p. 9. En igual sentido se pronuncia la sentencia de
inconstitucionalidad 2-92 de 26 de julio de 1999.
62 Francisco RUBIO LLORENTE, La forma del Poder. Estudios sobre la Constitución, Centro de Estu-
dios Constitucionales, Madrid, 1997, p. 47.
63 Alessandro PACE, La instauración de una nueva Constitución, en Revista de Estudios Políticos,
Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 97 nueva época, julio/septiembre de 1997, p. 24-25.
Así según Pace “desde el punto de vista político, habiéndose resuelto, sin rastro alguno, en la
constitución formal y en los actos fundamentales del nuevo orden. Con ello no pretendo afirmar
–continúa diciendo Pace-, sin embargo, que no pueda resurgir aquí a poco tiempo, para alterar el
orden tan recientemente asentado…”
64 PÉREZ ROYO, op.cit, pp. 64 y ss.
65 RUBIO LLORENTE, op.cit, p.45 y ss.
66 ZIPPELIUS, op.cit, pp. 276 y ss.
67 PECES-BARBA y otros, op.cit, pp. 18 y ss.
68 ZIPPELIUS, op.cit, pp. 49 y 50.
69 La sentencia de inconstitucionalidad referente a los artículos 113 y 124 de la Ley de Impuesto a la
Transferencia de Bienes Muebles y a la Prestación de Servicios, emitida por la Sala de lo Constitu-
95
cional de la Corte Suprema de Justicia, a las doce horas del día diecisiete de diciembre de mil no-
vecientos noventa y dos. Lo anterior ha sido sostenido por la Sala de lo Constitucional de la Corte
Suprema de Justicia desde la perspectiva del principio de la división y equilibrio de poderes del Es-
tado citando a Bidart Campos y a Quiroga Lavié, respectivamente: “…esto se halla vinculado con
el principio de la división de poderes, uno de los pivotes del constitucionalismo moderno el propó-
sito fundamental de instrumentar la Constitución –sostiene German J. Bidart Campos- como una
ley de garantía condujo a desconcentrar las funciones del poder, evitando que el mismo órgano
acumulara todas; de esa manera, racionalmente, se procuraba la seguridad de los individuos,
por aquel aforismo –esencialmente verdadero- de que todo hombre que tiene el poder tiende
al abuso de ese poder…Humberto Quiroga Lavié, en su obra Derecho Constitucional, examina
este punto bajo dos perspectivas, que denomina principio de funcionalidad y principio de no
concentración. Respecto del primero, lo enuncia en los siguientes términos: “surge este principio
de ese rol fundamental que cumple la Constitución de ser agente distribuidor de las funciones
supremas del Estado. En este contexto debemos otorgar a la función el sentido de competencia,
de modo de considerar a la Constitución como el instrumento de su distribución (…). El principio
de funcionalidad no sólo otorga un orden de mejor método a las normas constitucionales, aun-
que ello lo consigue sin duda (aspecto científico del principio). También pone de manifiesto la
necesidad técnica de dividir el trabajo concerniente al gobierno del Estado y, fundamentalmente,
expresa la necesidad política de que las funciones públicas no se concentren…el subprincipio de
no concentración de funciones, consiste en poner límite al alcance de las competencias otorgadas
por las normas de organización ”…”.
70 En este sentido parecería redundante, prima facie, decir el “carácter normativo de la Constitu-
ción” cuando por sí misma ya lo es por los efectos que produce -claro que con sus caracteres
diferenciadores del resto ordenamiento jurídico-, sobre todo porque para el caso de la ley fun-
damental salvadoreña se dictamina como regla general en el art. 246 Cn. que los “principios,
derechos y obligaciones establecidos por esta Constitución no pueden ser alterados por las leyes
que regulen su ejercicio. La Constitución prevalecerá sobre todas las leyes y reglamentos. El in-
terés público tiene primacía sobre el interés privado”; y con respecto a la responsabilidad de los
funcionarios públicos dice el “art. 235.- Todo funcionario civil o militar, antes de tomar posesión
de su cargo, protestará bajo su palabra de honor, ser fiel a la República, cumplir y hacer cumplir
la Constitución, ateniéndose (sic) a su texto cualesquiera que fueren las leyes, decretos, órdenes o
resoluciones que la contraríen, prometiendo, además el exacto cumplimiento de los deberes que
el cargo le imponga, por cuya infracción será responsable conforme a las leyes”.
71 Toda la Constitución, en sentido formal, tiene valor normativo directo e inmediato, no sólo al
Órgano Legislativo como mandatos o instrucciones que sólo a él corresponde desarrollar, y entre
los poderes públicos, a todos los jueces y tribunales. Véase a BERTRAND GALINDO y otros, op.cit.,
pp. 134 y ss.
72 PECES-BARBA y otros, op.cit, p. 158. Hans KELSEN, Teoría Pura del Derecho, 9ª Edición, Editorial
Porrúa, México, 1997, p. 84. Dice KELSEN, “en tanto la ciencia jurídica sólo concibe a la conducta
humana como contenido de normas jurídicas, es decir; en cuanto determinada por normas de
derecho, expone el significado normativo de esos hechos. Describe las normas jurídicas produci-
das por actos de conducta humana, así como las normas que mediante esos actos son aplicadas y
acatadas, y al hacerlo describe las relaciones constituidas mediante esas normas jurídicas entre los
hechos por ellas determinados. Las oraciones en que la ciencia jurídica describe esas relaciones,
deben distinguirse, en cuanto enunciados jurídicos, de las normas jurídicas producidas por los
órganos de derecho, que deben ser aplicadas por ellos y obedecidas por los sujetos de derechos.
Los enunciados jurídicos son proposiciones condicionales que expresan que, conforme a un orden
jurídico, nacional o internacional…deben producirse ciertas consecuencias determinadas. Las nor-
mas jurídicas no constituyen proposiciones, esto es, enunciados declarativos sobre un objeto del
conocimiento. Según su sentido son mandamientos y, en cuanto tales, órdenes, imperativos; pero
no sólo mandamientos, sino también permisiones y autorizaciones…el derecho ordena, permite,
faculta; no informa”
73 PÉREZ ROYO, op.cit, pp. 21. Y ss.
74 KELSEN, Teoría Pura del Derecho, op.cit, pp. 201 y ss. También le denomina “norma jurídica
obligatoria para el Estado”, en Problemas Capitales de la Teoría Jurídica del Estado. En la teoría
del imperativo el punto de partida es la voluntad del Estado que se expresa en la norma jurídica,
96
la finalidad de ésta es ajustar el comportamiento de los individuos a lo prescrito en ella. Para

asegurarse del cumplimiento de ese comportamiento ajustado al orden jurídico es que el Estado
establece en la norma jurídica la sanción (pena y la ejecución), pero aclara Kelsen, “si nos hemos
referido, a este propósito, al nexo causal entre la norma jurídica y el comportamiento de los súb-
ditos, afirmando que es necesario inducir en la norma la conminación de un perjuicio entre otras
razones es para que pueda influir por la vía de la motivación, no lo hemos hecho desde un pun-
to de vista juridico-formal, normativo, sino con un criterio sociológico-material y teleológico…”,
KELSEN, Hans, Problemas Capitales de la Teoría Jurídica del Estado, Editorial Porrúa S.A., México,
1987, p. 213
75 KELSEN, Teoría Pura del Derecho, op.cit,pp. 201 y ss.
76 DE LUCAS, op.cit, p. 81.
77 PECES-BARBA, op.cit, p. 177. La importancia de las teorías del derecho de KELSEN, HART y BOB-
BIO también radican en que permiten construir una noción del Derecho. De ahí que la concepción
de “Derecho” solamente puede ser elaborada desde una perspectiva normativa puesto que la
configuración de sistema se basa en la noción del deber ser. A su vez confluye la teoría institu-
cional del derecho (la Escuela italiana) desde la fase de creación, interpretación y aplicación de
la norma. Con base en estas ideas es que PECES-BARBA ha manifestado: “el Derecho …(es un)
sistema normativo, estructurado y sistematizado, caracterizado por su sanción institucionalizada,
formalizado desde una unidad y coherencia interna y cuyo fin es la regulación de la organización
social…”
78 DE LUCAS, op.cit, p. 84 y ss.
79 KELSEN, Teoría Pura del Derecho, op.cit, p. 232. Según KELSEN, las normas jurídicas pertenecen
al mundo del deber ser, para lo cual imponen mandatos a los individuos; éstos a su vez están obli-
gados a obedecerlos bajo la amenaza de imponérseles una sanción si es desobedecida. Es decir,
el Derecho es un sistema coactivo de la conducta humana que se impone mediante la posibilidad
de aplicar una sanción: “las normas jurídicas se caracterizan por ser enunciados que contienen
sanciones”. La formulación de que toda norma jurídica para ser tal debe contener una sanción
ha implicado que los destinatarios de tales normas sean sus aplicadores, o sea, la administración
pública o sus intérpretes: los jueces. Hans KELSEN, Problemas Capitales de la Teoría Jurídica del
Estado, op.cit, p. 177, dice Kelsen con respecto a la sanción: “la sanción, elemento necesario de
la norma jurídica, con vista precisamente a su fin, que es el mover a los sujetos de derecho (con
excepción del Estado mismo) a conducirse de un determinado modo, y que consisten, según la
experiencia indica, en una pena o una ejecución, representa una acción del Estado. Esta conducta
propia, es la que forma el contenido de la voluntad del Estado en la norma jurídica, con la que se
aspira a lograr una conducta congruente por parte de lo súbditos; ésta, y no la conducta misma
de los demás súbditos, conducta ajena al Estado y que, en cuanto fin de la norma jurídica, sólo
indirectamente puede desprenderse de ésta. Este comportamiento se revela como el aspecto
negativo de aquel substracto de hecho al que la norma jurídica enlaza la pena o la ejecución”.
80 BOBBIO, op.cit, pp.161-162. Dice BOBBIO, “…la norma fundamental es el término unificador de
las normas que componen un ordenamiento jurídico…”
81 DE LUCAS, Curso de Introducción al Derecho, op.cit pp. 86 y ss.
82 Hay que aclarar que si bien HART está proponiendo reglas de carácter universal, su visión es desde
el derecho inglés y aplicable al derecho en el Commonwealth.
83 En el sistema ideado por H.L.A. HART se distinguen dos tipos de normas, diferentes pero rela-
cionadas entre sí y las denomina como normas primarias y normas secundarias. La distinción
que hace Hart no se refiere a la estructura del ordenamiento jurídico sino a su función en dicho
ordenamiento. Es así que las normas primarias prescriben que las personas realicen u omitan
determinadas acciones, es decir son normas de comportamiento (imperativo, prohibitivo y per-
misivo), pues establecen pautas de conducta para los particulares y para los ciudadanos y son el
elemento de referencia para el resto del ordenamiento jurídico. Las normas secundarias están en
una situación de relación y subordinación con respecto a las de primer grado ya que “especifican
la manera en que las reglas primarias puede ser verificadas en forma concluyente, introducidas,
eliminadas, modificadas, y su violación determinada de manera incontrovertible..”, es decir que
confieren potestades públicas o privadas. HART distingue dentro de las normas secundarias tres
tipos de categorías. Estas reglas secundarias tienen funciones diferentes en el ordenamiento ju-
97
rídico y son las reglas de reconocimiento, de cambio y de adjudicación. La norma secundaria de

reconocimiento indica ciertas características para identificar a la regla o el alcance de la misma.
Esta regla tiene la función primordial de eliminar la falta de certeza. Es así que la regla de recono-
cimiento puede establecer que la regla primaria ha sido adoptada por el procedimiento de formu-
lación de la ley o de aprobación y ratificación de un tratado internacional. También esta norma
de reconocimiento puede dictaminar el orden jurídico entre las normas. En otras palabras, las
normas de reconocimiento aluden a la remisión de la autoridad o de la Constitución o la ley para
identificar a las normas que pertenecen al ordenamiento jurídico. Ver HART, H. L. A. El concepto
de Derecho, 2ª. Edición, Abeledo- Perrot, Buenos Aires, 1992, pp. 101 y ss. César RODRÍGUEZ
comenta a la teoría de la regla secundaria de reconocimiento de Hart de la manera siguiente: “en
toda sociedad compleja contemporánea las reglas jurídicas están organizadas jerárquicamente,
de tal forma que la validez de una regla depende de su conformidad con las reglas ubicadas en un
nivel jurídico más alto. Esta estructura jerárquica permite determinar la pertenencia de una nor-
ma al sistema jurídico a través de una prueba de origen o linaje –pedigree-, esto es, del examen
de la cadena jurídica de derivación de la cual hace parte la norma…la Constitución, dentro de la
estructura jerárquica es el criterio supremo de validez…Hart sostiene que la validez de la Consti-
tución está dada por una regla que establece que “lo que la Constitución dice es derecho”. Esta
es la regla de reconocimiento del sistema jurídico, en tanto suministra los criterios de validez –la
Constitución y las normas subordinadas a ésta- por referencia a los cuales se identifican las normas
que son reconocidas como pertenecientes a dicho sistema”. Ver. RODRÍGUEZ, La Decisión Judicial,
el debate HART- DWORKIN, op.cit, pp. 26- 27.
84 PECES-BARBA, op.cit,, p. 189.
85 PECES-BARBA, op.cit, pp. 196 y ss.
86 RUBIO LLORENTE, op.cit, pp. 45 y ss.
87 Ver sentencia de inconstitucionalidad de la Sala de lo Constitucional, 15-96/16-96/17/96/19-
96/20-96/21-96/23-96 (acum) sobre la Ley Transitoria de Emergencia contra la Delincuencia y el
Crimen Organizado“…de todo lo anterior es ineludible entender que la Constitución no es una
simple disciplina sobre las fuentes del derecho, sino que ella es efectivamente fuente del Derecho;
lo que supone que de ella dimanan derechos y obligaciones para los particulares y para los entes
estatales, aún el legislativo. Esta aptitud para regular en su forma y fondo tanto la producción
de normas infraconstitucionales como actos y omisiones de particulares y entidades estatales, es
lo que Hesse denominó fuerza normativa de la Constitución. En el ordenamiento nacional, dicha
aptitud de la Constitución aparece en las siguientes disposiciones: Art. 73 ord. 2º-que establece
como un deber político de los ciudadanos cumplir y velar por que se cumpla la Constitución;
Art. 172 inc. 3°-el cual dispone que los magistrados y jueces de la República están sometidos ex-
clusivamente a la Constitución y a las leyes-; Art. 235-según el cual todo funcionario del Estado,
previo a tomar posesión de su cargo, debe protestar cumplir y hacer cumplir la Constitución,
cualesquiera que fueren las normas que la contraríen-; Art. 249-que deroga todas las disposicio-
nes preconstitucionales que estuvieren en contra de cualquier precepto de la Constitución-; y
Arts. 149, 183 y 185-que determinan la necesaria conformidad de las normas posconstitucionales
con la Constitución, y la eventual inaplicabilidad o invalidación de las normas que no cumplan con
tal conformidad-…”
88 PÉREZ ROYO, op.cit, p. 20.
89 Francisco BALAGUER CALLEJÓN, Fuentes del Derecho. I. Principios del ordenamiento constitucio-
nal, Tecnos, Madrid, 1991, p. 51. Las reglas de interpretación y aplicación del derecho se vuelven
sustanciales para la comprensión del sistema de fuentes, el modo de producción del derecho y las
reglas de prelación.
90 PÉREZ ROYO, op.cit., p. 35.
91 Ver Sentencia Sala de lo Constitucional 4-88 del 20/VI/99. Sentencia Sala de lo Constitucional
7-2006/27-2007/28-2007/29-2007, 29/05/2015, que rechaza la inconstitucionalidad del Tratado
de Libre Comercio Centroamérica-República Dominicana-Estados Unidos de América; Sentencia
Sala de lo Constitucional 105-2014, del 17/11/2017, que declara la inconstitucionalidad una dispo-
sición del Código de Trabajo.Sentencia Sala de lo Constitucional 32-2018 del 14/12/2018 que de-
clara improcedente la solicitud de inconstitucionalidad de la Ley de Transporte Terrestre, Tránsito
y Seguridad Vial; Sentencia Sala de lo Constitucional 65-2012/36-2014 del 29/07/2015 que declara
98
inconstitucionalidades por omisión y disposiciones de la Ley de Telecomunicaciones; Sentencia

Sala de lo Constitucional 27/2018, del 07/01/2019 que declara que los tribunales deben realizar
un esfuerzo de análisis de la ley conforme a la Constitución, agotarlo, antes de inaplicarla.
92 RUBIO LLORENTE, op.cit, p. 47.
93 Sentencia Sala de lo Constitucional 7-2006/27-2007/28-2007/29-2007, 29/05/2015, que rechaza
la inconstitucionalidad del Tratado de Libre Comercio Centroamérica-República Dominicana-Esta-
dos Unidos de América; Sentencia Sala de lo Constitucional 105-2014, del 17/11/2017, que declara
la inconstitucionalidad una disposición del Código de Trabajo; Sentencia Sala de lo Constitucional
32-2018 del 14/12/2018 que declara improcedente la solicitud de inconstitucionalidad de la Ley
de Transporte Terrestre, Tránsito y Seguridad Vial; Sentencia Sala de lo Constitucional 65-2012/36-
2014 del 29/07/2015 que declara inconstitucionalidades por omisión y disposiciones de la Ley de
Telecomunicaciones.
94 La Constitución le reconoce a la persona diversos instrumentos procesales para tutelar los de-
rechos fundamentales, así se encuentra el proceso ordinario, el amparo, el hábeas corpus y las
garantías de carácter institucional como la que ejerce el Procurador para la Defensa de los De-
rechos Humanos, el Fiscal General de la República y las comisiones especiales nombradas por la
Asamblea Legislativa.
95 BERTRAND GALINDO y otros, op. cit., T.1, pp. 205 y ss.
96 Pedro DE VEGA, La Reforma Constitucional y la Problemática del poder constituyente, 2a. Re-
impresión, Editorial Tecnos S.A., Madrid, 1991, pp. 107 y 240. Normalmente son proscritas las
decisiones judiciales que crean mutaciones a la norma constitucional. Sin embargo, si se trata de
derechos fundamentales, debe entenderse que la Constitución es un mínimo y que éstos pueden
ser ampliados y proyectados, o ajustados al momento histórico, por los tribunales constituciona-
les. Nunca reducidos.
97 José Albino TINETTI, La Justicia Constitucional en El Salvador, publicado en el Anuario Iberoame-
ricano de Justicia Constitucional, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1997, p. 177. Sen-
tencia Sala de lo Constitucional 32-2018 del 14/12/2018 que declara improcedente la solicitud de
inconstitucionalidad de la Ley de Transporte Terrestre, Tránsito y Seguridad Vial; Sentencia Sala de
lo Constitucional 65-2012/36-2014 del 29/07/2015 que declara inconstitucionalidades por omisión
y disposiciones de la Ley de Telecomunicaciones; Sentencia Sala de lo Constitucional 7-2006/27-
2007/28-2007/29-2007, 29/05/2015, que rechaza la inconstitucionalidad del Tratado de Libre Co-
mercio Centroamérica-República Dominicana-Estados Unidos de América; Sentencia Sala de lo
Constitucional 105-2014, del 17/11/2017, que declara la inconstitucionalidad una disposición del
Código de Trabajo.
98 BERTRAND GALINDO y otros, T.1, op. cit, p. 201.
99 Ver sentencia de inconstitucionalidad de la Sala de lo Constitucional, 33-2015 del 24/11/2017 que
declaró inconstitucional los acuerdos de reformas a los artículos 124 y 202 de la Constitución. Ver
precedentes sentencias de inconstitucionalidad 7-2012 (se declaró inconstitucional el acuerdo de
reforma al art. 126 Cn) del 16/12/2013, emitida por la Sala de lo Constitucional.
100 Ver Sentencia de la Sala de lo Constitucional 163-2013 del 15/06/2014 que declaró inconstitucio-
nal la resolución del Tribunal Supremo Electoral que inscribió al señor Saca González en el registro
de candidaturas a Presidente de la República.
101 José Albino TINETTI, La Justicia Constitucional en El Salvador, en Anuario Iberoamericano de Jus-
ticia Constitucional 1997, op. cit pp. 179 y ss. BERTRAND GALINDO y otros, T.1, op.cit,pp. 471 y ss;
pp. 518 y ss. Tampoco hay que olvidar que el Órgano Judicial es un mecanismo formal y legítimo
de control social (arts. 2, 86 y 172 Cn), para resolver en forma pacífica las disputas surgidas en la
sociedad para el conocimiento de las legítimas pretensiones del justiciable, averiguar la verdad
y ejecutar su resolución, incluso con la fuerza pública, por ello nunca será reiterativo señalar la
trascendental importancia que tiene en la vida de la sociedad la función jurisdiccional del Estado,
en tanto moderadora, reparadora y sancionadora en los conflictos de intereses que se suscitan
en toda convivencia humana. De ahí que el Órgano Judicial, en un régimen constitucional de
Derecho, debe garantizar el acceso igualitario a todos los sujetos que intervendrán en el proceso
y tutelar el derecho constitucional a un debido proceso.
102 LOEWENSTEIN, op. cit, p. 50.
99
103 Manuel ARAGÓN, La Interpretación de la Constitución y el Carácter objetivado del Control Jurisdiccio-
nal”, en Revista Española de Derecho Constitucional, Año No. 6, No. 17, mayo-agosto de 1986, p. 85.
104 Véase al respecto a TINETTI, La Justicia Constitucional en El Salvador, op. cit., p. 177.
105 Ver ZAGREBELSKY, El Derecho Dúctil. Ley, derechos y Justicia, op.cit, p. 131 y ss. Lo que trata de
resaltar el autor es que los jueces constitucionales deben de garantizarle a la sociedad su total
independencia de los partidos políticos o de los poderes fácticos. También deben garantizar su in-
dependencia de si mismos, para evitar caer en la tentación que sus votos responden a sus propias
tesis, conferencias, artículos o libros, evitando que se vuelvan posturas del tribunal.
106 Véase al respecto a TINETTI, La Justicia Constitucional en El Salvador, p. 177.
107 Ver: Sentencias de inconstitucionalidad 1-2010/27- 2010/28-2010 y 15-2011/38-2011. Con esta sen-
tencia se afectó una eliminó una práctica del Órgano Ejecutivo que trasladaba fondos públicos
entre secretarías de Estado sin previa autorización de la Asamblea Legislativa.
108 Asimismo, la resolución de los conflictos entre el ejecutivo y el legislativo en el proceso de forma-
ción de la ley (art. 138 Cn)
109 Ver sentencia 52-2014 de la Sala de lo Constitucional del 09/07/2014 que declaró inconstitucional
las disposiciones del Tratado Constitutivo del Parlamento Centroamericano y Otras Instancias Po-
líticas. Ver amparo 64-2019 Sala de lo Constitucional, 12/02/2019.
110 Sentencia Sala de lo Constitucional 7-2006/27-2007/28-2007/29-2007, 29/05/2015, que rechaza
la inconstitucionalidad del Tratado de Libre Comercio Centroamérica-República Dominicana-Esta-
dos Unidos de América.
111 Ver resolución de admisibilidad de demanda de Inconstitucionalidad 7/2012,resolución pronun-
ciada el 6 de marzo de 2012. Se admitió una demanda contra una enmienda constitucional apro-
bada en primera votación, relacionado al artículo 126 de la Constitución, para cerrar la posibilidad
de las candidaturas independientes a diputados. Así en la enmienda se establece que los candida-
tos a diputados deben ser postulados por un partido político y en el orden de precedencia que el
partido establezca. El fundamento no solo es una afectación a la forma de gobierno y al sistema
político, sino a un derecho político. Ver sentencia de inconstitucionalidad de la Sala de lo Cons-
titucional, 33-2015 del 24/11/2017 que declaró inconstitucional las reformas a los artículos 124
y 202 de la Constitución. Ver precedentes sentencias de inconstitucionalidad 7-2012 (se declaró
inconstitucional la reforma al art. 126 Cn) del 16/12/2013, emitida por la Sala de lo Constitucional.
112 Sobre este punto, TINETTI y BERTRAND GALINDO han expuesto una tesis en la que ambos coin-
ciden al señalar que los decretos de reforma constitucional únicamente pueden ser controlados
por vicios de forma. Ver TINETTI, La Justicia Constitucional en El Salvador, publicado en el Anuario
Iberoamericano de Justicia Constitucional 1997, p. 177. BERTRAND GALINDO y otros, Manual de
Derecho Constitucional T.1,p. 201.
113 Ver sentencia de inconstitucionalidad, la Sala de lo Constitucional declaró inaplicable el art. 743
de 2/06/2011 que pretendía modificar la forma de votación para decisión de la Sala de lo Consti-
tucional, de mayoría simple a votación unánime, en la resolución de admisibilidad del proceso de
inconstitucionalidad 38/2011.
114 Por medio de la resolución 19-2012 del 25 de junio de 2013, la Sala de lo Constitucional declara
inaplicable la resolución emitida por la Corte Centroamericana de Justicia, por invasión de com-
petencia jurisdiccional exclusiva de la Sala de lo Constitucional en materia constitucional. Poste-
riormente, con fecha 16 de agosto del 2012, emitió una segunda resolución de inaplicabilidad
contra la resolución de la Corte Centroamericana de Justicia, así dijo “la pretensión de la CCJ de
autoerigirse como un Tribunal Supranacional Constitucional con competencia para poder revisar
las sentencias de inconstitucionalidad emitidas por esta Sala no puede aceptarse, ya que constitu-
ye una flagrante violación al ordenamiento constitucional de El Salvador”.
115 La Sala de lo Constitucional emitió medida cautelar con fecha 25 de julio de 2013 contra actua-
ciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo por los asuntos 328-2013, 344-2013 y 345-2013,
declarando inaplicables cualquier actuación. Posteriormente, declaró inaplicables las decisiones
de admisibilidad de demandadas de ilegalidad emitidas por la Sala de lo Contencioso Adminis-
trativo, por nombramiento de magistrados de la Sala de lo Constitucional y otros magistrados.
La resolución inhabilita los procesos de admisión 328-2013, 344-2013 y 345-2013, se expresó “en
consecuencia, y como efecto de la presente resolución de inaplicación, todas las actuaciones pro-
100
cesales que se emitan en los procesos contencioso administrativos 328-2013, 344-2013 y 345-2013,
a partir de la inaplicabilidad de los autos de admisión, carecerán de valor jurídico constitucional y
no tendrán ninguna incidencia en el regular funcionamiento de la jurisdicción constitucional, es-
pecíficamente en la tramitación de los presentes procesos de inconstitucionalidad”, en resolución
del 13 de agosto de 2013.
116 Ver sentencia inconstitucionalidad 77/2013 y 97/2013 emitida el 13 de agosto de 2013, por Sala de
lo Constitucional
117 Ver inconstitucionalidad nombramiento de magistrados a Corte de Cuentas de la República, sen-
tencia de inconstitucionalidad 49-2011 emitido por Sala de lo Constitucional el 23 de enero de
dos mil trece, por no cumplir requisitos constitucionales. Sentencia 7-2011 inconstitucionalidad,
emitida por Sala de lo Constitucional el 13 de mayo de 2011, declarando inconstitucional el nom-
bramiento de un magistrado del Tribunal Supremo Electoral. Sentencia de inconstitucionalidad
19-2012 emitida por la Sala de lo Constitucional, con fecha 5 de junio de 2013, declarando in-
constitucionales los nombramientos de magistrados a la Corte Suprema de Justicia, obligando
a la Asamblea Legislativa a establecer “procedimientos adecuados que transparente los criterios
de selección y objetiven el cumplimiento de los requisitos de los funcionarios a ser elegidos por
la Asamblea Legislativa. También ver sentencia de inconstitucionalidad 29-2012 de la Sala de lo
Constitucional, de fecha 12 de julio de 2012, que declara inconstitucional el nombramiento del
Fiscal General de la República.
118 Ver inconstitucionalidad 25-2006AC del 09/04/2008: “Una de las diferencias entre la declaratoria
de inaplicabilidad y la de inconstitucionalidad es que la primera posee efectos interpartes, mientras
que la segunda conlleva efectos erga omnes, o sea, de obligación general a través de la elimina-
ción de la disposición constitucional. El inicio de un proceso de inconstitucionalidad, en virutd de
requerimiento judicial por ejercicio de control difuso, no implica que el eventual pronunciamiento
de la Sala de lo Constitucional recaiga sobre lo resuelto por el Juez, esto es, sobre su sentencia de
inaplicabilidad, mucho menos sobre lo que pudiere resolver también otro juzgador, al conocer
en segunda instancia por motivo de algún recurso interpuesto. En el ejercicio de la potestad de
control difuso, el juez debe identificar el parámetro de control, es decir la(s) disposición(es) cons-
titucional(es) que considera vulnerada(s) por el objeto de control, lo cual implica que el juzgador
debe realizar previamente una interpretación de la Constitución -sobre la cual la Sala de lo Consti-
tucional no tiene monopolio- y cotejar con ella la interpretación que de la ley ha efectuado.”
119 PÉREZ TREMPS, Tribunal Constitucional y Poder Judicial, op.cit, p. 121. PEREZ TREMPS también
resalta que el origen de la defensa de la Constitución, como norma jurídica superior, nació en los
Estados Unidos de América, a través de la legendaria sentencia Marbury vrs Madison. El trabajo
publicado fue fundamental para ir creando la cultura jurídica alrededor del Tribunal Constitucio-
nal español.
120 Ha dicho la Sala de lo Constitucional en la sentencia de amparo 593-98 del 13/09/99, “es menester
aclarar que las autoridades judiciales y administrativas a las que se les encomienda la ejecución de
un acto subjetivo, público o privado, deben examinarlo a la luz de la Constitución; y en caso de
advertir que existe contradicción entre aquél y los derechos, principios o valores constitucionales
pueden perfectamente, atendiendo la supremacía constitucional, negarse a acatarlo amparándo-
se en las facultades que les conceden los artículos 185 y 235 de la Carta Magna”.
121 Ver inconstitucionalidad 23-2006AC del 06/03/2007. Es necesario que se expongan las razones
que fundamentan la inaplicación de una ley, considerando que el control difuso es un control
jurídico, y la negativa del juez a aplicar la ley no puede obedecer a motivaciones de convenien-
cia u oportunidad, sino sólo a que la norma inferior contradice a la superior en el sentido de su
imperatividad. Sentencia Sala de lo Constitucional 27/2018, del 07/01/2019 que declara que los
tribunales deben realizar un esfuerzo de análisis de la ley conforme a la Constitución, agotarlo,
antes de inaplicarla.
122 Ver improcedencia Inconstitucionalidad 75-2006 de la Sala de lo Constitucional, del 8 de febrero
de 2007. Manifiesta que bajo los arts. 77-E y 77 F la resolución de inconstitucionalidad no se con-
vierte en un recurso de revisión de la inaplicación declarada por la jurisdicción ordinaria. El caso
concreto es independiente del proceso de inconstitucionalidad, por lo tanto, la justicia ordinaria
puede conocer a instancia de parte o de oficio el parámetro de constitucionalidad.
123 Sentencia Sala de lo Constitucional 27/2018, del 07/01/2019 que declara que los tribunales deben
realizar un esfuerzo de análisis de la ley conforme a la Constitución, agotarlo, antes de inaplicarla.
101
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105
CUALIDADES DE LA CONSTITUCIÓN
Rodolfo Ernesto González Bonilla*
SUMARIO
Introducción. I. Las funciones de la Constitución. 1. Noción de Comunidad estatal.
2. Integración. Expresión jurídica del consenso. 3. Sentido del carácter abierto y
concentrado de las disposiciones constitucionales. Mecanismos de cierre. 4. Carác-
ter abierto y concentrado no significa relativismo. Vinculación del contenido de la
Constitución con la evolución del constitucionalismo. Determinación del sentido
actual y concreto por la Sala de lo Constitucional. 5. Coordinación. Expresión de
la soberanía. Creación y limitación del poder público. 6. Necesidad de estabilidad.
Limitación a regular lo básico. II. Cualificación de la Constitución por sus funcio-
nes. Cualidades de la Constitución. § 1. La supremacía constitucional (art. 246 Cn)
1. Superioridad formal. 2. Superioridad material. Superioridad formal en función
de la material. 3. Consecuencias. Aplicación directa de la Constitución, interpre-
tación conforme y derogación genérica (art. 249 Cn) 4. Situación en El Salvador.
§ 2. La rigidez acentuada de la Constitución (art. 248). 1. Finalidad. 2. Procedi-
miento de reforma constitucional en El Salvador. 3. Los contenidos irreformables
de la Constitución Salvadoreña. § 3. La protección difusa y reforzada a la Cons-
titución (art. 247). 1. Vinculación con el tema general de la eficacia del Derecho.
Garantía inmanente. 2. Protección institucionalizada difusa y concentrada. Pro-
tección a cargo de funcionarios administrativos y tribunales no especializados.
3. Protección a cargo de la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Jus-
ticia. Consecuencias. 4. La protección reforzada no es, desde un punto de vista
lógico-jurídico, una cualidad esencial de la Constitución. Tipología de las normas
constitucionales. § 4. Disposiciones y normas constitucionales. 1. Diferenciación
entre disposiciones y normas constitucionales. 2. Tipología y sistematización de
las disposiciones constitucionales. § 5. Tipología de las normas constitucionales.
* Profesor de Derecho Constitucional y Derecho Procesal Constitucional. Exmagistrado de la Sala de

lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia.
ABREVIATURAS
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BVerfGE Recopilación oficial de las resoluciones del TCF.
CE(P)C Centro de Estudios (Políticos y) Constitucionales español.
Cont Proceso de controversia.
Cn Constitución salvadoreña de 1983.
FCE Fondo de Cultura Económica.
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LPrCn Ley de Procedimientos Constitucionales.
RCJ Revista de Ciencias Jurídicas.
REDC Revista Española de Derecho Constitucional.
RSC Resolución de la Sala de lo Constitucional salvadoreña.
SCn Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia.
SSC Sentencia de la Sala de lo Constitucional salvadoreña.
TCF Tribunal Constitucional Federal alemán.
UNAM Universidad Nacional Autónoma de México.
110
Cualidades de la Constitución
INTRODUCCIÓN
El análisis de los atributos jurídicos propios de la Constitución, llámense “pecu-

liaridades”, “especificidades” o “cualidades”, se justifica a partir de la constatación
de que ella es un cuerpo normativo distinto al resto de los que integran el ordena-
miento jurídico. Tal carácter se fundamenta en las especiales funciones que a la Ley
Suprema le encomiendan las sociedades democráticas y a los fundamentos de su
normatividad que le adjudica la teoría constitucional.
I. Las funciones de la Constitución
1. Antes de exponer en qué consisten dichas funciones, y por qué son ellas las
que cualifican a la Constitución dentro del ordenamiento jurídico, es necesario, por
razones metodológicas, exponer qué entendemos por Comunidad estatal, la cual
es el objeto constituido jurídicamente.
En su libro Comunidad y Sociedad, Ferdinand Tönnies sostenía que el primero

de tales términos denomina una vinculación “real y orgánica” entre los seres hu-
manos, en virtud de la cual los individuos que la forman se unen de forma plena,
auténtica y enteramente voluntaria; mientras que el segundo denomina una mera
formación en la que los individuos se relacionan sólo en esferas parciales de su
voluntad y actuación –es decir como una mera concurrencia– y en la cual la vincu-
lación es asumida sólo teóricamente.1
Es claro que las actuales formas de organización jurídico-política denominadas

Estados pretenden lograr la mayor vinculación y cohesión social que se pueda en-
tre los individuos que la integran, en orden a alcanzar los objetivos comunes; así,
en el preámbulo de nuestra Ley Suprema los constituyentes declaran su voluntad
de “establecer los fundamentos de la convivencia nacional” con base en algunos
elementos esenciales: “la dignidad de la persona humana”, “una sociedad más
justa” y “el espíritu de libertad y justicia”.
Por supuesto, si se trata de un Estado Democrático –y la República de El Sal-

vador así es diseñada por la Constitución–, deberá estar asegurado un ámbito, si-
quiera mínimo, de libertades a cada individuo, ámbito que no podrá ser enervado
y menos anulado por la comunidad. En otras palabras, la idea de Comunidad no
puede llevarnos a la idea transpersonalista de un colectivo que absorbe al indivi-
duo; por el contrario, el humanismo que según el Informe Único de la Comisión de
Estudio del Proyecto de Constitución impregna a la Ley Suprema, le da prioridad
a la persona humana y sus derechos sobre la colectividad y así debe interpretarse
todo el articulado de la Ley Suprema.
111
Si partimos del concepto de Comunidad estatal que aporta quien en el último

cuarto del siglo XX ha actualizado las ideas del clásico Georg Jellinek sobre Teo-
ría del Estado, Reinhold Zippelius, para quien el Estado “es un conjunto de seres
humanos, cuya conducta se coordina en forma específica (…), una estructura de
acción, jurídicamente organizada” mediante un orden normativo eficaz y homo-
géneo2, cabe preguntarse si dicho proceso de aglutinamiento o coordinación, se
basa en razones sociológicas o en razones político-culturales, y más específicamen-
te jurídicas.
Quienes parten del concepto de Nación afirman que un grupo de individuos

con rasgos o señas de identidad colectiva comunes, como una misma lengua, reli-
gión, cultura o idiosincrasia, tienen derecho a constituir su Estado y sus institucio-
nes propias que los diferencie del resto de naciones –lo podemos entender como
el proceso state-building–; por su parte, quienes parten de la premisa del Estado,
como forma de organización jurídico-política, le atribuyen precisamente a éste la
tarea de construir la nacionalidad, buscando la homogeneidad entre los miem-
bros, auxiliándose del poder aglutinante de las instituciones públicas y especial-
mente de la herramienta del sistema educativo –lo que entenderíamos como el
proceso nation-building–3. Es justamente en este último proceso en que interviene
la Constitución con sus funciones propias.
Además hay otra razón que hace más adecuado el término comunidad para
hacer referencia al objeto constituido por la Ley Suprema: como expone Hesse,4 se
suele hacer una separación entre Estado y Sociedad, entendiendo por el primero
el conjunto de instituciones y funcionarios que ejercen el poder político, y por la
segunda al conjunto de individuos que, como tales, se encontrarían excluidos de
la conformación y dirección políticas; es decir, se entiende ambos conceptos de
manera tajantemente separada.
No obstante, “los presupuestos de tal dualismo han desaparecido en el Estado

democrático y social contemporáneo. La vida ‘social’ ha dejado de ser posible sin
una organización responsable, organizadora y planificadora. A la inversa, el ‘Esta-
do’ democrático no se constituye sino a través de la cooperación social (…). De ahí
que la diferenciación entre lo estatal y lo no-estatal deba ser expresada empleando
el concepto de ‘Comunidad’ referido a ambos, en tanto ‘Estado’ queda reservado
al concepto más estricto de actividad y actuación de los poderes constituidos”.
Corresponde entonces identificar las implicaciones que conlleva el concepto

Comunidad, como premisa de lo que más adelante se expondrá.
2. Toda Constitución contemporánea está dirigida a regular el proceso polí-

tico, entendido en sentido amplio –comprendiendo en él los aspectos básicos no
112
sólo políticos stricto sensu, sino también económicos, sociales, culturales, etc.–,
de una sociedad esencialmente pluralista y compleja, conformada por grupos o
sectores que sustentan diversas ideologías e intereses, y que necesariamente han
de coexistir5.
Las sociedades contemporáneas no pueden concebirse como grupos homo-

géneos, definidos por características sociológicas comunes, sean estas étnicas, lin-
güísticas, religiosas, u otras del mismo tipo6. Por el contrario, la cohesión social
depende de factores que no son “naturales”, sino políticos y jurídicos; concreta-
mente, depende del éxito que se logre en integrar las corrientes de voluntad que
sostengan el aparato estatal e influyan en sus decisiones, así como coordinar la
actuación conjunta de sus miembros7.
En ese sentido, y considerando que la Comunidad estatal se funda, entre otras

premisas esenciales, en lo que Smend denomina un “entramado espiritual”8, es
decir, en la suma de las actitudes de todos los individuos que aspiran a vivir juntos
en común y acomodan su conducta a tal fin, es necesario dar expresión jurídica a
aquellos aspectos del proceso político que a todos o, al menos, a la mayoría de los
individuos o grupos interesan para lograr una convivencia justa, segura y democrá-
tica, y proveerles asimismo de fuerza vinculante.
Si la convivencia de los seres humanos no puede ser –desde un punto de vista

lógico– impuesta, sino sólo voluntaria, es necesario que exista un paradigma o
idea de legitimidad que la haga aceptable a todos; para Stern, en el Estado Cons-
titucional actual, la Constitución obtiene legitimidad “por la coincidencia con las
ideas de valor, justicia y seguridad dominantes en el pueblo”, ideas que han cobra-
do forma en los procesos constituyentes, moldeadas por “la historia, la cultura y el
desarrollo político”9. o, según Hesse, por “la tradición jurídica acrisolada”, que las
deduce “de la historia del Derecho”10.
La determinación de qué elementos se deben incluir en tal paradigma varía

según las diferentes sociedades y los diferentes momentos históricos; para el caso
salvadoreño, es claro que el mismo no puede dejar de comprender, en la actuali-
dad, los derechos y garantías fundamentales de la persona –todos ellos recondu-
cibles como veremos a los valores de dignidad, libertad e igualdad inherentes a la
persona humana–, la estructuración de un Estado que responda a los principios de
juridicidad –es decir, tanto constitucionalidad como legalidad– y democracia, así
como la regulación de una actuación económico-social del Estado que asegure a
todos los habitantes del país una existencia digna del ser humano.
Los elementos que componen la idea de legitimidad, el consenso alrededor de

un sistema de valores, deben poseer cierta “objetividad fundamentable racional e
113
históricamente”11, objetividad que no puede derivar más que del consenso; de ello
se sigue que el sistema de cánones ético-jurídicos que se expresa en la Constitución
no puede ser determinado por un solo sector, de forma unilateral, pues en tal caso
se desnaturaliza la esencia de la Ley Suprema.
Desde esta perspectiva, y aquí hacemos referencia al primer fundamento de

la normatividad de la Constitución, ella aparece como la expresión jurídica del con-
senso social sobre los cánones ético-jurídicos a partir de los cuales se ha de organi-
zar el Estado y dirigir la convivencia; consenso que, como tal, no puede más que
reflejar el mínimo de aquellos aspectos fundamentales sobre los cuales ha habido
acuerdo social.
Evidentemente, lograr el consenso implica el sacrificio de la precisión y la es-

pecificidad; lo cual produce un impacto en las disposiciones constitucionales: estas
tendrán una estructura abierta y concentrada, es decir, abstractas, llenas de con-
ceptos indeterminados, susceptibles de varias interpretaciones. Por ello, al hablar
de la interpretación constitucional, no puede hablarse de la única, correcta y verda-
dera, sino de la más adecuada aquí y ahora.
Para abordar el tema cabe hacer, en primer lugar, una distinción entre la no-
ción de Constitución como “orden abierto” o como “norma abierta”, y el carácter
abierto de las disposiciones de la Constitución.
El tema de la Constitución como orden abierto o como norma abierta –en

contraposición a una Constitución vinculada–, se enmarca en la discusión paralela
relativa a si la democracia debe ser sólo “procedimental”, o ser “sustantiva”12. La
primera tesis, sustentada entre otros por Peter Häberle y John Ely, se basa en un
entendimiento de la Constitución como sistema de cláusulas procedimentales que
permiten el libre juego político y el libre acceso al poder de cualquier opción políti-
ca, siempre que se respete los cauces democráticos; la segunda, sustentada, entre
otros, por Otto Bachof y Reinhold Zippelius, afirma que la democracia no puede
identificarse sólo con el pluralismo, sino que descansa en un sistema de valores sin
los cuales no puede realizarse, por lo cual la Constitución debe ser la norma que
exprese dicho sistema, cuyo núcleo radica en los derechos fundamentales.
Rápidamente se puede concluir que, en El Salvador, la Constitución no puede

entenderse solamente desde la perspectiva procedimental, ya que, si bien contiene
elementos que buscan el establecimiento de una democracia que asegure un proce-
dimiento político libre, competitivo, transparente y “limpio” para el acceso al poder
de cualquier opción que obtenga el suficiente apoyo para ello, también ha optado
por determinadas opciones básicas o valores constitucionales que dan unidad mate-
rial y coherencia interna al ordenamiento y a la actuación de los órganos estatales.
114
3. La apertura constitucional se entiende aquí en otro sentido: en la Constitu-

ción la regulación de algunos aspectos –v. gr., el orden económico, las relaciones
internacionales del Estado Salvadoreño con otros Estados u organismos interna-
cionales, los derechos y garantías fundamentales de la persona– se hace de forma
incompleta, es decir, la Ley Suprema sólo les perfila normativamente en sus líneas
básicas13, con el fin de asegurar un proceso político libre, dejando que los mismos
sean precisados, colmados o completados por la práctica de los órganos políticos
–la Asamblea Legislativa y el Órgano Ejecutivo– y la jurisdicción constitucional14,
que, para estos efectos, se entienden como mecanismos de cierre.
Si bien la Constitución establece en muchas ocasiones fines determinados ha-

cia los cuales el Estado debe dirigir su actividad –v. gr., en los arts. 1, 89 y 101 Cn–,
no especifica los modos o formas mediante los cuales ha de hacerlo; ello, por tan-
to, queda librado a la decisión de las fuerzas que intervienen en el proceso político,
y que ejecutan sus proyectos concretos a través de los órganos estatales, a los cua-
les se da por asumido que sólo pueden tener acceso por los cauces democráticos.
Y es que, la regulación del contenido de la Constitución no puede llegar al

punto de enervar la autonomía y singularidad de los proyectos políticos que en un
sistema pluralista se someten a debate por los diferentes partidos políticos y las
fuerzas sociales que los sostienen, y que, ganada una elección, tienen “derecho”
de implementarse mediante legislación, políticas públicas y actos administrativos.
En tal sentido, decir que la actuación práctica de los órganos políticos y la ju-
risdicción constitucional son mecanismos de cierre implica reconocer que son ellos
los que, ya sea positivamente –adoptando decisiones y ejecutándolas– o negativa-
mente –controlando, señalando los límites más allá de los cuales no se puede de-
cidir o actuar– precisarán alcances y límites, colmarán lagunas o complementarán
con detalles los contenidos abiertos de las disposiciones constitucionales.
En cambio, por concentración de las disposiciones constitucionales se entien-

de el uso de cláusulas generales o conceptos jurídicos indeterminados, con el fin de
facilitar el consenso y la adaptación de la Constitución a los cambios en la realidad
normada, cláusulas y conceptos que, como tales, requieren de concreción y expli-
citación de su sentido, ya que poseen poca “densidad normativa”15, también aquí
son necesarios los mecanismos de cierre para concretarlos y explicitarlos.
4. Ahora bien, no se puede dejar de reconocer que, el atribuir a las disposicio-

nes constitucionales un carácter abierto y concentrado, puede dar lugar a equívo-
cos perjudiciales para la configuración de un Estado Constitucional; ya que puede
conducir a una interpretación y aplicación relativista de la Constitución, que haga
de cualquier actuación de los órganos estatales una actuación constitucional y,
115
por tanto, legítima, y de los conceptos constitucionales, conceptos susceptibles de

tener cualquier significado.
Sobre ello debe afirmarse rotundamente que una tal comprensión de esta
cualidad de la Constitución es inaceptable, pues contraría su esencia; el contenido
de las constituciones ha sido formado a partir de la evolución del constituciona-
lismo, ese movimiento jurídico, político y filosófico que en los últimos doscientos
años ha postulado el ideal de una Constitución escrita, cuya legitimidad se basa en
el contenido mismo de sus normas y en emanar de la voluntad soberana del pue-
blo, y cuya función esencial es instaurar un gobierno limitado, garantizando con
ello los derechos de los ciudadanos; finalidad que sólo puede asegurarse a través
de la rigidez de la Constitución y del control judicial de constitucionalidad16.
Dicha evolución ha sido documentada por la doctrina del Derecho Político y

Constitucional, el cual ha ido perfilando los contenidos esenciales de las categorías
que la Ley Suprema utiliza para expresar sus mandatos; en El Salvador, esta vincu-
lación del contenido de la Constitución con la evolución del constitucionalismo ha
sido reconocida por la jurisprudencia de la SC17.
En este punto hay que señalar, otra vez, que la determinación del sentido actual
y concreto que tales disposiciones adquieren corresponde a la SC; es aquí donde más
marcado se advierte su carácter técnico e imparcial, la justificación de que la última
instancia de protección a la Constitución radique en dicho tribunal, y la necesidad
que su jurisprudencia sea motivada, haciendo un uso adecuado de la argumentación
jurídica, para dejar claro que es de la Constitución, y no de criterios subjetivos, de
donde se derivan las consecuencias jurídicas que se expresan en sus fallos18.
5. A constituir jurídicamente la Comunidad estatal contribuye, además de la

integración por la vía del consenso, la coordinación del actuar de los individuos
hacia metas comunes. Para tal fin, es necesario crear un aparato de dirección polí-
tica –el Gobierno–, los órganos que lo integran, sus atribuciones y competencias,
así como sus relaciones recíprocas, y establecer las bases del instrumento que ha
de ordenar la unidad de acción, del aparato de dirección política y de los mismos
individuos –el ordenamiento jurídico, o Derecho–19. Así, el Estado implica una Co-
munidad jurídicamente constituida como unidad de acción, bajo la dirección del
Gobierno, ordenada por el Derecho.
Desde 1995 la jurisprudencia constitucional viene entendiendo que “la Consti-

tución de la República, como expresión de la soberanía popular, no sólo es un siste-
ma de normas, sino que cualitativamente constituye el primer conjunto normativo
y base fundamental de todo el ordenamiento jurídico interno; lo que implica que
todos los planos de la producción jurídica deben estar subordinados a la Constitu-
ción en cuanto a su forma y contenido”20.
116
Este papel de organización del poder aparece como el más visible de la Cons-
titución, lo cual explica que el concepto dominante de ella, durante el siglo XX,
haya sido el formulado por Georg Jellinek en 1905: aquella ordenación que abarca
las normas jurídicas que designan los órganos supremos del Estado, los modos de
su creación, sus relaciones mutuas, fijan el círculo de su acción o influencia y, por
último, la situación fundamental del individuo respecto del poder del Estado21.
Sin embargo, tal papel de la Constitución no puede entenderse como la ra-

cionalización y limitación de un poder preexistente, ya que ello ignora el hecho de
que, como afirma Rubio, “la Constitución es el origen del poder”, desde el punto
de vista jurídico, no sociológico o político; es innegable que “el poder, como fenó-
meno social, surge de las relaciones existentes entre los hombres, pero el poder po-
lítico que nace de las relaciones fácticas (…) es poder desnudo, no señorío; Macht,
pero no Herrschaft”22. Para que tal poder pueda ser legítimo, sólo puede tener por
su fuente el Derecho, la Constitución.
En el mismo sentido, para Dorf y Morrison “muchas de las preguntas centrales

en el Derecho constitucional estadounidense cuestionan ‘¿quién decide?’ (…); en
un sentido importante, gran parte de cada disputa constitucional realmente plan-
tea la cuestión de quién decide”23, pues el rol esencial de la Ley Suprema consistiría
en conferir autoridad para ejercer potestades públicas que vinculan a los ciudada-
nos y a los órganos del Estado, en la determinación de sus derechos y obligaciones
recíprocos.
Por ello, debe afirmarse categóricamente, y aquí hacemos referencia al se-

gundo fundamento de la normatividad de la Constitución, que ella es la expresión
de la soberanía popular y por tanto la fuente del poder estatal que, al crearlo,
también lo limita, según los alcances de los respectivos ámbitos de atribuciones y
competencias que se les confiere a cada órgano del Gobierno. A ello se refiere el
art. 86 inc. 1.º Cn, al prescribir que es la propia Constitución y las leyes –dictadas
conformes con ella, habría que entender– quienes establecen la positive Bindung24,
la vinculación positiva o habilitación para la actuación de todo el aparato de direc-
ción política.
Ahora bien, no puede ignorarse que el proceso de los Estados ha sido ten-
dencialmente a un carácter “territorial”; lo determinante y visible para definir sus
confines es el espacio físico, no el consenso que los ciudadanos puedan configurar.
Desde Weber se entiende por Estado “un instituto político de actividad continua-
da, cuando y en la medida que su cuadro administrativo mantenga con éxito la
pretensión al monopolio legítimo de la coacción física para el mantenimiento del
orden vigente”, asociación política que se caracteriza especialmente por “el hecho
de que la dominación de su cuadro administrativo y de sus ordenamientos manten-
117
gan su pretensión de validez para un territorio determinado, y que esta pretensión

esté garantizada por la fuerza”25. Pero, igual que advertimos respecto del concep-
to de Constitución de Jellinek sobre la Constitución, este enfoque territorial del
Estado no debe llevar a que se pierda de vista el rol integrador de la Ley Suprema.
Las dos funciones hasta ahora expuestas inciden en la técnica de elaboración

de disposiciones constitucionales. Al respecto, Häberle identifica un modelo que
denomina de “valores fundamentales” (Grundwertemodell), “cuyo texto, además
de facultamientos y delimitaciones, expresa contenidos, valores, fundamentos,
pero sobre todo ‘tareas’”; y otro que denomina “de facultamiento y delimitación”
(Ermächtigungs- und Grenzziehungsmodell) que “se refiere a las normas orgánicas
y sustantivas clásicas”26, en otras palabras, lo que ha dado fundamento a las dos
clásicas partes de la Constitución, dogmática y orgánica. Ambos modelos encuen-
tran expresión en la vigente ley suprema salvadoreña.
6. Por otra parte, la misma función de la Constitución requiere que su regu-

lación sea perdurable, que en ella se refleje una cierta estabilidad del proceso po-
lítico; por lo cual su contenido debe limitarse a regular los elementos básicos de
tal proceso, dejando lo secundario y coyuntural a la actuación de los órganos del
Gobierno y al ordenamiento infraconstitucional.
En este punto se plantea una tensión entre dos vías de regulación de tales
aspectos: una breve, puntual y esquemática, basada principalmente en cláusulas
generales, cuyo significado deberá ser actualizado en los diferentes momentos de
vigencia de la Constitución, y concretado por medio de la legislación y la jurispru-
dencia constitucional; y otra exhaustiva y detallada.
Claramente es la primera vía la que más compatibiliza con la prolongación en

el tiempo de la vigencia normativa de la Constitución, haciendo innecesarias las
constantes reformas a la misma, pues dota al texto constitucional de gran flexibili-
dad en cuanto a las posibilidades de interpretación y aplicación.
En cambio, la segunda obedece, según explica Sagüés, a una exageración

en el aspecto declarativo y programático de la Constitución, a una confusión de
los papeles del constituyente y el legislador ordinario, o a una desconfianza del
constituyente hacia los poderes constituidos27, con ello, al legislarse sobre temas
contingentes y accesorios, se obliga, para actualizar la Constitución a los cambios
en la realidad normada, a constantes reformas, con el detrimento de su papel
estabilizador.
Y es que, como sostiene Vergottini, “íntimamente conectada con la función

constitutiva está la de estabilización y racionalización de un determinado orden
118
del poder. La Constitución es un punto firme, una base coherente y racional para
los titulares del poder político que buscan con su trámite dar estabilidad y continui-
dad a su concepto de vida asociada”28.
La Constitución Salvadoreña opta en algunos aspectos –v. gr. las normas de-
terminadoras de la estructura del Estado en el título III, o los principios relativos al
orden económico en el título V–, por un sistema de cláusulas generales; mientras
que en otros aspectos –v. gr., los derechos y garantías fundamentales en el título
II– por uno de cláusulas concretas, o por una mixtura entre ambos.
II. Cualificación de la Constitución por sus funciones
Con base en lo expuesto, cobra sentido la afirmación inicial: el carácter dis-

tinto de la Constitución deriva de las especiales funciones que ella está llamada a
desempeñar y a los fundamentos de su normatividad que le adjudica la Teoría de
la Constitución.
Así, el hecho de coordinar, de manera global, en una unidad de acción a los

individuos y grupos que conforman la sociedad, y de ser el punto al cual se recon-
duce a validez de todo el ordenamiento, dota a la Constitución de una cualidad de
supremacía (§ 1); la necesidad de integrar y de regular el proceso político generan-
do estabilidad se traducen en una rigidez acentuada, por la cual se requiere, para
reformar tales disposiciones, de un cauce más complicado que el que se sigue para
reformar las disposiciones infraconstitucionales (§ 2); mientras que la necesidad
de asegurar la eficacia de sus prescripciones frente a deficientes actuaciones de
los órganos llamados en primera instancia a asegurarla, justifica que goce de una
protección difusa y reforzada, a cargo de un órgano constitucional ad hoc, a través
de mecanismos procesales también especiales (§ 3).
Para identificar las cualidades o peculiaridades de la Constitución nos es de

mucha utilidad el Título IX de la misma Ley Suprema; su contenido comprende los
artículos 246 (supremacía constitucional), 247 (protección reforzada), 248 (rigidez
constitucional) y 249 (inserción de la Ley Suprema en el ordenamiento precons-
titucional). Ese conjunto de artículos es, en sí misma, un tipo de normas consti-
tucionales, que en la versión anterior de este trabajo denominamos “normas de
sistemática constitucional”.
§ 1. La supremacía constitucional (art. 246 Cn)
1. En la Teoría del Derecho actual se entiende el ordenamiento jurídico como

un sistema, en cuanto las disposiciones que lo integran se encuentran formalmente
119
estructuradas en un entramado de relaciones regidas por los criterios de pertenen-

cia, jerarquía y fuerza jurídica29. Según Rubio Llorente, el ordenamiento compren-
de no sólo el conjunto de disposiciones jurídicas vigentes, sino “un complejo de
instituciones distintas, de ordenaciones institucionales dotadas cada una de ellas
de su propia finalidad y de su propia lógica interna, de donde reciben su sentido
las normas que las integran, que han de ser interpretadas y aplicadas teniendo en
cuenta el ordenamiento concreto del que forman parte”30.
Desde esta perspectiva, una disposición pertenece al ordenamiento jurídico si

ha sido producida de acuerdo con lo establecido por las normas sobre producción
jurídica de ese sistema, las cuales: (i) atribuyen a ciertos sujetos competencia para
producir disposiciones; (ii) disciplinan los procedimientos para el ejercicio de las
competencias normativas; y (iii) circunscriben los ámbitos materiales en que pue-
den ejercerse tales competencias.
Por otra parte, cabe establecer una jerarquía entre las disposiciones del orde-
namiento, basada en la validez de las mismas; así, la disposición 1, que se produce
siguiendo las prescripciones sobre producción jurídica contenidas en otra disposi-
ción, la 2, es inferior a esta; pero esta última disposición 2, para ser válida, debe a
su vez haber sido producida siguiendo las normas sobre producción jurídica conte-
nidas en otra disposición, la 3, la cual es superior respecto de la 2 y, por supuesto,
también respecto de la 1; así se establecen cadenas de validez jerarquizada hasta
llegar a una norma máxima, de la cual depende la validez de todo el ordenamiento.
Como afirma Balaguer Callejón, “la unidad del sistema exige la reconducción
de todos sus componentes a una norma o a un conjunto normativo, donde se es-
tablecen las condiciones formales y materiales de validez del resto de normas. Para
nosotros esa norma fundamental es la propia Constitución, más allá de la cual no
existe Derecho alguno ni es posible, por tanto, el análisis jurídico”31.
Finalmente, cada disposición posee una doble fuerza: la activa –que implica la
capacidad de intervenir en el ordenamiento jurídico creando Derecho o modifican-
do el ya existente–, y la fuerza pasiva –que implica la resistencia frente a modifica-
ciones provenientes de disposiciones inferiores–. Al estar jerarquizadas, la fuerza
normativa de las disposiciones es variable: los estratos superiores son derecho más
fuerte respecto de los estratos inferiores.
Desde esta perspectiva formal, la Constitución, en cuanto última y superior

instancia donde se establecen normas sobre producción jurídica, ocupa el máximo
rango en la estructura jerarquizada del ordenamiento y goza de la mayor fuerza
normativa, tanto activa como pasiva; y en cuanto contiene en potencia todo el po-
der normativo de un ordenamiento jurídico, de la Constitución depende la validez
de todo ese ordenamiento.
120
2. Sin embargo, la superioridad de la Constitución, de la cual deriva la unidad

del ordenamiento, no puede basarse sólo en los aspectos formales de las disposi-
ciones jurídicas, sino que debe trascender al ámbito material. Siendo la Constitu-
ción la expresión de los cánones ético-jurídicos sobre los cuales se ha logrado un
mínimo consenso en la comunidad, es claro que ella provee, a partir de tal “techo
ideológico”32, de unidad y coherencia a todo el ordenamiento.
En este orden de ideas, sostiene Luciano Parejo que “la suma de los atributos
de normatividad y superioridad propios de la Constitución en tanto que norma
determinan la unidad del ordenamiento del Estado (...). Pero como la Constitución
no es una norma de cualquier contenido, sino precisamente portadora de unos
determinados valores materiales, esa unidad no es formal, encuentra su soporte
en el orden sustantivo que conforman los expresados valores y no únicamente en
un conjunto de reglas formales de producción de normas. La unidad que la Cons-
titución presta al entero ordenamiento es, así, una unidad material de sentido”33.
Cabe indicar que, en las relaciones que se pueden establecer entre superio-
ridad formal y superioridad material, la primera se encuentra subordinada a la
segunda; como afirma Aragón, “podría decirse que el carácter formal de la Consti-
tución es consecuencia de su significado material (…). La supralegalidad no es más
que la garantía jurídica de la supremacía, [ya que] la pretensión de legitimidad que
la supremacía encierra sólo puede operar (o, si se quiere, sólo puede hacerse real y
efectiva) a través de la supralegalidad”34.
3. De la posición de supremacía de la Constitución se deriva la vinculación a

ella de todas las personas y órganos del Gobierno, y la consiguiente invalidez de
aquellas disposiciones y actos de autoridad que contraríen la Constitución. Las con-
secuencias concretas son la aplicación directa de la Constitución, la interpretación
conforme y la derogación genérica.
En primer lugar, debe afirmarse que la vinculación a la Constitución de los

poderes públicos y los ciudadanos no se encuentra mediatizada por la emisión
de disposiciones infraconstitucionales (interpositio legislatoris); así, los derechos y
garantías fundamentales de la persona, o los principios que informan el ordena-
miento jurídico son directamente oponibles o exigibles a todos los órganos del
Gobierno –especialmente los que tienen por función directa aplicar el Derecho: el
Órgano Judicial y la Administración–, quienes no pueden alegar como excusa para
el cumplimiento de los mismos, la ausencia de ley que “desarrolle” o “reglamente”
tales prescripciones.
Como sostiene De Otto, “el sistema de eficacia directa significa –al menos
en su fórmula pura– que los jueces, y en general todos los llamados a aplicar el
121
Derecho, habrán de tomar la norma constitucional como una premisa de su deci-

sión, igual que cualquier otra norma (...). En otras palabras, si la Constitución tiene
eficacia directa no será sólo norma sobre normas, sino norma aplicable, no será
sólo fuente sobre la producción, sino también fuente del Derecho sin más (...).
Entendido en su pureza el principio de eficacia directa significa que cualquier juez
habrá de aplicar por sí mismo la Constitución, aun cuando el legislador no haya
dado cumplimiento a sus prescripciones”35.
En segundo lugar, la supremacía constitucional impone a los ciudadanos y fun-

cionarios la obligación de interpretar las leyes conforme a la Ley suprema, lo cual
ha sido incorporado en el art. 77-B b) de la L. Pr. Cn. El principio de interpretación
de las leyes conforme a la Constitución es, según García de Enterría, “una conse-
cuencia derivada del carácter normativo de la Constitución y de su rango supremo
y está reconocido en los sistemas que hacen de ese carácter un postulado básico”.
Es la unidad del ordenamiento, “supuesta su estructura jerárquica, y la situación
superior que en el seno de esa estructura corresponde a la Constitución, la que da
primacía necesaria a ésta en la integración del ordenamiento entero y, por tanto,
en su interpretación, como operación previa a cualquier aplicación del mismo”36.
Jiménez Campo entiende la interpretación conforme como “el principio o

máxima de hermenéutica jurídica según el cual de entre los varios entendimientos
posibles de una regla de Derecho, el intérprete ha de optar por aquel que mejor
se acomode a los dictados constitucionales. La interpretación de una regla jurídica
en atención a lo dispuesto en otra se justifica siempre (…) en la unidad del orde-
namiento (…). Su fundamento específico reside, sin embargo, en la primacía de la
Constitución o, si así se quiere decir, en el principio de constitucionalidad”, y es “un
imperativo jurídico-constitucional para todos los aplicadores del Derecho, siempre
y cuando, claro está, una tal interpretación resulte factible”37.
Para determinar en los casos concretos cuál es el sentido conforme a la Cons-

titución puede ser de utilidad la propuesta de Guastini, quien entiende como va-
riantes de la interpretación correctora de la ley, por un lado la extensiva, que es
“aquella interpretación que extiende el significado prima facie de una disposición,
incluyendo en su campo de aplicación supuestos de hecho que, según la interpre-
tación literal, no entrarían en él”, la cual puede ser muy útil en el caso de “posicio-
nes subjetivas ventajosas (por ejemplo, derechos)”; y por otro, la restrictiva, que
es “la interpretación que restringe o circunscribe el significado prima facie de una
disposición excluyendo de su campo de aplicación algunos supuestos de hecho
que, según la interpretación literal, entrarían dentro de él”, la cual es de mucha
utilidad cuando se regula por la ley “posiciones desventajosas (por ejemplo obli-
gaciones)”38.
122
Si lo vemos desde la perspectiva procesal constitucional, advertimos que el

origen de la interpretación conforme, según el mismo autor mencionado, está en
el proceso de inconstitucionalidad: “antes de que una ley sea declarada inconsti-
tucional, el juez que efectúa el examen tiene el deber de buscar en la vía interpre-
tativa una concordancia de dicha ley con la Constitución (…); una Ley no puede
ser declarada inconstitucional más que cuando no exista ‘duda razonable’ sobre
su contradicción con la Constitución (…); cuando una Ley esté redactada en térmi-
nos tan amplios que puede permitir una interpretación inconstitucional habrá que
presumir que, siempre que sea ‘razonablemente posible’, el legislador ha sobreen-
tendido que la interpretación con la que habrá que aplicarse dicha Ley es precisa-
mente la que la permita mantenerse dentro de los límites constitucionales”39.
En el mismo sentido se pronuncia De Otto: “En primer lugar, y en relación

con todo tipo de normas, de trata de evitar el vacío que se produce cuando una
norma se declara nula, por lo que será necesario intentar por vía interpretativa
que esta consecuencia no se produzca. En segundo lugar, el principio democrático
obliga a que, en el caso concreto de la ley, se refuerce especialmente el principio
de interpretación conforme a la Constitución, de modo que la justicia constitucio-
nal sólo proceda a declararla nula cuando no sea posible encontrarle mediante la
interpretación un sentido en el que la ley resulte conforme con la Constitución”40
(resaltado en el original).
En tercer lugar, la calidad de derecho más fuerte de la Constitución produce

la derogación de aquellas disposiciones inferiores que a la fecha de su entrada en
vigor, 20-XII-1983, entraron en contradicción con ella, o, habiendo subsistido en
aquél momento, entraron en choque con posteriores reformas constitucionales.
En cuanto a las nuevas disposiciones en cuya producción se inobservaren los re-
quisitos constitucionalmente prescritos para su validez, o que contienen mandatos
opuestos a los mandatos de la Constitución, son inconstitucionales y tal circuns-
tancia pueden ser declarada judicialmente; similar es la situación con los actos de
autoridad: las resoluciones judiciales o actos administrativos disconformes con la
Constitución, son inconstitucionales y su invalidez también puede ser declarada
judicialmente.
Como bien ha señalado Rubio Llorente, “es impensable Estado alguno que
en el momento de dotarse de una Constitución, aunque sea la primera de su his-
toria, no cuente ya con un sistema jurídico que en mayor o menor medida sigue
existiendo tras la promulgación de aquélla”41. Ello conduce a la problemática de la
derogatoria genérica que, en el caso de El Salvador, prescribe el art. 249 Cn.
Hasta 1989, la jurisprudencia de la SC no se planteó la problemática de la

normativa preconstitucional; es decir, admitió demandas y sentenció sobre dispo-
123
siciones o cuerpos normativos emitidos con anterioridad al 20-XII-1983, sin hacer

un “juicio de habilitación” sobre su propia competencia, o sobre la naturaleza y los
efectos de la sentencia de fondo dictada en tal clase de asuntos42.
Es en 1989 que el tribunal se plantea el problema y afirma43, supuestamente

basado en la seguridad jurídica que, “al no haber existido declaratoria expresa de
parte de la Constitución, en el sentido de qué leyes secundarias se estimaban de-
rogadas, debe considerarse vigentes y con presunción de constitucionalidad tales
leyes, hasta que fueren derogadas, por estimarse inconstitucionales, por la misma
autoridad que las dictó, o mejor dicho, por el órgano autorizado constitucional-
mente para legislar, o que mediante sentencia de esta Sala (...), se declaren incons-
titucionales de un modo general y obligatorio”.
En un artículo publicado en 1991, Tinetti señaló que, al interpretar “que si una

norma preconstitucional contradice la Constitución, hay que esperar que ella sea
armonizada con la Ley Fundamental y entretanto seguirla aplicando, la segunda
parte del artículo 249 Cn, que declara derogadas tales normas, no serviría para
nada. Igual podría existir o no existir (...). Por eso debe rechazarse la tesis que se
critica. No es posible que la Constitución incluya la disposición derogatoria tácita
del artículo 249 Cn, en su segunda parte, y al mismo tiempo la convierta en letra
muerta mediante el artículo 271 Cn”44.
En 1999 el tribunal cambió el mencionado precedente y afirmó45 que el

art. 249 Cn “implica una decisión política fundamental: no diferir la extinción de
las disposiciones preconstitucionales incompatibles con la nueva Constitución, más
allá de la fecha de su vigencia (…). El art. 249 Cn deja en claro que las disposiciones
preconstitucionales que se opongan a lo dispuesto por la nueva Constitución que-
dan derogadas, debiendo entenderse que tal efecto se produce en virtud del pro-
pio mandato constitucional; aseveración que, en principio, pone fin al problema,
en los términos antes expuestos. Sin embargo, si se tiene en cuenta la existencia de
múltiples órganos de control de constitucionalidad de las disposiciones inferiores
a la Constitución, sean previas o posteriores a la vigencia de ésta –como es el caso
salvadoreño, según lo establecen claramente los arts. 235, 149 y 185 Cn, y arts. 10
inc. 2.° y 12 inc. 3.° Pr. Cn–, resulta que no siempre es posible que esos órganos
coincidan en la interpretación del contenido de la Constitución, y en la conformi-
dad o no de la normativa preconstitucional con la Ley Suprema”.
“Consecuencia de ello –sigue afirmando– es que, existe la posibilidad que no

siempre se considere derogada por el mandato del art. 249 Cn una norma precons-
titucional (…). Por lo cual, tratándose de un problema de compatibilidad con las
bases constitucionales del ordenamiento jurídico –suscitado en ocasión de la apli-
cación actual de una norma jurídica, aunque la elaboración de ésta haya sido ante-
124
rior–, esta Sala, en su calidad de interprete supremo de la Constitución, se encuen-

tra habilitada para conocer en el fondo de la pretensión planteada, y constatar
con efecto general y obligatorio, la derogatoria o no producida por el art. 249 Cn;
ello en beneficio de la claridad y certidumbre que debe tener el derecho vigente”.
“Sin embargo –concluye–, es conveniente dejar en claro que el pronuncia-

miento que esta Sala realice sobre la compatibilidad con la Constitución de una
disposición o cuerpo normativo preconstitucional es para el solo efecto de pro-
ducir seguridad jurídica; pues la aplicación de la derogatoria genérica del art. 249
Cn no es privativa de la Sala de lo Constitucional. Cualquier juez o tribunal de la
República tiene plena potestad para realizar –de oficio o instado por las partes– un
examen de compatibilidad entre la normativa preconstitucional y la Ley Suprema, y
constatar la derogación de tales disposiciones, si como resultado de dicho examen
encuentra contravención a la Constitución; todo ello, sin necesidad de esperar un
pronunciamiento general y obligatorio de esta Sala”.
4. Consecuentemente, es claro que en El Salvador la Constitución es la norma

suprema del ordenamiento jurídico, tanto en el aspecto formal como en el ma-
terial. Su art. 86 inc. 1.º prescribe que el poder público se deberá ejercer por los
órganos del Gobierno dentro de las respectivas atribuciones y competencias que
establecen la misma Constitución y las leyes; el art. 73 inc. 2.º prescribe como uno
de los deberes del ciudadano el de cumplir y velar porque se cumpla la Constitu-
ción –para lo cual, entre otras cosas, se les concede legitimación para promover el
proceso de inconstitucionalidad, art. 183–; y, en lo que se refiere específicamente
a los jueces y magistrados, el art. 172 inc. 3.º dispone que todos esos funcionarios
están sometidos a la Constitución y a las leyes.
Por otra parte, el art. 246 inc. 2.º claramente prescribe que la Constitución
prevalecerá sobre todas las leyes y reglamentos; el art. 145 hace extensiva dicha
superioridad sobre los tratados o instrumentos internacionales, al prohibir que se
ratifiquen aquellos en los que se restrinjan o afecten de alguna manera las dispo-
siciones constitucionales, salvo que la ratificación se haga con las reservas corres-
pondientes.
El art. 235 compromete, de manera general, a todo funcionario civil o militar

en la tarea de cumplir y hacer cumplir la Constitución, ateniéndose a su texto cua-
lesquiera que fueren las leyes, decretos, órdenes o resoluciones que la contraríen;
el art. 185 establece a todos los funcionarios judiciales el poder-deber de declarar
inaplicable cualquier ley o disposición de los otros órganos del Gobierno que con-
traríe a la Constitución, lo cual también pueden hacer respecto de los tratados,
según el art. 149 inc. 1.º; y el art. 183 confiere a la SCn la competencia para declarar
la inconstitucionalidad de leyes, decretos y reglamentos en su forma y contenido,
125
por contrariar la superioridad formal o material de la Constitución; lo cual también

puede hacer respecto de los tratados, en virtud del art. 149 inc. 2.º.
§ 2. La rigidez acentuada de la Constitución
1. La necesidad de efectuar una regulación estable del proceso político deter-

mina, en primer lugar, el carácter de mayor rigidez que la Constitución presenta
respecto de las demás disposiciones del ordenamiento. Pero, además de cumplir
con la finalidad de asegurar la estabilidad de la regulación del proceso político,
también favorece el arraigo de la Constitución en la Comunidad que ha de ser regi-
da por ella, así como la formación de una mentalidad constitucional (Verfassungs-
gesinnung)46 mediante su conocimiento por los ciudadanos y funcionarios, aspecto
en el cual la doctrina nacional tiene una tarea importante que realizar.
2. La rigidez acentuada de la Constitución Salvadoreña tiene fundamento en

su art. 248. Según los incisos 1.º a 3.º de esta disposición, la reforma de la Cons-
titución debe ser acordada por una Asamblea Legislativa –dentro de su período
legislativo, que comprende desde el uno de mayo del año de su elección hasta el
treinta de abril del tercer año siguiente, según el art. 124 Cn–, a iniciativa de no me-
nos de diez diputados, y con el voto de la mitad más uno de los Diputados electos;
dicho acuerdo debe ser ratificado por la siguiente Asamblea Legislativa –dentro de
su respectivo período, que se determina de la misma manera como se ha expues-
to– con el voto de dos tercios de los diputados electos; el decreto de reforma debe
mandarse a publicar en el Diario Oficial.
Esta disposición debe ser interpretada según su finalidad, para determinar el

sentido que la Constitución Salvadoreña atribuye a su propia rigidez acentuada.
Así, dicho procedimiento –con intervención de dos conformaciones de la Asam-
blea Legislativa o “legislaturas”– persigue el triple fin de: (i) sustraer a las mayorías
coyunturales parlamentarias la disposición de los elementos normativos consen-
suados que se expresan en la Constitución; (ii) obligar a que la reforma constitucio-
nal sea reflexiva y discutida; y (iii) lo que es más importante, que el pueblo tenga
la oportunidad de pronunciarse sobre la reforma constitucional acordada, si no a
través de referéndum –que no se encuentra regulado dentro del procedimiento de
reforma, pero puede ser utilizado para este fin–, sí por medio de la decisión sobre
la configuración de la nueva Asamblea Legislativa que ha de ratificar el acuerdo de
reforma a la Constitución.
Como habíamos señalado en la anterior versión de esta colaboración, el últi-

mo fin se ve obstaculizado cuando el acuerdo de reforma es adoptado por la pri-
mera Asamblea después de las respectivas elecciones legislativas –es decir, desde el
inicio de la campaña hasta la fecha en que concluye la legislatura saliente–; pues,
126
en tal supuesto, aunque formalmente se ha cumplido con lo prescrito en el art.

248 Cn, se desconoce el carácter consensual del contenido de la Constitución y su
vinculación inmediata con el pueblo.
Por tal razón, habíamos propuesto entender que, el último momento que la
primera Asamblea Legislativa dispone para adoptar el acuerdo de reforma es la
apertura del período de propaganda electoral –es decir, dos meses antes de la
fecha que el Tribunal Supremo Electoral fije para las elecciones de Diputados, art.
81 Cn–, pues ya en dicho período el tema de la reforma constitucional debe acom-
pañar al debate sobre las propuestas de programas legislativos de los diferentes
partidos políticos; de manera que se asegure que el pueblo pueda emitir un voto
consciente en el que, entre otras consideraciones, tome en cuenta dicha propuesta
de reforma.
Sobre este tema, la SCn ha afirmado47 que el procedimiento de reforma cons-

titucional está estructurado en las siguientes etapas: (i) iniciativa, (ii) diálogo y deli-
beración pública en la aprobación del decreto por el que se acuerda la reforma, (iii)
aprobación del decreto legislativo por el cual se reforma la Constitución, (iv) fase
informativa de la reforma, (v) diálogo y deliberación pública para la ratificación
del acuerdo de reforma, (vi) aprobación el decreto legislativo por el cual se ratifica
el acuerdo de reforma, (vii) publicación del decreto de ratificación de la reforma.
Específicamente sobre la fase informativa, concluye que “El decreto aprobado

en el que se acuerda la reforma de la Constitución debe ser publicitado. Se debe
garantizar un intervalo de tiempo adecuado para que la ciudadanía se informe
de las alternativas en juego y de la exacta dimensión de la reforma constitucional
sometida a su consideración. El fundamento de ello es asegurar que, para la elec-
ción de la conformación de la Asamblea Legislativa que deberá decidir si ratifica o
no el acuerdo de reforma, el cuerpo político de la sociedad salvadoreña se exprese
limpia y transparentemente. En ese sentido, como el sistema adoptado por nues-
tra Constitución para la reforma de su texto es el de la deliberación y aprobación
por parte de dos Asambleas Legislativas sucesivas, esto es, que entre una y otra
conformación legislativa media una celebración de elecciones de Diputados, esta
etapa adquiere un evidente significado referendario: el cuerpo electoral se podrá
pronunciar sobre el tema al elegir a la nueva Asamblea Legislativa que, en su caso,
decidirá la ratificación de la reforma constitucional”.
3. Especial consideración merecen aquí los contenidos irreformables de la

Constitución, señalados en el art. 248 inc. 4.º Cn.
Sobre los mismos existen diversas posiciones teóricas, desde la de Wolff que
ve en ellos “un normativismo ajeno a la realidad (…) que excluye desarrollos nece-
127
sarios”48, hasta la del TCF, quien sostiene que una cláusula de intangibilidad “tiene
el sentido de evitar que el orden constitucional vigente sea suprimido en su sustan-
cia, en sus fundamentos”49.
Según la mencionada disposición, los contenidos irreformables en la Constitu-

ción Salvadoreña son sus “artículos” que se refieren a la forma y sistema de gobier-
no, al territorio de la República y a la alternabilidad en el ejercicio de la Presidencia
de la República; el primero de tales temas es el que presenta mayor problematici-
dad, por el mismo carácter indeterminado de la expresión que lo enuncia.
El título III de la Constitución lleva el epígrafe: El Estado, su Forma de Gobier-

no y Sistema Político; dentro de sus artículos se incluye el principio de soberanía
popular –arts. 83 y 86 inc. 1.º–, los principios de separación e independencia de
órganos, y de indelegabilidad de sus atribuciones –arts. 87 inc. 3.º y 86 inc. 1.º–, y
el de juridicidad –art. 86 incs. 1.º y 3.º–, así como algunas normas determinadoras
de la estructura del Estado: el carácter republicano, democrático y representativo
del Gobierno –art. 85 inc. 1.º–, y el carácter pluralista del sistema político, el cual
se expresa por medio de los partidos políticos –art. 85 incs. 1.º y 2.º–, aunque no
agota toda la representación de intereses, pues esta también encuentra cauce de
expresión en las distintas asociaciones de la sociedad civil. Todas esas disposiciones
se pueden incluir en la expresión omnicomprensiva “forma y sistema de gobierno”.
No obstante, a dicho concepto también debe agregarse el núcleo de la con-

cepción personalista o humanista, que se refleja en el art. 1 –el reconocimiento de
la persona humana, desde el instante de la concepción, como el origen y fin de la
actividad del Estado–, y la norma de definición de tareas del Estado, en el ámbito
socio-económico, que regula el art. 101 inc. 1.º, es decir, la obligación de articular
un orden económico que tienda a asegurar a todos los habitantes del país una
existencia digna del ser humano.
En la misma sentencia referida, emitida en el proceso de Inc. 7-2012, la SCn

afirma –Considerando V– que “la ‘forma de gobierno’ alude al modo en que los
poderes constituidos están organizados y se relacionan, específicamente a la de-
terminación del órgano a cuyo cargo está la dirección política general, es decir, la
orientación específica que se imprime a las principales decisiones políticas y jurí-
dicas de un Estado. El vocablo ‘gobierno’ está utilizado aquí en sentido amplio,
como el aparato orgánico de gestión del Estado al que se atribuyen las decisiones
de la política interior y exterior, la dirección del proceso económico y del equilibrio
social, la tarea legislativa y la potestad de juzgar; todo como parte de la función
estabilizadora de las instituciones del Estado”.
Por su parte –sigue el tribunal– el sistema político “se compone del conjunto
de las interacciones de la sociedad, los actores políticos y las instituciones del go-
128
bierno en la definición de las acciones de dirección, ordenación e integración de

la vida social. Es decir, es la gama total de actividades y comportamientos políticos
de una sociedad y del Estado por la cual la política es concebida como un sistema
que recoge y transmite información, genera actividades y controla resultados. El
sistema político recibe informaciones sobre las cuales necesariamente debe actuar
tomando decisiones políticas que afectan al conjunto de la sociedad”.
El territorio del Estado es definido en el art. 84 –para cuya definición la Ley

Suprema se auxilia de dos tratados y se remite a dos sentencias, una anterior a
1983 y otra a futuro, la emitida en 1992 por el tribunal de La Haya, en lo que se
podría considerar un verdadero “bloque de constitucionalidad”–; mientras que la
alternabilidad en el ejercicio de la Presidencia de la República es enunciada como
una condición indispensable para el mantenimiento de la forma de gobierno y
sistema político establecidos, en el art. 88.
§ 3. La protección difusa y reforzada a la Constitución
1. El tema de la protección a la Constitución se enmarca en el más genérico

de la eficacia del Derecho. Por eficacia se puede entender, según Prieto Sanchís “el
cumplimiento efectivo de una norma (…); una norma es eficaz cuando los desti-
natarios ajustan su comportamiento a lo prescrito en la misma o, al menos, en los
casos en que esto no ocurre, cuando la norma tiene fuerza bastante para imponer
la consecuencia en ella prevista como reacción al incumplimiento”50. El problema
de la eficacia se ve agravado en el caso de la Constitución, que pretende regular el
proceso político global en el cual se ve involucrada toda la Comunidad51.
La primera protección a la Constitución no puede radicar, entonces, más que

en una garantía inmanente, es decir, una protección que la Ley Suprema se asegu-
re a sí misma, estableciendo el marco previo que cumpla tal finalidad: un sistema
político-jurídico que gravite sobre sí mismo, en orden a limitar el poder político y a
impulsar el proyecto global diseñado en la Constitución; lo cual incluye los frenos
y contrapesos inherentes a la estructuración de un Estado Constitucional, ciertos
límites competenciales y materiales a la actuación de los órganos del Gobierno, así
como los principios sociales o normas de definición de tareas estatales –sobre todo
en el campo economicosocial–, que también se incluyen en la Constitución.
Lo dicho desautoriza la tesis que hace depender la protección a la Constitu-

ción exclusivamente de la actuación de un órgano estatal o “guardián de la Cons-
titución”: si no está asegurado el consenso en la Comunidad, si no existe voluntad
constitucional en los gobernantes y en los gobernados, o si los órganos que ejercen
el poder político no se ajustan a cánones jurídicos predeterminados, de poco pue-
de servir la actuación de un tal guardián, ya sea configurado como órgano político
o jurisdiccional.
129
2. En ese orden e ideas, sólo en segundo plano cabe hablar de la protección

institucionalizada, es decir, trascendente, a cargo de los órganos estatales a quie-
nes la misma Constitución encomienda dicha tarea; en el caso salvadoreño, existen
dos tipos de esta protección: la que podría denominarse difusa, a cargo de los
funcionarios administrativos y los tribunales no especializados del Órgano Judicial,
y la concentrada, a cargo de la SCn.
Para establecer los alcances de la protección difusa son básicos los arts. 235
y 185 Cn; según la primera disposición, todo funcionario civil o militar, antes de
tomar posesión de su cargo, debe protestar bajo su palabra de honor, como obli-
gación principal, cumplir y hacer cumplir la Constitución, ateniéndose a su texto
cualesquiera fueren las leyes, decretos, órdenes o resoluciones que la contraríen;
en conformidad con la segunda, todos los tribunales integrantes del Órgano Judi-
cial –incluida la SCn– pueden declarar la inaplicabilidad de cualquier ley o disposi-
ción contraria a los preceptos constitucionales, al pronunciar sentencia dentro de
sus respectivas competencias.
Por su parte, del art. 10 inc. 2.º de la L. Pr. Cn se deduce que, hasta tanto la
SCn, mediante sentencia dictada en un proceso de inconstitucionalidad, no de-
termina de un modo general y obligatorio la no contradicción de una disposición
inferior a la Constitución, cualquier juez o funcionario pueden negarse a acatarla,
“amparándose” en las facultades que conceden los arts. 185 y 235 Cn; mientras
que el art. 12 inc. 3.º Pr. Cn es interpretado por la SCn en el sentido que los recur-
sos que deben agotarse antes de incoar el amparo, son tanto los recursos que se
ejercen en los procesos jurisdiccionales como los medios impugnativos que, para
atacar el acto lesivo, regulan los procedimientos administrativos.
De tales disposiciones se deduce que, ante una vulneración a cualquier elemen-

to del contenido constitucional –derecho, garantía, principio, etc.– en sede admi-
nistrativa o judicial, quien resulta perjudicado puede impugnar dicha vulneración
dentro de los “respectivos procedimientos”; y tales funcionarios deberán disponer
las medidas necesarias para reparar la lesión: aplicación directa de la Constitución,
interpretación conforme a la Constitución de las disposiciones inferiores, aplicación
de la derogación genérica del art. 249 Cn, o aun llegar al punto de la “negativa de
acatamiento” –funcionarios administrativos, en el exclusivo caso en que material-
mente ejerzan potestades jurisdiccionales– o “inaplicabilidad” –funcionarios judi-
ciales– de las disposiciones jurídicas a partir de las cuales se ha derivado la lesión.
La diferencia entre la protección difusa a cargo de los funcionarios administra-

tivos y la encargada a los judiciales radica en el mismo criterio básico y general para
la diferenciación entre ambos ámbitos de aplicación del Derecho: sólo los funcio-
narios judiciales tienen capacidad de pronunciar la última palabra sobre tales vul-
130
neraciones; es decir, sólo ellos pueden producir cosa juzgada, incluso conociendo
contra actuaciones que, en la vía administrativa, pudieran haber alcanzado algún
grado de “firmeza”.
A ello no obsta el que un pronunciamiento jurisdiccional sea susceptible de

control interno dentro del Órgano Judicial mediante el sistema de recursos porque,
en todo caso, la última palabra es pronunciada en sede judicial. No olvidemos que,
aunque fragmentado en una pluralidad de tribunales unipersonales o colegiados,
investido cada uno de ellos de independencia, dicho órgano estatal forma un cuer-
po único de funcionarios; en consecuencia, es posible en todo caso hacer radicar la
última decisión en el Órgano Judicial.
3. Como refuerzo subsidiario a la protección difusa, los sistemas constituciona-

les contemporáneos han creado los tribunales constitucionales, como órganos ad-
hoc que, mediante mecanismos procesales específicos –los procesos constituciona-
les– conocen en vía directa de la vulneración a las disposiciones constitucionales;
en el caso salvadoreño, este órgano constitucional ad hoc es la SCn, que ejerce las
competencias conferidas por el art. 174 inc. 1.º Cn.
La configuración del sistema de protección a la Constitución, como se ha ex-

puesto brevemente, no permite concluir que sólo la SCn sea el órgano encargado
de tal garantía, sino el último, la coronación de tal sistema. De ello derivan dos
consecuencias importantes: (i) las resoluciones de la SCn son irrecurribles, por la
sencilla razón que sobre ella no se encuentra otra instancia –jurisdiccional ni de
otro carácter– que controle la constitucionalidad de la actuación de los órganos
estatales52, y (ii) su jurisprudencia ha de considerarse como la explicitación del con-
tenido constitucional: dado que la jurisprudencia de la SCn es la máxima expresión
de la interpretación y actualización de la Constitución, ha de considerarse vinculan-
te por todos los órganos estatales, y su interpretación de la Constitución deberá te-
nerse, si no como el “correcto” o el “verdadero”, sí como el más adecuado sentido
que a las cláusulas constitucionales quepa atribuir.
Ello también obliga a la SCn a plantearse cuál es el papel que la Constitución

le asigna en el sistema salvadoreño de protección a la misma Ley Suprema; es cla-
ro que, en orden a lo expuesto, es más propio de la Sala producir jurisprudencia
paradigmática, que sea seguida por el resto de funcionarios que intervienen en
la protección difusa –especialmente los funcionarios judiciales–, que involucrarse
en él, por demás, inútil empeño de asegurar solo ella el pleno respeto y garantía
de los derechos de todos los habitantes de la República, y el cumplimiento de los
principios constitucionales en la actuación de todos los órganos del Estado Salva-
doreño. Tal cuestionamiento es plenamente aplicable en los procesos de amparo,
y aun más, en los de hábeas corpus.
131
4. Ahora bien, sobre este aspecto es necesario aclarar que, desde un punto de
vista estrictamente lógico-jurídico, la protección reforzada no es una consecuencia
que indefectiblemente se deduzca de la esencia de la Constitución: si bien la Ley
Suprema es, como se ha expuesto, un cuerpo normativamente cualificado, el ase-
guramiento de su eficacia no justifica crear un tribunal ad hoc –dentro del Órgano
Judicial y mucho menos fuera de él– para conocer de pretensiones individuales que
tengan por fundamento directo a la Constitución.
La vinculación inmediata que ella despliega sobre los funcionarios judiciales

permite que, dentro de sus respectivas áreas de competencia –material, territorial,
de cuantía o cualesquiera otros criterios–, tales funcionarios puedan conocer de
alegaciones de las partes que reclaman protección a derechos o garantías fun-
damentales, interpretar y aplicar directamente la Ley Suprema, y participar en el
control de constitucionalidad de las disposiciones infraconstitucionales.
Lo mismo cabe decir de la tesis según la cual el rango máximo de la Constitu-

ción en el ordenamiento jurídico exige que la competencia para reparar vulnera-
ciones al máximo cuerpo normativo se atribuya a la cúpula de la estructura judicial.
En el Estado Salvadoreño cada juez está investido de una potestad –la jurisdiccio-
nal– que dimana directamente de la Constitución y, por tanto, cabe concluir que
el control de la actuación de los restantes órganos del Gobierno no es asunto de
estructura jerarquizada entre los mismos, sino que responde a la misma esencia del
Estado Constitucional: un Estado racional en el que los poderes públicos actúan
respetando límites, según la habilitación que deriva de la Constitución y las leyes
conforme a ella.
Más bien, la cualidad a la que en este parágrafo nos hemos referido responde
a razones históricas que, ante la insuficiencia de los mecanismos a cargo de los fun-
cionarios administrativos y tribunales ordinarios –rectius, no especializados– han
exigido complementarla con la intervención de la máxima instancia jurisdiccional.
Es decir, su consideración como cualidad sólo responde a la situación que actual-
mente presenta el tema de la protección a la Constitución, lo cual no significa que,
a mediano plazo, ello no pueda variar.
Y es que, en el ámbito de la política constitucional salvadoreña este aspecto

trae aparejada la cuestión importante de si la eficacia de la Constitución se asegura
más fortaleciendo la jurisdicción constitucional especializada –a cargo de la SCn– o
la jurisdicción ordinaria, haciendo de esta un cuerpo de verdaderos “jueces de la
constitucionalidad”; indudablemente, a la luz de las perspectivas de futuro en el
Estado Constitucional que la Constitución diseña en El Salvador, la dirección habrá
de encaminarse en la segunda vía.
132
TIPOLOGÍA DE LAS NORMAS CONSTITUCIONALES
§ 4. Disposiciones y normas constitucionales
1. Las anteriores ideas generales requieren complementarse con una tipolo-

gía de las distintas normas que se contienen en la Constitución. En primer lugar,
es necesario hacer una diferenciación entre normas y disposiciones constituciona-
les. Es usual en nuestro medio identificar disposiciones con normas jurídicas; sin
embargo, no cabe encontrar una correlación entre cada uno de los enunciados
normativos que se contienen en la Constitución y cada uno de los mandatos que
se derivan de tales enunciados, para regular los comportamientos de los órganos
estatales y los individuos.
Así, en algunas ocasiones pueden encontrarse en un enunciado normativo

varios mandatos normativos; en otros casos, los mandatos pueden construirse por
la integración de varios enunciados, o derivarse, por la vía de la concreción, de
valores o principios constitucionales; y muy excepcionalmente nos encontraremos
casos en que se presente una correlación entre disposición y norma.
Por tal razón, es útil hacer la distinción entre ambos conceptos, reservando
la denominación de disposiciones para los enunciados normativos, y normas para
los mandatos que se derivan de tales enunciados, asimismo, cabe entender que las
disposiciones constitucionales son el objeto de la interpretación constitucional, y
las normas son el resultado de la interpretación y aplicación de la Constitución53.
2. Las disposiciones constitucionales admiten una tipología y una sistemati-

zación; así, Aragón hace una tipología triple: valores constitucionales, principios
constitucionales y reglas constitucionales54. Los valores serían las disposiciones que
enuncian cláusulas generales, específicamente cláusulas al servicio de valores; los
principios serían disposiciones que ofrecen argumentos para decidir, pero no obli-
gan, por sí mismos, a la adopción de una única decisión y las reglas serían dispo-
siciones específicas, en las que se tipifican supuestos de hecho con sus correspon-
dientes consecuencias jurídicas.
En cuanto a la sistematización de las disposiciones constitucionales, ella en-

cuentra ya expresión en el mismo articulado de la Constitución; por lo cual, lo que
aquí se hace necesario es elaborar una tipología y sistematización de las normas
constitucionales.
§ 5. Tipología de las normas constitucionales
Cabe hacer una tipología de las normas constitucionales a partir del núcleo
enunciado en el art. 246 Cn: derechos, principios y obligaciones; intentando preci-
sar su sentido, se puede hacer la tipología en el siguiente sentido:
133
a. Valores constitucionales, que son “los criterios básicos para enjuiciar las accio-
nes, ordenar la convivencia y establecer sus fines. De ahí que los valores consti-
tucionales supongan el sistema de preferencias expresadas en el proceso cons-
tituyente como prioritarias y fundamentadoras de la convivencia colectiva. Se
trata de las opciones ético-sociales básicas que deben presidir el orden políti-
co, jurídico, económico y cultural”55, sobre las cuales se fundamenta el Estado
y el ordenamiento jurídico; en el caso salvadoreño, y según lo expuestos en el
Informe Único de la Comisión de Estudio del Proyecto de Constitución, cabe
encontrarlos explícitamente en el art. 1 –justicia, seguridad jurídica y bien co-
mún–, pero, además, en el Preámbulo –dignidad de la persona humana–, e
implícitamente en el resto del articulado de la Constitución.
(i) La SCn ha afirmado que lo exigido por la justicia “es que el Estado ga-
rantice a cada persona una cuota igual de libertad –entendida la liber-
tad lato sensu como concepto omnicomprensivo de todos los derechos
fundamentales–. Así, es claro que los principios de libertad e igualdad,
así como sus manifestaciones concretas, se incluyen en –o derivan de–
la justicia, por lo cual deben considerarse como concreciones de dicho
valor”56. En consecuencia, para darle contenidos concretos a la justicia y
saber en qué consiste el “darle a cada uno lo suyo”, se debe acudir a los
“derechos generales” de igualdad y libertad, arts. 3 y 4 Cn.
(ii) En cuanto a la seguridad jurídica, la jurisprudencia ha sostenido que “es,
desde la perspectiva del derecho constitucional, la condición resultante
de la predeterminación, hecha por el ordenamiento jurídico, de los ám-
bitos de licitud e ilicitud en la actuación de los individuos, lo que impli-
ca una garantía para los derechos fundamentales de la persona y una
limitación a la arbitrariedad del poder público. Puede presentarse en
dos manifestaciones: la primera, como una exigencia objetiva de regula-
ridad estructural y funcional del sistema jurídico a través de sus normas
e instituciones; y en la segunda, en su faceta subjetiva, como certeza
del derecho, es decir, como proyección, en las situaciones personales,
de la seguridad objetiva, en el sentido que los destinatarios del derecho
puedan organizar su conducta presente y programar expectativas para
su actuación jurídica futura bajo pautas razonables de previsibilidad”57.
Con la seguridad jurídica se vinculan disposiciones como la cosa juzgada
del art. 17 Cn o la irretroactividad de las leyes del art. 21 Cn.
(iii) El bien común, afirma el tribunal, se puede comprender como “el con-
junto de las condiciones materiales y espirituales necesarias para que
cada individuo pueda realizarse en el marco de un orden justo; en ese
sentido, pueden señalarse como caracteres fundamentales del bien co-
mún la totalidad –es decir, que el bien común es el bien del todo, al cual
los individuos contribuyen y del cual todos participan–, y la proporcio-
134
nalidad –que implica que el bien común es comunicado a cada persona

no en su integridad, sino en partes a escalas variables, proporcionadas
a la aptitud y responsabilidad de cada cual–. A lo dicho cabe agregar
que sólo en la sociedad y a través del bien común los individuos pueden
conseguir su propio bien y realización personal; en ese sentido, la orde-
nación tendente al bien común se rige por la justicia general, y el mismo
bien común se convierte en finalidad del orden social y en objeto de la
justicia legal; por lo tanto, existe una conexión estrecha entre el bien
común y la justicia”58.
(iv) La dignidad de la persona implica según Starck “asegurar al hombre que
en su relación con el Estado, o en su relación con los demás ciudadanos,
no va a ser reducido a mero objeto, que no va a quedar a la absoluta dis-
posición de otros hombres, como un simple número de la colectividad,
como una simple pieza de un engranaje, y que [en su relación con el Es-
tado] se va a comprender realmente toda su existencia moral-espiritual
propia e, incluso, su existencia física”59. En sentido similar, para Häberle
la dignidad humana es “un principio constitucional portador de los va-
lores sociales y de los derechos de defensa de los hombres, que prohíbe
consiguientemente, que la persona sea un mero objeto del poder del
Estado o se le dé un tratamiento peligroso a la cuestión principal de su
cualidad subjetiva; que afirma las relaciones y las obligaciones sociales
de los hombres, así como también su autonomía”60.
b. Normas determinadoras de la estructura del Estado (a veces denominados

“principios estructurales” o “calificaciones constitucionales”) son, básicamen-
te, aquellas características esenciales, predeterminadas por la Constitución
(no explícitamente, sino derivables de su contenido general), que singularizan
y definen al Estado Salvadoreño en sus rasgos básicos61; su anclaje constitucio-
nal deriva esencialmente del título III de la Constitución. Estas normas son:
(i) el principio del Estado de Derecho, que en la jurisprudencia constitucio-

nal se ha entendido, siguiendo a Biscaretti, como equivalente a la forma
republicana de gobierno62, entendida no como la contraposición a la
monarquía sino como una forma de gobierno en que hay división de
poderes, independencia judicial, respeto a los derechos fundamentales,
control de constitucionalidad y de legalidad de los actos de los poderes
públicos y responsabilidad de los funcionarios por las violaciones que
producen al patrimonio tangible o intangible de los ciudadanos.
(ii) el principio del Estado Social, cuyos componentes son reconocibles en
el texto de la Constitución, según la jurisprudencia constitucional63, y
que implica algunos elementos básicos: que la igualdad sea entendida
no solo desde la perspectiva formal, sino material, la justicia social, los
135
derechos sociales, sistema tributario progresivo, y un grado fuerte de

intervención del Estado en la economía, aunque no de manera directa,
sino subsidiaria a la propia iniciativa privada.
(iii) el principio del Estado Democrático, el cual implica también algunos ele-
mentos esenciales: sufragio universal, pluripartidismo, elecciones perió-
dicas y transparentes, fuentes alternativas de información, para que los
ciudadanos puedan emitir un voto informado. El pluralismo del sistema
político al que se refiere el art. 85 Cn no se limita al sistema de partidos,
pues la representación de intereses también se manifiesta en la sociedad
civil, por medio de las distintas formas asociativas.
(iv) el principio del Estado unitario descentralizado, que caracteriza al Esta-
do en su dimensión territorial. Si bien la vigente Constitución es la más
generosa de nuestra historia en materia de autonomía municipal, tam-
bién es cierto que se deriva de ella un modelo en el cual hay un único
centro del poder político, del cual emana el sistema de fuentes (aunque
es cierto que la misma autonomía municipal obliga a matizar el clásico
tratamiento jerárquico de las fuentes, con la incorporación del criterio
de competencia64) y todas las instituciones del ejercicio del poder estatal
(Legislativo, Ejecutivo, Judicial) operan al mismo nivel.
(v) el principio del Estado integrado, el cual le impone a la República de El
Salvador buscar la integración con el resto de Estados centroamericanos,
por diversas vías políticas y jurídicas. El impacto en el sistema de fuentes
se traduce en que, junto al derecho de origen interno, coexiste el Dere-
cho de integración (o comunitario) originario y derivado, con suficiente
fuerza normativa a la cual le da cobertura el art. 89 Cn, pero subordina-
do a la Ley Suprema65.
(vi) el principio del Estado laico, propio de una sociedad pluralista, el cual
implica que el Estado reconoce la existencia del fenómeno religioso y
la pluralidad de credos, incluida la posibilidad de no profesar ninguno
(“ateísmo”), pero se mantiene neutral o aconfesional respecto de ellos66.
Este principio tiene una serie de consecuencias a veces enunciadas en
la propia Ley Suprema –como la exigencia de que algunos funcionarios
resultantes de elecciones de segundo grado sean “del estado seglar”–
pero otras implícitas, como la no incidencia de ningún grupo religioso
en el establecimiento de los fundamentos del sistema educativo o en la
validez de las relaciones conyugales o de filiación.
(vii) Estado pluricultural, que implica el reconocimiento a la existencia de los
pueblos originarios, sus costumbres, tradiciones, lengua, etc., y eventual-
mente su propio sistema administrativo o de administración de justicia,
siempre dentro del marco de la normativa general del Estado. Su fun-
damento radicaría en el nuevo art. 63 inc. 2.°, recientemente, en el cual
se afirma que “El Salvador reconoce a los pueblos indígenas y adoptará
136
políticas a fin de mantener y desarrollar su identidad étnica y cultural,

cosmovisión, valores y espiritualidad”.
(viii) Estado sustentable, el cual adquiere el compromiso de proteger el me-
dio ambiente, como una forma de asegurar a las actuales y futuras ge-
neraciones el acceso a los recursos naturales básicos; el fundamento de
este principio radicaría en el art. 117 Cn.
c. Derechos fundamentales: son aquellas categorías subjetivas integrantes de la

esfera jurídica de la persona humana con la cual se pretende satisfacer una
serie de exigencias que se consideran necesarias para el desarrollo de una
vida digna, así como libertad e igualdad inherentes al ser humano67, en la
jurisprudencia constitucional se entienden como “las facultades o poderes de
actuación reconocidos a la persona humana como consecuencia de exigencias
ético-jurídicas derivadas de su dignidad, su libertad y su igualdad inherentes,
que han sido positivadas en el texto constitucional y que, en virtud de dicha
positivación, desarrollan una función de fundamentación material de todo
el ordenamiento jurídico, gozando asimismo de la supremacía y la protección
reforzada de las que goza la Constitución”68. Aparecen específicamente enun-
ciadas en los arts. 2 a 82 de la Constitución, pero la SCn ha derivado otros
derechos implícitos que se encuentran en el resto del articulado, como es
el caso del derecho a estabilidad de los servidores públicos, contenida en el
art. 219 Cn, la garantía de pronta y cumplida justicia –celeridad procesal– con-
tenida en el art. 182 ord. 5.° Cn.
d. Garantías constitucionales, que son los medios con los cuales se pretende
asegurar el cumplimiento de los elementos materiales de la Constitución; su
núcleo está definido por las garantías judiciales, reforzado por las garantías
procesales constitucionales, de las cuales es competente la SCn; también se en-
cuentran enunciadas principalmente en el capítulo I del título II, y en algunas
disposiciones de la estructura orgánica de la Constitución.
e. Principios constitucionales, que, en su carácter de normas constitucionales

se pueden entender como las ideas rectoras de la regulación jurídica existen-
te, sea en su totalidad, sea en esferas parciales del ordenamiento, alrededor
de los cuales se aglutinan las instituciones jurídicas69; o las regula iuris en el
concepto de Ruiz Manero, que consistirían en “enunciados o máximas de un
considerable grado de generalidad y que permiten la sistematización (o la
presentación sintética) del ordenamiento jurídico o de un sector del mismo”70.
Su positivación en la Constitución puede ser explícita o implícita, pero en todo
caso están destinados a regir principalmente en tres ámbitos básicos: el políti-
co –v. gr., de separación e independencia de órganos–, el jurídico –v. gr., el de
unidad del ordenamiento jurídico– y el económico –v. gr., el de armonía entre
la libertad económica con el interés social–.
137
f. Normas de reparto de atribuciones y competencias, que desarrollan la función

constitucional de creación y limitación del poder, y que dan lugar a la llamada
parte orgánica de la Constitución, especialmente regulada en el título VI.
g. Normas de sistemática constitucional, por las cuales entendemos aquellas

normas relativas al reconocimiento del rango de la Constitución, a su proce-
dimiento de reforma, a la protección difusa y reforzada y a la manera en que
ella se inserta en el ordenamiento preconstitucional (título IX).
138
NOTAS
1 Tomo la referencia de Manuel García-Pelayo: Obras Completas. CEC, Madrid, 1991, vol. III,
pág. 2333.
2 Reinhold Zippelius: Teoría General del Estado. Porrúa-UNAM, México, 2ª ed., 1989, pág. 47.
3 Josep Ma. Vallès y Salvador Martí i Puig: Ciencia política. Ariel, México, 2015, págs. 147 a 149. En el
caso concreto de la República de El Salvador no podemos afirmar que tenga a su base una nación,
pues esta sería más bien la nación centroamericana, organizada desde la perspectiva jurídicopo-
lítica en cinco Estados diferentes, lo que legitimaría los esfuerzos de integración centroamericana
que encuentran su fundamento en el art. 89 Cn., el cual como veremos adelante da fundamento
al principio estructural del Estado integrado.
4 Konrad Hesse: Concepto y cualidad de la Constitución, en “Escritos de Derecho Constitucional”.
CEPC, Madrid, 3ª ed. 2011, págs. 40 y ss.
5 Konrad Hesse: Constitución y Derecho Constitucional, en Ernst Benda y otros: “Manual de Derecho
Constitucional”. Marcial Pons-Instituto Vasco de Administración Pública, Madrid, 1996, pág. 3.
6 Luis López Guerra: Introducción al Derecho Constitucional. Tirant lo Blanch, Valencia, 1994, pág. 35.
7 Ekkehart Stein: Derecho Político. Aguilar, Madrid, 1973, págs. 5 a 8.

8 Rudolf Smend: Constitución y Derecho Constitucional. CEC, Madrid, 1987, págs. 62 y ss.
9 Klaus Stern: Derecho del Estado de la República Federal Alemana. CEC, Madrid, 1987, pág. 319.
10 Hesse: Constitución…, pág. 4, en el mismo sentido se pronuncia Ángel Garrorena Morales: Cuatro
tesis y un corolario sobre el Derecho Constitucional, en REDC N° 51, septiembre-diciembre 1997,
págs. 45 a 47.
11 Stern: Derecho del Estado…, pág. 319.
12 Sobre el tema consúltese Manuel Aragón Reyes: Constitución, Democracia y Control. UNAM, Mé-
xico, 2002, págs. 103 y ss.; y Francisco Javier Díaz Revorio: La Constitución como orden abierto.
McGraw-Hill, Madrid, 1997, págs. 5 y ss.
13 Recientemente la SCn parece indicar que, en vez de “carácter abierto de las disposiciones constitu-
cionales”, es preferible hablar de “apertura regulativa” (?), lo cual implicaría “una serie de términos
que exigen del intérprete un mayor grado de deliberación”: SSC de 23-I-2019, Cont. 1-2018, IV.2.
14 A esto es a lo que Hans-Peter Schneider denomina carácter “estructuralmente abierto” de la
Constitución: La Constitución. Función y estructura, en “Democracia y Constitución”. CEC, Madrid,
1991, pág. 49.
15 Es lo que Schneider denomina carácter “materialmente abierto” de la Constitución: La Constitu-
ción…, pág. 50. Ejemplos de tales cláusulas y conceptos sobran en el texto constitucional: orden
público, libertad de contratar, pronta y cumplida justicia, seguridad jurídica, interés social, familia,
respeto y garantía a los derechos humanos, etc.
16 Nicola Matteucci: Organización del poder y libertad. Historia del constitucionalismo moderno. Tro-
tta, Madrid, 1998, págs. 23 a 26.
17 “El concepto de Constitución no puede entenderse limitado al texto del Preámbulo y el articulado
del documento constitucional, sino que implica el sistema de valores y principios que las tradicio-
nes del constitucionalismo liberal, social y contemporáneo han derivado de la dignidad humana y
del principio democrático, asumidos por la Ley Suprema y que inspiran, como parte de su trasfon-
do, las disposiciones de dicho texto”: SSC de 20-VII-1999, Inc. 5-99, IV.2; el criterio jurisprudencial
se ha mantenido hasta la SSC de 15-II-2017, Inc. 22-2011, III.3.
18 La Sala ha afirmado que “el análisis lógico-jurídico por medio del cual esta Sala realiza el contraste
entre normas a que se ha hecho referencia, aparece expresamente consignado en los fundamen-
tos de sus decisiones, donde puede advertirse las razones que se tienen para resolver en uno u
otro sentido. Es mediante dicha fundamentación de las decisiones de este tribunal como se ga-
rantiza la imparcialidad del órgano decisor, y donde evidencia que su fallo se hace en aplicación
del derecho, y no por interés personal o por cualesquiera otras razones ajenas a la aplicación del
Derecho Constitucional” SSC de 20-VII-1999, Inc. 5-99, IV.4.
19 Hermann Heller: Teoría del Estado. FCE, México, 1942, págs. 248 y ss.
139
20 SSC de 24-XI-1995, Amp. 4-N-93, IV; el criterio se mantiene hasta la RSC de 27-IV-2011,
Inc. 16‑2011, IV.1.
21 Teoría del Estado. FCE, México, 2ª ed. española, 1958; es básicamente el concepto que siguen
Bertrand-Tinetti-Kuri-Orellana en su Manual de Derecho Constitucional, Ministerio de Justicia, San
Salvador, 2ª ed., 1996, aunque incorporan al mismo la limitación que implica el conjunto de dere-
chos fundamentales “de los gobernados y de los grupos sociales frente al poder del Estado y de
quienes lo ejercen”.
22 Francisco Rubio Llorente: La forma del poder (Estudios sobre la Constitución). CEC, Madrid, 2ª ed.,
1997, pág. XXIV.
23 Michael Dorf y Trevor W. Morrison: Constitutional law. Oxford University Press, New York, 2010,
págs. 1-3.
24 Manuel Aragón Reyes: Proceso constituyente y democracia parlamentaria, en “Estudios de Dere-
cho Constitucional”. CEPC, Madrid, 2ª edición 2009, pág. 121.
25 Max Weber: Economía y Sociedad. FCE, México, 2ª ed. en español, 1964, págs. 43 y 44.
26 Peter Häberle: El Estado Constitucional. UNAM, México, 2001, págs. 88 y ss.
27 Néstor Pedro Sagüés: Elementos de Derecho Constitucional. Astrea, Buenos Aires, 2ª ed., 1997,
tomo I, pág. 85.
28 Giuseppe de Vergottini, voz Constitución, en Norberto Bobbio, Nicola Matteucci y Gianfranco Pas-
quino (eds.): “Diccionario de Política”. Siglo XXI, México, 16ª edición en español, 2008, pág. 324.
29 Véase Marina Gascón Abellán: La estructura del sistema: relaciones entre las fuentes, en Jeró-
nimo Betegón Carrillo y otros: “Lecciones de Teoría del Derecho”. McGraw-Hill, Madrid, 1997,
págs. 228 y ss.
30 Francisco Rubio Llorente: voz Constitución, en Manuel Aragón Reyes (coord.): “Temas Básicos de
Derecho Constitucional”. Cívitas, Madrid, 2001, Tomo I, pág. 23. También en “Enciclopedia Jurídi-
ca Básica”. Cívitas, Madrid, 1995, Vol. I, pág. 1526.
31 El ordenamiento jurídico, en Francisco Balaguer Callejón, Gregorio Cámara Villar, Juan Fernando
López Aguilar, Juan Cano Bueno, María Luisa Balaguer Callejón y Ángel Rodríguez: “Derecho
Constitucional”. Tecnos, Madrid, 1999, Vol. I, pág. 76.
32 German Bidart Campos: Tratado elemental de Derecho Constitucional argentino. Ediar, Buenos
Aires, 1995, tomo I, pág. 108.
33 Luciano Parejo Alfonso: voz Valores superiores, en Manuel Aragón Reyes (coord.): “Temas Básicos
de Derecho Constitucional”. Cívitas, Madrid, 2001, Tomo I, pág. 30. También en “Enciclopedia
Jurídica Básica”. Cívitas, Madrid, 1995, Vol. IV, pág. 6811.
34 Manuel Aragón Reyes: Sobre las nociones de supremacía y supralegalidad constitucional, en “Es-
tudios…” págs. 159 y ss.
35 Ignacio de Otto: Derecho Constitucional. Sistema de fuentes. Ariel, Barcelona, 2ª ed. 1988, págs.
76 y 77.
36 Eduardo García de Enterría: La Constitución como norma jurídica, en Alberto Predieri y Eduardo
García de Enterría (dirs.): “La Constitución Española de 1978. Estudio sistemático”. Cívitas, Ma-
drid, 2ª ed. 1981, págs. 143 y 144. También en “La Constitución como norma y el Tribunal Consti-
tucional”. Cívitas, Madrid, 4ª ed. 2006, págs. 101 y 103.
37 Javier Jiménez Campo: voz Interpretación conforme a la Constitución, en Manuel Aragón Reyes
(coord.): “Temas Básicos de Derecho Constitucional”. Cívitas, Madrid, 2001, Tomo I, págs. 60 y 61;
también en “Enciclopedia Jurídica Básica”. Cívitas, Madrid, 1995, Vol. III, págs. 3681 y 3682.
38 Riccardo Guastini: Estudios sobre la interpretación jurídica. UNAM, México, 1999, págs. 34 y ss.
39 Eduardo García de Enterría, La Constitución como norma jurídica, en “La Constitución Española
de 1978...”, págs. 142 y 143; también en “La Constitución como norma...”. págs. 101 y 102.
40 Ignacio de Otto: Derecho Constitucional..., pág. 80.
41 Francisco Rubio Llorente: voz Constitución, en Manuel Aragón Reyes (coord.): “Temas Básicos…”
pág. 23. También en “Enciclopedia…”, pág. 1526.
42 Ejemplo de estos casos es la SSC de 24-IX-1984, emitida en el proceso de Inc. 3-83 (caso Ley Gene-
ral de Colegiación Profesional Obligatoria), que declaró inconstitucional el cuerpo normativo suje-
140
to a control de constitucionalidad, el Decreto-ley n° 1061/82, dictado por la Junta Revolucionaria

de Gobierno que actuó entre octubre de 1979 y abril de 1982..
43 SSC de 26-IX-1989, Inc. 3-85, VI.
44 José Albino Tinetti: Los fundamentos del valor normativo de la Constitución (segunda parte del
artículo Estudios constitucionales en los programas de capacitación de miembros del sistema
de administración de justicia), en RCJ n° 1. Proyecto de Reforma Judicial, San Salvador, 1991,
pág. 256 y 257.
45 SSC de 20-VI-1999, Inc. 4-88, II.
46 Stern: Derecho del Estado…, pág. 371.
47 SSC de 16-XII-2013, Inc. 7-2012, IV.2.
48 Hans Julius Wolff, citado por Stern: Derecho del Estado…, pág. 343.
49 BVerfGE 30, 1 (24).
50 Luis Prieto Sanchís: Aproximación al concepto de Derecho, en Jerónimo Betegón Carrillo y otros:
“Lecciones de Teoría…”, pág. 20.
51 La Sala ha hecho énfasis en “la necesidad específica de dar cumplimiento al proyecto global que
la Constitución informa para la convivencia justa y democrática dentro de la comunidad estatal
salvadoreña”, en la RSC de 5-XI-1999, Inc. 18-98.
52 Ellocomprende controles jurídicos, como los de la Sala de lo Contencioso Administrativo, la Corte
Suprema de Justicia o la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en lo que se refiere exclusi-
vamente a la interpretación y aplicación de la Constitución Salvadoreña.
53 Sobre el tema véase, entre otros, Francisco Balaguer Callejón: Fuentes del Derecho. Tecnos, Ma-
drid, 1991, vol. I, págs. 109 y ss.
54 Manuel Aragón Reyes: Constitución y Democracia. Tecnos, Madrid, 1989, pág. 84 y ss.
55 Antonio Pérez-Luño: Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución. Tecnos, Madrid, 6ª
edición, 1999, pág. 288.
56 SSC de 23-III-2001, Inc. 8-97, IX.2.
57 SSC de 19-III-2001, Amp. 305-99, II.2.
58 SSC de 23-III-2001, Inc. 8-97, IX.2.
59 Cristian Starck: La dignidad del hombre como garantía constitucional, en: “Jurisdicción constitu-
cional y derechos fundamentales”. Dykinson, Madrid, 2011, pág. 151.
60 Häberle, Peter, Die Menschenwürde als Grundlage der staatlichen Gemeinschaft, en Isensee y Kir-
chof (eds.), „Handbuch des Staatsrecht, t. I: Grundlagen von Staat und Verfassung“. Citado por
César Landa: Dignidad de la persona humana, en: “Cuestiones constitucionales” n° 7, julio-diciem-
bre 2002, pág. 112.
61 Stern: Derecho del Estado, pág. 277.
62 SSC de 5-XII-2012, Inc. 13-2012, III.1; y SSC de 15-II-2017, Inc. 136-2014, IV.1.
63 SSC de 13-VIII-2002, Inc. 25-99, III.1.
64 SSC de 26-IX-2000, Inc. 24-97, VI.6.
65 SSC de 7-IX-1999, Inc. 3-91, IV.2; SSC de 9-VII-2014, Inc. 52-2014; y SSC de 24-VI-2003, Inc. 40-2000.
66 SSC de 22-V-2013, Inc. 3-2008.
67 Eusebio Fernández: Teoría de la Justicia y Derechos Humanos. Debate, Madrid, 1984, pág. 78.
68 SSC de 23-III-2001, Inc. 8-97, IX.1.
69 Karl Larenz: Derecho justo. Fundamentos de ética jurídica. Civitas, Madrid, 1985, pág. 33.
70 Juan Ruiz Manero: Principios jurídicos, en Ernesto Garzón Valdés y Francisco J. Laporta (eds.): “El
Derecho y la Justicia” Trotta-BOE, Madrid, 1996, pág. 151.
141
VALORES, IDEOLOGÍAS Y CONSTITUCIÓN
VALORES, IDEOLOGÍAS Y CONSTITUCIÓN
“…El derecho es un aspecto de la sociedad,

no una fuerza autónoma actuando sobre ella”
(Roger Cotterrell. “Law’s Community. Legal Theory in Sociological Perspective”)
I. AGRADECIMIENTO
Comenzaría estas líneas con una típica introducción, pero se trata de un libro
para conversar, dialogar y homenajear a un hombre que ha vivido con valores que
no sabría decir si son constitucionales o sociales, pero si estoy seguro de que son,
aquellos que este notable jurista definió como propios y orientando su vida y las
decisiones que corresponden a partir de ellos, bajo un alto sentido de la ética.
Conocí al Dr. Albino Tinetti, como Director de la Escuela Judicial en El Salvador.

Pero lo importante no son los cargos desempeñados, sino el aprendizaje a través
del modelaje y el ejemplo, , y en ese aspecto en, cuanto al valor de la educación en
el derecho, y el desarrollo de una función pública integra, hay en mi experiencia
pocos ejemplos, durante mi formación y aprendizaje en la función pública que
pueden compararse con lo aprendido bajo la sombra de alguien que ha inspirado
a generaciones de juristas.
Pero el título de este artículo me obliga de momento, a retomar los aspectos

que me han pedido abordar y para lo que recurriré a otro clásico, además, de nues-
tro querido Dr. Tinetti.
II. UN POCO DE CONTEXTO
Talcott Parsons nació en Colorado Springs en 1902, estudió en Londres y Mú-

nich y enseñó Sociología en Harvard –en esa universidad en la que estudió el Dr.
Tinetti–, siendo uno de los sociólogos de mayor influencia en el siglo XX. Este au-
tor se dedicó a investigar cómo se lograba mantener el orden y la cohesión social,
y los medios relacionados con dicho orden.
En 1937 publica una de sus principales obras, “La estructura de la acción social”,
en la cual termina afirmando que las sociedades se basan en un “sistema de valores
comunes, que se manifiestan en la legitimidad de las normas institucionales, en los
fines últimos de la acción (social), en las tradiciones u otras formas de expresión”1.
Vamos a ahorrar mucho sobre la historia que siguió después –y que pueden
leer en el precedente artículo sobre valores constitucionales que se publicó hace
algunos años atrás–, pero lo importante de la historia que no pude contar, es que
Parsons, además, identificó la interrelación que existe entre el sistema jurídico y
el sistema político –o para ser más directos, entre el Derecho y la Política–, y que
podemos resumir en dos palabras: legitimidad y jurisdicción –que interpretan esas
normas y valores–.
Hay sin duda una interrelación entre legitimidad y jurisdicción y no es tan

difícil poder intuirla: los valores surgen de la comunidad, pero la comunidad ne-
cesita de una voz para hacer que dichos valores sean efectivos a través de normas
y decisiones. Estas voces son las de los actores estatales (legislativo) y en última
instancia, las decisiones de estos actores estatales son revisadas o analizadas o
interpretadas…por un último actor, el jurisdiccional, que se vuelve el intérprete de
los valores de la comunidad.
Un ejemplo sencillo y cotidiano aclarar la idea anterior: imagínense gozando

de unas felices vacaciones agostinas en San Salvador, en las que disfrutan relaján-
dose en la playa o en la montaña, degustando comidas y bebidas…y al final del día,
un retén policial de análisis del consumo de alcohol en la sangre, los hace regresar
a la realidad.
Hay una historia repetida: haces o te niegas a hacer el alcohotest, y luego ello
puede ir a un tribunal que finalmente trata de ser el instrumento institucionalizado
para hacer prevalecer la norma (que no permita que bebas y que conduzcas) y que
vamos a suponer se inspira en valores como la libertad (de beber) y la seguridad
(de conducir libre de alcohol, para no afectar la dignidad o integridad de terceras
personas, o incluso, la de ti mismo). A eso le podríamos llamar prevalencia de los
valores constitucionales acordados, a través del control social que se explicita por
medio de normas y de actores estatales.
Pero paralelo a este mecanismo, el Derecho tiene otra función, creo que no
desconocida, y es el de la interiorización, que busca que esas normas sean asumi-
das, como un modelo de comportamiento, es decir, la necesaria asimilación del
valor o valores implícitos en la norma, desarrollando así el Derecho una función
educativa y de integración social. Esta idea es clásica en la filosofía política: Thomas
Hobbes, John Locke, Rousseau, como es conocido, ya nos presentaban esa idea
de contrato social que es fundamental en las comunidades políticas. Y de ahí a las
necesidad de contar con documentos tales como declaraciones de derecho o Cons-
tituciones, que a modo de contrato definan ese mínimo fundamental necesario
para la convivencia
Ahora bien, para que esos valores sean realmente interiorizados por la pobla-
ción, desde la perspectiva clásica de Parsons y su escuela estructural funcionalista,
146
Valores, ideologías y Constitución
se han identificado una serie de elementos importantes que deben de cumplirse

para que se logre dicho proceso educativo, dentro de las cuales destacaríamos:
1. La fuente del derecho debe ser percibida como autorizada y prestigiosa
2. La ratio del derecho se relaciona con la historia de la comunidad (tradi-

ciones)
En otras palabras, esas voces autorizadas que se encuentran de la jurisdicción

a la hora de aplicar e interpretar esos valores que son de la comunidad y comparti-
dos por nuestra comunidad, lo importante es que generen reglas, pero desde una
fuente, desde una instancia u organización que sea considerada como “prestigio-
sa”. Vale decir, que las normas hoy en día no solo las elaboran los legisladores, sino
también los jueces. Y por otro lado, esos valores, no son ni los de los jueces, ni los
de los legisladores, son los de nuestra comunidad.
Bajo esta idea, jueces, diputados, servidores públicos en general, académi-

cos…cualquier ciudadano compartiría ese común denominador que llamaríamos
valores y principios básicos o fundamentales para la convivencia social.
III. SOCIALIZACIÓN POLÍTICA Y VALORES PARA LA CONVIVENCIA
Edurne Uriarte, nos recuerda que en el denominado proceso de socialización

política se forman los valores más profundos de los individuos, los cuales explican
el comportamiento y actitud de los individuos. “Resulta complicado diferenciar la
socialización política en particular de la socialización en general, porque en buena
medida valores no estrictamente políticos, que se transmiten en ese proceso, tie-
nen también consecuencias políticas”2.
También nos indica esta autora que ninguno de estos valores o actitudes es
innato, sino que es aprendido a lo largo de las diferentes etapas de la vida, y muy
especialmente en la infancia y juventud. A ese proceso de enseñanza y aprendizaje
de normas y valores necesarios para la vida social, es a lo que llamamos proceso
de socialización.
Y este proceso resulta ser central en el área de los valores –sean comunitarios,
éticos o legales–, en tanto que, las sociedades buscan consenso y también repro-
ducir esos valores que les permiten no autodestruirse, procurando un traspaso de
generación en generación de estos. Desde el punto de vista del individuo, por otra
parte, aquel necesita de este proceso para desenvolverse en la vida social.
Estos valores y principios nos enseñan a relacionarnos con el sistema político

y social. Nos indican que podemos esperar de las instituciones, y que no. “El éxito
147
del proceso de socialización política, asegura un consenso político que posibilita la

estabilidad de un régimen político”3.
Diversos estudios4, han podido establecer que existe al menos cuatro agentes
principales, en este proceso de socialización política: familia, escuela, grupos de
pares y medios de comunicación, y más recientemente a través de las nuevas tec-
nologías, el internet y la “nube”.
Estos valores los aprendemos desde nuestros primeros años de vida, a través
del ejemplo, el diálogo y el modelaje. Paradójicamente, y en contra de esa idea de
“valores contenidos en normas”, seguramente, esos valores de convivencia y de
actuación frente a nuestra comunidad, los aprendemos no de un código escrito
que podemos llamar Constitución –ese entre otros textos a los que podemos o
queremos dar origen y voz de autoridad–, sino más bien de la interacción social.
El aprendizaje de valores y principios no suele ser considerado como un aspec-

to relacionado con el status quo y el mantenimiento de la relaciones del poder, so-
bre todo, porque al fin y al cabo, no pretendemos autodestruirnos como sociedad.
Fernando Savater, nos recuerda el rol conservador que tiene la educación: “…

la sociedad prepara a sus nuevos miembros del modo que le parece más conve-
niente para su conservación, no para su destrucción: quiere formar buenos socios,
no enemigos ni singularidades antisociales.(…) el grupo impone el aprendizaje
como un mecanismo adaptador a los requerimientos de la colectividad. No solo
busca conformar individuos socialmente aceptables y útiles, sino también preca-
verse ante el posible brote de desviaciones dañinas”5.
Sin embargo, y en este punto, es indudable que, en El Salvador, no todos he-

mos sido educados de la misma forma por nuestras familias y en el sistema educa-
tivo, y me atrevería a asegurar, que tampoco bajo los mismos principios y valores.
Eso es fácticamente constatable, simplemente saliendo a la calle, saludando a otra
persona, conversando con ella y observando, que la forma en cómo soluciona sus
problemas en el día a día, podría ser muy diferente a la nuestra
Incluso, el rol que ejerce la educación que nos recuerda Savater…parece estar-
nos indicando un profundo y complejo problema que tenemos como sociedad a este
respecto. Basta con reflexionar sobre los niveles de exclusión social que han abierto
la posibilidad que muchos jóvenes busquen su identidad y pertenencia a través de
organizaciones fuera de la legalidad y que tanto daño hacen a nuestra comunidad.
Pero el proceso de socialización tiene una relación directa con otro, el de la

construcción de ideologías, sea entendidas como formas de aproximarse al mun-
do, o bien, como mecanismos de alienación.
148
Bobbio, Matteucci y Pasquino, nos comparten un significado “fuerte” y un

significado “débil” de ideología”. En su significado “débil”, estaríamos frente a un
“conjunto de ideas y valores concernientes al orden político que tienen la función
de guiar los comportamientos políticos colectivos. El significado fuerte “tiene su
origen en el concepto de ideología de Marx, entendido como falsa consecuencia
de las relaciones de dominación entre las clases, y se diferencia del primero, porque
mantiene en el propio centro, diversamente alterada, corregida o modificada, por
los distintos autores, la noción de falsedad: la ideología es una creencia falsa”6.
Quizá retomando el significado “débil” y retomando a los autores anteriores,

podríamos terminar señalando que la ideología no es más que un conjunto de
valores y creencias que definen el modelo ideal de organización política y guían
nuestro comportamiento en la comunidad, y en el cual en ocasiones, sustituimos
los juicios de hecho, por juicios de valor, debido al alto nivel de emotividad o afi-
liación con el que nos adherimos a una postura o posición sustentada por nuestro
sustrato ideológico.
Pasando al plano valórico, podríamos decir, que en nuestra comunidad políti-

ca, tomando en cuenta las grandes ideologías que se han desarrollado en nuestro
entorno, a partir de la independencia, es muy probable que podamos identificar
liberales o conservadores, de izquierdas o derechas, entre otros movimientos que
se vienen definiendo como ideologías, como el socialismo del siglo XXI, los funda-
mentalismos, el movimiento ecologista, entre otros.
Y si bien pueden existir unos valores y principios que orientan nuestro ordena-
miento (y que podemos denominar valores constitucionales), lo más importante es
quien los interpreta, –sea en el momento de crear, interpretar o socializar las nor-
mas– dado que se ve afectado por esa mochila que todos cargamos y que nos defi-
ne y nos individualiza, fruto de nuestro proceso de interacción social y política que
denominamos socialización política en relación a la construcción de las ideologías.
Un ejemplo que suele aparecer en la literatura sobre el impacto de los proce-

sos de socialización política, es cómo la visión del mundo, de la comunidad y de la
política que han tenido nuestros padres o tutores, nos impacta. En países como Es-
tados Unidos o en el contexto europeo, se ha estudiado mucho la cultura cívica, y
cómo la pertenencia política a un partido político, por ejemplo, puede transmitirse
de generación en generación7.
Acercándonos más al análisis de estos valores en el mundo del derecho podría-

mos indicar que a partir estudios desarrollados desde el movimiento de los Critical
Legal Studies en los Estados Unidos, se ha reiterado que las ideologías operan en el
ámbito del derecho, para marginalizar alternativas y distorsionar el conocimiento
construido socialmente.
149
Ello no significaría otra cosa que si asumimos que existe un grupo social que
interpreta valores y principios que orientan el desarrollo de una comunidad, y se
hacen dueños de esa voz de forma institucional, por consiguiente, ello puede le-
gitimar relaciones asimétricas de poder. Al fin al cabo, esa voz responde con segu-
ridad a una visión del mundo, de un estrato social, con una visión tecnocrática de
la realidad, como puede ser la construida desde la administración o la judicatura,
así como también desde los centros de formación del derecho que consciente o
inconscientemente ocultan discursos de las estructuras del poder8.
A esta visión antes descrita, se le podría criticar, que los “valores constitucio-
nales”, son como suele ser el Derecho, un deber ser9, pero lo cierto es que su apli-
cación diaria y cotidiana, nos muestra que son parte del “ser” y “hacer” cotidiano,
en el cual tenemos diversos ejemplos, de como esos valores y principios, pueden y
son interpretados con un evidente sentido político e ideológico.
Estamos muy lejos ya, de esas visiones puras y herméticas que consideraban
que los sistemas jurídicos no se contaminaban o interactuaban con la realidad so-
cial y política, cuyo agentes serian hijos de una racionalidad de laboratorio, capaz
de separarse de la interacción con la realidad, lo cual no solo es una imagen contra-
intuitiva, sino que en el mundo del desarrollo de las ciencias ha sido cuestionada,
a través de la revisión de cómo se estructura el conocimiento científico, incluido el
conocimiento jurídico10.
Encontraremos juristas que pretenden mostrarnos y guiar nuestra activida-

des, no solo por las normas expresadas en códigos y leyes, sino por valores que se
suelen señalar comunes en los sistemas jurídicos contemporáneos, como la justicia,
la equidad, la igualdad, entre otros. Pero esos valores no se hacen normativos, por
estar en una norma, ni se transmiten porque los consagremos en una norma fun-
damental, son elementos valóricos presentes en nuestras familias y comunidades,
que cada vez son más diversas y complejas, y ello obliga a un proceso de aperturar
el Derecho y sus “valores” al dialogo frente otras profesiones, pero principalmente,
frente la comunidad que pretende normar.
Sin embargo, no todos los juristas han considerado que los valores que orien-
tan a nuestra comunidad, pueden o deben estar reconocidos o integrado en el
Derecho.
Por ejemplo, Hans Kelsen, si bien no niega la existencia de los valores, simple-
mente niega que pueda establecerse una jerarquía entre ellos que sea válida en todo
tiempo y lugar, dado que, para él, los criterios de valor, son elegidos por la voluntad
del hombre o descubiertos mediante la fe o la intuición, pero no pueden ser proba-
dos por la Ciencia, siendo el Derecho para este autor, conocimiento científico11.
150
Por ello, para autores como el antes citado, valores como la “Justicia”, no son
un elemento de la definición del Derecho, en tanto que una teoría jurídica no po-
dría apoyarse en una determinada concepción de justicia, para definir el Derecho,
ya que ello conduciría al absurdo de negar juridicidad a todo aquel ordenamiento
que no concordara con esa idea de justicia12. En este sentido el valor justicia, para
el autor de la Teoría Pura del Derecho es un ideal irracional que no es posible pro-
bar por la Ciencia.
Ahora bien, lo más interesante de este posicionamiento, se recalca en ese pá-

rrafo tan contundente con el que termina el artículo ¿Qué es la Justicia? a través
de la cual excluye el análisis valorativo del Derecho, pero toma una posición, como
académico, como ciudadano, como persona:
“Solo puedo estar de acuerdo en que existe una justicia relativa y únicamente,
puedo afirmar lo que es la Justicia para mí. Dado que la Ciencia es mi profesión y,
por tanto, lo más importante en mi vida, la Justicia para mí se encuentra en aquel
orden social bajo cuya protección puede progresar la búsqueda de la verdad. Mi
Justicia, en definitiva, es la de la libertad, la de la paz, la Justicia de la democracia,
la Justicia de la tolerancia”13.
Autores como Norberto Bobbio han sido críticos con esta visión, considerando
que el punto de partida como autores como Kelsen, es un estricto positivismo que
identifica el Derecho como una Ciencia que no puede permearse de elementos
valorativos como la ética. Hoy, el derecho se abre a teorías sustancialistas de la
justica, a partir de la cual un ethos dominante, como el que define y confluyen en
los derechos humanos.
IV. VALORES E IDEOLOGÍA
Tendríamos que partir de una frase sencilla pero que expresa un cambio sus-
tancial en la forma de analizar y practicar el derecho, que nos comparte y propone
Nieto Castillo, “El derecho no es una disciplina pura…Cada operador jurídico de
conformidad con sus experiencias y convicciones personales e incluso de acuerdo
con su propia concepción epistemológica, imprime a las diversas actividades del
ámbito jurídico una determinada concepción del derecho”14. Como nos recuerda
Garapon, “Avant d’ětre un faculté morale, juger est un évenement. Les deux sont
inséparables comme le texte du contexte”15.
Esto no significa otra cosa que el fenómeno jurídico, es un hecho o producto

social y puede analizarse como tal. Sin duda, el Derecho es una forma de lenguaje
especializada, pero no solo es eso: “Lo jurídico no son solo las normas plasmadas
en leyes y códigos (que en sí son un hecho observable), sino que pueden verse en
151
un sentido más amplio, como la actividad de funcionarios que aplican esas normas,
los procedimientos que se establecen que regulan y distribuyen el poder, los com-
portamientos de una serie de agentes que obedecen o transgreden dichas normas,
los comportamientos que generan hábitos que se interpretan luego como reglas.
Todo ello conecta e interactúa con factores de índole económica, política, social,
cultural, religiosa etcétera”16.
De hecho, la doctrinal legal es adaptable, maleable y sujeta, a los conflictos in-

ternos y tensiones producidas en confrontaciones en los ámbitos social, político, eco-
nómico y cultural, pero las cuales los operadores jurídicos, lo convierten en un len-
guaje e interpretación de disposiciones normativas, con las que un grupo profesional
a través de un lenguaje especializado y codificado a través de normas brinda una
respuesta, que no deja de ser más que un reflejo de esa realidad, transformada en
códigos normativos, que se aplica bajo el “filtro” de quienes interpretan la norma17.
Leonard frente a esta visión es aún más radical y nos recuerda que en la ac-
tualidad hemos llegado a descifrar que el poder político no es un elemento que
se define en un contrato social o un pacto de respeto de obligaciones mutuas con
una serie de cláusulas acordadas de manera libre y con determinadas garantías y
límites. Siguiendo a Foucault, Leonard nos invita a considerar que el poder político
y su expresión a través de las normas no es más que una vía alternativa al conflicto
de las espadas, es decir, de la violencia institucionalizada. En otras palabras, no es
más que un instrumento difuso a través del cual opera el poder, utilizando un len-
guaje de racionalidad o razonabilidad, y que le permite al poder como elemento
relacional, identificar aliados, posicionar visiones del mundo, definiendo vencedo-
res o ganadores18.
Como Foucault llegaría a indicar: “This relationship of domination is not more

a relationship than the place where it occurs, is a place; and precisely for this re-
ason, it is fixed, throughout its history, and meticulous procedures than impose
rights and obligations”19. El Derecho, desde este análisis, incluidos sus valores y
principios, derechos y obligaciones, siguen siendo elementos que forman parte de
un proceso de interacción y correlación política.
Sin embargo, nosotros matizaríamos esta afirmación por dos elementos: pra-
xis e interpretación que siguiendo a Ellacuría quien citamos más adelante, pueden
encontrar una vía liberadora, una vía desideologizante, por utilizar una expresión
propia de este autor.
Pero esta posibilidad está radicalmente limitada por ese carácter tan definito-
rio del sistema jurídico y de sus actores, como lo es la autopoiesis, a partir del cual,
la validez legal en la interpretación normativa siempre es circular, en tanto que las
152
proposiciones legales o normas, solo pueden reclamar validez a partir de criterios

propios del sistema, cortando de manera tajante cualquier relación con el entorno
y sus actores.
La característica de la autopoiesis en el Derecho, presenta al sistema jurídico

como un sistema autónomo, pero el costo de esa autonomía –que además resul-
ta contraintuitiva– es la ceguera de poder analizar si el posicionamiento tomado
desde el derecho, puede estar ocultado, la superposición de intereses de determi-
nados grupos frente otros20.
Es ilustrativa a este respecto la afirmación que hace Kahn en relación a la me-

táfora de la Justicia, como una justicia ciega: “La Justicia bajo el derecho, decimos,
es ciega. No necesita ver lo que realmente pasa, porque el significado del derecho
es agotado por lo que puede pasar. Solo en el Derecho, la ceguera es cosa buena;
es una inversión completa de nuestra experiencia ordinaria, la visión parece condu-
cir al comportamiento arbitrario y caprichoso de quien toma la decisión jurídica”21.
Sin embargo, hay que tomar en cuenta que el conocimiento científico, no bus-
ca hacernos más ciegos, sino posibilitarnos a descubrir nuestros propios prejuicios.
Kerruish22, inclusive añadiría a lo antes mencionado que este proceso ideologizan-
te ha llegado a generar una visión fetichista frente a instituciones tales como la
Constitución y los derechos, lo cual implica una irreverencia irracional a un produc-
to…que no deja de ser humano y donde dicha visión del Derecho puede utilizarse
para la defensa contraria de lo que predica: la dignidad humana23.
Por ello, considero que los riesgos de desarrollar los valores y principios que ri-
gen nuestra convivencia a partir de un análisis, vamos a considerar, con sesgos tec-
nocráticos, desde un sector o institución específica de nuestro Estado y afectados
por visiones de la realidad de un grupo social, es ciertamente, una vía incorrecta o
al menos excesivamente limitada. En este sentido, el pensamiento ideológico y el
conocimiento científico son implacablemente hostiles el uno frente al otro24.
De hecho, la posibilidad de realizar análisis o plantear la resolución de proble-

mas desde una perspectiva ideológica no es, ni ha sido ignorada por los juristas u
otros pensadores.
Es posible afirmar de la mano de Alejandro Nieto que la naturaleza ideológica

del Derecho, es decir, su función legitimadora del Poder, no fue un descubrimiento
clásico de Marx, sino un pensamiento clásico común:
“por decirlo con palabras del padre Juan de Mariana en el siglo XVI (Del Rey y
de la Institución real, Parte III, Capítulo XII): sabemos que si después de constituido
153
un imperio se han promulgado leyes, no ha sido con otro objeto que defender en
paz los robos llevados a cabo por las armas, haciendo servir así un simulacro de jus-
ticia para escudo de la iniquidad y el crimen”25.
En el mismo sentido, un reconocido filosofo del Derecho español, como Ma-

nuel Atienza, plantea que el Derecho se compone de un conjunto de normas –
valores y principios añadiríamos nosotros– que constituyen una ideología: como
ejemplo de lo anterior, menciona postulados como los de Ross, según el cual, “las
emociones de los jueces que determinan su comportamiento; pero también puede
ser en términos marxistas, una superestructura de la sociedad impuesta por la so-
ciedad, de tal suerte que el Derecho puede reflejar una ideología dominante y por
lo mismo, no necesitar ser impuesto por la fuerza...”26.
Tampoco, puede considerarse hoy, este un análisis de tipo marxista: inclusive

en los Estados Unidos se ha venido considerando que “ninguna persona razonable
seriamente puede dudar que la ideología, entendida como posicionamientos mo-
rales y políticos, de varios tipos, ayudan a explicar los votos o decisiones judiciales”
(…) “amplificando o amortiguando dichos posicionamientos”27.
Para profundizar en el efecto que implica está posición ideológica en relación

con el quehacer del Derecho, hay que tener presente, tomando la propuesta de
Nieto, además, que son diversas las áreas de intervención en las cuales puede ge-
nerarse este proceso de aplicación de la metodología jurídica y por tanto del riesgo
de posicionar visiones ideológicas28:
-- La producción de normas
-- La aplicación de normas a nivel legislativo
-- La aplicación de normas en el ámbito judicial
-- En la docencia y en la investigación jurídica
En estas áreas destaca Nieto Castillo, se presentan actividades de análisis so-

bre valores, principios, normas y hechos para determinar soluciones jurídicas, sean
estas valoraciones de carácter abstracto o de carácter hipotético, como en los ca-
sos de la docencia e investigación, o de aplicación efectiva en la resolución de casos
reales, como en el ámbito legislativo, administrativo y judicial.
En el caso de categoría de producción de las normas, Curtis nos indica que la

explicitación del contenido o de la orientación ideológica de un conjunto norma-
tivo está directamente relacionada con el análisis de los valores y principios que
154
lo informan, ya sea, que sean incorporados por el Constituyente o el legislador, o

bien cuando estos no son expresamente plasmados sean identificados a través de
la inducción o inferencia del interprete29.
En ocasiones esta última vía puede incorporar orientaciones ideológicas en

tensión o contradicción dentro del sistema jurídico. De hecho, como añade, tam-
bién Curtis, “…la ideología encarada en un conjunto normativo puede ser frustra-
da por sus aplicadores: en la medida en que la ideología que informa un conjunto
normativo no opera sola, sino que requiere, al menos en los casos litigiosos, el
concurso del Poder Judicial…”30.
En la medida que el sistema jurídico propugna un mecanismo de aislamien-

to o de resolución de los problemas por medio de sus propias reglas y valores y
principios definidos y desarrollados dentro del mismo, en esa medida y bajo esa
dinámica puede generarse una visión ideológica compartida por el grupo social
que interpreta y define las normas.
Así, sistemas de auto-referencia promocionan y promueven esta visión: “la

búsqueda de la intención del legislador”, la interpretación del sentido histórico del
texto, o estrategias tales como “la interpretación normativa y hermética –por no
decir hermenéutica– de un concepto jurídico indeterminado, como “dignidad”,
“igualdad”, “orden público”, “moral”, “honor” o similares.
Es interesante el ejemplo citado por Wróblesky, a través del cual se puede

identificar que los procesos de definición desde el poder político promueven es-
trategias a través de las cuales la reproducción del ocultamiento y del desconoci-
miento, obliga y orienta a los órganos intérpretes del derecho a tomar una visión
sesgada o incompleta de la realidad.
Este ejemplo, está relacionado con el acceso a la información, a través de la

cual las normas por ejemplo, en materia de Acceso a la Información promueven
exclusivamente, la revelación de información pública, sin tener en cuenta, que en
diversas ocasiones la información generada por privados, podría identificar o pro-
mover la identificación de violaciones a derechos humanos, como en el caso del
medio ambiente, la corrupción o…el financiamiento por parte de privados de par-
tidos políticos31, resulta sino esclarecedor, si al menos profundamente inquietante.
Por otro lado, la función creativa e innovadora desde los aplicadores, que se
sienten tentados a alejarse de la ley y de la Constitución, cuando lo consideran jus-
tificado, nos lleva a confiar en un órgano tecnocrático, elementos que en el diseño
del Estado de Derecho que han sido confiados al proceso participativo y decisorio
de los órganos parlamentarios o legislativos.
155
Aunque los ejemplos, parecen un contrasentido o una paradoja, ambos extre-

mos pueden ser utilizados para afincar posiciones de grupos económicos o sociales
dominantes, que buscan diversos espacios para afianzar sus posiciones y visiones
del mundo, sea el ámbito legislativo, y cuando ello no es posible, en el administra-
tivo o judicial.
Podríamos decir que en la actualidad comienza a identificarse cada vez más,

en el ámbito del Derecho que los intérpretes de las normas puedan acudir a valores
y principios para la resolución de casos, identificando derechos y deberes de terce-
ros. Pero un elemento que ha escapado al interprete, es la identificación a partir
de ese análisis valórico y principal, la identificación de las obligaciones y respon-
sabilidades relacionadas con esa decisión e interpretación que deberían correr a
cargo del interprete, de las cuales suele hacer caso omiso. Dentro de estas respon-
sabilidades se encuentran la rendición de cuentas, y sobre todo, la responsabilidad
derivada de los efectos de las decisiones tomadas.
En todo caso, un elemento positivo, en la región es que los estudios relaciona-

dos con el análisis socio-histórico en el ámbito del Derecho han venido proliferando
en las últimas décadas, sobre todo en el ámbito anglosajón y europeo. He identifi-
cado pocos estudios relacionados en la región centroamericana y en El Salvador32.
En estudios relacionados con esta temática, desarrollados desde enfoques dis-

ciplinarios como la antropología, se suele afirmar que, dado que en general los
procesos de operadores jurídicos de la administración de justicia, no han cambiado
sustancialmente siguiendo patrones que fomentan visiones ideológicas de la reali-
dad que luego son reforzados. Igualmente, actores como los jueces, suelen negar
que su actuar judicial pueda estar afectado por visiones ideológicas33.
No soy amigo de citas muy amplias, pero los riesgos de mantener este aisla-
miento en el Derecho han sido muy bien descritos por Nieto Castillo, considerando
que, lamentablemente, son aplicables también en nuestro contexto:
“La ideología del jurista ha servido para detener el cambio en el derecho mexi-
cano. Si el jurista concibe el derecho como un simple conjunto de normas pro-
venientes del Estado, no podrá interpretar adecuadamente las transformaciones
en el ámbito del multiculturalismo –y de la globalización–. Si el jurista concibe el
derecho como un sistema cerrado, entonces no podrá resolver las antinomias que
se le presente –y si las resuelve con solo su sistema de autoreferecia, seguramente
repetirá los errores del pasado de priorizar posiciones y visiones del mundo de gru-
pos económica o socialmente privilegiados–. Si el operador jurídico considera que
su deber es ajustarse a la ley, a pesar de los mandatos constitucionales, entonces
no podrá hacer evolucionar la interpretación funcional –y si considera la Consti-
156
tución, como un mito, caerá en la tentación de considerar que no es un producto

humano con errores, que puede y debe mejorarse a través de procesos de participa-
ción social–. Si el legislador se concibe como representante de la voluntad popular,
sin darse cuenta de la crisis en la que vive actualmente ese concepto entonces no
podrá distinguir entre sus intereses personales y los de sus representados”34. (las
cursivas son añadidos del autor).
V. LEY, VALORES Y DERECHOS: LOS RIESGOS PRESENTES

EN LA CONSTRUCCIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
Uno de los riesgos contemporáneos en el desarrollo de los derechos funda-

mentales, como ethos, compartido, es dominado el riesgo de la normalización de
los derechos.
La normalización ocurre, cuando operadores estatales y profesionales en ge-

neral, legitimados por el diseño normativo e institucional dentro del Estado, tie-
nen en sus manos el poder de construir y definir los contenidos de los derechos,
cerrando la posibilidad de la participación de los justiciables en dicha construcción,
en tanto se configura un saber especializado o profesional para su defensa, su
implementación, en fin, para su consumo. Así aparecen los conceptos de lo que se
ha dado en llamar como el de “ritualismo o fetichismo de los derechos”, como ya
hemos indicado anteriormente
El fetichismo de los derechos es construido en la práctica legal, nos dice Ke-

rruish35 cuando aquellos valores, principios y derechos universales, y que han sido
fruto del consenso y de la deliberación son apropiados por un grupo de encarga-
dos de su definición.
Como acertadamente apunta la autora antes referida con relación a esta

“trasformación o involución de los derechos”: “The price of rights is obious when
it has been necessary to get legal advice or assisstance and the bill comes in. It is
profoundly important to the question of access to the beneficial mechanisms of the
legal system”36.
La aparición de dicho fenómeno, producto, como ya nos referimos de la mera

división del trabajo en las sociedades contemporáneas, normaliza el poder de los
derechos, convirtiéndolos en parte del contenido sustantivo del entramado esta-
tal burocrático, perdiendo el dinamismo de su configuración como ética crítica y
social, y sobre todo estancando sus proyecciones sobre la legitimidad de las ins-
tituciones estatales, al favorecer el aislamiento de decisores/aplicadores frente
a los ciudadanos, lo cual puede implicar la imposición de ciertos parámetros de
convivencia no compartidos.
157
La adjudicación o apropiación en la construcción y definición de los derechos

puede generar en un período corto de tiempo su propio aislamiento de los con-
flictos y realidades que pretenden enfrentar, como mecanismos de entendimiento,
tolerancia y diálogo ético permanente37.
Este tipo de aproximaciones no resulta novedoso, y por el contrario, suele re-

sultar beneficioso para aquellos con capacidad de incidir en la construcción de los
derechos: “ningún saber se forma sin un sistema de comunicación, de registro, de
acumulación, y desplazamiento, que es en sí mismo una forma de poder, que está
ligado, a otras formas para ejercer el mismo. De lo anterior se colige que ningún
poder, puede ejercerse sin la apropiación, la distribución y la retención de un saber.
A este nivel puede afirmarse que no existe conocimiento en la sociedad, la ciencia
o el Estado, fuera de la relación saber-poder”38.
Aunado a lo anterior, podemos afirmar que este enclosure, aislamiento, apri-

sionamiento en la construcción y definición en el caso particular del Derecho po-
dría agudizarse o pasar a situaciones críticas en sociedades o Estados, donde las
diferencias de inicio –las diferencias estructurales sociales, económicas y cultura-
les– son radicalmente excluyentes, como parece ser la tendencia en El Salvador ac-
tualmente, lo cual limita cualquier intento de dar validez y eficacia a los derechos39.
De ahí la necesidad urgente de buscar mecanismos que aseguren y forta-

lezcan la relación entre sociedad civil y gobierno, en relación con construcción y
definición de los derechos en El Salvador. En tal sentido parece pertinente afirmar
aquí, que si bien los movimientos sociales o la participación ciudadana, puede ser
un mecanismo adecuado que presione a favor de cambios en el ejercicio del po-
der, es posible considerar que si no existen instituciones que funcionen para abrir
y posibilitar este diálogo democrático, dichas expectativas o cambios, se impedirá
sin duda el proceso de consolidación democrática.
Tanto la Constitución y las leyes en sí mismas consideradas, no son “algo” que

está ahí a la espera de su justa aplicación, sino que son el instrumento principal de
los actores políticos. Se trata por consiguiente, en materia de la construcción de
los derechos humanos fundamentales de desarrollar un proceso de diálogo hori-
zontal, permanente y plural, sobre estos: su constitución, su definición, su ámbito
material, etc., es decir, de crear un ámbito abierto y compartido entre operadores
y ciudadanos. Y esto implica necesariamente de instituciones adecuadas, especial-
mente de un sistema de justicia capaz de promover el diálogo, puesto que de lo
contrario no habría negociación ni reforma capaces de garantizar la consolidación
de una democracia con participación ciudadana.
La poca participación social, por el otro lado en este proceso implica el peligro
de convertirnos definitivamente en una sociedad que no se inmuta o inquieta,
158
que no reacciona, frente a sus códigos y sus leyes, frente los procesos de reforma
institucional y de acercamiento a ese que hemos denominado un “mundo globali-
zado”, frente a sus instituciones penales y punitivas, y sobre todo que se mantenga
impávida frente aquellos que se han irrogado y les hemos brindado la tarea definir
nuestros derechos40. La tarea entonces es promover desde las instituciones, una
sociedad civil capaz de no quedar inerme ante los constantes cambios sociales,
políticos y económicos.
Además, el traslado de la ética crítica fundamento de los derechos fundamen-

tales, exclusivamente al ámbito de los operadores jurídicos tiene otras desventajas.
Como ha puesto de relieve Deborah Tannen, los sistemas adversariales –es

decir, los que formulan un esquema procesal donde dos partes intentan exponer
“verdades” y “derechos”, a partir de una serie de formas jurídicas como es el sis-
tema norteamericano, y en buena medida el nuestro–, no son mecanismos ade-
cuados para desvelar verdades o llegar a acuerdos, sino para desarrollar la polari-
zación, y en el mejor de los casos favorecer a la parte “más preparada” técnica y
económicamente41.
Inclusive, se ha llegado a considerar que en los sistemas de justicia adversa-

riales, una buena parte de las personas que han debido sufrir las vicisitudes de un
juicio por la pugna de sus derechos, salen de él amargadas y desairadas42, lo cual
representa una implicación para la sociedad en general, que necesita confiar en la
justicia de las instituciones para su buen funcionamiento, es decir, en su legitimidad.
En tal orientación cobran sentido, las palabras del entonces Ministro de Jus-
ticia René Hernández Valiente, sobre la percepción ciudadana del sistema judicial
en el foro titulado “La Justicia en América Latina en la década de los noventa”,
celebrado en febrero de 1993 en Costa Rica:
“Es posible afirmar que en general, el salvadoreño mira y comenta su sistema

judicial con el `ceño fruncido`. En primer lugar no lo comprende, lo ve alejado de
su realidad. Pero al mismo tiempo teme que si tangencialmente llegara a afectarlo,
de tal contacto resultaría una experiencia negativa, presentándose tal posibilidad
como una amenaza. En otras palabras, el ciudadano salvadoreño solicita de su sis-
tema jurídico que lo defienda de los abusos de las autoridades, de la delincuencia y
del incumplimiento de obligaciones y que dirima, rápida e imparcialmente, las dis-
putas con otros ciudadanos. Sin embargo, esta demanda ciudadana –inatendible
dentro de las presentes condiciones– ha sido interpretada muy frecuentemente
como la exigencia de un peligroso, nefasto y rígido orden público, más que la ne-
cesidad de una justicia digna, poderosa y eficiente. Por lo demás, el conocimiento
de nuestras instituciones por todos los sectores es muy limitado. Carecemos de una
descripción multidimensional y exhaustiva del sector justicia”43.
159
Pese a este tipo de hallazgos y advertencias el Derecho, y en general en el

sistema jurídico se haya centrado en su interpretación y en el desarrollo de una her-
menéutica poco o nada abierta a su entorno. Ahora bien, quizá este énfasis pudie-
se generar cierta desviación frente a la necesidad de construir una interpretación
deliberativa –bajo la idea que plantea Habermas sobre este tópico–, más que una
interpretación “tecnificada” o “especializada” que es capaz de ver sobre sí misma.
De lo contrario, el efecto visible de una interpretación sumamente especia-

lizada y aislada frente sectores sociales sería la continua crítica a los operadores,
ante la incomprensión de las decisiones tomadas en el mejor de los casos, y en el
peor de ellos, ante el señalamiento directo –y en ocasiones justificado– que bajo el
manto del análisis especializado se esconden intereses particulares o simplemente
el ejercicio del poder arbitrario.
Se propone aquí entonces, de un entendimiento de los derechos no-tecno-

crático y que trata de alejarse de aquellas construcciones de los derechos funda-
mentales que pretenden definir de forma hegemónica y monopólica los derechos,
invisibilizando el poder social y político de diversos sectores sociales. Es una lógica,
donde las voces de los derechos, no están exclusivamente al servicio de la defini-
ción estatal de los derechos, sino que se configuran como ámbitos materiales de
deliberación.
Es al fin y al cabo, una propuesta que implica un traslado desde concepcio-

nes formalistas o sustantivas de los derechos humanos fundamentales, hacia una
dimensión reflexiva de los derechos que afecta los ámbitos de la justificación de
los derechos –legitimidad–, pero también sus funciones externas –control social
versus políticas–, y las estructuras mediante las que son desarrollados dentro del
sistema jurídico44 –normas y mecanismos o procesos para solucionar conflictos–.
Esta propuesta pretende además escapar de la lógica a la que puede llegarse

mediante el “enclosure” y la profesionalización tecnocrática de los derechos, y por
tanto, objetos a la probable manipulación de su contenido, e inclusive, como vía de
escape frente a una lógica de mercado45.
Hoy, varias décadas después de la entrada en vigencia de la Constitución no

faltarán voces que señalen la existencia de un “tránsito hacia la construcción de un
Estado Constitucional de Derecho y de la vigencia de los derechos fundamentales”.
Sin duda, es seguro afirmar, que muchas han sido las conquistas desde la entrada
en vigencia de la Constitución a la fecha, pero también muchas son las tareas pen-
dientes, quizá queden las más ambiciosas.
De ahí que sea acertado sugerir o tener presente, el volver con renovada
atención y conocimiento a aquel constitucionalismo que los constitucionalistas han
160
descuidado desde hace mucho tiempo, según afirma Sartori: “la experiencia del
último medio siglo confirma ad abundantian que la indiferencia jurídica hacia los
problemas meta-jurídicos ha sido desastrosa en sus resultados46.
Ciertamente no estamos solos, como resalta Manuel Atienza “…el jurista no

parece ser consciente de que los temas que aborda suelen estar conectados estre-
chamente con cuestiones de naturaleza ética y política –además de conceptual–;
la orientación principal es descriptiva y sistémica, más bien que crítico-valorativa;
tienden a ocultar las asunciones valorativas y normativas que inevitablemente con-
tienen y no son conscientes de sus propias deformaciones ideológicas; a diferencia
de lo que ocurre en otros países (como los Estados Unidos) en la que la investiga-
ción jurídica está sólidamente basada en el “derecho en acción”, en el derecho
vivo, en España y América Latina, lo hegemónico es la dogmática (tradicional),
centrada en los textos legales, en el “derecho de los libros…”47 (…) “Para decirlo
brevemente, la dogmática jurídica de nuestros países –de acuerdo con este diag-
nóstico– presenta rasgos acusados de formalismo, que se corresponden con una
fase ya periclitada de la cultura jurídica…”48.
Lo antes expresado no implica desconocer la importancia del Derecho y sus

intérpretes: “es indudable que, aunque sea al precio de justificar el poder de los
dominantes, contribuye eficazmente a la estabilización de la sociedad. Las leyes
son las reglas de juego de una lucha social pacífica”49.
Pero en esa lucha pacífica a través de la cual se busca definir normas, valo-
res y principios para la convivencia, como nos indica José María Maravall, “…los
políticos pueden hacer que la democracia se vuelva contra el Estado de Derecho,
y viceversa. Sus instrumentos estratégicos son, respectivamente, las mayorías y la
independencia judicial”50.
A ello añade más adelante “(…) Los jueces, invulnerables a las presiones po-
líticas de otras ramas del Estado, pueden tener sus propios intereses políticos. No
sabemos por qué la judicatura, al estar protegida, no verse controlada y no es-
tar sometida al rendimiento de cuentas, habría de ser políticamente imparcial y
neutral (…). Como indican Guarnieri y Pederzoli, la ruptura de la mayoría de las
conexiones institucionales con el sistema político y la existencia de vínculos jerár-
quicos más laxos han permitido que se alcancen niveles de independencia interna y
externa realmente elevados, que no han evitado, sino que de hecho han facilitado
que se constituya una red de conexiones , con frecuencia apenas visible y de poca
transparencia, que puede socavar la autonomía de los jueces”51.
Ahora bien, si la Administración de Justicia no se encuentra a la altura de

las expectativas sociales, como indicaba hace ya algunas décadas Segundo Mon-
161
tes, las personas “terminarán buscando la justicia, en otra parte…”, ya que, como
confirma Coicaud, se estaría desarrollando una legitimidad deficitaria “cuando los
valores que ponen en acción las decisiones de los dirigentes no reciben la aproba-
ción de los miembros del grupo que permanecen extranjeros ante sí mismos y su
propia historia”52.
VI. FUENTES AUTORIZADAS Y PRESTIGIOSAS

Y COMUNIDADES UNIDADES POR VALORES
Hemos escogido dos de los elementos que Talcott Parson señalaba en un tra-
bajo clásico, sobre el rol del derecho para ser fundamento de la vida social a través
de la definición y aplicación de valores y principios para la convivencia social.
En el primero, no me voy a detener: deberíamos disponer de una fuente au-

torizada y prestigiosa. Diversas encuestas relacionas con cultura política o la per-
cepción de los salvadoreños sobre sus instituciones pueden darnos pistas, sobre
el alto o desgraciadamente bajo nivel de aceptación y confianza que tenemos en
nuestras instituciones.
Me voy a detener más en el segundo: la razón de las normas, debe estar orien-
tada a las tradiciones o visiones de nuestra comunidad.
Y en este punto, el fenómeno que se repite, y que puede identificarse en los

debates legislativos, pero también en los posicionamientos ciudadanos o de so-
ciedad civil organizada frente a la presentaciones de iniciativas de ley o reformas,
e inclusive de última aparición en el escenario político salvadoreño, las manifes-
taciones frente decisiones administrativas o judiciales de casos en particular…es
simplemente, que no estamos de acuerdo en cómo esos valores y principios se
interpretan, que cada vez más, nuestra sociedad tiene subsistemas valóricos que
organizan a grupos y comunidades, y que nuestro sistema político debería identi-
ficar mecanismos no solo para buscar la representación de mayorías, sino también
para escuchar la voz de grupos minoritarios que han sido tradicionalmente silen-
ciados o, no escuchados.
Por otro lado, como ya hemos identificado, los procesos de socialización políti-
ca nos influyen y definen a todos los ciudadanos de una comunidad, independien-
temente del nivel económico y la formación académica que pudiéramos disponer.
Ello no significa otra cosa, que un trabajador, con seguridad tendrá una visión
valórica organizada y tamizada por una estructura de valores, que podrá o no
expresar. Pero también la tienen los diputados –a lo que en principio debería ser
fácil identificar esa corriente ideológica de la que presumen o por la que han sido
elegidos–, pero también la tienen los jueces y magistrados, los académicos y los
que escribimos en este libro.
162
Y si esa estructura ideológica nos atraviesa, como atraviesa el derecho y sus

valores y principios estructurantes…cabe honestamente, plantearse la siguiente
interrogante:
¿Cómo podemos garantizar la existencia y aplicación de unos valores y prin-

cipios constitucionales que nos representen a todos y que sean el sentir de toda la
comunidad política?
Creo que mi opción personal y profesional, seguramente influenciada por la

comunidad académica a la he pertenecido por cerca de 20 años como docente,
es la que considero más cercana a una toma de posición en y desde la realidad
salvadoreña, y que está expresada en la visión del exrector de la UCA, Ignacio
Ellacuría, en diversos artículos que desarrollan su pensamiento político y social,
pero que quizá y más aproximada al Derecho y la idea de valor, está plasmada en
dos textos centrales: “Hacia una conceptualización de los Derechos Humanos” y
“Historización de los derechos humanos desde los pueblos oprimidos y las mayo-
rías populares”.
En el primer texto, Ellacuría confirma que los derechos humanos son “prescrip-
ciones éticas, obligantes en conciencia y que humanizan o deshumanizan a indivi-
duos, grupos o pueblos, según sea la habitud y actitud respecto de ellos, así como de
su cumplimiento o incumplimiento actuales”, pero también para esta autor, “los de-
rechos son valores que la colectividad (en su extremo, la humanidad), va estimando
como algo indiscutible, que se da por estimado al menos en su significado teórico.
Finalmente, dentro del mismo texto se afirma: “los derechos humanos son momen-
tos ideológicos de una determinada praxis, que pueden convertirse en momentos
ideologizados, cuando ocultan o protegen intereses y privilegios minoritarios”53
En el segundo texto mencionado, y resumiendo seguramente de forma muy

apresurada, Ellacuría plantea que en general en la construcción de lo que hoy
llamamos Estado de Derecho y Derechos Humanos, estos últimos, siempre han
venido desarrollándose y plasmándose en textos jurídicos, al menos inicialmente,
como derechos de grupos sociales de interés, como derechos de una clase social
determinada, y por lo tanto, podríamos afirmar que representan los valores y prin-
cipios que organizan esa comunidad, de ese grupo o minoría.
Pero Ellacuría, también, muestra la capacidad de transformación del Derecho,

para lograr diferenciarse de esa raíz ideológica: en un constante análisis de ese
producto que llamamos derechos humanos y su ethos universal, analizar si esas
normas y decisiones, representan y benefician a grupos minoritarios o están orien-
tados a grupos vulnerables y mayorías que nunca han tenido acceso a bienes y
servicios que sustentan y procuran el respeto de su dignidad54.
163
“El problema de los derechos humanos es un problema no sólo complejo sino

ambiguo, pues en él, no sólo confluye la dimensión universal del hombre con la
situación realmente distinta en la que desarrollan su vida los hombres, sino que
propende a ser utilizado ideológicamente, al servicio no del hombre y sus dere-
chos, sino de los intereses de unos y otros grupos. Por ello hay que plantearlo en un
triple plano: en lo que tiene de verdadero y falso –problema epistemológico– en
lo que tiene de justo e injusto –problema ético– y en lo que tiene de desajustado
o desajustado –problema práxico o político–55.
Más adelante Ellacuría indicará:
“Aplicado el método de la historización de los derechos humanos se aprecia

mejor el peligro de que su teoría y praxis propendan a tomar la forma de norma-
tividad absoluta y abstracta, independiente de toda circunstancia histórica y en
su caso extremo, como una forma velada de defender lo ya adquirido por el más
fuerte o adquirible en el futuro por los más fuertes”56. El ethos de los derechos hu-
manos en este sentido, no solo implica el triunfo de la razón sobre la fuerza, sino
de la defensa del débil frente al fuerte.
Por tanto, y retomando viejos conceptos descritos en mi anterior aporte sobre

este tema en la Teoría de la Constitución Salvadoreña impresa en 2000; ciertamen-
te, tal y como ha sido la historia del Derecho y del sistema jurídico salvadoreño a
lo largo de décadas, existe un alto riesgo que en bajo la voz de la interpretación
de “valores y principios que comparte nuestra comunidad política”, un grupo so-
cial a la hora de definir una propuesta normativa, interpretarla o aplicarla se vea
tentado a eso que se denomina en la academia como “tiranía de los valores”, es
decir, una pura intuición decisionista de un grupo social, que considerando como
comunes y compartidas, sus visiones de la realidad, tenga la tentación de imponer
una ideología que solo represente los interés de grupos sociales específicos.
De hecho, como ha afirmado De Sousa Santos57, de forma general; y Popkin y

Tojeira en el caso particular de El Salvador, no resulta extraño que en los regímenes
dictatoriales, no se tuvo grandes problemas para salvaguardar la independencia
de los jueces, ya que una vez garantizada su neutralidad política, la independencia
de los jueces puede servir a los designios de una dictadura, tal y como ha sido la
relación del poder judicial en el país, en décadas pasadas.
Como resalta Popkin, “Durante los periodos militares, la independencia de las

Cortes en América Latina fue puesta a prueba, fallando el test, en tanto que las
personas que buscaron su protección fueron ignoradas, los crímenes cometidos
por militares no fueron procesados”58.
164
Popkin, además, resalta59 que en el caso de El Salvador el sistema de justicia,

frecuentemente citado como una “llave” o “piedra de toque” en el periodo de
la postguerra, estaba inmerso en una batalla dentro de sí mismo en relación a
ser realmente una institución creíble e independiente, en tanto que, aquellos que
habían sido excluidos de la protección judicial al inicio del conflicto aun se encon-
traban esencialmente sin recursos, en relación a lo que les había sucedido durante
la guerra –lo cual parece aun en ciernes–.
Una interrogante sobre estos principios y valores constitucionales y su aplica-

ción, a este punto resulta necesaria:
Si un sistema de justicia garantiza nuestros valores y principios fundamentales

para la convivencia social: ¿Cómo puede dejar dichos valores a un lado, en los mo-
mentos de mayor trascendencia histórica y social?
Lo cierto es que incluso, se ha sostenido que la cultura jurídica imperante en

América Latina, la formación existente y la filosofía constitucional, han contribuido
a esa debilidad general de protección del sistema de justicia en América Latina60.
Boaventura de Sousa Santos, señala que frente a ello, necesitamos de una

teoría jurídica, que pueda trascender la jurisdicción y las culturas y que pueda diri-
girse a problemas desde una perspectiva global y transnacional. Resulta necesario
–añade este autor– la repolitización del derecho61. Esta es una condición necesaria
para devolver al derecho sus energías emancipatorias62.
VII. A MODO DE CONCLUSIÓN: VALORES Y FORMACIÓN

DE SERVIDORES PÚBLICOS EN EL SALVADOR
Como se ha indicado anteriormente, también en el ámbito de la formación las

visiones dogmáticas e ideológicas del derecho se hacen presente.
En mi experiencia, una de las alternativas a través de las cuales se disminuye

sensiblemente el riesgo ideologizante de los procesos formativos, es a través del
diálogo abierto, horizontal e interdisciplinar, que promueve un análisis crítico y
reflexivo a través de la incorporación de diferentes voces de forma horizontal en el
análisis e interpretación del derecho.
A inicio de este milenio tuve la oportunidad de acércame a los procesos de

formación desarrollados desde la Escuela de Capacitación Judicial, una institución
que renacía, bajo un marco normativo influenciado por los Acuerdos de Paz y las
reformas constitucionales que aquellos impulsaron.
165
Previa a esta experiencia, en mi formación de grado, el análisis del derecho,

estaban usualmente vinculados a una visión de una dogmática jurídica que se veía
a sí misma el ombligo, y que se diferenciaba sustancialmente de la práctica y la rea-
lidad del país, en un momento de múltiples transformaciones sociales y políticas.
Peor fue en esa Escuela Judicial, en la que logré participar en experiencias de

enfoques en el análisis del Derecho, que reflexionaban no solo un estricto análisis
normativo y clásico o tradicional del Derecho, sino que buscaban alternativas in-
terpretativas que pretendían sostener y consolidar en algunos ámbitos del sistema
jurídico, como lo era el Derecho Constitucional, una apertura a visiones integrado-
ras y que sumaban ejes de análisis interdisciplinar del Derecho, que en el país me
atrevería resultaban nuevos e innovadores.
En este contexto, es que conocí al Dr. Albino Tinetti, quien fuera Director de
esta institución y quien además de fomentar un espacio de trabajo profesional
con una claro enfoque dialógico y horizontal, también nos incentivó a acércanos
al conocimiento de la pedagogía y andragogía, abriendo el espacio para aquellos
que deseaban ampliar su ámbito de conocimiento.
Muchos años después tuve el privilegio de poder volver a dicha escuela a con-
tinuar la labor que había dejado sin terminar, descubriendo aspectos y elementos
que en el primer momento no había descubierto.
Por una parte, me involucraba nuevamente en una Escuela de Formación de

la Administración de Justicia, que había concebido, implementado y luchado por
generar diálogos entre las visiones de los diferentes roles de la Administración de
Justicia: jueces, sí; pero también fiscales, defensores públicos, abogados en libre
ejercicio e incluso estudiantes de Derecho. Esto sin duda, ello no elimina o erra-
dica la ideología en las visiones y posicionamientos de los actores del sistema de
administración de justicia, pero al menos, permite conjugar diferentes posiciona-
mientos, promoviendo el dialogo y la búsqueda de alternativas más integrales y
ajustadas a la realidad.
Hoy a la fecha que escribo estas líneas, la atomización en la formación de

profesionales del Derecho en El Salvador, es más profunda: cada institución posee
su propia escuela o unidad de formación, y busca, brindar una formación y visión
propia, que responda a los intereses de la institución de la que forma parte. Fisca-
les, capacitan principalmente fiscales: jueces capacitan principalmente a jueces…
También encontré que esa Escuela de Capacitación judicial que había liderado
este profesional del Derecho, además, había incorporado desde su diseño inicial
áreas de estudio del nivel organizacional –cercano a lo que hoy llamaríamos de
166
Desarrollo Organizacional– así como también un área de estudios interdisciplina-

res, que relacionados con el Derecho, fomentaban y permitían un análisis menos
dogmático y más integrador de otras voces y de otras disciplinas.
Lo antes descrito, lo lideró un funcionario y profesional con un interés genuino

de compartir su experiencia y conocimiento, con una ética profesional e integridad
que lamentablemente, cada vez es más difícil encontrar, siendo este un espacio de-
terminante para promover visiones alternativas en la interpretación del Derecho y
de la formación de los operadores jurídicos de generaciones de jóvenes abogados
que tuvimos la oportunidad de disponer de este espacio de transformación social
y jurídica en un momento, en que se requería en el país, de esas nuevas forma de
analizar los diversos y complejos problemas que se presentan en nuestra sociedad.
A través de esta experiencia lideradas por un jurista salvadoreño nos permite

afirmar que lo que deberíamos de hacer es estimular a los futuros abogados a en-
fatizar en los valores e ideales de la democracia, y a pensarse en sí mismos, en el rol
de constructores de las políticas que aplicarán dichos valores.
Y ¿eso qué significa? “Quiero decir que si las facultades de derecho van a ha-
cer algo más que hablar acerca de ideales y políticas, si apuntan a ideales y políticas
en acción, deben como mínimo, enseñar como esos ideales y políticas se ven diaria-
mente frustrados en los tribunales debido a tácticas defectuosas, y deben indicar
qué se puede hacer para reformar tales técnicas” porque (…) “una enseñanza del
derecho que no estimule vigorosamente los intereses de los estudiantes en esa di-
rección, puede ser merecedora de grandes elogios , por su valor educativo general
pero no es una educación democrática…”63.
No sabría decir, si la oportunidad de la que fuimos partícipes hace cerca de 20

años fue aprovechada de la mejor manera, pero estaré siempre agradecido a este
profesional, a quien dedicamos estas líneas y que nos instruyó con su ejemplo, sen-
tido de la ética, experiencia y una profunda vocación por la educación y el derecho.
Gracias, estimado Dr. Tinetti, por intentar mostrarnos un Derecho que está
“más allá de los libros” , con una pedagogía que como dice algún autor, tiene más
de arte que de ciencia, por considerar, como, nos ha recordado Fernando Sava-
ter, que: “Educar es creer en la perfectibilidad humana, en la capacidad innata de
aprender y en el deseo de saber que le anima, en que hay cosas (símbolos, técnicas,
valores, memorias, hechos…) que pueden ser sabidos y que merecen serlo, en que
los hombres podemos mejorarnos unos a otros a través del conocimiento”64.
167
NOTAS
1 Parsons, Talcott, La estructura de la acción social, ediciones Guadarrama, Madrid, 1968.
2 Uriarte, Edurne; Introducción a la Ciencia Política, Tecnos, Madrid, 2002, p. 231.
3 Ídem.
4 Ídem., p. 232
5 Savater, Fernando; El valor de educar, Ariel, Barcelona, 1997., p. 64
6 Voz “Ideología”. Bobbio, Norberto; Matteucci, Nicola; Pasquino, Gianfranco; Diccionario de Polí-
tica, 12ª edición, siglo XXI editores, 2000, p.755.
7 Almond, Gabriel; Verba, Sydney, The Civil Culture: Political Attitudes and Democracy in Five Na-
tions, Princeton University Press, 1963.
8 Cfr.Caudill, David, S.; Freud and Critical Legal Studies: Contours of a Radical Socio-Legal Psychoa-
nalysis, en: Leonard, Jerry (Edited by); Legal Studies as Cultural Studies. A reader in post modern
critical theory, State University of New York Press, 1995., p. 23.
9 Rodríguez Melendez, Roberto. El fundamento material de la Constitución: una aproximación a la
idea de valor, principio y norma constitucional, en: AA.VV. Teoría de la Constitución Salvadoreña,
Corte Suprema de Justicia, San Salvador, 2000, p. 130.
10 Los aportes de Thomas Kuhn y su idea de paradigmas ha sido central para posibilitar la compren-
sión que en el mundo del derecho y su análisis pueden convivir diversos análisis y “paradigmas”.
Evidentemente, el paradigma desde el que nos aproximamos a la idea de valor y principio “cons-
titucional”, es un paradigma que no concibe la idea que el Derecho como instrumento social, no
está afectado en su diseño e implementación por procesos de políticos y sociales que pueden
relativizar su autonomía y supuesta objetividad. En general Vid,. Kuhn, Thomas; The Structure of
Scientific Revolutions, University Chicago Press, 1962
11 Kelsen, Hans ¿Qué es la Justicia?, “estudio preliminar a cargo de Albert Calsamiglia”, Ariel, Barce-
lona, 1992, p.10.
12 Ídem., p. 11-12
13 Ídem., p. 63.
14 Nieto Castillo, Santiago. Metodología Jurídica e ideologías en el Derecho. Sobre la influencia de
la ideología en los ámbitos de aplicación del Derecho, en: Cienfuegos Salgado, David; Macías Váz-
quez, Maria Carmen (Coord). La enseñanza del Derecho, estudios en homenaje a Marcia Muñoz
de Alba Medrano, Universidad Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, serie
Doctrina Jurídica num. 326, México, 2007, p. 387
15 Garapon, Antoine, Bien Juger. Essai sur le ritual judiciare, editions Odile Jacob, Paris, 2001., 18
16 Cruz Parcero, Juan Antonio; Los métodos para los juristas, en: Christian Curtis (Ed.). Observar la
ley. Ensayos sobre metodología de la investigación jurídica, editorial Trotta, Madrid, 2006., p. 35
17 Cfr. Cotterrell, Rogel; Law’s Community. Legal Theory in sociological perspective, Clarendon Press
Oxford, Great Britain, p,. 10-11.
18 Leonard, Jerry; Foucault and the ideology of the Genealogical Legal Theory, en: Leonard, Jerry
(ed); “Legal Studies as Culturas Studies…”, ya citado, p. 138.
19 Foucault, M.; “Nietzsche, Genealogy, History”, Phanteon, New York, 1971., p. 76-100.
20 Cfr. Cornell, Drucilla; Time, Deconstruction and the Challenge to Legal Positivism: the call for
Judicial Responsibility, en; Leonard, Jerry (ed). Legal Studies as Cultural Studies…ya citado., p.
235-236.
21 Kahn, Paul; El análisis cultural de derecho. Una reconstrucción de los estudios jurídicos, colección
biblioteca Yale de estudios jurídicos, Gedisa editorial, Barcelona, 2001., p. 97.
22 Kerruish, Valerie; Jurisprudence as ideology, Routledge, New York, p. 5.
23 Idem, p. 199.
24 Cotterrell, Roger; Law’s Community… ya citado., p. 12.
25 Nieto, Alejandro; Balada de la Justicia y la Ley, editorial Trota, Madrid, 2002., p.36.
169
26 Nieto Castillo, Santiago; Metodología jurídica e ideologías en el derecho, ya citado., p. 390.

27 Sustein, Cass R.; Schkade, David; Ellman, Lisa M.; Sawcki, Andres; Are Judges Political. An Empirical
Analysis of the Federal Judiciary, Brookkings Institution Press, Washington D.C, 2006., p. 147-148
28 Nieto Castillo, Santiago. Metodología Jurídica e ideologías en el Derecho, ya citado., p. 388.
29 Curtis, Christian; Detrás de la ley. Lineamientos de análisis ideológico del Derecho, en: Curtis,
Christian (Editor). Observar la Ley. Ensayos sobre metodología de la investigación jurídica, editorial
Trotta, Madrid, 2006., p. 355-357.
30 Idem., p. 362
31 Cfr. Wróblesky, Jerzy; Sentido y hecho en el Derecho, México, Fontamara, num, 9, 2001., p. 164-
167., citado por Nieto Castillo.
32 Hay un análisis socio-político clásico sobre El Salvador que analiza el rol de los administradores
de justicia, incluyendo la influencia de la ideología, el poder político y el contexto socio-histórico.
Vid. Popkin, Margaret; Peace Without Justice. Obstacles to building the rule of law in El Salvador,
Pennsylvania State University, 2000.
33 Philips, Susan; Ideology in the language of Judges. How Judges practice law, politics, and Cour-
troom Control, Oxford Studies in Anthropological Linguistics, Oxford, 1998., p. 15.
34 Nieto Castillo, Santiago, “Metodología…”., p. 400.
35 Kerruish, Valerie; “Jurisprudence as Ideology”, ya citado, p. 142.
36 Ibidem., p. 149.
37 Un peligro representado magistralmente por Foucault: “Cela représente lápplication dúne gri-
lle, entièrement nouvelle, avec ses choix et ses exclusions, une nouvelle pièce avec ses propres
règles, décisions et limites, sa propre logique interne, ses paramètres et ses impasses, toutes cho-
ses qui conduisent à la modification du point de vue dórigine » Foucault, Michel; “De la nature
humaine: justice contre pouvoir”, en: Foucault, Michel « Dits et écrits » I (1954-1975), Quarto
édition, Gallimard, France, 2001, p. 1350
38 Kerruish, Valerie; Jurisprudence as ideology…, ya citado., p. 149
39 “Una sociedad con injusticias estructurales graves no puede tener un sistema judicial justo. Y esto
por pura lógica. (…) Si la sociedad está organizada de tal manera que la riqueza producida por
todos se distribuye sin equidad y sin justicia, (…) es difícil pensar que la maquinaria de la justicia
pueda superar la fuerza de la maquinaria que mantiene a esa sociedad en su desigualdad”. Tojei-
ra, José María; “El sistema judicial en El Salvador”, en: ECA (Estudios Centroamericanos) 625-626,
Universidad Centroamericana “José Simeón Cañas (UCA), San Salvador, Nov-Dic 2000, p. 1120.
40 Schor, Miguel; “Constitucionalismo en América Latina”, p. 89-90.
41 Cfr. Tannen, Deborah; “La cultura de la polémica. Del enfrentamiento al diálogo”, Paidós, Barcelo-
na, 1999, p. 159-161.
42 Al respecto Tannen alude al manejo de la oralidad en los juicios, donde se da la oportunidad al
abogado del bando opuesto para demoler un testimonio, y si resulta imposible, al menos impug-
narlo, para posteriormente destrozar al testigo, imputado o víctima. “Destrozar, en estos casos,
significa desacreditar, confundir o hacer aparecer al testigo como un mentiroso, alguien que no
es de fiar o algo peor. Para actuar así no hace falta que un abogado sea mala persona, sino que
conozca simplemente su oficio”. Ibidem., p. 166.
43 Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo –PNUD-; “Gobernabilidad y desarrollo demo-
crático en América Latina y el Caribe”, PNUD, New York, 2000, p. 128-129.
44 En un sentido similar: Teubner, Gunther; “Substantive and reflexive elements in modern law”, en:
Law & Society, volume 17, number 2, 1983. p. 257.Especialmente puede verse, el resumen sobre
las diferentes dimensiones presentes en las propuestas formales, sustantivas y reflexivas en el
Derecho.,
45 “Increasingly, human rights movements organize themselves in the image of markets. Of course,
the use of the terms like ¨market¨ may be deeply offensive to human rights practitioners, and
the analogy with markets may turn out, on closer analysis not to be too strong. (…) Human rights
markets consist of a network of transactions that serve the contingent and long-term interest
of human rights investors, producers, and consumers. (…) Human rights market rationality re-
170
quires the production and re-production of human rights skills and competences, which enable
negotiation of tolerably acceptable outcomes between and among the violators and the violated
such that market failures do not erode legitimacy of the network of overall transactions”. Baxi,
Upendra; “Voices of Suffering and the Future of Human Rights”, en: Transnational Law & Contem-
porary Problems, vol. 8 n° 125, Fall 1998, p. 157.
46 Mateucci, afirma que la supuesta neutralidad del positivismo jurídico no sólo es ilusoria, sino que
también pone a los estudiosos en la situación paradójica de favorecer a los enemigos a los que
se desearía combatir: de hecho, éstos legitiman todas las premisas de aquel Estado absoluto que
aborrecen en su conciencia”. Tomado de Sartori, Giovanni; “Elementos de Teoría política”, Alianza
Editorial, Madrid, 1999, p. 27.
47 Atienza, Manuel; “Prólogo”, en: Curtis, Christian; Observar la ley. Ensayos sobre metodología de
la investigación jurídica, editorial Trotta, Madrid, 2006., p. 10.
48 Ídem.
49 Nieto, Alejandro; Balada de la justicia…, ya citado., p. 40.

50 Maravall, José María; El control de los políticos, Taurus, 2003., p. 170.
51 “Los políticos pueden transformar una judicatura descentralizada e independiente en un arma
política contra sus adversarios, si están ansiosos por llegar al poder inmediatamente, si no tienen
miedo a las represalias, si disponen de jueces parciales y si sus oponentes van a verse sustancial-
mente debilitados a causa de la estrategia”. Ibidem., p. 220.
52 Coicaud, Jean-Marc; Legitimidad y Política. Contribución al estudio del Derecho y de la responsabi-
lidad política, Homo Sapiens ediciones ,Rosario, Argentina, 2000., p. 228
53 Ellacuria, Ignacio; Hacia una conceptualización de los derechos humanos, en: Juan Antonio Se-
nent (ed.) La Lucha por la Justicia. Selección de texto de Ignacio Ellacuría (1969-1989), Universidad
de Deusto, Deusto Digital, Bilbao, 2012, p. 363-364.
54 Cfr. Ellacuría, Ignacio; Historización de los derechos humanos desde los pueblos oprimidos y las
mayorías populares, en: Senent, Antonio (ed). La lucha por la Justicia…, ya citado, p. 365-375.
55 Ídem., p. 365.
56 Ídem., p. 366
57 De Sousa Santos, Boaventura; Sociología jurídica crítica: para un nuevo sentido común en el dere-
cho, editorial Trotta, Madrid, 2009., p. 103
58 Popkin, Margaret; Peace without justice…ya citado., p.21
59 Ibidem., p. 1
60 Garro, Alejandro, citado por Popkin, Margaret; Peace without Justice…ya citado., p. 21
61 Lo cual implica considerarlo como algo ajeno a esas fórmulas abstractas y de corte tecnocrático
que algunos consideran que posibilitan soluciones autónomas, ajenas al mundo de lo político, y
pueden encubrir simplemente, posiciones de poder e interés de grupos sociales
62 De Sousa Santos, Boaventura; Sociología jurídica crítica: para un nuevo sentido común en el dere-
cho, editorial Trotta, Madrid, 2009., p. 47-48
63 Bohmer, Martin (Compilador); “La enseñanza del derecho y el ejercicio de la abogacía”, Biblioteca
Yale de estudios Jurídicos, Gedisa editorial, Barcelona, 1999., p. 59-60.
64 Savater, Fernando; “El valor de educar”, Ariel, Barcelona, 1997 p. 18
171
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2001
175
CONSTITUCIONALIZACIÓN DE LAS FUENTES
DEL DERECHO SALVADOREÑO
CONSTITUCIONALIZACIÓN DE LAS FUENTES
DEL DERECHO SALVADOREÑO
Salvador Héctor Soriano Rodríguez
SUMARIO
PRIMERA PARTE: EL SISTEMA CONSTITUCIONAL DE LAS FUENTES DEL DERE-
CHO. I. Constitucionalización de las fuentes del derecho. II. Las normas consti-
tucionales. III. Del valor normativo de otras fuentes del derecho constitucional.
IV. De las normas de reforma constitucional. SEGUNDA PARTE: DE LAS FUENTES
ORDINARIAS. I. Los Tratados. II. Las normas ordinarias. III. Normas de excepción.
IV. Los reglamentos. V. Las ordenanzas. VI. Los instructivos. VII. Las circulares.
VIII. Los oficios. IX. Resoluciones y sentencias judiciales. X. Los decretos, acuerdos,
órdenes, providencias y resoluciones XI. Los derechos. XII. La costumbre. XIII. La
jurisprudencia. XIV. La doctrina legal. XV. La doctrina de los expositores del dere-
cho. XVI. Otras fuentes del derecho constitucional.
JUSTIFICACIÓN
La investigación que presentamos a continuación ha sido la preocupación de

la falta de sistematización de las fuentes del derecho en nuestro ordenamiento
jurídico. El discurso que sigue pretende incentivar la discusión que pueda hacer
coherente la tradición civilista.
Enfoque que desde el derecho común ha fundamentado por largo tiempo la

formulación de las normas y fuentes de las mismas, y que se positivan en nuestro
orden jurídico. Este intento traduce un clima que incorpore a la Constitución en la
normación de las fuentes del derecho. Subyace la fuerza normativa de la norma
fundamental para que todos los sistemas jurídicos de orden inferior a la Constitu-
ción, reacomoden sus reglas y se disciplinen bajo la supremacía constitucional.
Por otra parte ha sido preocupación fundamental la necesidad de investigar

diversas técnicas que nos permitan la identificación y entendimiento del sistema
de fuentes que regula la Constitución salvadoreña, especialmente si estas pers-
pectivas tienen suma preponderancia en la actividad juzgadora. La importancia
del sistema de fuentes nos ha condicionado también para tener en cuenta a cada
instante la necesidad de identificar criterios que pueden ser utilizados jurídicamen-
te en el manejo del sistema de las fuentes del derecho. Además, creemos que no
hemos olvidado el parámetro estructural y funcional que permita influir en rasgos
efectivos de aplicación y soluciones adecuadas desde las fuentes del derecho. En
general tratamos de superar las perspectivas clásicas que editó a las fuentes del
derecho desde contenidos y formalidades civilistas. Pretendemos hacerlo ahora
desde la Constitución.
PRIMERA PARTE
EL SISTEMA CONSTITUCIONAL DE LAS FUENTES DEL DERECHO
I. Constitucionalización de las fuentes
El tradicionalismo civil de las fuentes
Las fuentes del derecho han sido investidas por la tradición del pensamiento
civil. Cuestión adecuada para una época pretérita, no así para hoy. Importante es,
sin embargo, que recordemos algunas situaciones sobre las fuentes del derecho.
La influencia fundamental se depositó en el Código Civil cuyas reglas de legalidad
dominaron como reglas de interpretación y fundamentación de todo el sistema
normativo. El sistema constitucional fue visto como reglas políticas y carentes de
toda imperatividad.
El sistema de fuentes del derecho para Royo desde la tradición jurídica ante-
rior a las visiones constitucionales se caracteriza por varios puntos: (a) Negativo,
en cuanto que la manifestación de las fuentes escrita es derivación de un poder
central. Por lo general, no hay competidores territoriales, para la emisión de las
normas jurídicas. El punto de vista negativo correlaciona la abstención para dictar
normas jurídicas por órganos no autorizados. (b) Positivo. Cualidad que articula
el sistema jurídico alrededor de la ley. Las leyes se originan en el parlamento y los
reglamentos en el gobierno central; en nuestro caso la Asamblea Legislativa, la
administración pública, la costumbre, los principios generales del derecho y la juris-
prudencia complementan el sistema de fuentes. c) Jerarquía. El sistema se ordena
por la posición que ocupa el órgano emisor de la norma. (d) Fundamento. Error
tradicional que arrancó de la fundamentación en la ley y no desde la Constitución.
La innovación constitucional de las fuentes
La novedad de un sistema de fuentes disciplinado por la Constitución, rompe

algunas posiciones clásicas, pero reafirma una parte de ellas y entrecruza nuevas
configuraciones:
(a) Nuevo concepto constitucional. El ordenamiento jurídico se ve sometido

a un nuevo concepto de Constitución diferente al que se asumió histó-
ricamente. La Constitución se acompaña de garantías constitucionales
extraordinarias, reforma constitucional, y una justicia constitucional. Si-
tuación que en nuestra historia constitucional reconoció en las Consti-
tuciones de 1841 en el hábeas corpus; 1886, amparo; 1950, proceso de
inconstitucionalidad de ley; 1983, proceso de inconstitucionalidad de los
180
Constitucionalización de las fuentes del derecho salvadoreño
tratados1, pero que no fue sino hasta en los 90 que adquirieron trascen-
dencia notable. Por ejemplo, no podemos negar la incidencia de la Sala de
lo Constitucional en la confirmación de la democracia constitucional2.
(b) La subordinación de la ley. El nuevo concepto de Constitución redujo los
privilegios jerárquicos de la ley. La Constitución asumió la posición y su-
bordinó a la ley; subordinación diseñada por la especialidad de control de
un tribunal constitucional3. Consecuencia importante está en el principio
de legalidad que se condiciona al principio de constitucionalidad, y de
cómo el ordenamiento jurídico se ve completado por el principio de juri-
dicidad.
(c) Leyes de derechos fundamentales. Royo explica el rompimiento del con-
cepto tradicional de ley, por medio de la introducción de lo que en España
son las leyes orgánicas –normas que regulan derechos fundamentales–.
En nuestro caso, sin usar dicha terminología la Sala de lo Constitucional
estableció en su jurisprudencia similar conclusión, al restringir el desarro-
llo de los derechos fundamentales por medio de ley4.
(d) Soberanía limitable. Es importante resaltar que la Constitución española
particularizó el favorecimiento de la integración europea de modo claro;
en igual sentido la Constitución de 1983, ha hecho lo mismo para la inte-
gración centroamericana. El art. 89 Cn de 1983 fomenta dicha integración
y su consolidación se auxilia con la autorización de organismos suprana-
cionales; se conserva a pesar de ello la regla de supremacía constitucional.
La validez de los organismos supranacionales funciona en conexión con
una teoría de soberanía limitable, por el ejercicio de las propias competen-
cias de la Constitución5.
Sistematización constitucional de las fuentes del derecho
Nuestra Constitución reconoce un sistema de fuentes del derecho. Sistema

que no solo debe ser observado como eminentemente constitucional sino como
un sistema que ordena la totalidad del sistema jurídico nacional. La Constitución
legitima las siguientes manifestaciones: a) normas constitucionales y normas de
reforma constitucional –normas constitucionales y normas de reforma constitu-
cional– –norma primarias, o normas constitucionales derivadas–; (b) normas ordi-
narias o secundarias –ley en sentido estricto-; (c) los tratados –normas ordinarias
internacionales o ley en sentido preferente–; (d) normas de excepción; (e) normas
reglamentarias; (f) los decretos; (g) acuerdos; (h) órdenes, (i) providencias; (j) re-
soluciones; (k) las circulares y (m) los oficios.
Además del anterior espectro normativo, integrante de las fuentes del dere-
cho, aparecen otras que han sido sacralizadas por la doctrina jurídica. Aquí apare-
cen: la costumbre, la jurisprudencia, la doctrina legal, y constitucional, y por último
181
la doctrina de los expositores del derecho. Especiales comentarios de mérito en

nuestras prácticas jurídicas están en las ordenanzas, memorándums e instructivos.
La clasificación anterior, ha de ser tenida en cuenta por el estimado lector,

como producto de un esfuerzo académico-sistematizador de las normas jurídicas
de mayor incidencia en nuestro sistema jurídico. Aclarado con brevedad este asun-
to, mostraremos las cualidades distintivas de cada tipo de norma jurídica.
II. Las normas constitucionales
Contenido y función disciplinadora de las normas constitucionales
La primera observación de las normas constitucionales es que éstas ordenan

la génesis del derecho6. La Constitución regula las materias, órganos y procedi-
mientos que determinarán las concreciones de sus propios supuestos jurídicos. La
Constitución regula las fuentes del derecho y la producción del resto de normas y
sistemas jurídicos7. La tarea esencial de la Constitución es disciplinar como el resto
de normas jurídicas de un ordenamiento jurídico deben ser producidas8. Es eviden-
te la consolidación de este principio en el pronunciamiento que hace la Sala de lo
Constitucional en la sentencia de amparo 4-N-93 del 24 de noviembre de 1995. La
Sala dice que: “La Constitución de la República, como expresión de la soberanía
popular, no sólo es un sistema de normas, sino que cualitativamente constituye el
primer conjunto normativo y base fundamental de todo el ordenamiento jurídico
interno; lo que implica que todos los planos de la producción jurídica deben estar
subordinados a la Constitución en cuanto a su forma y contenido.”
La Constitución no es una simple creación de un orden nominalmente nor-

mativo, sino la creación de un orden que manda realizarse. “La Constitución es
la autodeterminación de una generación para consigo misma; está limitada en
extensión e intensidad por la potestad que ejercitaron las generaciones anteriores,
y la propia, que habrá de ejercitar su turno la generación que suceda a la presen-
te”. La Sala de lo Constitucional en la sentencia de amparo 19-M-94 del 29 de julio
de 1995, estima que “es imperioso advertir que la Constitución en general es un
mecanismo que, además de contener normas directoras de la vida política del Es-
tado, organizadoras de la sociedad estatal, sistematizadoras de sus instituciones y
limitadoras de la discrecionalidad y arbitrariedad de los gobernantes; contempla
normas garantizadoras de los derechos de los gobernados sin distinción alguna,
estableciendo la potestad de limitarlos únicamente en los casos regulados por la
ley y por mandato de autoridad competente”.
Fundamentación constitucional de las fuentes
Las normas constitucionales han sido conocidas como normas primarias o

normas fundamentales. Una definición de coherencia grupal las explica como el
182
subsistema básico del ordenamiento jurídico. Desde la posición jerárquica, es la nor-

ma suprema. Como norma que imprime el sostén del sistema normativo, ha sido
entendida como la norma básica del orden jurídico. Una definición de contenidos
hace que las normas constitucionales sean las que reconocen los valores, principios,
derechos fundamentales o esenciales y la distribución de los órganos del Estado.
El principio de supremacía y fundamentalidad constitucional logra la idea de

superioridad jerárquica de las normas constitucionales. El principio de suprema-
cía permite el control de constitucionalidad de las leyes, impide que los órganos
deleguen el ejercicio de sus funciones, supone que no existe poder superior a la
norma constitucional, deroga los actos anteriores y posteriores que contradicen a
la norma constitucional, con lo cual impone su poder anulatorio. Fayt dice que “la
supremacía de la Constitución es una consecuencia lógica del principio de subor-
dinación al derecho que impera dentro de la organización política. El principio de
supremacía impone un deber de conformidad de los poderes públicos para con la
Constitución. La supremacía pertenece a la Constitución, no a los gobernantes, de
ahí que la Constitución gobierna a los hombres y no al contrario.
La supremacía constitucional se consolida históricamente en la Corte Suprema

de Estados Unidos. En el caso Marbury contra Madison, el juez Marshall crea la ju-
risprudencia de la función legislativa limitada por la Constitución. El criterio judicial
determina que los medios ordinarios no pueden modificar la norma constitucional,
puesto que enfrenta la resistencia de la Constitución, que con grado de suprema-
cía condiciona y subordina a los poderes legislativos. El dogma de la supremacía
constitucional fue razonado por la jurisprudencia norteamericana a partir de la
lógica de las modificaciones posibles a una norma jurídica. Si la norma constitucio-
nal puede ser modificada por una ley ordinaria; y ocupa la misma posición desde
la organización jerárquica de las normas. Posibilidad que es desechada, por el con-
vencimiento de una regla lógica de mayor convencimiento real.
El razonamiento que permitió reconocer una posición suprema a la norma

constitucional evade la permisión de modificar por ley ordinaria a la norma cons-
titucional. Aceptar dicho postulado convertiría a las constituciones en un absurdo
jurídico, haciendo de las mismas, simples tentativas para limitar el poder. El ar-
gumento histórico convierte otra justificación, en cuanto que deja inservibles las
luchas, y desestima los esfuerzos que hicieron las colonias anglosajonas para con-
seguir la unión federal. Fayt concluye que “de este modo, toda ley repugnante a la
Constitución es nula, correspondiendo a las tribunales y a los jueces decidir sobre
el conflicto entre una ley ordinaria y la ley suprema”9.
Paralelo a la supremacía está el principio de fundamentalidad, que garantiza

la permanencia y perdurabilidad del minimum de elementos esenciales en el orden
183
jurídico, apoya la estabilidad de los factores reales de poder, y rechaza la alteración

del equilibrio de estas fuerzas10.
El principio de regularidad jurídica completa el cuadro que caracteriza la su-

premacía constitucional. La regularidad jurídica señala la regla que valida la pro-
ducción de las normas inferiores. Significa la regla de la cadena de validez de las
normas jurídicas, según las determinaciones de las normas constitucionales. “Es la
relación de correspondencia y conformidad que debe existir entre el grado inferior
y el superior del ordenamiento jurídico”11.
El principio de irradiación ilustra de otro modo la supremacía constitucional,

en cuanto efectos hacia el interior del resto de sistemas jurídicos. En la jurispruden-
cia alemana el caso Lüth, es basbante ilustrativo como antecedente al principio de
irradiación constitucional. Un periodista “Presidente de un club de prensa, enca-
bezó un boicot contra la proyección de una película en Alemania –juzgada por él
como contraria a los valores constitucionales– realizada por un productor en su día
favorable al régimen nacional socialista. El productor reaccionó y consiguió por vía
judicial civil una sentencia que “condenó” a los productores del boicot, estimando
que el periodista se debía de abstener de seguir llamando al boicot, por ver en ello
“una acción contraria a las buenas costumbres”. Ante esta decisión el periodista
apeló al Tribunal Constitucional Federal Alemán”12. Según Rodríguez el Tribunal
Constitucional falló protegiendo al periodista en sus actuaciones. Estableció que
“la acción de Lüth, estaba cubierta por un derecho fundamental y el límite de la
norma civil debía plegarse al derecho de rango superior”13.
El principio de irradiación, estampó en el caso Lüth, que la aplicación e in-

terpretación de disposiciones normativas por los jueces están influidas por los
derechos fundamentales; y que la sentencia no debe olvidar la influencia de la
Constitución en las normas ordinarias. Las peculiariedades del efecto de irradiación
consisten, en que este no es nuevo ámbito del derecho constitucional, permite
que cada ámbito de los sistemas normativos ordinarios –civil, penal, administrati-
vo– permanezca como tal, pero éstos son influidos conformándolos constitucional-
mente, situación que consigue una especie de mixtura entre el derecho ordinario
y el derecho constitucional. Además, el principio afecta a las tres funciones del
Estado y no se limita al poder judicial14. Flórez Valdés respalda la afirmación en el
sentido que “quiza esta cualidad de general o universal incidencia explique y hasta
justifique la atención prestada a la Constitución en el mundo jurídico no sólo por
parte de los constitucionalistas sino también por todos los iuspublicistas y iuspri-
vatistas, sirviendo para en cierto modo, fomentar un sano fenómeno de ósmosis
jurídica al desparcelar antiguos encasillamientos y conectar ancestrales comparti-
mientos científicos, tradicionalmente casi incomunicados”15.
184
Flórez-Valdés plantea a las normas constitucionales con un fundamento que

no es exclusividad del derecho público, notable error que se arraigó en las escuelas
jurídicas. La norma constitucional también es ley fundamental de las relaciones
entre los pariculares.” A nuestro juicio, para valorar la incidencia de la Constitución
en el derecho privado ha de tenerse en cuenta el estado actual de la clásica y dico-
tómica división del derecho en público y privado. Resulta, desde luego, imperiosa
la necesidad funcional de parcelar el estudio del derecho, pero esta apremiante
necesidad no justifica ruptura alguna con la esencial unidad del ordenamiento ju-
rídico, ni avala la desconexión de sus instituciones con la cúspide normativa cons-
titucional”16.
La imperatividad completa la efectividad jerárquica constitucional. El princi-

pio de imperatividad formula la vinculación automática, inmediata y directa de las
normas constitucionales. Implica que todas las normas constitucionales son pre-
ceptivas u operativas. Por lo tanto no pueden estar condicionadas a un desarrollo
posterior en normas ordinarias para justificar su aplicación. La imperatividad de las
normas constitucionales dice que la ausencia de normas constitucionales17. Habili-
dosamente Sagüés ha descrito las dimensiones doctrinarias de la fuerza normativa
que fundamenta la Constitución. Pasando por la esfera dominante del valor abso-
luto, en una pirámide jurídica y nomocrática; y reproduciendo la advertencia de
recaer en un sin sentido, de la hoja de papel o la fuerza normativa como valor nulo.
Las doctrinas menos radicales, que esmeran la constitucionalización de los actos y
normas inconstitucionales; las que únicamente aceptan a la norma constitucional
como propuesta, y la meteorológica, que fulmina predictivamente, por medio de
la invalidación de los comportamientos o normas inconstitucionales. En el poder
judicial, Sagüés destaca el rol constructivo de la fuerza normativa, para resolver en
cualquier jurisdicción los litigios, a través de “ser guardianes del proceso político” y
protectores de la jurisdicción constitucional de la libertad. Los jueces para Sagués,
tiene un rol, como legislador negativo, al expulsar normas inconstitucionales; y
con un rol positivo, para que ante inconstitucionalidades por omisión, cumplan “el
hacer, que la Constitución les ha dispuesto”18.
En general, el reflejo de la fundamentación constitucional estima que una

norma existe en el orden jurídico, por la autorización de la Constitución, esto es
considerar a la norma jurídica como válida19. Kelsen condensa las cualidades vali-
dadoras de las normas inferiores por la norma primaria al afirmar que: “La norma
básica se refiere únicamente a una Constitución que es fundamento de un orden
coactivo eficaz. Solamente si la conducta real de los hombres corresponde, gene-
ralmente, el significado subjetivo es considerado también como su sentido objeti-
vo. La razón de la validez objetiva de un orden jurídico es... la norma básica presu-
puesta de acuerdo con la cual se debe obedecer una Constitución efectivamente
sancionada20 y efectivamente eficaz”21.
185
Con mayor claridad, refiriéndose a la norma constitucional, Kelsen precep-

túa con insistencia que: “La norma básica presupuesta de un orden jurídico que
determina el hecho constituyente en cuanto hecho básico de la creación de las
normas de ese orden es el fundamento de validez común de todas y cada una
de las normas jurídicas pertenecientes al mismo, y constituye, así, la unidad en la
pluralidad de las normas creadas de acuerdo a ella”22. Pace, reproduce las ideas
de Santi Romano: “es indudable que la Constitución formal, en cuanto dotada de
prescriptividad, provoca en todo caso consecuencias jurídicas a cargo de la estruc-
tura constitucional, de forma semejante a lo que sucede –según la metáfora– en
la relación entre el proyecto de restauración y el edificio en parte destruido, que
deberá ser restaurado según el proyecto aprobado, y no de otro modo. Esta po-
tencial interdependencia no excluye que los específicos problemas que generan la
estructura constitucional y –para continuar con la metáfora– el edificio en parte
destruido sean distintos de aquellos que suscitan respectivamente la Constitución
forma y el proyecto de restauración”23.
La investigaciones de Robert Walter reconfirman las ediciones Kelsenianas,

que calificaron a la norma constitucional, como “norma fundamental”, “funda-
mento hipotético” La denominación hipotética presupone que “ella vale..... tam-
bién el ordenamiento jurídico que se apoya en ella”24. Walter termina reconocien-
do que “la idea de la norma fundamental surgió en una cooperación altamente
productiva de opiniones científicas y que han permanecido constantemente como
la base del edificio intelectual de la Teoría Pura del Derecho. Lo que siempre de
nuevo fue motivo de cavilaciones ha sido el carácter científico de la norma funda-
mental, discutido en diferentes direcciones, y que Kelsen siempre buscó aprehen-
der de forma más precisa. Algo esencialmente nuevo no ha resultado de esto, pero
quizás se ha confirmado la licitud de un supuesto básico semejante”25.
En complemento Pena Freire nos recuerda que: “a partir de esta norma su-
puesta se convierten en vinculantes los dictados del poder constituyente, es decir,
se faculta a este poder para dictar normas obligatorias a todos. A partir de este
germen se va construyendo escalonadamente el ordenamiento jurídico”26. Las nor-
mas constitucionales como normas supremas, además de la obligación de ceñi-
miento de los poderes públicos, trae como consecuencia la posibilidad de controlar
judicialmente el ejercicio del poder27. Para Del Vecchio, las normas constitucionales
determinan las libertades fundamentales, la estructura y funciones del Estado, las
demás leyes están subordinadas a éstas, representan –las normas ordinarias– algo
consecutivo de las normas primarias. Las normas constitucionales representan
una materia de mayor gravedad y garantía, debido a la actividad constituyente28.
La Sala de lo Constitucional, ha calificado a las normas constitucionales como

normas abiertas, abstractas, indeterminadas y con perfiles sumamente amplios
186
–sentencia de amparo del 5 de febrero de 1996, número 22-A-94 y 27-M-94–. La

perspectiva de la Constitución viviente es adoptada por la jurisprudencia constitu-
cional en la sentencia de inconstitucionalidad del 18 de julio de 1996, 1-92/9.92, en
la que manfiesta que la living Constitución es una Constitución que el gobierno y el
pueblo reconocen y respetan, es lo que piensan que es, no lo que ha sido: “siempre
se está convirtiendo en algo diferente, y tanto las críticas, como aquellos que la
elogian, al igual que los actos realizados bajo su imperio, ayudan a convertirla en
lo que será mañana”. –(Charles y William Beard: The American Leviathan).
Como concepto básico y práctico la Constitución ha sido enfatizada por la

doctrina en su función que determina los derechos fundamentales, los reconoce y
no se limita a decir cuales son. La Constitución introduce a los derechos fundamen-
tales, tanto con carácter general, como específico, al considerar a muchos de ellos
en sus aspectos singulares. La Constitución, regula su régimen jurídico, las condi-
ciones para la suspensión, fija las reglas para derechos concretos y los mecanismos
especiales de garantía. Esta idea de Constitución deviene de la sistematización aca-
démica de Pérez Tremps, para quien debe considerarse también, que la regulación
que la Constitución hace de los derechos fundamentales “tiene como consecuen-
cia inmediata dotar a las reglas en que se concreta del rango, y, por tanto, de la
rigidez constitucional, de forma que lo regulado por la norma fundamental se
convierte en indisponible para el legislador, con las ventajas e inconvenientes que
ello trae consigo”29.
De las reglas programáticas y operativas
En nuestra historia constitucional, hay que insistir en la visión tradicional, que

la impregnó con las características de un documento político. Concepción que
negó por mucho tiempo el carácter de norma jurídica. Sin que hubiera razón al-
guna, igual que en otros países que siguieron las mismas teorías como modo irra-
cional y temerosa del significado de la supremacía todopoderosa y omnipresente
de la fuerza del derecho marcado por el fundamento que justifica la explicación
humana, la que dice como vivir en organización y constituirse en una sociedad que
debe vivir para lograr su propia autorealización.
El temor a la fuerza normativa de la Constitución hizo que ésta se convirtiera

en un documento que podía ser dominado en las discusiones de los parlamen-
tarios, significando más que todo obligaciones de conducta moral que relegaba
la coercibilidad que introyecta cualesquier norma jurídica; aquella que logra que
las conductas sean exigibles en la fuerza del mundo de los ordenamientos jurídi-
cos. En España han pasado situaciones similares, Royo dice que previo al régimen
de Franco: “la Constitución no era norma jurídica, documento jurídico, sino un
documento político consistente de manera exclusiva en la institucionalización de
187
los agentes básicos del proceso político: el Rey y las Cortes. Todo aquello en que
estuvieran de acuerdo ambos agentes era jurídicamente legítimo, no existiendo
límite jurídico alguno para su actuación conjunta. La Constitución no era, pues,
norma jurídica que estuviera por encima de los poderes de ella misma organizada,
sino que la Constitución era el Rey y las Cortes, la Constitución estaba permanente-
mente a disposición de estos dos órganos del Estado, titulares conjuntos del poder
legislativo”30.
De la aplicación inmediata y directa
Según la cualificación temporal y personal, la norma constitucional representa

un mandato de aplicación inmediata y directa, puesto que su aplicación no puede
ser relegada a que exista una ley posterior que desarrolle la vaguedad de sus con-
tenidos, especialmente de los programáticos. A partir de los condicionamientos al
resto de normas, y sistemas normativos especiales, la norma constitucional manda
que los contenidos y formas desarrolladas por el legislador, al producir el resto de
normas inferiores, respeten las situaciones jurídicas, derechos y obligaciones reco-
nocidos por el legislador constitucional.
La clave del carácter normativo de la Constitución resulta en el deber de apli-

cación por parte de los operadores jurídicos. La Constitución en sí misma fuente
del derecho no solo es un conjunto de mandatos dirigidos al legislador, también
afecta a los órganos del Estado en la medida que se haya incorporado a las leyes,
sino fundamentalmente, la fuerza normativa deviene en la obligación de aplica-
ción por parte de los jueces. De esta forma, la doctrina democrática de avanzada
dogmatiza el sistema de eficacia directa para la Constitución. Significa “que los
jueces, y en general todos los llamados a aplicar el derecho, habrán de tomar la
norma constitucional como una premisa de su decisión, igual que cualquier otra
norma, con las siguientes consecuencias: a) dado que la Constitución es norma
superior habrán de examinar con ella todas las leyes y cualesquiera normas para
comprobar si son o no conformes con la norma constitucional; habrán de aplicar la
norma constitucional para extraer de ella la solución del litigio o, en general, para
configurar de un modo u otro una situación jurídica; b) habrán de interpretar todo
el ordenamiento conforme la Constitución. En otras palabras, si la Constitución
tiene eficacia directa no será sólo norma sobre normas, sino norma aplicable, no
será sólo fuente sobre la producción, sino también fuente del derecho sin más”31.
La regla determinante es que la falta de norma jurídica confeccionada por el

legislador no afecta la coercibilidad de la norma constitucional. Por otro lado, no
quiere decir tampoco, que habiendo desarrollo legislativo, no deba obedecerse la
concreción que realiza el legislador en las normas secundarias. La desobediencia,
o inaplicación de normas secundarias está en función del criterio de contrariedad
188
constitucional. Esto nos permite insistir, que la norma constitucional y el mandato

de aplicación directa e inmediata no desvaloriza el trabajo del legislador; si el legis-
lador hace su trabajo de producción legislativa conforme los mandatos y respeto
de las normas constitucionales; pero la omisión de actividad legislativa que de-
termine los contenidos constitucionales en situaciones más específicas, no puede
servir de pretexto para dejar de aplicar las normas constitucionales. Puesto que, la
autonomía, primacía y superioridad, junto al carácter supremo y disciplinador de
las normas fundamentales, otorgan a éstas la capacidad jurídica para intervenir
como efectivos y verdaderas normas jurídicas, de obligatoria aplicación en la de-
fensa y resolución de los conflictos que susciten los derechos reconocidos y demás
supuestos contenidos en ella misma, es decir, en la propia y auténtica Constitución.
La aplicación inmediata es resaltada por el Magistrado Mario Solano en su

voto particular de la sentencia de habeas corpus del 14 de febrero de 1996, 21-S-
95, en el que señala que la Constitución tiene “un valor normativo de aplicación
inmediata, no establece únicamente preceptos programáticos –salvo que se re-
mita la Constitución a la Ley– y por lo tanto sus preceptos deben ser aplicados
directamente por los operadores de derecho; además porque la fuerza normativa
de la Constitución se manifiesta en dos aspectos: El aspecto represivo, en tanto
que ejerce el control de constitucionalidad de los actos de gobierno, en cuyo caso
tiene una labor negativa expulsando del ordenamiento jurídico el acto normativo
o declarando nulo el acto de gobierno. Y el aspecto constructivo, en tanto que es
labor de los jueces interpretar la normativa secundaria, a partir del marco consti-
tucional”.
Con la evolución del constitucionalismo las concepciones cambian y el mismo

Royo palabrea el cambio hacia la fuerza normativa que debe tener la Constitución:
“está claro que se ha roto radicalmente con esa tradición constitucional y que se ha
impuesto en nuestro país 32 en el que se expresa fielmente esa doble condición de
ser fuente del derecho, la primera de las fuentes del derecho y norma reguladora
de las fuentes del derecho. Esto se pone de manifiesto no sólo en la propia arqui-
tectura del texto constitucional: soberanía nacional que reside en el pueblo espa-
ñol directamente y no en alguno o en algunos de los órganos del Estado actuando
conjuntamente o por separado, superioridad, en consecuencia, del poder consti-
tuyente respecto de los poderes constituidos, y garantías de dicha superioridad,
ordinaria, la justicia constitucional, y extraordinaria, la reforma constitucional”.
Aplicación inmediata y derechos fundamentales
No debemos olvidar que la teoría de la eficacia inmediata de la Constitución

tiene su máxima trascendencia por la intencionalidad de maximizar la efectividad
de los derechos fundamentales. En la doctrina alemana Roberto Rodríguez estam-
189
pa en su tesis doctoral las consideraciones de Müller, quien concibe a los derechos

fundamentales como principios elementales que ordenan la vida social, vigentes
en la universalidad de la comunidad, no son derecho público, ni derecho privado,
“sino derecho constitucional, superpuesto, precisamente derecho fundamental
que con su fuerza normaltiva penetra de modo inmediano en el ámbito de las
relaciones jurídicas especiales”33.
Una regla a perseguir es que la exigibilidad de aplicación directa e inmediata

de la Constitución es la regla general. Aunque no existan normas de desarrollo
legislativo, ello no debe ser obstáculo para que los jueces o las autoridades dejen
de obedecer el mandato constitucional. En nuestra historia constitucional tenemos
un caso histórico. La Constitución de 1983 había reconocido la igualdad de los
hijos naturales. Sin embargo, en ésa época el art. 988 del Código Civil no estaba
reformado y colocaba en un plano secundario o subsidiario a los hijos naturales
en materia sucesoria. La Sala de lo Civil da cátedra constitucional al pregonar que
se infringe la Constitución al sostener diferencias entre los hijos legítimos y los
naturales en la sucesión del padre conforme a las reglas civiles. La sentencia de la
Sala de lo Civil del 27 de febrero de 1992, advierte que la mora del legislador en
actualizar las leyes secundarias, “no puede impedir jamás los derechos protegidos
por la Carta Fundamental, sobre todo si se trata de la aceptación de la herencia del
padre y se considere en una sentencia el artículo constitucional como letra muerta
y se desconoce su existencia”34.
La actuación de la Sala de lo Civil deja que miremos implícita otra regla en

materia de control constitucional. Esta regla es la capacidad y facultad jurídica de
los tribunales superiores para controlar la constitucionalidad de los actos de los
tribunales inferiores. Claro está que el argumento siempre debe estar conectado
con las competencias atribuidas en razón de la especialidad de conocimiento. Por
atribución legal de conocer materia familiar y específicamente sucesoria, la Sala de
lo Civil estaba autorizada para controlar la constitucionalidad de los actos de discri-
minación sobre los pretensores del patrimonio del causante. Que a partir de reglas
familiares constitucionales obligaban a no discriminar por razón de la situación
jurídica en que los sujetos pretensores habían sido engendrados. De ahí el reclamo,
y el mandato para los juzgados de grado inferior de no discriminar por el hecho
jurídico que sitúa a algunos herederos como hijos naturales.
Otro caso que aún no está resuelto, pero que debe llevarnos a las mismas
conclusiones, es sobre el derecho de respuesta. Reconocimiento de un derecho
constitucional que aún no tiene desarrollo legislativo en materia de libertad de
expresión. Aunque no exista norma secundaria, la reclamación no debe impedirse
por la mora legislativa. Para ello están las normas supletorias del procedimiento
civil que tratan sumariamente la forma de cómo debe procederse para resolver
190
el conflicto. Y en caso de que fuere positiva la reclamación otorgar la tutela del

derecho a respuesta.
Identificaciones de reglas programáticas por la jurisdicción constitucional
Frente a estas concepciones en que la norma constitucional debe ser directa-

mente aplicable, la Sala de lo Constitucional, ha dejado establecida la identifica-
ción excepcional de normas programáticas que no son mencionadas expresamen-
te por la Constitución. Considera que las normas de referencia económica para la
expropiación y transferencia de tierras tienen carácter programático. La sentencia
de amparo 7-L-95 del 30 de mayo de 1995 dice que: “los derechos que se alegan
haberse violado, como son la obligación del Estado de transferir las tierras que
exceden del límite legal, así como la posibilidad de expropiación por ministerio de
ley, cuando dicha transferencia no se realice en el plazo establecido constituyen
normas programáticas de carácter social, y que no obstante, existe un deber esta-
tal de hacerlas cumplir, por su misma naturaleza de normas de aplicación diferida,
necesitan un desarrollo en la normativa secundaria para que se traduzcan en dere-
chos concretos que puedan reclamarse en un juicio de amparo; ya que este tiende
a la protección del gobernado contra una acción u omisión de una autoridad del
aparataje estatal que viole los derechos subjetivos constitucionales, derechos que
en el presente caso no han sido concretados en el escrito de demanda”.
Derecho de acción procesal y reglas programáticas
Al respecto de las reglas operativas y programáticas en la Constitución de

1983 debemos deslindar dos aspectos. Una cuestión es que todas las normas cons-
titucionales son operativas, a menos que el carácter programático sea señalado
como excepción por la misma Constitución o bien por la jurisdicción constitucional
concentrada en la Sala de lo Constitucional. La otra cuestión es que el carácter
programática no debe confundirse con el derecho de acción que legitima la acción
en proceso constitucional de amparo. La configuración de la acción en un proceso
de amparo en nada tiene que ver con el carácter programático que pueda ser se-
ñalado como excepción.
III. Del valor normativo de otras fuentes del derecho constitucional
El preámbulo constitucional
Un aspecto del carácter normativo constitucional es extenderlo al preámbulo

de la Constitución. La Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional de Co-
lombia, el 23 de octubre de 1995, reconoció la fuerza normativa del preámbulo de
la Constitución, dentro de las constelaciones normativas que la integran. “Aplican-
191
do este concepto al asunto que nos ocupa, se tiene que la invalidación de normas
inferiores por ser contrarias a las normas del preámbulo, sería consecuencia más
que suficiente para dar a ésta el carácter de norma jurídica, así esta consecuencia
no haga parte de la expresión en que consiste dicho preámbulo sino que resulta
de su integración al todo constitucional”. La fuerza normativa del preámbulo cons-
titucional ha de contemplarse producto de la fuerza de la norma constitucional.
Cuidados especiales, a nuestro parecer deben atisbarse en pretender generalizar
el carácter normativo de los preámbulos para todas las normas. Consecuencia para
que los preámbulos del resto de normas, incluso las de reforma constitucional sir-
van solo para asentar criterios interpretativos.
Posición radical que niega a las exposiciones de motivos alguna utilidad para
la técnica jurídica es la de Santaolalla. Aunque al final, no niega la posibilidad de
dicha operación en tanto mandato legislativo expreso en el ordenamiento espa-
ñol –3.1 CC español–. Sin embargo entiende que no hay razón para entenderlos
como parte del cuerpo de la ley. En primer lugar, ésta posición radical justifica la
ausencia de carácter normativo para las exposiciones de motivos por el hecho que
no son ley, de dárseles el carácter normativo haría perder la nota prescriptiva de
las leyes. Por otra parte Santaolalla reniega del valor interpretativo, puesto que
ello hace chocar de entrada con la técnica legislativa que elabora leyes. Las leyes
deben ser claras, precisas, completas, concisas. Aceptar el carácter interpretativo
de las exposiciones sería aceptar de antemano que las disposiciones legislativas son
defectuosas.
Dibujando un paisaje positivo la explicación de las leyes debe quedar como

auxilio interpretativo, reducido a los principios o disposiciones generales que si
forman parte de la ley. El autor aduce además que las exposiciones de motivos
consideradas como texto de ley, rompen la regla del procedimiento legislativo,
con lo cual se quiebra la lógica formal de las leyes cual significado imperativo. Por
último, el autor sostiene, que aún así puede decirse que por la jurisprudencia y
prácticas doctrinales alguna utilidad mínima debe observarse para las exposiciones
de motivos, especialmente cuando la opinión dominante según prescripción del
ordenamiento jurídico español en el art. 31 CC figura la autorización para interpre-
tar según los antecedentes legislativos o históricos. Pero sin embargo, el autor no
cede en cuanto la afirmación de que las exposiciones de motivos formen parte del
texto de las leyes35.
Exposiciones de motivos, fórmula sancionatoria, considerandos legislativos
Estamos convencidos que normalmente las exposiciones de motivos no for-

man parte de la ley, pero creemos que en materia constitucional se valida la coer-
cibilidad normativa del preámbulo36 de la Constitución, tal cual norma constitu-
192
cional, en tanto, imbricación de la fórmula sancionatoria del poder constituyente.

Las primeras, gramaticalmente están formuladas fuera del contexto introductorio
de la ley. Normalmente en nuestras prácticas legislativas se presentan como do-
cumentos separados que explican el conjunto de las voluntades subjetivas de los
diputados, discusiones y alegatos ocurridos en el seno de la asamblea antes de
aprobar la norma. En cambio, el preámbulo constitucional diferente a una expo-
sición de motivos reproduce como enunciado sancionatorio una fórmula solemne
que frasea el legislador constitucional en señal que la norma aprobada tiene fuer-
za normativa, y justificada única y sumariamente por la razón de antecedentes,
claro está que luego de cumplir los trámites que fueren necesarios para el per-
feccionamiento normativo. En este sentido la norma constitucional es antecedi-
da por la fórmula sancionadora expresada así: “DECRETAMOS SANCIONAMOS Y
PROCLAMAMOS, la siguiente CONSTITUCION”. Lo cual nos parece de lógica que
la fuerza normativa debe imperar. Aunque cabe aclarar que esta es una excep-
ción que no valida equivalentes naturalezas para los considerandos que anteceden
a las normas ordinarias. Vistas las cosas desde una perspectiva universal, que no
consideramos ociosa para el esclarecimiento de nuestro tema, los considerandos,
los preámbulos y exposiciones de motivos solo son en nuestra técnica legislativa
justificaciones suscintas del legislador.
Deriva entonces que las exposiciones de motivos, diferentes al preámbulo

constitucional, no califican asimilación de norma jurídica, sino fuente del derecho,
sirviente de criterios interpretativos. Indicación que otorga condiciones lógicas
para aplicarse y no mera vinculatoriedad independiente. En el proceso de inconsti-
tucionalidad 15-96/16-96/17-96/19-96/20-96/21-96/23-96, de la Ley Transitoria de
Emergencia contra la Delincuencia y el Crimen Organizado la Sala de lo Constitu-
cional consideró en la sentencia del 14 de febrero de 1997 que la exposición de
motivos de la Constitución de 1983 en el apartado de los tratados había perdido
actualidad. Lo cual derivó en la negación de carácter normativo alguno, u obliga-
ción que determinase una fundamentación constitucional de igual sentido que lo
expresado.
IV. Las normas de reforma constitucional
El procedimiento de creación está previsto por el art. 248 Cn. Estas normas
pueden llamarse, normas primarias, o normas constitucionales derivadas. Hay que
tener en cuenta que las normas de reforma constitucional permiten la superviven-
cia del viejo orden constitucional, aunque lo modifican. Así el viejo orden constitu-
cional se adapta a las nuevas demandas constitucionales37.
Las normas de reforma constitucional son verdaderas normas constituciona-

les, tanto las que preven un procedimiento para la modificación, como las que se
193
originan por las primeras. Sin embargo, no podemos dejar de mencionar la creen-
cia de Ross, quien sostiene la inexistencia de las primeras. Debe inferirse que no
podemos aceptar la posibilidad de las segundas. Las normas constitucionales que
establecen el procedimiento de su reforma, dice Ross, que no son normas del siste-
ma “sino una previsión no estrictamente obligatoria, destinada a provocar mágica-
mente ciertos hechos socio-sicológicos”38.
Royo sostiene, que para la creación de las normas de reforma casi todas las
Constituciones democráticas tienen previsto un procedimiento distinto al ordi-
nario. “...Son, como su nombre indica, normas de reforma de la Constitución, es
decir, normas que añaden, suprimen o sustituyen algún precepto de la Constitu-
ción. Estas leyes de reforma de la Constitución, una vez aprobadas, sancionadas,
promulgadas y publicadas, se incorporan al texto constitucional y se convierten
en Constitución a todos los efectos”39. El art. 248 Cn establece en nuestro orden
constitucional que para su creación se requiere la iniciativa de por lo menos de
diez diputados, un acuerdo de reforma constitucional, y otro que lo ratifique. Los
acuerdos han de ser producidos por diferentes Asambleas Legislativas, cuidando
que la ratificación sea efectuada por la siguiente Asamblea. Adviértase que la in-
tencionalidad constitucional, imposibilita y termina el proceso, al no ser ratificada
por la siguiente Asamblea. Ocurre entonces, que no puede haber un lapsus tem-
poral intermedio que se abstenga de completar el proceso de formación de norma
constitucional. En otras palabras, nos parece un error de interpretación y de prác-
tica constitucional de reforma, que una primera Asamblea acuerde la reforma, y
luego sea una tercera la que realice la ratificación.
La denominación de normas constitucionales derivadas, las cualifica para di-

ferenciarlas de las normas constitucionales originarias –producidas en un bloque,
la primera vez–. La consecuencia práctica del asunto estriba en poder estimar la
inconstitucionalidad de las normas ordinarias, en cualquier tiempo en que origine
dicha imperfección. Royo lo dice en sus propias palabras, dotadas de una mayor
claridad que las nuestras: “La Constitución, sin embargo, ocupa una posición jurí-
dica superior a la de las leyes de reforma. Aunque la Constitución española, a dife-
rencia de lo ocurrido con otras constituciones europeas, no contiene las llamadas
cláusulas de intangibilidad, es decir, límites materiales para el poder de revisión,
y aunque no parezca convincente deducirlos a partir de fórmulas como las con-
tenidas en el artículo 10.1 <<los derechos inviolables....>>, pienso que no es difícil
deducir la primacía de la Constitución sobre las leyes de reforma”40 Royo sostie-
ne dos argumentos, el primero basado en el procedimiento, que se necesita para
aprobarlas. Procedimiento que al ser violado obligaría al Tribunal Constitucional
ha declararlas inconstitucionales. En segundo lugar, la reforma afecta contenidos
fundamentales que impone una subordinación como leyes ordinarias que tratan
de incorporarse y convertirse en parte de la Constitución41. Aplicables a nuestro or-
194
denamiento constitucional los dos argumentos anteriores, creemos que existe un

tercero. El cual desde el punto de vista formal, adviene de la posibilidad de inter-
poner un proceso de inconstitucionalidad. Nuestra regulación no contiene norma
alguna de caducidad para interponer la inconstitucionalidad de las normas contra-
rias a la norma fundamental. Resulta que las leyes de reforma constitucional están
siempre, en todo tiempo, sujetas a un probable proceso que las declare contrarias
a la Constitución. Sobra decir, que ello demuestra otra razón de subordinación.
SEGUNDA PARTE:
DE LAS FUENTES ORDINARIAS
I. Los tratados
Las reglas internas nacionales y las reglas internas internacionales.
Nuestro sistema jurídico nacional está integrado por un conjunto de normas,

presentadas en forma sistemática a la colectividad y a los diferentes operadores
jurídicos. La serie de normas que conforman nuestro ordenamiento son de dife-
rente tipo, según hemos mencionado. Así, encontramos normas constitucionales
–normas primarias–, normas ordinarias –normas secundarias–; normas reglamen-
tarias de ejecución –normas tercearias–, normas instructivas, circulares, y oficios
para mencionar las más relevantes. En este sentido, las normas que integran el
ordenamiento nacional pueden observarse clasificatoria y jerárquicamente.
Para una mínima noción de los tratados sirve la Convención de Viena del 23
de mayo de 1969. La Convención entiende por tratado, “un acuerdo internacional
celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho internacional, ya cons-
te en un instrumento único, o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que
sea su denominación particular”. Deducible de esta definición, es la existencia de
un acuerdo de voluntades, efectuado entre Estados a la luz de las reglas interna-
cionales42. La Convención de Viena de 1986 amplió el concepto para las organiza-
ciones internacionales, y desformalizó el término. Al referirse a las organizaciones
internacionales productoras de tratados, dejó claro, la calidad jurídica del instru-
mento internacional tratado, independiente de sus denominaciones particulares.
La significación de tratados sirve para nuestros efectos, dado que se necesita

para poder incorporar al orden jurídico nacional, que los tratados estén validados,
primero por el derecho internacional; y segundo por las reglas nacionales. Al hacer
un enfoque de mínima concepción, la Corte Interamericana de Derechos Huma-
nos, en la opinión consultiva OC 10/89 del 14 de julio de 1989, que interpreta la
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre en el marco del
195
art. 64 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, da por suficiente,

que el sentido de “tratado” sea al menos, “un instrumento internacional de aque-
llos que están gobernados por las dos Convenciones de Viena”43; sin embargo la
declaración “no es un tratado en el sentido de las Convenciones de Viena, porque
no fue adoptada como tal, en consecuencia no lo es tampoco en el Artículo 64.1”.
Lo interesante es que las normas en razón del sujeto que las produce pueden
ser nacionales. Es decir, las normas enumeradas pueden ser nacionales, tomando
como punto de partida la producción de las mismas por parte del legislador nacio-
nal. La autoridad nacional produce completamente la norma. Entendiéndose que
el proceso de formación inicia internamente y termina internamente, aquí enton-
ces estamos en presencia de normas internas nacionales, puesto que su formación
se debió a que todos los actos jurídicos desarrollados para su producción fueron
ejecutados por autoridades nacionales.
Sin embargo, hay normas que aspiran a ser nacionales en las que su proceso
de formación inicia en el exterior y terminan su proceso de formación en el interior.
Esta clase de normas a pesar de poder ser verdaderas normas en el exterior no lo
son nacionalmente sino reúnen los requisitos que se establecen dentro de la norma
constitucional y otras normas del ordenamiento jurídico que la detallan o com-
plementan. En otras palabras, las normas internacionales pueden ser válidamente
normas en el ordenamiento internacional, y sin embargo no ser –normas válidas–
en la República de El Salvador. Para ello se necesita que la autoridad competente
nacional las valide y les de la autorización legal para que éstas sean normas válidas
internamente44. Cuando éste o estos actos jurídicos suceden es cuando podemos
hablar en sentido estricto que las normas internacionales se han convertido en nor-
mas internas. Entonces con la propiedad terminológica podemos llamarles: normas
internas internacionales o normas internacionales interiorizadas nacionalmente.
Mata Tobar fundando su afirmación en Visscher dice que: “el proceso de incorpo-
ración de las normas internacionales en la legislación interna, es el resultado de la
introducción y reconocimiento de los tratados o convenciones en el orden jurídico
estatal y su consiguiente aplicación por los órganos nacionales sobre la base de su
ratificación o permiso de aplicación interna, generalmente otorgado por el órgano
legislativo o congreso, previa negociación del tratado por el órgano ejecutivo”45.
La validez y vigencia de las normas internacionales
La importancia práctica deviene para la operación jurídica judicial, en el punto

de las aplicaciones de norma jurídica. Aquí se abre la interrogante ¿cuáles son las
normas jurídicas internacionales que puede y debe aplicar el juez? No podemos
tomar otro criterio que no sea, el que la norma sea válida en el sistema nacional. Y
al mismo tiempo que esté en vigencia. Veamos por tanto, que las normas interna-
196
cionales implican obligación de aplicación para el operador jurídico cuando éstas

se han formado completamente y han sido interiorizadas en nuestro sistema jurí-
dico. Expresando así, que las normas internacionales interiorizadas nacionalmente
son válidas y vigentes en nuestro sistema. No se olvide, en este punto de vista la
prescripción que se establece en el art. 144 Cn, que supone dos requisitos básicos
para ser consideradas leyes de la República: a) que la norma internacional este
conforme a las disposiciones constitucionales y b) haya entrado en vigencia con-
forme las disposiciones del mismo tratado. Cumplidos estos dos requisitos, previa
ratificación de la Asamblea Legislativa, podemos hablar en nuestro país de que la
norma internacional es norma válida y vigente en nuestro sistema jurídico. Es decir,
la norma internacional se ha incorporado al sistema jurídico nacional, y es de obli-
gatoria aplicación en vista a la vigencia que opera a partir de las reglas del tratado.
Reglas que valga de paso recordar no deben contrariar a la Constitución.
La Sala de lo Constitucional manifiesta su preocupación por la incorporación

de las normas internacionales al sistema nacional. En la sentencia de hábeas cor-
pus 19-R-96 del 7 de agosto de 1996 nos señala que “Los tratados son expresión
de la conciencia jurídica de la comunidad internacional, que al ser ratificados por
El Salvador, hacen suyos esos preceptos, principios y valores universales, que no
deben ser desconocidos en los procedimientos penales”. Esperando que no nos
mueva a confusión esta máxima de Sala advertimos que su considerando nos lleva
únicamente por una parte proceso de formación de los tratados internacionales
para convertirse como norma nacional, ya que, como hemos venido mencionando,
la ratificación no constituye un requisito de cierre para considerar que la norma
internacional es válida, sino, y esto nada más, un requisito previo para convertir la
norma internacional en norma nacional.
Téngase en cuenta por tanto, los dos requisitos básicos que señalamos en el
art. 144 de la Cn. Para evadir confusiones, en la vigencia de los tratados, aclara-
mos nuestra costumbre jurídica de identificar que basta la ratificación para que los
tratados entren en vigencia y sean normas válidamente consideradas para su apli-
cación en nuestro ordenamiento jurídico. Pero, si somos acuciosos y observamos
detenidamente la prescripción del 144 Cn, miraremos que la ratificación es solo
una fase previa en la formación de normas internacionales que aspiran a integrarse
en el orden jurídico nacional. Otra sentencia que incurre en la tradición jurídica de
la ratificación es el habeas corpus 18-P-96 de 5 de noviembre de 1996 que dice que
los tratados internacionales ratificados por El Salvador son ley de la República, y
junto a las reglas internas deben tomarse en cuenta para decretar una detención
provisional.
El problema que puede suceder, al reducir la validez y vigencia de un tratado

a la exigencia de ratificación, es que el tratado no haya entrado en vigencia, pero
197
haya sido ratificado. Si seguimos la regla constitucional, las reglas de vigencia son
las del tratado, y también de la Constitución. Ambas reglas deben cumplirse para
que sea ley nacional. Es probable que tratados, especialmente aquellos de reciente
ratificación, no hayan sido aun perfeccionados en su vigencia, y se crea que por
su publicación que demuestra la ratificación si lo están. Es común que los tratados
dispongan plazos que se cuentan posteriormente al depósito de un instrumento
que sumado al resto de instrumentos depositados cumple con el número de ins-
trumentos depositados para que entre en vigencia el tratado. No dudamos de la
vigencia de la Convención Sobre los Derechos del Niño, pero la claúsula de vigencia
es más explicativa. El art. 49 de la CDN establece que entrará en vigor el trigésimo
día siguiente a la fecha en que se haya depositado el vigésimo instrumento de rati-
ficación o adhesión en poder del Secretario General de las Naciones Unidas. Añade
que el Estado que ratifique la Convención después del depósito del vigésimo ins-
trumento entrará en vigor después del trigésimo día después del depósito por tal
Estado de su instrumento de ratificación o adhesión.
Ahora piense el lector que esta regla no se haya cumplido, reflexione el lec-
tor en otros tratados que publicados y ratificados no cumplen con las respectivas
reglas de vigencia del tratado. Nos parece que la costumbre jurídica que otorga vi-
gencia a los tratados por el hecho simple de la ratificación legislativa ha sido la per-
manencia de una información que en ciertos casos, cuando la regla de vigencia del
tratado no se ha cumplido conduce a la inconstitucionalidad si se aplicara la norma
internacional. Otro asunto, es la falta de información de parte de las instituciones
involucradas en los procesos de formación de normas internacionales de aplicación
nacional. Instituciones que tienen el deber de involucrar una nueva actitud, para
corregir estas velaciones, que confirmen las existencias de normas internacionales
con pretensión de ser nacionales 46. Por el momento resaltamos la gravedad de la
problemática y el oscurantismo que a la postre impide la verdadera eficacia de las
normas internacionales en la jurisdicción nacional.
Jerarquía normativa
Los tratados están en la categoría de normas internacionales que son interiori-

zadas o incorporadas por el sistema jurídico nacional. Son normas secundarias, de
igual rango y naturaleza que la ley. Fuera de comentario está la posible superiori-
dad éstos respectos de la Constitución, aunque algunas especificaciones haremos
en otro apartado de este trabajo. En el tópico de la interpretación hermenéutica
gozan de preferencia respecto a la ley –al contradecir la ley a los tratados–. Tradi-
cionalmente los tratados fueron vistos superiores a la ley. Recientes interpretacio-
nes, le han señalado, el mismo rango de ley. Las consideraciones jurisprudenciales
de la materia interpretan que el art. 144 Cn desde este punto de vista es solo una
regla de interpretación hermenéutica de preferencia. Aunque el criterio no ha sido
198
del todo uniforme al interior de las fundamentaciones de otros procesos en el pro-

ceso de hábeas corpus, aun sigue apareciendo con posterioridad, que los tratados
están dentro de la escala jerárquica, en un nivel más ventajoso a la ley, y por lo tan-
to ésta ha de subordinarse, por la prevalencia y superioridad de los tratados47. Sin
embargo, el cambio de criterio de igual posición no conlleva consecuencias dife-
rentes, nos parece solo un cambio en la fundamentación de la relación tratados y
la ley. La ley sigue estando restringida en su poder modificatorio, derogatorio o
anulador de los contenidos que sean contradichos en los tratados.
El rompimiento con los precedentes históricos que hicieron a los tratados su-
periores a la ley48 está en las justificaciones jurídicas de la sentencia de inconstitu-
cionalidad del 14 de febrero de 1997, que decidió las alegaciones de inconstitucio-
nalidad de determinadas disposiciones en la Ley Transitoria de Emergencia contra
la Delincuencia y el Crimen Organizado. La decisión comprendió las reclamaciones
efectuadas en los juicios 15-96/16-96/17-96/19-96/20-96/21-96/23-96, que fueron
acumulados previa decisión definitiva de la jurisdicción constitucional.
La Sala sostuvo que el art. 144 Cn no supone prevalencia, sino preferencia, y

que el nivel jerárquico de los tratados es igual de la ley. Es importante en este razo-
namiento jurídico, la invalidez circunstancial de las fuentes del derecho inmediatas
a la producción de la norma constitucional. En adición es resaltable el cambio de
criterio, que incluso choca con la textualidad de las intenciones subjetivas del legis-
lador constituyente. La exposición de motivos manifestó claramente una relación
de prevalencia. A pesar de ello el razonamiento de la Sala de lo Constitucional
obvia la consideración del momento constituyente inicial y asienta explicaciones al
tenor de interpretaciones realistas actuales, dinámicas e impeditivas de la esterili-
dad normativa en los significados de los contenidos constitucionales.
Las aseveraciones condensan en este sentido una interpretación histórica, que

acomoda conforme parámetros objetivos, una diferente ideación del significado
de los tratados en su relación y posibles contrariedades en ley. En consonancia, su
tendencia se dirige hacia un criterio hermenéutico de especialidad, al actualizar
el contenido jerárquico del art. 144 Cn. La prevalencia que usa la figura de la pi-
rámide jurídica para situar en un escalón superior a los tratados se clarifica con el
argumento que la Constitución no hizo tal delimitación, sino que prescribió una
técnica hermenéutica de solución ante conflictos normativos, en este caso entre el
tratado y la ley. El texto del Informe Único de la Comisión Redactora, haciendo uso
de una interpretación histórica, no concuerda en la actualidad con el texto consti-
tucional. Respalda la igualdad de posición del tratado y la ley con la dinámica con-
ceptual de la Constitución viviente, rechazo de una voluntad subjetiva y encuentro
actualizador de la voluntad objetiva del legislador constitucional. La pretensión de
inalterabilidad de los significados constitucionales niega la autodeterminación de
199
las futuras generaciones, confronta la soberanía popular y el Estado Constitucio-

nal de Derecho. La interpretación estática hace que las normas constitucionales
pierdan fuerza y se esterilicen; aunque el texto no varíe su sentido cambia por las
contingencias de la realidad.
Tratados con grado de ley, y los tratados sobre la ley
La jurisdicción constitucional ha entrampado la inconstancia que regularice

el criterio jerárquico de los tratados. La regla que les posiciona en el rango de la
ley, y condiciona sus aplicaciones a reglas de la hermenéutica ha sido una sorpresa
constitucional en las consideraciones institucionales de los magistrados. Máxime
si en otras materias procesales, el criterio sostenido ha sido diferente. Como he-
mos dicho anteriormente algunas resoluciones de habeas corpus todavía siguen la
tradicional perspectiva de la superioridad prevalente de las reglas internacionales
interiorizadas al ordenamiento jurídico. En este sentido siguiendo a Del Vecchio los
tratados pueden considerarse como una fuente secundaria del derecho, tienen el
mismo rango de ley, pero con un carácter sui generis49.
El atolladero para difundir el igual rango, para la universalidad de las jurisdic-

ciones inferiores colapsan al desdibujarse interpretaciones uniformes con la fun-
damentación forma. Saltibajos omisivos de las concordancias con la regla recién
establecida, han dificultado la certeza que sigan opiniones judiciales de igualdad
interpretativa de los tratados y la ley. Los procesos juridificados en la intelectualidad
de los jueces ordinarios patronalizan inseguridad jurídica. No porque sean atribui-
bles a las decisiones comunes, sino por las decisiones supremas. En unos procesos se
dice que son de igual rango mientras que en otros los tratados son superiores a la
ley. En inconstitucionalidades la primera posición, la segunda compara los sucesos
jurídicos en que se procedimentalizan las tutelas de la libertad personal.
Las causas que han defendido la libertad personal en hábeas corpus, no han
sido comunicadas de la transformación tasada para los tratados; que en la juris-
dicción protectora de la libertad siguen climatizando la superioridad. Realizamos
en este sentido un punto que para nuestro ordenamiento jurídico debe definirse
con certeza por los jueces supremalizados por la Constitución. De tal forma que la
discontinuidad posicional en las opiniones jurídicas de las normas internacionales
sepulte las convulsiones descifradas, que contrarían al sentido común. Especial-
mente si los intérpretes son idénticos en individualización y biología.
Experiencias sobre la jerarquía de los tratados
En otros países la evolución no ha sido del todo fácil en la jerarquía normativa.

La importancia de los tratados lleva consigo un repunte histórico legislativo. Por
200
ejemplo, el caso argentino en que por reforma constitucional, ha replicado la po-

sición de jerarquía constitucional para los tratados de derechos humanos50. Argen-
tina elevó a nivel constitucional los tratados de derechos humanos enumerados
por la Constitución en su art. 75; pero los condiciona a no derogar algún artículo
de la primera parte de la Constitución, y se consideran como complementarios de
los derechos y garantías allí establecidos. Los tratados de derechos humanos no
enumerados que quisieran tener jerarquía constitucional necesitan el voto de los
dos tercios51.
Por la gravedad y peligro de las libertades en juego hay tratados de importan-

cia universal. Según Edwards merecen mencionarse los que contienen garantías de
naturaleza penal: la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre;
la Declaración Universal de Derechos Humanos; la Convención Americana sobre De-
rechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la Conven-
ción contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanas o Degradantes52.
Por la vía jurisprudencial Costa Rica ha hecho lo suyo, elevando a nivel cons-
titucional los tratados de derechos humanos. En cambio nosotros prácticamente
estamos todavía en un nivel antecedente, donde primero hay hacer llamadas de
aplicación y para luego pensar en fipologías jerárquicas constitucionales. Sin hacer
un análisis teórico, y aún con los derechos de formulación técnica que aparecen en
él, es válido que apreciemos neutramente el rechazo a la propuesta legislativa del
FMLN del 24 de abril de 1997. Dicho cuerpo político proponía agregar al artículo
144 Cn que literalizaba lo siguiente: “Los derechos humanos fundamentales, las li-
bertades democráticas y las garantías jurídicas reconocidas en tratados internacio-
nales vigentes tienen rango constitucional”. Aunque la redacción era demasiado
general, la intencionalidad indudable era que los tratados sobre derechos huma-
nos tuviesen categoría constitucional. Sin embargo, por el momento son solo falsas
expectativas que al momento podrían realizarse a muy plazo, según las condicio-
nes para reformar la Constitución. Por el momento los tratados, la mayor parte, y
en ellos incluidos los de derechos humanos siguen en la infraconstitucionalidad53.
Tratados normas constitucionales
Consideraciones personales sobre la jerarquía me llevan a proponer de forma

especial, que algunos tratados reconocidos en la Constitución tienen rango cons-
titucional. Me permito llamar la atención sobre la naturaleza de los tratados que
hacen normas en blanco en la Constitución. La emisión directa que hace la Cons-
titución abre al menos en mí una duda favorable para dotarlos de una jerarquía
superior a la ley y al nivel de la norma constitucional a los tratados aprobados se-
gún el art. 144 Cn. Por ejemplo, sería dudosamente aceptable, que los tratados del
art. 84, no fuesen norma constitucional, en especial cuando hay restricciones para
201
alterarlos según el art. 248 Cn. Otro punto de valiosa consideración es el art. 89 Cn,
con el que se alienta la integración centroamericana. Los expertos internacionalis-
tas han sostenido la superioridad de este sobre la Constitución; sin embargo creo
que dicha posición es totalmente inadmisible. La Constitución es la norma condi-
cionadora de cualquier orden jurídico permitiendo su supervivencia o destrucción.
La supranacionalidad es posible solo por autorizaciones de una Constitución nacio-
nal. Claro está que siempre que no estemos en presencia de un Estado federado.
Resulta que el tratado es permitido por la concesión del art. 89 Cn. En suma es un
condicionamiento constitucional, que a lo mucho consigue que dicho tratado con
regulaciones y órganos supracionales tenga el mismo nivel de la norma constitu-
cional. De ahí que poco argumento queda para seguir sosteniendo la superioridad
de los tratados sobre la Constitución. Por otra parte tampoco creemos admisible
que la mención de estos tratados sean una especial formulación constitucional de
reservas de ley.
La jurisdiccionalidad constitucional de los tratados: el parámetro de constitu-

cionalidad
Un error constante en las demandas ante la jurisdicción constitucional es la

invocación de los tratados para conseguir la aceptación de violaciones a la Consti-
tución; sucede en inconstitucionalidades, amparos y hábeas corpus muy a menudo.
Nos parece que la confusión resulta de los criterios que la jurisdicción constitucional
estima para conocer de reclamaciones que violen en abstracto o en concreta la
norma constitucional. A pesar que parezca formalismo puro, es destacable que solo
las normas constitucionales legitiman el parámetro de constitucionalidad. El art. 11
señala la procedencia del hábeas corpus por violaciones a la libertad personal, la ju-
risprudencia entiende que las restricciones ilegales o arbitrarias deben ser contrarias
a la Constitución para estimar la solicitud. El art. 149 Cn señala que la declaratoria
de inconstitucionalidad de los tratados se hará en la forma prevista por la Constitu-
ción. El art. 183 Cn faculta la declaratoria de inconstitucionalidad de leyes a la Sala
de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Y el art. 247 Cn que restringe el
amparo a la violación de derechos constitucionales. Puede advertirse la insistencia
en la constitucionalidad de los actos objeto de conocimiento, lo cual hace decir que
el parametro es la Constitución. Por otra parte la semántica de “la declaratoria de
inconstitucionalidad” indica contrariedad a la Constitución, resultado lógico es que
el criterio debe ser constitucional, según la norma fundamental.
Bajo el examen de los criterios admisibles en los procedimientos constituciona-

les para impulsar las investigaciones de inconstitucionalidad, el parámetro de cons-
titucionalidad es esencial, y condición a cumplirse sin excepción en las argumenta-
ciones que pretenden la declaratoria de inconstitucionalidad. Las pretensiones de
inconstitucionalidad a menudo suelen atrapar en sus escritos, argumentativas que
202
recalcan confusamente las fundamentaciones de inconstitucionalidad, al atacar di-

rectamente la infracción de la ley al tratado. Cabe distinguir, a pesar que aparente-
mente conduzca a lo mismo, que no es lo mismo argumentar la inconstitucionali-
dad por infracción a los tratados, que aducir la inconstitucionalidad por contrariar a
las normas constitucionales; o por que la ley suponga contradicción con un tratado,
y cuya infracción es violación de la constitución. No podemos medir igualmente las
circunstancias, por ejemplo, en que la ley al disponer como regla general la deten-
ción provisional contradice un tratado que hace regla general a la libertad; y, una
justificación aceptable, que en cuanto la regla general de libertad es reconocida en
la Constitución es inconstitucional la ley que invierte la regla, que además contradi-
ce la regla general de libertad establecido en los tratados internacionales.
En relación con el parámetro de constitucionalidad que rechaza la perspectiva

de los tratados, manifiesta La Sala de lo Constitucional en la sentencia de incons-
titucionalidad 15-96/16-96/17-96/19-96/20-96/21-96/23-96 del 14 de febrero de
1997, que impugna la Ley Transitoria de Emergencia contra la Delincuencia y el
Crimen Organizado que las disposiciones que se impugnan deben transgredir la
norma constitucional, la deficiencia de la petición en este sentido causa la inad-
misión de la causa jurídica de la pretensión La Sala hace la consideración porque
los demandantes fundan transgresiones en normas internacionales de derechos
humanos. Sigue señalando que el parámetro para el examen de constitucionali-
dad es la Constitución, en base a la cual se confronta la legitimidad de la norma
impugnada.
La Sala recuerda una tan sola excepción histórica en que se amplió el concep-
to normativo de Constitución, por consiguiente el parámetro de juzgamiento de
inconstitucionalidad. Fueron textos adicionales a la Constitución se denominó a
tal conjunto con la expresión derecho constitucional positivo. Específicamente, en
la sentencia de las doce horas del día diez de marzo de mil novecientos cincuenta
y uno, dictada en el proceso de inconstitucionalidad del decreto legislativo núme-
ro 133, de 20 de febrero de 1951, se expresó: “Se llega a la conclusión de que es
inexacta la tesis de que toda la Constitución es un cuerpo legal único, formado
por un solo Decreto del Poder Constituyente. Ese Decreto llamado Constitución,
strictu sensu, es la ley o documento principal; pero hay otras leyes constitucionales
que también forman parte de la Constitución, entendida ésta en sentido lato. Así
sucede con los decretos números 9, 10 y 11 de la Constituyente de mil novecientos
cincuenta, y con la Ley Transitoria para la aplicación del Régimen Constitucional;
toda esa labor normativa fundamental representa, como dice en su escrito el señor
Fiscal General de la República, nuestro Derecho Constitucional Positivo”.
La Sala sostiene que fuera del caso anterior, debido a circunstancias históricas,
no se han incorporado disposiciones como parámetro de decisión constitucional.
203
Sin embargo, los tratados son portadores de criterios de ilustración sobre el con-
tenido y alcance de un derecho constitucional pero no constituyen parámetro de
constitucionalidad.
Aplicación de los tratados internacionales
Algunas cuestiones especiales acerca de los tratados nos remiten a un área

sumamente problemática. Principalmente por el involucramiento de la libertad
personal del habitante de la república, situación relevante que evalúa la aplicación
de los tratados internacionales por parte de los operadores jurídicos.
Fundamentalmente la aplicación de los tratados internacionales ha tenido

mucho que ver con la detención provisional y la libertad personal. La Sala sostiene
que la detención provisional no solo puede decretarse con las reglas del derecho
interno –entiéndase el formulado por medio del proceso de formación de ley or-
dinario– sino que debe reconocerse la eficacia de las reglas del derecho interna-
cional ratificado por El Salvador, ya que ello implicaría desconocer el art. 144 de
la Cn –sentencia 18-A-96 del 6 de junio de 1996–. Retomando la validez de los
tratados, y ante el olvido en los fallos judiciales, no queda a la Sala otra cosa, que
señalar, con expresión de causa esa grave ausencia en las sentencias, enfatizando
en los operadores jurídicos que la inobservancia de los tratados internacionales es
la puerta de ingreso a la ilegalidad. En la sentencia 8-B-96 hace claras advertencias
a la Policía Nacional Civil y al juez de la causa sobre las omisiones que han venido
permitiendo en los procedimientos penales, así en dicha sentencia se dice: “grave
es que tanto la Policía Nacional Civil, y el juez de la causa hagan caso omiso de los
mandamientos constitucionales. El primero deteniendo sin orden escrita, en un
caso que no es flagrancia, y el segundo, ordenando detenciones sólo en base al Có-
digo de Procedimientos Penales sin tomar en cuenta los Convenios Internacionales
que está obligado a cumplir....”
La primacía de los tratados se destaca también en las supeditaciones de las re-

soluciones judiciales: el voto razonado del doctor Enrique Argumento en el habeas
corpus 35-R-96 del 9 de diciembre de 1996, manifiesta que la restricción de la liber-
tad personal implica la privación de ésta. Vislumbra que se contraviene el espíritu
y letra de los tratados sino se aplican medidas cautelares que hagan la excepción
y no la regla en la privación de la libertad. Aunque no lo ordene la Sala, el juez de
la causa puede resolver conforme dichas reglas. El hábeas corpus 27-S-96 del 4 de
diciembre de 1996 considera violaciones a la libertad personal por infracciones a la
ley y tratados internacionales. El hábeas corpus 24-R-96 del 8 de octubre de 1996
considera que la detención provisional reconocida en la Constitución no contradice
los instrumentos internacionales que supone la presunción de inocencia. En la sen-
tencia de hábeas corpus 34-R-96 del 17 de diciembre de 1996 demanda que el juez
204
de la causa haga de manera ineludible una valoración y busque una interpretación

sistemática e integradora de los principios constitucionales, internacionales y pro-
cesales. El hábeas corpus 23-S-95 de 24 de enero de 1996 sostiene que la detención
provisional se fundamenta como regla excepcional se fundamenta en los tratados
internacionales. El hábeas corpus 24-P-95 del 29 de enero de 1996 razona que se
debe razonar adecuadamente los fundamentos de la detención provisional, según
lo establecen los tratados internacionales ratificados por El Salvador; refiere el de-
ber de incorporar fundamentos de derecho, el peligro de fuga o la posibilidad de
modificar o alterar la prueba.
La aplicación de los tratados genera un debate consecuencialista. Se argumen-

ta que al aplicar los tratados se genera fabilidad en el castigo penal, y hace que
los delincuentes salgan por la puerta ancha de la Sala de lo Constitucional. Se ha
llegado al grado, inclusive, de hacer responsable periodísticamente a los magistra-
dos constitucionales de los delitos cometidos por supuestas bandas peligrosas que
fueron beneficiadas en hábeas corpus con un cambio de medida cautelar. Al tenor
las afirmaciones consecuencialistas son hechas irresponsablemente, sin el menor
criterio jurídico que haga sanear una aplicación de norma jurídica diferente. Cree-
mos que el envéz del problema no está en la Sala de lo Constitucional cuyo deber
es el de aplicación de normas jurídicas validadas por la Asamblea Legislativa, sino
en las propias normas jurídicas respecto de las cuales debe generarse un cambio
conforme a nuestras propias realidades y por los canales establecidos procesal-
mente y atendiendo los contenidos constitucionales. Más, sin embargo, las normas
jurídicas internacionales, no son puerta abierta a la destrucción y a la legitimación
de la violencia desenfrenada y traumática, más bien, son y representan un arma
certera para el castigo, constituyen espectros que hipotéticamente señalan situa-
ciones jurídicas meritorias de la fuerza del derecho, presentan supuestos jurídicos
que están inmersos en las reglas de los estados constitucionales y democráticos de
derecho dentro de los cuales la libertad, nunca puede ser absoluta, pero si relativa
y restringible conforme las mismas pautas normativas. De ahí que, es temerario no-
ticiar la culpabilidad de un tribunal cuando éste lo único que ha hecho es introducir
su competencia para dilucidar un caso social en el que se encuentra comprometida
la libertad.
Justificando las actuaciones que aplican los tratados internacionales en la sen-

tencia 18-A-96 del 6 de julio de 1996 la Sala de lo Constitucional sustenta que la
aplicación de la normativa internacional en materia de detención provisional no
implica arbitrariedad o libertad irrestricta, sino el saber distinguir entre un Estado
democrático y un Estado arbitrario. Siendo este último donde las libertades se nie-
gan. La sentencia 23-A-96 y la 2-U-96 retoman el punto e insisten que la aplicación
de los tratados no genera impunidad, y que es su no aplicación la que puede llegar
a generarlo.
205
Los tratados de derechos humanos
Los llamados de atención para la jurisprudencia ordinaria hacen destacar que

el carácter normativo de los tratados en general no ha merecido la atención de-
bida. Mucho más habría de decirse para tratados especiales que repuntan sus ca-
racteres en los derechos humanos. Por de pronto, declaramos la necesidad de su
estudio. La inclusión de las normas de derechos humanos internacionales tiene que
acabar aplicándose en el orden interno. Las normas internacionales de derechos
humanos son parte de la historia moral de la humanidad, determinan la calidad
del hombre, documentan una genuina libertad, legalizan una especial ciudadanía,
que aplasta los privilegios medievales, generalizan la lucha contra un poder supe-
rior y dominante. La eficacia plena de los tratados de derechos humanos nutren
las raíces del antiabsolutismo y consagran a la persona como la cosa más noble del
mundo. La sistemática jurídica internacionalizada de los derechos humanos garan-
tizan el disfrute de los derechos mínimos, vedan la comercialización humana. La
protección no se reduce a las esferas individuales, sino que extienden sus garantía
a la globalización de los derechos sociales54.
El esquema de protección se expresa para el mundo entero, en la Carta de las

Naciones Unidas y la Declaración Universal de los Derechos Humanos. Se suman
los grandes Pactos Internacionales: el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, más dos Protocolos Facultativos; el Pacto Internacional de Derechos Eco-
nómicos; Sociales y Culturales. Siguen en el orden universal la Convención sobre la
Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanas o Degradantes y la Convención
sobre los Derechos del Niño. La determinación por universalizar los derechos hu-
manos se mediatiza con agencias que se instituyen por los pactos. El Pacto de Dere-
chos Civiles y Políticos conforma al Comité de Derechos Humanos; la Organización
de Naciones Unidas a la Comisión de Derechos Humanos.
Los intentos de regionalizar la protección de los derechos humanos se mani-

fiesta en el Sistema Regional Europeo, por medio de la Convención Europea de
Derechos Humanos. El Sistema Regional Americano se consolida con la Declaración
Americana de Derechos del Hombre, la Convención Americana sobre Derechos Hu-
manos. La Convención organiza la Comisión Interamericana de Derechos Humanos
y la Corte Interamericana de Derechos Humanos55. Los africanos hacen sus deter-
minaciones en la Carta Africana sobre los Derechos del Hombre y de los Pueblos.
En definitiva, numerosas normas sobre los derechos humanos se encuentran

en el campo internacional56. Normas que además de los aspectos mencionados
intentan erradicar el hambre de la mujer y el niño en los conflictos armados; con-
tribuir a la igualdad de la mujer; la utilización de la tecnología para la paz y be-
neficio de la humanidad; la eliminación de perjuicios raciales o religiosos; acordar
206
los deberes de los medios de comunicación para fortalecer la paz y los derechos.
Dedicatorias en la normativa internacional procuran la abolición del trabajo for-
zado y la igualdad en la remuneración por razón de sexo; igualdad en materia de
empleo y ocupación; normas mínimas de seguridad social; condicionamientos en
el trabajo de los inmigrantes; aparecen reglas para efectivar la libertad sindical,
que abarca inclusive la función pública, y una verdadera negociación colectiva;
referencias normativas protegen a los representantes de la empresa y brindan las
respectivas facilidades. Normas laborales incursionan también en el beneficio de
organizaciones de trabajadores rurales y su mejor tratamiento; se regula también
sobre la eliminación de discriminaciones en las enseñanza. La mujer recibe condi-
ciones ventajosas con el reconocimiento de sus derechos políticos; reglas sobre la
nacionalidad a consecuencia del matrimonio. En cuestión matrimonial se regulan
aspectos relacionados con el consentimiento, edad mínima y registros públicos.
Un aspecto que debemos destacar por último, es el tratamiento cuidadoso

que solucionen los conflictos jurídicos referidos a los derechos sociales. La proli-
feración puede sobrecargar desmedidamente al Estado y dejarlo en quiebra. La
solvencia económica del Estado sometida a una exigencia de hacer por parte de los
sujetos de derechos, puede hacerlo tambalear financieramente a nuestro modo de
ver, por lo que Bobbio ha señalado como la proliferación del reconocimiento de los
derechos sociales57.
La multiplicación de derechos humanos sociales desde las normas internacio-

nales ha ido en aumento. Los reconocimientos se han incrementado por las can-
tidades de bienes que merecen ser tutelados. Paso a los derechos sociales que re-
quiere una intervención directa del Estado. Porque, se amplían las titularidades
a sujetos diferentes al hombre, es decir de la persona a otros sujetos que no son
los individuos, inclusive en ocasiones a los animales: la familia, una minoría étnica
o religiosa, toda la humanidad en su conjunto y en los movimientos ecológicos el
surgimiento de un derechos de la naturaleza a ser repetada y no explotada.
Porque el hombre es visto en ciertas formas específicas de actuar en sociedad,

dejándose la consideración de hombre como ente genérico u abstracto. Conside-
raciones que por especificación han llevado a distinguir que “la mujer es diferente
del hombre, el niño del adulto, el adulto del viejo, el sano del enfermo, el enfermo
temporal del enfermo crónico, el enfermo mental de otros enfermos, los físicos
normales de los minusválidos. etc. Basta una mirada a las cartas de los derechos
que se han ido sucediendo en el ámbito internacional, en los últimos cuarenta
años, para darse cuenta de este fenómeno aplicable a Europa: en 1952, la Conven-
ción sobre Derechos Políticos de la Mujer; en 1959, la Declaración de Derechos del
Niño; en 1971, la Declaración de Derechos del Disminuido Mental; en 1975, la De-
claración de Derechos de los Minusválidos; en 1982, la Primera Asamblea Mundial
207
en Viena sobre los Derechos de los Ancianos, que propone un proyecto aprobado
por una resolución de la Asamblea de la ONU de 3 de diciembre”58.
II. Las normas ordinarias
Valoraciones constitucionales de la ley, propiamente norma ordinaria
Cualificación en las normas
Una de las pautas que hacen presencia en este tema es en atención a las con-
cepciones normativas que se manifiestan en el orden jurídico. El ámbito de las
normas no es único ni diametralmente uniforme. Las naturalezas jurídicas que se
impregnan a cada una de ellas reflejan desde una teoría genérica del derecho que
la igualdad indistinguible dentro de su conformación normológica no puede ser
representada de la misma manera. Esto hace que existan normas diferentes. Unas
pequeñas, otras grandes, unas altamente sistematizadas otras con poquedad sis-
témica, las hay para diferentes materias, como también para diferentes colectivos,
algunas se cualifican en función de disponibilidad, mientras que otras se retocan
con la taxatividad, unas desarrollan principios generales del derecho por medio
de una relación de complementariedad, mientras que otras lo hacen impidiendo
la especificación de la generalidad de los principios y conforman así regulaciones
excepcionales en el sistema jurídico. “La ley es la norma general establecida me-
diante la legislación. Y la legislación es el establecimiento de normas generales por
un órgano de la comunidad autorizado”59. De las normas que produce el legislador
nacional la norma por excelencia es la ley, la que continuamente está presente
en la intersubjetividad de los particulares. La ley es el objeto jurídico que dilata
sus contenidos tocando a cada momento el actuar social. Por supuesto, que estas
afirmaciones no excluyen las características e imbricaciones antes analizadas de la
Constitución.
Es notable que las normas jurídicas que integran, que ingresan, que salen del
sistema, gozan cada una de ellas, individualmente o en conjunto, de cualidades
que las hace distinguibles del resto. Uno de los criterios que en este sentido la
historia jurídica positiva ha impregnado por generaciones de juristas es el de las
escalas o posiciones jurídicas, otrora la jerarquía. Los niveles normativos primarios,
secundarios, terciarios y hasta cuaternarios producen así el intento de diferenciar
en orden ascendente o descendente, de superioridad e inferioridad, de suprema-
cía y subordinación a las normas jurídicas.
Las normas de uso constante, las que permanecen en cada instante vital, las
que muy a menudo produce el legislador se les conoce como las “leyes”, otros
prefieren el de normas secundarias, no falta quien las denomina normas ordina-
208
rias. La denominación de ordinarias guarda esa faceta de lo común, de lo que

generalmente se regula bajo dicha forma normativa, lo que el pueblo identifica
tradicionalmente en las lecturas de textos articulados sobre la base del trabajo le-
gislativo. Véase entonces la amplitud comprensiva del termino “ordinarias”. El pro-
ceso de formación está previsto por el art. 133 Cn60. En el se presupone los sujetos
legitimados para iniciar el proceso y posibilita la participación de los órganos fun-
damentales del Estado, en atención a las situaciones jurídicas previstas. Empero,
la naturaleza del proceso aprovecha para legalizar el rol determinante de la Asam-
blea Legislativa al hacer este tipo de normas, especialmente es la especificación de
sus contenidos. La Asamblea posee para algunos casos autonomía absoluta para
hacer determinadas normas, por ejemplo su reglamento interno. La regla general
es que el proyecto sea sancionado por el presidente, y en caso de desacuerdo, que
haga las observaciones, o el veto por razones de inconveniencia o contradicción a
la Constitución. En cuanto este sea fundado en inconstitucionalidad, la Corte Su-
prema de Justicia puede intervenir. En adelante ampliamos estas manifestaciones.
Aproximación de significado
Siguiendo los presupuestos de verticalidad jerárquica en las normas jurídicas

es que aparece la ley, la norma y la Constitución. Concepciones que al mismo tiem-
po deben tener en sus contenidos esenciales una misma naturaleza jurídica, lláma-
se ley general; pero pueden poseer otra naturaleza que las hace diferente en el
rubro de la especialidad rigurosa del derecho, llámanse leyes especiales o singula-
res. El patrón conductual medido por ley, como concepto de sentido estricto es el
que pretende analizarse en estos puntos. La Ley es en definitiva la ley, un concepto
que se ha venido plagando desde el principio de legalidad, y que el consentimiento
voluntario soberano previo ha integrado para los juzgamientos posteriores. La ley
se detalla en este sentido como un concepto condicionado a otro sector normativo
y se queda perpretada dentro de la secundariedad definitoria civilista.
Se ha dicho corrientemente que la ley no es la Constitución, como también

que la ley no es un tratado, por ser la ley un dato y norma jurídica que se subordi-
na a ambas normas, aunque el tratado también deba tener la misma relación de
subordinación respecto de la Constitución. Unos buscan el argumento tautológico
para explicarla y añaden que “la ley es la ley”. La generalización de un concepto
amplísimo abarca a la Constitución y los Tratados. Suele decirse que la Ley Funda-
mental es la Constitución, más sin embargo haberle negado primariamente la de-
nominación objeto de este comento; el artículo 144 de la Cn, encuentra su detalle
en la concepción existencialista de los tratados para la República al establecer que
conforme a los requisitos que no contrarían a la Constitución y según las disposicio-
nes de vigencia del mismo tratado constituye ley de la República, a pesar de que
la técnica jurídica aparentemente ha hecho un distingo diferente; mientras que la
209
astucia definitoria del artículo uno del Código Civil, habla de otro tipo de norma,
a la que nos referiremos en este apartado, en tanto manifestación de la voluntad
soberana la presenta con rasgos trinitarios más que unarios o binarios: el mandato,
la prohibición y la permisión. Sin embargo, estas aproximaciones son demasiado
imprecisas, toda norma incorpora o puede incorporar mandatos, prohibiciones y
permisiones. De paso noten en el artículo 8 Cn que el principio general de libertad
en él reconocido hace desde la validez constitucional una definición similar cuando
establece la libertad desde la definición de lo mandado o prohibido. Nadie está
obligado a hacer lo que la ley no manda ni a privarse de lo que ella no prohíbe.
Similar por no decir igual enumeración, basando las posibilidades de acción perso-
nal en lo que no está prohibido dejar de hacer, ni mandado hacer, así la permisión
enfoca al sujeto una esfera de carácter libertario. ¿Y entonces que es la ley en
nuestro ordenamiento jurídico?
Intentos definitorios:
Normas jurídica del sistema
En primer lugar, la ley adquiere la connotación genérica que está presente en

todas las regulaciones que pueden ser incorporados en un sitema jurídico. ”Es la re-
gla general que rige un número determinado de hechos, expresando las relaciones
en que dichos hechos se encuentran”61. La ley compone así supuestos que prevén
conductas, que convierten obligaciones y deberes, y lo que debería ser normal,
prever consecuencias jurídicas por incumplimiento. Si nos situamos en una primera
aproximación la ley tiene una dirección: los seres humanos; tiene otra dirección:
la finalidad inmediata, en tanto se espera que sea obedecida; un nuevo rumbo, la
desobediencia abre las posibilidades de usar y atender un cumplimiento coactivo.
Generalizando, la ley tiene diversas acepciones. Las leyes naturales que de-
rivan de la esencia de las cosas. Las leyes sociales que funcionan como probabili-
dades y según las condiciones de la estadística. Regla de conducta, regida por el
deber ser de los fenómenos de la naturaleza. Este punto de vista de la ley hace que
se comprenda como norma jurídica que se origina en la legislación62.
Por medio de una presentación de efectos jurídicos, a través de una visualiza-

ción de su naturaleza jurídica, originando regulación en supuestos de conductas
personales entiéndase dentro del concepto genérico de sujetos del derecho. La ley
es una norma jurídica. Como norma jurídica la denominación indiferenciadora hace
que la misma pueda ser incorporada al ordenamiento jurídico. Damos por supuesto
que la norma ha seguido los procedimientos formales que le atribuyan validez en
el sistema positivo. Ahora bien, sabido que la ley en sentido amplio es una norma,
tenemos que adentrarnos a delimitar el sentido estricto de la ley como norma.
210
Ubicación escalonada
En segundo lugar, la ley ocupa una posición dentro del sistema jurídico. Des-
cribiendo la teoría tradicional, las escalas jerárquicas han adoptado la dogmática
del segundo lugar en las escalas normativas. Una mención de esta posición puede
entretejerse cuando en el art. 271 de la Constitución establece la obligación para
la Asamblea Legislativa de armonizar las “leyes secundarias” con la Constitución
en materia de Instituciones Oficiales Autónomas. La sintonía de la posición del
segundo lugar en el orden jerárquico de las normas jurídicas puede ser consolida-
da por otras menciones expresas. La relación es evidente con el artículo 42 Cn al
colocar un plazo para reformar la “legislación secundaria” en materia electoral, o
en el caso del art. 36 Cn en que prescribe el deber de que sea la “ley secundaria”
la que regule el derecho constitucional a un nombre. La previsión constitucional
en el art. 72 ordinal 3º. relacionada con el derecho político de optar a cargos pú-
blicos carga de nuevo con un posicionamiento secundario de la ley al obligar al
ciudadano que quiera verse inmerso en dicha situación jurídica, de cumplir con los
requisitos establecidos por la Constitución y las leyes “secundarias”. La restricción
en las atribuciones de la Asamblea Legislativa en el art. 131 Cn ordinal 5º, para
interpretar auténticamente, decretar, reformar y derogar cierto tipo de normas
jurídicas, en este caso las “leyes secundarias” es otro parámetro expresado con
claridad constitucional.
Las constantes constitucionales de secundariedad de la ley nos demuestran

que la ley ocupa una posición en el sistema jurídico, está en el segundo lugar.
También hay que dejar entrever que la ubicación en el contexto normativo no es
simplemente un posicionamiento inútil. El uso común de las normas secundarias
permitirá un mayor aporte de soluciones concretas y detalladas en la solución de
conflictos. Las normas ordinarias completan a la Constitución cuyos contenidos
son demasiados generales y de poco detalle. En atención a lo esgrimido podemos
entender a la ley desde una visualización de secundum objeto, deviniente de la
posición que ocupa en la escala jerárquica.
Subordinación por constitucionalidad
La ley retoma así una posición de condicionamiento respecto de la primera

posición y guarda la referencia de necesaria explicación. Esto es la subordinación
respecto de las normas primarias y el respeto debido con carácter material –com-
préndase sustancial– y en la forma de elaboración de la propia norma jurídica
secundaria. Recordemos que desde el art. 133 Cn se prescribe cómo la ley debe
elaborarse. Desde las formas cabe afirmar el respeto de las autorizaciones, compe-
tencias, y contenidos atribuidos y permitidos por la norma primaria. Un parámetro
constitucional que sirve para deducir la subordinación normativa de la ley está en
211
el art. 246 de la Constitución. Propone la prevalencia sobre este tipo de normas ju-
rídicas e impone la prohibición para alterar los principios, derechos y obligaciones
establecidos por la Constitución.
Las previsiones civiles suplieron por mucho tiempo la ceguera de las normas
constitucionales, y en dichas normas civilistas se haya también criterios que derivan el
carácter subordinado de la ley. El código con mucho adelanto se había expresado en
ese sentido. La ley debe ser emanada en la forma constitucional, cumpliendo los re-
quisitos establecidos en dicha norma. El art. 1 del Código Civil es importante al resal-
tar la condición de la manifestación de la declaración de la voluntad que debe estar
contenida en una ley. En esta perspectiva, la voluntad soberana debe manifestarse
en la forma prescrita por la Constitución. El art. 83 Cn lo ha dicho en forma similar, al
prever el ejercicio de la soberanía popular en atención a las reglas constitucionales.
Subordinación infralegal
En cuarto lugar, la ley adquiere una nueva fuente de subordinación por permi-
sión constitucional. Se hacen así reacondicionamientos para normas infralegales.
Los nuevos contenidos por tanto de normas inferiores, entiéndase reglamentos de
ejecución, acuerdos, oficios, circulares, son normas que deben atender una nueva
labor de respeto para la norma jurídica ley validada por la norma constitucional al
aparecer en el sistema jurídico.
Armonía con normas de igual rango
En tercer lugar, la norma jurídica-ley media dentro de su relacionabilidad con

normas de igual rango adquiriendo una nueva fuente de importancia. Desde la ge-
neralidad de contenidos previstos, hasta la especialidad de especificaciones. De la
ley general a la ley especial. De la ley local a la ley territorial. De la ley internacional
a la ley nacional. De la ley sin apellidos a la reglamentación autónoma, existente
por mandato constitucional directo. La ley dentro de su capacidad de relacionarse
con norma de igual rango importa por el nacimiento de nuevas reglas del ordena-
miento jurídico. Estas son las que atienden a políticas de preferencia, más que de
prevalencia en la temática interpretativa.
Cualidad política
En quinto lugar, ubicados en medio de una política constitucional la norma

jurídica ley, representa una manifestación de la voluntad soberana. Debemos com-
prender que la ley está formulada y así es como ha de ser medida, en tanto expre-
sión de las querencias de la colectividad que gobierna. La soberanía, concepto mo-
derno en la estratificación del gobierno del Estado, llama hacia un nuevo punto.
212
La ley no es identificable con la voluntad del monarca, del rey, de la divinidad, del
cosmos o del universo. La ley como expresión de soberanía suena conforme pautas
contemporáneas, en los requisitos del pueblo. Giorgio Del Vecchio manifiesta que
la ley es “el pensamiento jurídico deliberado y consciente, expresado por órganos
adecuados, que representan la voluntad preponderante en una multitud asociada.
La ley es pues, el pronunciamiento solemne del derecho, la expresión racional del
mismo. Sólo en esta forma alcanza la más alta perfección la elaboración técnica del
derecho.... La ley es conjuntamente pensamiento y voluntad, porque comprende
una determinación lógica y un acto de imperio”63.
No es por tanto, una expresión unipersonal e individualista, ni la personifica-

ción del sujeto singular, totalitario o dictatorial que detenta el poder, sino mani-
festación del sujeto fundador y creador de todo el derecho y porque no decirlo de
la ley objeto de estudio en esta ocasión. El pueblo como ente soberano dentro de
una fundamentación primaria que elabora la ley es la autoridad competente. El
pueblo soberano se concibe con un carácter independiente, naturaleza que le es
impresa como negación de la interferencia y de la imposición desde afuera y desde
adentro en el contexto del territorio nacional.
La soberanía es independencia externa e interna, la soberanía es la autori-

zación que hace posible ejercer potestades de creación, reforma, y derogación
normativa, la soberanía hace que las leyes no sean hechas por extraños al poder de
nuestra república, sino por conocidos. En este sentido no podemos perder de vista
al pueblo. El mandato del art. 1 del Código Civil es importante al presentar la ley
como declaración de la voluntad soberana, y el art. 83 de la Constitución al hacer
residir la soberanía en el pueblo.
En vista de lo anterior la ley como concepto político es una declaración del

pueblo, creada conforme las reglas establecidas en la Constitución para el ejercicio
del poder soberano. El recurso asambleario, político partidarista y, los diputados,
son así la representación exigible para que la ley llegue a ser una norma jurídica
válida dentro del sistema. Es imposible olvidar con la debida puntualización las per-
misiones y atribuciones constitucionales que autoriza la Constitución para la parti-
cipación presidencial, de los consejos de ministros y muy excepcionalmente por la
Sala de lo Constitucional en su intervención previa o posterior como contralora de
la constitucionalidad en cuenta que con los fenómenos de integración la soberanía
se relativiza cada vez más, y comporta cesiones parciales de contenido, justificadas
en las ventajas de unirse con otros Estados.
Significación constitucional
Un tópico adicional es la zona de los mandatos, prohibiciones y permisiones. El

art. 8 de la Constitución como regla, derecho o principio general de libertad mue-
213
ve a una confusión. El caso puede contraponerse a través de la misma literalidad. El

art. 1 del Código Civil vuelve a realizar la mención. La ley manda prohíbe o permi-
te. Enunciando diferentes clases de presentación de la ley. Como la obligación de
hacer algo, como la obligación de abstenerse de hacer algo y como la posibilidad
de hacer cualquier cosa o desarrollar la acción humana ad infinito presupuestando
que no se rebasan los límites del mandato o prohibición legal. La contraposición
de iguales características para la ley y para el derecho de libertad, puede confundir
en un primer momento. Sin embargo la respuesta no puede quedarse estancada
allí sin más. Es obvio que toda norma jurídica debe realizar la libertad, al mismo
tiempo que puede restringirla por medio de obligaciones de carácter positivo u
obligaciones de carácter negativo. La ley en esta insistencia es a su vez una espe-
cificación de la libertad y como tal tiene que tender a su plena efectividad. Siendo
así que debe discurrir entre las naturalezas especiales que la concretan, el hacer, no
hacer, y la elección de hacer o no hacer.
Queda aún la discusión cuáles han de ser las notas diferenciantes de la ley bajo
un concepto constitucional
Creemos fervientemente que la primera nota es la posición, y a partir de esta

nota podremos ver como subyacen el resto de elementos en tanto la ley es condi-
cionada y es condicionadora, en las primeras jurídicas inferiores. La ley en sentido
estricto es una expresión del cúmulo de normas jurídicas que integran el sistema
jurídico, por tanto, las notas comunes que informan a cualesquier norma jurídica
están en la ley. Desde el punto de vista constitucional la ley es una expresión al
tenor del Código Civil de la libertad. Conceptualmente un contenido muy impor-
tante pero aún limitado. La esfera igualitaria más que liberal debe ser concebida
en su ambiente naturalmente positivo, y exige como labor constitucionalizadora la
puesta en tema del principio de no-discriminación. Más las exigencias de los fines
que encuéntrase el art. 1 de la Constitución. En definitiva, es expresión axiológica
de los fines constitucionales.
En la jurisprudencia nacional
La jurisprudencia constitucional nacional, ha coincidido con bastante simili-

tud, al esclarecer el sentido de ley en la Constitución; a la par, se desatan justifica-
ciones de las obligaciones que han de contenerse en las normas ordinarias, para
que se experimente un régimen de protección de los derechos fundamentales. La
sentencia de inconstitucionalidad 494 del 3/06/95 resalta esta situación al sostener
la imposibilidad de alterarse los derechos constitucionales y principios fundamen-
tales por ley ordinaria. La Sala de lo Constitucional considera que: “El constituyen-
te manda que la ley, no debe alterar los principios establecidos por la Constitución.
El término leyes empleado por la disposición constitucional mencionada se refiere
214
a la ley en sentido formal o sea aquella norma jurídica que, independientemente

de su contenido, fue creada por el Órgano Legislativo del Estado, ajustándose al
procedimiento de formación de la ley”. En resumen la ley no es la ley, la ley no es el
art. 8 de la Cn, pero si su desarrollo, la ley es realización de principios y fines cons-
titucionales; como parte del ordenamiento jurídico es un elemento secundario,
condicionada por el primario que está en la Constitución.
En la jurisprudencia internacional
La opinión consultiva OC -6/86 del 9 de mayo de 1986, de la Corte Interame-

ricana de Derechos Humanos, visiona a las leyes como normas generales. A pesar
que la definición, ha sido buscado desde el punto de vista de un tratado inter-
nacional y no tratar de determinar la acepción del sustantivo leyes en el derecho
interno de los Estados, nos parece, que no dista mucho, de ser compatible con
el ordenamiento nacional. “El término leyes no es sinónimo de cualquier norma
jurídica”. El vocablo leyes en sentido formal, es “norma jurídica adoptada por el
órgano legislativo y promulgada por el poder ejecutivo, según el procedimiento re-
querido por el derecho interno de cada Estado”64. La opinión consultiva hermetiza
el término leyes para la protección y restricciones de los derechos fundamentales y
coincide en validar la legalidad y legitimidad, por ser adoptada los órganos demo-
cráticamente elegidos y constitucionalmente facultados, y ceñida al bien común”.
Historización del concepto
En relación al concepto de ley es importante destacar el estadio actual,

muestra de un nuevo significado65. En este sentido retomamos su evolución
doctrinaria: (a) La primera etapa es destacada por los franceses, quienes elabo-
raron la tésis de la generalidad y la abstracción. Regla que entra en quiebra al
autorizarse las leyes singulares. (b) Un segundo momento, es aportado por la
doctrina alemana. Los teóricos distinguen que la ley tiene una posición de je-
rarquía en el sistema jurídico, puede ocuparse de cualquier materia, es una re-
gla de derecho, tiene fuerza vinculante y puede dictarse por un procedimiento
legislativo o administrativo, de lo cual resulta la indiferencia del órgano que la
dicta. Esta segunda se entiende en algunas definiciones doctrinarias. Ignacio de
Otto menciona que: “La atribución del nombre de ley a esas normas y solo a ellas
forma parte de la tradición del derecho público occidental, el español incluido.
Desde la revolución francesa el término de ley en su acepción técnica se reserva a
las normas dictadas con arreglo a un determinado procedimiento por el órgano
de representación popular”66. Las principales consecuencias para el concepto de
ley, es la existencia de reservas. Una absoluta y otra relativa. Ello supone que los
reglamentos no pueden incidir en su regulación, y la segunda la posibilidad de
actuación de las normas reglamentarias independientes. Al mismo tiempo, se reco-
215
noce la conexión de las previsiones legislativas con la Constitución. Sin embargo, la

noción política de Constitución sigue siendo un serio obstáculo para el condiciona-
miento de las normas ordinarias. (c) El tercer momento, encuentra el condiciona-
miento de superioridad normativa de la ley. Desaparece el imperio de la ley por el
imperio de la Constitución. La justificación de representación popular de los parla-
mentarios avanza hacia el poder contralor de la Constitución. La ley más que acto
de soberanía o de representación se analiza como acto de los poderes constituidos
y de la eficacia del principio democrático. Bajo esta concepción contemporánea
de la Constitución la evocación de los derechos fundamentales cobra de nuevo la
esencialidad de su sentido. Pérez Tremps dice que la ley se presenta como fuente
de los derechos fundamentales, y “como garantía democrática de dicha regula-
ción, reservándose, en general, a la ley aprobada por el parlamento la regulación
de los derechos fundamentales”67. En sentido similar Roberto Rodríguez dice que:
“el orden axiológico de la Constitución encuentra su manifestación culminante en
los derechos fundamentales, que requieren de una constante redefinición a fin de
acomodarlos a las siempre mutantes exigencias de la realidad social, todo ello al
margen de la ineludibilidad en ciertos casos, de acotar el ámbito de vigencia de
determinados derechos que colisionan entre sí”68.
La reserva de ley
La necesidad de regular por medio de normas ordinarias tiene diferentes ám-

bitos de acción. De allí que la necesidad de hacer leyes y regulaciones bajo la forma
de leyes no siempre está sujeta a mandatos específicos sobre la determinación de
contenidos. La regla general es que el legislador ordinario tiene amplia movilidad
para determinar las conductas objetos de la norma jurídica. Así se posibilita una
adecuación de la realidad normativa con la realidad social. Sin embargo la técnica
normativa, la importancia del material a normar, la necesidad que se discuta y de-
bata por los representantes parlamentarios, desterrar la actividad normativa de los
ejecutivos –en situaciones específicas– y el sistema de protección de derechos, obli-
ga a regular bajo la forma de ley cierta materias, según previas directrices sobre
los contenidos que deben desarrollarse por el legislador. Esto es lo que conocemos
como reserva de ley.
La Sentencia del Tribunal Supremo Español del 10 de noviembre de 1998, pro-

pone bajo la competencia administrativa, que la reserva de ley asegura que los
ámbitos de libertad sujetos a regulación dependan exclusivamente de los represen-
tantes, por lo que tales ámbitos quedan exentos de la acción del ejecutivo y en con-
secuencia de sus productos normativos propios, que son los reglamentos69. Para
Rubio y Llorente la reserva de ley se estampa en un tipo de normas que contienen
mandatos al legislador. “Se trata de preceptos que prevén la emanación de normas
indispensables para completar la estructura prevista en la Constitución”70. Basol re-
216
viste a la reserva de ley en el marco de las garantías constitucionales “en el sentido

de que determinadas materias... están vedadas al poder ejecutivo y, en consecuen-
cia su actuación solo se legitima en base a una ley previa y con respeto absoluto a
su contenido esencial”71.
Para Baena del Alcazar la reserva de ley contiene latente dos ideas: una, la
exclusividad de la potestad legislativa para regular ciertos derechos de los ciudada-
nos; por otra parte, es una prohibición para que se dicten reglamentos indepen-
dientes: “constituyendo así un límite a la potestad reglamentaria del gobierno y
en su caso de la Administración Pública. Hay que tener en cuenta que este razona-
miento es un arma de doble filo, pues la reserva de ley significa también que en las
materias no reservadas actúa libremente el gobierno en uso de su potestad regla-
mentaria”72. Para nuestro ordenamiento jurídico, no creemos aplicable el peligro
señalado por Baena, especialmente porque la potestad reglamentaria del gobier-
no se encuentra articulada por la disposición que sujeta la actividad reglamentaria
a las leyes cuya ejecución les corresponda.
III. Normas de excepción
Las circunstancias de Estado
Las emergencias en la organización social, relaciones grupales de suma anor-

malidad y de peligro para el mantenimiento de la institucionalidad ordinaria del
Estado hace que se puede configurar un Régimen de Excepción. Nuestro parecer
identifica en el Régimen de Excepción a un Derecho Fundamental del Estado73. Res-
paldo interpretativo es el contexto en que aparece en la Constitución, puesto que
se reconoce en el Título II que regula los derechos fundamentales y garantías de la
persona. El Régimen de Excepción como Derecho Fundamental se ejercita cuando
cabe un riesgo alto de malformaciones en su persona jurídica. La doctrina según el
orígen de las circunstancias que motivan su declaración los denomina, Estados de
Guerra, Estados de Calamidad, Estado de Sitio, Estado de Emergencia o Estados
de Alarma. Nuestra Constitución utilizando un criterio omnicomprensivo prefiere
llamarle Régimen de Excepción.
Denominación y posición
Como nuestro interés está en el ámbito normativo volvemos a dichas consi-

deraciones. Las normas dictadas conforme las categorías del art. 29 Cn, se deno-
minan normas de excepción. En la jerarquía del sistema normativo son normas
secundarias de excepción. Se utilizan en situación de grave anormalidad, y pueden
ser dictadas por la Asamblea Legislativa, en su defecto por el Consejo de Ministros,
y por no más de 30 días. El plazo no puede extenderse en puridad técnica, ya que
217
si las circunstancias persistieren será necesario un nuevo decreto, condicionado a

igual plazo y situación grave según prescripción del art. 29 Cn.
Autoridades competentes y actos de formación
Cuando corresponda a la Asamblea Legislativa, por el art. 131 ordinal 27º Cn,
el acto de creación o derogación de las normas excepcionales debe hacerse en
votación nominal y pública, y con los dos tercios de votos. Al tenor del art. 135,
por interpretación a contrario censu, ya que dicho artículo determina los actos
legislativos que requieren de sanción presidencial, y al no estar determinado como
excepción el ordinal 27º del art. 131 Cn, tendríamos que entender que requiere
de la sanción del presidente, discurriendo el proceso normal de formación de ley
señalado por la Constitución. Nos parece de importancia esta formulación en el
procedimiento de formación, ya que permite el ejercicio del veto, sea con observa-
ciones, por inconveniencia o inconstitucionalidad que identifique el presidente. De
esta manera la potestad de crear un régimen excepcional no se absolutiza en las
facultades del legislador.
El procedimiento de creación de normas excepcionales puede iniciarse por

requerimiento del Ejecutivo a través de su Consejo de Ministros, según el ordinal 5º
del art. 167 Cn. Entendemos, que es una posibilidad, puesto que la independencia
orgánica del legislador puede hacer la moción desde el interior de su organización
colegiada. De todos modos siempre existe el control del presidente al no vedarse
sus facultades sancionatorias o de veto.
El Consejo de Ministros puede actuar en forma supletoria para la creación de

normas excepcionales, no es una forma propositiva, sino como verdadero creador
normativo. Sin embargo, sus facultades están condicionadas a que la Asamblea
Legislativa no esté reunida, debe dar cuenta inmediatamente a la Junta Directiva
de la Asamblea Legisativa de las causas que motivaron la medida y los actos que
haya ejecutado. Supuestos condicionadores del art. 167 ordinal 6º Cn de nuevo se
trata de eliminar las arbitrariedades en la creación de normas excepcionales. Por
otra parte, aquí, el proceso de formación se invierte, y el legislador se identifica
con el Consejo de Ministros controlable posteriormente por el legislador ordinario.
La justificación en la emisión de estas normas deriva por el respaldo de cir-

cunstancias graves que afectan al Estado. Véase que son situaciones que ponen
en grave peligro su existencia o funcionamiento normal. Por eso, debe entenderse
que las razones de guerra, invasión del territorio, rebelión, sedición, catástrofe,
epidemia u otra calamidad general, o de graves perturbaciones del orden público,
son taxativas. El ámbito territorial de validez de las normas de excepción queda a
discrecionalidad del órgano competente que las emita. Claro está que deben de
identificarse las situaciones de gravedad que enuncia el artículo 29.
218
Derechos suspendibles
El contenido normativo parte de la idea de suspensión. La suspensión tiene

tres ideas básicas: la primera, que reconoce un procedimiento ordinario de sus-
pensión para ciertos derechos y otra agravado. En uno, según el caso, pueden
tener competencia tanto el legislador ordinario como el Consejo de Ministros; en el
agravado la suspensión es competencia exclusiva del legislador asambleario y solo
permite suspensión parcial de contenidos. En segundo lugar, la suspensión no se
asimila a derogación. Por eso la suspensión implica un plazo de 30 días, término de
duración de la pérdida de vigencia de los derechos detallados por el art. 29 Cn. Y
en tercer lugar, los derechos suspendibles pueden serlo en su totalidad de conteni-
do regulados por la Constitución y en la mayor parte de los casos solo parcialmen-
te, restricción esta que se hace exclusiva en la suspensión agravada.
Suspensión ordinaria, parcial y total
A continuación detallamos los derechos que se suspenden por un procedi-

miento ordinario. Se necesitan dos tercios de votos y hay posibilidad de dos autori-
dades competentes, la Asamblea Legislativa o el Consejo de Ministros. La segunda
en suplencia de la primera. En materia de suspensión parcial de contenidos encon-
tramos que solo puede suspenderse el inciso 1º del art. 6 Cn. Lo cual permite la
censura en la libertad de expresión, excepto para los espectáculos públicos; pero
no autoriza al secuestro de los instrumentos que sirven a la difusión del pensa-
miento, no valida la nacionalización de empresas de comunicación, y permite el
ejercicio del derecho a respuesta. La suspensión parcial se restringe también al inci-
so 1º del art. 7 Cn. Con lo cual se autoriza la suspensión del derecho de asociación
y reunión, y no puede suspender la prohibición de existencia de grupos armados
de carácter político, religioso o gremial. En el orden de la suspensión de derechos
fundamentales en la totalidad de su contenido está el art. 5 Cn. Con lo cual se sus-
pende la libertad de ingreso y tránsito, libertad de elección domiciliar y el derecho
a no ser expatriado. El art. 24 Cn sufre también la autorización para suspender la
totalidad de su contenido, y da la posibilidad de violar e interceptar la correspon-
dencia, interferir e intervenir las comunicaciones telefónicas.
Suspensión agravada y parcial
La suspensión de los derechos fundamentales, especialmente los relacionados

al juzgamiento, son suspendibles bajo el cumplimiento de condiciones agravadas.
Los derechos de los incisos 2º de los arts. 12 y 13 Cn solo pueden ser suspendidos
por la Asamblea Legislativa, y necesita de las tres cuartas partes de votos. Enten-
demos que estos derechos no pueden suspenderse por el Consejo de Ministros.
219
En este orden de ideas parcialmente se puede suspender el art. 12 Cn, solo en

su inciso 2º. Con lo cual se niega la información de las razones de detención, y el
derecho a defensor. Pero no suspende la presunción de inocencia, el derecho a ser
juzgado según la ley y en juicio público, la obtención de declaraciones forzadas.
Asumimos que no pueden suspenderse los derechos a no obtener declaraciones
forzadas por la contradicción en que incurre el art. 29 Cn. Primero suspende el in-
ciso 2º del 12, que prohíbe declaraciones forzadas, con lo cual estarían permitidas,
pero no suspende el inciso en que se vician de nulidad. Resultado interpretativo es
que no pueden suspenderse.
Autorización parcial está en la posible suspensión del art. 13 inciso 2º. De im-
posible suspensión es el derecho que las órdenes de detención sean escritas, según
la ley, a menos que las circunstancias de la flagrancia lo impidan. Prácticamente se
trata de dar una mayor libertad a las autoridades administrativas, cuando permite
que no se aplique el plazo de 72 horas, término preclusivo que obliga a poner al
detenido a la orden del juez competente. Pero que en todo caso no pueden exce-
der de 15 días, según el inciso 2º del art. 29 Cn. No pueden suspenderse los plazos
de la detención por inquirir, el derecho de la indagatoria, y en su caso de libertad.
Queda a salvo la posibilidad de someter a medidas de seguridad reeducativas, re-
edaptación a “los sujetos que, por su actividad antisocial, inmoral o dañosa, reve-
len un estado peligroso y ofrezcan riesgos inminentes para la sociedad o para los
individuos”. Las medidas deben ser conforme a la ley y controladas judicialmente.
IV. Los reglamentos
En consonancia con Del Vecchio, la razón de existencia de los reglamentos está

“en la necesidad de que las máximas generales establecidas por las leyes sean apro-
ximadas a la actuación práctica mediante prescripciones particularizadas. La ley, por
tanto, constituye el límite de su validez”74. Siguiendo la lógica jerárquica de posiciones
normativas, y debido a las escalas de condicionamiento, de la Constitución a la ley,
de la ley a las normas reglamentarias, los reglamentos ocupan una posición de tercer
grado. Esta caracterización de los reglamentos entiende, que pueden ser según la
ley, no contra ley, que si el reglamento ya más allá de las facultades que la ley otorga
al gobierno para la ejecución de las mismas, el reglamento es jurídicamente nulo75.
Advertimos al lector, que la mayor parte de autores clásicos, lo que incluye

a Del Vecchio, estiman a los reglamentos como fuente del derecho secundaria.
Dogmática jurídica que está superada. Puesto que en la actualidad se diferencia
la supremacía de la norma constitucional respecto de la debida subordinación de
la ley. En el tiempo que dichos autores escriben aún dominaba la percepción lega-
lista, que hizo dominar a la ley, en el plano de jerarquías normativas. Para ese en-
tonces, todavía no se había elaborado el significado práctico operativo de las nor-
220
mas constitucionales. Se les miraba, sobre todo como documento político, fuente
del derecho subsumida a la legalidad. Hoy en día, el concepto de Constitución se
transforma, y sustenta el carácter de una verdadera norma jurídica alegable ante
los tribunales, y con efectiva vinculación operativa, y no como simple directriz para
la interpretación de la ley. Por ello, en la dogmática contemporánea ocupan la
posición terciaria.
En nuestro sistema, los procesos de creación no tienen mucha claridad al res-

pecto. No obstante, se identifican, los autónomos y los de ejecución. Los primeros
son directamente autorizados por la Constitución; los segundos en cambio, la au-
torización ha de estar en la ley.
Reale ha marcado, que el sentido propio de los reglamentos no debe con-

fundirse con la ley. Los reglamentos –de ejecución–, en consecuencia, no son lo
mismo que las normas ordinarias. “Porque, siendo concreciones de la norma legal
o destinándose a la ejecución de la misma, no pueden sobrepasar los límites se-
ñalados por la misma ley. Todo lo que en las normas reglamentarias o ejecutivas
esté en conflicto con lo dispuesto en la ley no tiene validez y es susceptible de
impugnación por quien se sienta lesionado”76. Los reglamentos que detallan ile-
galidad importan para Reale, por la extensión del <<poder de legislar>> que con-
fiere la Constitución77. Inmerso en el razonamiento de Reale está la organización
jerárquica de las normas jurídica; lo cual aplica para los reglamentos. Consecuencia
interpretativa de esto, ha sido abordada por Recasens, al detener su pensamiento
escrito en las fuentes habituales del derecho. Por lo que, “la ley tiene un rango
superior a los reglamentos... Quién y de qué manera ha de emitir los reglamentos
se halla determinado en ciertas leyes”.
Una puntualización adicional respecto de los reglamentos, es que todas ins-

tituciones de la Administración Pública tienen potestades reglamentarias en el
ámbito de su competencia. La Sala de lo Contencioso Administrativo respalda en
constantes consideraciones jurisprudenciales la aptitud genérica para producir un
orden reglamentario. Por tanto, desaparece la idea que la producción reglamenta-
ria estaba centralizada en el órgano ejecutivo.
En respaldo de una potestad genérica para reglamentar según leyes que

competa ejecutar, esta sentencia del 16 de julio de 1992 dictada por la Sala de lo
Constitucional en el proceso de inconstitucionalidad 7-91 en donde se dice: “.... es
del caso señalar, acepta el principio de acuerdo al cual, la potestad reglamentaria
sobre la materia que se administra está implícita en el órgano al que compete la
ejecución o aplicación de la ley, precisamente para conservar su independencia
y evitar la injerencia de otros órganos en la esfera de su respectiva competencia;
todo lo cual como se sabe es garantía fundamental de los derechos humanos”.
221
En materia de regulación reglamentaria la Sala de lo Constitucional ha esti-

mado la imposibilidad de regular los derechos fundamentales. A pesar de ello, nos
parece adecuado tomar en consideración que para Pérez Tremps, “es difícil esta-
blecer a priori en qué casos son lícitos los reglamentos que afecten a los derechos
fundamentales; puede decirse, sin embargo, 1º) que no caben habilitaciones ge-
néricas a favor de la potestad reglamentaria para regular los derechos fundamen-
tales; 2º) que la incidencia del reglamento solo es posible respecto de elementos
técnicos y complementarios de un derecho, no de la regulación de sus aspectos
esenciales; y 3º) que hay campos donde la regulación del reglamento se encuentra
prohibida, con carácter general, por la especial fuerza de la reserva de ley, en es-
pecial, en los terrenos penales y procesales”78.
V. Las ordenanzas
Las ordenanzas son normas dictadas por órganos administrativos que tienen
cierto nivel de autarquía79. Las ordenanzas más comunes son las creadas por la
municipalidad, aduanas, universidad y fuerzas de seguridad. Su rango es el mismo
que el de los reglamentos. Y están condicionados a las previsiones de ley.
El Centro de Estudios Jurídicos tiene una interesante reflexión sobre las or-
denanzas municipales. Estos enfatizan que <<las ordenanzas municipales no son
leyes>>, lo cual podemos extender a cualesquier ordenanza. Las ordenanzas, refi-
riendo las municipales, son reglamentos para el mejor gobierno local; “normas de
carácter general que se aplican dentro del municipio. Se emiten para regular asun-
tos de competencia municipal, tales como la administración de servicios, tasas, uso
de la propiedad municipal, ornato público, nomenclatura, fiestas patronales, etc.
Como todos los reglamentos, deben estar subordinados a la Constitución y a la ley;
no pueden contradecirlas, sobrepasadas ni regular materias de competencia de la
Asamblea Legislativa. No pueden imponer a las particulares obligaciones que no
estén en las leyes; por ejemplo, pueden establecer cómo éstos usarán las calles,
aceras, playas, plazas, etc., pero no pueden imponer deberes de otro tipo”80.
La evaluación que hace el Centro de Estudios Jurídicos respecto de las orde-

nanzas en nuestro sistema jurídico, identifica el crecimiento cuantitativo de las mis-
mas. Muchas contienen disposiciones que contrarían la Constitución y la legalidad.
Ante ello advierten sobre la transformación cualitativa de las ordenanzas, tal que
se están convirtiendo en fuente de arbitrariedades y violación de los derechos de
los ciudadanos. Por ello reclaman el entrenamiento de los funcionarios que tienen
estas facultades. Capacitación que en el aspecto jurídico evite perjuicios a los parti-
culares y a ellos mismos, puesto que pueden verse sancionados con prisión, multas
o indemnizaciones por los errores cometidos. Algunas de estas equivocaciones se
resaltan con ejemplos de ordenanzas que deben cumplirse en centros educativos
222
privados o públicos; algunas que han declarado inembargable el sueldo de los em-
pleados municipales; las que han regulado establecimientos prohibidos por la ley;
y otras que han prohibido construcciones en lugares permitidos por la ley81. En este
orden de ideas resaltamos la tesis de la jurisprudencia constitucional, que estimó in-
constitucional, la regulación de derechos fundamentales por razón de la autoridad.
VI. Los instructivos
Los instructivos están en el rubro de normas jurídicas de tercer o cuarto orden,

según su origen este en una ley o reglamento. La costumbre en la técnica legisla-
tiva que tiene mayor aceptación es el reconocimiento del cuarto orden, haciendo
pender el origen en la autorización de una norma reglamentaria. Normalmente se
ocupan para detallar informaciones clarificadoras de la aplicación de las normas
superiores mencionadas. No pueden ampliar sus contenidos pero si explicarlos con
mayor capacidad de entendimiento para el usuario. En nuestro medio son comu-
nes los instructivos de la administración que refieren un mayor entendimiento de
leyes y reglamentos en materia de finanzas públicas, uso de bienes del Estado, o
peticiones a la administración –para obtener registros de actos jurídicos de rele-
vancia pública, personerías jurídicas, reconocimiento de estados familiares etc.–.
VII. Las circulares
Con el auxilio del derecho administrativo clásico, se han entendido como nor-
mas de quinto orden en la escala jerárquica de normas; a veces de cuarto orden.
Ello está en función que los instructivos estén en el tercer o cuarto orden. A pesar
de la dualidad en la escala posicional, las circulares cubren los mandatos que se
dirigen a colectivos reducidos, y muy concretos. Con frecuencia son utilizados, para
normar genéricamente las conductas queridas de los empleados de una institu-
ción, o de un departamento específico. Por ejemplo, para informar asuetos, horas
de salidas.
A partir de las definiciones del derecho administrativo la circular es la comuni-

cación escrita del superior jerárquico hacia sus inferiores. Las circulares contienen
indicaciones sobre los modos de comportamiento obligatorio de los inferiores. Li-
nares sostiene que por lo general las circulares se presentan como instrucciones,
caso en que puede existir por su infracción una sanción disciplinaria. Normalmente
no se publican y pueden ser impugnadas vía administrativa y judicial82.
VIII. Los oficios
Recorriendo el camino de las normas generales e individuales, los oficios son

normas dirigidas a sujetos concretos. Los oficios predican la individualización del
223
destinatario de la norma. Son normas cuyo origen suele estar en las circulares; aun-
que, la regla suele disolverse con facilidad. Puesto que la ley directamente puede
aprobarlos. Comentario especial, merecen en este apartado los memorandums;
práctica que ha desatado una popularización sin precedentes en la Administración
Pública, y no es excepción en la Administración de Justicia. A criterio nuestro, inter-
pretamos que el término técnico ha de ser de oficios, o circulares en su caso, pero
no, la de memorandums. Éstos son, una mera copia de costumbres gerenciales en
la Administración de Empresas Privadas.
En materia jurisdiccional, han sido aprobados para ordenar la práctica de

determinadas diligencias a sujetos concretos o determinables por las competencias
atribuidas. Según la posición del sujeto a quien se dirige la diligencia, los oficios se
denominan: suplicatorios, si la petición es a un superior; requisitoria, cuando es a
un igual; y provisión o orden, al dirigirse a un inferior; exhorto cuando el destina-
tario no está individualizado, pero es singularizable, en este caso el obligado será a
“quien corresponda competencia”; las reglas procesales anticipan el exhorto para
diligencias en el extranjero. A pesar de ello, ha sido práctica común el utilizarlos
respecto de iguales.
En respaldo de la clasificación de los oficios judiciales el art. 27 CPRC dice en

el inciso 1º: Todas las diligencias que deban practicarse en el Estado, fuera del
territorio del tribunal o juzgado competente, se harán precisamente por un su-
perior, por un igual o por un inferior del tribunal o juzgado que actúe. Se ha-
rán por el superior a virtud de suplicatorio que se libre; por igual, a consecuen-
cia de requisitoria; y por el inferior, por medio de provisión u orden, pudiendo
dirigirse directamente el requirente al requerido. Solo en el caso de impedi-
mento legal o de incapacidad del juez inferior, podrán cometerse a un notario.
Al referirse a los exhortos el art. 27 CPRC dice en el inciso 2º que: “Cuando se

libre exhorto que haya de cumplirse en el extranjero, la diligencia podrá ser come-
tida al funcionario a quien la ley del lugar le diere competencia para realizarla, o
a los agentes diplomáticos o consulares salvadoreños acreditados en dicho lugar,
si el interesado fuere salvadoreño; sin perjuicio de lo dispuesto en los Tratados
Internacionales”.
IX. Resoluciones y sentencias judiciales
La doctrina contemporánea admite la naturaleza de normas jurídicas para

las resoluciones y sentencias judiciales. Algo que a principios del siglo hubiese
sido totalmente inoceptable. En el afán de cualificarlas con seriedad se impreg-
nó, en la actualidad, el rechazo de posiciones anteriores que negaron a estas la
singularidad del mandato. Particularización que no es, por ahora sino una dife-
224
rente cualidad especializada de una norma jurídica. En otras palabras, en una

época temporalmente extensa, solo se aceptó como normas jurídicas las legisla-
das en sus efectos para toda la población. Las decisiones judiciales, a la par de
este concepto, no legitimaron por exclusión, alguna significación de norma jurí-
dicas. Las decisiones judiciales eran sentencias, sin más. Las sentencias judiciales
no eran normas jurídicas; aunque parezca tautológica, eran “sentencias per se”.
La discusión, a partir de las descripciones de Santiago Nino, permiten citar a

Sebastian Soler sobre si las sentencias judiciales son o no normas jurídicas. Santiago
Nino menciona que “el profesor Sebastian Soler, especialmente, ha expresado una
opinión negativa, sobre la base que las sentencias de los jueces no tienen algunas
de las propiedades que, según él, son definitorias del concepto de norma jurídica,
fundamentalmente de la generalidad, sin embargo, sin perjuicio de la convenien-
cia de estudiar más a fondo los interesantes argumentos de Soler, la caracteriza-
ción de la noción de norma jurídica que se ha formado en el primer capítulo parece
ser más compatible con las propiedades que presentan las sentencias judiciales”83.
Santiago Nino, al fundamentar la posición contraria a Soler recurre a Genaro

Carrió. Creyendo demostrar el malentendido que niega facultades para los jueces
de originar norma jurídica, especifica el carácter “creativo de los jueces en el dere-
cho”. Punto y seguido establece que, los jueces crean normas jurídicas particulares
que no siempre se deducen de las leyes, aunque tampoco sea cierto que “Cada
juez por separado sancione normas generales”84. La función judicial creadora, ha
sido concebida también en García Belaunde, aunque sus palabras completan que
“queda por discutir de que clase de creación estamos hablando. Pero es indudable
que la interpretación, sobre todo la judicial, tiene algo siempre de creadora, y no
descubridora de algo preexistente”85.
Resumiendo la doctrina dominante, no podemos negar hoy en día la calidad

de normas jurídicas, a mandatos que no sean generales. Dicho criterio restrictivo
del concepto de norma jurídica, consolidado en tiempos pasados, ha evoluciona-
do, abarcando considerar como normas singulares, ya que normalmente decidi-
rán sobre casos y personas concretas. Las excepciones más importantes al fenó-
meno sentenciador que singulariza normas, debe ser ubicado en los arquetipos
que devienen de las decisiones en los procesos constitucionales, en especial el de
inconstitucionalidad; y en las derivaciones que configuren una doctrina legal, en
los procesos que deciden las peticiones de casación. En el apartado dedicado a la
jurisprudencia, haremos las respectivas referencias que aclaren un poco más este
asunto. Por de pronto, no se pierda de vista el lado excepcional que contraría a las
resoluciones judiciales. La regla general que acepta como normas singulares las
resoluciones y sentencias judiciales, ha de mirarse en otra perspectiva, en las tras-
mutaciones especiales que suceden en la jurisdicción constitucional y en casación.
225
La formación de normas singulares ha sido uno de las reflexiones en Kelsen.

Analizar la función Kelsen escribe: “desde el punto de vista de una consideración
orientada a la dinámica del derecho, la implantación de una norma individual por
el tribunal constituye una etapa intermedia en el proceso iniciado con la erección
de la Constitución, y que, pasando por la legislación y la costumbre lleva a la sen-
tencia judicial y de esta, a la ejecución de la sanción. Este proceso en que el dere-
cho se autorreproduce permanentemente, va de lo general o abstracto a lo indivi-
dual o concreto. Se trata de un proceso de una individualización a concretización
con incremento ininterrumpido”86.
X. Los decretos, acuerdos, órdenes, providencias y resoluciones87
Una cuestión que no está salvada con claridad es la que logre explicaciones
satisfactorias de las notas distintivas para los decretos, acuerdos, órdenes, provi-
dencias y resoluciones. Al rescate de un fundamento que no se distance de la Cons-
titución, nos abocaremos bajo aprobación de una interpretación análogica, a los
supuestos constitucionales que moldean, en este tópico, las conductas esperadas
de los funcionarios del órgano ejecutivo.
Un detenimiento previo en los arts. 163 y 164 Cn, conducirán al lector a una
agilidad mayor para la comprensión de las opiniones que participaremos: El pri-
mero presupuesta que: “Los decretos, acuerdos, órdenes y providencias del Pre-
sidente de la República deberán ser refrendados y comunicados por los ministros
en sus respectivos ramos o por los Viceministros en su caso. Sin estos requisitos no
tendrán autenticidad legal”. Y el segundo literalmente dice que: “Todos los decre-
tos, acuerdos, órdenes y resoluciones que los funcionarios del Órgano Ejecutivo
emitan, excediendo las facultades que esta Constitución establece, serán nulos y
no deberán ser obedecidos, aunque se den a reserva de someterlos a la aproba-
ción de la Asamblea Legislativa”.
El lector puede deducir de la simple lectura que se juntan dos bloques que
autorizan la producción normativa en ese orden. Las atribuciones conferidas al
Presidente de la República, y la otra a los funcionarios del ejecutivo. Ha de tenerse
en cuenta la posibilidad de extender la sistematización al resto de actividad fun-
cionarial en la Administración Pública, sobre la base de respaldos validados por la
interpretación jurídica.
XI. Los decretos
La norma jurídica que comparte la forma de decreto puede contener normas

primarias, secundarias o de tercer orden dictadas por el presidente, algunas veces
debido a previsiones legales puede alcanzar un cuarto orden. En otras palabras,
226
tiene permitido, el dictar ley general, de manera excepcional; y el preceptuar nor-

ma reglamentaria, según el ordinal 14º del art. 168 Cn, “que fueren necesarios
para facilitar y asegurar la aplicación de las leyes cuya ejecución le corresponde”.
En otros casos, por mandato constitucional los decretos representan la forma de
ordenanzas municipales, art. 204 Cn ordinal 5º. Ante la extensión de contenidos,
y la indiferencia en su utilización rigurosa por el constituyente, optamos por una
solución rellenada de escepticismo. En este sentido, los decretos, en nuestro sis-
tema nacional, únicamente, es una forma por la que se presentan variedad de
normas jurídicas. Por decreto se hacen normas constitucionales de reforma, leyes,
reglamentos y ordenanzas. Nótese la amplia gama de contenidos que a la postre
no asegura el encuentro con la naturaleza distintiva de los decretos88.
En la senda del contenido reglamentario aparece por ejemplo, en el ordinal

1º. del art. 167 Cn que faculta al Consejo de Ministros para que decrete el regla-
mento interno del órgano ejecutivo y su propio reglamento; el art. 168 Cn que
en el ordinal 14º confiere facultades reglamentarias al Presidente, condicionada
a la leyes que deba ejecutar, y a la obligación que facilite y asegure la aplicación
de dichas leyes; el art. 204 Cn que en el ordinal 2º reconoce la potestad de los
municipios, de decretar su presupuesto de ingresos y egresos a fin de asegurar la
autonomía de la institución; en el ordinal 5º del citado art., los municipios pueden
decretar también ordenanzas y reglamentos locales; y el inciso 2º del art. 248 Cn
que señala a la Asamblea Legislativa que suceda a la que acordó la reforma consti-
tucional, que la ratificación del acuerdo ha de ser por decreto.
A pesar de la falta de uniformidad en el uso del decreto, es forzoso distinguir

algunas manifestaciones de uso común, y algunas especies similares. De esta ma-
nera, los decretos según la institución que los produzca pueden especificarse como
decretos ejecutivos, legislativos, judiciales, y municipales. Está demás ahondar en
estas especies, puesto que la identificación institucional permite el reconocimiento.
Las dificultades más serias en la valoración de los decretos, se estampan al

valorar los decretos-leyes. Éstos ocupan el espacio de los gobiernos de facto, que
lideran rompimientos revolucionarios con el sistema constitucional. La junta o el
ejecutivo, legisla bajo esta forma, en sus actos iniciales que buscan consolidar el
poder.
XII. La costumbre
La costumbre ocupa en las fuentes del derecho un reconocimiento lógico. La

condición de validez de la costumbre está en función que no contraríe la ley. Re-
lacionado esta el art. 2 del Código Civil CC. que dice: “La costumbre no constituye
derecho sino en los casos en que la ley se remite a ella”. Como puede verse el
227
artículo es restrictivo a la conservación del principio de legalidad, pasado por el

criterio del tiempo, y de la previsión para normar. Ésto es, que debe estar prevista,
y autorizada su aplicación por el legislador.
En Aftalión la costumbre es una norma jurídica que se produce espontánea,

irreflexiva e inconsciente. “Surge anónimamente del comportamiento colectivo;
todos y cada uno, con su conducta, con su consentimiento y con su acatamiento,
admiten su preexistencia y le dan renovada vigencia en cada acto”89. Para Linares la
costumbre “es el comportamiento en interferencia intersubjetiva constante y uni-
forme, en un grupo social, conceptuado y reglado por normas jurídicas no dictadas
por órganos del Estado, ni establecida convencionalmente por los particulares”90.
La configuración de la costumbre está condicionada a que reúna dos elemen-

tos básicos: la opinión jurídica de obligatoriedad de parte de la comunidad social,
y la práctica constante del acto jurídico. El primero atribuye un sentido espiritual,
que ingresa a las conciencias de los participantes bajo el cúmulo de la deontología
coercible; y el segundo, participa de la naturaleza fáctica, que inclina la compro-
bación de hechos. García Maynez explica que está integrada por un conjunto de
reglas sociales derivadas de un uso más o menos largo; y que tales reglas se trans-
forman en derecho positivo “cuando los individuos que las practican les reconocen
obligatoriedad, cual si se tratase de una ley”91. Bidart Campos en la misma línea
dice que la costumbre “son comportamientos repetidos con la convicción de que
deben ser tal cual son, o sea, valorándolos como valiosos.... El fenómeno sociológi-
co de la imitación juega un papel preponderante”92.
En el orden constitucional se ha distinguido varias dimensiones de la costum-

bre: una es la costumbre interpretativa o según la ley, también conocida como
consuetudo secundum legem. Funciona como fuente de interpretación, porque
supone la preexistencia de la norma constitucional. La doctrina afirma que en rea-
lidad no es derecho consuetudinario, sino derecho convertido en costumbre. La
utilidad comporta una interpretación que determina los términos empleados por
la Constitución, cuando éstos no son muy claros. La costumbre según la ley sirve
para determinar competencia de la autoridad o actos que están confusos en la
norma primaria. Para ello permite que tomen en cuenta los usos, prácticas y tradi-
ción. Un caso nacional fue antes de la reforma constitucional del art. 137 Cn. Dicho
artículo expresaba que el veto correspondía al órgano ejecutivo. Según el art. 150
Cn, el órgano ejecutivo está conformado por el Presidente y Vicepresidente, los
Ministros y Viceministros. Lo cual hubiese significado por la letra impresa que a to-
dos los funcionarios del Ejecutivo les correspondía el veto. Sin embargo la práctica
era que el veto lo hacía el presidente. Situación repetitiva que produjo más tarde
la reforma constitucional de 1991, que detallo al presidente como autoridad com-
petente para vetar el proyecto de ley93.
228
Una dimensión adicional de la costumbre es la que se denomina costumbre

supletoria o praeter legem. Este tipo de costumbre como principio general no se
admite, aunque sí por excepción. La costumbre supletoria comprende la aplicación
de sus contenidos que van más allá de las normas constitucionales. La aplicación
está sujeta a los casos de silencio y omisión de las normas primarias. Se requiere,
para que sea válida su aplicación que guarde armonía con las normas constitucio-
nales y se interprete con prudencia94.
La doctrina menciona también la costumbre contra ley, modificatoria, dero-

gatoria o contra legem. Esta costumbre pretende modificar las normas constitucio-
nales. Lo cual la hace prohibida en la interpretación constitucional, y en el orden de
validez de las fuentes normativas. Nuestra Constitución refuerza dicha prohibición
en cuanto, el art. 248 Cn establece el proceso de reforma constitucional; en tanto
contraría los arts. 86 y 142 Cn, que impide las modificaciones de las resoluciones
del órgano legislativo95; y por el art. 246 Cn, que impide la alteración de las normas
constitucionales.
En el orden jurídico nacional, la costumbre, según dijimos, es limitada por

un tercer requisito, que la condiciona a que sea reconocida por la ley, para que
constituya derecho, art. 2 del CC96. La práctica al tenor interpretativo niega la cos-
tumbre que contraría la ley, más no la que es según ella. Debemos entender que
lo establecido por el art. 2 CC, hace que la costumbre ocupe una condición de
inferioridad a la ley. La norma dice que la costumbre es según la ley, y permite la
costumbre supletoria, pero no la que contraría la voluntad legislativa. La condición
de inferioridad de la costumbre y en vista a su carácter, algunas veces supletorio,
nos hace distinguir que la costumbre no necesita ser reconocida por el legislador
para operar en el sistema jurídica. De ahí la validez de la praeter legem.
La conclusión que dirime la posición normativa de la costumbre y la ley ha

sido posible por las aclaraciones doctrinarias que explican los conflictos históricos
de ambas normas. Las relaciones de la costumbre y la ley parten para Del Vecchio
de los fundamentos lógicos que sostienen a dichas normas. En primer lugar, son
dos manifestaciones de la voluntad, con igual significado y base real. Aunque la
costumbre la manifestación de la voluntad popular no es inmediata como en la ley,
sino mediata. En segundo lugar, se ha creído por algún tiempo que la costumbre
es una fuente secundaria, por depender de la voluntad táctica del legislador; tesis
de la época medieval, doctrinalmente abandonada97.
La prevalencia de una u otra fuente debe ser examinada según los períodos
históricos. El valor consuetudinario se acreciencia en las épocas primitivas. La esca-
sa actividad legislativa justifica su importancia. Pero el derecho pasa de elabora-
ciones espontáneas o modos reflexivos. En este sentido se constituyen órganos de
229
producción, se forman Asamblea Legislativas y nace la clase de los juristas. En este

proceso la ley reafirma la costumbre. Consecuencia es que se construye el sistema
jurídico, la costumbre se alberga en él, y se sostiene por la ley. Se justifica entonces
la máxima “de que la costumbre deriva su autoridad de la voluntad del legislador,
y vale sólo en cuanto la ley la reconoce”. Afirmación que para Del Vecchio es insos-
tenible, por el hecho solo de corresponder a una fase de evolución98.
La costumbre conserva un imperio extenso en los sectores del derecho en que

la elaboración legislativa es mínima y lenta. Estamos en el período del derecho de
las gentes. Época en que se origina el derecho internacional, de las relaciones entre
Estados, luego que éstos se organizaron. En el derecho constitucional la elasticidad
de las normas, hace que a veces se confíe en las elaboraciones consuetudinarias.
Este delineamiento proviene afirmarlo más que todo para la Constitución inglesa.
Para el derecho penal, la importancia de la costumbre es muy poca. Las reglas
nullum crimen sine lege y nulla poema sine lege, impiden cualesquier arbitrariedad
respaldada en prácticas atentatorias de la libertad. En los procedimientos civiles es
considerable el valor superlativo y predominante de la ley. En el derecho civil, la
costumbre vale “mientras tanto secunde la ley, o vaya más allá de ésta sin contra-
decirla. Del Vecchio conviene en la conclusión anterior respecto de la consuetudo
secundum legem y la praeter legem. Inclusive tampoco desdice la validez de la
contra legem, en relaciones anteriores a la promulgación de la ley, puesto que ésta
no tiene efectos retroactivos99.
Del Vecchio concluye que la condición de inferioridad de la costumbre se

evidencia en la época actual, por la necesidad de regulaciones fijas, uniformidad
del sistema jurídico, precisión, seguridad jurídica, y por la facilidad, continuidad y
permanencia de la producción normativa. Razones que difícilmente pueden su-
peradas por la costumbre. Sin embargo Del Vecchio deja sentado que “la ley no
excluye las otras fuentes del derecho; pero que en la fase actual las supera; acepta
la colaboración de ellas, pero no puede en general ser dominada o subyugada por
las mismas”100. Debemos recordar al lector, que la máxima de Del Vecchio es apli-
cable para las normas inferiores, y no para las normas primarias, en tanto poseen
un rango superior que la ley; asimismo tampoco es válido preferir la ley cuando en-
tra en contradicción con los tratados, en tanto que aunque éstos tienen la misma
naturaleza y posición que la ley, la regla de interpretación hermenéutica prescrita
por el inciso 2º del art. 144 Cn prohíbe caso de contradicción la prevalencia de
la ley sobre el tratado. El mencionado artículo –inciso 2º del art. 144 Cn– impide
también el poder derogatorio y de modificación de la ley respecto de los tratados
internacionales ratificados por El Salvador.
Por último solo hacemos referencia a la distinción clásica que separa a los usos
y hábitos sociales; de los que se ha dicho que no participan de la conciencia de
230
obligatoriedad. Por lo que no unifican costumbre. Sin embargo, en nuestro orde-

namiento jurídico, el legislador, ha usado indistintamente la costumbre y el uso.
Por ejemplo el art. 1 del Código de Comercio CCOM 101regla que se acuda subsi-
diariamente a los usos y costumbre, por lagunas en los supuestos normativos del
Código de Comercio. Similar tendencia aparece en el art. 488 CCOM, que obliga a
los comerciantes a ejercer sus actividades comerciales de acuerdo a la ley, usos mer-
cantiles y buenas costumbres sin perjudicar al público ni a la economía nacional. En
definitiva, la previsión legal de los usos autoriza su aplicación.
XIII. La jurisprudencia
Un tema que aporta contenidos a las fuentes del derecho es la jurisprudencia.

El concepto antiguo la acumulo como Ciencia del Derecho. Los romanos en cam-
bio dieron las primeras pautas que darían con los inicios de la noción. “La Ciencia
del Derecho desde los textos primitivos, consagradores de las normas positivas y
consuetudinarias, después de las respuestas de los prudentes, más tarde los glosas
de la exégesis, hasta la influencia de los razonamientos filosóficos con los enlaces
históricos y la sistematización de instituciones, es un largo caminar hacia la configu-
ración como Ciencia Social”102. Así la jurisprudencia determinaría ”un saber jurídico
y filosófico” que debe ser bebido por los jueces103.
La parte científica del derecho, parece olvidarse en parte de nuestra prag-

mática jurisprudencial ordinaria de muchos países, en especial cuando derivan en
conductas legalistas; aunque de ella quedan aún restos en jurisdicciones constitu-
cionales de avanzada; las que esperan un auge renovado. El concepto mínimo de
jurisprudencia que predomina en la actualidad transpira sus concepciones en el
conjunto de sentencias dictadas por los jueces y magistrados. Escéptico, al describir
la actividad judicial de actualidad, Elizalde, describe que la doctrina jurídica latina
es la que más ha contribuido a desnaturalizar la noción. La posición de lo práctico
ha hecho que la aplicación y ejecución del derecho abandone el original sentido
de la jurisprudencia104.
Díez Picazo dice que la curiosa palabra que comenzó a designar una labor de-
terminada de los tribunales, en la tradición occidental se comenzó a utilizar desde
un momento no bien conocido y por razones un tanto oscuras105. García Maynez,
depurado el concepto, sostiene que la acepción equivalente en la actualidad es la
que comprende “el conjunto de principios y doctrinas contenidos en las decisiones
de los tribunales”106. Como puede verse hay un gran tránsito terminológico de la
jurisprudencia asimilada a fallos, y concebida, por la doctrina y principios declara-
dos judicialmente.
Para unos autores, como el caso de Ezquiaga, la jurisprudencia se constituye

inclusive por una sola sentencia; para lo cual no se exigen reiteraciones que paten-
231
ticen un conjunto de decisiones. Al respecto Vigo sostiene, en la valoración de los

precedentes jurisprudenciales como fuente del derecho que: “La fuerza obligato-
ria del precedente pone en el tapete el viejo problema de la jurisprudencia como
fuente del derecho en los sistemas de derecho codificado, aun cuando es mucho
lo que se ha avanzado en este siglo desde que Kelsen reconociera la naturaleza
creadora normativa de la función judicial, los recelos en los sistemas de raigambre
francesa sobre el papel innovador de la jurisprudencia están reflejados en los silen-
cios tradicionales legislativos a la hora de hablar acerca de las fuentes del derecho
que se reconocen explícitamente. Creemos que para la existencia de jurisprudencia
no se requiere la reiteración de fallos, basta el criterio sustentado por una sola
sentencia”107.
Elizalde en cambio fustiga la doctrina monojurisprudencial, y la pluraliza. En

concreto, la jurisprudencia es habitualidad, lo cual exige que sea reiterada, cons-
tante, idénticos fallos o al menos más de una sentencia que adopte la misma doc-
trina. Es una necesidad para estabilizar la jurisdicción108.
Un rudo y frecuente muestreo de la actividad creativa de la jurisprudencia

está en la jurisdicción constitucional comparada. Se evidencian así, los deslices de
las sentencias interpretativas hacia terrenos creadores, de innovación, manipula-
ción, integración o adición de contenidos normativos no se contentan con fijar el
único sentido al texto de un precepto constitucional109. Menchén Herreros teoriza
que la consideración de fuente del derecho pudo deberse al afán de destacar la
fuerza y el sentido creativo de la jurisprudencia110.
La jurisprudencia, asemeja una costumbre jurídica que se origina en las justi-

ficaciones y decisiones de los jueces. La jurisprudencia corporeiza, sin discusión la
calidad de fuente del derecho. Nos parece, que esto no es ya objeto de debate.
Ocurre sin embargo, la polémica de la fuerza jurídica de la jurisprudencia, en cuan-
to implicaciones generales de obediencia, o efectos particulares. Respecto del juez,
la cuestión polemiza sobre el carácter intrínseco de la jurisprudencia, sobre la base
de si esta es obligatoria, cual norma legislativa general o mero criterio interpreta-
tivo de elección racional.
Singularizando nuestra posición, tomamos partido por entender que la regla

general, no hace de la jurisprudencia obligación para los operadores jurídicos dis-
tintos del que la emitió; o las decisiones del juicio no tienen implicaciones obligato-
rias para otros operadores en otros juicios. El emisor, está obligado, en el sentido
que debe hacer que permanezca el mismo criterio en posteriores juzgamientos, so
pena de incurrir en arbitrariedad o discriminación ilegal. Por excepción, al operar
el régimen recursivo, cuyo conocimiento competa a un superior existe también la
obligación de obedecer dentro del juicio.
232
En el marco de otras excepciones es posible considerar que una sentencia sea

de obligatoria obediencia para todos los operadores jurídicos, y todos los habitan-
tes de la República. La regla general es que la decisión solo obliga a los participan-
tes en el proceso. Es el efecto conocido como interpartes. Sin embargo, afirmando
positivamente, hay un núcleo reducido de sentencias o decisiones que suelen tras-
pasar la barrera del juicio, e impregnar sus consideraciones como normas genera-
les, cuales normas ordinarias.
La vinculación genérica para todos, –con efectos erga omnes– entronca con
facilidad en la sentencia de inconstitucionalidad. Aquí la controversia se salva sin
complicación. El artículo 10 de la LPRCN manifiesta en su inciso 1º que: “La senten-
cia definitiva no admitirá ningún recurso y será obligatoria de un modo general
para los órganos del Estado, para sus funcionarios y autoridades y para toda perso-
na natural o jurídica.” Y en el inciso 2º prosigue: “Si en la sentencia se declarare que
en la Ley, decreto o reglamento no existe la inconstitucionalidad alegada ningún
Juez o funcionario podrá negarse a acatarla, amparándose en las facultades que
conceden los artículos 185 y 235 de la Constitución”.
El debate se recrudece en las sentencias de amparo y hábeas corpus. Normal-

mente, se les otorga el efecto interpartes. Desde nuestro punto de vista ella ha de
ser la regla general. Sin embargo, de manera excepcional hay efectos erga omnes.
Éstos son identificables en los criterios de justificación que buscan transformar cir-
cunstancias jurídicas y sociales que impactan a toda una colectividad. Por ejemplo,
la adopción del periculum in mora en la jurisprudencia constitucional, significó la
producción de una norma legislativa por medio de la jurisprudencia. La obligación
de motivar suma otro tanto en la misma dirección. Reconociendo ese criterio res-
trictivo en los procesos de amparo y hábeas corpus, entenderíamos la vinculatorie-
dad general de la jurisprudencia constitucional.
Por la relevancia de la temática constitucional nos detendremos un poco, en

aras de una mayor profusidad, en los grados de vinculatoriedad genérica o espe-
cífica, con efectos erga omnes o interpartes de las sentencias que edita la Sala de
lo Constitucional. Según afirmamos la jurisprudencia en los procesos de inconstitu-
cionalidad no está sometida a la duda. Las disposiciones del legislador son claras.
Es indiscutible que la fuerza jurídica es impresa por la sentencia de inconstitucio-
nalidad con efectos intra y extraorgánicos para la sociedad nacional. Es decir, que
no se queda únicamente la obligación jurídica para el órgano judicial y el resto de
sus operadores jurídicos, o para los otros órganos del Estado. Queda en esta pers-
pectiva que la sentencia coloca en el ordenamiento jurídico norma jurídica como si
fuese de carácter ordinario.
En este orden de ideas, corresponde examinar ahora el caso del hábeas corpus
y amparo, en donde abundante doctrina se ha vertido a fin de limitar sus efectos.
233
Lo imprescindible en el análisis requiere el examen de la división típica de las sen-

tencias. Una, la de los considerandos, fundamentaciones jurídicas o razonamien-
tos del tribunal; dos, la decisión, el fallo o la conclusión lógica de los argumentos
previos. La expresión mayoritaria perfila a las decisiones con efectos interpartes, o
sea, dotando a la decisión de la singularidad respecto de los sujetos intervinientes.
La discusión nos remonta también a los considerandos en donde para algunos, sus
elaboraciones en conjunto son de vinculación general; o a veces, para otros, las
elaboraciones en modo de justificación solo transmiten en algunos casos el efec-
to obligatorio genérico. De ahí que se necesita de una tarea de identificación de
considerandos y justificaciones jurisprudenciales para concluir la existencia de una
vinculación genérica.
Nos parece que el tema debe verse con especial cuidado. Frente a las partes
de la ratio y de las obiter que se estructuran en una sentencia somos de la opi-
nión que la regla general en los procesos de inconstitucionalidad es de vinculación
general y obligatoria tal como se ha sostenido con anterioridad; en cambio para
los procesos de amparo y hábeas corpus, respecto de la obiter el efecto ha de ser
interprantes. Analizando las ratio, el efecto debería canjearse a través de una regla
general interpartes, pero que excepcionalmente sería genérica –vinculación gene-
ral– si la justificación ha interpretado algún artículo o precepto constitucional. La
fuerza de la Jurisprudencia en De Robles Rodríguez depende de las fuerza expan-
siva que tengan sus razones y de la medida en que alcancen valor suficiente –siem-
pre susceptible de nueva discusión, matización y afinamiento– para constituirse
en “normas” y para fundar expectativas razonables en la construcción de nuevas
relaciones sociales que sean capaces de aludir un nuevo litigio”111.
La jurisprudencia en materia de amparo sustenta nuestras afirmaciones, en

cuanto corren en el amparo 4-N-93 del 24/11/95. En esa sentencia la Sala concede
cierta trascendencia al amparo al darle impulso de la singularidad a la objetividad
en la defensa constitucional. Acentuando, según nuestra interpretación que tran-
sitar de la singularidad a la objetividad, es pasar de lo particular a la generalidad.
Para que no queden resguardos imprecisos la Sala acude a las autodefiniciones de
su papel en tanto: “actúa como intérprete supremo, de manera que su labor her-
menéutica sobre los preceptos constitucionales, es decir, la precisión de la norma,
se impone a todos los poderes públicos”.
Al hacer el análisis de otra parte de la misma sentencia en que se reconoce el

amparo contra leyes heteroaplicativas es útil recordar que asemeja para el amparo,
en el caso presentado, a una especie de pronunciamiento de inaplicación de nor-
ma inconstitucional. Dice la sentencia: “el amparo contra leyes es prácticamente
un medio de desaplicación de un precepto reputado como inconstitucional (...)”;
pues, al limitarse a hacer una declaración particular (la declaratoria de inconstitu-
234
cionalidad de una ley de modo general y obligatorio es objeto del proceso de in-
constitucionalidad), ordena la desaplicación en los casos de leyes heteroaplictivas
o no aplicación en caso de leyes autoaplicativas.” En consecuencia, según lógica
jurídica personal hemos de obtener que si la inaplicación de norma inconstitucio-
nal, como control difuso, tiene un efecto interpartes, en este caso el efecto debe
considerarse de igual manera. No se mal interprete tampoco que los proceso de
amparo llevan todos una óptica de inaplicación, sino, en el caso objeto de análisis.
Sin embargo la sentencia aludida es importante por las constantes preocupaciones
jurisprudenciales que buscan conceder su propio efecto a los considerandos que se
suscitan en las materias de amparo.
Un año después en la sentencia de amparo 19-S-94 del 22/02/96 la Sala de

lo Constitucional aparentemente consolida el argumento al asumir que las con-
sideraciones de amparo, entre líneas literales, llámase interpretación, aunque
suceda en amparo vincula a la generalidad. La sentencia dice: “pues siendo éste
Tribunal el único que desarrolla, amplía, y llena el contenido de la Constitución,
ninguna autoridad puede darle a las normas constitucionales una interpretación
diferente a la que da esta Sala, pues al hacerlo violaría la Constitución misma.”
Acercándonos a la materia de hábeas corpus la tendencia de la vinculación

ha tomado también su propia fuerza jurídica. En algunas ocasiones la remisión
a la fuerza jurídica es parcial, en tanto retoma consideraciones que deben impo-
nerse para todos. Por ejemplo, aparece la sentencia de hábeas corpus 1-B-95 del
13/02/96 en que se sostiene que la doctrina del precedente o el principio del “stare
decisis” y el principio de igualda es vinculante para todos los operadores de dere-
cho”; y la sentencia de hábeas corpus 21-S-95 del 14/02/96 que menciona al criterio
del periculum in mora con efecto general, dice la sentencia que: “Tal criterio es
vinculante para todos los operadores del derecho, en base al principio de igualdad
y a la doctrina del precedente o stare decisis”.
Convenimos que la sentencia de hábeas corpus 7-Q-96 del 20/09/96 resulta

ser la más relevante. Puesto que su extensa fundamentación carga con los efectos
que origina la jurisprudcencia constitucional de la Sala de lo Constitucional. La in-
sistencia no se aleja de la vinculación general, de que “la última palabra la tiene la
Sala de lo Constitucional. En la sentencia se advierten en adición sobre las interpre-
taciones coherentes con la Constitución, se llama a los jueces que se constituyan en
guardianes del sistema primario de normas, y a la vez que no olviden la existencia
del ente jurisdiccional unificador de criterio –La Sala de lo Constitucional–, garan-
tía de igualdad y seguridad jurídica.
El principio del stare decisis renace en esta sentencia para recordar que vincula
a la generalidad de los operadores jurídicos. Otras de las razones destacables en la
235
sentencia es que junto al jurista Luis Prieto, se edifica a la Sala de lo Constitucional

como interprete supremo. Al mismo tiempo no descansa para relacionar su atribu-
ción creadora de normas, sin que ellas pierdan, sino que poseen la propia fuerza
del legislador “operando directamente sobre el ordenamiento”. La Sala recuerda
al legislador que el retraso en la armonización de los preceptos ordinarios con la
Constitución es lo que le ha llevado a la Sala a pronunciarse con causa justificada.
En adición a la fuerza jurídica de la jurisprudencia, vale reconocer, que su pro-

tagonismo principal, no solo está en el aspecto de las normas y principios; sino
también en los parámetros creativas axiológicos para adaptar a la coyuntura histó-
rica la axiología constitucional. Que aunque cause resistencia interpretativa, cada
vez avanza más la secuela de una obligatoriedad generalizada. Sirve a estos efec-
tos el discurso de Robles Rodríguez en el apartado en que dice: “La fuerza crea-
dora de la jurisprudencia. Creo que ésto es también evidente para todos, basta
reflexionar sobre lo que estamos haciendo; no se trata de terciar aquí en la discu-
sión de si la jurisprudencia es o no fuente del derecho; se trata de comprobar, bas-
ta con comprobarlo, que todos los valores, standars, conceptos indeterminados,
no se pueden llenar más que a través de la fuerza expansiva de la resolución del
caso práctico. Crecen, los valores no están simplemente en el limbo de las normas,
están para encarnar en la vida social, mediante sentencias ceñidas al caso, pero
remontándose desde el caso por la fuerza expansiva del valor que protege; están
creando el cuerpo, el cuerpo tangible de los valores base de nuestra Constitución,
y en la base de todas sus instituciones”112.
En términos generales Elizalde diferencia la vinculación general de la jurispru-

dencia de los tribunales superiores y la del tribunal constitucional. La fuerza vincu-
lante de la jurisprudencia para los inferiores es rechazada por el autor, justificando
el peligro de la obsolescencia; que impide la elasticidad y capacidad para adaptar
la jurisprudencia a nuevas situaciones. La vinculación sería un exacerbar la impor-
tancia de la seguridad jurídica113. Recordamos, que la idea de estos argumentos se
sienta en la posibilidad que las consideraciones de los tribunales superiores tengan
un efecto tal cual norma jurídica producida por un legislador, cuando la jurispru-
dencia se reitera. La valoración es muy diferente al régimen recursivo, en que el
fallo superior conduce a un cumplimiento obligatorio del inferior, según un efecto
interpartes, o vinculante singularizado.
Para la jurisprudencia constitucional, en el proceso de inconstitucionalidad ve-

rifica por el contrario una vinculación general. Las buenas razones para optar en
el sentido anterior están en la trascendencia del proceso y la especial posición del
Tribunal Constitucional. En amparo la tónica debe seguir por el mismo camino que
se estima en el ámbito de las inconstitucionalidades. Las atribuciones de tutela de
los derechos fundamentales, al tenor de la última palabra, infieren junto a la dog-
236
mática reconocida en la Constitución, que la jurisprudencia constitucional está por

encima de los restantes órganos jurisdiccionales114.
XIV. La doctrina legal
Una variedad conceptual que presenta la jurisprudencia es la formación de

la doctrina legal. Concepto jurídico que no debe confundirse con la doctrina –a
secas– o lo que es lo mismo, con la doctrina de los expositores del derecho. Dife-
rencia sustancial es que la doctrina legal deriva de autoridades judiciales específi-
cas, y se deduce de las características afines que tienen sus pronunciamientos en
sede jurisdiccional. Resaltamos que la doctrina legal se produce por operadores
jurídicos situados en una jerarquía suprema de la organización judicial. La doctrina
simplemente denominada, es producida por los estudios e investigaciones de ju-
ristas, que desde sus respectivas disciplinas tratan de explicar sistemáticamente el
ordenamiento jurídico.
El aspecto más importante que caracteriza a la doctrina legal es que se con-

sidera “Ley”, con las mismas notas cual hubiere sido producida por el legislador
ordinario. En apartados anteriores hemos explicado de cómo la ley, general y fun-
damentalmente es producida por la Asamblea Legislativa, pero excepcionalmente
puede ser hecha por otras autoridades, siempre que la ley atribuya a las mismas,
facultades de creación normativa. En nuestro ordenamiento jurídico la configura-
ción de doctrina legal, y por tanto la formación de este tipo de ley, necesita de la
actividad jurisdiccional. El art. 1 de la Ley de Casación establece dicha posibilidad
en las competencias de la Sala de lo Civil, cuando conoce del recurso de casación,
sea en materia civil, mercantil o laboral. Según el art. 3 ordinal 1º, parte final de la
Ley de Casación entiende que hay doctrina legal cuando la jurisprudencia de los
Tribunales de Casación, en tres sentencias uniformes, no interrumpidas por otra en
contrario, resuelva de la misma manera, en materias idénticas y casos semejantes.
XV. La doctrina de los expositores del derecho
Criterio interpretativo y fuerza normativa subsidiaria
El parámetro de las opiniones de los expertos en el derecho, no representa,

más que un criterio interpretativo, al que se puede acudir, para comprender en
mejor forma los textos normativos aplicables. Sin embargo, algunas veces el legis-
lador le da fuerza normativa. El cambio de naturaleza de la doctrina que influye
en una sentencia puede transformarse por la conformación de lagunas legales. El
art. 421 CPRC obliga a fundamentar las sentencias en las leyes vigentes, pero en
defecto, –puede ser normalmente por falta de previsión de supuestos para resol-
ver el caso–, debe hacerlo en la doctrina de los expositores del derecho.
237
Significado de la “alta de leyes vigentes”
Un enfoque integrador de técnica interpretativa, nos permite opinar, que la

falta de leyes vigentes, y por tanto la validez del uso doctrinal como norma jurídica
supletoria, está en la línea de la inutilidad interpretativa varia, que supone el orden
jurídico civil y constitucional. Insistimos en aclarar que las valoraciones siguientes
representan la consideración de condiciones para usarla con fuerza normativa, es
decir como verdadera norma jurídica en que se transforma la opinión de un jurista.
Esperamos que el lector no confunda el uso normal de la doctrina, como elemento
auxiliar en la aplicación de normas jurídicas. En este caso, no hay fuerza normativa
alguna.
El operador se ayuda de las explicaciones que dan los autores o estudiosos para
adherir un determinado sentido a la norma. Puede incluso que existan opiniones
doctrinarias opuestas, de ahí que su uso es potestativo. En lo que sigue analizamos
un rumbo distinto en el uso aplicativo de la doctrina, esto es desde su fuerza nor-
mativa supletoria. Por ello es necesario considerar que no hay ley vigente aplicable,
para que la fuerza doctrinal se valide en la aplicación judicial. Consideramos que
la habilitación opera solo y solo si se han agotado todos los medios interpretativos
que desde las normas vigentes puedan deducir una solución adecuada al caso. La
falta de ley vigente, no solo es la falta de una ley vigente con previsiones exactas
en su literalidad. Por tanto debe haberse agotado el posible acomodamiento con
significados naturales, técnicos, legales, auténticos y constitucionales.
Agotamiento de interpretaciones ordinarias
La consideración que no hay ley vigente aplicable debe haber agotado posi-
bles interpretaciones extensivas o restringidas, sin que lo odioso o favorable de la
norma influya. Debe haberse ilustrado adecuadamente sobre el contexto en que
se establece la ley. Las obscuridades no deben servir de pretexto para no aplicarla,
en cuanto el operador está habilitado para dibujar sus soluciones sobre la base
de leyes parecidas, que le hacen incursionar en el campo de interpretaciones por
analogía. Por otra parte, debe haber acudido al campo teleológico buscando el
espíritu legislativo objetivado en la norma. Frente a dudas en el procedimiento
judicial debe considerar resolver según principios del procedimiento y favorables
al demandado.
Agotamiento de interpretaciones constitucionales
Las soluciones no están solo en los textos legales, a veces las generalizaciones
constitucionales pueden contribuir. Por ello, la falta de ley vigente debe considerar
el agotamiento de interpretaciones constitucionales: conforme a la Constitución;
238
no vedar los aportes constitucionales por las interferencias formales o literales de

los contenidos constitucionales; debe buscar la solución con recorridos que dina-
micen la unidad y sistemática de la Constitución; las deducciones deben cuidar
la idoneidad, la previsión y consecuencias negativas de aplicarse. La ponderación
constitucional puede añadir más posibilidades de solución según las leyes vigen-
tes. Luego de haber agotado todas estas técnicas interpretativas de orden civil o
común y constitucional, compartimos la idea que el operador jurídico use de la
doctrina con toda su fuerza normativa que le habilita el art. 421 CPRC.
Significado de la doctrina
Para Linares la doctrina enuncia ciertas verdades jurídicas, y se fundamenta

en la opinión individual autorizada o en la opinión pública jurídica del hombre
de derecho medio.115La doctrina puede entenderse también como el conjunto de
teorías y estudios científicos referentes a la interpretación del derecho positivo.
Maynez dota de características científicas a estos estudios; los propósitos pueden
ser de especulación, sistematización normativa, interpretación de preceptos y se-
ñalar reglas de aplicación.
La doctrina que se fundamenta en la opinión individual autorizada, es la re-

presentación de una idea científica. “El creador descubre una dotrina, regla, princi-
pio, axioma, en el modo que es dable hacerlo en la ciencia del derecho: mediante
la comprensión de las circunstancias del caso, de la norma y de la justa valoración
de esa norma y del caso, y mediante la sistematización del resultado. El vocero
es el jurista que toma esas reglas, principios, axiomas creados por el descubridor
y sistematizados por aquel, los complementa en sus perfiles secundarios y los di-
funde”116. En el segundo caso, la doctrina se utiliza cuando se ha formado opinión
pública, lo que no ha sucedido en el primer caso”. Su fuerza de convicción será en
tal caso mucho mayor porque ha salido de los cenáculos de los creadores y voceros
y al hacerse intersubjetiva tiene carácter objetivo”117.
XVI. Otras fuentes del derecho constitucional
Conde recuerda la influencia que se ejerce por el principio de constitucionali-

dad, el principio de legalidad, de irretroactividad de la ley, el principio de jerarquía
normativa, del principio de publicidad las normas, de los principios de seguridad
jurídica, de la interdicción de la arbitrariedad118.
239
NOTAS
1 Javier Pérez Royo. Las Fuentes del Derecho Tecnos-Madrid 4ª reimpresíon, 1995. Págs. 17 y ss.
2 Cuando mencionamos a éstas garantías, lo hacemos desde el punto de vista de los años en que
se perfeccionaron en la letra de cada una de dichas Constituciones. No se vea por tanto que sur-
gieron en dichos años, más bien como un proceso que culminó en el tiempo que marcamos para
cada una de ellas. Explicaciones adicionales sobre la amplitud de las leyes orgánicas en el ámbito
jurídico español pueden encontrarse en Fernando Garrido Falla. Las Fuentes del Derecho en la
Constitución Española. En La Constitución Española y las Fuentes del Derecho. Revista del Insti-
tuto de Estudios Fiscales de la Dirección General de lo Contencioso del Estado. Volumen I.1979.
Pág.37 y ss.
3 Javier Pérez Royo. Las Fuentes del Derecho. Pág. 19.
8 No debemos olvidar que esta actividad de la Constitución es eminentemente formal.
Contexto en que la Constitución ejecuta las precisiones condicionadoras de creación normativa:
“tanto los órganos competentes para ello, como las categorías básicas a través de las cuales se
manifiesta la voluntad de dichos órganos y las relaciones entre las mismas por razón de jerarquía
o de competencia. Ver a Javier Pérez Royo. Las Fuentes del Derecho. Pág. 31.
9 Carlos S. Fayt. Derecho Político. Tomo II Pág.56.
10 José Albino Tinetti: Fundamentos del Valor Normativo de la Constitución. Págs. 200 y ss.
11 José Albino Tinetti: Fundamentos del Valor Normativo de la Constitución. Págs.206 y ss.
12 Roberto Rodríguez. Particulares y Derechos en el Derecho.Pág.312.
13 Roberto Rodríguez. Particulares y Derechos en el Derecho.Pág.312
14 Roberto Rodríguez. Particulares y Derechos en el Derecho.Pág.314 y ss.
15 Joaquín Arce y Flórez-Valdés. El Derecho Civil Constitucional. Cívitas, Madrid. 1a reimpresión 1991.
Pág.28.
16 Joaquín Arce y Flórez-Valdés. El Derecho Civil Constitucional.Pág.30.
17 José Albino Tinetti: Fundamentos del Valor Normativo de la Constitución. Págs.216 y ss.
18 Néstor Pedro Sagüés: La Fuerza Normativa de la Constitución y la Actividad jurisdiccional. En
Divulgación Jurídica. Unidad Técnica Ejecutiva, San Salvador. Año III, número 1, febrero, 1996.
Pág.2. Un estudio de imprescindible consulta sobre la fuerza normativa de la Constitución está en
José Albino Tinetti: Estudios Constitucionales en los Programas de Capacitación de los miembros
del Sistema de Administración de Justicia. En Revista de Ciencias Jurídicas, año I, número 2, enero
de 1992. Proyecto de Reforma Judicial de la República de El Salvador. La caracterización de la
norma constitucional puede respaldarse también en Pablo Lucas Verdú: Reflexiones en Torno y
Dentro del Concepto de Constitución. La Constitución como Norma y como Integración Política.
En Revista de Estudios Políticos. Nueva época, número 83, enero-marzo de 1984. Centro de Estu-
dios Centro de Estudios Constitucionales, Madrid.
19 La validez es criterio de existencia, diferente de la vigencia que asimila la obligación, y distinta
a la eficacia, que relaciona el cumplimiento fáctico. La validez condiciona la validez y la eficacia.
Estas, dos últimas, no imponen condicionantes a la validez para lograr que la validez produzca sus
efectos existenciales. Al mismo tiempo, la vigencia es requisito para lograr la eficacia, pero no a
la inversa. Póngase atención que normalmente se confunde vigencia y eficacia; validez y eficacia;
y la vigencia como criterio de existencia. Fusiones conceptuales que han ameritado comentarios
intensos en la doctrina; sin embargo, siguen dominando las consideraciones Kelsenianas.
20 Para Kelsen la sanción perfecciona la validez. En nuestro medio jurídico está determinada por la
promulgación, cuya interpretación constitucional la muestra en la orden de mandar a publicar la
norma jurídica aprobada por la Asamblea Legislativa.
241
21 Hans Kelsen: El Profesor Stone y la Teoría Pura del Derecho. En Hans Kelsen: Constribuciones a la
Teoría Pura del Derecho. Fontamara, México, 1a Edición.1992. Pág. 67.
22 Hans Kelsen: El Profesor Stone y la Teoría Pura del Derecho, Pág.99.
23 Alessandro Pace. La instauración de una Nueva Constitución, Perfiles de una teoría constitucional.
Pág.26.
24 Robert Externando de Colombia, Bogotá. 1a Edición.1997 Pág. 86.
25 Robert Walter; Kelsen, la Teoría Pura del Derecho y el Problema de la Justicia, Pág.95.
26 Antonio Manuel Peña Freire: La Garantía en el Estado Constitucional de Derecho. Pág.90.
27 Eduardo Alfredo Cuéllar: Apuntes sobre el Constitucionalismo de Tipo Económico. En Divulgación
Jurídica. Unidad Técnica Ejecutiva, San Salvador. Año V, número 4, agosto, 1998. Pág.10.
28 Giorgio Del Vecchio: Filosofía del Derecho, Bosch, Barcelona. 9a Edición. 2a reimpresión 1991.
Pág.375.
29 Pablo Pérez Tremps. Teoría General de los Derechos Fundamentales. En Revista de Justicia de Paz,
Año II, Vol. II mayo-agosto de 1999. Corte Suprema de Justicia Proyecto de Asistencia Técnica a
los Juzgados de Paz. Págs. 148 y 149.
30 Javier Pérez Royo. Las Fuentes del Derecho.Pág.32.
31 Ignacio de Otto: Derecho Constitucional, Sistema de Fuentes.Pág.76.
32 Royo habla de España, también, aplicable a nuestro país en la época actual.
33 En Roberto Rodríguez. Particulares y Derechos en el Derecho. Pág.296.
34 La sentencia puede encontrarse en: Jurisprudencia Nacional de América Latina en Derechos Hu-
manos. Edición de la Revista del Instituto de Derechos Humanos ludicium Et Vita, de febrero,
1995, número 2. Pág.59.
35 Fernando Santaolalla López: Exposiciones de Motivos de las Leyes: Motivos para su Eliminación,
Revista Española de Derecho Constitucional. Número 33, Centro de Estudios Constitucionales.
Págs.47 y ss.
36 Que no es en propiedad una exposición de motivos, ni considerandos legislativos.
37 Alejandro Pace. La instauración de una Nueva Constitución. Perfiles de Teoría Constitucional. Re-
vista de Estudios políticos. 97, julio-septiembre 1997, Centro de Estudios Constitucionales.Pág.11.
38 Ricardo A Guibourg: La Autorreferencia Normativa y la Continuidad Constitucional. En Eugenio
Bulegyn y otros. El Lenguaje del Derecho. Homenaje a Genaro R. Carrió. Abeledo Perrot, Buenos
Aires. 1a Edición 1983.Pág.182.
39 Javier Pérez Royo, Las Fuentes del derecho pág 42.
40 Javier Pérez Royo, Las Fuentes del Derecho pág 42.
41 Javier Pérez Royo. Las Fuentes del Derecho. Pág.43.
42 Alberto Herrarte: El Derecho de Integración. Ensayo de Sistematización. Guatemala.
1a Edición. 1991. Pág.121.
43 Juan Antonio Travieso: La Corte Interamericana de Derechos Humanos. Opiniones Consultivas
y Fallos. La Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Abeledo Perrot,
Buenos Aires. 1a. Edición. 1996. Pág.277.
44 Sobre la incorporación de los tratados al orden jurídico nacional puede consultarse a Víctor Hugo
Mata Tobar: Incorporación de las Normas Internacionales a la Legislación Interna. En Lecturas
sobre Derechos Humanos. Procuraduría para la Defensa de los Derechos Humanos- ONUSAL,
División de Derechos Humanos, 1994, 1a Edición. Págs.105 y ss.
45 Víctor Hugo Mata Tobar: Incorporación de las Normas Internacionales a la Legislación Interna.
Pág.106.
46 Las versiones informáticas de la Corte Suprema de Justicia son un buen soporte de publicidad per-
manente. Pero aún faltan versiones ás actualizadas con los detalles que comentamos, aparente
deber del Ministerio de Relaciones Exteriores.
47 Jurisprudencia comparada estima que la contradicción en los criterios de dos secciones de un
mismo tribunal no contradice el principio del stare decisis. La sentencia española 42/93, de 8 de
242
febrero, en el caso Fernández, no hay contradicción en resoluciones distintas cuando se acreditan

en un mismo tribunal, secciones organizadas, con funciones propias y alejadas de órganos con
formación de personal variable. En Luis López Guerra. Las Sentencias Básicas del Tribunal Consti-
tucional. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. Madrid. 1a Edición 1998.
48 El hábeas corpus 23-S-95 de 24 de enero de 1996 se reconoce que los trados internacionales pre-
valecen sobre la ley secundaria.
49 Giorgio Del Vecchio: Filosofía del Derecho.Pág.391.
50 Elisa Carrió dice que: “La jerarquía constitucional de los tratados de derechos humanos ha sido
una victoria decisiva y sella la lectura de la legitimidad política de la nueva Constitución. Esta
Constitución debe ser leída desde los derechos del hombre, desde el derecho de las minorías de
la igualdad de oportunidades, de la libertad y de la no discriminación”. En María Luisa Carrió:
Alcance de los Tratados en la Herramenéutica Constitucional”. En María Elisa Carrió y otros: inter-
pretando la Constitución. Pág.72.
51 María Elisa Carrió: Interpretando la Constitución. Ediciones Ciudad Argentina Madrid. 1a. Edición.
Pág.67 y ss.
52 Carlos Enrique Edwards: Garantías Constitucionales en Materia Penal. Editorial Astrea de Alfredo
y Ricardo Depalma. Buenos Aires. 1a. Edición 1996.Pág.5.
53 Un mayor detallesore el asunto está en la propuesta de iniciativa de ley de reforma constitucional
por la representación legislativa del FMLN, del 24 de abril de 1998.
54 Referimos al texto integro de Félix Laviña. Sistemas Internacionales de Protección de los Derechos
Humanos. Depalma. 1a Edición. 1987. Págs. 5 y ss.
55 Félix Laviña. Sistemas Internacionales de Protección de los Derechos Humanos. Págs.15 y ss.
56 Texto de interés sobre refugiados es la Compilación de Instrumentos Jurídicos Internacionales:
Principios y Criterios Relativos a Refugiados y Derechos Humanos. Alto Comisionado de las Nacio-
nes Unidas Para Los Refugiados. ACNUR. 1992.
57 Norberto Bobbio. El Tiempo de los Derechos. Traducción de Rafael de Asís Roig. Editorial. Siste-
ma-Madrid. 1991.Pág.118.
58 Para un mayor detalle ver a Pedro Niken. La Protección Internacional de los Derechos Humanos:
Su Desarrollo Progresivo. Instituto de Derechos Humanos. Editorial Cívitas, S.A. Madrid.1987.
59 Enrique R. Aftalión y José Vilanova. Introducción al Derecho. Conocimiento y Conocimiento Cien-
tífico. Historia de las Ideas jurídicas. Teoría General del Derecho. Teoría General Aplicada.Pág.654.
60 Es valiosa una lectura crítica de los procesos de formación de normas ordinarias que sistematiza
desde la política sociológica, Oscar Martínez Peñate: El Salvador. La Asamblea Legislativa. Nuevo
Enfoque, San Salvador. 1a Edición.1998.
61 Enrique R. Aftalión y José Vilanova. introducción al Derecho.Pág.649.
62 Enrique R, Aftalión y José Vilanova, Introducción al Derecho.Pág.648 y ss.
63 Giorgio Del Vecchio: Filosofía del Derecho. Bosch,Barcelona. 9a Edición. 2a reimpresión.1991.
Pág.370.
64 La opinión consultiva reproduce la interpretación del término leyes en el Art. 30 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos.
65 Remitimos al lector a Enrique Alvarez Conde. Curso de Derecho Constitucional. El Estado Consti-
tucional. El Sistema de Fuentes. Los Derechos y Libertades Volumen I. Madrid, Tecnos. 2a edición.
Págs.212 y ss.
66 Ignacio de Otto: Derecho Constitucional. Sistema de Fuentes.Pág. 102.
67 Pablo Pérez Tremps. Teoría General de los Derechos Fundamentales.Pág.149.
68 Roberto Rodríguez. Particulares y Derechos en el Derecho. Tesis doctoral. Universidad Carlos III de
Madrid. Instituto de Derechos Humanos “Bartolomé de las Casas”.1998.Pág.151.
69 Ana de Marcos Fernández: Crónicas de Jurisprudencia. IV. Fuentes del Derecho.Pág.91.
70 Francisco Rubio y Llorente: La Constitución como Fuente del Derecho. En La Constitución Españo-
la y las Fuentes del Derecho. Revista del Instituto de Estudios Fiscales de la Dirección General de lo
Contencioso del Estado. Volumen.1979.Pág.70.
243
71 Martín Bassois Coma. Las Diversas Manifestaciones de la Potestad Reglamentaria en la Consti-

tución.. En La Constitución Española y las Fuentes del Derecho. Revista del Instituto de Estudios
Fiscales de la Dirección General de lo Contencioso del Estado. Volumen I.1979.Pág.353.
72 Mariano Baena del Alcazar. Reserva de Ley y Potestad Reglamentaria en la nueva Constitución
Española. En La Constitución Española y las Fuentes del Derecho. Revista del Instituto de Estudios
Fiscales de la Dirección General de lo Constencioso del Estado, Volumen I.1979.Pág.289.
73 .. La discusión de derechos fundamentales recognoscibles para el Estado no ha sido pasiva. Sin
embargo, comienza a superarse con vertientes jurisprudenciales que los positivan a su favor. Sen-
tencias relevantes están en la jurisprudencia constitucional española. La STC 4/82 de 8 de febrero
considera que se ha violado la tutela judicial efectiva. Estima violatorio el condenar a una institu-
ción pública al pago de indemnización a los herederos de una víctima por insolvencia del acusado.
La STC 82/83 de 20 de octubre estima parcialmente un amparo interpuesto por un Ayuntamiento
contra la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia de Madrid. Definitiva es la sen-
tencia 64/88 de 12 de abril, que se pronuncia por el reconocimiento de derechos fundamentales
para el Estado, en general para las personas de derecho público. Al respecto puede verse a Ana
Elizabeth Cubías Medina. ¿Son Titulares de Derechos Fundamentales las Personas Jurídicas de
Carácter Privado y Público incluyendo al Estado?. Revista de Derecho Constitucional. Octubre-di-
ciembre, número 21. Corte Suprema de Justicia.Pág.16 y ss.
76 Miguel Reale: Introducción al Derecho. Pirámide.Madrid. 9a Edición.1989.Pág.128.
77 Miguel Reale: Introducción al Derecho.Pág.128.
78 Pablo Pérez Tremps. Teoría General de los Derechos Fundamentales.Págs.150 y 151
79 Juan Francisco Linares. Derecho Administrativo.Pág.84.
80 Centro de Estudios Jurídicos. Las Ordenanzas Municipales no son Leyes. En la Prensa Gráfica del
23 de agosto de 1999.Pág.24.
81 Centro de Estudios Jurídicos. Las Ordenanzas Municipales no son Leyes.Pág.24.
82 Juan Francisco Linares. Derecho Administrativo.Pág.82 y ss.
83 Carlos Santiago Nino: Introducción al Análisis del Derecho. Astrea, Buenos Aires.2a Edición am-
pliada, 1998.Pág.149.
84 Carlos Santiago Nino: Introducción al Análisis del Derecho.Pág.149
85 Domingo García Belaunde: La Interpretación Constitucional como Problema. Ponencia en “Sim-
posio Internacional sobre Derecho del Estado”, organizado por la Universidad Externado de Co-
lombia, del 4 al 7 de mayo de 1993.
86 Hans Kelsen: Teoría Pura del Derecho. Universidad Autónoma de México. 5a Edición. 1986.
Pág.246.
87 Sobre la mañana que suscitan en el discurso jurisdiccional, la delimitación de contenidos de los
decretos, acuerdos, órdenes, resoluciones, y providencias, puede acudirse a la sentencia del 16 de
julio de 1992, en el proceso de inconstitucionalidad 7-91. El fallo estimó la inconstitucionalidad del
Registro de Organismos no Gubernamentales Extranjeros (ONG) creado por acuerdo del órgano
ejecutivo.
88 Advertimos que no razonamos a la inversa. De la práctica, a la teoría. De los hechos a los supues-
tos. Lo cual en una metodología pro sistematización conceptual puede inducir a equívocos. Sin
embargo, al menos, a este nivel de reflexión el decreto sólo es una forma de cualquier norma
jurídica.
89 Enrique R. Aftalión y José Vilanova. Introducción al Derecho.Pág.652.
90 Juan Francisco Linares. Derecho Administrativo.Pág.87. Eduardo García Maynez: Introducción al
Estudio del Derecho. Porrúa, México.9a Edición.1960.Pág.62.
91 Eduardo García Maynez: Introducción al Estado del Derecho. Porrúa, México.9a Edición.1960.
Pág.62.
92 German J. Bidart Campos: Filosofía del Derecho Constitucional. EDIAR, Argentina.Pág.57.
244
93 Francisco Bertrand Gallindo, José Albino Tinetti y otros: Manual de Derecho Constitucional.
Tomo I. Centro de Investigación y Capacitación. Proyecto de Reforma Judicial. San Salvador. 1a.
Edición 1992.Págs. 89 y 90.
Pág.90.
Pág.90 y 91.
96 Abreviatura de Código Civil.
98 Giorgio Del Vecchio: Filosofía del Derecho.Pág.380 y 381.
99 Giorgio Del Vecchio: Filosofía del Derecho.Págs.381 a 383.
100 Giorgio Del Vecchio: Filosofía del Derecho.Pág.384 y 385.
101 Abreviatura de Código de Comercio.
102 Antonio Agundez Fernández: La Jurisprudencia, Ciencia, Técnica y Arte en el Derecho.
En Antonio Agundez Fernández y otros: El Poder Judicial. Volumen I. Dirección General de lo Con-
tencioso del Estado. Instituto de Estudios Fiscales, Madrid, 1a. Edición.1983.Pág.363.
103 Juan B. Vallet de Goytosolo: Jurisprudencia, Principios Generales y Equidad en el Pensamiento
del Profesor Elías de Tejada. En obre del mismo autor: Estudios sobre las Fuentes del Derecho y
Método Jurídico, Montecorvo, Madrid 1ª . Edición. 1982. Pág 208.
104 Pedro de elizalde y Aymerich: La jurisprudencia de los Tribunales Superiores de jusicia, posibilidad
y límites. En Pedro Cruz Villalón y otros: El Poder Judicial. Volumen II. Dirección General de lo
Contencioso del Estado. Instituto de Estudios Fiscales, Madrid 1ª. Edición 1983. Pág 1060.
105 Luis Diez Picaso: La Jurisprudencia. En Antonio Fernández Agundez y otros: El Poder Judicial.
Volumen I. Dirección General de lo Contencioso del Estado. Instituto de Estudios Fiscales, Madrid
1ª Edición 1983. Pág 268.
106 Eduardo Garcia Maynez:Introducción al estudio del derecho. Pág 68.
107 Rodolfo Luis Vigo: Interpretación Constitucional. Abeledo Perrot, Buenos Aires. 1a Edición.1993.
Pág.172.
108 Pedro de Elizalde y Aymenrich: La Jurisprudencia de los Tribunales Superiores de Justicia. Posibili-
dad y Límites.Pág.1062.
109 Antonio Torres del Moral: Principios de Derecho Constitucional Español. Atomo,Madrid. 2a Edi-
ción.1988.Pág.414.
110 Pedro Menchén Herreros: Jurisprudencia, Unidad y Evolución del Derecho. En Luis Martín Rebollo
y otros: El Poder Judicial. Volumen III. Dirección General de lo Contencioso del Estado. Instituto
de Estudios Fiscales,Madrid. 1a. Edición.1983.Pág.1968.
111 Federico Carlos Sainz de Robles Rodríguez: El Poder Judicial en la Constitución. En Antonio Fer-
nández Agundez y otros: El Poder Judicial. Dirección General de lo Contencioso del Estado. Insti-
tuto de Esudios Fiscales, Madrid.1a. Edición.1983.Pág.24.
112 Federico Carlos Saínz de Robles Rodríguez: El Modelo de Juez en la Constitución. Discurso ante su
Majestad el Rey Juan Carlos. En la solemne apertura de los tribunales. 19 de septiembre de 1984.
En Poder Judicial número 13.
113 Pedro de Elizalde y Aymerich: La Jurisprudencia de los Tribunales Superiores de Justicia. Posibili-
114 Pedro de Elizalde y Aymerich: La Jurisprudencia de los Tribunales Superiores de Justicia. Posibili-
118 Enrique Alvarez Conde: Curso de Derecho Constitucional. El Estado Constitucional. El Sistema de
Fuentes. Los Derechos y Libertades.Pág.253 y ss.
245
DEFENSA DE LA CONSTITUCIÓN
DEFENSA DE LA CONSTITUCIÓN

En este trabajo se abordan los diferentes mecanismos de defensa de la Cons-
titución previstos en el ordenamiento jurídico salvadoreño, tanto los denominados
de protección de la Constitución como los de protección jurisdiccional de la misma.
Para tal efecto, se hace uso de la doctrina, jurisprudencia constitucional, normativa
vigente y, en algunos casos de las constituciones.
1. INTRODUCCIÓN
La preocupación por la defensa de la Constitución1 adquiere particular interés

a partir de la primera guerra mundial2, la cual se revitaliza con posterioridad a la
segunda guerra, sobre todo con el surgimiento de una variedad heterogénea de
instituciones, conceptos y medios vinculados con dicha idea3.
Así, podemos hablar de actos objeto de control y sujetos que ejercen el con-
trol. Dentro de los primeros podemos encontrar “normas jurídicas, actos de la ad-
ministración, del órgano judicial, la mera actividad de los órganos sujetos a control
político, etc.”4. Entre los segundos, encontramos los distintos agentes que tienen
dentro de sus potestades la de ejercer algún tipo de control, entre los que cabe
mencionar “los tribunales de justicia; los órganos legislativos o parlamentos y sus
comisiones investigadoras; la oposición; los órganos de la administración; entes
independientes de los órganos fundamentales del Estado, que ejercen fiscaliza-
ción de la actividad económica del Estado y entes públicos, como sería el caso de
la Corte de Cuentas de la República; los grupos institucionalizados de presión e
interés; la opinión pública; el cuerpo electoral”5; el Procurador para la Defensa de
los Derechos Humanos, etc.
Dicha idea se ha ido consolidando en los últimos años en el país, debido al

surgimiento de una “voluntad de Constitución” ciudadana, la cual es superior o
más intensa que cualquiera de los mecanismos institucionalizados de defensa de la
Constitución a los que nos referiremos, puesto que dicha labor ha dejado de ser un
asunto ajeno para convertirse en una preocupación de todos6, ya que, como he-
mos visto en los últimos años, la activación de los mecanismos de tutela existentes,
ha sido a consecuencia de la intervención ciudadana. Un ejemplo claro de ello, es la
cada vez mayor participación ciudadana en los procedimientos públicos de desig-
nación de funcionarios por parte de la Asamblea Legislativa, Consejo Nacional de
la Judicatura o, a través de la presentación de demandas de inconstitucionalidad y
amparo, según el caso.
Una de las consecuencias de la heterogeneidad apuntada, es la diversidad de

las dimensiones en que es realizada la defensa, pues, por un lado, trata de lograr
la conservación o mantenimiento de la Constitución; y por otro, su actualización o
adaptación a una realidad que se modifica constantemente7.
Así, con el objeto de sistematizar las implicaciones de materia tan extensa,

compleja y heterogénea que comprende el concepto genérico de la defensa de
la Constitución8, ésta se puede clasificar –o incardinar- en dos categorías funda-
mentales: protección de la Constitución, la cual integra a todos aquellos factores
políticos, económicos, sociales y de técnica jurídica que han sido canalizados por
medio de normas de carácter fundamental e incorporados a los documentos cons-
titucionales con el propósito de lograr el funcionamiento armónico, equilibrado y
permanente de los poderes públicos y, en general, de todo órgano de autoridad9;
y la protección jurisdiccional, que hace referencia a los mecanismos procesales de
protección de la Constitución y de los derechos reconocidos en la misma10.
2. PROTECCIÓN POLÍTICA DE LA CONSTITUCIÓN
2.1 La división de poderes
La división de poderes es, si se quiere, uno de los temas que siempre ha estado
sobre la mesa de las grades discusiones políticas y, por tanto, de actualidad11, que
adopta distintas modalidades, “según las épocas y coyunturas en lo que respecta
a su grado mayor o menor de empirismo o racionalización, y en lo referente a su
adaptación a las condiciones políticas y a los supuestos culturales de cada tiempo12,
siempre a partir de una premisa fundamental: evitar una peligrosa concentración
de poder13 mediante la introducción de “factores de diferenciación y articulación
en el ejercicio del poder político por las fuerzas sociales, y de obligar a los grupos
políticamente dominantes a adaptar el contenido de su voluntad a un sistema de
formas y de competencias, con la que se objetiva el ejercicio del poder”14.
Dentro de las actuales teorías de división de poderes se encuentra la de Stefa-

ni15, quien distingue cinco tipos de división, a saber:
(a) División horizontal. Ésta se refiere esencialmente a los sistemas de control

intraórganicos e interorgánicos. Así, el primer tipo de control es el deno-
minado interno, pues tal es realizado por el mismo órgano sujeto a con-
trol, ejemplo de ello es el control de las resoluciones judiciales efectuado
mediante el sistema de recursos. El segundo tipo, es el llamado control
externo o entre órganos, lo cual supone la diferenciación entre órgano
sometido a control y órgano contralor, tal es el caso del control realizado
por el Órgano Judicial a través de los procesos constitucionales, el veto
presidencial o la interpelación ministerial16.
250
Defensa de la Constitución
(b) División temporal. Este tipo de división tiene por objeto neutralizar la
tendencia a la permanencia en el ejercicio del poder incompatible con el
principio democrático17, mediante el establecimiento de límites tempora-
les en su ejercicio. En nuestra Constitución encontramos algunos ejemplos
de este tipo de límites, a saber: (1) El período presidencial de cinco años
(art. 154 Cn.); (2) El período de tres años de los diputados de la Asamblea
Legislativa (art. 124 Cn.); (3) El período de nueve años establecido a los
magistrados de la Corte Suprema de Justicia (art. 186.2); y (4) El período
de tres años del presidente y magistrados de la Corte de Cuentas de la
República (art.196.3).
(c) División vertical. Este criterio hace referencia a la división de la compe-
tencia entre entidades territoriales de distinta amplitud y rango, con el
objeto de lograr la descentralización territorial del poder18. El Salvador es
un Estado unitario descentralizado, pues, además, de existir un gobierno
central, existen las municipalidades19, las cuales tienen algunas potestades
que son ejercidas por sus órganos, como lo es crear, modificar y supri-
mir tasas y contribuciones públicas; decretar su presupuesto de ingresos y
egresos (art. 204 Cn)20-.
(d) División decisoria. Ésta se encuentra estrechamente vinculada con la toma
de decisiones políticas, concretamente con los sujetos que deben inter-
venir. Existen en nuestra Constitución algunos ejemplos de este tipo de
control, a saber: la participación de los Órganos Legislativo y Ejecutivo en
la formación de la ley (arts. 133 y siguientes Cn); el sistema de representa-
ción proporcional adoptado para la elección de diputados (art. 79 Cn), y
la necesidad de quórums calificados para la toma de ciertas decisiones en
la Asamblea Legislativa21.
3. MEDIOS ECONÓMICOS Y FINANCIEROS DE PROTECCIÓN
Están integrados por el conjunto de mecanismos que tienen por objeto garan-
tizar la pureza en el manejo de los recursos económicos y financieros del Estado,
con el objeto de que sean utilizados dentro de los límites impuestos en la Constitu-
ción22 y leyes de la República23.
En nuestra Constitución encontramos algunos ejemplos de este tipo de con-

troles, entre los que cabe mencionar:
1. Reserva de ley para la imposición de tributos (arts. 131 ord. 6º y 231.1 Cn)24
2. Obligación de presentar a la Asamblea Legislativa los presupuestos de
ingresos y egresos para su aprobación (arts. 167 ord. 3º y 131 ord. 8º)25.
3. Obligación de presentar informe en materia hacendaria a la Asamblea
Legislativa para su aprobación (art. 168 ord. 6º y 131 ord. 18 Cn)26.
251
4. Fiscalización de la Hacienda Pública y de la ejecución del presupuesto (art.

195 Cn)27.
4. MEDIOS SOCIALES DE PROTECCIÓN
Estos instrumentos de control hacen referencia al fenómeno de los grupos de

presión y partidos políticos, concretamente a la influencia que tienen en la toma
de las decisiones políticas, la cual, en nuestro país, se ha incrementado en los úl-
timos años, donde cada vez es más frecuente la intervención de diversas organi-
zaciones –sindicales, patronales, centros de pensamiento- realizando acciones de
distinta naturaleza –como puede ser el paro o huelga, previstos en nuestra Consti-
tución28, o pronunciamientos públicos, marchas, etc.- dirigidas a incidir en la toma
de decisiones de especial trascendencia para la vida del país29.
Otras formas de posibilitar la participación social en la defensa de la Consti-

tución son la consulta popular, prevista en nuestra Constitución para el caso de
reconstrucción total o parcial de la República de Centro América, y la formación
de consejos económicos y sociales para la tutela de los derechos constitucionales
de los integrantes de los grupos intermedios, ante los poderes públicos, los cuales,
como regla general, están obligados a consultarlos antes de tomar medidas que
los afecten30.
5. SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL Y
PROCEDIMIENTO DIFICULTADO DE REFORMA
Ambos mecanismos se encuentran vinculados con la técnica jurídica; así la su-

premacía constitucional31 (art. 246 Cn), en tanto concepto fundamental del orde-
namiento jurídico, debe abordarse, por un lado, desde una perspectiva material,
dado que al ser la Constitución expresión del consenso de valores de la comunidad
estatal32, las restantes normas del ordenamiento jurídico deben ajustarse a los pa-
trones establecidos por el constituyente en el cuerpo normativo fundamental33 y
fundamentador34 y; por otro lado, desde una perspectiva formal, conforme a la
cual al ser entendido el ordenamiento jurídico como un sistema, sus disposiciones
se encuentran estructuradas en relaciones de jerarquía y fuerza jurídica35.
En cuanto al procedimiento dificultado de reforma, consideramos que éste

tiene como premisa fundamental, la vocación de permanencia o de vigencia inde-
finida de la disposiciones constitucionales36, tal como ya lo declaraba la emblemá-
tica sentencia del caso Marbury v. Madison de 1803, al afirmar que la creación de
una Constitución –que denomina derecho originario- exige una gran energía, “y
por ello no puede ni debe ser frecuentemente ejercitado (…)” por lo que los prin-
cipios en ella establecidos se consideran fundamentales. Y como la autoridad de
252
la que emanan es suprema y solo puede expresarse en contadas ocasiones, tales

“principios tienen vocación de permanencia”37.
En ese sentido, la idea de perdurabilidad o permanencia de las Constitucio-

nes, encuentra como fundamento, tanto su singularidad técnica, concretamente
la supremacía y rigidez, que dificultan notablemente su modificación formal, como
también por el contenido de las mismas, en la medida que incorporan un conjunto
de valores, principios y reglas cuyos contenidos delimitan (con mayor o menor pre-
cisión) el marco en el que debe resolverse cualquier tipo de controversia relativa
a los límites a los derechos fundamentales38 o, como declaraba la Suprema Corte
de los Estados Unidos de América, los principios “más adecuados para obtener la
felicidad”39.
No obstante la citada perdurabilidad de la normas constitucionales, lo cierto

es que el contenido de éstas constantemente es actualizado a través de la inter-
pretación de las mismas que hace la Sala de lo Constitucional al conocer de los
diversos procesos constitucionales, a los que nos referiremos con posterioridad;
sin embargo, existen supuestos en los que dicha labor no es suficiente o –si se
quiere– no es eficaz para actualizar la Constitución, situación que hace necesario
instar los mecanismos que para tal fin existen en aquélla, los cuales –a su vez–
constituyen medios de defensa de la misma, en tanto incorporan un conjunto de
garantías que, por un lado, posibilitan mantener “incólume la continuidad de la
identidad constitucional trazada por el constituyente, que está identificada con la
existencia misma de las cláusulas de intangibilidad”40 y; por otro lado, la defensa
de los derechos fundamentales reconocidos en la misma41, así como las estructura
y organización del estado.
Al respecto, el art. 248 prevé la reforma constitucional42, de cuyo contenido y

de su interpretación armónica con otras disposiciones constitucionales efectuada
por la jurisprudencia constitucional43, se desprenden las etapas que la integran, las
cuales identificamos a continuación:
a) Propuesta de reforma. La propuesta de reforma debe ser realizada en un

número no menor de diez diputados, a diferencia de lo que sucede respec-
to a cualquier ley (art. 133 Cn), en el que no se fija un número mínimo44.
b) Aprobación legislativa. El órgano legislativo interviene en dos momentos
diferentes. Primero, al aprobar el acuerdo de reforma que ha sido pro-
puesto y; segundo, al ratificar el acuerdo de reforma aprobado45.
Ahora bien, previo a que la Asamblea Legislativa apruebe el acuerdo de
reforma constitucional, así como cuanto proceda a su ratificación, es in-
dispensable que haya diálogo y deliberación pública de la propuesta de
reforma y, en su caso, del acuerdo de reforma aprobado, etapa que, al no
253
estar prevista en el precitado art. 248 Cn, puede desprenderse de la inter-

pretación conjunta de dicha disposición con el art. 135 Cn, que establece
que, previo a la aprobación de cualquier proyecto de ley, es indispensable
que haya discusión, la cual, en el caso de la Asamblea Legislativa, debe ser
pública.
Es de señalar, que en el caso específico del procedimiento de aprobación
de la propuesta de reforma, ésta puede ser modificada a consecuencia
del debate legislativo, de forma tal que la Asamblea Legislativa únicamen-
te se encuentra obligada a darle el trámite correspondiente, pero no a
aprobarla en los términos que fue introducida. En sentido, el Órgano Le-
gislativo goza de amplio margen de acción para formular los términos del
acuerdo de reforma, no así en la etapa de ratificación del mismo46, dado
que en este momento únicamente tiene la potestad de ratificarlo o recha-
zarlo, puesto que su contenido es el que oportunamente conoció el pue-
blo y es el que fue determinante, como se expondrá con posterioridad, al
momento en que éste ejerció el sufragio para elegirlos como diputados de
la Asamblea Legislativa.
Finalmente, posterior al debate público, la Asamblea Legislativa debe pro-
nunciarse sobre la aprobación del acuerdo de reforma y, en su momento,
la ratificación del mismo. Así, en el caso del acuerdo de reforma, éste úni-
camente requiere mayoría simple para su aprobación, es decir, el voto de la
mitad más uno de los diputados electos y, en el supuesto de la ratificación
del acuerdo de reforma constitucional, votación calificada, específicamen-
te, el voto de los dos tercios de los diputados electos, la cual “es una de las
propiedades que define la rigidez de nuestra Constitución. Dicha mayoría
(superior a la que se requiere para el acuerdo de reforma) solo puede en-
tenderse en aras de promover un consenso superior para proteger más
eficazmente los derechos e intereses de las minorías legislativas”47.
c) Etapa informativa del acuerdo de reforma constitucional. Esta fase no se
encuentra expresamente prevista en el art. 248 Cn, pero se desprende del
diseño mismo del procedimiento de reforma, puesto que, al ser necesario
que el acuerdo de reforma sea ratificado por una Asamblea Legislativa
diferente a la que lo aprobó, uno de los aspectos que deben ser tomados
en consideración o debe incidir en la elección de los miembros de la nueva
Asamblea Legislativa, es el relativo a la ratificación o no del acuerdo de
reforma constitucional; es por eso que la jurisprudencia le otorga a dicha
elección un “significado referendario: el cuerpo electoral se podrá pro-
nunciar sobre el tema al elegir a la nueva Asamblea Legislativa que, en su
caso, decidirá la ratificación de la reforma constitucional”48.
d) Publicación del acuerdo de ratificación. El art. 248.2 Cn, expresamente
dispone que una vez ratificado el acuerdo de reforma se emitirá el decre-
to correspondiente, el cual se mandará a publicar en el Diario Oficial49. En
254
ese sentido, la publicación constituye una de las etapas del procedimiento

de reforma de la Constitución y, por tanto, es un requisitos de validez de
la misma y, a la vez, es un mecanismo para poner en conocimiento de los
ciudadanos el contenido de la reforma, con el objeto de posibilitar, según
el caso, el ejercicio de los derechos que en la misma se reconozcan o exigir
las obligaciones que incorpore50.
6. PROTECCIÓN JURISDICCIONAL
El proceso jurisdiccional en general tiene por objeto realizar las previsiones

constitucionales. No obstante ese claro objeto se ha advertido que en muchos
casos éste no ha sido suficiente para realizar esa función, en virtud de ello es que
surge un tipo singular de procesos que no tienen el afán de sustituir al proceso
ordinario sino que reforzar la protección por ellos brindada51. En ese sentido se
trata de procesos subsidiarios y no alternativos. En los siguientes apartados se hará
referencia a este tipo especial de procesos.
6.1 Órgano competente
El órgano jurisdiccional competente para conocer del amparo, de conformi-

dad a la Constitución (art. 174), la LPC (arts. 3 y 12) y la Ley Orgánica Judicial
(art. 53 letra “b”) –en adelante LOJ–, es la Sala de lo Constitucional de la Corte
Suprema de Justicia .
La Sala de lo Constitucional es un ente jurisdiccional52, de origen constitucio-

nal , que se encuentra incardinado en la estructura del Órgano Judicial, concre-
53
tamente en la Corte Suprema de Justicia54, con la atribución de conocer de los

procesos de inconstitucionalidad, amparo y hábeas corpus o exhibición personal55
–del que también conocen las Cámaras de Segunda Instancia que no residen en la
capital56–, así como de las controversias entre los Órganos Legislativo y Ejecutivo en
el procedimiento de formación de la ley, y de las causas de pérdida y rehabilitación
de los derechos del ciudadano.
La Sala de lo Constitucional sustituyó a la Sala de Amparos, pero dicha sustitu-

ción no se quedó en el ámbito nominal, sino que implicó la creación de un tribunal
con características singulares, que lo diferencian tanto orgánica como funcional-
mente del resto de juzgados y tribunales del país57.
En este apartado, debido a la extensión de este trabajo, analizaremos breve-

mente algunos aspectos orgánicos de la Sala de lo Constitucional, no así los de tipo
funcional.
255
(a) Número de Magistrados. La Sala de lo Constitucional está integrada –de

conformidad al artículo 174.2 Cn– por cinco Magistrados designados por
la Asamblea Legislativa, uno de los cuales es el presidente tanto de la sala
como de la Corte Suprema de Justicia y del Órgano Judicial.
Cabe destacar, que la Exposición de Motivos de la Constitución de 1983,
en relación a la elección de los Magistrados de la Sala de lo Constitucional,
señala que ésta debía ser realizada por la Asamblea Legislativa “en aten-
ción a que ellos ejercitan una función y administran una justicia que reúne
caracteres de orden políticos, no de política partidista, sino de aquella
que se refiere a la interpretación de las normas constitucionales que son
normas políticas”; asimismo, que al conferirle al presidente de la Corte
Suprema de Justicia la Presidencia de la Sala de lo Constitucional, se le
pretende “dar categoría y relevancia a la Presidencia del Órgano Judicial”.
Por otro lado, el artículo 11 LOJ establece que debe existir igual número
de suplentes para el supuesto que cualquiera de los propietarios no pudie-
ra integrar la Sala.
Y, el artículo 12 de la misma LOJ, dispone que en “casos de licencia, va-
cancia, discordia, recusación, impedimento o excusa o al darse cualquie-
ra otra circunstancia en que un magistrado propietario de ella estuviera
inhabilitado para integrarla, podrá llamarse a cualquiera de sus propios
suplentes”.
Dicha disposición, consideramos que lejos de reglamentar lo relativo al lla-
mamiento de dichos magistrados suplentes, genera incertidumbre, pues
no permite conocer con antelación quién de éstos será llamado en caso de
que concurra en uno de los propietarios una causal de abstención de co-
nocimiento, ya que puede ser cualquiera de los cinco; además, facilita que
pueda haber algún tipo de manipulación por parte de la mayoría de los
magistrados de la Corte Plena que concurre con su voto para decidir cuál
de los cinco suplentes será llamado a integrar Sala58, pues al no existir un
criterio objetivo plasmado en la ley, el utilizado puede ser extrajurídico59.
En virtud de lo anterior, consideramos que es indispensable cubrir dicho
vacío normativo, pues de lo contrario estaremos en presencia de una vul-
neración al Juez Natural o Legal, reconocido en el art. 15 Cn., en cada caso
concreto en el que se designe un magistrado suplente.
La jurisprudencia española se ha pronunciado en casos que presentan al-
guna similitud al planteado, con la diferencia que en el supuesto que a
continuación se transcribe sí existía regulación; sin embargo, considera-
mos que la línea jurisprudencial mantenida por el Tribunal Constitucional
tiene alguna aplicabilidad a lo que sucede en el caso salvadoreño, ya que
hace alusión a un supuesto en el que para la designación de los miembros
de un tribunal colegiado no se siguió el procedimiento previsto en la ley,
la cual en nuestro país no existe.
256
Así, el Tribunal Constitucional español en la Sentencia 47/1983, señaló

que el Juez Natural o Legal “exige también que la composición del órgano
judicial venga determinada por ley y que en cada caso concreto se siga el
procedimiento legalmente establecido para la designación de los miem-
bros que han de constituir el órgano correspondiente. De esta forma se
trata de garantizar la independencia e imparcialidad que el derecho en
cuestión comporta (...), garantía que quedaría burlada si bastase con
mantener el órgano y pudieran alterarse arbitrariamente sus componen-
tes, que son quienes, en definitiva, van a ejercitar sus facultades intelec-
tuales y volitivas en las decisiones que hayan de adoptarse”.
(b) Requisitos para ocupar el cargo. Nuestra Constitución no contiene regula-
ción específica en lo relativo a los requisitos para optar al cargo de magis-
trado de la Sala de lo Constitucional, en virtud de eso, al ser los magistra-
dos de la sala miembros de la Corte Suprema de Justicia, les son exigibles
los mismos requisitos previstos para estos en el art. 176 Cn.
La disposición constitucional citada establece requisitos de variada natu-
raleza, a saber:
1. Nacionalidad. Ser salvadoreño por nacimiento. Éste es el único caso
en el que la Constitución, al regular lo relativo a los requisitos subjeti-
vos para optar a la judicatura y magistratura, exige nacionalidad por
nacimiento60. Sin embargo, es una exigencia que también establece
la Constitución a otros funcionarios de alto nivel, como el Presiden-
te de la República, el Vicepresidente, Designados a la Presidencia
(arts. 151 y 153), Ministros (art. 160), Diputados de la Asamblea Le-
gislativa (art. 126); y Presidente y Magistrados de la Corte de Cuentas
de la República (art. 198), entre otros.
2. Estado. Estado seglar. Esta exigencia es una concreción de las garan-
tías subjetivas de la jurisdicción: la independencia e imparcialidad del
juez; por dicha razón no es un requisito exclusivo para los magistra-
dos de la Sala de lo Constitucional, sino que podemos considerarlo
común a todos los jueces y magistrados, tal como se puede apreciar
en los arts. 177, 179 y 180 Cn.. Se pretende lograr que los magistra-
dos y jueces, en el ejercicio de sus funciones, no se vean influenciados
por asuntos de la iglesia.
3. Edad. Mayor de cuarenta años. Éste no es un requerimiento autóno-
mo, pues además de tener la mencionada edad, se vuelve necesaria,
ya sea la experiencia judicial o profesional. La edad mínima es un
requisito que lo encontramos en la Constitución en relación a otros
altos funcionarios como el Presidente y Vicepresidente de la Repú-
blica, Designados a la Presidencia (arts. 151 y 153), Ministros y Vice
ministros de Estado (art. 160); Diputados de la Asamblea Legislativa
(art. 126); Jueces y Magistrados (arts. 177, 179 y 180), Fiscal y Procu-
257
rador General de la República (art. 192.3); y Magistrados y Presiden-

te de la Corte de Cuentas de la Repúblicas (art. 198); entre otros;
pero, como se puede advertir en las disposiciones relacionadas, la
edad mínima para acceder al cargo de Magistrado de la Corte Supre-
ma de Justicia es la máxima prevista, ya que en relación a los otros
funcionarios en ningún caso excede a los 35 años.
4. Técnico. Abogado de la República. Este requisito es una manifestación
del principio de juez técnico ya que si la Constitución en su artículo
172.3, exige que la función juzgadora debe realizarse con sujeción a
la Constitución y las leyes, es necesario que los magistrados sean pro-
fesionales con conocimientos técnicos en éstas. Sin embargo, como
veremos a continuación, no es una exigencia autónoma, sino que es
un requerimiento que alguna doctrina ha denominado de “arran-
que”61; ya que es fundamental que este profesional del derecho sea
una persona competente y con experiencia profesional o judicial.
5. Morales. Moralidad y competencias notorias. Éstos son unos requisi-
tos que desgraciadamente, en algunos casos, han quedado relegados
a un segundo plano frente a criterios políticos, pero que la doctrina
ha sido constante en señalar su importancia. Así, algunos autores
han expresado “que las instituciones funcionan mejor o peor en fun-
ción de las cualidades, intelectuales y morales, de los hombres que
están al frente de las mismas”62; y otros, que “mientras la elección de
los jueces constitucionales por órganos de acusada naturaleza po-
lítica contribuye a la selección de personas dotadas de la necesaria
sensibilidad política, la exigencia de una adecuada cualificación téc-
nica garantiza la imprescindible tecnicidad de los órganos constitu-
cionales”63; y finalmente otros, en lo relativo al procedimiento para la
selección de los magistrados, sostienen “que si el juez constitucional
debe de tener una compresión más amplia y elaborada de la política
y de las fuerzas sociales que el juez ordinario, también hay que esta-
blecer un procedimiento de selección que garantice la competencia
profesional de los magistrados”64 .
En ese sentido, no basta que la persona ostente la calidad de abo-
gado, sino que es necesario que sea una persona con un sólido y
contrastado bagaje como profesional del derecho. No obstante lo
anterior, es necesario reconocer que se trata de un requisito de difí-
cil apreciación, que “tiene problemas en cuanto a su determinación
objetiva”65, “pues siempre se tratará de un criterio teñido de subjeti-
vismo, que unos reconocerán y otros no”66.
6. Experiencia profesional o judicial. Haber desempeñado una magis-
tratura de segunda instancia durante seis años, o una judicatura de
primera instancia durante nueve, o haber obtenido la autorización
258
para ejercer la profesión de abogado por lo menos diez años antes

de su elección. Este constituye un criterio que aporta cierto objetivis-
mo67, y es una exigencia que en cierta medida se encuentra vinculada
con la edad del candidato a optar al cargo y las exigencia de ser abo-
gado de moralidad y competencia notoria.
7. Goce de derechos. Estar en el goce de los derechos de ciudadano. La
Constitución regula en el art. 72 lo relativo a los derechos del ciuda-
dano; y en los arts. 74 y 75 establece una serie de causales que con-
llevan tanto la suspensión como la pérdida de los referidos derechos,
las cuales, en algunos supuestos, son decretadas por la Sala de lo
Constitucional.
Las causales de suspensión y pérdida de los derechos del ciudada-
no son de variada naturaleza; sin embargo, podemos señalar que
se encuentran vinculadas principalmente con la comisión de hechos
punibles, capacidad mental y ejercicio de derechos políticos. Se tra-
ta de una causal que se encuentra relacionada, en cierta medida,
con la moralidad de los Magistrados y que, en términos generales,
pretende evitar que lleguen al cargo personas que, en los seis años
anteriores al desempeño del mismo, o al momento de la elección,
se encuentren en el actual cumplimiento de una condena o sujetas
a auto de prisión formal; con problemas mentales o de conducta; o
que hayan incumplido o atentado contra algunos derechos políticos
del ciudadano.
(c) Inhabilidades. El art. 178 Cn regula lo relativo a las inhabilidades para op-
tar al cargo de Magistrado de la Corte Suprema de Justicia, fijando como
criterio único el del parentesco por consanguinidad y afinidad. Así, no
pueden ser magistrados de la Sala de lo Constitucional los cónyuges ni los
parientes entre sí comprendidos dentro del cuarto grado de consanguini-
dad, o segundo de afinidad; por ejemplo, no puede ser magistrado de la
Sala de lo Constitucional, una persona que, no obstante concurrir en ella
los requisitos exigidos por la Constitución para optar al cargo, es pariente
dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad con
otra que ya es magistrado de la Sala de lo Constitucional o de cualquiera
de las otras Salas que integran la Corte Suprema de Justicia.
(d) Incompatibilidades. La Constitución en su art. 188 regula lo relativo a las
incompatibilidades con el cargo de juez y magistrado, utilizando para tal fin
criterios profesionales y funcionariales. Es incompatible por tal razón con el
cargo de magistrado de la Sala de lo Constitucional el ejercicio de la aboga-
cía y el notariado, así como la calidad de funcionario de los otros órganos
del Estado, excepto la de docente y diplomático en misión transitoria.
Este régimen de incompatibilidades, además de procurar la independen-
cia e imparcialidad de los magistrados, pretende lograr que estos se de-
259
diquen con exclusividad al ejercicio de la actividad jurisdiccional que la

Constitución les ha encomendado.
(e) Forma de elección y remoción. La forma de elección y remoción de los
magistrados de la Sala de lo Constitucional, es la misma que la del resto de
magistrados que integran las otras salas de la Corte Suprema de Justicia;
es decir, la realiza la Asamblea Legislativa por votación nominal y pública
con el voto favorable de por lo menos los dos tercios de los diputados
electos68.
En cuanto a la elección de los magistrados de la Sala de lo Constitucional,
no obstante no existir diferencias en cuanto a la forma de su elección con
la del resto de magistrados de la Corte Suprema de Justicia, cabe preci-
sar, que aquellos y sus suplentes son los únicos que son designados para
una sala en concreto: magistrados propietarios y uplentes de la Sala de lo
Constitucional.69
Ahora bien, visto el porcentaje de votos requerido para la elección de los
magistrados propietarios y suplentes, se puede advertir la importancia
que los partidos políticos tienen al momento de su realización, que inclu-
so lleva a los denominados““compromisos electorales”, o “derechos de
representación de ciertos partidos”70. Asimismo, la necesidad de alcanzar
mayorías cualificadas, obliga a los partidos políticos, por regla general, a
buscar un cierto grado de consenso, lo cual genera en el magistrado nom-
brado un alto grado de legitimación democrática71.
Desgraciadamente, el sistema, en algunos casos, no ha producido los re-
sultados esperados, ya que ha degenerado –en ciertas configuraciones,
no en todas– en un sistema de reparto de cuotas –llamado por la doc-
trina italiana lotizazzione, es decir hacer lotes– en el que la discusión y el
debate en la Asamblea Legislativa sobre la idoneidad de los candidatos se
ha convertido en un acuerdo privado entre los principales partidos sobre
el número de miembros que a cada uno corresponde designar72.
Por otro lado, es discutible la atribución concedida a la Asamblea Legis-
lativa para destituir a los magistrados de la Corte Suprema de Justicia,
incluidos los de la Sala de lo Constitucional. Entendemos que ello atenta
contra la independencia del tribunal, teniendo en cuenta que el órgano
que tiene la atribución para nombrarlos y destituirlos –la Asamblea Legis-
lativa–, es del que emanan los actos que por excelencia son controlables
por la Sala de lo Constitucional: los normativos73.
Para evitar el problema apuntado, la autonomía disciplinaria es la regla
general en los países europeos –de donde por cierto se tomó el sistema de
elección y renovación del tribunal–, de forma tal que sea la propia sala la
que ejerza el poder disciplinario sobre sus miembros74; es decir, que cons-
tate la concurrencia de las causas específicas previstas en la ley para orde-
nar la destitución. Y es que no puede ser de otra forma, ya que incluso no
260
puede ser atribución de la Corte Suprema de Justicia en pleno, puesto que

tanto ella como las salas que la integran, excepto la de lo Constitucional,
emiten actos que son controlables por esta última.
En ese sentido, se vuelve indispensable establecer un régimen disciplina-
rio particular para el caso concreto de los magistrados de la Sala de lo
Constitucional; que sea acorde o, si se quiere, que complemente el resto
de garantías que la misma Constitución establece, únicamente respecto a
ella, a efecto de crear un espacio vital-profesional que le permita adoptar
las decisiones con serenidad y en conciencia75 pues, de lo contrario, algu-
nas de las garantías que consideramos positivas pierden eficacia.
(f) Período de elección. Los magistrados de la Corte Suprema de Justicia y en
concreto los de la Sala de lo Constitucional, son electos por un período de
nueve años, con la posibilidad de ser reelegidos.
Se trata de un plazo de nombramiento singular dentro de la Constitución
salvadoreña, y que puede considerarse largo si lo comparamos con otros
nombramientos a plazo que encontramos en aquélla en relación a funcio-
narios de distintas naturaleza, entre ellos: Presidente y Vicepresidente de
la República (art. 154); diputados de la Asamblea Legislativa (art. 124);
Fiscal General de la República y Procuradores General de la República y de
Derechos Humanos (art. 192.2); Presidente y Magistrados de la Corte de
Cuentas de la República (art. 196), entre otros.
A nivel doctrinal se discute sobre la incidencia que tiene el plazo de nom-
bramiento en la independencia de los magistrados en el ejercicio de la
actividad jurisdiccional. Así, encontramos un grupo de autores que sos-
tienen que la verdadera independencia se obtiene a través de nombra-
mientos vitalicios o ilimitados en el cargo, como sucede en el caso del
Tribunal Constitucional de Austria76 ; y otro grupo señala que el plazo de
nombramiento no tiene ninguna incidencia en la independencia y que
por dicha razón, proponen adaptar la duración del cargo de magistrado
al de la legislatura, de forma que los representantes del pueblo sean los
que vayan renovando y adaptando los aires jurídico-constitucionales a los
nuevos tiempos77.
Consideramos que la designación de los magistrados por el plazo de nue-
ve años los hace independientes de las coyunturas o contingencias polí-
ticas de la Asamblea Legislativa, y de las demás instituciones que inter-
vienen en su nombramiento78; así como evita lo que sucedía antes, que
exista coincidencia con el período de nombramiento del Presidente de la
República79.
Por otro lado, desde una perspectiva estrictamente funcional, considera-
mos también adecuada la duración, “en la medida en que los jueces tienen
tiempo para formarse y desarrollar adecuadamente su función a lo largo
de los nueve años de mandato: podríamos decir que los tres primeros
261
años son para formarse y los siguientes seis para trabajar. El rendimiento
óptimo de un juez constitucional pasa necesariamente por un período de
adaptación a su nueva función y a la nueva estructura organizativa que
le apoya”80. “En principio, ese período de nueve años favorece también
la existencia de un elemento de continuidad que es necesario para la es-
tabilidad y coherencia de la jurisprudencia del Tribunal”81, sin llevar a la
petrificación de la misma, lo cual, sin duda alguna, incide favorablemente
en la seguridad jurídica y en la función pacificadora e integradora de la
jurisprudencia82.
Por otro lado, existe un sistema de renovación progresiva de la Corte Su-
prema de Justicia por terceras partes cada tres años, período en el que en
todo caso se nombra presidente de la Sala de lo Constitucional. Se trata
de una fórmula que no es original, ya que la encontramos también en el
artículo 159.3 de la Constitución española de 1978.
Dicha renovación parcial del tribunal, según la doctrina, tiene dos finalida-
des esenciales: en primer lugar, evita cambios bruscos en la formación del
tribunal, lo que permite mantener cierta continuidad e impide que una
muy diversa composición política de la Asamblea Legislativa tenga reflejo
en la formación de la Sala de lo Constitucional83, “lo que podría conducir
a una alteración de la jurisprudencia constitucional no siempre deseable
por los efectos negativos que un cambio significativo tiene en las pautas
que regulan el marco general de la convivencia”84; y, en segundo lugar,
“posibilita que las nuevas mayorías tengan un reflejo –atemperado, pero
reflejo al fin y al cabo– en el perfil del tribunal, necesidad que no requiere
grandes explicaciones debido a la correlación existente entre la dinámi-
ca social, valores constitucionales y hermenéutica constitucional, por una
parte, y al rol del tribunal como “mediador de intereses”85.
Finalmente, es un tanto discutible el modelo adoptado en lo relativo a la
posibilidad de reelección de los magistrados, ya que ello les podría llevar a
sucumbir frente a las presiones de las instituciones que intervienen tanto
en la elaboración de la lista de candidatos al puesto de magistrado como
en la designación de los mismos. En virtud de eso, consideramos que la
posibilidad de reelección debe eliminarse o, si se quiere, no permitirse
para el período inmediato posterior que es de nueve años86.
(g) Procedimiento para la designación. La elección de los magistrados de la
Sala de lo Constitucional, al igual que la de los otros magistrados de la
Corte Suprema de Justicia, se hace de una lista de candidatos que elabora
el Consejo Nacional de la Judicatura en los términos que determina la ley
del mismo –arts. 56 y 57 de la Ley del Consejo Nacional de la Judicatura-,
la mitad de la cual provendrá de los aportes de las entidades representati-
vas de los abogados de El Salvador y donde deberán estar representadas
las más relevantes corrientes del pensamiento jurídico.
262
Se trata de un procedimiento en el que intervienen básicamente las enti-

dades representativas de los abogados de El Salvador; el Gremio de Abo-
gados; el Consejo Nacional de la Judicatura; y la Asamblea Legislativa. Las
primeras, postulando candidatos, organizando el evento electoral y, visto
el resultado de las votaciones, elaborando una lista que deberá contener
la mitad de los candidatos a magistrados que integrará la lista definiti-
va; el segundo, interviniendo directamente en las votaciones; el tercero,
introduciendo la otra mitad de candidatos a elegir y elaborando la lista
definitiva que enviará a la Asamblea Legislativa, la cual deberá contener
el triple de nombres del número de magistrados propietarios y suplentes
que serán electos; y, la cuarta, eligiendo a los magistrados propietarios y
suplentes dentro de la lista de candidatos proporcionada por el Consejo
Nacional de la Judicatura.
7. PROCESOS CONSTITUCIONALES
7.1 Proceso de amparo
7.1.1 Finalidad de amparo
La LPC no contiene ninguna disposición que enumere los actos que son sus-
ceptibles de control a través del amparo, ya que únicamente el art. 12.2, se limita a
señalar que éste procede contra “toda clase de acciones u omisiones de cualquier
autoridad, funcionario del Estado (…)”.
Como se puede advertir, nos hallamos en presencia de una expresión bastante

genérica que no presenta mayores diferencias –al igual que en otros aspectos– con
las contenidas en las leyes que regularon este proceso constitucional desde su in-
corporación en la Constitución de 1886, pues ésta se ha caracterizado por contener
expresiones genéricas que han quedado sujetas a la interpretación de los tribuna-
les que han sido competentes para aplicarlas.
Tal circunstancia ha obligado a los tribunales que han sido competentes para
conocer del amparo, a definir, vía jurisprudencia, los alcances materiales de la dis-
posición legal referida, de forma tal que dicha indefinición no sea obstáculo para
cumplir con su función de tutelar, de manera reforzada, los derechos de la persona
frente actos -en principio- de autoridad.
Para efectuar dicha tarea ha sido determinante conjugar varios factores sin
cuya concurrencia la labor definidora de la jurisprudencia, lejos de producir resul-
tados pretendidos, sería insuficiente o generaría conflictos con los otros órganos
del Estado.
263
En primer lugar, es necesario considerar el aspecto sociológico, ya que es fun-

damental que los alcances de la citada expresión legal respondan tanto a las exi-
gencias de tutela de la sociedad salvadoreña como a la actualización de la teoría
política, a efecto de evitar que, como consecuencia de la interpretación constitu-
cional, se generen zonas exentas de control constitucional.
Ahora bien, consideramos que esta labor interpretativa y sobre todo de actua-
lización, no deber ser exclusiva de la disposición que regula lo relativo a los actos
susceptibles de control a través del amparo, sino que es predicable de la ley en
general, la cual, como producto social que es, debe de estar sometida a un proceso
constante de revisión y actualización, a efecto de poder responder a las constantes
transformaciones que sufre el derecho material, en este caso el constitucional. De
lo contrario sucede lo que tradicionalmente ha ocurrido: las transformaciones o
reformas en el derecho material se vuelven irrelevantes, por la carencia de estruc-
turas procesales adecuadas para dar una respuesta jurisdiccional a la pretensión
fundada en dichas normas. Y es que, tal como lo señaló el procesalista Couture87:
“(…) mientras el derecho material, por una parte fue creando todo un siste-
ma de excepción, el derecho procesal permaneció estacionario sobre las bases y
fundamentos del sistema individualista. El desajuste entre el derecho sustancial y
el derecho instrumental era evidente. Y por evidente, daba la sensación de que no
todo estaba logrado (…), que una etapa quedaba por conquistar”.
En segundo lugar, la división de poderes –la cual, al igual que los procesos
constitucionales, constituye un mecanismo de defensa de la Constitución- estable-
cida en ésta como base de la estructura del poder político con las limitaciones del
sistema de pesos y contrapesos. Y es que, al efectuar la Sala de lo Constitucional
esta función de actualización, corre el riesgo de extender sus atribuciones al grado
de quedar ella misma fuera de las esferas que le ha trazado la Constitución y, por
lo tanto, lejos de constituir un órgano que a través de la división horizontal de po-
deres efectúa un control interorgánico, sea él el que rompa la marcha armónica y
equilibrada del Estado de Derecho, particularmente, si analizamos los efectos que
pueden derivarse de la sentencia de amparo, a los que nos referiremos a continua-
ción en forma resumida.
7.1.1.1 Dimensión subjetiva

La Constitución (art. 247), y la LPC (arts. 3 y 12), establecen expresamente
la finalidad del amparo al señalar que puede ser promovido por la “violación de
los derechos que otorga la presente Constitución”88. De igual manera, las distin-
tas constituciones que lo han previsto y leyes que han regulado el amparo han
sido constantes en definirlo como un mecanismo que tiene la finalidad antes
apuntada89.
264
Dicha finalidad ha sido reiteradamente sostenida por la jurisprudencia de la

Sala de lo Constitucional, y por la de los distintos Tribunales que han sido compe-
tentes para conocer del amparo90, al declarar que “el amparo es un mecanismo
procesal constitucional, (...), que tiene por objeto dar una protección reforzada
de los derechos u otras categorías jurídicas subjetivas protegibles de rango cons-
titucional consagrados a favor de los gobernados frente a los actos u omisiones
de autoridades públicas o particulares que los violen, restrinjan u obstaculicen su
ejercicio.”91
Se trata, por tanto, de un mecanismo de protección con una evidente finali-

dad –o dimensión-subjetiva, dirigida a la protección de los derechos de la persona,
que se proyecta, en el caso concreto, en la alegación por parte del actor, de que un
acto de autoridad o particular, según el caso, le genera un agravio que vulnera sus
derechos o categorías jurídicas protegibles por el amparo92; y no en la conservación
de la pureza y correcta aplicación del sistema normativo93.
La incorporación de esta dimensión subjetiva en el diseño del amparo salva-

doreño ha producido importantes consecuencias, especialmente al momento en
el que el tribunal ha definido, vía jurisprudencia, los supuestos de procedencia de
este mecanismo de protección.
En una primera dirección, encontramos que la existencia de un agravio cons-

tituye uno de los elementos que determina la procedencia del amparo, pues tal
como lo expone el tribunal, “el amparo es un proceso que ha sido estructurado
para la protección reforzada de los derechos constitucionalmente reconocidos,
cuya promoción exige la existencia de un agravio”94 ; y que dicho agravio debe ser
actual o futuro inminente, no remoto, pues el amparo no protege “hechos incier-
tos, eventuales, y cuya producción –si llegara a ocurrir- caería dentro del área de lo
incierto y sus efectos serían totalmente aproximados ya que no posee ningún tipo
de conexión íntima, ni sólida con el presente.”95
En esta misma dirección, la LPC (art. 12.3) y la jurisprudencia constitucional

han expresado constantemente que el amparo es un mecanismo de tutela que no
pretende sustituir al proceso ordinario, que es una “vía supletoria o subsidiaria en
la reclamación de un derecho (...) ante la imposibilidad de remediar o recomponer
una situación por las vías ordinarias”96; es decir, “cuando fallan los mecanismos
ordinarios de protección –jurisdiccionales o administrativos–, esto es, cuando éstos
no cumplen con la finalidad de preservar los derechos o categorías reseñadas”97.
En una segunda dirección, al sustentarse el amparo exclusivamente en la ale-

gación por parte de una persona de que se le ha vulnerado uno de los derechos o
categorías protegibles a través del mismo, queda excluido el denominado contra-
265
amparo; es decir, aquel amparo promovido por quien invoque “que se ha recono-
cido el derecho que no se contiene en la norma”98, sin alegar un agravio o que se
ha producido la afectación de sus derechos o categorías99.
Y es que, al ser el elemento subjetivo esencial en el amparo, el actor solo

puede atacar a través del mismo un acto que le ocasione un agravio constitucional-
mente relevante, que afecte algún derecho o categoría protegida por este proceso
constitucional; se trata, por tanto, de una alegación compleja, que no puede ir
dirigida únicamente a lograr que el tribunal determine el contenido de un derecho
o categoría tutelable por el amparo, sino que se vuelve indispensable la conexión
de éste con un acto concreto –de autoridad o particulares, cuando proceda– que
haya producido una afectación sobre el mismo.
Ello es así, porque el “Tribunal Constitucional no tiene, a través del proceso de

amparo, el monopolio de la interpretación de los derechos fundamentales, pues
el recurso de amparo no puede operar como un recurso “en interés del derecho
de los derechos fundamentales” (“contra-amparo”). Antes bien, al tribunal solo
corresponde (...) el “monopolio de la vulneración”. Donde no hay violación de
derechos no hay acción de amparo y, por ello mismo, cuando un derecho fun-
damental es incorrectamente interpretado, pero no lesionado, el único “Tribunal
Supremo” es el propio tribunal supremo mediante el recurso de casación (...). La
“supremacía” del Tribunal Constitucional en la jurisdicción de los derechos funda-
mentales queda constitucionalmente circunscrita al “monopolio declarativo de su
vulneración”100.
Por tanto, para que proceda el amparo en estos supuestos se vuelve indispen-
sable: en primer lugar, la existencia de un acto o resolución que realice una lectura
“extensiva” del contenido constitucional”101 de uno de los derechos o categorías
tutelables por este cauce procesal; y, en segundo lugar, que dicho acto o resolu-
ción vulnere alguno de dichos derechos o categorías a la contraparte. Precisamen-
te, con la concurrencia de estos elementos se completa el binomio acto- lesión de
derecho o categoría, indispensables para la procedencia del amparo.
7.1.1.2 Dimensión objetiva

Es evidente que los efectos de la decisión adoptada en un amparo no se res-
tringen únicamente al ámbito subjetivo, es decir, a procurar la tutela de los de-
rechos o categorías jurídicas protegibles que en el caso concreto se alegan como
vulnerados, sino que el pronunciamiento trasciende al ámbito objetivo, particu-
larmente porque para la realización de su dimensión subjetiva se vuelve necesaria
la interpretación de los preceptos constitucionales relacionados con el caso plan-
teado, específicamente aquellos en los que se regula el derecho o categoría jurídi-
ca protegible que se alega vulnerada, la cual se convierte en “criterio cierto para
266
orientar la interpretación y aplicación de los derechos fundamentales por parte de

los demás órganos estatales y, particularmente, de los órganos judiciales”102
Se trata de una dimensión que determina y clarifica el contenido de las dispo-

siciones constitucionales que utiliza la Sala para resolver el caso concreto, el cual
no solo servirá a los tribunales, sino también a las autoridades y funcionarios de los
otros órganos del Estado para resolver los supuestos similares que se le planteen103.
Por lo anterior es que se afirma, que la dimensión objetiva “transciende a la simple
vulneración de un derecho fundamental, o permite perfilar más la correcta inter-
pretación de la norma constitucional que reconoce el derecho en cuestión.”104
La perspectiva objetiva no se encuentra expresamente consignada en las cons-

tituciones y leyes que han regulado el amparo en El Salvador, sino que ha sido la
propia jurisprudencia constitucional la que ha destacado que “junto a este desig-
nio [refiriéndose a la dimensión subjetiva] aparece también el de la defensa obje-
tiva de la Constitución”105.
Dicha dimensión objetiva se ha ido definiendo, además, a través de las distin-

tas resoluciones de la Sala de lo Constitucional.
En primer lugar, la jurisprudencia ha catalogado a la Sala de lo Constitucional

como “interprete supremo”106, “guardián”107 y “garante”108 de la Constitución; es
decir que su función va más allá de la protección de los derechos o categorías que
se discuten en el caso concreto, “trasciende de lo singular”109.
En segundo lugar, la jurisprudencia ha hecho énfasis en el papel del Tribunal

como “bastión fundamental en la defensa de la constitucionalidad, sirviendo a
los jueces que también representan un papel como defensores de la Constitución,
como herramienta para la interpretación de las normas”110.
En tercer lugar, que para determinar la responsabilidad directa de los funcio-

narios cuyos actos son lesivos de los derechos o categorías protegidos por el am-
paro, “deberá procederse con más rigor cuando se trate de situaciones comunes
o resueltas con anterioridad, pues siendo este Tribunal el que de modo definitivo
desarrolla, amplía y llena el contenido de las disposiciones constitucionales, ningu-
na autoridad puede dar una interpretación diferente a la que da esta Sala, pues
hacerlo violaría la Constitución”111.
Y, en cuarto lugar, a través de un reconocimiento expreso realizado en los últi-

mos años por la Sala de lo Constitucional, al declarar que los efectos de sus decisio-
nes “trascienden al ámbito objetivo, puesto que, para emitir un pronunciamiento
que incida en el plano subjetivo, se requiere interpretar los preceptos constitucio-
267
nales relacionados con el caso planteado, específicamente aquellos en los que se

regulan los derechos que se alegan vulnerados. De ahí que los razonamientos que,
a la luz de la Constitución, se realicen sobre dichos preceptos orientan la interpre-
tación y aplicación de los derechos fundamentales por parte de esta Sala y de los
demás órganos del Estado”112.
Asimismo, de la estructura de nuestro sistema de protección de derechos se

puede desprender –también– el ámbito objetivo del amparo, pues a pesar de que
todos los jueces y magistrados están vinculados a la Constitución113, y que, además,
pueden inaplicar las disposiciones de los otros órganos del Estado que consideren
inconstitucionales114, existe un Tribunal ubicado en la cúspide del Órgano Judicial
que tiene la “última palabra” en lo relativo a la interpretación de las normas cons-
titucionales, las cuales forman parte del fundamento normativo de las decisiones
que pronuncia115.
No se trata, por tanto, de una condición singular del amparo, sino que es
consecuencia de la posición superior de la Sala de lo Constitucional en el sistema
salvadoreño de protección de los derechos, que de igual forma se puede apreciar
en la “doctrina fijada en todos los recursos que operan como última y definitiva
instancia en cualquier materia del ordenamiento jurídico, como es el caso, señala-
damente, del recurso de casación”116.
Sin embargo, es innegable la superioridad del amparo respecto de los proce-

sos que se tramitan ante los tribunales ordinarios, lo cual se evidencia a través de
dos mecanismos específicos que constituyen la síntesis de la dimensión objetiva del
amparo, como lo son: la eficacia correctora y eficacia persuasiva de la jurispruden-
cia constitucional.
La eficacia correctora del amparo se pone de manifiesto a través del denomi-

nado efecto restitutorio de la sentencia estimatoria, la cual, en los casos en que
es posible, además de nulificar el acto reclamado y los que son su consecuencia,
obliga a la autoridad demandada a dictar un nuevo acto conforme al contenido
del derecho declarado en la sentencia117.
La eficacia persuasiva, por su lado, deriva de la auctoritas que confiere a la

jurisprudencia de la Sala de lo Constitucional su condición de máximo órgano ju-
risdiccional en materia de interpretación de la Constitución, y, en particular, en lo
relativo a garantías constitucionales o derechos fundamentales118.
La confluencia de estos dos mecanismos produce en la práctica una tendencia

al seguimiento, por todas las autoridades del Estado, de la jurisprudencia de la Sala
de lo Constitucional119, a pesar de que en el ordenamiento jurídico salvadoreño no
268
hay disposición constitucional o legal expresa que establezca la vinculatoriedad de

la jurisprudencia constitucional, y donde la misma Sala se ha encargado de señalar
el efecto vinculante de su labor interpretativa120 o “nomotético de las sentencias
(...) o el valor objetivo de la jurisprudencia constitucional”121.
7.1.2 Legitimación Procesal Activa
La legitimación procesal activa hace referencia a una determinada relación

del sujeto con la situación jurídica material discutida en el amparo, la cual, en la
generalidad de casos, se concreta en su titularidad122.
En esa hipótesis, la legitimación se deriva de la mera afirmación de la propia

titularidad de la situación jurídica discutida en el amparo; o en otros términos, de
la autoatribución de la misma. En ese sentido, la pura afirmación de la legitimación
es suficiente para conseguir que el proceso de amparo se tramite, para lograr la
génesis del mismo, sin ser necesaria su comprobación, que constituye –en princi-
pio– el tema de fondo123.
A pesar de que la LPC no contiene disposición expresa que regule lo relativo

a la legitimación procesal activa para incoar la pretensión de amparo, ésta es posi-
ble deducirla de la interpretación de algunas disposiciones de la misma (arts. 14.1
y 12.1) y de la Constitución (art. 247), conforme a las cuales la legitimación viene
determinada por la “autoatribución de un agravio por parte del peticionario que
posibilita concederle la protección jurisdiccional”124, es decir, que un acto vulnera
los derechos que reconoce la Constitución.
En ese sentido, el título legitimatorio que se desprende del contenido de las

citadas disposiciones legales y constitucionales, podemos considerarlo tradicional,
en la medida en que se fundamenta, única y exclusivamente, en la idea de viola-
ción de un derecho subjetivo, dejando de lado, consecuentemente, una serie de si-
tuaciones jurídicas de trascendencia constitucional, que pueden ser lesionadas, en
principio, por un acto de autoridad; situación que fue advertida hace algunos años
por la misma Sala de lo Constitucional al proveer sentencia definitiva en el proceso
22-A-94 ac. 27-M-94, en la que declaró que “el instrumento procesal del amparo
procede contra todo acto de autoridad que vulnere cualquiera de las categorías
subjetivas protegidas por la normativa constitucional”125.
Dicha modificación tiene especial importancia en lo relativo a la legitimación,

que incide en su configuración, principalmente, en lo relativo a los sujetos y obje-
to, dado que, respecto a los primeros, la legitimación le corresponderá no solo a
las personas que se encuentren en una relación de titularidad con el objeto, sino
también cualquier persona que pueda obtener una ventaja o utilidad jurídica a
269
consecuencia de la protección126 o, en otras palabras, los que se encuentren en una

posición de obtener un beneficio de la estimación de la pretensión, y, en relación
al segundo, tal como se dijo, por un concepto mucho más amplio que el clásico
derecho subjetivo: categoría jurídica subjetiva, concepto que, posteriormente, fue
sustituido, por la misma Sala, por el de derechos fundamentales127.
En virtud de lo anterior, el agravio invocado al incoar la pretensión de amparo,

no necesariamente debe ser personal, ya que, la categoría jurídica invocada o el
interés jurídico alegado, puede ser un “bien de disfrute supraindividual –común a
una colectividad–, que no es ni un interés estrictamente individual, esto es, único y
exclusivo, ni un interés general o público”128.
Asimismo, el agravio tampoco debe ser directo, fundamentado en la violación

de un derecho del que se es titular, sino que puede estarlo en la invocación de un in-
terés legítimo derivado de las “eventuales consecuencias resultantes (…) de un exa-
men de constitucionalidad sobre el acto controvertido, en vista de que la sentencia
que acoja la pretensión (…) además de reconocer la inconstitucionalidad (…) les
reporta manifiestamente beneficios o ventajas en sus respectivas esferas jurídicas
(…), que de manera incidental –por la naturaleza de la categoría tutelada– podrán
proyectarse e otros sujetos ajenos a la relación jurídico procesal de amparo que se
encuentren sin embargo en la misma coyuntura fáctica de los peticionarios”129.
Finalmente, además de las personas naturales, igualmente se encuentran le-

gitimadas las persona jurídicas de derecho privado y públicas, los grupos y, bajo
ciertos supuestos, el Procurador o Procuradora para la Defensa de los Derechos
Humanos; el Procurador o Procuradora General de la República y el Fiscal General
de la República, supuestos que no desarrollaremos en razón de la naturaleza de
este trabajo130.
7.1.3 Legitimación Procesal Pasiva
El art. 12.2 LPC dispone que la pretensión de amparo puede plantearse contra
toda clase de acciones u omisiones de cualquier autoridad, funcionario del Estado
o de sus órganos descentralizados y de las sentencias definitivas pronunciadas por
la Sala de lo Contencioso Administrativo que violen aquellos derechos u obstaculi-
cen su ejercicio.
No obstante, la jurisprudencia de la Sala de lo Constitucional, ha jugado un

papel fundamental para delimitar la legitimación procesal pasiva en el proceso de
amparo, pues, por un lado, ha abierto la posibilidad de que algunos particulares
sean sujetos pasivos en el proceso; y por otro, ha aclarado lo relativo a la posibili-
dad de demandar a las otras salas de la Corte Suprema de Justicia.
270
En relación con la posibilidad de que particulares sean sujetos pasivos de la

pretensión de amparo, la Sala de lo Constitucional ha exigido la concurrencia de
algunos requisitos fundamentales, a saber: (a) que el particular responsable del
acto se encuentre en una posición de poder; (b) que no se trate de una simple
inconformidad con el contenido del acto; (c) que no existan mecanismos judiciales
o administrativos de protección frente a actos de esa naturaleza o bien, que los
que existan sean insuficientes para garantizar los derechos constitucionales del
afectado y; (d) que el derecho que se invoque como vulnerado, por su naturaleza,
sea oponible frente al particular demandado131.
Por otro lado, de la confusa redacción del inicio segundo del artículo 12 LPC
se podría desprender que sólo la Sala de lo Contencioso Administrativo se encuen-
tra en posibilidad de ser sujeto pasivo de la pretensión de amparo. Al respecto,
existen reiterados supuestos en los que la Sala de lo Constitucional ha conocido de
pretensiones en las que los sujetos pasivos han sido las Salas de lo Civil y Penal132,
señalando además, la imposibilidad de conocer de pretensiones incoadas contra la
misma Sala de lo Constitucional133.
7.1.4 Actos que pueden ser impugnados vía amparo
La pretensión de amparo procede contra toda clase de acciones u omisiones

o simple actuación material que vulnere derechos consagrados en la normativa
constitucional. De lo anterior se han derivado los supuestos de procedencia que a
continuación se citan:
(a) Contra resoluciones judiciales. El amparo procede en estos casos cuando
la resolución judicial vulnere algún derecho reconocido en la normativa
constitucional, ya sea mediante la aplicación de una disposición inconsti-
tucional –denominado amparo contra ley heteroaplicativa134– o una ac-
tuación jurisdiccional.
(b) Contra leyes y otras disposiciones de carácter general, impersonal y abs-
tracto. Este tipo de amparo se denomina en nuestra jurisprudencia am-
paro contra ley autoaplicativa135, pues se trata de normas jurídicas que
su sola vigencia vulnera derechos reconocidos en la normativa constitu-
cional, es decir, se produce la violación a derechos constitucionales sin
necesidad de un acto aplicativo.
(c) Contra actos de autoridad no judicial. Comprende las acciones u omisio-
nes administrativas de los funcionarios públicos que violen derechos cons-
titucionales o que obstaculicen su ejercicio, así como las provenientes del
Tribunal Supremo Electoral136.
d) Contra actos de particulares, con las particularidades señaladas con ante-
rioridad.
271
7.1.5 Actos procesales de iniciación
La demanda de amparo podrá presentarse por la persona agraviada, por sí o

por su representante legal o su mandatario, por escrito, en el cual deberá expresar:
(1) Sujetos. Este requisito se concreta en la expresión del nombre, edad, pro-
fesión u oficio y domicilio del demandante –elemento subjetivo activo–
y, en su caso, los de quien gestione por él. Si el demandante fuere una
persona jurídica, además de las referencias personales del apoderado, se
expresará el nombre, naturaleza, y domicilio de la entidad; la autoridad
o funcionario demandado –elemento subjetivo pasivo–; y se expresen las
referencias personales del tercero a quien benefició el acto reclamado,
caso de que lo haya137.
(2) Fundamentación. La fundamentación puede ser fáctica, así como jurídica.
La primera, alude al conjunto de acciones y acciones constitutivas de la
violación constitucional, es decir, el acto reclamado. Se trata de la narra-
ción de hechos jurídicamente relevantes o, en otras palabras, el conjunto
de hechos que, subsumidos en una determinada norma constitucional o
en la jurisprudencia constitucional, configuran la violación constitucional
invocada. La segunda, hace referencia a las normas jurídicas que recono-
cen el derecho o categoría que se considera vulnerado, es decir, aquella
que se propone sean subsumidos los hechos que integran la fundamenta-
ción fáctica.138
(3) Objeto. También denominada por la doctrina como petición, hace refe-
rencia a la necesidad de plasmar en la demanda de amparo, con claridad
y precisión, lo que se pide para preservar o restablecer el derecho o ca-
tegoría que se considera vulnerado por el acto reclamado, la cual variará
dependiendo de la naturaleza del acto reclamado.
Por ejemplo, si el acto no se ha ejecutado en forma irremediable, tendrá un

efecto, principalmente, reparador; si el acto ya se ejecutó, el objeto será que se re-
conozca la violación constitucional y se condene a la autoridad o particular deman-
dado en daños y perjuicios; si se trata de una omisión, a obtener el reconocimiento
del derecho violado, se imponga la realización de una determinada conducta y, se
fije un plazo a la autoridad o particular demandado para la realización del acto; y,
en el caso en que sea contra una ley autoaplicativa, tendrá un efecto principalmen-
te reparador, en la medida que va dirigido a obtener la “no aplicación de la norma
al caso concreto”139.
Recibido el escrito de demanda, la sala deberá efectuar el juicio de admisibili-

dad, mediante el cual constatará la concurrencia de los requisitos esenciales de la
demanda140; en ese sentido, se trata de juicio formal, de verificación y no de evalua-
272
ción de los requisitos. Con este juicio se pretende constatar que en la demandada
se encuentren aquellos requisitos que permitan en un momento posterior, conocer
la pretensión de amparo –objeto del proceso–.
Como resultado del juicio de admisibilidad, la Sala puede formular una pre-
vención a la parte actora por el incumplimiento de uno o más requisitos esenciales
de la demanda, la cual deberá evacuar en el plazo de tres días hábiles141 contados
a partir del día siguiente de la notificación, caso contrario, declarará inadmisible la
demanda de amparo.
En caso la demanda supere el juicio de admisibilidad, es decir, una vez consta-

do que en la misma se encuentran plasmados sus requisitos esenciales, se efectúa
el juicio de procedencia, que no es más que el análisis de cada uno de esos requi-
sitos. Se trata de un juicio cualitativamente superior al de admisibilidad, pues esos
requisitos cuya concurrencia se constató ahora son evaluados a efecto de determi-
nar la eficaz configuración de la pretensión. Si efectuado el juicio de procedencia
el tribunal advierte que, no obstante haberse cumplido los requisitos exigidos por
la LPC, éstos no son los adecuados para configurar la pretensión de amparo142, la
declarará improcedente143; caso contrario admitirá la demanda144, lo cual implica la
continuación del proceso.
7.1.6 Actos Procesales de Desarrollo
En el mismo auto de admisión, la Sala de lo Constitucional debe resolver so-

bre la suspensión del acto contra el que se reclama –lo cual puede ordenarse aún
de oficio–, pedirá informe a la autoridad o particular demandado, el cual deberá
rendirlo dentro del plazo de veinticuatro horas. En dicho informe la autoridad o
particular demandado, según el caso, deberán pronunciarse sobre la verosimilitud
de los hechos que se le atribuyen, de forma tal que deberá limitarse a negarlos o
aceptarlos. El hecho de que la autoridad no rinda el informe dentro del plazo legal,
hará presumir la existencia del acto reclamado para los efectos de la suspensión145.
Recibido el informe o transcurrido el plazo legal sin que la demandada lo rin-

diere, se mandará oír en la siguiente audiencia al Fiscal de la Corte. Con la con-
testación del fiscal o sin ella, la Sala resolverá sobre la suspensión, decretándola
o declarándola sin lugar –en el supuesto que no la haya decretado en el auto de
admisión– confirmando o revocando la provisional, si la hubiere decretado.
En el mismo auto que resuelve sobre la suspensión, debe pedirse un segundo

informe a la autoridad o particular demandado, quien deberá rendirlo en el plazo
de tres días, detallando los hechos con las justificaciones pertinentes, certificando
aquellos pasajes que justifiquen la constitucionalidad del acto. Este es el momento
273
en el que, conforme a la estructura del proceso, la autoridad o particular ejerce

–en puridad– su derecho de defensa.
Transcurrido el plazo mencionado, independientemente de haber recibido o

no el informe, iniciará la etapa de traslados en el orden siguiente: primeramente
al Fiscal de la Corte, luego al actor y después al tercero, si lo hubiere. Cada uno de
los intervinientes tiene tres días para alegar lo conducente. Se hace la salvedad de
que en el caso que fueren varios los terceros no se les dará traslado sino audiencia
común por tres días; siendo necesario que ellos, o en su defecto el tribunal, desig-
ne un representante entre ellos146.
Una vez concluida la fase de traslados, se abre el proceso a pruebas por el

plazo de ocho días, etapa que puede ser omitida si el tribunal si estima que ya se
encuentra incorporada en el proceso la prueba pertinente y útil para pronunciar
sentencia. En la etapa probatoria no se admite ni compulsa, salvo excepción le-
gal147, ni pedir posiciones a la autoridad demandada148.
Finalmente, al concluir el plazo probatorio se ordena la segunda etapa de

traslados149, en primer lugar al fiscal y en segundo lugar, a las partes y tercero, si lo
hubiere, por el plazo de tres días.150
7.1.7 Actos Procesales de Conclusión
Las formas de terminación del proceso de amparo son el sobreseimiento -for-

ma anormal de terminación- y la sentencia definitiva -forma normal-.
El proceso de amparo terminará por sobreseimiento, en los casos siguientes:

(1) por desistimiento del actor, sin que sea necesaria la aceptación del demandado;
(3) por advertir el Tribunal que la demanda se admitió en contravención con los
artículos 12, 13 y 14, siempre que no se tratare de un error de derecho; (4) por no
rendirse la prueba sobre la existencia del acto reclamado, cuando aquélla fuere ne-
cesaria; (5) por haber cesado los efectos del acto reclamado; y (6) por fallecimiento
del agraviado si el acto reclamado afectare únicamente a su persona.
En cuanto a la terminación normal del proceso de amparo, se distinguen dos

tipos de sentencias: (1) sentencia que concede el amparo o estimatoria de la preten-
sión; y (2) sentencia que no concede el amparo o desestimatoria de la pretensión.
(1) La sentencia que concede el amparo o estimatoria de la pretensión, tiene

por objeto, por regla general, restituir, mantener o conservar al agraviado
en el pleno goce del derecho constitucional que le fue violado, cuando el
acto reclamado sea de carácter positivo. ; y cuando sea de carácter negati-
274
vo, el efecto del amparo será obligar a la autoridad responsable a que obre
en el sentido de respetar los derechos constitucionales del agraviado.
Ahora bien, en el caso en que el efecto material de la sentencia estimato-
ria de amparo no pueda ejecutarse, el art. 35 LPC y la misma jurispruden-
cia constitucional, con anterioridad declaraban habilitada la posibilidad
de iniciar un proceso civil de indemnización por daños y perjuicios contra
el responsable personalmente y en forma subsidiaria contra el Estado.151
Sin embargo, la jurisprudencia constitucional en los últimos años, ha de-
clarado que la condición fijada por la LPC, así como por ella misma en sus
decisiones, para proceder a la reclamación de daños y perjuicios directa-
mente contra el funcionario, es una “condición no prevista en la Consti-
tución y, por ello, no admisible”152, en la medida que el art. 245 Cn. no
condiciona la posibilidad de reclamar daños y perjuicios a la imposibilidad
de ejecutar la sentencia estimatoria sino únicamente a la violación de un
derecho protegible por el amparo153.
Asimismo, ha declarado la jurisprudencia154, que la responsabilidad pre-
vista en los arts. 245 y 35 LPC, es de tipo personal –no institucional– y
subjetiva, puesto que es el funcionario el que responde directamente con
sus bienes a consecuencia de una conducta dolosa o culposa del mismo.
No obstante, únicamente en el caso en el que los bienes del funcionario
no sean suficientes para responder por los daños y perjuicios ocasionados,
entra la responsabilidad de tipo subsidiaria del estado, quien, oportuna-
mente, debe proceder contra el funcionario responsable. No opera, como
causa para desplazar la responsabilidad al estado, que el funcionario ya
no se encuentre desempeñando el cargo.
Finalmente, independiente de la responsabilidad subjetiva prevista en los
art. 245 Cn y 35 LPC, es posible reclamar, directamente contra el esta-
do, una responsabilidad de tipo objetiva, no condicionada a la existencia
de una conducta culposa o dolosa de un funcionario, sino simplemente
como producto del funcionamiento normal o anormal del mismo a conse-
cuencia de las funciones estatales y la gestión del servicio público, la cual
tiene por objeto garantizar el patrimonio de toda persona, a consecuen-
cia de un “daño antijurídico, esto es, uno que los particulares no tienen el
deber jurídico de soportar”155.
De forma tal que, en el caso preciso del amparo, el agraviado puede:
(a) en la hipótesis en que obtenga una sentencia estimatoria de la pre-
tensión de amparo incoada, que, consecuentemente, declare la violación
a los derechos constitucionales invocados, tiene la posibilidad de exigir la
responsabilidad persona y subjetiva del funcionario y, subsidiariamente,
contra el estado y; (b) independientemente de las resultas del proceso,
reclamar la responsabilidad objetiva e institucional contra el estado, que
tiene por objeto resarcir cualquier daño antijurídico ocasionado a la per-
sona a consecuencia del funcionamiento normal o anormal del estado.
275
Como accesorio a la sentencia, la Sala efectúa condena en costas, daños

y perjuicios al funcionario que en su informe hubiere negado la existencia
del acto reclamado, o hubiese omitido dicho informe o falseado los he-
chos en el mismo156.
(2) La sentencia que no concede el amparo o desestimatoria de la pretensión,
limita su pronunciamiento a declarar que no ha lugar el amparo, no ha-
ciendo referencia a la violación o no de derechos constitucionales. “Dicha
resolución reviste tal formulación, debido a que no toda sentencia deses-
timatoria o que declara sin lugar la demanda de amparo implica la confor-
midad del acto reclamado con el ordenamiento constitucional, sino que
tal, en muchos de los casos, es consecuencia de una mala fundamentación
de la pretensión”157. Por otro lado, la sentencia desestimatoria condenará
en costas, daños y perjuicios al demandante y al tercero que sucumbiere
en sus pretensiones, si lo hubiere158.
La sentencia definitiva de amparo produce los efectos de cosa juzgada contra
toda persona o funcionario, haya o no intervenido en el proceso, sólo en cuanto
a que el acto reclamado es o no constitucional, o violatorio de preceptos constitu-
cionales.159
7.2 El proceso de inconstitucionalidad160
Partiendo de la actual configuración legal, jurisprudencial161 y doctrinaria, po-

demos definir al proceso de inconstitucionalidad, como aquel mecanismo procesal
de control compuesto por un análisis lógico-jurídico que busca desentrañar el sen-
tido intrínseco de las disposiciones constitucionales propuestas como parámetro,
así como el sentido general y abstracto de los diversos mandatos que se puedan
contener en las disposiciones objeto de control, para luego verificar que exista
conformidad de las segundas con las primeras y, si como resultado de dicho jui-
cio de contraste, las disposiciones inferiores aparecieran disconformes con la Ley
Suprema, decidir su invalidación, es decir, su expulsión del ordenamiento jurídico.
Partiendo del momento en que la Sala de lo Constitucional efectúa el control

de constitucionalidad, pueden distinguirse dos tipos de control, a saber: (a) Con-
trol previo, que es el que ejerce sobre los proyectos de ley, dentro del procedimien-
to de formación de la misma; y (b) control posterior, que tiene por objeto restau-
rar el orden constitucional alterado con motivo de la norma inconstitucional, con
posterioridad a la vigencia de la misma; el cual, de conformidad a la naturaleza
del vicio del acto que se controla, puede clasificarse en: (a) formal, que controla
el procedimiento de formación y validez del acto; y (b) material, que controla el
contenido del acto162.
En cuanto el control previo, es preciso señalar, que tal tiene naturaleza inci-
dental, pues se da en aquellos supuestos en los que dentro del procedimiento de
276
formación de la ley existe controversia entre los órganos Legislativo y Ejecutivo,

en virtud de lo dispuesto en el art. 138 Cn; específicamente, en la hipótesis en la
que el Presidente de la República devuelve a la Asamblea Legislativa un proyecto
de ley por considerarlo inconstitucional y aquélla lo ratifica con los dos tercios de
votos, ratificación que lo habilita a dirigirse a la Sala de lo Constitucional163, den-
tro de tercero día, para que ésta, oyendo las razones de ambos, decida si es o no
constitucional164.
El control posterior de constitucionalidad es el que efectuado por la Sala de

lo Constitucional mediante el proceso de inconstitucionalidad, que puede ser por
defectos de forma o de contenido.
7.2.1 Legitimación procesal activa
Se encuentran legitimados activamente para plantear pretensiones de incons-

titucionalidad ante la Sala de lo Constitucional, de conformidad a los art. 183 Cn.
y 2 LPC165, cualquier ciudadano166 capaz de ejercer sus derechos políticos; en ese
sentido se puede afirmar que en nuestro país se concede “acción popular”167 para
plantear pretensiones de inconstitucionalidad.
Ahora bien, la jurisprudencia constitucional, con el objeto de potenciar el ac-

ceso a la justicia constitucional por parte de los ciudadanos, ha entendido que,
cuando comparece una persona natural, en representación de una jurídica, a
incoar una pretensión de inconstitucionalidad, es aquélla -la natural- la que está
compareciendo, requiriéndole a ésta que acredite la calidad de ciudadano salva-
doreño168.
La calidad de ciudadano deberá acreditarla el demandante en el proceso,

acompañando a la demanda certificación de su partida de nacimiento, el Docu-
mento Único de Identidad o, incluso pasaporte, los cuales acreditan el título que lo
legitima activamente para plantear la pretensión169, partiendo de la idea que para
la incoación de ésta –a diferencia del amparo– no se exige, como nexo procesal
habilitante, un agravio concreto proveniente del acto de aplicación de la norma
impugnada170.
Además de los ciudadanos, se encuentran legitimados para plantear preten-

siones de inconstitucionalidad, el Fiscal General de la República, el Procurador Ge-
neral de la República y el Procurador para la Defensa de los Derechos Humanos.
Así, el Fiscal General de la República se encuentra legitimado para incoar la

pretensión de inconstitucionalidad, en aquellos supuestos en los que lo hace en
defensa de la legalidad, con fundamento en lo dispuesto en el art. 193 ord. 2º Cn.,
277
hipótesis que es distinta a aquella en la que dicho funcionario lo hace como amicus
curiae (art. 8 LPC), en la que debe limitarse a dar una opinión técnico jurídica a la
Sala sobre los motivos aducidos por el demandante y las justificaciones de la auto-
ridad emisora de la disposición considerada inconstitucional171.
En el caso del Procurador General de la República, su legitimación procesal

activa la podemos deducir del art. 194, romano 2, apartado 2 Cn, conforme al
cual corresponde a dicho funcionario dar asistencia legal a las personas de escasos
recursos económicos y representarlas judicialmente en la defensa de su libertad
individual y de sus derechos laborales, lo que implica de suyo que el procurador
general está legitimado para incoar demandas de inconstitucionalidad “siempre
que los motivos sobre los cuales fundamente su pretensión recaigan en supuestas
violaciones de los derechos sobre los que específicamente le está prescrito procurar
a favor de las personas de escasos recursos, es decir, el derecho a la libertad y los
derechos laborales de los mismos que se impugnen disposiciones.”172
Finalmente, el Procurador para la Defensa de los Derechos Humanos, de confor-

midad a los arts. 194 apartado I, ordinal 4º Cn y 11 ordinal 4º de la Ley de la Pro-
curaduría para la Defensa de los Derechos Humanos, puede “promover recursos
judiciales o administrativos para la protección de los derechos humanos”; en ese
sentido, el referido funcionario se encuentra legitimado activamente cuando, a
través de la declaratoria de inconstitucionalidad de la disposición impugnada, pre-
tende proteger los derechos humanos, debido a que la misma –la disposición– los
vulnera173.
Por otro lado, el proceso de inconstitucionalidad puede iniciarse por los tri-
bunales de justicia, cuando, dentro del procedimiento de aplicación de la norma
al caso concreto, adviertan que ésta es inconstitucional (arts. 77-A, y 77-C LPC174).
Consideramos importarte señalar, que la regulación legal dejó en indetermi-

nación el procedimiento que debía seguirse para conocer de este supuesto espe-
cífico; sin embargo, “atendiendo a una interpretación integrada de todas las dis-
posiciones de la Ley de Procedimientos Constitucionales y que guarde congruencia
con la Constitución, esta clase de procesos deberá desarrollarse en concordancia
con el contexto normativo que aporta el Título II de la L. Pr. Cn. –en materia de
plazos, informes, traslados y demás–, específicamente con el tramite previsto por
los arts. 7, 8 y 9 de la referida ley”175.
Por último, la jurisprudencia constitucional ha interpretado el contenido de

los arts. 77-A y 77-C LPC, y ha establecido los requisitos mínimos que deberá conte-
ner la resolución a través de la que el juzgado o tribunal inaplica una determinada
norma jurídica, cuyo cumplimiento controla liminarmente, a saber: (i) la relación
278
directa y principal entre la disposición inaplicada con la resolución del caso o de la

que dependa su tramitación; (ii) la inexistencia de pronunciamiento, por parte de
la Sala de lo Constitucional, respecto de las disposiciones inaplicadas; (iii) el esfuer-
zo del juzgador, previo a la inaplicación, de interpretar la disposición conforme a la
Constitución; y, finalmente, (iv) la relación de la disposición inaplicada, la norma o
principios constitucionales supuestamente vulnerados y las razones que sirven de
fundamento a la inaplicación”176.
7.2.2 Legitimación procesal pasiva
La legitimación procesal pasiva en el proceso de inconstitucionalidad depen-

derá de la disposición o acto que se ataca; en ese sentido, no se puede hacer una
enumeración en abstracto de quiénes pueden tener esta calidad; sin embargo,
podemos afirmar que se trata de órganos estatales y autoridades emisoras de nor-
mas jurídicas.
Es de hacer notar, que la regla general es que las pretensiones de inconstitu-

cionalidad sean de naturaleza declarativa; sin embargo, existen supuestos en los
que, en razón de la inconstitucionalidad de la norma177 o del incumplimiento del
mandato constitucional178 declarados, según sea el caso, la Sala también ordena
que se emita dentro de un plazo específico, la normativa correspondiente, con el
objeto de cubrir el vacío normativo generado a consecuencia de la inconstituciona-
lidad de la norma179 o de la omisión declarados180.
7.2.3 Actos sujetos a control de constitucionalidad
Para determinar las normas que son susceptibles de ser sometidas al control
constitucional, además de remitirnos al contenido del art. 183 Cn, es indispensable
verificar la actualización que del mismo ha efectuado la Sala de lo Constitucional
en su jurisprudencia.
Así, el art. 183 Cn, es claro en establecer que, por medio del proceso de in-
constitucional, se pueden impugnar leyes, decretos y reglamentos; sin embargo, la
jurisprudencia constitucional, aproximadamente, en las últimas dos décadas181, ha
declarado –en forma reiterada– que dicha expresión no puede restringirse a reglas
de carácter general y abstracto, sino que “debe ampliarse y hacerse extensivo a actos
concretos que se realizan en aplicación directa e inmediata de la normativa constitu-
cional, esto es, aquellas actuaciones que se exteriorizan a través de leyes en sentido
formal, en cumplimiento de un mandato expreso y directo de la Constitución”182.
En virtud de eso, si la Constitución es la fuente que establece los requisitos

formales y materiales para la producción de un acto, es condición esencial para que
279
exista un verdadero estado constitucional de derecho, que sea posible controlar la

regularidad jurídica de dicho acto; regularidad entendida como correspondencia
entre el grado superior del ordenamiento (la Constitución) y el grado inferior (la
legislación secundaria y los actos de aplicación directa de la Ley Primaria)”183; de lo
contrario, se estarían generando zonas exentas al control de constitucionalidad184.
En ese sentido, ha declarado, que lo relevante para definir el objeto de control

del proceso de inconstitucionalidad, “no es la materia (legislativa, administrativa o
jurisdiccional) del acto impugnado, sino la existencia de normas constitucionales
que establezcan las condiciones o requisitos de dicho acto, es decir, que funcionen
como parámetros de su validez. Por ello, incluso los actos que pudieran considerar-
se materialmente administrativos, pero que adoptan la forma de decretos legislati-
vos, pueden ser controlados mediante el proceso de inconstitucionalidad”185.
Por tanto, debido a la delimitación efectuada por la jurisprudencia constitu-

cional del objeto de control, no nos detendremos a efectuar un listado o enumera-
ción del mismo; no obstante, para fines ilustrativos podemos señalar, que, además
de leyes, reglamentos (art. 183 Cn) y tratados internacionales (art. 149.2 Cn), el
tribunal ha conocido de la constitucionalidad de:
(a) Decretos, particularmente, de nombramiento de funcionarios públicos en

los que es la Constitución la que regula los requisitos para proceder al
mismo, de cuya interpretación el tribunal ha fijado “una serie de están-
dares que configuran el régimen jurídico fundamental de la elección de
funcionarios de legitimidad democrática derivada”186, cuyo cumplimiento
ha controlado, en forma bastante intensa, en los últimos años.
(b) Normas preconstitucionales. La jurisprudencia constitucional ha declara-
do, en forma reiterada, que, además del control que realiza la Sala de la
Constitucional sobre normas postsconstitucionales, se encuentra habilita-
da para ejercer dicho control sobre las normas ya existentes al momento
en que entró en vigencia la actual Constitución –también denominadas
normas preconstitucionales– con el objeto de constatar o verificar, con
efecto general y obligatorio, la derogatoria o no producida por el art. 249
Cn a partir del 20 de diciembre de 1983.
Y es que, como ha afirmado la Sala de lo Constitucional, a la entrada en
vigencia de la Constitución, ésta se “insertó en un ordenamiento preexis-
tente, que no desapareció en su totalidad por la promulgación de la nue-
va Ley Suprema, pero fue modificado por esta. Ello plantea el supuesto
de la inserción de la Constitución en el ordenamiento preconstituido, cir-
cunstancia que de suyo produce una incompatibilidad lógica entre ciertas
disposiciones o cuerpos normativos del ordenamiento preexistente y la
nueva Constitución, y hace necesario definir el efecto que tal incompati-
bilidad provoca”187.
280
Asimismo, tal como se expresó anteriormente, el juicio efectuado por el

tribunal es de constatación o verificación, en cuya virtud una vez determi-
nado que el objeto de control contradice alguna norma constitucional, el
pronunciamiento debe limitarse a declarar en el fallo, de un modo gene-
ral y obligatorio, que aquel quedó derogado desde el 20-XII-1983188.
(c) Omisiones. La jurisprudencia constitucional ha justificado la proceden-
cia de la inconstitucionalidad por omisión, “en la fuerza normativa de la
Constitución y su rango de supremacía, y la fuerza normativa de los dere-
chos fundamentales”189.
El presupuesto de procedencia para realizar este tipo de control, es el
reconocimiento, por parte del tribunal, de que en la Constitución existen
normas de diferente carácter y de distinto tipo, con la consiguiente reper-
cusión en la intensidad de su vinculación, lo que conllevan que requieran
distinta intensidad de desarrollo por parte de los diferentes órganos pú-
blicos, entre ellos, el legislador.
De esa forma, encontramos en la Constitución normas que contienen órde-
nes o mandatos concretos dirigidos al legislador, que lo obligan “a conec-
tarlas con otras de desarrollo infraconstitucional para alcanzar su plenitud
aplicativa”190. Se trata de mandatos que están incorporados en normas
jurídicas incompletas, de forma tal que para ser completada se requiere la
intermediación de un cuerpo jurídico diferente, con el fin de que la circuns-
tancia a la que se refiere el mandato pueda cobrar plena eficacia”191.
De ahí que, en los supuestos en que el mandato no ha sido cumplido o lo ha
sido en forma incompleta, la Constitución podría estar siendo vulnerada.
En ese sentido, la jurisprudencia constitucional ha definido la inconstitu-
cionalidad por omisión, como “la falta de desarrollo por parte del legis-
lador, en un plazo razonable, de aquellos mandatos constitucionales de
obligatorio y concreto desarrollo, de forma que impide su eficaz aplica-
ción”192; de forma tal que el proceso de inconstitucionalidad tiene por
objeto determinar, por un lado la falta de desarrollo de los mandatos y,
por otro, la ineficacia de las disposiciones constitucionales ocasionadas a
consecuencia del mismo193.
a) Acuerdos de reforma constitucional. La posibilidad de controlar la cons-
titucionalidad de los acuerdos de reforma constitucional, es congruente
con las ideas sostenidas en el apartado anterior, en la medida que, al tra-
tarse de una potestad cuyo ejercicio se encuentra expresamente reglado
en el art. 248 Cn194, es indispensable que exista la posibilidad de controlar
su ejercicio, de lo contrario se estaría generando una zona exenta de
control constitucional, que se agrava debido a que la reforma es sobre el
mismo sistema de fuentes.
La jurisprudencia constitucional ha establecido una serie de argumentos
que justifican este tipo de control, que relacionamos brevemente: En pri-
281
mer lugar, la limitación que la propia Constitución establece al poder cons-

tituyente derivado; en segundo lugar, el control constitucional sobre los
acuerdos de reforma a la Constitución se justifica por las funciones que
esta sala está llamada a desempeñar en la democracia constitucional salva-
doreña y, en tercer lugar, aunque no es de la esencia del control de consti-
tucionalidad que el objeto de análisis pertenezca al sistema de fuentes del
derecho, la Constitución ha previsto dos supuestos: el control previo en el
procedimiento de formación de la ley (arts. 138, 174 y 183 Cn.) y el control
de los acuerdos de reforma constitucional (arts. 183 y 248 Cn)195.
El proceso de inconstitucionalidad se inicia mediante demanda presentada

ante la Sala de lo Constitucional, la cual deberá contener los siguientes requisitos:
(a) Individualización del demandante, para lo cual deberá señalar su nombre,

profesión u oficio y domicilio, así como presentar los documentos que acrediten su
calidad de ciudadano; (b) el objeto de la pretensión; es decir, el acto normativo –
Ley, decreto, reglamento, etc.– que considera inconstitucional, citando el número y
fecha del Diario Oficial en que se hubiere publicado, o acompañando el ejemplar de
otro periódico, sino se hubiere usado aquél para su publicación; (c) la causa jurídica
o motivos en que se haga descansar la inconstitucionalidad expresada, citando los
artículos pertinentes de la Constitución196; (d) el petitorio o la petición de la declara-
toria de inconstitucionalidad de la ley, decreto o reglamento; (e) lugar y fecha de la
demanda, así como la firma del peticionario o de quien lo hiciera su ruego.
Asimismo, tal como lo expresamos con anterioridad, el proceso de inconstitu-

cionalidad también puede ser iniciado por los jueces y magistrados, a través de la
remisión a la Sala de lo Constitucional, de la resolución a través de la que declaran
inaplicable (arts. 185 Cn y 77-A LPC) la disposición subsumible en el caso concreto
del que conocen.
Ahora bien, si bien el art. 77-C LPC establece algunos elementos básicos que
debe contener la resolución a través de la que el juzgador ejerce la potestad de
inaplicar, la jurisprudencia constitucional ha interpretado su contenido, así como el
del art. 77-A LPC, y ha establecido los requisitos mínimos que deberá contener la
resolución a través de la que el juzgado o tribunal inaplica una determinada norma
jurídica, cuyo cumplimiento controla liminarmente, a saber: (i) la relación directa
y principal entre la disposición inaplicada con la resolución del caso o de la que
dependa su tramitación; (ii) la inexistencia de pronunciamiento, por parte de la
Sala de lo Constitucional, respecto de las disposiciones inaplicadas; (iii) el esfuerzo
del juzgador, previo a la inaplicación, de interpretar la disposición conforme a la
282
Constitución; y, finalmente, (iv) la relación de la disposición inaplicada, la norma o

principios constitucionales supuestamente vulnerados y las razones que sirven de
fundamento a la inaplicación” 197.
Finalmente, aunque la LPC no lo señale expresamente, el proceso de inconsti-

tucionalidad, al igual que el amparo, puede finalizar anormalmente liminarmente,
mediante la declaratoria de inadmisibilidad o improcedencia, según la naturaleza
del vicio que adolezca la demanda o la pretensión; posibilidad de rechazo liminar
que también ha reconocido la jurisprudencia respecto al proceso de inconstitucio-
nalidad iniciado por los jueces o magistrados cuando ejercen la potestad constitu-
cional de inaplicar, la cual se concreta en este supuesto específico, a través de la
declaratoria de sin lugar del inicio del proceso198.
7.2.5 Actos procesales de desarrollo
Admitida la demanda, de conformidad al art. 7 LPC, se solicita informe a la

autoridad que haya emitido la disposición considerada inconstitucional, la que de-
berá rendirlo en el plazo de diez días, acompañando a su informe, cuando lo crea
necesario, las certificaciones de actas, discusiones, antecedentes y demás compro-
bantes que fundamenten su actuación.
Transcurrido el plazo antes señalado –haya o no rendido el informe la autori-

dad emisora de la disposición considerada inconstitucional– se dará traslado al Fis-
cal General de la República, por un plazo prudencial que no exceda de noventa días.
Evacuado el traslado o habiendo transcurrido el plazo sin que lo rinda y prac-

ticadas las diligencias que la Sala considere pertinente, se pronunciará sentencia.
7.2.6 Actos procesales de conclusión
Las formas de terminación del proceso de inconstitucionalidad son el sobresei-

miento -forma anormal de terminación- y la sentencia definitiva –forma normal–.
No se encuentran señaladas expresamente –a diferencia del caso del amparo–

en la LPC causales de sobreseimiento, sino que ha sido la jurisprudencia de la Sala
de lo Constitucional la que ha ido definiendo –de manera bastante uniforme– los
supuestos en los que procede; entre los que podemos mencionar, sin carácter taxa-
tivo: (a) Cuando la disposición impugnada ha perdido vigencia199, siempre y cuando
no se emita una nueva normativa que la incorpore; (b) advertir en la tramitación
del proceso que existe un vicio en la configuración de la pretensión de inconstitu-
cionalidad200; (c) que el acto impugnado no sea de los que la ley y jurisprudencia
permite atacar por medio del proceso de inconstitucionalidad; y, (d) plantear una
283
pretensión que ya fue objeto de conocimiento por parte de la Sala en otro proceso
de inconstitucionalidad.
En cuanto a la terminación normal del proceso de inconstitucionalidad, se dis-

tinguen dos tipos de sentencias: sentencia estimatoria de la pretensión; y sentencia
desestimatoria de la pretensión.
(a) La sentencia estimatoria de la pretensión. La sentencia estimatoria de la

inconstitucionalidad alegada, supone la invalidación de la disposición,
con efectos generales y obligatorios, que se considere incompatible con
la Constitución y, además, su expulsión del ordenamiento jurídico desde
el momento mismo en que se produce la declaratoria201, es decir, una de-
claración constitutiva, con efectos equivalentes a la derogación”202; salvo
aquellos supuestos en los que la Sala decida modular los efectos en el
tiempo de la referida declaratoria203.
Por tanto, los efectos de la sentencia estimatoria de inconstitucionalidad
podemos identificarlos de la siguiente forma:
1. Efectos vinculantes. El pronunciamiento jurisdiccional contenido en
la sentencia vincula a toda autoridad o funcionario del estado, “con
estricta sujeción y cumplimiento del mandato en ella determi-
nado y a los efectos que deriven del pronunciamiento, con un
carácter general que sobrepasa los límites subjetivos de la cosa
juzgada”204. Dichos efectos inician desde el momento mismo de la
notificación de la sentencia, los cuales, ha insistido el tribunal, no
pueden quedar supeditados a su publicación en el Diario Oficial o en
uno de mayor publicación205.
2. Alcance. El alcance del pronunciamiento es general o “erga omnes”206.
3. Efectos en el tiempo. Los efectos son futuros –ex nunc– y, por tanto,
no incide en los actos realizados en aplicación de la norma declarada
inconstitucional207.
4. Cosa juzgada. La estimación de la pretensión produce también efec-
tos procesales, puesto que a consecuencia de la misma, no cabe po-
sibilidad de plantear nuevamente la misma pretensión de inconsti-
tucionalidad. En caso se incoara sería declarada improcedente, por
ausencia de un presupuesto procesal.
5. Publicación. La sentencia deberá publicarse dentro de los quince días
subsiguientes al de su pronunciamiento en el Diario Oficial o en otro
de mayor circulación (art. 11 LPC), debido al carácter general y nor-
mativo de la misma, “pues a través de ella se verifica la posibilidad de
que su contenido auténtico sea conocido por los destinatarios que
no tuvieron parte en el proceso respectivo”208.
(b) Sentencia desestimatoria. No obstante que el art. 10 LPC establece como
efecto de la sentencia desestimatoria la imposibilidad de plantear nueva-
284
mente la pretensión de inconstitucionalidad respecto de la misma ley, de-

creto o reglamento, es imprescindible señalar: (1) Que los pronunciamien-
tos de la Sala en el proceso de inconstitucionalidad se hacen en relación
a una norma en concreto y no respecto todo un cuerpo normativo; en
ese sentido, el pronunciamiento respecto de una norma no excluye que
se vuelva a plantear pretensión de inconstitucionalidad respecto de otras
normas que formen parte de la ley, decreto o reglamento; (2) Que la sen-
tencia desestimatoria no impide que se vuelva a plantear pretensión de
inconstitucionalidad respecto de la misma norma, desde luego, atacando
su inconstitucionalidad por otros motivos o alegando vicios de otra natu-
raleza; y (3) Que a partir de la constante actualización de la Constitución,
el pronunciamiento de una sentencia desestimatoria no impide el nuevo
planteamiento de la pretensión, siempre y cuando haya habido una mo-
dificación de las circunstancias que motivaron el pronunciamiento.
7.3 Proceso de hábeas corpus
El hábeas corpus es el mecanismo procesal que tiene por objeto proteger la

libertad personal y otros derechos relacionados con aquella; así como la dignidad
o integridad física, psíquica o moral de las personas detenidas.
7.3.1 Tribunales competentes
El proceso de hábeas corpus puede ser iniciado ante las Cámaras de Segunda
Instancia que no residan en la capital, cuya competencia territorial viene definida
por las reglas fijadas en el PrCM209 y ante la Sala de lo Constitucional, tal como lo
disponen los artículos 247.2 Cn y 41 LPC.
Por otro lado, la Sala de lo Constitucional es competente para conocer del

recurso de revisión contra la resolución que pronuncien las Cámaras de Segunda
Instancia que declaren improcedente la solicitud de hábeas corpus o en los que
“denegare la libertad del favorecido”.
7.3.2 Legitimación procesal activa
La legitimación procesal activa en el caso de la pretensión de hábeas corpus se ca-

racteriza por su amplitud, pues la misma, entre otras cosas, no se encuentra sujeta
a límites de naturaleza material, pues cabe la posibilidad de que el proceso sea
iniciado por sujetos que no tienen ningún nexo con el objeto del mismo.
Así, pueden iniciar el proceso de hábeas corpus: (a) el sujeto a quien se le res-
trinja ilegal o arbitrariamente su libertad o el detenido o privado de su libertad a
285
quien se le vulnere su dignidad o integridad física, psíquica o moral; (b) cualquier

persona -acción popular210-; (c) los tribunales competentes de oficio cuando con-
sideren que existen motivos suficientes para suponer que a alguien se le restringe
ilegal o arbitrariamente su libertad o se le está vulnerando su dignidad o integri-
dad física, psíquica o moral211; y (d) el Procurador para la Defensa de los Derechos
Humanos.
7.3.3 Legitimación procesal pasiva
Al igual que la legitimación procesal activa, la legitimación procesal pasiva es

sumamente amplia, pues cabe la posibilidad de iniciarse proceso de hábeas corpus
contra “cualquier individuo o autoridad” que restrinja ilegal o arbitrariamente la li-
bertad de una persona o contra cualquier autoridad que atente contra la dignidad
o integridad física, psíquica o moral de las personas detenidas212.
Se advierte de lo anterior que pueden ser demandados en hábeas corpus tan-

to autoridades administrativas como judiciales, así como también particulares.
7.3.4 Actos sujetos a impugnación
De acuerdo a la normativa vigente, procede iniciar proceso de hábeas corpus

cuando exista restricción ilegal o arbitraria a la libertad o cuando se atente contra
la dignidad o integridad física, psíquica o moral de las personas detenidas.
Debido a la variedad de la jurisprudencia constitucional, difícilmente podría

efectuarse una enumeración de los supuestos en los que procede el hábeas corpus;
sin embargo, con fines meramente ilustrativos, identificaremos la tipología que
encontramos en aquélla213:
(a) Hábeas corpus clásico, reparador o tradicional. Ataca la lesión al derecho

de libertad personal ya consumada y busca repararla mediante el cese de
la restricción214.
(b) Hábeas corpus preventivo. Impugna órdenes de restricción de libertad
ya decretadas y en vías de ejecución, cuya emisión adolece de vicios de
constitucionalidad215.
(c) Hábeas corpus restringido. Tiene por objeto que finalicen las injerencias
en grado menor -vigilancias, seguimientos, acoso, intromisión excesiva-,
que conllevan una afectación al derecho de libertad física. Se trata de un
tipo que procede contra actos de autoridad ejecutados en el desempe-
ño de sus funciones, que si bien se encuentran dentro de las facultades
otorgadas por ley, se desarrollan de manera excesiva, por lo que pueden
llegar a interferir con el derecho de libertad física216.
286
(d) Hábeas corpus contra desapariciones forzadas. Tiene por objeto localizar
a personas que se alega han sido privadas de su libertad por autoridades
del estado o por grupos paramilitares que actúan bajo la aquiescencia de
éste. Se trata de una transgresión al derecho de libertad física, pluriofen-
siva y continuada217.
(e) Hábeas corpus de pronto despacho. Tiene como objeto que se dicte una
decisión o se realicen ciertas diligencias que tienen incidencia en el dere-
cho a la libertad personal. En este supuesto, es menester que exista de-
tención provisional. Este tipo de hábeas corpus, según la jurisprudencia,
tiene como fundamento el derecho a la protección jurisdiccional218.
(f) Hábeas corpus correctivo. Procede contra actuaciones que lesionen la dig-
nidad o integridad física, psíquica o moral de las personas privadas de
libertad -incluidos sus hijos, en el supuesto de internas-, en relación con
las condiciones de cumplimiento de dicha restricción219.
(g) Hábeas corpus contra particulares. Pretende proteger el derecho a la liber-
tad personal contra actuaciones de particulares - por ejemplo, detención,
encierro, actos de seguimiento-, ubicados en posición de superioridad220.
(h) Hábeas corpus contra ley. Tiene por objeto invalidad el acto de aplicación
de una ley o precepto, para un caso en concreto, por considerarse contra-
rio a la Constitución e incidir en el derecho a la libertad personal. En este
supuesto, procede, al igual que el amparo, contra norma autoaplicativa o
heteroaplicativa221.
El proceso de hábeas corpus puede iniciarse de oficio222 –inicio oficioso– o a

petición de parte –instancia de parte interesada–. Cuando el proceso se inicia a
instancia de parte, la petición puede ser oral o escrita; y esta última puede ser:
(a) por medio de escrito; (b) carta y (c) telegrama223.
La petición puede ser presentada por la persona cuya libertad esté indebida-
mente restringida o por cualquier otra persona. En dicha petición deben consig-
narse los siguientes aspectos224: (a) sujeto activo y pasivo de la pretensión; (b) el
tipo de restricción al derecho de libertad; (c) lugar en que se da la restricción; y,
(d) el juramento del peticionario de haber expresado la verdad.
Una vez presentada la solicitud o iniciado de oficio el proceso, el tribunal de-

signará a persona o autoridad de su confianza como Juez Ejecutor a efecto de dar
cumplimiento al auto de exhibición personal. Los requisitos a cumplir para ser de-
signado como Juez Ejecutor son de la siguiente naturaleza: (a) requisitos subjetivos;
(b) requisitos mínimos de instrucción; (c) requisitos de edad; (d) requisitos en cuan-
to al domicilio; (e) requisitos en cuanto al ejercicio de los derechos de ciudadanía.
287
La resolución mediante la que se designa al juez ejecutor le confiere tres fun-

ciones básicas, a saber: (a) intimar a la autoridad demandada; (b) verificar el pro-
ceso que se le instruye, en caso que sea hábeas corpus contra autoridad judicial;
(c) requerir certificación de los pasajes del expediente registrado a nombre del fa-
vorecido donde consten las actuaciones del favorecido o de sus abogados dirigidas
a proteger su derecho de libertad, en sus distintas manifestaciones, las respuestas
recibidas y, cuando proceda, los informes médicos que consten incorporados en el
proceso donde se establezca el estado de salud del favorecido225.
7.3.6 Actos procesales de desarrollo
Los actos procesales de desarrollo se concretan en las distintas actividades

realizadas por el juez ejecutor y secretario de actuaciones a efecto de darle cumpli-
miento a la orden del Tribunal competente.
Así, como primera providencia el juez ejecutor debe intimar226 a la persona o

autoridad responsable el auto de exhibición personal en el mismo acto de recibido,
si se hallare en el lugar, o dentro de veinticuatro horas si estuviese fuera. Por su
parte la persona o autoridad responsable deberá exhibir al favorecido, así como la
causa de la detención o manifestar la razón de privación de libertad, de la cual el
juez ejecutor levantará el acta correspondiente227.
Por otro lado, con el objeto de posibilitar que la autoridad demandada ejerza
su derecho de defensa, el tribunal, jurisprudencialmente228, ha establecido que es
menester requerir a ésta: (a) informe en el que se pronuncia sobre la violación a
la libertad que se le atribuye y que adjunte certificación de la documentación que
considere pertinente y, (b) informe sobre el estado actual y la situación jurídica
del favorecido respecto a su derecho de libertad personal; debiendo comunicar
cualquier decisión que incida en el referido derecho, con su respectiva certificación
y notificaciones.
Finalizado el trámite anterior, el juez ejecutor deberá enviar al tribunal com-

petente el expediente que para tal efecto haya formado, con certificación de la
resolución que pronuncie. Además deberá devolver el auto de exhibición personal,
así como informe de sus actuaciones al Tribunal que lo designó229.
7.3.7 Actos procesales de conclusión
El sobreseimiento como forma anormal de terminación del proceso de hábeas

corpus no se encuentra regulado expresamente en la LPC, no obstante ello, en la
ley hay algunos supuestos que encajan conceptualmente en tal forma de termina-
ción, pues o pesar de que la pretensión ha sido tramitada, el tribunal competente
se abstiene a efectuar pronunciamiento sobre ella.
288
Entre las circunstancias que dan lugar a la finalización del proceso por sobre-
seimiento se encuentran, entre otras: (a) la libertad del favorecido; (b) la muerte
natural del mismo; (c) cuando el tribunal ya hubiese efectuado pronunciamiento
en otro proceso sobre la pretensión planteada; (d) cuando la restricción es conse-
cuencia de sentencia ejecutoriada y (e) cuando se subsanó la vulneración constitu-
cional incluso por la misma autoridad demandada.
Por otro lado, existe la posibilidad excepcional de que el proceso de hábeas

corpus termine por desistimiento, supuesto en el que dicha petición debe ser he-
cha por el titular del derecho vulnerado.
El proceso de hábeas corpus finaliza de una manera normal mediante la sen-

tencia definitiva, la cual pronuncia el tribunal una vez haya recibido las diligencias
instruidas por el juez ejecutor o habiendo recibido el informe o la documentación
que le fue requerida a la autoridad demandada.
La sentencia definitiva produce efectos de cosa juzgada erga omnes, en cuan-

to a la valoración constitucional de la restricción a la libertad o atentado contra la
dignidad o integridad física, psíquica o moral de las personas detenidas.
Finalmente, la sentencia pronunciada por la Sala de lo Constitucional no ad-

mite recurso alguno, salvo las pronunciadas por las Cámaras de Segunda Instancia
–en los supuestos en que son competentes para conocer de las pretensiones de
hábeas corpus– que deniega la libertad del favorecido230.
289
NOTAS
1 Preocupación que, indiscutiblemente, compartían Schmitt y Kelsen; sin embargo, más allá y ade-
más del debate “acerca de cuál debe ser el órgano o institución concreto al que tiene que co-
rresponder la trascendental función de defensa de la Constitución, lo que ambos autores están
confrontando como ratio última de su famosa querella, resuelta ser, en el fondo, dos concepcio-
nes diametralmente incompatibles de Constitución e incluso de Estado”. Lombardi, G., “Estudio
preliminar”, Schmitt, C. y Kelsen, H. La polémica Schmitt/Kelsen sobre la justicia constitucional:
El defensor de la Constitución versus ¿Quién debe ser el defensor de la Constitución?, Tecnos,
Madrid, 2009, p. XII.
2 La doctrina, en forma reiterada, ha afirmado que la fecha de inicio de una revisión más rigurosa
de los instrumentos de efectividad de la Constitución se remontan a la polémica entre Carl Schmi-
tt y Hans Kelsen, tras la publicación, por parte del primero en 1931, de La defensa de la Constitu-
ción- Estudio acerca de las diversas especies y posibilidades de salvaguardia de la Constitución, la
cual tiene como antecedentes de especial transcendencia, la ponencia de Schmitt en el congreso
de profesores de derecho público de Jena en 1924 y el estudio publicado en 1929 en Archiv für
öffentliches Recht, texto que Schmitt consideraba “elaborado y ampliado” en la defensa de la
Constitución. Cfr. Gasió, G., “Estudio preliminar”, Kelsen, H. Quién debe ser el defensor de la
Constitución, Editorial Tecnos, Madrid, 1995, pp. IX- X.
3 Sobre el tema, véase: Fix-Zamudio, H. Introducción al estudio de la defensa de la constitución
en el ordenamiento mexicano, Universidad Nacional Autónoma de México, Ciudad Universitaria,
2ª ed., México D.F., 1998, pp. 21- 23. Haberle, P. El estado constitucional, Universidad Nacional Au-
tónoma de México, Ciudad Universitaria, México D.F., 2003, pp. 286-294. Picó i Junoy, J, Garantías
constitucionales del proceso”, José María Boch Editor, 2ª ed., Barcelona, 2012, pp. 29- 36.
4 Bertrand Galindo, F. y Otros, Manual de Derecho Constitucional, Centro de Investigación y Capa-
citación, Proyecto de Reforma Judicial, 1ª. ed., San Salvador, 1992, p.232.
5 Op. cit. p. 233.
6 Cfr. HABERLE, P. “El estado constitucional”, cit., pp. 286-287.
7 Cfr. Fix Zamudio, H. “La Constitución y su Defensa”, Universidad Nacional Autónoma de México,
Ciudad Universitaria, México D.F., 1984, p.14 y siguientes.
8 La jurisprudencia constitucional ha abordado, siguiendo a la doctrina, el tema de la defensa de la
Constitución; por ejemplo, en SCNSI 3-92/6-92 y SCNSI 5-99, de 17 de diciembre de 1992 y 20 julio
de 1999, respectivamente.
9 FIX-ZAMUDIO, H. Introducción al estudio de la defensa de la constitución en el ordenamiento
mexicano, cit., p. 25. Asimismo, Cfr. García Laguardia, J. La defensa de la Constitución, UNAM-
Instituto de Investigaciones Jurídicas, Ciudad Universitaria, México D.F., 1983, p.13.
10 Es innegable la importancia que han tenido estos mecanismos de defensa de la constitución en
la construcción de una institucionalidad mucho más solidad, particularmente, en los momentos
en que ésta se ha visto seriamente amenazada; sin embargo, es preciso recordar que, en última
instancia, “una Constitución solamente puede ser protegida políticamente o en la profundidad
cultural; si bien los instrumentos jurídicos son importantes, solamente son eficaces cuando todos
poseen una voluntad de Constitución y ésta desenvuelve duramente su fuerza normativa (K.
Hesse).” Cfr. HABERLE, P. “El estado constitucional”, cit., p. 287.
11 Zippelius, R, Teoría General del Estado, Editorial Porrúa -Universidad Nacional Autónoma de Méxi-
co, México, 2009, p. 288.
12 García Pelayo, M, “La división de poderes y su control jurisdiccional”, Revista de Derecho Político,
número 18- 19, 1983, p. 7.
13 ZIPPELIUS, R, Teoría General del Estado, cit., p. 288.
14 FIX-ZAMUDIO, H: Introducción al estudio de la defensa de la constitución en el ordenamiento
mexicano, cit., p. 28. La Sala de lo Constitucional también ha abordado el tema de la división de
poderes, por ejemplo, en SCNSI 7-2005, de 18 de abril de 2006; SCNSI 22-1999, de 08 de abril de
2003 y SCNSI 17-2001, de 11 de noviembre de 2003, entre otras.
15 FIX-ZAMUDIO, H. Introducción al estudio de la defensa de la constitución en el ordenamiento
mexicano, cit., pp. 28-29.
291
16 Cfr. GARCÍA PELAYO, M, “La división de poderes y su control jurisdiccional”, cit., p. 14. Asimismo,
Cfr. FIX-ZAMUDIO, H. Introducción al estudio de la defensa de la constitución en el ordenamiento
mexicano, cit., p. 28 y GARCÍA LAGUARDIA, J. “La defensa de la Constitución”, cit., pp. 14 -18
17 Cfr. GARCÍA PELAYO, M. “La división de poderes y su control jurisdiccional”, cit., p. 15. Asimismo,
mexicano, cit., p. 28.
18 Cfr. GARCÍA PELAYO, M. “La división de poderes y su control jurisdiccional”, cit., p. 15. Asimismo,
mexicano, cit., p. 28.
19 Art. 202.1 Cn. “Para el Gobierno local, los departamentos se dividen en Municipios, que estarán
regidos por Concejos formados por un Alcalde, un Síndico y dos o más Regidores cuyo número
será proporcional a la población”.
20 Art. 204 Cn. “La autonomía del Municipio comprende.1º Crear, modificar y suprimir tasas y con-
tribuciones públicas para la realización de obras determinadas dentro de los límites que una ley
general establezca (...); 2º Decretar su Presupuesto de Ingresos y Egresos”.
21 Como ejemplo podemos citar la elección de los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, que
requiere los dos tercios de los diputados electos (art. 186 Cn.).
22 Sobre los mecanismos de control del gasto público y los principios que lo rigen; entre otras, SCNSI
26-2004, de 25 de octubre de 2004; SCNSI 7-2005, de 18 de abril de 2006; SCNSI 15-2011/38-2011,
de 04 de noviembre de 2011.
23 Cfr. GARCÍA LAGUARDIA, J. “La defensa de la Constitución”, cit., pp. 18-19.
24 La jurisprudencia constitucional ha definido los contornos de este principio, por ejemplo, en SCN-
SI 35-2009, de 09 de julio de 2010; SCNSI 63-2013, de 07 de febrero de 2014; así como en SCNSA
311-2009, de 23 de noviembre de 2011; y SCNSA 351-2013, de 07 de agosto de 2015.
25 La jurisprudencia constitucional se ha pronunciado al respecto, por ejemplo, SCNSI 15-2011/38-
2011, de 04 de noviembre de 2011 y SCNSI 26-2004, de 25 de octubre de 2004.
26 Sobre esta etapa, véase, entre otras, SCNSI 15-2011/38-2011, de 04 de noviembre de 2011 y SCNSI
1-2010/27-2010/28-2010, de 25 de agosto de 2010.
27 Sobre la fiscalización de la Hacienda Pública, entre otras, SCNSI 49-2001, de 23 de enero de 2013;
SCNSI 11-97/12-97/1-99, de 16 de julio de 2000; SCNSI 15-2011/38-2011, de 04 de noviembre de
2011 y SCNSI 1-2010/27-2010/28-2010, de 25 de agosto de 2010.
28 Art. 48 Cn.
29 Consideramos que la génesis de estos grupos lo podemos ubicar en el art. 7 Cn., que reconoce el
derecho de toda persona a asociarse libremente, estableciéndose como límite a dicho derecho la
licitud de su objeto.
30 Cfr. GARCÍA LAGUARDIA, J. “La defensa de la Constitución”, cit., pp. 19-22. También, Cfr. FIX-ZA-
MUDIO, H. Introducción al estudio de la defensa de la constitución en el ordenamiento mexicano,
cit.,pp. 30-40.
31 La génesis normativa de este principio la encontramos en el art. VI de la Constitución Federal de
los Estados Unidos de América, sin embargo, no debe perderse de vista el aporte que significó al
desarrollo de su contenido la resolución del caso Marbury vrs. Madison -votada el 24 de febrero
de 1803, cuyo ponente fue el Chief Justice John Marshall y en la que concurrieron con sus votos
los jueces Washington, Paterson y Chase- en la que planteaban, como uno de los problemas cons-
titucionales, de si una “norma o acto contrario a la Constitución puede constituir Derecho vigente
en un país es una cuestión de interés esencial para los Estados Unidos, pero, afortunadamente,
su dificultad es menor que otras planteadas aquí. Para resolverla, solo hay que recordar ciertos
principios que, al cabo de mucho tiempo, están firmemente establecidos.” Beltrán de Felipe, M. y
González García, J. Las sentencias básicas del Tribunal Supremo de los Estados Unidos de América,
Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2ª. Edición, 2006, p. 116.
32 “El fundamento sobre el que se ha construido el sistema americano es el derecho originario del
pueblo a establecer, para su gobierno futuro, aquellos principios que considere más adecuados
para obtener la felicidad. La puesta en práctica de dicho derecho originario exige una gran ener-
gía, y por ello no puede ni debe ser frecuentemente ejercido. Por ello, los principios que ha sido
292
establecidos se consideran fundamentales. Y como la autoridad de que emanan una autoridad

suprema, y sólo puede expresarse en contadas ocasiones , tales principios tienen vocación de
permanencia”. BELTRÁN DE FELIPE, M. y GONZÁLEZ GARCÍA, J. Las sentencias básicas del Tribunal
Supremo de los Estados Unidos de América, cit. pp. 116- 117.
33 Cfr.Kelsen, H. La garantía jurisdiccional de la Constitución (La justicia constitucional), Universidad
Nacional Autónoma México -Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, 2001, p. 21.
34 “Por ello, la terminología particular de la Constitución confirma y refuerza el principio, que se
supone esencial y común a todas las Constituciones escritas, conforme al cual una Ley contraria a
la Constitución es nula , y que los Tribunales, al igual que los demás poderes, están sometidos a la
Constitución”. BELTRÁN DE FELIPE, M. y GONZÁLEZ GARCÍA, J. Las sentencias básicas del Tribunal
Supremo de los Estados Unidos de América, cit., p. 121.
35 KELSEN, H. La garantía jurisdiccional de la Constitución (La justicia constitucional), cit., pp. 22- 30.
36 Así lo ha declarado, entre otras, la SCNSI 7-2012, de 16 de diciembre de 2013.
37 BELTRÁN DE FELIPE, M. y GONZÁLEZ GARCÍA, J. Las sentencias básicas del Tribunal Supremo de
los Estados Unidos de América, cit., pp.116-117.
38 Cfr. SCNSI 7-2012, de 16 de diciembre de 2013.
39 Sentencia Marbury V. Madison, votada el 24 de febrero de 1803 en BELTRÁN DE FELIPE, M. y
GONZÁLEZ GARCÍA, J. Las sentencias básicas del Tribunal Supremo de los Estados Unidos de Amé-
rica, cit., p. 116.
40 SCNSI 7-2012, de 16 de diciembre de 2013.
41 PICÓ I JUNOY, J. Garantías constitucionales del proceso”, cit., p. 29.
42 La reforma constitucional ha sido prevista en la diferentes Constituciones que han estado vigen-
tes en El Salvador como estado independiente, existiendo distintos procedimientos, algunos con
algún grado de flexibilidad. Arts. 80 y 82 en la Constitución de 1824; art. 94 en la de 1841; art. 102
en la de 1864; arts. 127 y 128 en la de 1871; art. 130 en la de 1880; art. 133 en la de 1883; art. 148
en la de 1886; art. 188 en la de 1939; art. 171 en la de 1945; art. 223 en la de 1950; art. 222 en la
de 1962.
43 SCNSI 7-2012, de 16 de diciembre de 2013 y SCNSI 33-2015, de 24 de noviembre de 2017.
44 SCNSI 6-2016/2-2016, de 09 de febrero de 2018.
45 La Constitución de 1864, es la que, por primera vez, prevé un procedimiento de reforma de la
Constitución en el que una Asamblea Legislativa acuerda la reforma y otra la ratifica (art. 102
Cn.), con anterioridad (constituciones 1824 y 1841) los procedimientos eran flexibles, puesto que
era la misma Asamblea Legislativa la que decretaba la reforma. Ahora bien, la ratificación de una
segunda Asamblea Legislativa, a partir de la Constitución de 1871 hasta 1962 -a excepción de la
de 1939, en la que con la ratificación operaba la reforma-, jugó otro papel, puesto que la misma
habilitaba a convocar a una Asamblea Constituyente para que decrete las reformas.
46 Cfr. SCNSI 7-2012, de 16 de diciembre de 2013.
47 SCNSI 7-2012, de 16 de diciembre de 2013.
48 SCNSI 33-2015, de 24 de noviembre de 2017.
49 “La publicidad de las leyes radica precisamente en poner en conocimiento de los destinatarios de
las mismas su texto; y ello es exigible no solamente de las leyes en estricto sentido, sino también
de todas aquellas disposiciones de carácter general, impersonal y abstracto”. SCNSI 10-94, de 14
de enero de 2000.
50 Sobre la publicación, como parte del procedimiento de reforma, véase: SCNSI 10-94, de 14 de
enero de 2000. En la Constitución de 1864 (art. 102.2), se estableció que la publicación se haría
en la prensa.
51 “A estos fines sirve, como uno de sus elementos esenciales, el control de constitucionalidad de las
disposiciones infraconstitucionales, cuya máxima expresión, en el sistema salvadoreña, se articula
por medio del proceso de inconstitucionalidad, el cual radica, fundamentalmente, en un juicio
de contraste entre normas. Ello se deriva de lo prescrito en el art. 6 Pr. Cn., el cual señala como
requisitos de la demanda: en el ord. 2º, la identificación de “la ley, el decreto o reglamento que se
estime inconstitucional”- lo que, doctrinariamente, se denomina objeto de control de constitucio-
293
nalidad-; y, en el ord. 3º, que se cite “los artículos pertinentes de la Constitución” que se estimen
vulnerados por la disposición o cuerpo normativo impugnado -lo que, también doctrinariamente,
se denomina parámetro de control-” SCNSI 5-99, de 20 de julio de 1999.
52 Sobre el tema véase: López Guerra, L. Las sentencias básicas del Tribunal Constitucional, Boletín
Oficial del Estado, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2000, pp. 18-19. Gon-
zález –Trevijano Sánchez, P. El Tribunal Constitucional, Aranzadi, Navarra, 2000, pp. 53-55.
53 La Sala de lo Constitucional es un órgano constitucional, ya que se trata de un órgano que recibe
“directamente de la Constitución su “status” y competencias esenciales a través de cuyo ejercicio
se actualiza el orden jurídico político fundamental proyectado por la misma Constitución”. García
de Enterría, E. “La posición jurídica del Tribunal Constitucional en el sistema español: posibilidades
y perspectivas”, Revista Española de Derecho Constitucional, Centro de Estudios Constitucionales,
No. 1, 1981, p. 97. En similar sentido: Rubio Llorente, Francisco: “Seis tesis sobre la jurisdicción
constitucional en Europa”, Revista Española de Derecho Constitucional, No. 35, Centro de Estu-
dios Constitucionales, Madrid, 1992, p. 14.
54 Art. 174 Cn. Señala la doctrina, que la decisión de si el Tribunal Constitucional, para nuestro caso
la Sala de lo Constitucional, forma parte del órgano judicial o si, por el contrario, es un órgano
constitucional independiente, así como la atribución a este tribunal de una jurisdicción especial
en relación a los derechos fundamentales, es de naturaleza política. Cfr. Bacigalupo Zapater, En-
rique: “La protección de los derechos fundamentales por la jurisdicción constitucional y por el
poder judicial”, Revista del Poder Judicial, No. 45, Consejo General del Poder Judicial, Madrid,
1997, pp. 36-39.
55 La LPC es la que incorpora esa dualidad en la denominación, ya que la Constitución, en los ar-
tículos 11 y 247, le denomina hábeas corpus.
56 La Constitución en su art. 247.2 y la LPC, en su art. 4, atribuyen la competencia a las Cámaras de
Segunda Instancia para conocer del hábeas corpus cuando no residan -que no tengan su sede- en
la capital. Por otro lado, la misma Constitución en la precitada disposición, atribuye a la Sala la
competencia para conocer en revisión -que no es más que apelación-, de la resolución pronuncia-
da por alguna Cámara que deniegue la libertad del favorecido, siempre a petición de parte.
57 Cfr. Montecino Giralt, M. “El Órgano Judicial (II). La Jurisdicción Constitucional”, en Núñez Rivero,
C. (Coord.), El Estado y La Constitución Salvadoreña, Proyecto para el Fortalecimiento de la Justi-
cia y la Cultura Constitucional en la República de El Salvador, Unión Europea, Corte Suprema de
Justicia, San Salvador, 2000, p. 128.
58 Arts. 53 y 54 CPrCvM.
59 Sobre la forma en que se manifiesta el Juez Natural en el llamamiento de los Magistrados Suplen-
tes, no obstante las diferencias normativas existentes; véase: Córdoba Castroverde, D. “Algunas
cuestiones relativas al derecho fundamental al juez ordinario predeterminado por la ley”, Cuader-
nos de Derecho Público: El artículo 24 de la Constitución: Algunos problemas pendientes, No. 10,
Instituto Nacional de Administración Pública-Ministerio de Administraciones Públicas, Madrid,
2000, pp. 95-96.
60 Esto se advierte de la simple lectura de los arts. 177, 179 y 180 Cn., los cuales regulan, respecti-
vamente, los requisitos para ser Magistrado de Cámara de Segunda Instancia, Juez de Primera
Instancia y Juez de Paz.
61 Marín, J. Naturaleza Jurídica del Tribunal Constitucional, Ariel, Barcelona, 1998, p. 26.
62 Calamandrei, P. citado por Lozano Miralles, Jorge y Saccomanno, A. El Tribunal Constitucional.
Composición y principios jurídico-organizativos (el aspecto funcional), tirant lo blanch, Valencia,
2000, p. 182.
63 Zagrebelsky, Gustavo, citado por Op. cit. p. 182.
64 Leibholz, citado por Op. cit. cit., p. 182.
65 Op. cit., p. 182.
66 De Esteban, J. y González-Trevijano, P. Curso de derecho constitucional español III, Servicio de
publicaciones facultad de derecho, Universidad Complutense de Madrid, Madrid, 1994, p. 184.
67 En igual sentido: Op. cit., p. 184.
68 Art. 131 Cn.
294
69 De hecho, la Asamblea Legislativa al momento de elegir al resto de Magistrados de la Corte Su-

prema de Justicia, les incorpora en una determinada Sala. No obstante, esa práctica –no exigida
por la Constitución y leyes-, los únicos Magistrados Propietarios y Suplentes que deben ser electos
para un Tribunal en concreto son los de la Sala de lo Constitucional. Ello implica, que la Corte
Suprema de Justicia en Pleno no se encuentra vinculada por la designación que hace la Asamblea
Legislativa respecto de los Magistrados de las otras Salas, y en ese sentido puede alterarla, tal
como se deduce del art. 4.2 LOJ.
70 Weber, A. “La jurisdicción constitucional en Europa occidental: una comparación”, Revista Espa-
ñola de Derecho Constitucional, No. 17, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1986, p. 53.
71 Op. cit. p. 53.
72 Cfr. LOZANO MIRALLES, J. y SACCOMANNO, A. El Tribunal Constitucional. Composición y princi-
pios jurídico-organizativos (el aspecto funcional), cit., p. 166. En similar sentido: DE ESTEBAN, J. y
GONZÁLEZ-TREVIJANO, P. Curso de derecho constitucional español III, cit., pp. 179-180, así como
MARÍN, J.: Naturaleza Jurídica del Tribunal Constitucional, cit., pp. 23-24.
73 No podemos dejar de mencionar, que este tipo de problemas entre la Sala de lo Constitucional
y la Asamblea Legislativa, no son ajenos en El Salvador, ejemplo de ello fue el Acuerdo 342 de la
Asamblea Legislativa, de dos de julio de mil novecientos noventa y ocho, publicado en el Diario
Oficial N° 132, Tomo 340, correspondiente al día dieciséis del mismo mes y año, a través del cual se
creó una Comisión Especial para investigar algunas resoluciones de la Corte Suprema de Justicia,
entre ellas, una proveída por la Sala de lo Constitucional.
74 ROUSSEAU, D. La justicia constitucional en Europa, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales,
Madrid, 2002, p. 42.
75 Cfr. LOZANO MIRALLES, J. y SACCOMANNO, A. El Tribunal Constitucional. Composición y prin-
cipios jurídico-organizativos (el aspecto funcional), cit., pp. 198-201. Sobre el tema véase tam-
bién: DE ESTEBAN, J. y GONZÁLEZ-TREVIJANO, P. Curso de derecho constitucional español III, cit.,
pp. 186-187; y, ROUSSEAU, D. La justicia constitucional en Europa, cit., p. 42.
76 Sostiene Favoreu que los nombramientos no limitados, ciertamente constituyen una garantía de
independencia, “pues al no poder ser cesados en sus funciones los jueces salvo por el propio Tribu-
nal, se hallan al abrigo de presiones. Pero la situación no deja de plantear problemas, sobre todo
si se considera que diez de los catorce jueces titulares continuarán en el Tribunal cuando concluya
el siglo”. Favoreu, L. “Los tribunales constitucionales”, Ariel, Barcelona, 1992, p. 47.
pios jurídico-organizativos (el aspecto funcional), cit., p. 188.
78 Cfr. GARCÍA PELAYO, M. “El status del Tribunal Constitucional”, cit., p. 29. Véase también: LOZA-
NO MIRALLES, J. y SACCOMANNO, A. El Tribunal Constitucional. Composición y principios jurídi-
co-organizativos (el aspecto funcional), cit., pp. 188-189.
79 En similar sentido se pronuncia González-Trevijano, quien señala que el plazo para el que son elec-
tos los Magistrados del Tribunal Constitucional español, el cual es de nueve años, igual que en el
caso de los Magistrados de la Sala de lo Constitucional, le parece razonable, alejado además de las
legislaturas parlamentarias de cuatro años –que en el caso del El Salvador es tres-, lo que favorece
la continuidad de la institución, así como la modalidad de renovación sucesiva y no en su totalidad
de los miembros del Tribunal. GONZÁLEZ –TREVIJANO, P. El Tribunal Constitucional, cit., p.78.
80 LOZANO MIRALLES, J. y SACCOMANNO, A. El Tribunal Constitucional. Composición y principios
jurídico-organizativos (el aspecto funcional), cit., p. 189. En similar sentido se pronuncia Gonzá-
lez-Trevijano, quien señala que es una solución afortunada que permite el asentamiento tanto de
la propia institución como de su jurisprudencia. GONZÁLEZ –TREVIJANO, P. El Tribunal Constitu-
cional, cit. , p. 78.
81 DE ESTEBAN, J. Y GONZÁLEZ-TREVIJANO, P. Curso de derecho constitucional español III, cit.,
p. 181. En igual sentido: MARÍN, J.: Naturaleza Jurídica del Tribunal Constitucional, cit., p. 24.
pios jurídico-organizativos (el aspecto funcional), cit., p. 189.
83 Cfr. Op. cit. p. 190. En el mismo sentido: De Esteban y González-Trevijano señalan que se pretende
“evitar que el Tribunal se renueve en bloque”. DE ESTEBAN, J. Y GONZÁLEZ-TREVIJANO, P. Curso
de derecho constitucional español III, cit., p. 182.
295
84 LOZANO MIRALLES, J. y SACCOMANNO, A. El Tribunal Constitucional. Composición y principios

jurídico-organizativos (el aspecto funcional), cit., p. 190. En similar sentido: DE ESTEBAN, J. Y GON-
ZÁLEZ-TREVIJANO, P. Curso de derecho constitucional español III, cit., p. 182; y, MARÍN, J. Natu-
raleza Jurídica del Tribunal Constitucional, cit., pp. 24-25.
85 LOZANO MIRALLES, J. y SACCOMANNO, A. El Tribunal Constitucional. Composición y principios ju-
rídico-organizativos (el aspecto funcional), cit., pp. 190-191. En similar sentido, Cruz Villalón señala
que este modelo de renovación convierte, para nuestro caso a la Sala de lo Constitucional, en un
Tribunal permanentemente actualizado. Cruz Villalón, P.: “Constitución y justicia constitucional”,
en AAVV: “A los 20 años de la Constitución”, en Ciclo de conferencias 1998-1999, Unión Editorial,
Madrid, 1999, p. 188.
86 En similar sentido: En similar sentido: DE ESTEBAN, J. Y GONZÁLEZ-TREVIJANO, P. Curso de dere-
cho constitucional español III, cit., pp. 182-183; y, LOZANO MIRALLES, J. y SACCOMANNO, A. El
Tribunal Constitucional. Composición y principios jurídico-organizativos (el aspecto funcional), cit.,
pp. 191-193.
87 Couture, E.: Estudios de derecho procesal civil, t. I, Depalma, reimp. 3ª., Buenos Aires, , 1989, p. 274.
88 En idéntico sentido el considerando III de la LPC, el cual, en relación a la finalidad del amparo,
señala que “la acción de amparo constitucional, la cual tiene más de setenta años de proteger los
derechos individuales en El Salvador, precisa ser mejorada (...) y pueda dar una mayor protección
a los derechos que la Constitución otorga a la persona.”
89 Para tal efecto, véanse los arts. 37, 57, 37, 222, y 221 de la Constituciones de 1886, 1939, 1945,
1950, y 1962, respectivamente; y los arts. 2 en las Leyes de Amparo 1886, 1939 y 1950.
90 Muchos ejemplos encontramos en la jurisprudencia de amparo de todos los tiempos, para tal
efecto véase, entre otra, la de los años 1908, 1941, 1947, 1952 y 1974 en: Criollo, J y Giammattei,
J Justicia Constitucional, San Salvador, Publicaciones especiales de la Corte Suprema de Justicia,
No. 15, San Salvador, 1993. pp. 232, 344, 370, 416 y 607, respectivamente.
91 Interlocutoria SCNA 114- 2001, de 18 de abril de 2001. En igual sentido, entre otras, las interlocu-
torias SCNA 500- 98, de 23 de noviembre de 1998; SCNA 81- 99, de 01 de febrero de 1999; y SCNA
107-2000, de 28 de febrero de 2000.
92 Cfr. Núñez Rivero, C. y Montecino Giralt, M. “El amparo en la República de El Salvador”, Teoría y
realidad constitucional, No. 7, Madrid, 2001, p. 239. En similar sentido: Bustos Gisbert, R.: “¿Está
agotado el modelo de recurso de amparo en la Constitución Española?”, Teoría y Realidad Constitu-
cional, No. 7, Madrid, 2001, p. 275.; y Albertí Rovira, E.: “El recurso de amparo a revisión”, en AAVV:
La democracia constitucional. Estudios en homenaje al profesor Francisco Rubio Llorente, Congreso
de los Diputados, Tribunal Constitucional, Universidad Complutense de Madrid, Fundación Ortega
y Gasset, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, vol. II, Madrid, 2002, pp. 1811 – 1813.
93 Cfr. Diez- Picazo, L.: “Dificultades prácticas y significado constitucional del recurso de amparo”,
Revista Española de Derecho Constitucional, No. 40, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid,
1994, p. 30. En similar sentido: Pérez Tremps, P.: “Tribunal Constitucional, juez ordinario y una
deuda pendiente del legislador”, en AAVV: La democracia constitucional. Estudios en homenaje
al profesor Francisco Rubio Llorente, Congreso de los Diputados, Tribunal Constitucional, Univer-
sidad Complutense de Madrid, Fundación Ortega y Gasset, Centro de Estudios Políticos y Consti-
tucionales, vol. II, Madrid, 2002, p. 1654; y, Gómez Amigo, L.: La sentencia estimatoria del recurso
de amparo, Aranzadi, Pamplona, 1998, pp. 63-64.
94 Interlocutoria SCNA 858-99, de 01 de diciembre de 1999. En igual sentido, entre otras, la interlo-
cutoria SCNA 321-99, de 18 de octubre de 2000.
95 Interlocutoria SCNA 560-2000, de 20 de noviembre de 2000. En igual sentido, entre otras, la
interlocutoria SCNA 819-99, de 14 de febrero de 2000. En semejante dirección: Pérez Tremps, P.:
“Comentario al artículo 41 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional”, en AAVV: Comentarios
a la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, Tribunal Constitucional- Boletín Oficial del Estado,
Madrid, 2001, pp. 652- 653.
96 Interlocutoria SCNA 706- 99, de 29 de octubre de 1999. En igual sentido, entre otras, la interlocu-
toria SCNA 253-2000, de 26 de junio de 2000.
97 Interlocutoria SCNA 108-2001, de 19 de abril de 2001. En igual sentido, entre otras, la interlocuto-
ria SCNA 433- 2000, de 09 de octubre de 2000.
296
98 Cruz Villalón, P “Sobre el amparo”, Revista Española de Derecho Constitucional, No. 41, Centro de
Estudios Constitucionales, 1994, p. 14.
99 Cfr. Caamaño Domínguez, F.: “El recurso de amparo y la reforma peyorativa de derechos funda-
mentales: el denominado contra amparo”, Revista Española de Derecho Constitucional, No. 47,
Centro de Estudios Constitucionales, 1996, pp. 130- 131. Sobre la prohibición del contra-amparo
o exceso de amparo, véase también: Díez- Picazo Giménez, I.: “Reflexiones sobre el contenido y
efectos de las sentencias dictadas por el Tribunal Constitucional en el recurso de amparo”, Cua-
dernos y debates 63, La sentencia de amparo constitucional (Actas de las I Jornadas de la Asocia-
ción de Letrados del Tribunal Constitucional), Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1996,
p. 20; Pérez Tremps, P: “La Constitución como motivo de casación y la inexistencia de casación
por infracción de la Constitución”, Cuadernos de Derecho Público, No.7, Instituto Nacional de
Administración Pública-Ministerio de Administraciones Públicas, 1999, p. 149; y, PÉREZ TREMPS,
P. “Comentario al artículo 41 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional”, cit., pp. 653-654.
100 CAAMAÑO DOMÍNGUEZ, F. “El recurso de amparo…”, cit., p. 147.
101 Op. cit., p.146. En similar sentido: Pérez Tremps, P.: “Recurso de amparo”, en Aguiar de Luque, L.
y Pérez Tremps, P.: Veinte años de jurisdicción constitucional en España, Tirant lo blanch, Valencia,
2002, p. 59.
102 Carrasco Durán, M.: “El concepto constitucional de recurso de amparo: examen de posibilidades
para una reforma de la regulación y práctica del recurso de amparo”, Revista Española de Dere-
cho Constitucional, No. 63, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2001, p. 95. En similar
sentido: García Pelayo, M. “El status del Tribunal Constitucional”, Revista Española de Derecho
Constitucional, No. 1, Centro de Estudios Constitucionales, p. 33.
103 “Gracias a este mecanismo de recurso de amparo individual, la Corte está en capacidad de orien-
tar la acción de los poderes judicial, ejecutivo y legislativo sobre toda cuestión concerniente a los
derechos fundamentales”. López Guerra, L., citado por Cascajo Castro, J.: “Los derechos invoca-
bles en el recurso de amparo”, Congreso Internacional de Derecho Público, Filosofía y Sociología
Jurídicas: perspectivas para el próximo milenio, Universidad Externado de Colombia – Consejo
Superior de la Judicatura, Bogotá, 1996, p. 299.
104 López Pietsch, P.: “Objetivar el recurso de amparo: Las recomendaciones de la Comisión Benda y
el debate español”, Revista Española de Derecho Constitucional, No. 53, Centro de Estudios Políti-
cos y Constitucionales, 1998, p. 142.
105 SCNSA 22-A-94ac. 27-M-94, de 05 de febrero de 1996.
106 SCNSA 787-99, de 11 de julio de 2000. En igual sentido, entre otras, SCNSA 4-N-93, de 24 de no-
viembre de 1995.
107 Interlocutoria a SCNA 264-2000, de 04 de julio de 2000. En igual sentido, entre otros, la interlo-
cutoria SCNA 451-97, de 10 de agosto de 1998. Sobre el papel de “guardián de la Constitución”
de la jurisdicción constitucional, véase: De Vega García, P. “Jurisdicción constitucional y crisis de la
Constitución”, Revista de Estudios Políticos, No. 7, Universidad Nacional de Educación a Distancia,
1979, pp. 108-111.
108 SCNSA 240-97, de 29 de mayo 1998. En igual sentido, entre otros, la interlocutoria SCNA 18-S-93,
de 11 de enero de 1995.
109 SCNSA 22-A-94 ac. 27-M-94, de 05 de febrero de 1996. En igual sentido, entre otras, SCNSA 4-N-
93, el 24 de noviembre de 1995.
110 SCNSHC 546-97 y acum., de 09 de marzo de 1998.
111 SCNSA 366-99, de 03 de abril de 2001. En igual sentido, entre otras, SCNSA 250-97, de 23 de julio
de 1998.
112 SCNSA 713-2015, de 01 de septiembre de 2016. En igual sentido, SCNSA 792- 2014, de 11, de mar-
zo de 2015.
113 Art. 172.3 Cn.
114 Art. 185 Cn.
115 “En nuestro país, dicho ente jurisdiccional encargado de pronunciar la “última palabra” [respecto
de las pretensiones constitucionales deducidas ante los tribunales inferiores], es la Sala de lo
Constitucional de la Corte Suprema de Justicia y de ese modo garantiza dos principios superiores
297
de orden constitucional, los cuales son la igualdad ante la jurisdicción y la seguridad jurídica.”
SCNSHC 7-Q-96, de 20 de septiembre de 1996. Cascajo y Gimeno califican al Tribunal Constitucional,
como “interprete definitivo de los derechos fundamentales, porque (...) irradia además una juris-
prudencia que va delimitando los perfiles concretos de los derechos fundamentales y libertades
públicas”. Cascajo Castro, J. y Gimeno Sendra, V.: El recurso de amparo, Tecnos, Madrid, 1984, p. 58.
116 CARRASCO DURÁN, M. “El concepto constitucional de recurso de amparo: examen de posibilida-
des para una reforma de la regulación y práctica del recurso de amparo”, cit., p. 112.
117 Ejemplo de la eficacia correctora del amparo es SCNSA 139-2001, de 19 abril de 2002, en la que el
Tribunal, en la parte del efecto restitutorio de la sentencia, ordenó “invalidar la resolución dictada
por la Cámara (...), debiendo entonces la Cámara mencionada emitir la resolución correspondien-
te, partiendo de las consideraciones realizadas en esta sentencia, para efectos de no menoscabar
los derechos constitucionales de propiedad y seguridad jurídica del impetrante”. Sobre el tema
véase: CARRASCO DURÁN, M. “El concepto constitucional de recurso de amparo: examen de
posibilidades para una reforma de la regulación y práctica del recurso de amparo”, cit., p. 105.
118 Cfr. CARRASCO DURÁN, M. “El concepto constitucional de recurso de amparo: examen de posibi-
lidades para una reforma de la regulación y práctica del recurso de amparo”, cit., p. 105.
119 Cfr. Op. cit. p. 105.
120 SCNSA 22-A-94 ac. de 05 de febrero de 1996. Alguna doctrina califica a la labor interpretativa
de la jurisprudencia constitucional como “pedagógica”; véase para tal efecto: Requejo Pagés, J.
“Tribunal Constitucional, jurisdicción ordinaria y derechos fundamentales”, Revista Española de
Derecho Constitucional, No. 50, Centro de Estudios Constitucionales, 1997, p. 251.
121 SCNSHC 7-Q-96, de 20 de septiembre de 1996. Sobre el tema véase: CARRASCO DURÁN, M. “El
concepto constitucional de recurso de amparo: examen de posibilidades para una reforma de la
regulación y práctica del recurso de amparo”, cit., p. 105.
122 Cfr. Cordón Moreno, F.: El proceso de amparo constitucional, La Ley, Madrid, 1992. P. 93.
123 Así lo ha declarado el Tribunal, por ejemplo, entre otros: interlocutoria SCNA 422-98, de 25 de
enero de 2000.
124 Interlocutoria SCNA 375-99, de 03 de septiembre de 1999.
125 SCNSA 22-A-94 ac 27-M-94, de 05 de febrero de 1996.
126 Almagro Nosete, J.: Justicia Constitucional (Comentarios a la Ley Orgánica del Tribunal Constitucio-
nal), Tirant lo Blanch, Valencia, 1989, p. 234.
127 Interlocutoria SCNA 405-2013, de 18 de octubre de 2013; SCNSA 519-2014, de 15 de marzo de
2016.
128 Interlocutoria SCNA 630-2000, de 09 de marzo de 2000.
129 Interlocutoria SCNA, de 09 de marzo de 2000. Asimismo, SCNSA 230-213, de 05 de junio de 2015;
Interlocutoria SCNA 828-2013, de 01 de noviembre de 2013.
130 Sobre el tema véase: Montecino Giralt, M. El amparo en El Salvador, Sección de Publicaciones de
la Corte Suprema de Justicia, 1ª edición, San Salvador, 2005, pp. 187- 196.
131 Como antecedente sobre la procedencia del amparo contra particulares, podemos citar SCNSA
5-M-93, de 04 de enero de 1994. Interlocutoria SCNA 632-2012, de 14 de agosto de 2014. En igual
sentido, SCNSA 142-2012, de 20 de octubre de 2014; SCNA 545-2010, de 25 de septiembre de 2013.
132 Entre ellas se puede mencionar las sentencias pronunciadas en los amparos 28-R-94 y 1-C-94.
133 “Al constituir la Sala de lo Constitucional el intérprete supremo de la Constitución, ninguna auto-
ridad puede conocer de un acto emanado de ella, por cuanto existe -como lógica consecuencia
de la previa labor de análisis constitucional- la presunción iure et de iure que las resoluciones pro-
nunciadas por el Tribunal encargado de la defensa directa de la Constitución, están ajustadas a
éstas; en consecuencia, no es posible promover una pretensión de amparo contra una resolución
que goza de la certeza de haber sido pronunciada con apego a las normas constitucionales (...).”
Interlocutoria SCNA 53-S-91, de 25 de noviembre de 1991.
134 Véase, por ejemplo, SCNSA 117-97, de 17 de diciembre de 1997.
135 Sobre esa especial caracterización del proceso de amparo, la jurisprudencia nacional había distin-
guido entre amparo contra leyes autoaplicativas y heteroaplicativas, entendiendo que el primero
298
procede contra una ley o norma general que es directamente operativo, en el sentido que no
precisa de ningún acto posterior de ejecución o aplicación, sino que produce, desde su sola pro-
mulgación, efectos jurídicos (...)”. SCNSA 117-97, de 17 de diciembre de 1997.
136 “Tal ente estatal se denomina Tribunal Supremo Electoral, el cual es la autoridad máxima en ma-
teria electoral, y posee una independencia funcional que se manifiesta en un grado absoluto de
autonomía técnica y administrativa; pues dicho ente no está supeditado a órgano de gobierno
alguno para la toma de decisiones concernientes a la materia electoral y ello es garantía de su
ejercicio; sin embargo, no significa que las mismas y las de índole administrativo que tome, no
puedan ser revisadas ambas desde un punto de vista constitucional. SCNSA 8-97, de 12 de octubre
de 1998.
137 Cfr. MONTECINO GIRALT, M. El amparo en El Salvador, cit. nota 661, pp. 240-242.
138 Op. cit. pp. 242-244.
139 Op. cit. pp. 244-245.
140 A partir de la concepción antiformalista del proceso, que no es más que una manifestación del
derecho de acceso a la justicia, se hace la diferencia entre requisitos esenciales y no esenciales.
Los requisitos esenciales son aquellos indispensables para conocer el objeto del proceso, para este
caso, la pretensión de amparo; por ello su cumplimiento se vuelve indispensable. Los requisitos
no esenciales son requisitos accesorios, que si bien tienen alguna relevancia, su incumplimiento no
impide la tramitación eficaz del proceso.
141 En los procesos constitucionales, de conformidad al art. 5 LPC, los plazos procesales comprende-
rán únicamente días hábiles, “serán perentorios e improrrogables”.
142 En un intento de sistematización, con carácter eminentemente ilustrativo, de los siguientes su-
puestos de interlocutoria los encontramos en SCNA 251-98 y 423-98, proveídas, en su orden, el 01
de septiembre de 1998 y el 20 de noviembre de 1998. Asimismo, los identificados en Cfr. MONTE-
CINO GIRALT, M. El amparo en El Salvador, cit., pp. 247-274.
143 Tanto la declaratoria de inadmisibilidad como de improcedencia son formas anormales de termi-
nación del proceso, sin embargo, los efectos que producen una y otra son distintos. Así, la decla-
ratoria de inadmisibilidad no impide el nuevo planteamiento de la demanda, pues la pretensión
contenida en ella no ha sido aún del conocimiento del Tribunal; por el contrario, la declaratoria de
improcedencia sí impide la nueva incoación de la pretensión, pues tal declaratoria es consecuen-
cia del su conocimiento liminar.
144 Aún cuando lo congruente -por tratarse de juicios que se realizan en momentos y sobre objetos
distintos- sería admitir- sería admitir a trámite la demanda y declarar la procedencia de la preten-
sión, en la práctica se pronuncia una sola resolución admitiendo la demanda, la cual lleva implícita
la declaratoria de procedencia de la pretensión de amparo.
145 Art. 84 LPC. “Todo funcionario que en el término legal no conteste un informe, traslado o audien-
cia, incurrirá en una multa de veinticinco a cien colones, a juicio prudencial del Tribunal”.
146 Arts. 27 y 28 LPC.
147 La excepción la encontramos en el art. 83 LPC, el que al respecto señala: “Si el funcionario o
autoridad no ordenare dentro del término respectivo extender la certificación pedida, o no la
extendiere en un término prudencial que se le señale, incurrirá en una multa de veinticinco a cien
colones por cada infracción, y la parte respectiva hará manifestación en el proceso constitucional
de aquella circunstancia, pidiendo la compulsa correspondiente. El Tribunal en tal caso, ordenará
la compulsa del pasaje del proceso o instrumento, cuya certificación hubiere sido denegada o
retardada, aunque ya haya transcurrido el término probatorio, sin perjuicio de imponer la multa
respectiva”.
148 Art. 29.3 LPC. “Se prohíben las compulsas salvo en el caso del Art. 83. En ningún caso podrá pe-
dirse posiciones a la autoridad o funcionario demandado”.
149 En recientes resoluciones la Sala de lo Constitucional, previa audiencia a las partes, ha omitido
esta etapa de traslados en los supuestos en los que ninguna de las partes haya aportado medios
probatorios en el plazo legal, partiendo de la idea que con los mismos se pretende dar oportuni-
dad a las partes de hacer alegaciones respecto a la prueba aportada en el desarrollo del proceso.
150 Art. 30 LPC.
299
151 SCNSA 127-98, del 9 de febrero de 1999.

152 SCNSA 51-2011, de 15 de febrero de 2013. En igual sentido: SCNSA 228-2007, 04 de febrero de
2011, SCNSA 749-2014, de 11 de marzo de 2015, entre otras.
156 Art. 35 LPC
157 Hernández Reyes, A. y otros “Protección Constitucional de los Derechos Humanos”; Tesis para
optar al grado de licenciado en ciencias jurídicas, Universidad Centroamericana “José Simeón
Cañas”, San Salvador, pp. 145.
158 Art. 35.4 LPC.
159 Art. 81 LPC.
160 Quiero señalar que en este apartado he contado con los valiosos aportes jurisprudencias de la
Maestra Xochilt Flores, colaboradora de la Sala de lo Constitucional.
161 SCNSI 5-99, de 20 de julio de 1999; interlocutoria SCNI 25-2015, 10 junio de 2015.
162 “Y se ha explicitado en la jurisprudencia de esta Sala que la pretensión, en el proceso de inconsti-
tucionalidad por vicio en el contenido, tiene por finalidad que esta Sala invalide una disposición,
que el demandante estima incompatible con la que considerado en abstracto, posee un sentido
opuesto al mandato de la disposición constitucional propuesta como parámetro de control; mien-
tras que, en el proceso de inconstitucionalidad por vicio en la forma tiene por finalidad que esta
Sala invalide la disposición estimada inconstitucional, por no haberse cumplido, en la producción
de tal disposición, con los requisitos formales establecidos por la Constitución para su validez.”
Interlocutoria SNCI 18-97, de 15 de octubre de 1997.
163 No obstante que el art. 138 Cn. señala que la Corte Suprema de Justicia es quien decide sobre la
constitucionalidad o no del proyecto de ley, el art. 174 de la misma, atribuye a la Sala de lo Cons-
titucional la competencia para resolver este tipo de conflictos.
164 Sobre la naturaleza y procedimiento de las Controversias, véase: SCNS Controversia 1-2018, de 23
de enero de 2019.
165 Art. 2 LPC. “Cualquier ciudadano puede pedir a la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema
de Justicia, que declare la inconstitucionalidad de las leyes, decretos y reglamentos en su forma y
contenido, de un modo general y obligatorio. Corresponde la sustanciación del proceso al Presi-
dente de la Sala.”.
166 Art. 71 Cn. “Son ciudadanos todos los salvadoreños mayores de dieciocho años.”.
167 “La acción popular de inconstitucionalidad consiste, en esencia, en la facultad de toda persona resi-
dente en el Estado respectivo, para acudir a la Corte Suprema de Justicia con el objeto de impugnar
las disposiciones legislativas que considere inconstitucionales, en la inteligencia de que el fallo que
declara fundada la reclamación, posee efectos generales, de tal manera que las normas impugna-
das no puedan ser aplicadas posteriormente a la declaratoria de inconstitucionalidad. Fix-Zamudio,
H.: “La Protección Judicial de los Derechos Humanos en Latinoamérica y el Sistema Interamericano”
Revista del Instituto Interamericano de Derechos Humanos, No. 8, San José, 1988, p.30.
168 Interlocutoria SCNI 60-2012, de 07 de septiembre de 2012.
169 “Guardando coherencia con esa norma constitucional, el art. 6 inc. 2º de la Ley de Procedimientos
Constitucionales (L. Pr. Cn.) exige que la demanda se acompañe de los documentos que justifican
la ciudadanía del peticionario, lo que -en la actualidad- se podría hacer mediante el documento
único de identidad (DUI), el pasaporte o una certificación de la partida de nacimiento.” SCNI 48-
2010, de 26 de enero de 2011.
170 “Ello no ocurre en el proceso de inconstitucionalidad, el cual dada su configuración legal como
control abstracto de constitucionalidad de las normas, no exige como fundamento de la preten-
sión la existencia de hechos concretos que afecten la esfera jurídica del pretensor, por lo que la
300
causa o título de la pretensión en esta clase de procesos radica en los motivos de inconstituciona-
lidad que alega el demandante (…)”. Interlocutoria SCNI 3-94, de 9 de julio de 1997.
171 SCNSI 15-99/17-99, de 13 de agosto de 2002. En dicha sentencia el Tribunal concluye que, cuando
el Fiscal General de la República interviene con fundamento en el art. 8 LPC: (i) debe limitarse a
proporcionar su opinión técnico- jurídica en relación a los motivos expuestos por las partes; (ii)
no puede en su intervención exponer otros elementos de argumentación tendentes a sustituir,
modificar o ampliar los ya manifestados por las partes, actuando como sujeto activo o pasivo de
la pretensión constitucional; y (iii) la opinión que emite no es vinculante para este tribunal”.
172 Interlocutoria SCNI 11-2000, de 31 de mayo de 2000.
173 Así lo hizo, por ejemplo, al promover la inconstitucionalidad de la Ley Antimaras, la cual se iden-
tifica como SCNSI 52-2003/56-2003/57-2003, de 01 de abril de 2004.
174 Decreto Legislativo N° 45, de fecha 6 de agosto de 2006, publicado en el Diario Oficial N° 143,
Tomo N° 372, de fecha 7 de agosto de 2006 .
175 Interlocutoria SCNI 25-2015, de 10 de junio de 2015.
176 Interlocutoria SCNI 42-2010, de 10 de septiembre de 2010.
177 SCNSI 139-2013, de 22 de julio de 2015; SCNSI 43-2013, de 22 de agosto de 2014.
178 Véase: SCNSI 53-2012, de 23 de enero de 2015; SNSI 15-2014, de 22 de junio de 2016.
179 SCNSI 50-2010/51-2010, de 18 de mayo de 2015.
180 SCNSI 37-2004, de 26 de enero de 2011; SCNSI 53-2012, de 23 de enero de 2015.
181 No obstante, con anterioridad, los Tribuales competentes ya había efectuado dicha ampliación;
sin embargo, se trata de pronunciamientos aislados que impiden concluir que existía un línea
jurisprudencial al respecto; tal es el caso, por ejemplo, de la sentencia pronunciada por la Corte
Suprema de Justicia identificada como 3-51, de 16 de enero de 1952.
182 SCNSI 6-93/7-93, de 03 de noviembre de 1997. Esta sentencia adquiere especial relevancia, parti-
cularmente su considerando II, puesto que en la misma es donde la Sala, con el objeto de evitar
criterios contradictorios que se habían sostenido con anterioridad, hace el replanteamiento de la
jurisprudencia, y reconoce la posibilidad de que por medio del proceso de inconstitucionalidad se
controlen “actos meramente legislativos” .
183 SCNSI 18-2014, de 13 de junio de 2014. En similar sentido, SCNSI 19-2012, de 05 de junio de 2012;
SCNSI 3-2015/9-2015/22-2015, de 24 de junio de 2016.
184 SCNSI 77-2013/97-2013, de 14 de octubre de 2013; SCNSI 19-2012, de 05 de junio de 2012; SCNSI
23-2012, de 05 de junio de 2012.
185 SCNSI 3-2015/9-2015/22-2015, de 24 de junio de 2016; SCNSI 18-2014, de 13 de junio de 2014;
SCNSI 23- 2012, de 05 de junio de 2012.
186 SCNSI 18-2014, de 13 de junio de 2014. En igual sentido: SCNSI 19-2012, de 05 de junio de 2012;
SCNSI 23-2012, de 05 de junio de 2012.
187 SCNS inaplicabilidad 50-2012 AC, de 13 de mayo de 2015.
188 SCNSI 4-88/1-96, del 20 de junio de 1999; SCNS inaplicabilidad 2-2015, de 01 de diciembre de 2017;
SCNS inaplicabilidad 50-2012 AC, de 13 de mayo de 2015.
189 SCNSI 2-95, de 28 de abril de 2000. En igual sentido, SCNSI 53-2012, de 23 de enero de 2015.
190 SCNSI 53-2012, de 23 de enero de 2015.
191 SCNSI 53-2012, de 23 de enero de 2015. En similar sentido, SCNSI 37-2004, de 26 de enero de 2011.
192 SCNSI 37-2004, de 26 de enero de 2011.
193 SCNSI 37-2004, de 26 de enero de 2011; SCNSI 53-2012, de 23 de enero de 2015; Interlocutoria
SCNI 226-2016, de 17 de febrero de 2017.
194 Interlocutoria SCNI 56-2015, de 31 de enero de 2018; SCNSI 7-2012, de 16 de diciembre de 2013 y
SCNSI 33-2015, de 24 de noviembre de 2017.
195 SCNSI 33-2015, de 24 de noviembre de 2017.
196 SCNSI 15-96 y Ac., de 14 de febrero de 1997.
301
197 Interlocutoria SCNI 42-2010, de 10 de septiembre de 2010. En similar sentido SCNSI 25-2006/1-
2007, de 09 abril de 2008.
198 InterlocutoriaSCNI 27-2008, de 19 de diciembre de 2008 e Interlocutoria SCNI 42-2010, de 10 de
septiembre de 2010.
199 “La pretensión procesal es la que constituye el objeto del proceso (…). Si este Código carece ya de
vigencia, es evidente, que existe una pérdida del objeto del proceso, ya que no es susceptible de
ser declarado inconstitucional una disposición legal que carece de validez, porque los efectos de
una sentencia estimatoria en esta clase de proceso, sería precisamente declarar inválida dicha nor-
ma. La lógica indica que no se puede dejar sin efecto, lo que ya no lo está produciendo. Cuando
hay falta de mérito para conocer sobre el fondo de la pretensión, el Derecho Procesal contempla
la figura del sobreseimiento. “ Interlocutoria SCNI 4-95, de 16 de diciembre de 1998.
200 “Por ello, como ya se precisó en Considerando anterior, para la configuración de la pretensión en
el proceso de inconstitucionalidad, no basta ni es suficiente la cita o referencia general a las dis-
posiciones legales impugnadas o a los preceptos constitucionales, sino que deben precisarse con
claridad los motivos, esto es, argumentos tendentes a evidenciar la inconstitucionalidad aducida;
de no se así, la petición de inconstitucionalidad debe declararse inadmisible; y en caso que inde-
bidamente se halla admitido una demanda contentiva de una pretensión que incurre en dicha
deficiencia, debe disponerse el sobreseimiento en relación a dicha petición.”. SCNSI 15-96 y Ac.,
de 14 de febrero de 1997.
201 Interlocutoria SCNI 61-2010, de 17 de diciembre de 2010; SCNSI 23-97, de 22 de octubre de 2001;
Interlocutoria SCNI 120-2007, de 15 de marzo de 2013.
202 SCNSI 23-97, de 22 de octubre de 2001.
203 Dicha modulación, tal como lo ha declarado la misma Sala, puede venir determinada por “las
consecuencias que podría generar la inmediata expulsión del ordenamiento jurídico de las
disposiciones declaradas inconstitucionales y a su papel de guardián de la constitucionalidad.
Lo que le habilita para adoptar una sentencia prospectiva o de inconstitucionalidad
diferida; en cuyo caso, no obstante la notificación de dicha decisión, e incluso su publicación
en los medios idóneos ya mencionados, los efectos de tal resolución comenzarán a partir del
momento o fecha que señale expresamente este tribunal”.
204 Interlocutoria SCNI 61-2010, de 17 de diciembre de 2010; SCNSI 98-2013/101-2013/102-2013/103-
2013 Ac., de 13 de abril de 2016.
205 Interlocutoria SCNI 120-2007, de 15 de marzo de 2013.
206 SCNSI 98-2013/101-2013/102-2013/103-2013 Ac., de 13 de abril de 2016; Interlocutoria SCNI
61‑2010, de 17 de diciembre de 2010.
207 Dicho efecto ya lo reconocía la Corte Suprema de Justicia en la sentencia de inconstitucionalidad
1-71, de 18 de julio de 1972. En igual sentido: SCNSI 23-97, de 22 de octubre de 2001.
208 Interlocutoria SCNI 120-2007, de 15 de marzo de 2013.
209 SCNSHC 260-2013R, de 18 de septiembre de 2013.
210 Art.194 apartado 1, ordinal 4º Cn. y 38 Ley de la Procuraduría para la Defensa de los Derechos
Humanos.
211 Art. 42 LPC.
212 Arts. 11 Cn. y 4 LPC.
213 Esta labor sistematizadora ha sido realizada por la doctora Jacquelyn Astacio, colaboradora de la
Sala de lo Constitucional, quien gentilmente me prestó su inestimable ayuda.
214 SCNSHC 299-2018, de 13 de marzo de 2019.
215 Interlocutoria SCNHC 404-2017, de 30 octubre de 2017.
216 Interlocutoria SCNHC 509-2014 de 16 de febrero de 2015.
217 Interlocutoria SCNHC 33-2019, de 06 de marzo de 2019; SCNSHC 379-2000, de 20 de marzo de
2002; Sentencia SCNSHC 323-2012, de 10 de julio de 2015.
218 SCNSHC 66-2010 , de 18 de agosto de 2010; Interlocutoria SCNHC 410-2018 de 03 de mayo de
2019.
302
219 SCNSHC 155-2012, de 02 de octubre de 2013; SCNSHC 19-2013, de 27 de noviembre de 2013; SC-
NSHC 119-2014, de 27 de mayo de 2016.
220 InterlocutoriaSCNHC 21-H-95, de 08 de enero de 1996; interlocutoria HSCNC 41-2010, de 18 de
marzo de 2010 e interlocutoria SCNHC 141-2003, de 22 de enero de 2004.
221 SCNSHC 226-2015, de 03 de octubre de 2016; SCNSHC 115-2006, de 18 de junio de 2007; SCNSHC
90-2003, de 05 de marzo de 2004.
222 Art. 42 LPC.
223 Art. 41 LPC.
224 Gimeno Sendra señala, que la solicitud de habeas corpus tiene singular relevancia para los efectos
del éxito de la pretensión del habeas corpus, si se detalla minuciosamente el motivo concreto por
el que se solicita el habeas corpus, ya que de la exposición fáctica de tales motivos, depende la
tipicidad de la detención o restricción de la libertad o en definitiva la fundabilidad del propio acto
de iniciación. Cfr. Gimeno Sendra, V., El proceso de Habeas Corpus, Tecnos, Madrid, 1985, p. 95
225 SCNHC 167-2019, de 19 agosto 2019.
226 “Se llama intimación a una comunicación hecha como consecuencia de un mandato judicial que
debe cumplir la persona requerida: acto u omisión. Véscovi, E. Teoría General del Proceso; Temis,
Bogotá, 1994; p. 279.
227 Art. 46 LPC.
228 Interlocutoria SCNHC 167-2019, de 19 de agosto de 2019.
229 Arts. 66- 70 LPC.
230 Arts. 247.2 Cn. y 86 y 72.2 LPC.
303
NORMAS CONSTITUCIONALES PROCESALES
EN LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL
NORMAS CONSTITUCIONALES PROCESALES
EN LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL*
Aldo Enrique Cáder Camilot**
I. INTRODUCCIÓN
La Constitución es la forma de organización política que, a partir de la sobe-

ranía popular y mediante la consagración de los derechos fundamentales de las
personas, y la distribución y control del poder, dispone la estructura básica y las
condiciones esenciales para el ejercicio democrático del poder.
Este concepto justifica el carácter normativo de la Constitución (Cn), es decir,

el que la Constitución sea una verdadera norma jurídica vinculante y de aplicación
directa; además, que sea la norma suprema del ordenamiento entero. Como es
sabido, la concepción normativa de la Constitución se opone a la idea de Constitu-
ción Política, según la cual se concibe a ésta, más que como norma, como un acto
de decisión política.
Entonces, concebida la Constitución como norma jurídica, es necesario esta-

blecer sus caracteres frente a otras normas de derecho: supremacía, rigidez acen-
tuada, carácter abierto y concentrado, diversa tipología, y protección reforzada.
(a) Supremacía: este carácter de la Constitución puede observarse desde dis-

tintos puntos de vista. Así, una disposición perteneciente al ordenamiento
jurídico salvadoreño es constitucional si ha sido producida de acuerdo con
lo establecido por las normas constitucionales sobre producción jurídica
de ese sistema (órganos competentes, procedimiento, ámbitos materiales
de la competencia normativa, etc.); en otras palabras, una norma es váli-
da si ha sido creada conforme a las reglas sobre producción jurídica que
se encuentran señaladas en la norma de rango superior: La Constitución.
En relación, tenemos que la Constitución tiene una doble fuerza norma-
tiva: activa y pasiva. La fuerza activa es la capacidad de intervenir en el
ordenamiento jurídico creando derecho o modificando el ya existente; y
* Este artículo ha sido posible gracias a la valiosa colaboración del letrado de la Sala de lo Constitu-
cional de la Corte Suprema de Justicia, Mtro. Leo Benavides Salamanca, así como al apoyo del
Centro de Documentación Judicial de la Corte Suprema de Justicia.
** Licenciado en Ciencias Jurídicas por la Universidad Centroamericana (UCA). Abogado y notario de
la República. Actual magistrado de la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de
El Salvador. Profesor titular de la materia Derecho Procesal Civil en la Escuela Superior de Econo-
mía y Negocios (ESEN). Ex letrado y secretario de dicha Sala, y ex Intendente de Investigaciones
de la Superintendencia de Competencia.
la pasiva es la resistencia frente a modificaciones provenientes de dispo-

siciones inferiores: la Constitución no puede ser alterada, modificada o
derogada por normas secundarias o terciarias.
Debido a lo anterior, la fuerza normativa de las disposiciones superiores,
esto es, de las constitucionales, es más fuerte que la de las normas inferio-
res: la Constitución ocupa el máximo rango en la estructura jerarquizada
del ordenamiento y goza de la mayor fuerza normativa, activa o pasi-
va. Además, en cuanto al contenido, la Constitución como expresión del
consenso de la comunidad, provee al ordenamiento jurídico de unidad y
coherencia.
Por último, de la supremacía de la Constitución se deriva su carácter vincu-
lante para todas las personas y para los Poderes Públicos constituidos y la
consiguiente invalidez de aquellas disposiciones y actos de autoridad que
la contraríen. Esta vinculación es directa y no se encuentra supeditada a
la emisión de normas infraconstitucionales.
(b) Rigidez acentuada: Todas las normas tienen cierta rigidez para su modifi-
cación, pero en el caso de la Constitución esta dificultad es todavía mayor
ya que implica la modificación de la decisión del poder constituyente so-
bre el modelo del régimen político. Los procedimientos de reforma cons-
titucional presentan en derecho comparado una gran variedad, desde el
órgano que participa hasta la forma de en que se realiza.
La finalidad de la rigidez en la Constitución salvadoreña es evitar que los
elementos normativos consensuados y expresados en la Constitución no
queden a disposición de mayorías parlamentarias coyunturales; reflexio-
nar y discutir la reforma; y que el pueblo tenga la oportunidad de pro-
nunciarse al menos por medio de la decisión sobre la configuración de la
nueva Asamblea Legislativa que habrá de ratificar la reforma1.
(c) Carácter abierto y concentrado de sus normas: Una Constitución, por su
propia naturaleza, no puede regular con exactitud y precisión todos los de-
talles del ordenamiento jurídico en que se inserta, solo –en la mayoría de
ámbitos– da las grandes pautas para su posterior regulación; además, den-
tro de sus normas utiliza términos jurídicos indeterminados para dar paso a
las normas sub-constitucionales producida por sus intérpretes máximos.
En nuestra Constitución, la regulación de algunos aspectos –orden econó-
mico, relaciones internacionales del Estado Salvadoreño con otros Estados
y organismos internacionales, los derechos y garantías fundamentales– se
hace de forma incompleta ya que, como se expuso, la Constitución solo
los perfila normativamente en sus líneas básicas, dejando que los mismos
sean precisados por la práctica de los órganos políticos y la jurisdicción
constitucional como mecanismos de cierre.
Además, también nuestra Constitución hace uso de cláusulas generales y
conceptos jurídicos indeterminados (“orden público”, “pronta y cumplida
308
Normas constitucionales procesales en la jurisprudencia constitucional
justicia”, “conservación y defensa”, “interés social”, “seguridad jurídica”,

etc.), a fin de favorecer la adaptación de la Constitución a los cambios de
la realidad normada.
Las anteriores características si bien pueden dar lugar a equívocos al tratar
de legitimar, desde la Constitución, actuaciones abusivas de los poderes
públicos, o bien al atribuir cualquier significado a los conceptos jurídicos
indeterminados, aquéllos son contrarrestados por los mecanismos de
defensa de la Constitución, especialmente al llenar de contenido las dis-
posiciones de ésta (contenido esencial) y mediante las interpretaciones
eminentemente técnicas que haga la Sala de lo Constitucional sobre el
sentido actual y concreto de una norma constitucional.
(d) Protección reforzada: La primera protección de la Constitución surge de sí
misma mediante la limitación del poder político: contrapesos entre los po-
deres, delimitación de competencias, asignación de tareas estatales, etc.
En un segundo plano, cabe hablar de una protección institucionalizada:
Difusa: a cargo de los funcionarios administrativos y tribunales del Órga-
no Judicial al momento de emitir sus actos o resoluciones de cualquier
naturaleza (arts. 235 y 185 Cn).
Concentrada: a cargo de la Sala de lo Constitucional (art. 174 inc. 1° Cn.)
a través de los procesos que tiene por finalidad la protección de los dere-
chos constitucionales e, incluso, la del resto de normas de la Constitución.
(e) Diversa tipología: A diferencia de las demás normas del ordenamiento ju-
rídico, la Constitución contiene una diversidad de disposiciones que pue-
den clasificarse así:
• Valores constitucionales: son opciones ético-sociales básicas que de-
ben presidir el orden político, jurídico, económico y cultural de un
Estado. Ejemplos: Preámbulo, dignidad, justicia, seguridad, bien co-
mún, igualdad y libertad.
• Normas estructuradoras del Estado: señalan las características esen-
ciales del Estado salvadoreño. Ejemplos: artículos 83 y 85 Cn.
• Derechos fundamentales: categorías subjetivas integrantes de la esfe-
ra jurídica de las personas. Ejemplos: artículos 2 a 82 Cn.
• Garantías constitucionales: medios de defensa de la Constitución
para asegurar el cumplimiento y efectividad de los derechos funda-
mentales. Ejemplos: artículo 247 de la Constitución.
• Principios constitucionales: ideas básicas para la articulación de las
instituciones que integran el ordenamiento jurídico y que rigen en
tres ámbitos: político (separación de poderes), jurídico (unidad del
ordenamiento) y económico (libertad económica e interés social).
• Normas de reparto de atribuciones y competencias: la llamada parte
orgánica de la Constitución. Ejemplo, su Título VI.
• Normas de sistemática constitucional: como las que establecen el ran-
go de la Constitución, la alternabilidad de contenido, el procedimien-
309
to de reforma, la responsabilidad de funcionarios. Ejemplos: artículos

135, 246 y Título VIII de la Cn.
Entonces, dentro de un ordenamiento jurídico como el salvadoreño, subya-

cen, al hablar de la Constitución como norma, una serie de consecuencias que vale
la pena mencionar aunque sea brevemente.
La primera, que la Constitución es el contexto necesario de todas las demás

normas a efecto de su interpretación y aplicación; la segunda, que el carácter nor-
mativo de la Constitución impone su prevalencia en la interpretación declarativa y
en la integrativa; la tercera, que la interpretación conforme a la Constitución lleva
una prohibición implícita: cualquier construcción interpretativa no puede ser con-
tradictoria a los valores constitucionales; cuarta, que las normas constitucionales
son normas dominantes; y quinta, que se le otorga valor preeminente a la jurispru-
dencia de la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia.
Dicho todo lo anterior, en el presente artículo nos detendremos a analizar

una parte importante de las normas constitucionales que contienen derechos fun-
damentales: normas con contenido procesal, es decir, disposiciones de la Consti-
tución que contienen derechos fundamentales relacionados directamente con los
procesos y procedimientos jurisdiccionales. Lo que un sector de la doctrina tam-
bién ha denominado “derechos constitucionales procesales”.
II. NORMAS CONSTITUCIONALES PROCESALES.

ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL
El catálogo de derechos constitucionales de naturaleza procesal, integrantes

de la esfera jurídica de la persona, sean esos derechos expresos o tácticos, es muy
amplio; por ello, hemos seleccionado para análisis –a partir de la jurisprudencia de
la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia– los que forman parte
del grupo de derechos de esta naturaleza que han tenido un desarrollo jurispru-
dencial más prolijo, y que pueden aplicarse claramente a los procesos y procedi-
mientos jurisdiccionales.
Esta selección –y su orden de análisis– no implica mayor relevancia o impor-

tancia respecto de otras normas no comentadas, puesto que todos los derechos
fundamentales (materiales o procesales) tienen igual valor y rango.
1. Derecho a la protección
Nuestra Constitución, acertadamente, desde su segundo artículo2 establece

una serie de derechos individuales consagrados a favor de la persona, es decir, re-
310
conoce un catálogo de derechos –abierto y no cerrado– como fundamentales para

la existencia humana e integrantes de la esfera jurídica de las personas.
En efecto, la Constitución, a partir de este artículo, positiva una serie de dere-

chos (o categorías jurídicas subjetivas) de la persona que considera fundamentales
para la existencia humana digna, en libertad e igualdad, y que integran su esfera
jurídica.
Ahora bien, para los derechos constitucionales no se reduzcan a un recono-

cimiento abstracto y tengan posibilidades de eficacia, es también imperioso el re-
conocimiento en el ámbito supremo de un derecho que posibilite su realización
efectiva y pronta.
En virtud de ello, nuestra Constitución también consagró en dicho artículo el

derecho a la protección de las categorías jurídicas subjetivas establecidas en favor de
toda persona, es decir, un derecho de protección en la conservación y defensa del
catálogo de derechos a que se ha hecho referencia en el párrafo anterior3. Entonces,
corresponde comentar ambas formas de protección: la conservación y la defensa.
A) El derecho a la protección en la “conservación”
La conservación de los derechos que reconoce la Constitución es, en efecto,

una forma de protección de los mismos en los términos de su artículo 2 que im-
plica, como su propio nombre lo sugiere, el establecimiento de acciones o meca-
nismos para evitar que los derechos constitucionales sean vulnerados o, en última
instancia, extraídos inconstitucionalmente de la esfera jurídica de cada persona.
Esta primera modalidad de protección incorpora, pues, un derecho a que el

Estado salvadoreño prevenga razonablemente las posibles violaciones a los demás
derechos materiales, de tal suerte que estando éstos ya incorporados en la esfera
jurídica de cada cual, no sean extraídos de la misma en una forma no autorizada
por la Constitución.
Ahora bien, hay que aclarar, en este punto, que la conservación de un dere-
cho puede perfectamente lograrse a través de vías administrativos o “no jurisdic-
cionales”, como son las acciones estatales que la doctrina constitucional cataloga
de “previsionales”, encaminadas a evitar, impedir o cautelar posibles violaciones
a derechos constitucionales de una forma no autorizada por la Constitución; sin
embargo, también la protección en la conservación puede obtenerse a través de
mecanismos jurisdiccionales, ya que la amenaza de privación o limitación de un
derecho es algo que también compete, por ejemplo, al órgano estatal encargado
de “juzgar y hacer ejecutar lo juzgado.
311
B) El derecho a la protección en la “defensa”
Si no obstante la anterior modalidad se da una violación de derechos consti-

tucionales, entrará en juego la protección en la defensa de los mismos. Esta pro-
tección implica –en términos generales– la creación de mecanismos idóneos para
la reacción mediata o inmediata de la persona ante violaciones a categorías sub-
jetivas integrantes de su esfera jurídica. Al igual que en el punto anterior, esta
defensa o reacción ante la violación puede darse tanto en sede jurisdiccional como
en sede no jurisdiccional.
La defensa no jurisdiccional está relacionada con todas aquellas vías o ins-

tancias establecidas en entes no jurisdiccionales pero capaces de solucionar –de
algún modo– controversias con relevancia jurídica. En nuestro país, algunas vías de
defensa no jurisdiccional son el Tribunal de Apelaciones de los Impuestos Internos
y la Dirección de Protección al Consumidor del Ministerio de Economía, así como
también la Procuraduría para la Defensa de los Derechos Humanos.
La defensa jurisdiccional permite reclamar, por ejemplo, ante el Órgano Ju-

dicial –válidamente y mediante pretensión procesal– frente a actos particulares
y estatales que atenten contra los derechos que reconoce la Constitución4; es
decir, que esta modalidad de defensa reconoce de manera expresa la posibilidad
que tiene toda persona de acudir al órgano o institución estatal competente
para plantearle cualquier vulneración inconstitucional a sus derechos, a través
del instrumento heterocompositivo diseñado constitucionalmente para tal fina-
lidad: el proceso jurisdiccional en todas sus instancias y en todos sus grados de
conocimiento.
En tal sentido, el proceso jurisdiccional, como realizador de los derechos cons-

titucionales procesales5 y demás derechos materiales, es el instrumento de que se
vale el Estado para satisfacer las pretensiones de los particulares en cumplimiento
de su función de administrar justicia; o, desde otra perspectiva –la de los sujetos
pasivos de dichas pretensiones–, dicho proceso es el instrumento a través del cual
se puede, cuando se realice adecuado a la Constitución, privar a una persona de
algún o algunos de los derechos consagrados en su favor.
Ahora bien, abstracción hecha de su finalidad, puede perfectamente decirse

que el derecho a la protección en la defensa jurisdiccional viene a reconocer de
manera expresa la acción que tiene todo ciudadano de acudir al órgano estatal
competente para plantearle, vía pretensión procesal o procedimental, cualquier
vulneración inconstitucional en la conservación, defensa, mantenimiento y titula-
ridad de sus derechos.
312
Y es que, en efecto, tal disposición constitucional obliga al Estado salvadoreño

a dar protección jurisdiccional integral a todos sus miembros, frente a actos arbi-
trarios e ilegales que afecten la esfera jurídica de los mismos.
En el amparo 440-2005, sentencia de 29/II/2008, la Sala de lo Constitucional

sostuvo, en relación con la protección prescrita en el artículo 2 de la Cn (conser-
vación y defensa), que el principal obligado (sujeto pasivo) es el Estado, pero sin
llegar a establecer que se tratara de un verdadero derecho.
En la inconstitucionalidad 64-2006Ac, sentencia de 11/VII/2008, se consideró

que se trataba de un verdadero derecho de protección, instaurado “con la finali-
dad de darle vida a todas las categorías jurídicas subjetivas integrantes de la esfera
jurídica del individuo”, pero sin dar mayores detalles de su contenido.
A partir de la inconstitucionalidad 102-2007, sentencia de 25/VI/2009, la Sala

comenzó a dotar de contenido a este derecho, estableciendo, entre otros aspec-
tos, que la conservación implica el establecimiento de acciones o mecanismos ten-
dentes a evitar violaciones de derechos, y que la defensa implica la creación de
mecanismos idóneos para reaccione ante dichas violaciones. Posteriormente, en
la inconstitucionalidad 23.2003AC, sentencia de 18/XII/2009, se profundizó más
estableciendo que la conservación y defensa podía darse en sede jurisdiccional y
no jurisdiccional.
Finalmente, en la inconstitucionalidad 40-2009AC, sentencia de 12/XI/2010,

se profundiza sobre la protección en la defensa jurisdiccional, señalando que se
manifiesta a través de cuatro grandes rubros: a. el acceso a la jurisdicción; b. el
proceso constitucionalmente configurado; c. el derecho a una resolución de fondo
motivada y congruente; y d. el derecho a la ejecución de las resoluciones. Entonces,
a la fecha, pudiera decirse que esta jurisprudencia es la imperante.
2. Seguridad jurídica
En el presente caso, el punto de partida es el artículo 2 de la Cn, que establece

el derecho general a la “seguridad”. Sin embargo, la jurisprudencia constitucional
ha señalado desde los años noventa que dicho derecho tiene dos dimensiones: la
seguridad material y la seguridad jurídica6.
La seguridad jurídica implica, básicamente, y desde un punto de vista proce-

sal, que todo ciudadano debe tener, entre otras cosas, certeza de las reglas del jue-
go dentro de un proceso jurisdiccional, sea que aparezca en posición activa (actor
o demandante) o en posición pasiva (demandado o investigado).
313
Según el informe único de la Comisión de Estudio del Proyecto de Constitución

-presentado al pleno constituyente en el Palacio Legislativo, San Salvador, 22-VII-
83- “El artículo 2 del proyecto consigna que toda persona tiene derecho a la vida,
la libertad, la seguridad, el trabajo, la propiedad y posesión y a ser protegido en la
conservación y defensa de los mismos. Este mismo concepto con similar redacción
estaba comprendido en el artículo 163 de la Constitución de 1962”.
La comisión, pues, agregó el derecho a la seguridad: “Este concepto de seguri-

dad aquí incluido es, en opinión de la comisión, algo más que un concepto de segu-
ridad material. No se trata únicamente del derecho que puede tener una persona
a que se le garantice estar libre o exenta de todo peligro, daño o riesgo, que ile-
gítimamente amenace sus derechos sino también se trata de la seguridad jurídica
como concepto inmaterial. Es la certeza del imperio de la ley, en el sentido de que
el Estado protegerá los derechos de las personas tal y como la ley los declara…”.
En efecto, la jurisprudencia constitucional ha señalado lo siguiente: “Teniendo

presente lo establecido en el informe único, y adecuando sus postulados a la época
de la presente decisión, el derecho a la seguridad que reconoce la Constitución pre-
cisamente está referido, en primer término, a la certeza que tiene todo ciudadano
de que el Estado tomará todas las medidas necesarias para no sufrir ningún daño
personal o material; y, en segundo término, a la certeza de que las decisiones de
las autoridades públicas –sean instadas o de oficio- se adoptarán según el esquema
constitucional –material y procesal- de asignación de competencias y de informa-
ción de los respectivos procedimientos”7.
Y es que la seguridad jurídica, desde una perspectiva constitucional, es para la

jurisprudencia de principios de los años dos mil, “la condición resultante de la prede-
terminación, hecha por el ordenamiento jurídico, de los ámbitos de licitud e ilicitud
en la actuación de los individuos, lo que implica una garantía para los derechos fun-
damentales de la persona y una limitación a la arbitrariedad del poder público” 8.
Desde esa perspectiva, la Sala ha establecido en su jurisprudencia –sentencia

de amparo 642-99 Considerando IV, entre otras–, que por seguridad jurídica se
entiende la certeza que el individuo posee de que su situación jurídica no será mo-
dificada más que por procedimiento regulares y autoridades competentes, ambos
establecidos previamente.
Existen diversas manifestaciones de la seguridad jurídica, “…una de ellas es

justamente la prohibición de la arbitrariedad del poder público y más precisamen-
te de los funcionarios que lo ejercen; aquéllos se encuentran obligados a respetar
los límites que la ley prevé de manera permisiva para ellos, al momento de realizar
una actividad en el ejercicio de sus funciones. Un juzgador, está obligado a respe-
314
tar la ley y sobre todo la Constitución al momento de impartir justicia, ya que sus
límites de actuación están determinados por una y otra. Obviar el cumplimiento
de una norma o desviar su significado ocasiona de manera directa violación a la
Constitución, y con propiedad, a la seguridad jurídica. De tal forma, cuando la
normativa establece el procedimiento a diligenciarse, las situaciones que encajan
en su supuesto hipotético o bien la consecuencia a aplicar al caso concreto, las au-
toridades deben cumplir con lo dispuesto previamente en el ordenamiento, pues
de lo contrario se produce una afectación a la seguridad jurídica del procesado”9.
Por otro lado, en la jurisprudencia constitucional de nuestro país se advierte

que la seguridad jurídica suele considerarse como principio y como derecho; asi-
mismo, dicha jurisprudencia constitucional lo ha tratado como valor. En el desarro-
llo jurisprudencia, pues, no ha habido una línea homogénea.
En efecto, en la sentencia de 15 de junio de 1999, amparo 74-98, consideran-

do III; y en la sentencia de 10 de junio de 2002, inconstitucionalidad 12-99 Ac, con-
siderando VII, se catalogó a la seguridad jurídica como principio. En la sentencia de
2 de marzo de 2009, amparo 438-2007, considerando II.1.d, se dijo que era un va-
lor, así como en la sentencia de 31 de julio de 2009, inconstitucionalidad 78-2006.
Por otro lado, también se le ha puesto la viñeta de derecho, por ejemplo, en

la sentencia de 21 de julio de 1998, amparo 62-97 [bis] Ac, considerando III; sen-
tencia de 21 de abril de 2007, amparo 633-2005, considerando III [en igual sentido,
sentencias de 3 de octubre de 2007, 16 de abril de 2008 y 2 de marzo de 2009,
amparos 159-2006, 56-2007 y 438-2007, respectivamente].
Posteriormente, la Sala de lo Constitucional efectuó un cambió expreso res-

pecto a la forma de entender el derecho a la seguridad jurídica, pues manifestó
que es posible colegirlo como un valor y un principio10.
Como consecuencia del anterior criterio, finalmente puede decirse que en la

actualidad son pocos los casos en los que se alega o sostiene una vulneración al
derecho a la seguridad jurídica. Generalmente las vulneraciones alegadas suelen
referirse al contenido de otros derechos más específicos, o se previene al deman-
dante que concrete la violación alegada. Sentencias donde se utiliza una versión
compacta de lo sostenido son, por ejemplo, las sentencias de 26-VIII-2011 y 31-VIII-
2011, amparos 548-2009 y 493-2009.
3. Igualdad procesal
Una vez constitucionalizado el derecho a la protección jurisdiccional (en la

conservación y defensa) a través del proceso, la igualdad, en su manifestación pro-
315
cesal, surge junto con una serie de derechos de índole estrictamente procesal y
procedimental que a la jurisprudencia le toca delimitarlos en contenido y alcance.
Consecuentemente, como manifestación del derecho a la protección juris-

diccional a través del proceso encontramos al derecho que se conoce como igual-
dad procesal o “derecho a la equivalencia de armas procesales”.
En efecto, este derecho puede entenderse incluido dentro del artículo 3 Cn,
cuando a la letra reza: “Todas las personas son iguales ante la ley...”; sin embargo,
en el ámbito procesal es más adecuado hablar de un derecho a la equivalencia de
armas procesales y no un derecho a la igualdad de armas procesales, ya que la
obvia diferencia posicional de las partes dentro de un proceso no permite afirmar
que haya una igualdad pura –por ejemplo- de defensa y de audiencia, sino más
bien una equivalencia: la contestación a la demanda es el medio equivalente a la
presentación de la demanda, más no serán actos procesales idénticos o iguales en
su sustancia.
Ahora bien, este derecho a la equivalencia de armas procesales, en cuanto a la

aportación de los hechos dentro de un proceso o procedimiento, puede afirmarse
–siempre desde un punto de vista constitucional– que tiene por objeto evitar una
situación de privilegio o supremacía de una de las partes, garantizando así la equi-
valencia efectiva de las posibilidades y cargas del actor y del demandado (acusador
e imputado) en la alegación y prueba de los hechos controvertidos para lograr la
plenitud del resultado probatorio.
Y este objeto se logra con la instauración de un derecho denominado “de-

recho a utilizar los medios de prueba pertinentes y conducentes”, el cual se en-
cuentra –por lógica– íntimamente ligado al derecho de defensa (art. 12 Cn.), en
la medida en que éste último no es realizable si se impide a una de las partes el
derecho a traer al proceso los medios demostrativos de sus propias pretensiones
o resistencias.
En la jurisprudencia de la Sala de lo Constitucional la igualdad procesal se

trata como principio o como derecho y, además, también suele denominarla como
“igualdad de armas”. Asimismo, como se dijo antes, ha sido ligada al derecho de
defensa, siendo una manifestación de este. Ahora bien, su contenido per se ha sido
el mismo desde sus inicios hasta la actualidad.
Sala de lo Constitucional ha establecido al respecto que el principio de igualdad

procesal postula que “en el proceso las partes deben conservar entre sí cierto equi-
librio procesal sin permitir ventajas procesales a una en perjuicio de la otra; de esa
manera si la ley concede a unas de las partes aportar pruebas o interponer recursos,
la misma oportunidad probatoria e impugnadora debe corresponder a la otra”11.
316
Mal podría hablarse de igualdad procesal “cuando una de las partes, para el
caso la demandada –demandante del presente amparo–, antes de estar vinculada
a un proceso concreto sabe que dentro del mismo no podrá apelar de ninguna
resolución que le perjudique, pero que su contraparte, en iguales circunstancias,
sí podría; mas, es de traer a cuenta que el proceso es de derecho público y, por
tanto, sus trámites y derechos constitucionales explícitos e implícitos en ellos no
pueden estar al libre albedrío de las partes, precisamente por la misma naturaleza
de aquél”12.
Vemos con insistencia en la jurisprudencia la necesaria igualdad de armas:

“Ahora bien, es claro que en el proceso concreto debe existir identidad de armas
entre los contendientes, esto es, que el juzgador o ente administrativo está obli-
gado a aplicar de manera igualitaria la ley procesal, garantizando a las partes,
dentro de sus respectivas posiciones, el equilibrio de sus derechos de defensa, sin
conceder un trato favorable a ninguna de ellas. El principio de contradicción ha de
verse complementado pues con el principio de igualdad en la actuación procesal,
porque no es suficiente que exista contradicción en el proceso, sino que para que
ésta sea efectiva, se hace necesario también que ambas partes procesales, cuenten
con los mismos medios ante el tribunal correspondiente, de exponer sus argumen-
taciones”13.
Señala también que la igualdad es inherente a la estructura del proceso, lo

informan y hacen que sea un proceso constitucionalmente configurado: “los prin-
cipios que informan al proceso, y entre ellos el principio de igualdad procesal, velan
por el debido proceso legal; así este principio postula que en el proceso las partes
deben conservar entre sí cierto equilibrio procesal sin permitir ventajas procesales
a una en perjuicio de la otra; de esa manera si la ley concede a unas de las partes
aportar pruebas o interponer recursos, la misma oportunidad probatoria e impug-
nadora debe corresponder a la otra”14.
Finalmente, la jurisprudencia señala que hay violación a la igualdad de armas

“…cuando dentro del proceso y sin fundamento alguno, se niega a una de las par-
tes ciertas posibilidades de alegación, prueba o impugnación, y que si se conceden
a la contraria; pudiéndose estimar en tal caso que la infracción es al art. 2 inc. 1° o
al 11 inc. 1º Cn, pues en ambos, de acuerdo con la jurisprudencia de esta sala, está
implícito el debido proceso”15.
4. Derecho de audiencia
Una de las normas procesales más famosas en los alegatos constitucionales de

los demandantes de procesos como el de amparo, así como en la jurisprudencia
constitucional, es la que contiene el reconocido derecho de audiencia, es decir, el
317
derecho a tener la posibilidad de manifestarse antes de que se emita alguna deci-

sión judicial (o administrativa) que afecte la esfera jurídica de un particular. Este
fundamental derecho está reconocido de forma expresa en el artículo 11Cn.
Inicialmente, se observa que jurisprudencialmente se estableció que en el cita-

do artículo 11 existía una “garantía de audiencia”, concepto omnicomprensivo del
debido proceso o proceso constitucionalmente configurado16.
De acuerdo a la Sala, dicha garantía es absoluta y no admite más excepciones

que las que la misma Constitución establece expresamente, “al facultar a un órga-
no del Estado a privar al gobernado de un derecho sin el requisito de previo juicio.
El de señalar que las garantías de audiencia, obliga a todos los órganos del Estado:
Legislativo, Ejecutivo, Judicial; ya que en su esencia, no solo responde a una pro-
tección al gobernado sino que obedece a razones de orden público. La circunstan-
cia que la ley secundaria no establezca para el caso concreto - procedimiento para
privar de un derecho a una persona, no es obstáculo para lo señalado, pues el art.
11 de nuestra Constitución es efectivo frente a las Leyes. Toda Ley que faculta para
privar el derecho, de establecer las causas para hacerlo y los procedimientos a se-
guir, a efecto de cumplir con la garantía constitucional; pues el incumplimiento a
esta garantía, viola la Constitución”17.
Posteriormente, la Sala de lo Constitucional consideró que en el artículo 11 de

la Constitución no se establece una “garantía de audiencia” (al estilo de la Consti-
tución de México), sino un “derecho de audiencia”.
En efecto, dicho tribunal ha sostenido que “El art. 11 Cn establece en su in-

ciso primero que ninguna persona puede ser privada del derecho a la vida, a la
libertad, a la propiedad y posesión, ni de cualquier otro de sus derechos sin ser
previamente oída y vencida en juicio con arreglo a las leyes; ni puede ser enjuiciada
dos veces por la misma causa. Esta disposición constitucional establece lo que se
conoce como derecho de audiencia -no es precisamente una garantía de audiencia
como, por imitación de legislación y jurisprudencia extranjera se le ha denomi-
nado comúnmente-, que se caracteriza, en primer lugar, por ser un derecho de
contenido procesal, instituido como protección efectiva de los demás derechos de
los gobernados, consagrados o no en la misma Constitución; y, en segundo lugar,
es un derecho relacionado indiscutiblemente con las restantes categorías jurídicas
subjetivas protegibles constitucionalmente, las cuales se verán violentadas siempre
y cuando estén dentro de las líneas fronterizas de las consecuencias jurídico-consti-
tucionales producidas por el irrespeto a dicha protección”18.
Luego, la sala ha manifestado en reiterada jurisprudencia el alcance, excepcio-

nes, contenido y sujetos obligados del derecho de audiencia.
318
En esencia, y siguiendo la sentencia de 22 de enero de 1998, amparo 21-R-96,

considerando III [en similar sentido, sentencia de 13 de octubre de 1998, amparo
150-97], en cuanto al alcance, se ha dicho que “el mismo debe apreciarse a partir
de su finalidad como categoría jurídico procesal; y, al respecto, debe tenerse en
cuenta que el mismo se concibió originalmente para garantizar la libertad como
concreción del individualismo, luego se extiende a la propiedad y posesión como
derechos constitucionales de máxima jerarquía en el régimen liberal, y en nuestro
sistema constitucional se hace extensivo a cualquier otro derecho”.
Sobre posibles excepciones se señala “No admite más excepciones que las que
la misma Constitución establece expresamente, al facultar a un órgano del Estado
a privar a un gobernado de un derecho sin el requisito de previo juicio”.
En cuanto al contendido, se indica que toda privación de derecho, para ser

válida constitucionalmente, “necesariamente debe ser precedida de proceso se-
guido conforme a ley. Al respecto, tal referencia a la ley no supone que cualquier
infracción procesal o procedimental suponga o implique per se violación constitu-
cional, pero sí exige que se respete el contenido esencial del derecho de audiencia.
Aspectos esenciales de dicho derecho, de modo genérico y sin carácter taxativo,
son: (a) que a la persona quien se pretende privar de alguno de sus derechos se le
siga un proceso -que no necesariamente es especial, sino aquel establecido para
cada caso por las disposiciones infraconstitucionales respectivas-; (b) que dicho
proceso se ventile ante entidades previamente establecidas; (c) que en el proceso
se observen las formalidades esenciales procesales o procedimentales; y (d) que la
decisión se dicte conforme a las leyes existentes con anterioridad al hecho que la
hubiere motivado”.
Sobre los obligados, la sentencia de 26 de mayo de 1998, amparo 24-R-95,

considerando III, señala que este derecho “obliga a todos los Órganos del Estado,
ya que, en esencia, no solo responde a una protección al gobernado, sino que
obedece a razones de orden público; razón por la cual, en principio, toda ley que
faculta privar de un derecho, debe establecer las causas para hacerlo y el proce-
dimiento a seguir, en el cual se posibilite la intervención del gobernado a efecto
que conozca los hechos que lo motivaron y tenga la posibilidad de desvirtuarlos. Y
cuando no se establece, es obligación de las autoridades hacer cumplir de manera
directa la Constitución; es decir, brindar –aún sin la regulación secundaria expresa–
la oportunidad real de defensa al gobernado, en cumplimiento de su artículo 11”.
Y es que hablar de Constitución, continúa el precedente citado, “…tiene senti-

do cuando se le concibe como un instrumento de limitación y control de los pode-
res estatales, pues solo si existe control de la actividad estatal puede la Constitución
desplegar su fuerza normativa y sólo si dicho control forma parte del concepto,
puede ser entendida como norma jurídica suprema y de aplicación inmediata”.

319
Excepcionalmente, la jurisprudencia ha considerado que el derecho de audien-

cia es una manifestación del derecho a la seguridad jurídica. Así, en la sentencia de
21 de julio de 1998, amparo 62-97 (bis) Ac, se manifestó lo siguiente [Consideran-
do III]: “En perspectiva con lo anterior, para el caso en concreto que se examina,
por seguridad jurídica debe entenderse: “la certeza que el individuo posee de que
su situación jurídica no será modificada más que por procedimientos regulares y
autoridades competentes, ambos establecidos previamente”. Desde este punto de
vista, resulta entonces válido inferir, que una de las manifestaciones de lo que im-
plica seguridad jurídica, es el derecho de audiencia”.
Algo importante que deben tener en cuenta los pretensores en sede constitu-
cional es que la jurisprudencia ha aclarado reiteradamente que con la vulneración
de un derecho material también debe invocarse el correspondiente derecho pro-
cesal lesionado, como puede ser el derecho de audiencia. Y es que no cualquier
violación procesal necesariamente implica una inobservancia al artículo 11 Cn19,
aunque es muy común que así sea.
Para finalizar este análisis, y en la misma línea argumentativa, la jurispruden-

cia ha reconocido que el derecho de audiencia, como derecho procesal, forma
parte del debido proceso20: El debido proceso “…se compone de un conjunto de
principios y derechos para la protección de la esfera jurídica de las personas. Entre
otros, cabe mencionar los siguientes: (i) con relación al juez: exclusividad, inde-
pendencia, imparcialidad, carácter natural, etc.; (ii) con relación a las partes: au-
diencia, defensa, igualdad, inocencia, etc.; (iii) con relación al proceso: legalidad,
publicidad, celeridad, única persecución, etc.21”. Sin embargo, cuando se reclame
por violaciones al debido proceso, hay que especificar cuál de los derechos que le
componen es el violado: sentencia de 23 de diciembre de 2003, amparo 800-2002,
considerando IV.
5. Derecho de defensa
En similar sentido al derecho constitucional procesal anterior, el derecho de

defensa forma parte del debido proceso e implica que previo a la privación de un
derecho se haya contado con la oportunidad de contradecir, de refutar, de aportar
medios probatorios en defensa de la postura procesal de que se trate.
Es un derecho íntimamente ligado al derecho de audiencia. Ésto se puede

ver de la siguiente forma: si hay audiencia, puede haber defensa; si hubo defensa,
es porque hubo audiencia. La relación y diferencia se retoma en la jurisprudencia
constitucional como se desarrollará.
Por medio del derecho de defensa puede una parte dentro de un proceso
aportar los medios de prueba pertinentes y conducentes, es decir, medios demos-
320
trativos de sus propias pretensiones o resistencias. Además, desde otro punto de

vista, implica el derecho a contar con una defensa técnica. Entonces, establecida
la existencia de derecho de defensa que permite aportar “prueba” en defensa o
resistencia, es necesario configurar su concepto y contenido, y ello lo ha hecho
cabalmente la jurisprudencia constitucional22.
En efecto, las decisiones de la Sala de lo Constitucional han señalado que el

derecho de defensa era parte integrante del debido proceso y así lo expresó: “…
el debido proceso se compone de un conjunto de principios y derechos para la
protección de la esfera jurídica de las personas. Entre otros, cabe mencionar los
siguientes: (i) con relación al juez: exclusividad, independencia, imparcialidad,
carácter natural, etc.; (ii) con relación a las partes: audiencia, defensa, igualdad,
inocencia, etc.; (iii) con relación al proceso: legalidad, publicidad, celeridad, única
persecución, etc.”23.
Ahora bien, como se manifestó al inicio, a pesar de que la jurisprudencia le

daba contenido propio al derecho de defensa, lo entendía indisolublemente re-
lacionado con el derecho de audiencia, a tal punto que se consideraba que una
vulneración de la defensa era una lesión del derecho de audiencia. También se
expresaba que algunos contenidos del derecho de defensa eran manifestaciones
del derecho de audiencia24.
Luego, la jurisprudencia trata de diferenciar un poco al derecho de defensa

del derecho de audiencia. En efecto, en la sentencia de 25 de junio de 2009, incons-
titucionalidad 102-2007, se definió el derecho de defensa, con el fin de separarlo
del núcleo de la audiencia.
En esencia, a partir de la cita de autores procesalistas y de jurisprudencia com-

parada, se dijo que “… en nuestro ordenamiento constitucional y de acuerdo con
la jurisprudencia de esta sala, el derecho de defensa es una manifestación del de-
recho de audiencia y, por ende, del debido proceso, que consiste en la facultad de
cada una de las partes de expresarse formalmente en el proceso, a fin de defender
sus posiciones y refutar los argumentos de su contraparte, que constituyen la base
de su pretensión o resistencia. La defensa comprende, entonces, todo medio de
oposición a los argumentos fácticos y jurídicos de la respectiva contraparte. Su vio-
lación, en concordancia con la jurisprudencia de esta sala, lo es tanto en relación
con el art. 2 inc. 1.° como con el 11 inc. 1.° Cn (sentencia de 15-II-2002, Inc. 9-97,
considerando V 1 A; sentencia de 22-XII-2004, Inc. 8-2003, considerando VI)”.
No obstante, se aprecia que no existe una clara separación, pues se reafirma

que el derecho de defensa es una manifestación del derecho de audiencia, es decir,
no le reconoce carácter autónomo.

321
Por otro lado, se observa de la jurisprudencia constitucional que el derecho de

defensa tiene 2 vertientes: material y técnica. La primera es la que se ha descrito
en las líneas anteriores. Sobre la segunda, la Sala ha dicho que la defensa técnica es
un “… derecho fundamental [que] no solo ha sido circunscrito por el constituyente
al proceso penal, situación que conduce a que se intensifiquen las garantías conte-
nidas en el debido proceso puesto que se trata de dotar al ciudadano de las herra-
mientas que requiera para colocarse en una situación de equilibrio efectivo ante
el ejercicio del poder punitivo del Estado y evitar cualquier clase de indefensión”25.
Finalmente, pareciera que en la actualidad el derecho de defensa se considera

que es autónomo del derecho de audiencia, y aunque suelen establecerse juntos
en las sentencias, se entiende que están relacionados como manifestaciones del
proceso constitucionalmente configurado.
En efecto, la jurisprudencia señala que “en la sentencia de 11 de febrero de

2011, amparo 415-2009, se expresó que el derecho de audiencia (art. 11 inc. 1.°
de la Cn) posibilita la protección de los derechos subjetivos de los que es titular la
persona, en el sentido de que las autoridades están obligadas a seguir, de confor-
midad con lo previsto en la ley de la materia o, en su ausencia, en aplicación directa
de la disposición constitucional citada, un proceso en el que se brinde a las partes
la oportunidad de conocer las respectivas posturas y de contradecirlas, previo a
que se provea un acto que cause un perjuicio a alguna de ellas”26.
Así, “… el derecho de defensa (art. 2 inc. 1.° de la Cn) está íntimamente vin-
culado con el derecho de audiencia, puesto que es en el proceso donde los inter-
vinientes tienen la posibilidad de exponer sus razonamientos y de oponerse a su
contraparte en forma plena y amplia. Para que lo anterior sea posible, es necesa-
rio hacer saber al sujeto contra quien se inicia dicho proceso la infracción que se
le reprocha y facilitarle los medios necesarios para que ejerza su defensa. De ahí
que existe vulneración de estos derechos fundamentales por la inexistencia de un
proceso en el que se tenga la oportunidad de conocer y de oponerse a lo que se
reclama o por el incumplimiento de las formalidades esenciales establecidas en las
leyes que desarrollan estos derechos”27.
6. Presunción de inocencia
Toda persona en situación de pasividad dentro de un proceso o procedimien-

to se presume inocente mientras no obtenga una sentencia en su contra, y ello es
así independientemente de los juicios mediáticos o paralelos que existen hoy día
en las redes sociales28.
Sobre esta norma constitucional procesal, la jurisprudencia de la Sala de lo

Constitucional ha sido consistente en su tratamiento, es decir, su contenido esen-
322
cial se ha mantenido prácticamente invariable en el tiempo, aunque ha ampliado

su ámbito de aplicación.
En efecto, si bien del contenido del art. 12 de la Constitución parece concluirse

que solo es aplicable en materia penal, mediante una interpretación extensiva se
ha considerado que también es aplicable a cualquier otra materia judicial, incluso
la administrativa29. Y es que la presunción de inocencia es parte de la protección
jurisdiccional y no jurisdiccional de los derechos fundamentales.
Por ejemplo, se ha sostenido que la Sala “… tiene la plena convicción que la

garantía básica de la presunción de inocencia es plenamente aplicable –entiénda-
se de obligatoria observancia– en el campo de las infracciones administrativas. La
anterior acotación significa la actualización de la norma fundamental…”30.
La idea expuesta significa, en consecuencia, que el vocablo “delito” consig-

nado en el artículo 12 inciso primero de la Constitución debe entenderse “no en
sentido estricto”, sino como “indicativo de un ilícito o injusto típico, ésto es, con-
ducta humana que en virtud de mandato legal se hace reprochable a efecto de
su sanción; incluyéndose en este concepto a las infracciones administrativas, y es-
pecíficamente las tributarias. Esta equiparación –que no puede hacerse más que
por el rasero de la teoría general del delito– implica que los principios del derecho
administrativo sancionatorio son los que se sistematizan en el derecho penal de
aplicación judicial, en la medida necesaria para preservar los valores esenciales que
se encuentran en la base del precepto”31.
En el mismo sentido, se ha considerado a la presunción de inocencia en el

proceso de hábeas corpus, pues se ha afirmado que ella “… no es exclusiva en
materia penal, sino debe interpretarse y aplicarse extensiva y ampliamente, para el
caso esta sala ha reconocido que es aplicable a infracciones administrativas, ya que
está incorporada a un sistema de valores propios del Estado de Derecho, además
la Comisión Interamericana de Derechos Humanos no obstante que la Conven-
ción Americana Sobre Derechos Humanos lo concibe como propio de los procesos
penales, ha condenado la violación de la presunción de inocencia en los procesos
administrativos (informe anual 1984/85)”32.
También la jurisprudencia ha dicho reiteradamente que es un derecho funda-

mental que “… vincula a todos los jueces y tribunales a su protección efectiva, la
que será siempre válida hasta que no se haya demostrado la verdad de la imputa-
ción mediante la sentencia condenatoria. En ese sentido, las personas sometidas a
la medida cautelar de la detención provisional, en tanto no declaradas culpables,
son consideradas inocentes y su situación de privación de libertad debe de ser en
lo posible, compatible con el estado procesal de inocencia inherente al estado pro-
cesal en que se encuentre”33.
323
Aunado a lo anterior, en la sentencia de 1-IV-2004, pronunciada en el proceso

de Inconstitucionalidad 52-2003, se acotó que la consagración constitucional de la
presunción de inocencia implica la traslación de la carga de la prueba de la culpa-
bilidad de un imputado hacia el acusador, es decir, no corresponde a la persona a
quien se le imputa la comisión de un delito demostrar o probar las justificaciones
de su conducta; sino que, por el contrario, éste se considera inocente y, por tanto,
corresponde al acusador establecer los elementos con los cuales se verifica la im-
putación.
En definitiva, el derecho a la presunción de inocencia –en globo– exige que

la persona imputada sea tratada en general como inocente, es decir, libre, de ma-
nera que las restricciones excepcionales de ese estado de libertad únicamente son
admisibles dentro de los estrictos márgenes de tiempo que permite el legislador:
sentencia de 12 de diciembre de 2018, habeas corpus 374-2016, considerando II.
7. Derecho de petición
Históricamente, este derecho general de petición se ha entendido incorpora-

do en el artículo 18 Cn, con exclusión de la queja que se dirige a los tribunales –de-
recho de acción–, que, como se ha dicho en el análisis del derecho a la protección,
se encuentra prescrito en el artículo 2 Cn. Además, se ha conocido también como
derecho de petición y respuesta; sin embargo, lo segundo es consecuencia de lo
primero, por lo que basta con decir que en el citado 18 Cn existe una norma de
contenido procesal y procedimental referida al “derecho de petición”.
Sobre el derecho de petición, la jurisprudencia de la Sala de lo Constitucional

ha sido consistente en su tratamiento, es decir, su contenido o núcleo esencial se ha
mantenido prácticamente invariable en el tiempo, aunque se han realizado ciertas
precisiones en algunos de sus componentes, como por ejemplo lo relacionado al
sujeto activo y pasivo, y al plazo razonable para emitir una respuesta de parte de
este último sujeto.
En efecto, la Sala ha manifestado que nuestra Constitución “…no hace refe-

rencia alguna en cuanto a la titularidad de la garantía de petición; por lo que cabe
concluir que toda persona sea nacional o extranjero, persona natural o jurídica,
está legitimada activamente para ejercer este derecho”34.
Del sujeto pasivo, la jurisprudencia ha manifestado lo siguiente: “La libertad

de petición puede ejercerse ante cualquiera de los tres Órganos fundamentales del
Estado; Ejecutivo, Legislativo y Judicial y demás autoridades estatales, pues el texto
constitucional establece que el destinatario de la misma puede serlo cualquiera de
las áutoridades legalmente establecidas´”.
324
Sobre el contenido u objeto de este derecho, la Sala manifiesta que el consti-

tuyente no ha fijado expresamente tales elementos, por lo que es viable entender
que la petición puede estar referida a asuntos “de interés particular o general”.
Sobre su ejercicio, nuestra Carta Magna señala la forma de ejercer el derecho

constitucional en análisis: toda petición debe formularse por escrito y de manera
decorosa, o sea respetuosamente, aunque pueden haber otros requisitos legales
constitucionalmente viables35.
En cuanto a la respuesta, el derecho de petición implica una obligación, “…

la de los funcionarios estatales a responder o contestar las solicitudes que se les
eleven, pues todo gobierno está instituido para servir a la comunidad. Es necesario
señalar, que dicha contestación no puede limitarse a dar constancia de haberse
recibido la petición sino que la autoridad correspondiente debe analizar el conteni-
do de la misma y resolverla conforme a las facultades jurídicamente conferidas”36.
La respuesta que se brinde no necesariamente será favorable, basta con que

sea satisfactoria constitucional y procesalmente hablando, es decir, oportuna, con-
gruente y motivada. Al respecto, la Sala ha dicho claramente que tal respuesta no
implica que “…deba ser favorable a las pretensiones del gobernando, solamente la
de obtener una pronta respuesta”, congruente, puesto que “…resulta igualmente
violatorio de la garantía constitucional de petición si la respuesta producida por la
autoridad es incongruente respecto a lo requerido”37.
Sobre el plazo de respuesta, la Constitución no indica nada, pero la Sala ha

manifestado que depende de cada en caso en particular, siempre tomando en
consideración la naturaleza de lo pedido, es decir, que el tiempo transcurrido, para
que no sea contrario a la Constitución, tiene que estar acorde, ser proporcional,
con el contenido (alcances, complejidad, atipicidad, etc.) de lo solicitado. Si no hay
plazo legal, el sujeto pasivo debe tomar en cuenta lo señalado en este párrafo38. Y
es imperioso que se haga saber lo resuelto por los medios idóneos.
Para evaluar tal proporcionalidad, la Sala señala, en la sentencia de 11 de mar-

zo de 2011, amparo 780-2008, Considerando V.3.B, lo siguiente: “…para determi-
nar la irrazonabilidad o no de la duración del plazo para proporcionar respuesta a
lo pretendido por los interesados, se requiere una concreción y apreciación de las
circunstancias del caso en concreto atendiendo a criterios objetivos, como pueden
serlo: i) La actitud de la autoridad requerida, en tanto que deberá determinarse si
las dilaciones o falta de respuesta son producto de su inactividad que, sin causa de
justificación alguna, dejó transcurrir el tiempo sin emitir una resolución de fondo,
u omitió adoptar medidas adecuadas para satisfacer lo solicitado; y ii) la compleji-
dad del asunto, tanto fáctica como jurídica”.
325
A partir de la sentencia de 14 de noviembre de 2012, amparo 648-2011, Con-

siderando IV.1.B, la Sala incorporó un tercer criterio objetivo para analizar la razo-
nabilidad o no del plazo en que son emitidas las respuestas de las autoridades, los
cuales se mantiene hasta la fecha.
En el citado precedente textualmente se dijo: “En virtud de lo anterior, para

determinar la irrazonabilidad o no de la duración del plazo para resolver lo preten-
dido por los interesados se requiere una concreción y apreciación de las circuns-
tancias del caso en concreto atendiendo a criterios objetivos, como pueden serlo:
i) la actitud de la autoridad requerida, en tanto que deberá determinarse si las
dilaciones son producto de su inactividad que, sin causa de justificación alguna,
dejó transcurrir el tiempo sin emitir una decisión de fondo, u omitió adoptar me-
didas adecuadas para satisfacer lo solicitado; ii) la complejidad del asunto, tanto
fáctica como jurídica; y iii) la actitud de las partes en el proceso o procedimiento
respectivo”.
En síntesis, el sujeto pasivo satisface este derecho constitucional39 al responder

la petición en el sentido que considere procedente, pero con estricta observancia
a lo preceptuado en la Constitución y jurisprudencia constitucional. Además, se
concluye que dicho derecho “…puede ser ejercido por cualquier habitante de la
República, sea nacional o extranjero, persona natural o jurídica; ante cualquiera
de las autoridades legalmente instituidas, las que tienen la obligación de resolver,
dentro de un plazo razonable y de manera congruente, lo solicitado conforme las
atribuciones jurídicamente conferidas40”.
8. Derecho a recurrir
Es importante cuestionar si existe en nuestra Constitución un “derecho a re-

currir” o derecho a hacer uso de medios de impugnación. En otras palabras, averi-
guar si dentro del debido proceso –que más delante se examinará en detalle– está
el derecho constitucional a utilizar medios recursivos o remedios procesales.
Como se apuntará a continuación, la Sala ha reconocido en su jurisprudencia

que la Constitución reconoce tácitamente este derecho. En un primer momento
pareciera que dicho tribunal hizo referencia a una versión no tan amplia del citado
derecho, para luego ampliar su contenido esencial.
En efecto, en el primer precedente que se traerá a cuenta se señala que el

derecho a recurrir es el derecho a hacer uso de los medios impugnativos previstos
en la ley. Entonces, de acuerdo a eta postura inicial, si no hay recurso prescrito le-
galmente, no habría derecho constitucional a recurrir. Sin embargo, la jurispruden-
cia evolucionó y luego dijo que aunque no existiera recurso en la ley, pudiera ser
326
que –bajo determinados supuestos– siempre existiera el derecho constitucional.

En otras palabras, el establecimiento de un proceso de única instancia (sin recurso
contra la decisión final) pudiera llegar a ser inconstitucional.
El primer precedente aludido es el amparo 167-97, sentencia de 25 de mayo

de 1999, en donde se señaló sobre el derecho a recurrir, en primer lugar, que es
un derecho de configuración legal que adquiere connotación constitucional; más
específicamente, constitucional procesal41. Pero en cuanto a su alcance, se acotó
que solo se refería a los recursos previstos en la ley, por lo que la protección iba
encaminada a que no se limitara arbitrariamente su acceso.
Ahora bien, en la inconstitucionalidad 4-99, sentencia de 28 de mayo de 2001,

si bien se retoma la mayor parte argumentativa de la justificación de la existencia
del derecho constitucional procesal, se amplió su alcance, pues se alude a la posi-
bilidad de tener el derecho aun en ausencia de regulación, bajo determinados su-
puestos. Es decir, aun y cuando el legislador, por ejemplo, estableciera que frente
a una sentencia no hay apelación, bajo este precedente habría que revisarse si esa
configuración legislativa resulta conforme a la Constitución o no.
En efecto, esta jurisprudencia arranca diciendo que hay una serie de derechos
importantes relacionados con la protección jurisdiccional, como el de audiencia,
defensa y de igualdad o de equivalencia de armas procesales. En efecto, “…dentro
de la mencionada equivalencia de armas procesales se encuentran los medios pro-
batorios, los cuales están instaurados para que todo interviniente del proceso pue-
da demostrarle al juzgador que sus deposiciones no son subjetivas sino adecuadas
a la realidad histórica buscada por aquel”.
Posteriormente, señala tal precedente que “…las anteriores categorías de na-

turaleza constitucional y/o jurisdiccional habilitan y viabilizan también el acceso a
los medios impugnativos legalmente contemplados, garantía que suele denomi-
narse como ´derecho a recurrir´”.
Dicha garantía, como se expuso, se conjuga “…con el derecho a la protección

jurisdiccional y con el debido proceso –y, dentro de este, con el derecho de defensa
y el derecho a la igualdad procesal o, más correctamente, equivalencia de armas
procesales–, e implica que, al consagrarse en la ley un determinado medio impug-
nativo, debe permitirse a la parte el acceso a la posibilidad de un segundo examen
de la cuestión –otro grado de conocimiento–”.
Luego, esta sentencia entra al tema de los procesos de única de instancia, y

recuerda que en principio hay derecho a recurrir si hay recurso en la ley, pero luego
acota que esto no es una especie de cheque en blanco al legislador para la creación
327
de este tipo de procesos, puesto que, bajo determinados supuestos, un único gra-
do de conocimiento pudiera resultas inconstitucional.
En efecto, la inconstitucionalidad 4-99 citada señala que “…el enfoque a rea-

lizar respecto de la garantía de acceso de los medios impugnativos no puede sos-
layar la existencia del derecho de defensa y la equivalencia de armas, y por tal
motivo debe abordarse casi de forma conjunta. No obstante ello, debe decirse que
tales categorías integrantes del debido proceso no garantizan directamente, en el
proceso, otros recursos que aquéllos expresamente previstos por la ley, siempre
que se hayan cumplido los requisitos y presupuestos que en las mismas leyes se
establezcan y la pretensión impugnatoria sea adecuada con la naturaleza y ámbito
objetivo del recurso que se trata de utilizar”.
Del anterior postulado la jurisprudencia de la Sala deriva que si “si la ley confi-
gura el proceso como de única instancia, la inexistencia legal de recurrir, en modo
alguno vulneraría preceptos constitucionales, siempre y cuando esta limitación sea
evidentemente objetiva, esto es, proporcional y razonable en relación con la natu-
raleza del caso, la urgencia del objeto del proceso, las posibilidades de dispendio
jurisdiccional y la menor complejidad del asunto”.
En otras palabras, si bien en principio hay libertad de configuración del legisla-

dor, el establecimiento de un proceso de única instancia pudiera llegar a ser limita-
tivo del derecho a recurrir, si es limitación no es coherente con el objeto procesal, el
dispendio jurisdiccional y las posibilidades procesales de los intervinientes42.
En resumen, el acceso a los medios impugnativos es derecho constitucional

procesal, que si bien esencialmente dimana de la ley, “también se ve constitucio-
nalmente protegido en cuanto constituye una facultad de los gobernados que
ofrece la posibilidad que efectivamente se alcance una real protección jurisdiccio-
nal. En definitiva, si bien en principio la concreción –como indicativa de interpre-
tación y aplicación– de las disposiciones que regulan los presupuestos y requisitos
establecidos por el legislador para la válida promoción de los medios impugnativos
corresponde a las entidades de la ´jurisdicción común´…, tales entidades están
obligadas a que dicha concreción se realice de conformidad a la ley y a la Consti-
tución, lo que significa en la forma más favorable a la efectividad del derecho de
defensa y de la garantía de equivalencia de armas”.
9. Pronta y cumplida justicia
El artículo 182 de la Cn establece las atribuciones de la Corte Suprema de Jus-

ticia; dentro de ellas, la de vigilar que se administre “pronta y cumplida justicia”.
Ahora bien, desde el punto de vista del ciudadano, y por ser el proceso una figura
328
de derecho público, existe el derecho a que se administre una justicia rápida y de

calidad, es decir, célere, en plazo razonable, congruente y motivada43.
Al respecto, si bien en la jurisprudencia en algunas ocasiones se le ha dado

el carácter de derecho, generalmente la Sala de lo Constitucional lo trata como
principio o garantía. Asimismo, se observa que en su mayoría ha sido invocada en
el proceso constitucional de Hábeas Corpus.
Sobre la celeridad, si bien en alguna ocasión se ha sostenido que el mero in-

cumplimiento de los plazos es violatorio de la Constitución, es criterio jurispruden-
cia mayoritario que el enjuiciamiento de la pronta y cumplida justicia implica el
análisis de si determinado proceso fue tramitado sin dilaciones indebidas o en un
plazo razonable, por lo que la mera prolongación del mismo no conlleva su vulne-
ración automática44.
En esa misma línea, la Sala sostiene que “…todos los Funcionarios Judiciales
cuando realizan funciones jurisdiccionales están en la obligación de satisfacer den-
tro de un plazo razonable las pretensiones de las partes y realizar sin demora la
ejecución de la sentencia; de no ser así, se estaría en contra del precepto constitu-
cional de una pronta y cumplida justicia” (sentencia de 19 de junio de 1998, hábeas
corpus 193-98, considerando III); pero teniendo en cuenta que pueden existir cir-
cunstancias constitucionalmente valederas que lleven a dilatar un proceso.
En efecto, de acuerdo a la sentencia de 4 de noviembre de 2003, habeas cor-

pus 61-2003, considerando IV, son dilaciones debidas si provienen de la compleji-
dad fáctica del asunto; de la necesidad de producción de distintas pruebas; de las
imperfecciones en los diseños procedimentales; del comportamiento de las partes;
o de la generación de incidentes; pero si por ejemplo provienen de la inactividad
del tribunal sin justa cauda, existirá violación a la Constitución45.
Como un apartado especial, también considera la Sala que para cumplir con la
prontitud los jueces deben rechazar las demandas manifiestamente improponibles
o improcedentes.
En efecto, dice la jurisprudencia que “…en virtud del principio constitucional

de pronta y cumplida justicia (art. 182 #5 Cn), hay que rechazar las demandas
desde el momento en que el tribunal advierta un vicio en su pretensión, para no
proseguir inútilmente con un proceso que, de llegar al final, se sepa anticipada y
objetivamente que la decisión jurisdiccional siempre será “negativa” a los intereses
de la parte actora” (sobreseimiento de 2 de diciembre de 1998, amparo 104-98 Ac,
considerando II.2).
329
Finalmente, es importante mencionar que este derecho se ha visto vinculado

con el derecho de acceso a la justicia y con la celeridad procesal, pero siempre ha
mantenido su autonomía y su nomen iuris46.
10. Debido proceso
Para finalizar este rápido análisis jurisprudencia de algunas de las más relevan-
tes normas constitucionales procesales, se abordará el derecho que pudiera decirse
que es pilar fundamental que cobija muchas normas de esta naturaleza, las cuales
se ven impulsadas por el derecho de acción47.
Al respecto, comentar de entrada que es algo natural que se hable sobre el

respeto al debido proceso de parte de los tribunales que conforman el Órgano
Judicial, entendiendo por debido proceso aquel derecho que –en términos gene-
rales– obliga a tramitar un proceso con respeto a la seguridad jurídica, a los dere-
chos de audiencia y defensa, etc.
Sin embargo, este derecho al debido proceso no está expresamente señalado

en nuestra Constitución para el Órgano Judicial; por ello, su contenido tampoco
resulta de fácil concreción. En efecto, la palabra debido proceso aparece en el ar-
tículo 14 de nuestra Carta Magna, pero referido a la administración pública.
En julio del año 1996 se aprobaron reformas a la Constitución y no se lograron

ratificar otras. Entre estas últimas estaba la de su artículo 12, en donde, entre otras
cosas, se plasmaba el cumplimiento al debido proceso de parte de los tribunales.
Entre las primeras estaba la de su artículo 14, en el que sí quedó consignado el aca-
tamiento de la administración al debido proceso, previo a imponer alguna sanción.
No obstante, se ha entendido en nuestro país que si el debido proceso aplica para
la administración, con mayor razón para los tribunales.
La jurisprudencia de la Sala de lo Constitucional no solo ha ratificado esta idea

–el debido proceso debe ser cumplido por los tribunales de justicia–, sino que ha
expresado que es un derecho constitucional y cuál es su contenido, así como su re-
lación en su fundamento como sustento jurídico de una pretensión constitucional.
Inicialmente, se observa que jurisprudencialmente se estableció a la “garantía

de audiencia” como concepto omnicomprensivo del debido proceso. Es decir, debi-
do proceso y garantía de audiencia eran sinónimos48. Luego la sala empezó a hablar
de una “garantía del debido proceso”, regulada en el artículo 11 de la Constitución49.
Luego, en sentencia de 2 de julio de 1998, amparo 1-I-96, se estableció que el

debido proceso es un derecho -“derecho al debido proceso”-, y que solo puede con-
siderarse desde un punto de vista procesal, excluyendo el punto de vista material.
330
Además, se señaló de dónde deriva tal derecho. En efecto, en su consideran-

do II.1, la resolución aludida dice textualmente: “En relación al derecho al debido
proceso, establecido a criterio de la parte demandante en los artículos 11 y 15 de
la Constitución, esta sala considera que si bien el mismo ha sido incorporado como
tal, de modo expreso, en su artículo 14, a raíz de las reformas del diez de julio de
mil novecientos noventa y seis, este derecho al debido proceso no es algo novedo-
so, puesto que sus manifestaciones se encontraban dispersadas ya dentro de toda
nuestra Constitución, por ejemplo, las establecidas en los artículos 11 Inc. 1.° y 15
de la misma Constitución, como bien señala la parte actora”.

Casi en paralelo la jurisprudencia constitucional aclaró que el concepto “debi-
do proceso” fue copiado de la legislación extranjera y es genérico e impreciso. Lo
valioso de esta jurisprudencia es que señala que en nuestro país debe entenderse
que el debido proceso se refiere a un “proceso conforme con la Constitución”.
Además, este precedente agrega que se puede extraer del artículo 2 de la Cn50.
Posteriormente, la jurisprudencia empezó a hablar de proceso constitucional-

mente configurado para referirse al debido proceso, es decir, aquel derecho que
se cumple si en un proceso se respetan todos los derechos constitucionales de na-
turaleza procesal. Además, que este derecho se extrae tácitamente del derecho a
la protección en la conservación y defensa del artículo 2, ya comentado en líneas
anteriores.
En efecto, por un lado, en sentencia de 23 de marzo de 2001, inconstituciona-

lidad 8-97 Ac, considerando XI, se dijo que “…la exigencia del cumplimiento de un
debido proceso, en nuestro ordenamiento jurídico, debe referirse exclusivamente
a la observancia de la estructura básica que la misma Constitución prescribe para
todo proceso o procedimiento, y no a la aplicación razonable, adecuada y motiva-
da de las leyes materiales, labor exclusiva del juzgador ordinario al momento de
dictar sentencia o resolución final con base en su discrecionalidad jurídica objetiva,
pues la revisión de la aplicación de una norma material al caso concreto es algo pro-
pio de las instancias y los grados de conocimiento ordinarios. Por lo anteriormente
expuesto, es lógico concluir que cualquier infracción a la estructura básica de todo
procedimiento, conlleva una violación al debido proceso (o proceso constitucional-
mente configurado); mas ello no significa que las categorías jurídicas que le dan
contenido no tengan su propia dinámica y, por ende, su específico contenido”.
Por otro lado, en sentencia de 28 de mayo de 2001, inconstitucionalidad 4-99,

se señaló que cuando se alega vulneración del debido proceso, la Sala de lo Cons-
titucional entiende que se refiere al “derecho de protección” establecido en el
art. 2 de la Constitución: “…A partir del derecho a la protección jurisdiccional, se
hace necesaria la creación de una serie de categorías jurídicas subjetivas activas
331
integrantes de la esfera jurídica del individuo, que principalmente son garantías

y se engloban bajo la rúbrica “debido proceso”, o “proceso constitucionalmente
configurado””.
En definitiva, la Sala de lo Constitucional señaló que, debido a que el proceso

constitucionalmente configurado incluye una serie de derechos conectados entre
sí, los alegatos de vulneración deben hacerse respecto a cada uno de esos dere-
chos, los cuales tienen su contenido específico.
Así, por ejemplo, se determinó lo siguiente: “De igual manera, es importante

explicar que pese a que el demandante reclama contra la vulneración del derecho
al debido proceso, los conceptos de la violación aludida se refieren más al derecho
de audiencia; pues la expresión “debido proceso” es una categoría genérica iden-
tificada con un proceso constitucionalmente configurado, como se ha estableci-
do jurisprudencialmente; el cual incluye una serie de derechos conectados entre
si –derecho de audiencia, defensa, juez natural, entre otros- que configuran la
estructura del debido proceso”. Sentencia de 23 de diciembre de 2003, amparo
800-2002, considerando IV.
En la sentencia de 12 de noviembre de 2010, inconstitucionalidad 40-2009 Ac,

la Sala de lo Constitucional ratificó todas estas ideas, específicamente en su Consi-
derando III, señalando de manera expresa como contenido del debido proceso los
derechos de audiencia, de defensa –que se lleva implícito la igualdad de armas y el
derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes–, la presunción de inocencia
y el derecho a recurrir. Sin embargo, la lista no puede entenderse como taxativa.
III. CONCLUSIÓN
Luego de haber realizado un análisis jurisprudencial de algunos de los prin-

cipales derechos constitucionales de naturaleza procesal, puede advertirse la im-
portancia del contenido o núcleo esencial de cada uno de ellos. Importancia para
quienes administran justicia, como para quienes comparecen como partes o abo-
gados litigantes.
En efecto, para el juez es importante conocer el alcance de los citados dere-

chos, su núcleo esencial, sus manifestaciones, etc., para poder así potenciar los
derechos de las partes y, por qué no, para evitar sentencias en su contra en sede
constitucional, las cuales –además- pudieran dar lugar a daños y perjuicios en los
términos del artículo 235 Cn. Conociendo la jurisprudencia constitucional pueden
realizar interpretaciones legislativas conforme a la Constitución de una mejor ma-
nera o utilizar su control difuso de forma adecuada.
332
Para los abogados que representan a las partes en los procesos jurisdiccionales
es importante mantenerse al tanto de este tipo de jurisprudencia, y sus variacio-
nes, para comprender mejor algunas decisiones jurisdiccionales o para afinar me-
jor sus argumentos o impugnaciones con base constitucional.
Por lo anterior, es vital que la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema

de Justicia continúe con la divulgación de su jurisprudencia, mejorando sus proce-
dimientos, para que los sujetos procesales –y la ciudadanía en general– conozcan
de primera mano y sin dilaciones las decisiones que dotan de contenido actual a
las normas constitucionales.
333
NOTAS
1 Algunos autores sostienen que en esta manera de proceder subyace un referéndum implícito.
2 Artículo 2, inciso 1°, de la Constitución de la República: “Toda persona tiene derecho a la vida, a la
integridad física y moral, a la libertad, a la seguridad, al trabajo, a la propiedad y posesión (...)”.
3 Artículo 2, inciso 1°, parte final, de la Constitución de la República: “(...) y a ser protegido en la
conservación y defensa de los mismos”.
4 Esto es precisamente lo que la doctrina llama “derecho de acción” o simplemente “acción”, pues
esta es el derecho constitucional, subjetivo público, abstracto, e independiente del derecho ma-
terial, a través del cual puede perfectamente poner en marcha al Órgano Jurisdiccional para que
este me satisfaga mi queja jurídica (pretensión procesal).
5 Derecho de audiencia, defensa, igualdad, a recurrir, a la equivalencia de armas procesales, etc.
6 En sentencias de 7-IX-2001, Inconstitucionalidad 15-98, Considerando IV. 1. B, y de 21-VII-1998,
Amparo 62-97, Considerando III, dicha Sala señaló que el citado derecho tiene dos dimensiones:
la seguridad material y la seguridad jurídica, la cual ya se menciona en el artículo 1 de la Constitu-
ción.
7 Sentencia de 21 de junio de 2002, amparo 475-2001, considerando II.1 [en igual sentido, sentencia
de 13 de agosto de 2002, inconstitucionalidad 15-99, considerando V.1].
8 Sentencia del 19 de mayo de 2010, amparo 404-2008, considerando II.2 [en igual sentido, senten-
cia de 24 de noviembre de 2010, amparo 1113-2008, considerando II.2.F].
9 Ibid.
10 Así, en las sentencias de 26 de agosto de 2011, amparos 253-2009 y 548-2009, se estableció lo

siguiente [Considerandos IV y V, respectivamente]: “1. A. En el art. 1 inc. 1° Cn. se establece
expresamente que el Estado se encuentra “organizado para la consecución de la justicia, de la
seguridad jurídica y del bien común”. Ahora bien, al interpretar dicha disposición constitucional,
es posible colegir que dentro de esta se prescribe la seguridad jurídica como un valor y como un
principio.
11 Sentencia de 29 de mayo de 1995, amparo 3-H-1993, considerando IV.
12 Sentencia de 23 de junio de 1999, amparo 38-98, considerando VI.b [retomado en la sentencia de
9 de mayo de 2000, amparo 194-99, considerando V.1].
13 Sentencia de 24 de abril de 2007, amparo 391-2006, considerando IV.1.
14 Sentencia de 29-V-1995, amparo 3-H-1993, considerando IV.
15 Sentencia de 25 de junio de 2009, inconstitucionalidad 102-2007, Considerando IV.
16 “Corresponde ahora determinar el contenido y alcance de la garantía de audiencia. Al respecto,
esta Sala ha sostenido que la garantía de audiencia, protege al gobernado contra toda privación
arbitraria de cualquiera de sus derechos subjetivos, sean estos reales o personales, e indepen-
dientemente que dichos derechos estén expresamente consagrados en la Constitución. Como
se ha expresado reiteradamente, y así lo señala el jurisconsulto mexicano Ignacio Burgoa en su
obra “Las Garantías Individuales”, la garantía de audiencia está compuesta de las siguientes ma-
nifestaciones (a) a que en contra de la persona, a quien se le pretenda privar de alguno de sus
bienes jurídicos tutelados, se siga un proceso; (b) que dicho juicio se sustancie ante entidades
previamente establecidas; (c) que en el mismo se observen las formalidades esenciales del pro-
cedimiento; y (ch) que el fallo se dicte conforme a las leyes existentes con anterioridad al hecho
que hubiere motivado el juicio. En términos generales, puede señalarse que existe violación a
la garantía de audiencia cuando el gobernado no ha tenido la oportunidad real de defensa,
privándosele de un derecho sin el correspondiente juicio, es decir, que la garantía de audiencia
exige que el juicio debe preceder al acto privación. Cualquier persona, sea natural o jurídica, tiene
derecho a ser oída y vencida en juicio previo de conformidad con las leyes, para poder ser privada
legalmente de sus derechos, y esto corresponde a todos sin más excepciones que las que señala
la Constitución en forma clara, expresa e indubitable; por ello, este Tribunal repite que la esencia
de la garantía de audiencia es la precedencia del juicio al acto de privación, y en el aquél han de
comprobarse las razones que justifiquen la privación del derecho”. Sentencia de 4 de enero de
1994, amparo 5-M-93.
335
17 Sentencia de 24 de mayo de 1995, amparo 11-F-94, considerando III.

18 Sentencia de 22 de enero de 1998, amparo 21-R-96, considerando III [en similar sentido, sentencia
de 13 de octubre de 1998, amparo 150-97].
19 Sentencia de 4 de enero de 2000, amparo 177-98, considerando III.
20 También debe tenerse en cuenta que la jurisprudencia constitucional aclaró que el concepto “de-
bido proceso” fue copiado de la legislación extranjera y es genérico e impreciso, por lo que en
nuestro ordenamiento debe entenderse que se refiere a un “proceso conforme con la Constitu-
ción”, el cual se encuentra regulado en el artículo 2 de la Cn.: “…en relación al derecho al debido
proceso, esta Sala advierte que si bien nuestra Constitución, en su artículo 14 -no 11 y 15 como
menciona el demandante-, utiliza el término “debido proceso”, también es cierto que tal concep-
to ha sido copiado de legislación extranjera, incorporándose en nuestra Constitución en una for-
ma sumamente amplia e indeterminada, sin decir nada sobre su contenido. Por las circunstancias
antes expuestas, lo que esta Sala entiende que existe es simplemente un derecho a un proceso
conforme a la Constitución, y este derecho, por lógica, está constituido por una serie de catego-
rías jurídicas con autonomía propia, dentro de las cuales se encuentra el derecho de audiencia;
categoría que, de acuerdo a los hechos planteados en la demanda, es una de las que se alega
como vulnerada” (sentencia de 9 de julio de 1999, amparo 243-98, considerando II.a).
21 Sentencia de 25 de junio de 2009, inconstitucionalidad 102-2007, considerando III.2.B.d.
22 “En cuanto al derecho de defensa, …puede decirse que la vigencia del mismo, asegura a las partes
la posibilidad de sostener argumentalmente su respectiva pretensión y resistencia y rebatir los
fundamentos que la parte contraria haya podido formular en apoyo de éstas. Es decir, la defensa
en juicio, posibilita, mediante la contradicción, la oportunidad de defender las correspondientes
posiciones en todo proceso o procedimiento en el que pudiere resultar afectado cualquier dere-
cho o categoría jurídica protegible que forme parte integrante de la esfera jurídica de los justicia-
bles, mediante la aportación y alegación de los hechos que las conforman sustancialmente.
No obstante, es de señalar que …la comparecencia de las partes al proceso no tiene para éstas el
carácter de obligación, sino de carga procesal por lo que no habrá infracción a la defensa en jui-
cio si se ofrece a los posibles intervinientes en un proceso la oportunidad real de ser escuchados,
independientemente que éstos intervengan o no en el mismo.
La defensa en juicio se proyecta sobre todo en el proceso o procedimiento, fundamentalmente
en el núcleo de su desarrollo, en el cual debe concederse a las partes una protección efectiva a
sus derechos y categoría jurídicas protegibles a través de los medios de defensa que éstas consi-
deren convenientes. En el curso del procedimiento, la defensa en juicio se condensa en la libertad
probatoria y el derecho de alegar, contradictoriamente y en situación de igualdad. Y es que, la
contradicción en todo proceso únicamente puede lograrse mediante la posibilidad conferida a
las partes de acceder al procedimiento para poder hacer valer sus pretensiones y resistencias
mediante la introducción del conjunto de hechos que las sustentan y la correspondiente prueba
sobre su existencia. Por lo que puede afirmar, que, existe vulneración al derecho de defensa en
juicio cuando a las partes no se les concede la posibilidad real de intervenir y consecuentemente
defender sus derechos o categorías jurídicas protegibles por medio de la oportunidad de exponer
sus argumentos y desvirtuarlos a través de la prueba”. Sentencia de 16 de junio de 1999, amparo
160-98, considerando III.
23 Sentencia de 25 de junio de 2009, inconstitucionalidad 102-2007, considerando III.2.B.d.
24 Pueden verse tres sentencias:
“En base a lo expuesto en los párrafos precedentes, esta Sala es del criterio que existe violación
al derecho constitucional de audiencia, cuando el afectado por la decisión estatal no ha tenido la
oportunidad real de defensa, privándole de un derecho sin el correspondiente proceso o procedi-
miento” (sentencia de 21 de julio de 1998, amparo 62-97 [bis] Ac, considerando III).
“Aspectos esenciales de dicho derecho [de audiencia], de modo genérico y sin carácter taxativo,
son: que a la persona a quien se pretende privar de alguno de sus derechos se le haga saber an-
ticipadamente tal posibilidad; que, por ello, se le siga el procedimiento respectivo ante entidades
previamente establecidas o, en caso de inexistencia, se aplique directamente la Constitución; que
en el proceso o procedimiento se observen las formalidades esenciales, dándosele al gobernado
oportunidad amplia y real de controvertir los motivos de la posible privación, facilitándole, ade-
336
más, la presentación de los medios de prueba conducentes; y, por último, que la decisión que se
dicte sea conforme a las leyes existentes con anterioridad al hecho que la hubiere motivado.
La exigencia de la observancia previa del contenido del artículo 11 de la Constitución supone dar
al gobernado, en términos generales y como se expresó, la posibilidad de exponer sus razona-
mientos y de defender sus derechos de manera plena y amplia. Y es que hacer saber al gobernado
la posible privación de alguno de sus derechos y facilitarle el ejercicio de los medios de defensa,
constituyen circunstancias ineludibles para el goce irrestricto del derecho de audiencia.
Por todo ello, esta Sala afirma que existe violación al derecho constitucional de audiencia cuando
el afectado por la decisión estatal no ha tenido la oportunidad real de defensa de los derechos
que válidamente incorpora en su esfera jurídica, privándole de alguno de ellos sin previo proceso
o procedimiento, o cuando en el mismo no se cumplen -de forma evidente- las formalidades
esenciales -procesales o procedimentales- establecidas en las leyes que desarrollan el derecho de
audiencia” (sentencia de 9 de julio de 1999, amparo 158-97, considerando II.2).
“Con fundamento en las consideraciones anteriores, esta Sala concluye que, tratándose de una
restrictiva aplicación de una disposición esencialmente contraria a la normativa constitucional -en
específico, el derecho de audiencia, en su manifestación de derecho de defensa-, en el presente
caso existe vulneración del derecho alegado por el demandante del amparo y, en consecuencia,
es procedente conceder el amparo solicitado” (sentencias de 22 de enero de 1998, amparos 21-R-
96 y 2-Q-96, considerandos III.3 y II.3, respectivamente).
25 Sentencia de 23 de febrero de 2015, inconstitucionalidad 82-2011 Ac.
26 Sentencia de 5 de junio de 2019, amparo 413-2017, considerando IV.1
27 Ibid.
28 Esto se puede concluir siguiendo la jurisprudencia que ha dicho lo siguiente: “…se advierte que
esta Sala, en su construcción jurisprudencial, ha establecido que toda persona sometida a un
proceso o procedimiento, es inocente y se mantendrá como tal dentro del proceso o procedimien-
to, mientras no se determine su culpabilidad por sentencia de fondo condenatoria o resolución
motivada, y respetando los principios del debido proceso procesal, judicial o administrativo. Por
lo tanto, se considera que ninguna persona -natural o jurídica- puede verse privada de algún
derecho por aplicaciones automáticas y aisladas de “presunciones de culpabilidad”, sean legales
o judiciales, ya que las mismas son inconstitucionales si no se acompañan de otros medios de
prueba que lleven a una conclusión objetiva de culpabilidad”. Sentencia de 21 de julio de 1998,
amparo 148-97, considerando IV.2.
29 La jurisprudencia ha dicho que “… el derecho a la presunción de inocencia no puede entender-
se reducido al estricto campo del juzgamiento de conductas presuntamente delictivas, sino que
debe entenderse que preside también en la adopción de cualquier resolución, tanto administrati-
va como jurisdiccional, que se base en la condición o conducta de las personas y de cuya aprecia-
ción se deriva un resultado sancionatorio para las mismas o limitativo de sus derechos, claro está,
ponderando las singularidades que en cada caso concurran”. Sentencia de 12 noviembre de 2010,
inconstitucionalidad 40-2009 Ac, considerando III.2.
30 Sentencia de 17 de diciembre de 1992, inconstitucionalidad 3-92 Ac, considerando XIII.
31 Ibid.
32 Sentencia de 30 de mayo de 1996, habeas corpus 1-I-96, considerando IV.

33 Sentencia de 19 de marzo de 1997, habeas corpus 47-C-96 Ac.
34 Sentencia de 15 de diciembre de 1995, amparo 21-A-94, considerando V.
35 “Nuestra Constitución señala la forma de ejercer el derecho constitucional en análisis y, al respec-
to, la misma indica que toda petición debe formularse por escrito y de manera decorosa, o sea
respetuosamente.
Al respecto, es preciso agregar, que el Estado por medio de leyes ordinarias, puede efectuar re-
gulaciones que incorporen otros requisitos para el ejercicio del derecho de petición, los cuales no
pueden ser arbitrarios, sino fundamentados en consideraciones de seguridad o interés nacional,
orden público u otro de igual importancia y jerarquía, toda vez que respeten la esencia -o con-
tenido esencial del derecho, para utilizar la expresión de origen germánico- misma del derecho”.
Sentencia de 8 de julio de 2002, amparo 644-2000.
337
36 Sentencia de 15 de diciembre de 1995, amparo 21-A-94, considerando V.

37 Ibid.
38 Sentencia de 10 de diciembre de 2002, amparo 346-2000.

39 Derecho integrante del “procedimiento constitucionalmente configurado”: sentencia de 26 de
junio de 2003, amparo 765-2002, considerando II.
40 Sentencia de 4 de junio de 1997, amparo 41-M-96, considerando II.
41 “Ahora bien, una vez que el legislador ha establecido un medio para la impugnación de las re-
soluciones recaídas en un concreto proceso o procedimiento, o para una específica clase de re-
soluciones, el derecho de acceso al medio impugnativo adquiere connotación constitucional, y
una denegativa del mismo, basada en causa inconstitucional o por la imposición de requisitos e
interpretaciones impeditivas u obstaculizadoras que resulten innecesarias, excesivas o carezcan
de razonabilidad o proporcionalidad respecto de los fines que lícitamente puede perseguir el le-
gislador, o por la imposición de condiciones o consecuencias meramente limitativas o disuasorias
del ejercicio de los medios impugnativos legalmente establecidos, deviene en violatoria de la nor-
mativa constitucional. En resumen, el derecho a los medios impugnativos o derecho a recurrir es
un derecho de naturaleza constitucional procesal, que si bien esencialmente dimana de la ley,
también se ve constitucionalmente protegido en cuanto constituye una facultad de los goberna-
dos que ofrece la posibilidad que efectivamente se alcance una real protección jurisdiccional”.
42 “Y es que, lo proporcional y razonable alude a una limitación alejada de la arbitrariedad, relacio-
nada con la justicia material y con la inalterabilidad de los derechos que regula; para el caso la
garantía de acceso a los medios impugnativos, que importa –como se ha dicho–, el acceso a una
segunda instancia cuando el caso lo amerite en abstracto o porque así lo ha previsto el legislador,
es decir que no podría haber una limitación que implique desaparecimiento de tal garantía, sino
que esa limitación tiene que ser coherente con el fin que se persigue. La necesidad de seleccionar
los asuntos más importantes para hacer posible en la práctica su reconsideración en un grado
superior de la jurisdicción, provoca que el legislador utilice distintos criterios selectivos, unos di-
rectos como puede ser la naturaleza del asunto. Por ello el derecho de defensa y la consecuente
garantía de equivalencia de armas procesales no quedan agotados con una respuesta única de
instancia sino que comprende, además del acceso a ésta, la posibilidad eventual de aniquilar tal
decisión en un segundo o tercer grado de conocimiento, v. gr. apelación y casación”. Sentencia de
inconstitucionalidad 4-99, de 28 de mayo de 2001.
43 “IV. Aun cuando la garantía de pronta y cumplida justicia aparece en la Constitución como una
competencia de la Corte Suprema de Justicia, en la jurisprudencia de esta Sala se ha entendido
más bien como una categoría integrante del debido proceso o proceso constitucionalmente con-
figurado. Ella implica que la persona debe ser juzgada en un plazo razonable o sin dilaciones
indebidas”. Sentencia de 14 de diciembre de 2004, inconstitucionalidad 13-2003.
44 “…al revisar la legislación pertinente, por una parte encontrarnos que el Art. 182 N° 5 de la Cons-
titución, atribuye a la Corte Suprema de Justicia, la facultad de vigilar que se administre pronta
y cumplida justicia, adoptando pues, las medidas que estime necesarias para ello; y por otra, la
normativa secundaria prevé la situación de retardación de justicia por parte de los encargados
de administrarla, tal es el caso de los artículos 475 del Código Penal vigente, y los artículos 110
y siguientes del Código Procesal Penal; finalmente en la normativa internacional se encuentran
disposiciones que mandan al juzgamiento de personas detenidas en plazos razonables y sin dila-
ciones indebidas o injustificadas, verbigracia, los Arts. 9 y 14. 3 inc. e) del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, 7.5 y 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y Art.
25 inc. 3° de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre.
Es necesario para efectos de la presente resolución, hacer una breve consideración acerca de lo
que son plazos razonable o dilaciones indebidas o injustificadas dentro de un proceso penal; y
respecto a ello, de lo indicado en los artículos mencionados anteriormente, podemos colegir que
el derecho constitucional de libertad, es un derecho que corno fundamental debe ser preservado
a cualquier individuo, pero cuando éste se ve limitado de alguna manera por haber cometido el
titular del mismo una acción penal esa limitación está respaldada en una serie de garantías que
como persona le corresponde al detenido; es así como surge el derecho a que toda que haya
cometido una infracción penal, sea juzgada conforme a un debido proceso legal y de éste deriva
los derechos a que desde el momento de la detención la persona sea informada de su detención
338
notificada sin demora de la acusación formulada contra ella, ser llevada sin demora ante un juez
u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales, y por supuesto tendrá
derecho a ser juzgada dentro de una plazo prudencial que le permita a la mayor brevedad po-
sible, conocer sobre la legalidad de su prisión, puesto que si no fuere legal se debe ordenar su
inmediata Libertad como su derecho fundamental. Y es en atención pues, al derecho fundamen-
tal de libertad y al derecho fundamental de un debido proceso legal que toda persona que haya
sido privada de su libertad como consecuencia de una infracción penal sea juzgada en un plazo
razonable.
Obviamente, el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas equivale a decir, derecho a un pro-
ceso realizado en un plazo razonable. Ahora bien hemos mencionado que las dilaciones que se
susciten dentro de un proceso, deben ser indebidas o injustificadas para que pueda ejercitarse el
reclamo de éste derecho, por lo que cabe traer a cuenta, y hacer un breve resumen, de lo que al
respecto expone el jurisconsulto español Vicente Gimeno Sendra, en su obra “Constitución y Pro-
ceso”: son tres los elementos que habrán de tenerse en consideración para calificar el concepto
de plazo razonable, o dilación indebida: (1) “El Tribunal ha de tener en cuenta complejidad; del
asunto: (…) En determinadas ocasiones, la complejidad fáctica de un litigio (v. gr. la necesidad
de realizar distintas pruebas), la jurídica, (...), o las propias deficiencias técnicas del ordenamien-
to (…), pueden ocasionar el transcurso de los plazos legales previstos en el ordenamiento Sin
embargo, tales dilaciones no merecerán el carácter de indebidas. . . “ (2) el comportamiento del
recurrente: tampoco puede merecer el carácter de indebida, una dilación que ha sido provocada
por el propio litigante, por ejemplo que, haya ejercitado los medios de impugnación que le asisten
conforme al ordenamiento, y menos es indebida cuando esta ha suspendido el curso del proceso
cuando de una forma dolosa plantea cuestiones incidentales o suspensiones injustificadas, o que
su conducta adolezca de la falta de diligencia necesaria para la rápida tramitación del proceso; y
(3) la actitud del órgano judicial: deberá determinarse si la dilaciones en el proceso, obedecen a
la inactividad del órgano judicial que, sin causa de justificación alguna dejó transcurrir el tiempo
sin impulsar de oficio el procedimiento, sin emitir resolución su resolución de fondo, u omitió
adoptar medidas adecuadas para conceder la satisfacción real y práctica de la pretensiones de las
partes”. Sentencia de 25 de septiembre de 1997, habeas corpus 359-97R, se resolvió lo siguiente
[Considerando III].
45 “…a] el tribunal ha de tener en cuenta la complejidad del asunto: la complejidad fáctica de un
litigio, es decir, la necesidad de realizar distintas pruebas; la jurídica o las propias deficiencias téc-
nicas del ordenamiento pueden ocasionar el transcurso de plazos legales previstos en el ordena-
miento (...); [b] el comportamiento del recurrente [en general, de las partes]: tampoco puede me-
recer el carácter de indebida una dilación que ha sido provocada por el propio litigante, cuando
por ejemplo haya ejercitado los medios de impugnación que le asisten conforme al ordenamiento
–y menos es indebida cuando ésta ha suspendido el curso del proceso–, cuando de una forma do-
losa plantea cuestiones incidentales o suspensiones injustificadas, o que su conducta adolezca de
la falta de diligencia necesaria para la rápida tramitación del proceso; [c] y finalmente la actitud
del órgano judicial: deberá determinarse si las dilaciones en el proceso obedecen a la inactividad
del órgano judicial, que sin causa de justificación alguna dejó transcurrir el tiempo sin impulsar de
oficio el procedimiento, sin emitir su resolución de fondo, u omitió adoptar medidas adecuadas
para conceder la satisfacción real y práctica de las pretensiones de las partes”.
46 Véanse dos precedentes:
“…Respecto del principio de pronta y cumplida administración de justicia (economía y celeridad
procesal), este Tribunal considera que también es pertinente aplicar lo expresado en el conside-
rando II. 2. Letra B de esta resolución; pues si bien el juez requirente hace referencia a que las
disposiciones inaplicadas ocasionaran al usuario judicial la ineficacia para poder exigir la pronta y
cumplida administración de justicia y que como resultado de ello el acceso al juez de paz con pro-
curación obligatoria se volverá engorroso, tardío, burocrático y en algunos casos nulo, esta Sala
considera que los argumentos de aquél, (más allá del nomen iuris) apuntan a una vulneración al
derecho a la protección jurisdiccional –acceso a la justicia–.
Puesto que, como ya se dijo, cuando se invoca un parámetro de control más general y otro más
específico, y pudiendo deducirse de los argumentos planteados que se trata del mismo motivo de
inconstitucionalidad, esta Sala ha sostenido el criterio de que, por razones de economía procesal,
el punto respectivo debe admitirse únicamente en relación con el parámetro más específico. Se
339
aclara que ello únicamente tiende a evitar pronunciamientos reiterativos, pero no supone dejar
fuera argumento alguno del conocimiento de fondo que realizará este Tribunal” (auto de 10 de
septiembre de 2010, inconstitucionalidad 46-2010, considerando II).
“…Como se mencionó, se admitió la demanda por la supuesta infracción a la prohibición de dila-
ciones indebidas –rectius: pronta y cumplida justicia– en la investigación del delito y en el ejercicio
de la acción penal. Sin embargo, de los alegatos expuestos por la parte actora, se advierte que la
supuesta dilación indebida constituye el concepto de vulneración de otros derechos ya alegados
en este proceso, pues la omisión de la autoridad demandada de investigar y ejercer la acción
correspondiente implicaría la vulneración de los derechos de acceso a la jurisdicción y a conocer
la verdad. Consecuentemente, deberá sobreseerse el extremo de la pretensión relativo a la vulne-
ración del derecho a la protección jurisdiccional, en su manifestación de prohibición de dilaciones
indebidas –rectius: pronta y cumplida justicia– en la investigación del delito y en el ejercicio de la
acción penal” (sentencia de 5 de febrero de 2014, amparo 665-2010, considerando III).
47 Artículo 2 de la Constitución.
48 “(X) Corresponde ahora determinar el contenido y alcance de la garantía de audiencia. Al res-
pecto, esta Sala ha sostenido que la garantía de audiencia, protege al gobernado contra toda
privación arbitraria de cualquiera de sus derechos subjetivos, sean estos reales o personales, e
independientemente que dichos derechos estén expresamente consagrados en la Constitución.
Como se ha expresado reiteradamente, y así lo señala el jurisconsulto mexicano Ignacio Burgoa
en su obra “Las Garantías Individuales”, la garantía de audiencia está compuesta de las siguientes
manifestaciones (a) a que en contra de la persona, a quien se le pretenda privar de alguno de
sus bienes jurídicos tutelados, se siga un proceso; (b) que dicho juicio se sustancie ante entidades
previamente establecidas; (c) que en el mismo se observen las formalidades esenciales del pro-
cedimiento; y (ch) que el fallo se dicte conforme a las leyes existentes con anterioridad al hecho
que hubiere motivado el juicio. En términos generales, puede señalarse que existe violación a
la garantía de audiencia cuando el gobernado no ha tenido la oportunidad real de defensa,
privándosele de un derecho sin el correspondiente juicio, es decir, que la garantía de audiencia
exige que el juicio debe preceder al acto privación. Cualquier persona, sea natural o jurídica, tiene
derecho a ser oída y vencida en juicio previo de conformidad con las leyes, para poder ser privada
legalmente de sus derechos, y esto corresponde a todos sin más excepciones que las que señala
la Constitución en forma clara, expresa e indubitable; por ello, este Tribunal repite que la esencia
de la garantía de audiencia es la precedencia del juicio al acto de privación, y en el aquél han de
comprobarse las razones que justifiquen la privación del derecho”. Sentencia de 4 de enero de
1994, amparo 5-M-93.
49 Véanse dos precedentes:
“…debe tenerse en cuenta que la garantía constitucional del debido proceso implica que, para
la imposición de una sanción penal por la comisión de un delito, la persona a quien se imputa el
hecho punible deba ser “previamente oída y vencida en juicio con arreglo a las leyes”, Art. 11 Cn.
En esto precisamente consiste el principio de legalidad del proceso penal, que expresamente se
encuentra enunciado en el Art. 2 Pr. Pn., según el cual “nadie podrá ser juzgado sino conforme
a las leyes preexistentes al delito o falta que se impute, ante juez competente instituido con an-
terioridad por la ley y observan do la plenitud de las formas propias de cada proceso”. El debido
proceso consiste en síntesis, en la garantía que cualquier gobernado posee de no ser privado de
la vida, libertad o de cualquier otro de los derechos que a éste le ha consagrado la Carta Magna,
sin que previamente exista la tramitación de un proceso desarrollado en la forma que establece la
ley. Respecto de la mencionada garantía en la rama penal, la misma consiste fundamentalmente
en que el justiciable disponga de oportunidad suficiente para participar provechosamente en el
proceso, para lo cual se requiere: (1) tener noticia o conocimiento del proceso y de cada uno de
sus etapas; (2) ser oído; (3) ofrecer y producir prueba; (4) ser enjuiciado conforme a la vía proce-
sal que la ley previamente ha señalado para el conocí miento de cada clase de pretensión y (4)
Recurrir ante quien pueda reparar los perjuicios que las resoluciones le causan”. Sentencia de 17
de noviembre de 1994, habeas corpus 9-V-94.
“…En reiterada jurisprudencia de esta Sala se ha precisado que la garantía consagrada en el art.
11 Cn. (que en un intento de englobarla bajo una expresión omnicomprensiva se ha recurrido,
aún por la jurisprudencia, a nociones propias de otros ordenamientos, como debido proceso o
garantía de audiencia), no se limita al “simple oír” al gobernado que ha de ser afectado por la
340
resolución sancionatoria, sino que supone también una serie de garantías procesales o proce-
dimentales, según sea el caso. Por ello, cuando la jurisprudencia constitucional se ha referido a
la garantía de audiencia, nunca ha entendido que ésta se cumpla con la mera oportunidad de
ser escuchado, sino que la misma se refiere tanto a la precedencia del procedimiento como a las
formalidades esenciales de éste. Sobre este punto, en la mencionada sentencia de las doce horas
del día diecisiete de diciembre de mil novecientos noventa y dos, se expresó: “La finalidad de la
existencia de un procedimiento con todas las garantías como condición a la imposición de una
pena es doble. De una parte, el proceso previo supone dar al acusado o infractor, según sea el
rubro jurídico sobre el que se está conociendo, y en general a los participantes de un proceso,
la plena posibilidad de exponer sus razonamientos y de defender sus derechos. Para el sujeto
frente a quien se pretende en particular-llámesele demandado, acusado, infractor, o cualquiera
otra denominación-es en el proceso donde se manifiesta especialmente su derecho de defensa,
al hacérsele saber el ilícito que se le reprocha, y al facilitarle el ejercicio de los medios de defensa
que estime oportunos. La segunda finalidad es que la autoridad decisora disponga de todos los
elementos de juicio necesarios para dictar su resolución; y es que el conjunto de actuaciones en
que se plasma el proceso, constituye el fundamento de la convicción de la autoridad que decide la
situación que se halla conociendo”. De lo expresado en los párrafos que anteceden, queda claro
que es una contradicción asegurar que esta disposición legal cumple con la garantía de audiencia
pero no con el debido proceso o con la garantía de juicio previo; ya que en técnica jurídica no es
posible la división de tal garantía, pues constituye una noción única, inescindible”. Sentencia de
14 de febrero de 1997, inconstitucionalidad 15-96 Ac, considerando XVI.
50 Para mejor ilustración se citan dos casos:
“…en relación al derecho al debido proceso, esta Sala advierte que si bien nuestra Constitución,
en su artículo 14 -no 11 y 15 como menciona el demandante-, utiliza el término “debido proceso”,
también es cierto que tal concepto ha sido copiado de legislación extranjera, incorporándose
en nuestra Constitución en una forma sumamente amplia e indeterminada, sin decir nada so-
bre su contenido. Por las circunstancias antes expuestas, lo que esta Sala entiende que existe es
simplemente un derecho a un proceso conforme a la Constitución, y este derecho, por lógica,
está constituido por una serie de categorías jurídicas con autonomía propia, dentro de las cuales
se encuentra el derecho de audiencia; categoría que, de acuerdo a los hechos planteados en la
demanda, es una de las que se alega como vulnerada”. Sentencia de 9 de julio de 1999, amparo
243-98, considerando II.a.
“b) El debido proceso es una terminología de uso frecuente desde antaño en nuestro sistema
jurisdiccional, pero de positivación reciente. Nuestra Constitución, en el año de mil novecientos
noventa y seis, incluyó tal combinación terminológica en su artículo 14. No obstante ha sido la
jurisprudencia la que ha ido matizando su significado y concretando sus manifestaciones. En la
sentencia dictada a las nueve horas treinta minutos del día dos de julio de mil novecientos no-
venta y ocho en el proceso clasificado bajo el número de referencia 1-I-96, se dijo que el dere-
cho constitucional al debido proceso únicamente puede considerarse desde el punto de vista
procesal, con exclusión del punto de vista material, porque el mismo, dentro de un Estado de
derecho en el cual vive la independencia judicial a todo nivel jurisdiccional, rige sin vulneración al
anterior principio si sólo se controla con relación a las garantías procesales y procedimentales de
las personas, más no cuando se pretende llevar al espectro material y ser considerado como un
mecanismo de control de la esfera discrecional que todo juzgador posee al momento de aplicar
las leyes que sustenten sus decisiones. Debe entenderse entonces que el derecho constitucional
al debido proceso, en nuestro ordenamiento jurídico, se refiere exclusivamente a la observancia
de la estructura básica que la misma Constitución prescribe para todo proceso o procedimiento,
y no a la aplicación razonable, adecuada y motivada de las leyes materiales, labor exclusiva del
juzgador ordinario al momento de dictar sentencia. Desde un punto de vista exegético, hablar de
debido proceso es hablar del proceso constitucionalmente configurado, establecido en el artículo
2 de la constitución. Desde un punto de vista lingüístico, hablar de debido proceso es impreciso y
genérico, pues ni uno ni otro concepto concretan esencialmente lo que pretenden definir con su
combinación. No obstante esto y lo anterior, en el tráfico jurídico se ha manejado y se entiende
así, como derecho constitucional tutelable por la vía del amparo, colegido del artículo 2 precita-
do”. Sentencia de 25 de febrero de 2000, amparo 368-98, considerando II.
341
INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL
INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL
Al Dr. José Albino Tinetti,

académico, jurista y ciudadano ejemplar,
en reconocimiento a su integridad
y vocación por la enseñanza,
con profunda admiración y respeto.
INTRODUCCIÓN
Veinte años después de aquel artículo publicado en la obra que ahora se

actualiza, algo se ha dicho y hecho en materia de interpretación constitucional en
El Salvador, especialmente, en materia de jurisprudencia constitucional.
Y no es que hace dos décadas o más no se haya dicho nada; al contrario, tanto
la Sala de Amparos como la Sala de lo Constitucional ya habían dado importantes
precedentes en los distintos procesos constitucionales. Los debates sobre derecho
constitucional en la vida del país, ya existían, como lo evidencia Salarrué en su
“Respuesta a los patriotas” (21 de enero de 1932), aunque el del contenido de los
mismos ameritaría investigaciones que exceden la pretensión de este trabajo.
Lo cierto es que la interpretación constitucional, sigue siendo un tema vasto,

inagotable y continúa siendo insuficientemente explorado en nuestro medio. De
igual manera, sigue siendo uno de los ejes centrales de la teoría del Derecho, y en
especial, de la Teoría de la Constitución1, como se ha visto reflejado en nuestro
país, con el desarrollo de la democracia y el auge de la justicia y cultura constitu-
cional.
La justicia constitucional se ha visto igualmente exigida, durante este período,

por una serie de demandas ciudadanas de diferente índole, habiendo dado nues-
tra Sala de lo Constitucional, en este mismo período, respuestas incluso antagóni-
cas a un mismo problema, a partir de la distinta configuración subjetiva de nuestro
máximo tribunal.
De tal manera que motiva a considerar si la interpretación constitucional es

utilizada para justificar decisiones en uno u otro sentido, lo que reñiría con el pla-
no ético de la función judicial; o si realmente representa alguna utilidad previa
al momento de la toma de decisiones, que es lo esperable, y que consideramos
adecuada.
Dicho sea de paso, toma importancia relevante el que en esa labor de inter-
pretación constitucional, el que sean tomadas en cuenta los grandes anhelos, aspi-
raciones, valores y principios de nuestro pueblo, por lo que se constituye en el reto
histórico del jurista, juez e intérprete constitucional, erradicar el autoritarismo, la
barbarie y la actuación de los poderes salvajes2, como les llama Ferrajoli.
La pretensión de este trabajo es actualizar el artículo publicado en la obra

colectiva “Teoría de la Constitución Salvadoreña”, a partir de la experiencia vivida
en estos veinte años. No es el objetivo agotarla en un artículo, y mucho menos
realizar un estudio de la vasta producción en materia de jurisprudencia constitu-
cional hecha en este período, sino que pretende abordar esta actividad, apoyando
algunas afirmaciones, en citas jurisprudenciales relevantes y útiles para reflexionar
sobre los temas tratados, con las limitaciones propias que no pretenden ni agotar
la prolija jurisprudencia constitucional, ni mucho profundizar sobre los nada pa-
cíficos temas sobre los que se ha decidido. En todo caso, lo que sí se pretende es
reflexionar sobre la importancia de este tema y aportar elementos para el debate
desde este marginal punto de vista.
Y es que el tema de la interpretación constitucional tampoco es pacífico, pues

en tanto herramienta de control3 fundamentado en la separación e independencia
de poderes y en la legitimidad del judicial de decidir y decir el Derecho, así como
los hechos en discusión, resulta por lo menos ser incómodo; y además, genera
una enorme oportunidad de reconocimiento y protección de una nueva serie de
derechos fundamentales, que han surgido como producto de la modernidad, los
avances tecnológicos y científicos, y de los cambios sociales.
De tal manera, pues, que este y todos los temas vinculados a la Constitución y
al Derecho Constitucional, resultan ser relevantes y esenciales para la vida de nues-
tras sociedades, en tanto que son de una enorme utilidad para los habitantes de la
república en general, y en especial para los ciudadanos, dado el carácter de socie-
dad abierta que encarna nuestra Constitución, en tanto pluralista y democrática;
así como su carácter humanista, que concibe a la persona humana como origen y
fin de la actividad del Estado.
1. IMPORTANCIA, NECESIDAD, SIGNIFICACIÓN

Y COMETIDO DE LA INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL
La interpretación constitucional es importante, porque la Constitución, es

la norma fundamental y fundamentadora4 de la vida jurídica, social, económica,
financiera y política del país; es decir, regula todos los ámbitos de la vida en so-
ciedad. Y en tanto norma jurídica, es susceptible de ser interpretada. No da so-
luciones mecanicistas. Y al igual que las normas jurídicas e integrante del ordena-
346
Interpretación constitucional
miento jurídico, tiene similares características y peculiaridades que le son propias,

y comparte similares problemas. En tanto norma jurídica, comparte los mismos
problemas del lenguaje, en algunas ocasiones problemas de falta de claridad, zo-
nas grises y oscuras; lagunas normativas, redundancias e incluso, aunque no se
le quiera reconocer, antinomias. De tal manera, que para aplicar la Constitución,
debemos interpretarla.
Además, la interpretación constitucional es necesaria, primero, porque la

Constitución rige las pautas de actuación de los poderes públicos y se definen y
redefinen los derechos fundamentales y las garantías constitucionales. Segundo,
porque la Constitución reconoce los derechos a la vez que establece atribuciones
y competencias, y los límites de los mismos; y a partir de ahí, se ejerce el control
de los poderes públicos sobre sus actuaciones. De tal manera que la interpretación
constitucional está vinculada a la idea del control. Y ese control solo estará legiti-
mado, si esa interpretación expresa el contenido de la Constitución. Y finalmente,
es importante porque en tanto sociedad abierta, se fundamenta en el pluralismo
moral de la sociedad, y dadas las peculiaridades de las normas constitucionales, en
especial su carácter abierto y concentrado, es en este escenario donde se presen-
tan la mayor cantidad de problemas interpretativos.
Respecto del significado de la interpretación constitucional, no es tarea fácil

de definir, por una multiplicidad de problemas, que van desde la ambigüedad5 del
término interpretación, hasta las que pretenden definir el objeto de la interpreta-
ción, los métodos para hacerlo y las peculiaridades de las normas constitucionales.
Y aunado a lo anterior, la multiplicidad de concepciones del Derecho existentes,
de las que el propio constituyente exige que en el máximo tribunal deberán estar
representadas las más relevantes corrientes del pensamiento jurídico (Art. 186 in-
ciso 3º Cn).
Conforma a Hesse6, el cometido de la interpretación constitucional es encon-

trar el resultado constitucionalmente correcto, a través de un procedimiento ra-
cional y controlable. Esto quiere decir, que el resultado de la interpretación, debe
ser compatible con el contenido de la Constitución, y debe darle una solución a la
controversia.
En ese sentido, la misión, función o cometido que de la interpretación cons-

titucional, tiene un carácter instrumental en tanto herramienta para dotar de sig-
nificado a las normas jurídicas, ya sean constitucionales o infra constitucionales,
tanto al darles concreción o cuando se realiza el control de constitucionalidad, sea
como demandante al plantear la pretensión del control o como autoridad que lo
realiza; además, a partir de ahí, se determina el contenido, alcance y límites de
nuestros derechos, así como las atribuciones y competencias de los poderes públi-
347
cos, especialmente, cuando se controlan sus actos, a partir de las normas invocadas
para su ejercicio.
De tal manera, que la actividad de la interpretación constitucional no sola-

mente resulta importante, sino que es esencial, pues está vinculada al control cons-
titucional y la jurisdicción constitucional.
Ahora bien, una de las principales importancias de la interpretación constitu-

cional consiste en que precisamente sus límites son idénticos a los de la propia juris-
dicción constitucional7, pues dado el carácter abierto y amplio de la Constitución8,
los problemas de interpretación surgen con mayor frecuencia en este ámbito, que
en otros sectores del ordenamiento, cuyas normas son más concretas. Por ello se
dice que la interpretación constitucional se ha convertido precisamente en un pro-
blema cardinal de la interpretación en la ciencia del derecho9.
Interpretar, “consiste en reconocer o atribuir un significado o un sentido a

ciertos signos o símbolos (por ejemplo: conductas, palabras, cosas naturales)”, de
tal suerte que “el intérprete es una especie de mediador (interpres-etis, a su vez de
inter y pars: entre pares) entre aquello que requiere ser interpretado y sus respecti-
vos destinatarios, con el objeto de clarificarlo o permitir su comprensión a través de
un lenguaje significativo y comunicativo apropiado”10.
La ciencia del derecho trabaja con un método jurídico propio, con la aplicación
de las normas jurídicas, cuyo núcleo esencial es la teoría de la hermenéutica (inter-
pretación), en cuyo cometido no se trata de una simple opinión, de un considerar
algo correcto o desde un punto de vista subjetivo, sobre la base de un sentimiento
jurídico perteneciente a un nivel precientífico, sino de parámetros objetivos, críti-
cos y controlables para el conocimiento del derecho. Interpretar significa transmitir
y comprender el sentido de una norma jurídica11.
Konrad Hesse distingue la “interpretación constitucional” de la “actualización

de la Constitución”, en tanto que la primera resulta necesaria cada vez que ha de
darse respuesta a una cuestión constitucional que la Constitución no permite re-
solver de forma concluyente; mientras que la segunda, se da cuando se cumple el
contenido de las normas constitucionales, aun en el supuesto en que posiblemente
no exista conciencia (del carácter constitucional) del acto de ejecución, por lo que
afirma que en la actualización no necesariamente requiere de interpretación12. La
anterior posición ha sido criticada por la doctrina, en tanto que con tal afirmación,
Hesse se adhiere a la bandera exegética de “in claris non fit interpretatio”. Por el
contrario, Gadamer afirma que “la interpretación no es un acto complementario de
la comprensión, sino que comprender es siempre interpretar y, en consecuencia,
la interpretación es la forma explícita de la comprensión”, como refiere Vigo13. Es
348
decir, al afirmar que el sentido de una norma es claro, ya se ha efectuado una in-
terpretación previa que ha constatado su claridad.
La interpretación constitucional, por su parte, tiene un doble objeto posible:

o bien se procura con ella fijar el sentido de una norma constitucional; o bien inte-
resa para fijar el sentido de una norma o de un comportamiento en relación a la
Constitución. Lo que implica que la interpretación constitucional comprende, tan-
to la interpretación “de” la Constitución, como la interpretación “desde” la misma,
que visualiza al ordenamiento jurídico como “un orden jerárquico presidido por la
Constitución”, cumpliendo esta última, la función de ser el “criterio hermenéutico
fundamental de todo el ordenamiento jurídico”14.
De igual forma, es de tener en claro si lo que se interpreta es “la voluntad del

constituyente” (teoría subjetiva) o si es “la voluntad de la Constitución” (teoría
objetiva). El problema con la interpretación constitucional es que los criterios her-
menéuticos no han sido objeto de reflexión amplia en la doctrina15, como lo han
sido los criterios sustantivos, debido a que dentro de la Ciencia del Derecho, la
interpretación constitucional es una actividad reciente.
Ello ha generado que las teorías de la interpretación del Derecho estén some-
tidos casi en exclusiva, a la tensión dialéctica con la producción de Derecho, y que
le impiden salir del círculo que esa fuerza les somete, dejando así fuera del debate,
las condiciones a las que la actividad interpretativa debe someterse, frente a las
necesidades de coherencia y unidad del ordenamiento16. Pero en lugar de negarle
esa potencialidad, el jurista debe controlarla, para hacer posible la unidad del or-
denamiento; y para ello es importante precisar la función que han de cumplir en el
ordenamiento, las “reglas sobre la interpretación jurídica” y cuáles son los factores
de ordenación interna de esas reglas17.
Lo anterior se vuelve necesario, sobre todo, dado el cometido de la interpreta-

ción constitucional anteriormente apuntado, como es el de “encontrar el resultado
constitucionalmente “correcto”, a través de un procedimiento racional y controla-
ble, creando de este modo, certeza y previsibilidad jurídicas, y no la simple decisión
por decisión”18.
Dworkin llega al punto de precisar que el buen juez debe encontrar la “única
respuesta correcta” en los casos difíciles, analizando las posibilidades interpreta-
tivas mediante la personificación hipotética de un juez que denomina Hércules,
dotado de habilidad, erudición, paciencia y perspicacia sobrehumanas, cuyo aná-
lisis interpretativo debe seguir el buen juez, frente a otro que llama Juez Herber-
th, un positivista jurídico que resuelve los casos a partir de la “discrecionalidad
judicial”19.
349
Peréz Luño insiste en que “la tarea actual de cualquier teoría de la interpreta-
ción de la Constitución (...) –debe plantearse– (...) prioritariamente un doble em-
peño: de un lado, debe tratar de reivindicar el carácter jurídico de dicha actividad,
frente a quienes la entienden como un puro proceso político supeditado a la fuerza
determinante de los hechos; de otro, debe dar cumplida respuesta a los problemas
específicos que implica la interpretación de la norma constitucional, para lo que
precisa emanciparse de la metodología iusprivatista y afirmar su autonomía con la
consiguiente elaboración de sus propias categorías metódicas” 20.
De ahí la necesidad y justificación de analizar el tema de la interpretación

constitucional, como especie de la interpretación jurídica, a partir de sus propios
métodos y reglas; y sentar las bases para delimitar el contenido, los alcances y lími-
tes de tal actividad interpretativa; que a su vez genere mayor seguridad jurídica a
partir de criterios claros y precisos en la jurisprudencia constitucional, frente a las
actuaciones de los otros órganos del Estado y en la tutela de los derechos funda-
mentales.
La interpretación de la Constitución, es, sin duda, el tema central del derecho

constitucional contemporáneo. La determinación de los derechos fundamentales
encargada a los jueces en las actuales democracias constitucionales genera perma-
nentes tensiones sobre el objeto y los límites de la interpretación constitucional.
Quizá también sea importante “desmitificar el proceso de interpretación de la

Constitución”, enfocándolo como una actividad comprometida con valores, pero
al mismo tiempo, orientada por una serie de pautas y principios que restringen las
posibilidades del subjetivismo moral y racional.
2. LA SOCIEDAD ABIERTA DE INTÉRPRETES CONSTITUCIONALES

Y LA IMPORTANCIA DE LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL
Se ha afirmado que las sociedades democráticas se caracterizan por ser so-

ciedades abiertas. El término “sociedad abierta” se debe al filósofo Henri Bergson
(1859-1941) que la aplica a las sociedades que tienen gobiernos tolerantes, res-
petuosos de los deseos e inquietudes ciudadanas, con sistemas políticos transpa-
rentes y flexibles; no mantienen secretos entre gobernantes y público, y no son
autoritarios, las que identifica como “sociedades cerradas”; por el contrario, el co-
nocimiento común o social pertenece a todos. Este modelo se fundamenta en la
libertad y los derechos humanos21.
Posteriormente, Karl Popper (1902-1994) retomó el término en su libro La socie-

dad abierta y sus enemigos (1945), que caracteriza como el sistema político en el
que los gobernantes y líderes políticos son reemplazados sin necesidad de violen-
350
cia22, a diferencia de las sociedades autoritarias, en las cuales el reemplazo es la re-

volución o el golpe de Estado. Además, los individuos tienen la necesidad de tomar
decisiones personales, a diferencia de las sociedades tribales o a las dominadas por
el pensamiento mágico o colectivista, que somete como súbditos a los individuos,
que caracteriza a las “sociedades cerradas”.
En tal sentido, en las sociedades abiertas, se basan tanto en el libre juego de

ideas, como en la tolerancia y respecto a la diferencia de opinión; fundamento de
la libertad de pensamiento, expresión, reunión, asociación, credo o fe; que permi-
te, a su vez, el desarrollo en otros ámbitos de la vida social, y tan variadas posicio-
nes, que posibilitan, a través de distintos mecanismos constitucionales y legales,
que sean representadas o expresadas en los órganos de gobierno.
Pero además, no es suficiente el libre juego de ideas, pues las mayorías, pu-
diendo ser dominadas, adormecidas o manipuladas, como históricamente ha que-
dado evidenciado, pueden llevar a tomar decisiones y ejecutar acciones irraciona-
les. Por ello es que la democracia necesita además, de un sistema de valores, sin
los cuales, la democracia no puede realizarse; y dichos valores se expresan en la
Constitución, siendo su núcleo esencial, la dignidad de la persona humana y los
derechos fundamentales.
Esa idea, es retomada por Peter Häberle23, quien sostiene que una sociedad
democrática, es una “sociedad abierta de intérpretes constitucionales”, es decir
que la labor de interpretación de la Constitución no es una actividad exclusiva y
excluyente de una élite privilegiada de juristas, sino más bien, una actividad de la
cual deben participar todos los sectores de la vida social.
A partir del análisis de Schneider24, sobre la peculiar especificidad del Derecho

Constitucional como orden fundamental político “abierto”, que contiene una ti-
pología de normas que comprenden un ámbito de regulación de la vida social
susceptible de ser modificado en el futuro, que se manifiesta por la existencia de
lagunas, de directrices vagas y abstractas.
Al respecto, Hart, señala la importancia de la constatación lingüística y el len-

guaje humano, en la interpretación del derecho y la discrecionalidad judicial, debi-
do a la precisión limitada del lenguaje humano y jurídico, la “vaguedad” y “textura
abierta” de las reglas jurídicas; distinguirá dentro de ellas las “zonas claras” y “zo-
nas de penumbra”, con especial énfasis en el “núcleo duro del significado”; punto
que constituye uno de los ejes sobre los que giraría el debate con Dworkin25.
Además, por su carácter incompleto y fragmentario, mediante la amplitud

material de áreas de regulación, por la indeterminación del significado de ciertas
351
normas constitucionales, o de normas cuya densidad normativa es reducida, mani-

festada en forma de cláusulas generales, pretendidamente con carácter material-
mente abierto26, con neutralidad ideológica27, no identificadas con determinados
objetivos y convicciones políticas o económicas, y aún, de normas de “contrarie-
dad” de la Constitución, que configuran el carácter liberal de la Constitución. Es
por ello que se exige por razones metodológicas, determinadas reservas o prerro-
gativas de interpretación, en el ámbito social. Es decir, una especie de “reserva de
autointerpretación social”.
Ello implica que la concreción de tales normas abiertas, queda, en principio,

en manos de la propia sociedad, manifestada a través de sus distintos actores so-
ciales (partidos políticos, sindicatos, iglesias, medios de comunicación, etc), quie-
nes a través del juego democrático (elecciones, debate parlamentario, “lobbies”,
“think tanks”, libertad de expresión y opinión, etc.) inciden para que las distintas
plataformas y opciones políticas accedan al poder o puedan realizarse, influyendo
en la preformación de la voluntad estatal28.
2.1. Sujetos que realizan la interpretación constitucional
Respecto de los sujetos que realizan la interpretación constitucional, he in-

vertido el orden de los actores, puesto que si bien al Legislador y a los Órganos
de gobierno les corresponde interpretar de manera oficial y vinculante a partir de
sus atribuciones y competencias, no es menos cierta que la labor de debate que
realiza la población es primera, y que da origen a iniciativas a la clase política para
generar reformas, o generan la oportunidad de pronunciarse a las autoridades,
cuando plantean sus pretensiones. Aunado a lo anterior, estos veinte años han
sido influenciados por una nueva forma de participación ciudadana, a partir de las
nuevas tecnologías de la información y la comunicación.
2.1.1 Ciudadanía, partidos políticos, sectores y grupos de poder, medios de

comunicación y opinión pública y publicada. El internet: redes sociales,
bloggers, youtubers, influencers y foros de opinión. Los nuevos actores
de las nuevas tecnologías y los riesgos de la manipulación informática
Respecto a quiénes interpretan la Constitución, en una sociedad abierta, me

atrevo a afirmar que esta atribución corresponde a todos sus habitantes, quienes
son los que primero dan contenido al ejercicio de sus derechos, sino también con-
figuran pretensiones ante los poderes píublicos, a partir de los distintos marcos
regulatorios.
Y no únicamente los ciudadanos, excluyendo a los extranjeros, sino a todos los

habitantes que se ven afectados en sus derechos.
352
Incluso, los gobiernos extranjeros y las organismos y organizaciones suprana-

cionales, interestatales y onegés, tienen la posibilidad de hacerlo, cuando se han
referido a algunas regulaciones que han considerado violatorias de los derechos
humanos, o a su falta de conveniencia, como ha ocurrido respecto de la asisten-
cia judicial recíproca y a determinados actos de investigación29, o temas sensibles
como la punibilidad de las emergencias obstetricias30.
Con el surgimiento de las tecnologías de la información y comunicación (TIC),

en especial con la irrupción del internet, las redes sociales, foros de opinión, blogs
y la plataforma de youtube, se ha democratizado no solo el manejo de la infor-
mación noticiosa sino también el de la opinión. El libre debate democrático de las
ideas y hasta los temas más triviales, han inundado el ciberespacio, en oposición a
lo que ocurría antes del internet, la concentración en pocas manos de los grandes
medios de comunicación, escritos, radiales y televisivos, a quienes se les imputaba
la imposición de agendas mediáticas vinculadas a su propia línea editorial, ideo-
lógica, político partidaria, de los empresarios, expuesta únicamente a la censura
gubernamental por medio de la adjudicación de espacios publicitarios.
Sin embargo, con el ambiente de internet, el control de la información por los

grandes medios, se ha democratizado. Y de la misma manera, los debates sobre
los derechos humanos, los derechos fundamentales, las garantías constitucionales,
y en especial, las actuaciones de los poderes públicos, han dejado de ser un asunto
de élites privilegiadas, y ahora están en la palestra pública y son objeto de discu-
sión, de manera abierta y permanente.
De tal manera, que la misma Constitución y el ordenamiento jurídico en gene-

ral, son objeto de discusión pública; desde las opiniones más doctas, hasta las más
chuscas y obscenas reducciones al absurdo, a través de los memes31.
Pese a esa apertura democrática, ahora son otros riesgos, en este ambiente
de las TIC, pues no solo la autodeterminación informativa y el manejo de nuestros
datos personales y de nuestras familias, afronta nuevos riesgos, sino que con nues-
tra información personal, es posible crear un perfil ciudadano, a partir de nuestros
hobbies, gustos, lecturas, pasatiempos, lugares visitados y actividades realizadas,
con lo cual, y mediante el empleo de determinados algoritmos informáticos, se
nos puede bombardear con información falsa (fake news), propaganda política y
publicidad engañosa, logrando manipular nuestra percepción de la realidad, y me-
diante el empleo de recursos retóricos, explotando nuestras pasiones, emociones
y sentimientos, se nos persuada, para inclinarnos hacia determinado hecho social,
lo que públicamente se ha utilizado en campañas electorales en diversas partes
del mundo, como también se ha denunciado que ocurrió en referéndum como el
Bréxit (acrónimo de las palabras inglesas Britain y exit) de la Unión Europea32.
353
Y el riesgo se manifiesta, en tanto que dichas manipulaciones masivas, a partir

de hechos falsos, propaganda y publicidad engañosa, pueden incidir en iniciativas
de reformas irracionales, que si no se meditan con mente fresca y prudente, pue-
den generar efectos negativos.
Se insiste en la idea de Häberle de “la sociedad abierta de los intérpretes consti-

tucionales”, derivada precisamente del carácter abierto de las normas constitucio-
nales, del pluralismo político que encierra, su carácter liberal, pero sobre todo, en
tanto que la Constitución es el orden jurídico fundamental de la comunidad, y es el
factor que genera la unidad, coherencia e integración de la sociedad.
Dentro de sus parámetros “transitan libremente” –para decirlo en palabras de

López Guerra– las fuerzas sociales; y obviamente influyen en el contenido prejurí-
dico y preestatal de las normas constitucionales.
Así como Austin hizo descansar la idea del fundamento último del derecho en
el “soberano”; Kelsen en la “norma fundamental” y Hart en la “regla de reconoci-
miento”33, el profesor Gregorio Peces Barba agrega un elemento que denomina el
“hecho fundante básico”, que consiste en el “poder como fundamento real de la
validez y eficacia de las normas jurídicas del Ordenamiento. Y este fundamento
básico no es el Soberano en el sentido que lo emplean Hobes o Austin, justamen-
te criticado por Hart, sino el poder en sentido amplio formado, por supuesto, por
el Estado, por el conjunto de las instituciones públicas y también por el poder de
los grupos sociales y de los ciudadanos que participan en la formación del Dere-
cho y que luego contribuyen a su implantación a través de una aceptación gene-
ralizada. Es una realidad compleja en la que participan órganos e instituciones,
poderes fácticos que detentan la fuerza física, operadores jurídicos, funcionarios
y ciudadanos”34.
De igual forma, Hesse hace descansar la fuerza normativa de la Constitución

y su eficacia “en su vinculación a las fuerzas espontáneas y a las tendencias vitales
de la época, en su capacidad para desarrollar y coordinar objetivamente esas fuer-
zas (...) cuando se sitúa en la disposición individual del presente. Verdad es que
por sí sola no realiza nada sino que únicamente plantea una tarea. Pero se vuelve
fuerza actuante cuando dicha tarea es asumida, cuando se está dispuesto a hacer
determinar la conducta propia por el orden regulado por la Constitución, cuando
se está decidido a imponer ese orden frente a cualquier cuestionamiento o ataque
en base a circunstanciales consideraciones de utilidad (...)”35.
De tal suerte que Häberle define a los “ciudadanos y grupos, a los órganos del
Estado y a la opinión pública”, como “fuerzas productivas ‘interpretadoras’”, a las
que les asigna el carácter de “intérpretes previos”36.
354
En ese sentido, la discusión, el debate público, el ejercicio de la libertad de

expresión por parte de los ciudadanos, los grupos sociales y políticos, como los
partidos políticos, los sindicatos, los medios de comunicación a través de la opinión
publicada, la opinión pública, y el ambiente del internet; en el libre debate del
pluralismo político en que se fundamenta nuestra democracia, hace enriquecer el
contenido y el significado de las normas constitucionales. Conforman la preforma-
ción de la voluntad estatal, que finalmente se manifiesta a través de los distintos
órganos estatales y a través de las distintas concreciones (legislativas, administrati-
vas y jurisprudenciales), y cuya “última palabra” descansa en la interpretación que
de las normas constitucionales, haga la Sala de lo Constitucional.
De igual forma, cuando dos particulares firman un contrato, pueden partir del
presupuesto que no vulnera derechos fundamentales de ninguno de ellos; o cuan-
do una persona se expresa en los medios de comunicación o en las redes sociales,
puede entender que lo hace en el ejercicio de su libertad de expresión y que su
ejercicio no vulnera derechos de terceros.
Por esa razón, se insiste en los principios, métodos y reglas de interpretación;

y debe distinguirse además, de los distintos actos sujetos a control por la jurispru-
dencia constitucional especializada.
Por ello es importante también, analizar los distintos “objetos de control”,

análisis del que se deriva un distinto tratamiento en cuanto a la interpretación
constitucional.
2.1.2 Doctrina
Se reitera la idea que la doctrina es una de las principales fuentes del Derecho,
de donde se nutre la interpretación constitucional; a través de los aportes de los
doctrinarios, es posible conocer la historia de los derechos y de las instituciones, sus
fundamentos filosóficos y políticos, los principios que los rigen, las características,
requisitos para su afectación y actuación, el derecho comparado; en fin, la doctri-
na nos suministra la el conocimiento a la información, proporciona habilidades o
destrezas para el análisis, y las actitudes para realizar la toma de postura que mejor
satisfaga las exigencias de justicia conforme a derecho.
Con la doctrina se dota de herramientas interpretativas para el libre debate

y el análisis de los casos, que permiten orientar desde diversas perspectivas aca-
démicas y científicas, los derechos fundamentales y la actuación de los órganos
estatales y la propia jurisprudencia constitucional.
Independientemente de las distintas corrientes del pensamiento jurídico, la

Doctrina suministra información y análisis que fundamenta las distintas opiniones,
355
enriquece y amplía el parámetro de análisis de las normas constitucionales y de la

Constitución misma. Aunque también tiene su limitación, como bien apunta Díaz
Revorio: “Los autores que forman parte de la “doctrina jurídica” lo hacen habitual-
mente, aunque esta interpretación no tenga mayor valor jurídico” 37.
2.1.3 Órgano Legislativo y concreción legislativa
La Asamblea legislativa es el órgano deliberante por excelencia, sujeto a los

principios de representación popular, pluralismo político, predominio de las mayo-
rías en la toma de decisiones y publicidad; es el foro de expresión de la sociedad,
y en ella deben estar representadas las distintas manifestaciones del espectro po-
lítico. Le compete fundamentalmente la atribución de legislar, es decir, decretar,
interpretar auténticamente, reformar y derogar las leyes secundarias (art. 121 atri-
bución 5.ª Cn); sin embargo, la Constitución le confiere otras atribuciones y com-
petencias, de entre las que destacan las del control político, de carácter administra-
tivo, de tipo jurisdiccional, de concertación política y de Derecho Parlamentario38.
Apunta Díaz Revorio que: “[l]a función esencial del legislador no es la inter-
pretación de la Constitución, sino la aprobación, en representación de la voluntad
popular, de normas jurídicas generales denominadas leyes, y que tienen un rango
superior en el sistema de fuentes (con la excepción de la propia Constitución). Esta
función legislativa no se ejerce para interpretar la Constitución, y en la mayoría de
ocasiones siquiera con la intención de desarrollarla, sino simplemente con la finali-
dad de dar respuesta normativa a distintas situaciones o problemas de la sociedad.
Pero el ejercicio de esta función sí supone también una previa interpretación de
la Constitución, dado que la Norma Suprema contiene límites que debe respetar
toda actuación legislativa, los principios que ha de acoger esta actuación, así como
en ocasiones mandatos concretos dirigidos al legislador. De tal forma que no es
posible esta actuación sin una previa interpretación de la Constitución, aunque a
veces ésta sea meramente implícita. Por ello puede decirse que el legislador es el
intérprete “primario” y en sentido cotidiano de la Constitución” 39.
En ese sentido, el ejercicio de tales atribuciones y competencias, la Asamblea

Legislativa interpreta la Constitución a efecto de acomodar su actuación a los pa-
rámetros constitucionales, al momento de efectuar la concreción legislativa de la
Constitución, o utilizando la expresión de Hesse40, al momento de “actualizarla”,
aun en aquellos casos en que ejerza atribuciones que no impliquen necesariamen-
te legislar.
En tal sentido, el legislador debe agregar su actuación a los límites que la

Constitución señala; límites que López Guerra clasifica en materiales, formales y
genérico-valorativos41; y cuyas actuaciones son susceptibles de control, no solo a
356
través de los medios políticos (v.gr. el veto Presidencial, ya sea por razones de in-
constitucionalidad o de inconveniencia política), sino a través de los procesos cons-
titucionales, como el amparo (v.gr. una destitución de un funcionario público, en
infracción a su derecho de audiencia y defensa) o la inconstitucionalidad de leyes,
por vicios de forma o de contenido, tal como ha ocurrido en la prolija jurispruden-
cia al respecto.
En este último punto, es necesario distinguir aquellas normas constitucionales

que tienen distinta densidad normativa, es decir, dentro de la tipología de nor-
mas constitucionales, aquellas que tienen una densidad normativa más cerrada
(por ejemplo, tratándose de derechos fundamentales que regula directamente
la Constitución, sin hacer cláusulas de remisión al legislador; o de atribuciones y
competencias claramente delimitadas en el texto constitucional), de las que tienen
un carácter abierto y con mayor vaguedad (por ejemplo, tratándose de derechos
fundamentales o de atribuciones o competencias, cuando el constituyente hace
remisión al legislador, o aquellas que las que se refieren a la política social, econó-
mica o fiscal) 42 43.
En esta última, el legislador tendrá mayor ámbito de libertad en cuanto a la

configuración del contenido de ley respecto de la norma constitucional (libertad
de configuración) 44.
Sin embargo, como bien señala Díaz Revorio citando jurisprudencia del Tribu-
nal Constitucional Español, el legislador no puede precisar “el único sentido, entre
los varios posibles, que deba atribuirse a un determinado concepto o precepto de
la Constitución, pues al reducir las distintas posibilidades o alternativas al texto
constitucional a una sola, completa de hecho la obra del poder constituyente y se
sitúa funcionalmente en su plano” 45.
Por lo tanto, puede la Sala de lo Constitucional, mediante el proceso de in-

constitucionalidad, controlar el contenido de tal configuración legal, dentro de
los límites externos, como serían la arbitrariedad46 como ya lo ha dicho la Sala de
lo Constitucional 47, la desproporcionalidad o el abuso del legislador, mediante el
control de la apreciación efectuada por el legislador, es decir, de la aceptabilidad
de la configuración realizada por el legislador en la ley; obviamente, a partir de
la pretensión planteada por las partes, pero en especial, de los argumentos ex-
puestos por el demandante. O bien también, la sala puede efectuar un control
del comportamiento del legislador o del procedimiento de éste en el proceso de
formación de la ley48.
Lo cierto es que en aquellos casos en los que el constituyente prescribe normas

abiertas, el legislador tiene un mayor espacio de actuación por donde configurar
la ley.
357
De ahí es que el control constitucional tenga que efectuarse con mayor pru-
dencia judicial a través de la autolimitación o autodisciplina judicial (judicial au-
to-self-restraint) 49, respetando en la medida de lo posible, tal libertad de configu-
ración que le confiere la Constitución. Mientras que en los casos en que las normas
constitucionales tienen una densidad normativa más cerrada, como en el caso de
los derechos fundamentales, o de la actuación de los poderes públicos frente a
éstos, el ámbito de la configuración legal del legislador es más restringido y la
posibilidad de control constitucional a través de la jurisdicción, es mucho mayor50.
2.1.4 Órgano Ejecutivo y Concreción Política y Administrativa
Otro intérprete de la Constitución es el Órgano Ejecutivo, en el ejercicio de

sus atribuciones y competencias constitucionales. A este Órgano le compete fun-
damentalmente la conducción política del Estado, a fin de diseñar los planes y
estrategias para la consecución de los fines que la Constitución le señala al Estado,
así como a nivel exterior, en el marco de las relaciones internacionales.
Ejerce la conducción administrativa, a través de la ejecución concreta de las

leyes, reglamentos y planes de gobierno, a través de actos concretos e individuali-
zados, creadores de normas y situaciones jurídicas particularizadas.
Lo mismo, ejerce el control político respecto a actos del legislativo (como el

veto por inconstitucionalidad o inconveniencia política o la devolución del proyec-
to de ley con observaciones, así como en el aspecto financiero).
Le corresponde también el monopolio de la fuerza estatal, en tanto que el

Presidente de la República es el Comandante General de la Fuerza Armada, condu-
ce la Policía Nacional Civil y es el Jefe de Inteligencia del Estado.
De igual manera, participa en el proceso de formación de la ley, ya sea me-

diante la iniciativa de ley o la sanción, promulgación y publicación de la misma, el
veto por razones de inconstitucionalidad o inconveniencia, las observaciones al
proyecto de ley o iniciar la controversia con el Legislativo en el proceso de forma-
ción de ley; así como su potestad reglamentaria a fin de ejecutar la ley51.
En el ejercicio de tales atribuciones, el Gobierno goza de “discrecionalidad

política”52, en cuanto al contenido de sus decisiones, la que se guía por considera-
ciones de racionalidad teleológica y de utilidad.
Tal actuación, no está sometida a ningún tipo de control por parte de la ju-
risdicción constitucional, mientras no se compruebe una violación evidente de la
Constitución, creando o participando en la creación de una situación jurídica in-
358
compatible con la Constitución, en cuyo caso, el tipo de control será sobre el com-
portamiento de tal Órgano.
De tal forma que los acontecimientos políticos, las cuestiones de alta signifi-
cancia política, las previsiones de una evolución política en el futuro y sobre todo
los pactos políticos, no son justiciables53.
De ahí la importancia para el intérprete, de distinguir lo que son principios po-

líticos de los principios jurídicos plasmados en la Constitución, y que según Dworkin,
únicamente sobre éstos últimos, el juez debe resolver.
Pero aún tal distinción no está del todo clara, sobre todo porque existe prin-
cipios jurídicos que tienen enorme incidencia en principios políticos54 (v.gr.: pro-
tección del interés público en términos de derecho, los derechos de los individuos
que conforman la mayoría, los derechos de la segunda generación propios del
Estado social de Derecho, estos últimos que exigen una reinterpretación dados los
problemas de ineficacia e inexigibilidad frente a la jurisdicción, lo que “devalúa”
el carácter normativo de la Constitución, su fuerza normativa y su pretensión de
vigencia) 55.
Cuando tales decisiones jurisdiccionales basadas en principios jurídicos han in-

cidido en cuestiones políticas y de gobierno, las fuertes críticas a tales decisiones no
se han hecho esperar; lo que recuerda el calificativo del “gobierno de los jueces”56,
utilizada por los franceses57, frente a posturas interpretativas que clamaban por
sistemas menos formalistas, ya sea acudiendo al derecho natural, a la interpreta-
ción libre del Derecho, o al realismo jurídico. En tal sentido, la expresión “gobierno
de los jueces” tiene un carácter peyorativo y de crítica, por parte de los poderes
políticos, cuando el judicial asume un rol de control o de limitación a los abusos
del Legislativo o el Ejecutivo, especialmente cuando consideran que el Judicial ha
efectuado alguna intromisión en los ámbitos de sus atribuciones y competencias.
En los Estados Unidos de América, durante la llamada Era Warren (1953-1969),

el Judicial realizó importantes decisiones que afectaron las políticas del Ejecutivo,
por ejemplo, en las políticas de segregación racial que fueron fijadas sobre la base
de la doctrina del propio Tribunal Supremo en 1896, en el caso Pleasy v. Ferguson:
“separados pero iguales” (separate but equal doctrine) que garantizaba a los ne-
gros “la igual pero distinta protección por las leyes”. A partir del caso Brown v.
Board of Education (1954), el Tribunal Supremo declaró por unanimidad la incons-
titucionalidad de la segregación racial en las escuelas. Las sentencias favorables a
los negros que siguieron no se basaban en que estos estuvieran segregados, sino
en que eran tratados desigualmente en la segregación, y a partir de ello, se plan-
tean otros casos en los que se cuestionaba la constitucionalidad de la segregación
359
racial, no discutiéndose en ningún momento cuestión alguna relativa a la posible

discriminación por razones materiales (edificios, salarios de profesores, valor de
notas, etc.) sino que iban al fondo de la cuestión. Así como en otra sentencia de
1955, la Suprema Corte dejó en los tribunales inferiores, ciertas potestades para
establecer programas transitorios de ‘desegregación’ en las escuelas. En el Estado
de Virginia, la doctrina no se limitó a la educación, sino que automáticamente se
extendió a otros sectores, como las playas públicas (Baltimore v. Dawson, 1955), o
cursos públicos de golf (Holmes v. Atlanta, 1955). En 1963 (Watson v. Memphis),
el Tribunal ordenó inmediatamente la “desegración” de las universidades (Brown
v. Board of Education se refería a las escuelas primarias). Poco a poco el Tribunal
fue ampliando su visión: Libertad de expresión (Tinker v. Des Moines School Dist.
1969; Cox v. Lousiana, 1965); libertad de prensa (New York Time Co. v.Sullivan,
1964); religión (Abington School Dist. v. Schempp. 1963; Torcaso v. Watkins, 1961);
derechos de las minorías (Brown v. Board of Education, 1954, antes citado); acu-
sados de haber cometido delito (Miranda v. Arizona, 1966; Gideon v. Wainwright,
1963); particulares sometidos a investigación por el legislativo (Watkins v. U.S.,
1957) y por la Administración (Greene v. McElroy, 1959). Al punto que el propio
Warren afirmó que “cuando la generación de los ochenta herede nuestro “Bill of
Rights”, la declaración no tendrá exactamente el mismo significado que cuando la
recibimos de mano de nuestros padres”58.
De igual forma, el Tribunal Warren, mediante la “reapportionemment cases”,

llevó la cláusula de protección a la igualdad, a un principio actuable por los tribuna-
les de “igual población” frente a las reparticiones del legislativo; tanto en Reynolds
v. Sims (1964), como en Baker v. Carr(1962), “el Tribunal Supremo mantuvo que el
poder judicial podía revisar los actos del legislativo que fijaban las demarcaciones
territoriales, a efectos de voto, para asegurar que no se infringiera el principio de
igualdad. Los intereses de los “rurales counties” defendían un status quo totalmen-
te pasado por el proceso de urbanización acelerada”59.
Pero frente a este activismo judicial60 de los tribunales constitucionales o cor-

tes constitucionales, suelen oponerse tanto las visiones originalistas y las de la au-
tocontención o autodisciplina judicial61.
A manera de ejemplo, basten mencionar las fuertes críticas formuladas en

contra de las decisiones de la Suprema Corte Estadounidense que incidieron en
políticas estatales, formuladas por el profesor de la Facultad de Derecho de Yale,
Alexander Bickel62, en la que defendió el programa de restricción judicial frente al
programa de activismo judicial del Tribunal Warren63.
Y la incidencia ha sido tal que no únicamente casos polémicos (Roe v. Wade,

1973, sobre el derecho de la mujer a abortar64como célebres (Miranda v. Arizona,
360
1966), que fueron puestos en la picota del debate público, frente a la posibilidad
que el Tribunal Rehnquist reconsiderara tales precedentes65, tal y como ya lo ha
hecho en anterioridad, con las “excepciones a la regla de exclusión”66 en materia
procesal penal. Posiciones doctrinarias y jurisprudenciales que no constituyen ma-
nifestaciones aisladas67.
Como se ha señalado recientemente, hablando de la Corte Suprema de Justi-

cia de los Estados Unidos de América, “La mayoría de las decisiones constituciona-
les de la Corte Suprema, durante los últimos 220 años son plausibles, y muchas de
ellas son dignas de ser elogiadas por su fidelidad a la Constitución. No obstante,
la Corte, de tanto en tanto, ha cometido errores, como en el caso Dred Scott vs
Sandford (1857), cuando decidió que todas las personas de raza negra, quedaban
excluidas de las protecciones que otorga la Constitución; en el caso Plessy vs Fergu-
son (1896), cuando la Corte sostuvo la constitucionalidad de la segregación racial;
y en el caso Lochner vs New York (1905), cuando creo la así denominada “libertad
de contrato”, que convirtió en inconstitucionales la mayoría de las leyes que prote-
gían a los trabajadores. Fue necesaria la guerra civil y una reforma constitucional,
para revocar la decisión tomada en el caso Dred Scott; sin embargo, afortunada-
mente, la Corte reconoció sus errores en los casos Plessy y Lochner, y revocó explí-
citamente dichas decisiones.
La deferencia al precedente, es un elemento importante y realmente necesa-

rio del Derecho Constitucional de los Estados Unidos. No obstante, la deferencia a
precedentes judiciales -tales como aquellos de los casos Dred Scott, Plessy, Lochner
y Roe vs Wade que son claramente erróneos (e inmensamente dañidos) desacredi-
tan el proceso de control jurisdiccional y minan el Estado de Derecho” 68.
De ahí que la labor del intérprete constitucional deba ser cuidadosa, en la me-
dida que lo que se está interpretando es la Constitución, la voluntad constituyente
“objetivada” en la norma constitucional69; y el juez constitucional debe tener el
cuidado de que su decisión no se vea afectada, por su propio esquema de valores,
principios, simpatías y prejuicios70, y de que su decisión sea la que mejor se apegue
a la Constitución71.
2.1.5 Órgano Judicial y Concreción Jurisprudencial
A este Órgano, en principio, le corresponde “Juzgar y hacer ejecutar lo juzga-

do”72, (art. 172 Cn) siendo ésta su competencia principal, la que está en estrecha
vinculación con los derechos fundamentales como son el acceso a la justicia y el de-
bido proceso. Además de la función Jurisdiccional73, tiene dentro de sus funciones
la de ejercer el control jurisdiccional respecto de las normas jurídicas como de las
actuaciones de los otros órganos estatales, así como funciones administrativas y de
colaboración procesal internacional (art. 182 Cn) 74.
361
El órgano judicial está integrado, para decirlo en palabras de Pizzorusso75, por

“una pluralidad de entes orgánicos, sólo parcialmente coordinados entre sí”, e in-
tegrado de tal forma que “restauraría la unidad de la jurisdicción (...) pero tal
recuperación queda limitada en algunos casos a las impugnaciones por motivos de
jurisdicción”.
Y es que, habiéndose adoptado en nuestra Constitución los distintos modelos

de control constitucional76, ya sea que se entienda que se adoptó en forma yuxta-
puesta77 o como una simbiosis de sistemas78, o un modelo mixto79, tanto a través
de los controles ejercidos por los tribunales superiores en la jurisdicción ordinaria
(vía apelación y casación) o a través de los procesos constitucionales en la juris-
dicción constitucional, es que se efectúa tal unidad y coherencia de los criterios
jurisprudenciales respecto de la interpretación constitucional; esa es la lógica y la
dinámica del sistema.
De tal forma que podemos distinguir en cuanto a sujetos de la interpretación

constitucional en la jurisdicción, dos cualidades de sujetos distintos: La que se reali-
za mediante la jurisdicción ordinaria (control difuso y concreto), a través del cono-
cimiento y decisión de casos concretos y en cuyo caso tienen potestad de realizar
el control constitucional mediante el examen de constitucionalidad de la ley con la
que se decidiría el caso, y en caso de resultar contraria a la Constitución, inaplicar
la ley o el tratado con efectos inter partes (Corte Suprema de Justicia en pleno,
Salas de lo Constitucional -en casos de control concreto, como son el amparo y
habeas corpus-, Contencioso Administrativo, Penal y Civil; Cámaras de Segunda
Instancia, Jueces y Tribunales de Primera Instancia y de Paz). Y la que se realiza por
la jurisdicción constitucional especializada (control concreto y abstracto) a través
del proceso de inconstitucionalidad y la solución de controversias entre el Ejecutivo
y Legislativo en el proceso de formación de la ley, que realiza la Sala de lo Constitu-
cional de la Corte Suprema de Justicia, con efectos erga omnes.
a) Corte Suprema de Justicia
A la Corte Suprema de Justicia en pleno, le corresponden no únicamente atri-

buciones de índole jurisdiccional, sino que podríamos decir, ejerce el gobierno del
Órgano Judicial a través de las funciones administrativas a ella encomendadas.
En el caso de las atribuciones jurisdiccionales, podemos afirmar que tanto en

las causas de presas, órdenes de cursos de suplicatorios o comisiones rogatorias,
así como las de autorizar la ejecución de sentencias extranjeras, tiene no solo la
facultad sino el deber de efectuar tal control constitucional, ya sea mediante el
examen del contenido de la comisión rogatoria o de la ejecución de la sentencia,
o mediante la inaplicación de disposiciones legales contrarias a la Constitución; en
cuyo caso, realiza control constitucional en forma difusa y con efectos inter partes.
362
En el caso del conflicto de competencias entre tribunales ordinarios, le corres-

ponde no únicamente el resolverlos conforme a la ley, sino que en ciertos casos le
corresponderá incluso interpretar el propio texto constitucional.
Además, al ejercer atribuciones sancionatorias como las de la responsabilidad

de funcionarios públicos (art. 182 atribución 6.º Cn.), remover jueces, magistrados
de cámaras y médicos forenses (art. 182 atribución 9a. Cn.); así como suspender e
inhabilitar abogados y notarios (art. 182 atribución 12a. Cn.), debe garantizar el
ejercicio de los derechos de audiencia y defensa, pues en caso contrario, tal actua-
ción puede ser susceptible de control constitucional mediante el amparo (control
de procedimiento).
La Corte Suprema de Justicia, al momento de ejercer sus atribuciones jurisdic-

cionales, se encuentra dentro de la misma categoría que la jurisdicción ordinaria en
tanto el efecto inter partes de sus decisiones, cuya legitimidad política se analizará
a continuación.
b) Jueces ordinarios: El control difuso y legitimidad política
Adoptado el control difuso por nuestra Constitución, la jurisdicción ordinaria

se convierte además, en una verdadera jurisdicción constitucional. Siguiendo la “ló-
gica Marshall” (1803) 80, el tema de la interpretación constitucional y control difuso
por jueces ordinarios, se convierte más que en un problema de interpretación, en
un problema de legitimidad política.
Decir que tal potestad la ejercen porque la Constitución así se los atribuye,
conforme a los arts. 18581 y 14982 Cn, es una respuesta simplista; sería como afirmar
que la supremacía constitucional viene dado del carácter que la propia Constitu-
ción se autoatribuye en el art. 24683.
Supongamos que la norma prescrita en el art. 246 Cn no existiese ¿Habría

siempre supremacía constitucional?
Ahora bien, supongamos que la Constitución no hubiese plasmado expresa-

mente la potestad de inaplicar por parte de los jueces, conforme a los arts. 185 y
149 Cn. ¿Podría inaplicar una ley evidentemente inconstitucional o no?
Acá hay que distinguir el supuesto en que la Constitución expresamente le

prohíbe a los jueces inaplicar, como sería el supuesto del art. 163 de la Constitución
Española84, que regula la figura de la “cuestión de inconstitucionalidad”, dado al
modelo de control adoptado por Constituyente español, como es el concentrado,
y a través de esa figura, una forma mitigada o atenuada de control difuso, que
impediría en alguna medida la “paradoja kelseniana”85.
363
Pero bien, en el caso salvadoreño, la solución propuesta en el primer supuesto

es que la supremacía constitucional y su fuerza normativa se deben precisamente
a la cualidad de la Constitución86.
La solución al problema lo planteó la Suprema Corte estadounidense, en el

célebre caso Marbury v. Madison: “(....) hay sólo dos alternativas demasiado claras
para ser discutidas, o la Constitución controla cualquier ley contraria a ella, o la
legislatura puede alterar la Constitución mediante una ley ordinaria. Entre tales
alternativas no hay términos medios: O la Constitución es Ley Suprema, inalterable
por medios ordinarios o se encuentra en el mismo nivel que las leyes y de tal modo
cualquiera de ellas puede reformarse y dejarse sin efecto siempre que al Congreso
le plazca. Si es cierta la primer alternativa, entonces una ley contraria a la Constitu-
ción no es ley; si, en cambio, es verdadera la seguridad, entonces las Constituciones
escritas son absurdos intentos del pueblo para limitar un poder ilimitable por natu-
raleza. (...) Si una ley contraria a la Constitución es nula ¿obliga a los tribunales a
aplicaría no obstante su invalidez o bien en otras palabras no siendo ley constituye
una norma operativa como lo constituye una ley válida? Sin lugar a dudas, la Com-
petencia y la obligación del Poder Judicial es decir qué es ley; si dos leyes entran
en conflicto entre sí, el Tribunal debe decidir acerca de la validez y la aplicabilidad,
del mismo modo, cuando una ley está en conflicto con la Constitución y ambas son
aplicables al caso de modo que la Corte debe decidir conforme a la ley desechando
la Constitución o conforme a la Constitución, desechando la ley. La Corte, debe de-
terminar cuál de las normas en conflicto gobierna el caso. Esto constituye la esen-
cia misma del deber de administrar Justicia. Luego, si los tribunales deben tener en
cuenta la Constitución y ella es superior a cualquier ley ordinaria, es la Constitución
y no la ley la que debe regir el caso al cual ambas normas se refieren” 87.
Es tal naturaleza normativa de la Constitución, que vincula a los jueces en su

función judicial; y es al momento de decidir el caso concreto, que le corresponde
decidir además, cuál es el derecho “válido” aplicable al caso; es decir, al momento
de “dictar o decir el derecho” (iuris-dictare) 88.
Precisamente por esa función de declarar cuál es el derecho válido, es que la

interpretación constitucional se vincula o relaciona con la Filosofía del Derecho; y
que los iusfilósofos se dediquen y profundicen sobre ese tema89.
Pero lo que caracteriza precisamente al control difuso, no es únicamente la

posibilidad de cuestionar la validez de una ley frente a la Constitución a través de
la interpretación, pues en ello no habría diferencia con la interpretación literaria90,
sino precisamente, en la consecuencia derivada de tal interpretación a través de la
decisión judicial, es que el juez, con carácter coercitivo y vinculante para las partes,
declarara que una ley no es válida, y por lo tanto la decisión se da a partir de la
norma o el principio válido.
364
Es en esa actividad en la que se centra el quid del poder judicial, pues como
señala Luis Prieto Sanchís “no se trata de acentuar los límites del lenguaje legal para
justificar seguidamente la figura de un juez instalado en las regiones etéreas del
Derecho natural, sino más bien de apurar las posibilidades de ese lenguaje para
saber dónde comienza efectivamente el juez desvinculado; pues no se discute un
problema de teoría de interpretación, sino que ante todo se dirime una cuestión
de legitimidad política” 91.
Sobre todo, cuando se trata de un juez que inaplica una ley aprobada por una
mayoría parlamentaria elegida por el voto popular, y sancionada y promulgada
por el Ejecutivo, llegado también por la mayoría del electorado.
Dicha legitimidad democrática del juez, se deriva además de la propia función

judicial, distinta de los otros órganos del Estado. Así: “La legitimación democrá-
tica de poder judicial es estrictamente diferente de los otros poderes del Estado,
no teniendo nada que ver ni con la voluntad, ni con la opinión de la mayoría. La
jurisdicción, a diferencia de otras actividades ajenas a la verdad o falsedad, tiende
a definirse como un ‘metiér cognoscitivo’ que, al menos en lo que a los “hechos”
respecta, se expresa mediante asertos cuya “verdad”- relativa por supuesto- remite
a una verificación empírica sujeta a prueba y contraprueba, abierta a la negación
o a la confirmación a través del contradictorio.(...) De ahí que (...) la legitimidad
democrática abdique aquí de la “representatividad” o del “consenso” y consagre,
en cambio, el principio de “veritas non auctoritas facit iudicium”, que es el inverso
al de “auctoritas no veritas facit legem” (...) Ninguna mayoría, por importante que
sea, puede legitimar la condena de un inocente. Como tampoco ningún consenso
político (del Estado, de la prensa, de los partidos o de la opinión pública) sirve para
suplir las eventuales carencias del material probatorio” 92.
María Luisa Balaguer Callejón, expone el distinto tratamiento que la doctri-

na ha hecho respecto a la legitimidad democrática de los jueces, así: a partir del
principio de capacitación profesional (carácter técnico del juez), de una legitimi-
dad democrática de segundo grado, legitimación democrática directa de la propia
Constitución, como freno al poder de las mayorías, y sobre todo, a la independen-
cia judicial93.
Zagrebelsky94 resalta la posición dual que tiene la magistratura en el Estado

constitucional: una especialísima y dificilísima posición de intermediación entre el
Estado (como poder político-legislativo) y la sociedad (como sede de los casos que
plantean pretensiones en nombre de los principios constitucionales) que no tiene
paralelo en ningún otro tipo de funcionarios públicos.
Ferrajoli por su parte, señala que la función declarar o decir la verdad, pero en
especial, el papel de garante de los derechos fundamentales constitucionalmente
365
establecidos, es, en la actualidad, el principal fundamento de legitimación democrá-

tica de la jurisdicción: “La sujeción del juez a la ley ya no es, como el viejo paradigma
positivista, sujeción a la letra de la ley, cualquiera que fuera su significado, sino suje-
ción a la ley en cuanto válida, es decir, coherente con la Constitución. Y en el modelo
constitucional-garantista la validez ya no es un dogma asociado a la mera existencia
forma de la ley, sino una cualidad contingente de la misma ligada a la coherencia
de los significados con la Constitución, coherencia más o menos opinable y siempre
remitida a la valoración del juez. De ello se sigue que la interpretación judicial de
la ley es también un juicio sobre la ley misma, que corresponde al juez junto con la
responsabilidad de elegir los únicos significados válidos, o sea, compatibles con las
normas constitucionales sustanciales y con los derechos fundamentales estableci-
dos por las mismas (...) nunca sujeto a la ley de tipo acrítico e incondicionado, sino
sujeción ante todo a la Constitución, que impone al juez la crítica de las leyes inváli-
das de su re-interpretación en sentido constitucional y la denuncia de su inconstitu-
cionalidad. (...) En esta sujeción del juez a la Constitución, y, en consecuencia, en su
papel de garante de los derechos fundamentales constitucionalmente establecidos,
está el principal fundamento actual de la legitimación de la jurisdicción y de la inde-
pendencia del poder judicial de los demás poderes”95.
De tal suerte, pues, que en nuestro sistema constitucional salvadoreño, el juez

está democráticamente legitimado, pero sobre todo obligado, para efectuar el
control constitucional de las leyes, así como de interpretar el contenido de la nor-
ma constitucional.
Prieto Sanchís, al respecto, afirma: “Salvando las distancias, el Parlamento os-

tenta una legitimidad de origen y el Juez una legitimidad de ejercicio; al primero
se le controla a través de su elección, y al segundo mediante la crítica de su com-
portamiento”96.
De tal forma que, como afirma Zagrebelsky “El legislador debe resignarse a ver
sus leyes tratadas como <<partes>> del derecho, y no como <<todo el derecho>>.
Pero puede pretender, tanto de los jueces como de la Corte constitucional, que se
mantengan abiertas las posibilidades de ejercitar su derecho a contribuir política-
mente a la formación del ordenamiento jurídico. Si este derecho no se respetase,
tal vez tendríamos un Estado constitucional, pero desde luego ya no un Estado
constitucional democrático” 97.
No hay que dejar de mencionar las fuertes críticas que existen a este modelo,
dado la desconfianza que se tiene a los jueces98, como a los tristes acontecimientos
históricos que dicha concepción supuso, como consecuencia de la reacción antifor-
malista, en Europa se desembocó en el irracionalismo, manifestado en la forma
más extrema del positivismo voluntarista como lo fue en el nacionalsocialismo,
366
con influencia del propio Carl Schmitt. “(...) el buen juez debía alistarse en las filas
del movimiento llamado a esclarecer la auténtica conciencia jurídica nacional. Su
función no consiste ahora en ejecutar los designios de la ley, sino en descubrir y
defender el Derecho popular incluso dictando sentencias contrarias a la ley. (...) ya
no es posible una vinculación estricta o normas preestablecidas, “entonces todo
depende de la clase de nuestro jueces”99.
Por ello, es importante fijar criterios y parámetros para que tal función se
ejerza dentro de los límites de lo razonable, respetando los ámbitos de actuación
de los otros órganos estatales.
c) Sala de lo Constitucional
A la Sala de lo Constitucional, en tanto tribunal especializado en materia cons-

titucional incardinado en la Corte Suprema de Justicia y por lo tanto, integrante
del Órgano Judicial, le corresponde ejercer el control constitucional, ya sea con
efectos erga omnes (inconstitucionalidad y solución de controversias entre el Eje-
cutivo y el Legislativo en el proceso de formación de la ley) como en los proceso
cuyo efecto es inter partes (amparo y habeas corpus) 100.
A diferencia de la ley ordinaria, la Constitución carece de un órgano que pue-

da realizar la interpretación auténtica, dado que el poder constituyente originario
una vez disuelto, no puede volverse a reunir y constituir.
Precisamente por eso la propia Constitución creó un órgano especializado

para la jurisdicción constitucional, cuyo cometido último será interpretar el texto
constitucional; de igual forma, la Constitución prevé la posibilidad de la reforma
constitucional configurándose un poder constituyente derivado, a fin de que ésta
pueda adecuarse a los cambios y nuevas realidades y exigencias de la sociedad,
permaneciendo el contenido fundamental de ese pacto originario mediante el es-
tablecimiento de cláusulas pétreas, lo que confirma el carácter liberal y abierto de
la Constitución.
En cierta forma, el Tribunal Constitucional (la Sala de lo Constitucional) actúa

como un “comisionado del Poder Constituyente”, pero está sometido a este101.
En ese sentido, la importancia de la jurisprudencia de la Sala de lo Constitucio-

nal, viene dada en tanto que tiene la “última palabra” en lo referente a la interpre-
tación de y desde la Constitución102.
En tal sentido, si bien se habla de una “sociedad abierta de intérpretes consti-

tucionales”, quien decide cual es el significado o contenido de las normas constitu-
367
cionales, así como el alcance y los límites de la densidad normativa de los preceptos
y las normas constitucionales, es la Sala de lo Constitucional.
i) La jurisprudencia constitucional objetiva como fundamento de legitimi-

dad democrática de la Sala de lo Constitucional de la CSJ.
Los fundamentos de su legitimidad democrática, son semejantes a los de
la jurisdicción ordinaria; con la salvedad que el Constituyente configuró
un Tribunal especializado, a fin de darle coherencia y uniformidad a los
criterios interpretativos de la Constitución 103, y evitar los problemas de la
dispersión y falta de criterios rectores que podrían existir, tanto de la ju-
risdicción ordinaria como de los otros órganos estatales, en la concreción
jurisprudencial, legal y administrativa de la Constitución. Además de ello,
otro factor de legitimidad democrática de la Sala, es la llamada “jurispru-
dencia constitucional objetiva”104, que vendrá dada del apego a que esta
decisión tenga con la Constitución.
ii) Significado y alcance de la jurisprudencia constitucional
En cuanto al significado y alcance de la jurisprudencia constitucional, ra-
dica precisamente en que le da contenido a las normas constitucionales,
ya sea ampliando o restringiendo su densidad normativa, y que puede
afectar positiva o negativamente, ya sean los derechos fundamentales y
garantías constitucionales, como la actuación de los órganos estatales.
En ese sentido, tanto la interpretación como la jurisprudencia constitu-
cional, toman especial relevancia en aquellos casos cuyo efecto es erga
omnes; de ahí que su efecto vinculante no le venga dado únicamente de
la “potestas” o imperatividad de la que está revestida, sino fundamental-
mente de la “auctoritas”, es decir, del prestigio o autoridad intrínseca que
contenga la decisión.
Sin embargo, aun cuando en los casos de control concreto a través del am-
paro y del habeas corpus, sus efectos son inter partes, tal jurisprudencia y
criterios interpretativos, no dejan de tener efectos vinculantes tanto fun-
cionales como extraprocesales, tal como lo ha señalado Anaya, al comen-
tar el “efecto nomotético de las Sentencias de la Sala o el valor objetivo
de la jurisprudencia constitucional”, comenta: “Y es que es indudable que
la interpretación constitucional que efectúa la Sala –en cualquiera de los
procesos que se tramitan ante ella– manifiesta una serie de repercusiones
extraprocesales, sobre todo porque produce una vinculatoriedad funcio-
nal, o se refleja en el modo de actuación de otras entidades estatales (en
el caso del hábeas corpus, sobre todo, influye en las formas de actuar de
los entes encargados de la investigación del delito); o hasta repercusiones
extrajurídicas, como es su impacto en la opinión pública” 105.

Así, debe destacarse no únicamente su calidad de órgano especializado,
sino también la enorme incidencia política de sus decisiones, la protección
368
de derechos fundamentales, el control de leyes, y aunque así no lo quie-

ra, el hecho de constituir una “super instancia”, al menos en cuanto a
aspecto constitucional que ha sido desconocido, violado, no reconocido o
tutelado por los tribunales ordinarios, en las distintas etapas o grados del
proceso106.
Precisamente por tal trascendencia, al momento de interpretar la Consti-
tución, es que la Sala debe (tal como lo ha hecho en los casos menciona-
dos anteriormente), respetar los parámetros de actuación que la Consti-
tución le han conferido a los otros órganos estatales.
iii) Efectos de la jurisprudencia constitucional
Aún cuando no es objeto de este trabajo analizar los distintos tipos de
sentencia, sí interesa referirse brevemente a ellos a partir de los efectos de
la jurisprudencia constitucional, que actúa ya sea como legislador nega-
tivo, expulsando del ordenamiento jurídico la norma infraconstitucional
contraria a la Constitución, ya sea con efectos ex tunc o ex nunc, en cuan-
to a sus efectos en el tiempo: O a partir de su declaratoria; o bien desesti-
mando la pretensión impugnativa, en cuyo caso, la norma impugnada se
mantiene incólume frente a tal argumento impugnatorio.
Acá es de aclarar que el pronunciamiento de la Sala se basa en los “argu-
mentos” planteados por quien impugna la norma, como por los expresa-
dos por la autoridad emisora de la misma. La Sala no se pronuncia si la
norma es o no es constitucional, sino su decisión, conforme al “principio
de congruencia”, se pronuncia en cuanto a si conforme a los argumentos
planteados por el impugnante, la norma es constitucional o no, estiman-
do o desestimando su pretensión de declarar inconstitucional la ley y de-
clarar la nulidad de la misma.
Por otra parte, desestimada la pretensión del recurrente, la Sala no podía
configurar ex officio los argumentos sobre los cuales declararía la incons-
titucionalidad de la norma impugnada, pues ello infringiría el principio
de imparcialidad que como tribunal tiene, y que es precisamente la carac-
terística del sistema inquisitivo: El juez se pronuncia sobre la pretensión
por él iniciada. La jurisdicción configurada democráticamente en nuestra
Constitución, prohíbe tales supuestos.
Sin embargo, la Sala puede estimar que la norma impugnada, conforme
a la interpretación que haga el demandante, sea inconstitucional; y aun
así advertir que tal norma no tiene un sentido “unívoco” pues tendría
otras variadas interpretaciones que no reñirían con la Constitución, en
cuyo caso el tribunal haría una interpretación conforme con la Constitu-
ción y el pronunciamiento iría orientado a declarar que interpretada de la
forma planteada por el impugnante sea inconstitucional, pero aun así, no
declarar la nulidad por existir la posibilidad de interpretaciones distintas.
Limitándose el contenido de la decisión a que aquella interpretación, es
369
contraria a la Constitución, pero permite otras que no riñen con la norma

fundamental. Tales decisiones son conocidas además como sentencias in-
terpretativas o manipulativas.
Lo anterior es posible a partir de la distinción entre “norma” y “precepto”.
Así, un precepto puede contener varias normas, o varios preceptos confi-
gurar una norma107.
De igual forma es oportuno mencionar que a nivel de la jurisprudencia
comparada, se han dado casos de sentencias de inconstitucionalidad me-
ramente declarativas, pero sin declarar la nulidad de las mismas, ya sea
condicionando la nulidad al cumplimiento de determinada condición (re-
formar la ley) o posponiendo sus efectos en el tiempo o simplemente de-
clarándola la inconstitucionalidad, sin anular la ley, y sin sujeción a plazo
o condición alguna, a fin de evitar efectos aún más nocivos o perniciosos,
que los que la ley inconstitucional genere (lo que podríamos llamar ‘crite-
rio de oportunidad’).
De tal forma pues, que con la jurisprudencia constitucional hay un
“plus” de creación del derecho, ya ampliando el contenido de los dere-
chos fundamentales o las actuaciones de los órganos estatales, o bien
restringiéndolos.
2.2 Objetos susceptibles de control e interpretación constitucional
2.2.1 Importancia del “objeto” de Control en la Interpretación Constitucional
Dado que existe una diversidad de normas constitucionales, tanto en su den-

sidad normativa como en el contenido de su ámbito normativo, es importante
distinguir que no habrá un tratamiento semejante entre unas y otras.
Así, no puede darse el mismo tratamiento interpretativo a normas que re-

gulan derechos fundamentales, como a aquellas que establecen atribuciones y
competencias a los órganos estatales. Y ello, dada la concepción humanista de
nuestra Constitución, cuyo fundamento descansa en el reconocimiento de la dig-
nidad humana.
De igual forma, habrá un distinto tratamiento interpretativo de las normas

constitucionales, frente a los actos de los órganos estatales quienes al ejercerlos,
también efectúan interpretación constitucional; así pues, dependiendo la natu-
raleza de tales actuaciones y del objeto de control, habrá un tratamiento inter-
pretativo distinto: Casos en los que a la jurisdicción constitucional le corresponda
“imponer” un criterio interpretativo, y casos en los que tenga que respetar la in-
terpretación que ha hecho el órgano estatal, aunque no esté de acuerdo con el
contenido de la decisión o de la actuación estatal.
370
2.2.2 Distintos Objetos de Control Constitucional en la Jurisdicción Constitu-

cional
Hay que distinguir que el objeto de control es distinto en cada uno de los pro-
cesos constitucionales; y a su vez, dentro de cada proceso, hay a su vez distintos
objetos susceptibles de control. Así, a través del proceso de inconstitucionalidad
no es únicamente sobre las leyes en sentido formal, pues además existen otro tipo
de mandatos normativos de contenido general y abstracto, (leyes en sentido mate-
rial) susceptibles de ser controlados, como son además los decretos y reglamentos,
los tratados, las reformas constitucionales (en la forma o procedimiento de refor-
ma constitucional y en cuanto a las disposiciones relativamente invulnerables); las
ordenanzas municipales, las normas preconstitucionales así como ciertos actos po-
líticos o de gobierno108.
Por vía del amparo, son susceptibles de control los actos administrativos, las le-
yes autoaplicativas, resoluciones judiciales e incluso los actos de particulares; estan-
do excluidos de control por esa vía, las restricciones ilegales o arbitrarias y abusos
contra la dignidad del detenido (susceptibles de control a través del habeas corpus
o exhibición personal)109, los asuntos de mera legalidad y las sentencias pronuncia-
das en amparo110.
En todo caso, es importante también el parámetro de control con el que la

Sala realizará la confrontación internormativa o entre el acto y la norma constitu-
cional, pues como se ha dicho antes, conforme a la tipología de normas constitu-
cionales, hay unas que tienen mayor densidad normativa que otras, y otras que son
claramente abiertas.
Se ha dicho que los derechos fundamentales gozan de una densidad norma-

tiva más cerrada, y que tienen un efecto radiante no solo en el ordenamiento ju-
rídico sino que en las actuaciones de los órganos estatales; en cuyas actuaciones,
éstos deben no solo respetar sino garantizar en tanto la vinculatoriedad inmediata
y directa de la Constitución.
En tal sentido, tanto en la producción de normas generales y abstractas, como

en los actos individualizados, los órganos estatales, tanto legislativo, judicial, como
los otros órganos independientes de naturaleza constitucional (v.gr.: Tribunal Supre-
mo Electoral, Corte de Cuentas, Ministerio Público, los Concejos Municipales) pue-
den incurrir en actuaciones que lesionen o no tutelen debidamente derechos fun-
damentales; o impliquen exceso en el ejercicio de sus atribuciones y competencias.
2.2.3 Déficits en la interpretación de los derechos fundamentales
Dentro de los “déficits” en la interpretación de los derechos fundamentales y

actuación de los órganos estatales, Schneider111, los clasifica así:
371
1) Déficit de derechos fundamentales

El déficit de derechos fundamentales se da cuando ni siquiera se han teni-
do en consideración y ante la evidente falta de consideración, o “ceguera
de derechos fundamentales”, la jurisdicción constitucional revoca la deci-
sión del tribunal ordinario, ordenando la reposición del acto, caso de ser
material y jurídicamente posible efectuarla.
2) Déficit de interpretación
El déficit de interpretación ocurre cuando los órganos estatales, en prin-
cipio, reconocen la aplicabilidad de un determinado derecho fundamen-
tal, pero su significado y alcance jurídico-constitucional no es valorado
correctamente; es decir, no comprenden bien sus distintos ámbitos nor-
mativos, sus funciones o sus límites. Ello conlleva la posibilidad de que
en la jurisdicción constitucional se revise el contenido de la decisión del
órgano estatal o del tribunal ordinario, pues se trata de la comprensión
correcta de un derecho fundamental; caso contrario, implicaría una praxis
divergente tanto de órganos estatales como de tribunales ordinarios en
el tema de los derechos fundamentales y quedaría considerablemente re-
lajada la vinculatoriedad de éstos en los órganos estatales en detrimento
de la Constitución.
3) Déficit de ponderación
El déficit de ponderación ocurre en caso de defectos de ponderación o
coordinación incorrecta de derechos fundamentales en conflicto, que im-
plica un déficit de interpretación, y habilita la revisión del contenido de la
decisión por parte de la jurisdicción constitucional. Se debe atribuir a los
derechos fundamentales el carácter de elementos de orden objetivo, que
en cuanto poseen el carácter de decisión jurídico-constitucional básica,
requieren validez para todos los ámbitos del Derecho, e influyen así en el
Derecho ordinario y su interpretación. Asegurar la toma en consideración
de esa “fuerza radiante” constituye una de las misiones más importantes
de la jurisdicción constitucional.
Obviamente, la jurisdicción constitucional no puede sustituir la pondera-
ción del tribunal ordinario, por su propia concepción en torno a la coor-
dinación correcta de un derecho fundamental con el Derecho ordinario.
Únicamente comprueba si lo que, desde su punto de vista es una aplica-
ción defectuosa del Derecho, todavía es comprensible y susceptible de
mantener de acuerdo con una apreciación razonable de las ideas predo-
minantes de la Constitución, y únicamente censura la decisión del tribunal
ordinario cuando descansa totalmente en consideraciones inapropiadas o
ajenas a los derechos fundamentales.
Cuando se trata de una ponderación defectuosa entre el Derecho cons-
titucional y el Derecho ordinario (como no tener en cuenta o ignorar la
fuerza irradiante de un derecho fundamental o la tensión recíproca entre
372
derechos fundamentales y el derecho ordinario), el defecto hay que bus-

carlo o en el proceso de ponderación, en cuyo caso procede un control de
comportamiento de los tribunales, conforme al criterio de aceptabilidad;
o en el resultado de la ponderación, mediante un control de resultado
desde el punto de vista del contenido. Pero si se trata solo de una ponde-
ración dentro del ámbito del Derecho ordinario que no tiene trascenden-
cia constitucional, entonces no habría posibilidad de control pues con el
control constitucional no se busca el perfeccionamiento judicial del Dere-
cho en el ámbito de la legalidad.
4) Déficit de procedimiento
El déficit de procedimiento tiene lugar cuando los órganos estatales desa-
tienden derechos fundamentales de la justicia, dirigidos por ellos mismos.
En principio, estos son en relación a la función jurisdiccional, pero tam-
bién en el ámbito del derecho sancionatorio administrativo como atri-
buciones de ese tipo que tenga el órgano legislativo o el mismo órgano
judicial, que impliquen una infracción al proceso o procedimiento consti-
tucionalmente configurado, como puede ser denegar la audiencia y de-
fensa, o derecho a juez natural o que el órgano no tenga competencia
para ello. O incluso cuando el legislador configura un marco normativo
en infracción a tales derechos y garantías constitucionales. En tales casos,
se efectúa por la jurisdicción constitucional, un control del resultado, a
fin de que en tales actividades se respeten estrictamente los derechos
fundamentales de los justiciables o sometidos a procedimiento, y de im-
pedir las decisiones arbitrarias, a través de lo que se denomina también,
un “control metodológico”.
Tales líneas comprenden una sistematización de la disciplina de los derechos

fundamentales. Además de ello, las normas constitucionales y las actuaciones de
los órganos estatales comprenden otro tipo de actuaciones en el ejercicio de sus
atribuciones y competencias, de distinta naturaleza, y que constituyen diferentes
“actos” susceptibles de control, y por lo tanto, el tratamiento respecto a la inter-
pretación constitucional será distinto.
2.2.4 Criterios de control
A partir de esos distintos tipos de actos sujetos a control, Schneider112 distingue

en la jurisprudencia constitucional alemana, las siguientes categorías en la activi-
dad de control:
Criterios de control, que hace referencia al tipo de control efectuado en sede

de la jurisdicción constitucional. Dentro de los que se distinguen el control de con-
tenido, el de aceptabilidad, el de evidencia y el de comportamiento, así:
373
i) Control de contenido
En el control de contenido, se reducen al máximo los márgenes políticos
de actuación y de decisión de otros órganos estatales. Implica el examen
global de las decisiones de los poderes públicos, sobre la base de la con-
formidad objetiva de las normas constitucionales y de su corrección fun-
cional. Tal forma de control se efectúa en un primer plano, en cuestiones
de protección de derechos individuales (vida, integridad física, libertad),
necesidades básicas (alimentación, vestido, vivienda) y posibilidades de
desarrollo personal (acceso a las profesiones, elección de centros de ense-
ñanza). De igual forma, el principio de proporcionalidad se sitúa en este
plano de control, cuando lo que se tiene en cuenta es la intensidad o
gravedad de la infracción, o se hace depender el control de contenido de
infracciones constitucionales graves que el ciudadano no tiene por qué
tolerar bajo ninguna circunstancia; control que es especialmente intenso
en el ámbito de los derechos fundamentales.
ii) Control de aceptabilidad
En el control de aceptabilidad se limita mucho menos la libertad de de-
cisión de los otros órganos estatales. Exige únicamente que la instancia
controlada se haya conducido por una ponderación de los elementos de
juicio disponibles, que sea objetiva y disponible, en tanto que el control
recae sobre la apreciación efectuada por el órgano; lo que implica que a
través del control constitucional, pueda reconstruirse de modo concreto
por la jurisdicción constitucional, la interpretación ‘correcta’ de la norma
constitucional interpretada. Esta debe agotar todas las fuentes de conoci-
miento accesibles para apreciar con la máxima seguridad posible los efec-
tos de una determinada medida y evitar una infracción constitucional. Se
refiere más bien a requisitos de procedimiento, que puede convertirse en
control de contenido, si por no producirse los efectos esperados o previs-
tos, surgiera una situación inconstitucionalidad que generara un deber
de rectificación por el órgano controlado. Tal control se limita más en
aquellos casos de situaciones y regulaciones complejas, como el económi-
co o fiscal; o cuando por su limitada información, otros procedimientos
como el parlamentario, ofrecen mayor garantía de una proximidad mayor
a la realidad o posibilidad de análisis objetivo más profundo. Este criterio
refleja el principio de división de poderes, de que ningún órgano puede
asumir ninguna función que no corresponda a su estructura, formulando
la presunción del “principio de corrección institucional”. Encierra además
el peligro que la jurisdicción constitucional imponga a otros órganos esta-
tales, otras obligaciones complementarias de atención, vinculándolos de
modo más intenso y duradero de lo que haría el control del contenido,
que se realiza una vez.
374
iii) Control de evidencia

En el control de evidencia, hay mayor libertad de movimiento de los ór-
ganos estatales, limitándose la jurisdicción constitucional al mero control
de evidencia, en el que debe asegurar el cumplimiento de los “límites ex-
tremos” del Derecho constitucional. Solo cuando la disposición del órga-
no controlado sea “a primera vista”, “de modo recognoscible para todo
hombre”, “abiertamente”, “inequívocamente”, “sin duda”, debe ser de-
clarada inconstitucional; en todos los demás casos, los órganos controla-
dos pueden apelar la presunción de “corrección funcional” a su favor. Este
control podría encontrarse ante un reparo insalvable frente a normas con
insuficiente grado de indeterminación, forzando a la Sala a un cumpli-
miento insuficiente de sus funciones en el caso que la Constitución tuviese
criterios más inequívocos. En el caso de que se pongan en dudas ciertas
medidas en el marco del control de la proporcionalidad, la Sala podría
limitarse a examinar si las alternativas podrían lograr el fin deseado de
modo más simple y eficaz y limitando sensiblemente menos los derechos
fundamentales. El resultado de ese examen debe ser tan “inequívoco”
que la Sala tendría que estar en situación de decir que el legislador de-
bería adoptar esta vía en vez de la elegida por él. Ello permite que en el
control de evidencia se dé una modulación de la densidad de control, que
depende en cada caso del objeto controlado.
Por lo anterior es importante distinguir en cuando al “objeto fiscalizado”,

pues ello delimitará la actividad fiscalizadora de la Sala respecto de la actuación
del órgano cuyo acto es controlado.
2.2.5 Densidad del control
La densidad del control, que se refiere al ‘grado de intensidad’ de control so-

bre la actuación de los órganos estatales por la jurisdicción constitucional.
Este control puede recaer en el comportamiento del órgano controlado, en

el procedimiento efectuado por el órgano controlado o en el resultado de su ac-
tuación; así:
i) Control de comportamiento
En cuanto al comportamiento de los otros órganos estatales en sus ac-
tuaciones, se distingue: En relación a actos legislativos, el control del com-
portamiento se plantea únicamente si ha actuado correcta o incorrecta-
mente; es decir, si sus hipótesis, pronósticos y expectativas fácticas se han
valorado como firmes, si las consideraciones aducidas se han valorado
como completas, si la situación objetiva se ha explicado suficientemente,
375
y si los hechos se han valorado acertadamente respecto a sus efectos. Sin

embargo, puede ser que la Sala se limite a dar directrices generales para la
actuación futura del legislador sin declarar la inconstitucionalidad, cuan-
do las incertidumbres del legislador sean insuperables debido a la comple-
jidad y la confusión de un sector normativo, a tal grado que los vicios sean
tan evidentes y que no tengan ningún fundamento racional, de forma
que puedan impedir la eficacia de la ley. Tal incertidumbre puede además
impedir la adopción de una ley, o que el propio legislador la derogue
con posterioridad. En ese sentido, el control mediante la sustitución en
la apreciación subyace al control de actuación. Tratándose del control de
la actuación del Gobierno, el control se limita a igualmente a la compro-
bación de infracciones flagrantes del ordenamiento constitucional. Así en
materia de política exterior, no tiene que criticar ni manifestar su posición
sobre las opiniones políticas; incluso si se trata de proteger vidas humanas
en situación de emergencia, los órganos estatales deben determinar en
virtud de su propia responsabilidad qué medidas de protección resulten
oportunas y necesarias para garantizar una protección eficaz de la vida;
supuestos en los que la jurisprudencia constitucional alemana no ha apli-
cado ninguna vez el criterio de evidencia. Con igual flexibilidad se trata
en el control de la jurisprudencia cuando un juez, que desconociendo las
reglas de interpretación, haya dejado de lado su vinculación a la ley, aten-
dida su facultad de crear derecho; es decir, decisiones que quedan en el
plano legal y que no tienen trascendencia de índole constitucional. No se
trata, pues, que haya un “perfeccionamiento judicial del Derecho”, sino
en tanto, tal actuación judicial implique infracción al deber que impone
en cuanto al control intenso en materia de derechos fundamentales, y por
lo tanto, implicaría una actuación de trascendencia constitucional. De ahí
que desde esa perspectiva, sí tengan un intenso deber de control, e igual
posibilidad de fiscalización.
ii) Control de procedimiento
Esta se refiere a infracción a normas de procedimiento, por parte del legis-
lador en el proceso de formación de la ley, la Sala ha interpretado que una
protección de formas procedimentales no implica violación a la Constitu-
ción, sino en tanto lesionen los principios constitucionales ahí contenidos,
en cuyo caso habría nulidad de la norma o cuerpo normativo impugnado,
y que Schneider califica de “cierta tendencia de evitar al máximo la com-
probación de vicios de procedimiento en el iter legislativo o aminorar su
significación”. De igual forma, en el procedimiento de elección y nombra-
miento de funcionarios públicos, ha habido mayor respeto a la actuación
del legislador.
Distinto es el caso de actuaciones del legislativo en caso de remoción de
funcionarios públicos, y aún del propio antejuicio, en cuyo caso, dada el
376
efecto radiante de los derechos fundamentales, habría mayor posibilidad

de control respecto de tales actuaciones. En el caso del gobierno, tampo-
co la jurisdicción constitucional suele injerir en los procedimientos de sus
actuaciones, sino en tanto lesionen derechos fundamentales de la per-
sona; pero respecto al apego de actos estrictamente políticos, no suele
haber mayor control, aunque el Tribunal Constitucional alemán “reaccio-
na de manera particularmente sensible cuando existe el peligro de que
pueda ser burlado por un procedimiento apresurado de las instancias po-
líticas, colocándole ante hechos consumados. (...) ‘no puede ser pasado
por alto por ningún tipo de consideraciones políticas’ porque el Tribunal
Constitucional Federal no puede ser puesto en la situación de no cumplir
su función’ (...)”; aunque de igual forma, en casos del derecho adminis-
trativo sancionatorio y remoción de funcionarios cuya estabilidad no de-
pende de decisiones políticas, se extiende el ámbito de control respecto
al respeto a los derechos fundamentales. En el ámbito de las decisiones ju-
dicial, el control del procedimiento es más intensificado a tal grado que la
gran mayoría de procesos constitucionales se refiere precisamente a este
ámbito de control, motivado por una creciente y generalizada apertura
a la dimensión procesal de la protección de los derechos fundamentales,
pero fundamentalmente por el principio de audiencia y defensa; aunque
el juez tiene márgenes de discrecionalidad y de apreciación en lo que con-
cierne a la dirección, impulso y conformación del proceso, tal libertad se-
ría extralimitada si la dirección del proceso fuese ‘arbitraria’. El Derecho
procesal debe producir no solo resoluciones apegados a la ley, correcta,
sin además, justas; por lo que los tribunales ordinarios están obligados
también a procurar una eficacia real a la vigencia normativa de los dere-
chos fundamentales en los respectivos procesos.
iii) Control de resultado
Que consiste en el control a posteriori de las disposiciones de otros pode-
res, cuyo resultado recaiga en el ciudadano o infrinja su actuación regular
en exceso de sus atribuciones y competencias constitucionales. Los actos
del legislativo se miden en cuanto afectan las libertades individuales (el
principio de proporcionalidad o sus concreciones) o el principio de igual-
dad (que se mide por la interdicción de la arbitrariedad). En tales casos,
no se somete o control ni la racionalidad ni la justicia material de la medi-
da, pues el legislador tiene “libertad de configuración”. Además dispone
de una libertad de apreciación de la realidad –si una medida es idónea
para alcanzar un fin determinado o qué medida, entre las varias posibles,
es la ‘necesaria’ (el problema del pronóstico)– que para distinguirla de
la libertad de configuración Schneider propone denominarla “prerroga-
tiva de estimación”, siendo el criterio de evidencia el criterio principal de
control del resultado legislativo. De igual forma, si se infringen los límites
377
constitucionales en relación a las atribuciones y competencias de otro u

otros órganos estatales, el control opera mediante el llamado “principio
de corrección funcional”, a fin de garantizar el regular funcionamiento
de los órganos del Estado. La actividad del gobierno no parece en absolu-
to, someterse a ningún control del resultado; así, las decisiones respecto
a la conducción política, relacionada con medidas económicas, fiscales,
política exterior, etc., no han sido susceptibles de control; y cuando de-
cisiones judiciales fundadas en principios jurídicos han tenido fuerte inci-
dencia en las políticas gubernamentales o en la forma en que éstas se han
venido manejando, las reacciones y críticas a tales decisiones no se han
hecho esperar. El control de resultado de las resoluciones judiciales de-
ben limitarse a la afectación de los derechos constitucionales específicos,
y operará como ya fue apuntado anteriormente, tratándose de derechos
fundamentales, cuando un tribunal: 1) no los ha tenido en cuenta abso-
lutamente; 2) ha desconocido el ámbito real de su protección; y 3) no
ha visto con claridad la significación jurídica del derecho fundamental de
control; y solo los actos de gobierno, no han conocido hasta ahora un con-
trol efectivo de resultado (political question doctrine); en el caso del con-
trol del resultado de los actos legislativos, limitado a la regla de evidencia,
pero también aparece justificado tanto el control de comportamiento
como el del procedimiento; y en el caso de la jurisprudencia, estos actos
están sometidos a un control más intenso que suele rozar con la frontera
del contenido infra constitucional.
2.2.6 Modelos de argumentación
Los Modelos de argumentación se refieren a los argumentos o motivaciones

que impulsan y legitiman al tribunal encargado del control constitucional, a “con-
trolar” las actuaciones de los otros órganos estatales; o a ‘abstenerse’ de hacerlo,
respetando ciertos márgenes o parámetros de actuación de tales órganos.
Así, tenemos la autolimitación o autodisciplina judicial; la libertad de configu-

ración, la discrecionalidad y la interpretación del derecho ordinario. Dichos mode-
los de argumentación consistentes en:
i) La auto-limitación o autodisciplina judicial (judicial auto-self-restraint)

En la aplicación de sus criterios de control, en relación a la densidad de
control, la jurisdicción constitucional utiliza en cada caso en concreto de-
terminados modelos argumentales que ponen de manifiesto aspectos
de autolimitación judicial, manifestado por lo general por votos salvados
particulares que reprochan a la mayoría en violación de este principio, o
por su uso con carácter apologético en las motivaciones de dudosa com-
petencia de control, que comprende una prudencia judicial.
378
ii) La libertad de configuración

Es la que se reconoce al legislador para llenar de contenido normas cons-
titucionales abiertas o vagas, teniendo como límites externos y su conse-
cuente posibilidad de control, la arbitrariedad, la desproporcionalidad o
el abuso, sin que se produzcan decisiones sobre el contenido de las deci-
siones legislativas. En casos de renuncia del control de comportamiento,
se habla de “libertad de resolución”. Y en el marco de la proporcionali-
dad, se dice que el legislativo tiene “prerrogativa de apreciación” de la
idoneidad de ciertos medios al disponer de un ámbito de libertad en la
comprobación de la necesidad. Y respecto a la igualdad o de elección de
situaciones objetivamente comparables, de la determinación de las ca-
racterísticas a comparar y del establecimiento de las diferencias, hasta el
límite de la arbitrariedad, se habla de “libertad de diferenciación”.
iii) La discrecionalidad
Tratándose del gobierno, se dice que tiene discrecionalidad política, re-
gida por los principios de racionalidad teleológica y de utilidad, afirmán-
dose que los pactos políticos no son justiciales, a menos que se cree una
situación jurídica subjetiva incompatible con la Constitución, o que parti-
cipe con su actuación en semejante situación jurídica. Y,
iv) La interpretación del derecho ordinario
En cuanto a la jurisprudencia ordinaria, se ha utilizado una fórmula tan
simple como confusa: “A la jurisdicción constitucional le compete la re-
paración de una violación del Derecho constitucional específico, pero
no tiene que interpretar ni aplicar el derecho común como tal.” Así, a
través del amparo o del habeas corpus, pueden controlarse actuaciones
judiciales que tengan que ver con determinados normas constitucionales
en relación a la dirección del proceso, aplicación desigual del derecho,
desconocimiento de la dimensión jurídico-procesal de los derechos fun-
damentales, en cuyo caso coinciden tanto el control de actuación, el de
procedimiento, como el de resultado; y el criterio a aplicar dependerá del
vicio del proceso. Pero si el vicio se refiere a que el juez ordinario realizó
una interpretación contraria a la Constitución, el control recaerá en la ac-
tuación misma, sin que se pueda invocar el control de apreciación, sino
que debe producirse el un control de contenido. Presenta dificultades lo
que se refiere a la ponderación: Tratándose de ponderación defectuosa
en el ámbito del Derecho constitucional, estaremos en presencia de una
“interpretación de la Constitución”; pero si se trata de una ponderación
defectuosa entre Derecho constitucional y Derecho ordinario (como des-
conocer la fuerza irradiante de los derechos fundamentales) se aplica un
‘control de comportamiento con criterio de apreciación’, si el vicio está
en los antecedentes de la ponderación; y se aplica ‘control de resultado’,
si el vicio está en el hecho mismo de la ponderación. Si se trata de una
379
ponderación a nivel de Derecho ordinario, no se produce violación a la

Constitución, por lo que el acto no podrá ser susceptible de control en
sede de la jurisdicción constitucional.
2.2.7 Variantes de las sentencias
El tipo de sentencia depende del objeto de control, pero en especial, en aten-

ción al respeto a la independencia de poderes entre los órganos del Estado, y que
generan distinto tratamiento jurisprudencial e interpretativo, ya se traten de actos
del legislativo, gobierno, o del judicial.
i) Legislativo
A nivel de la jurisprudencia constitucional alemana (así como también es-
pañola), se han dado una enorme variedad de sentencias, ya con declara-
ción de nulidad, sea total o parcial; ya sea con efectos ex tunc o ex nunc;
ya las meras declarativas, sin nulidad, tales como las de recomendación,
de aviso, y finalmente, las interpretativas o de interpretación conforme
con la Constitución.
ii) Gobierno
El control de los actos de gobierno hay menos variaciones, limitándose a
una comprobación de la infracción constitucional, sin añadir indicaciones
complementarias para la eliminación de las consecuencias o de una futura.
iii) Judicial
En casos de amparo o hábeas corpus, cuyos parámetros han quedado suge-
ridos a partir de los distintos grados de afectación de derechos fundamen-
tales y de los límites del control constitucional respecto a la interpretación
del Derecho ordinario. Especial atención requieren las interpretaciones res-
pecto a la legitimación (interés colectivo o difuso), medidas cautelares inno-
minadas y atípicas distintas de la suspensión del acto reclamado, posibilidad
de hábeas corpus contra sentencias condenatorias ejecutoriadas, y posibili-
dad de anular una decisión judicial por inaplicación de una ley inconstitucio-
nal. Podrían también darse supuestos de una ley inconstitucional. Podrían
también darse supuestos de recomendación o aviso al legislador, cuando la
pretensión de inconstitucional es desestimada.
Pudiera parecer impertinente en torno al tema tratado, el “objeto de con-
trol”; sin embargo, la importancia de su sola mención, se justifica precisa-
mente porque la actividad interpretativa dependerá tanto de la densidad
normativa de la norma constitucional interpretada, como de la libertad
de interpretación y actuación que tienen los órganos del Estado, en respe-
to a su independencia en el ejercicio de sus atribuciones y competencias.
De tal forma que la jurisdicción constitucional debe tener presentes tales
variantes, para conocer los alcances y límites de tan delicada potestad.
380
3. TEORÍAS SOBRE LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA

Y SU PROYECCIÓN A LA INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL
3.1 Los métodos tradicionales de la interpretación jurídica ante la interpreta-

ción constitucional
Se ha afirmado que la interpretación constitucional es una modalidad de la in-

terpretación jurídica en general y que por lo tanto debe regirse por unos principios
y reglas propias; no obstante, ello no implica que los métodos tradicionales hayan
de ser abandonados o negar que éstos puedan prestar alguna utilidad al momen-
to de interpretar la Constitución.
Así, han sido analizados los sujetos que realizan la interpretación constitucio-
nal cuya variedad con la ley depende de la cualidad de la norma constitucional, en
tanto fundamento de unidad y cohesión de la sociedad. Se ha dicho que en com-
paración con la ley ordinaria, la Constitución carece de un órgano que pueda reali-
zar la interpretación auténtica; y que precisamente la propia Constitución crea un
órgano especializado para la jurisdicción constitucional, cuyo cometido último será
interpretar el texto constitucional. De igual forma, se ha tratado la interpretación
constitucional dentro de dicha jurisdicción especializada, a partir de los distintos
actos controlables.
3.1.1 Sistemas básicos de interpretación general
La Ciencia Jurídica ha desarrollado varios métodos de interpretación, como los

señalados por la teoría de Savigny113, como son114:
a) La interpretación gramatical, llamado también literal, que investiga el

sentido natural de las palabras.
b) La interpretación lógica, que transmite el contenido conceptual de las pa-
labras, el sentido del texto, en el que se manifiesta el lenguaje profesional
jurídico específico; sobre todo, a través del silogismo deductivo y de la
lógica jurídica en general.
c) La interpretación sistemática, que trata de la interpretación a partir del
sistema del ordenamiento jurídico o de la ley. Hace referencia a la estruc-
tura y posición de un instituto jurídico, de un precepto jurídico en el com-
plejo global de la ley o del ordenamiento.
d) La interpretación histórica, transmite la norma jurídica en su historicidad,
en sus raíces históricas, las motivaciones históricas que impulsaron su naci-
miento; en estrecha relación con la genética.
e) La interpretación genética, investiga los trabajos previos, los proyectos,
motivaciones, discusiones en su proceso de creación. En nuestro caso, por
381
ejemplo, el art. 268 Cn hace clara alusión a que se tienen como documen-
tos fidedignos para la interpretación de la Constitución, el acta de la se-
sión plenaria de la Asamblea constituyente, grabaciones magnetofónicas
y de audiovideo, así como documentos similares.
f) La interpretación comparativa, toma en consideración preceptos parale-
los de ordenamientos jurídicos extranjeros, comparando derechos; ha de
emplearse con precaución y siempre según la situación y ejerciendo cierta
función de control.
g) La interpretación teleológica, que es un método pluridimensional que
intenta descubrir los principios de valor y la finalidad determinante del
precepto. Investiga la ratio legis, el fin, el telos del precepto.
Los métodos antes mencionados han de ser combinados, y ninguno debe ser
absolutizado. Sin embargo, tales métodos tradicionales no nos ofrecen una orien-
tación suficiente al momento de efectuar la interpretación constitucional115.
3.1.2 Los Principios Generales del Derecho
También los principios generales del Derecho pueden ser una herramienta útil
al momento de efectuar la interpretación constitucional. Tales máximas son innu-
merables, pero pueden enunciarse las siguientes:
1) El argumento de analogía o “a pari”, que prevé la posibilidad que una

disposición se aplique a un caso análogo prevista en aquélla116.
2) El argumento “a contrario sensu” o de contradicción o sentido contrario,
que supone que la voluntad expresada en un campo previsto por el legis-
lador implica la voluntad negativa en los casos distintos. Se expresa tam-
bién a través del siguiente aforismo “qui dicit de uno, negat de altero”,
es decir, quien dice de uno, niega del otro; y además “inclusio unius, fit
exclusio alterius”, la inclusión de unos implica la exclusión de otros.
3) El argumento “a fortiori”, que extiende su aplicación a casos no previstos
en ella, pero que contiene elementos que tienen mayor fuerza para que la
disposición sea aplicada. Se expresa a través del siguiente aforismo: “Cui
maius conceditur, et minus concedis videtur”, es decir, a quien se le conce-
de lo más, se le permite lo menos.
4) El aforismo “ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus”, donde
la ley no distingue, no puede distinguir el intérprete.
5) “Favori sunt amplicanda, odiosa sunt restringenda”, referente a que los
supuestos de limitación, gravamen o sanciones, deben interpretarse en
forma restringida. En cambio las que establecen facultades y derechos,
deben interpretarse en la forma más extensiva posible.
382
Los anteriores, al igual de otros como el “principio de especialidad”, “preva-

lencia de la ley posterior”, “en caso de duda prevalece la equidad”, son otros los
principios generales del Derecho, solo para mencionar algunos de ellos, que nos
pueden servir de herramienta útil al momento de interpretar las normas constitu-
cionales.
Aparte de las anteriores herramientas de interpretación, debemos de tener en

consideración especial, la “idea” del Derecho que tenga el intérprete; para decirlo
en términos comunes, “saber dónde está parado” el intérprete, qué concepción
tiene del Derecho, y de su interpretación, que será determinante al momento de
realizar la interpretación constitucional.
3.1.3 Paradigmas sobre la Interpretación Jurídico Judicial117
Por lo general, el tema de la interpretación es tratado en bloques doctrinarios

opuestos, los del sistema reglado y los no reglados o de interpretación libre; y ello
precisamente depende de la idea o concepción misma del derecho: Así, normativis-
tas frente a realistas; positivistas frente a iusnaturalistas; dialécticos frente a retó-
ricos; formalistas frente a racionalistas; en fin, una pléyade de distintas concepcio-
nes del derecho, que exigen del intérprete una ‘toma de postura’ al momento de
interpretar la norma jurídica, el Derecho y la Constitución; es decir, una concepción
preinterpretativa que influirá en el contenido de la interpretación.
Ello implica del jurista, pero especialmente del juez salvadoreño, un análisis de
las formas del razonamiento118 y de tales paradigmas interpretativos, en tanto que
detentador del control difuso, le corresponde ‘decir’ ‘qué’ es el derecho, y funda-
mentar ‘cómo’ ha de interpretarlo.
Así, Vigo ‘clasifica’ los distintos paradigmas sobre la interpretación jurídico-ju-

dicial, así:
i) Dogmático o racionalista:
En este paradigma interpretativo, el juez opera solucionando el conflicto
tal cual lo quiso el legislador. La operación interpretativa se ve reducida
a un simple silogismo deductivo. Concibe al juez y su actividad judicial
interpretativa, tal como Montesquieau los describiría: “los jueces de la na-
ción, como es sabido, no son más ni menos que la boca que pronuncia las
palabras de la ley, seres inanimados que no pueden mitigar la fuerza y el
rigor de la ley misma”119.
En esta concepción, existe una aplicación mecánica de la ley; y la actua-
ción del juez es previsible, exacta, pero sobre todo, carente de fuerza in-
novadora y creadora.
383
Dentro de las escuelas que siguen este paradigma interpretativo se en-

cuentran, la exégesis francesa, la histórica alemana y la jurisprudencia de
conceptos.
Los problemas que acarrea este paradigma interpretativo, es que en au-
sencia de ley, el juez debe rechazar la demanda por falta de premisa ma-
yor (non liquet).
ii) Irracionalista o arracionalista:
En esta corriente interpretativa, se parte que la decisión judicial está in-
fluida inevitablemente por factores extraracionales. En ese sentido, es in-
controlable en términos de objetividad y racionalidad.
Se señala el carácter problemático y casuístico del mundo jurídico, frente
a pretensiones automáticas y respuestas previsibles.
Dentro de esta corriente se sitúa la posición de Kantorowicz, y el “Movi-
miento del Derecho Libre”. El realismo jurídico norteamericano, entre los
que se destaca Jerome Frank, quien alude que ‘las sentencias judiciales
son imprevisibles, dado que son frutos de intuiciones, por lo que la pre-
tensión de certeza es ilusoria’. La teoría pura del Derecho, pues concibe a
la Interpretación como acto de voluntad y conocimiento. De igual forma,
Alf Ross, máximo exponente del realismo jurídico escandinavo, sostiene
que la decisión judicial tiene como fundamento y límite la ‘ideología nor-
mativista’ y la ‘conciencia jurídica material’ que debe tener el juez, y con
ello es suficiente. Por su parte, Herman Isay, concibe que ‘las decisiones
judiciales surgen de los sentimientos y no de la razón’.
Dado ese sentimiento de rechazo a la idea del juez vinculado, surgen
como consecuencia de ‘positivismo voluntarista’, que degeneraron en los
paradigmas irracionalistas, como en el nacionalsocialismo alemán, a los
que ya se ha hecho mención.
iii) Político o negativista:
Esta concepción del Derecho, vincula el ejercicio de la función judicial con
el uso del control del poder político y social. De tal suerte que se conci-
be al jurista, como encargado de hacer funcionar instituciones jurídicas,
como usufructuario del poder desde donde controlan, se benefician y ac-
túan políticamente.
Se afirma que “no hay neutralidad en el Derecho”; y el Derecho, los jueces
y la actividad interpretativa misma, cumple una misión falsificadora, ocul-
tadora o explotadora, de la realidad de quienes detentan el poder.
Dentro de estas Escuelas se tienen a la ‘Ideología Alemana’ de Marx, que
señala: “(...) el Estado no es más que una máquina para la opresión de
una clase por otra, lo mismo en la república democrática que bajo la dic-
tadura (...)”120. De igual manera, Michel Foucault define la actividad inter-
pretativa como ‘ejercicio de la relación del poder’.
Dentro de esta categoría, bien cabrían las concepciones de algunos jueces
y juristas que conciben, por ejemplo, a los tratados internacionales como
384
impuestos por presiones internacionales, o aún aquellas concepciones

que niegan el carácter de Ciencia al Derecho121, o que las hacen depender
directamente del poder político.
Una manifestación de esta corriente, propone la teoría del “uso alterna-
tivo del Derecho”, haciendo del Derecho, un instrumento de transforma-
ción social, devaluándose su carácter jurídico ante el uso instrumentalista.
iv) Herculeano:
Tiene su origen a partir del debate del inglés Herberth L.A. Hart y el nor-
teamericano Ronald Dworkin.
Ciertamente, Hart revoluciona la concepción positivista del Derecho, en cuya
actividad encuentra como su acérrimo adversario a Dworkin, quien hace
que plantee una y otra vez, los distintos postulados de la concepción Hartia-
na que culminaría con la concepción de la teoría analítica del Derecho.
Hay quienes han afirmado, incluso, que Dworkin y Hart no están realmen-
te en desacuerdo, sino que la discusión entre ellos se llevó a través de
líneas paralelas que no se rozaron, pues mientras Hart intenta una teoría
descriptiva y general, Dworkin formula una teoría descriptiva-justificativa
y particular, tal como Hart lo señaló en su propio Postscriptum122.
Sin embargo, las teorías de Hart y Dworkin se encuentran en dos puntos
principales: Por un lado ofrecen soluciones distintas al problema relativo
a los tipos de normas jurídicas y la existencia de la regla de reconocimien-
to; y por otro, en cuanto a la solución de los casos difíciles (Dworkin) y la
discrecionalidad judicial (Hart).
Como se ha señalado anteriormente, Dworkin hace un análisis de solución
de casos difíciles, a partir de dos jueces hipotéticos: Uno que llama Juez
Herberth, en aplicación del positivismo jurídico a partir de la discreciona-
lidad judicial (criterios políticos y de conveniencia) y el Juez Hércules, que
tiene la responsabilidad política de “descubrir” la respuesta correcta, en
aplicación únicamente de principios jurídicos.
De tal suerte que Dworkin es un negador de la discrecionalidad judicial del
positivismo, a partir de los siguientes argumentos: a) Lingüístico: Solucio-
nes se “descubren”, no se inventan, en tanto que las reglas y principios es-
tán dados con anterioridad al juez, y éste a partir de ahí soluciona el caso;
b) Democrático: La discrecionalidad judicial viola separación de poderes,
al “crear” el juez una norma para la solución del caso, por lo que viola
la separación de poderes, pues no le corresponde al juez la producción
legislativa; c) Axiológico: La discrecionalidad judicial implica la aplicación
de normas “ex post facto”, en consecuencia, injustas, pues la norma es
creada por el juez, con posterioridad al hecho justiciable.
Por el contrario, los principios jurídicos son anteriores al juez, y al haber
un “choque” o “colisión”123 entre reglas con reglas, reglas con principios y
principios entre sí, el juez funda su decisión precisamente en los principios
385
que a su juicio deben imperar, o hacer la “ponderación” correcta; de ahí

su responsabilidad política. Para ello, Dworkin prescribe racionalidad, co-
herencia, sistematicismo y superación del juridicismo.
Se insiste en el papel destacado de los principios y en la responsabilidad
política del juez deben encontrar la “única solución correcta y objetiva”, a
partir de la reconstrucción de todo el sistema jurídico.
v) Funcionalista o Pragmático:
Se concibe al Derecho como instrumento “útil” para aportar al funcio-
namiento estable y pacífico de la sociedad. Tal concepción reclama del
jurista, habilidades técnicas en vista a la “paz social”.
Dentro de los ponentes de tal tendencia paradigmática, están Roscoe
Pound, quien concibe al Derecho como “obra de ingeniería social”. De
igual forma, Niklas Luhmann, destaca la función pacificadora del Derecho,
promoviendo la “fe abstracta en el sistema”; el rescate del papel de la
ideología, en la interpretación del derecho; y señala como la principal fun-
ción del derecho, la estabilidad de la sociedad.
vi) Procedimentalista:
Este paradigma interpretativo, procura controlar y regular el procedimien-
to a recorrer por el razonamiento. Es decir, que el intérprete del derecho
debe ir agotando ciertas ‘fases’ del razonamiento, para poder lograr una
interpretación razonable. De tal suerte que la racionalidad práctica del
juez, le exige someterse a ciertas reglas procedimentales; así obtenida,
cuenta con la corrección y validez esperable.
Por ejemplo, dentro de esta concepción paradigmática, Robert Alexy, en
su ‘Teoría de la argumentación jurídica’, prescribe veintiocho reglas que
ordenan la razón práctica.
El problema con esta concepción procedimentalista, es que no interesa el
“contenido” de la conclusión, sino el “medio” por el cual se llega a ella. El
“qué” de la decisión se sustituye por el “cómo” se obtuvo.
vii) Dialéctico:
Esta es una variable de la dimensión procedimientalista, pero identificada
con el iusnaturalismo clásico.
Dentro de sus ponentes se encuentra el francés Michael Villey124, y aún
dentro de tal corriente, podría ubicarse al propio Habermas, que vincula
enormemente la validez del derecho, del grado de facticidad que tenga
en la realidad; y partiendo de ahí, reinterpretarlo125.
Tal corriente interpretativa señala que el derecho no se encuentra en las
‘reglas’, pues sería un “moralismo jurídico”, impuesto ‘desde fuera’ a la so-
ciedad. Por el contrario, concibe que el origen del derecho está en el orden
social espontáneo, tiene un carácter teorético especulativo, no práctico.
Concibe al Derecho, como “objeto de investigación” por medio de la dia-
léctica, la discusión, la contradicción, cuyos elementos de discusión y deli-
386
beración no se sacan de las normas, sino de la naturaleza, de la realidad,

de la sociedad, de la facticidad del derecho. De ahí enfrente directamente
las concepciones ‘argumentativas’ o ‘discursivas’ del Derecho, ciñendo su
eje central precisamente, en la deliberación y contradicción de los distin-
tos problemas que enfrente la realidad, para decidir el Derecho.
viii) Hermenéutico:
Este paradigma interpretativo tiene como eje central la temática interpre-
tativa, de tal suerte que concibe al derecho como actividad interpretativa,
del que hace depender la validez del derecho y la interpretación y decisión
judicial.
Plantea un esfuerzo crítico, de poner al descubierto la “ingenuidad” y la
falsedad que supone la “ideología de la subsunción”. Tiene dentro de sus
otros ‘frentes de ataque’, el “iusnaturalismo racionalista” y el “iuspositi-
vismo”.
Concibe a la interpretación, como un proceso de encuentro, esclareci-
miento y desarrollo entre la norma (deber ser) y el caso real (ser). Exige
un papel activo del juez, “constituyendo” el caso, mediante la selección y
estructuración de un mundo exterior con el auxilio de la norma, llegándo-
se a un “caso real jurídico”.
Dentro de sus ponentes destacamos se encuentran Arthur Kaufmann,
quien señala dentro de los etapas del proceso de realización del derecho,
los siguientes: 1) La existencia de los principios jurídicos abstractos ge-
néricos, suprapositivos y suprahistóricos; 2) La ley general concretizada,
positivo formal, no suprahistórica, pero sí válida para un período más o
menos largo. 3) El derecho concreto, material, positivo, histórico. De tal
suerte que el intérprete debe partir de la idea jurídica, y por medio de la
norma jurídica, adoptar su decisión.
Concibe a la ‘idea’ y la ‘norma’ como posibilidades del Derecho. Pero la
decisión jurídica es el Derecho concreto.
ix) Analítico:
Este paradigma normativista, hace descansar la actividad interpretativa
en el análisis de disputas terminológicas, para describirlas apropiadamen-
te o prescribir un uso conveniente de las mismas. El jurista e intérprete, re-
nuncia de toda metafísica, destacando el papel del jurista como “censor”
del Derecho, del “expositor”.
Se fundamenta en la “Teoría del lenguaje”, concibiendo que éste es un
‘sistema de símbolos por medio del cual los hombres representan reali-
dades y se comunican entre sí’. Y concibe al Derecho como sistema de
‘reglas’ sociales.
El máximo ponente es el inglés Herberth L.A. Hart, quien distingue entre
“Reglas primarias y secundarias”, siendo las primarias, las que imponen
deberes (positivos: acciones; negativos: omisiones) a los individuos; y se-
387
cundarias, las que otorgan potestades a los particulares o a las autori-

dades públicas, para crear, modificar, extinguir, o determinar los efectos
de las reglas de tipo primario, distinguiéndose dentro de estas reglas se-
cundarias, las llamadas “reglas de cambio”, las que dan facultades a los
particulares y al legislador de ‘crear’ reglas primarias; las “reglas de adjudi-
cación”, las que regulan el ejercicio de la función judicial, que fundamenta
en la ‘discrecionalidad judicial’ en caso de existir ‘zonas intersticiales’ en
el ordenamiento jurídico, para que el juez ‘cree’ el derecho. Y la “regla
de reconocimiento”: que tiene una importancia particular en la teoría ju-
rídica de Hart, que consiste en la práctica desplegada por los jueces, por
la que se puede identificar las reglas que efectivamente forman parte del
ordenamiento jurídico, es decir, la ‘validez’ de un derecho se hará a partir
de un examen de la cadena jurídica de la derivación de la norma, aten-
diendo cierto origen o linaje –pedigree– de la norma, y que tiene como
fundamento último a la Constitución. Al punto que la validez de la Consti-
tución descansa en la regla que establece que ‘lo que la Constitución dice
es Derecho’, es decir, la Constitución es ‘el criterio supremo de validez’126.
Hart destaca que el ordenamiento está compuesto por las “normas jurídi-
cas de textura abiertas”, en donde pueden distinguirse “zonas claras” (o
iluminadas) y “zonas de penumbra”; y es precisamente en esa caracterís-
tica, donde destaca los problemas semánticos y sintácticos del Derecho,
como problemas de origen lingüístico.
En ese contexto, Hart enfatiza en el “Poder legislativo del juez”, que tiene
un poder de “Creación del Derecho”, y tal poder debe ejercerlo el juez, en
forma no arbitraria sino justificada, sobre todo en casos de la existencia
de zonas intersticiales, como lo haría un legislador consciente, a partir de
la discrecionalidad judicial.
Sobre estos argumentos es que Dworkin enfila su ataque a través del para-
digma Herculeano, visto anteriormente.
x) Prudencial-retórico.
Este paradigma hace ver que el esfuerzo interpretativo compete a la “ra-
zón práctica”. El conocimiento jurídico no tiene como objeto la “contem-
plación”, sino su finalidad es “dirigir” o “valorar” la conducta humana, en
la que aparece comprometida la justicia.
El saber interpretativo “no es ciencia”, como lo concebía Aristóteles, sino
que se inscribe al “nivel prudencial” más cercano a la acción singular, es
decir, al “saber práctico”.
La prudencia jurídica, especifica y manda, sin pretensión de universalidad
o de necesidad demostrativa. La tarea prudencial jurídica consiste en un
silogismo prudencial práctico o deliberativo, de tal suerte que la decisión
del juez, no debe partir de una norma jurídica aislada, sino a partir de la
totalidad del ordenamiento jurídico.
388
Concibe al ordenamiento jurídico, como el conjunto de normas, principios

jurídicos y valores. Y desde ahí le corresponde al juez “Decidir y prescribir
lo ‘justo circunstanciado’, tanto conmutativo, como en lo distributivo y en
lo general”.
3.2 Principios y reglas de interpretacion constitucional
3.2.1 Peculiaridades de la Interpretación Constitucional
Para Smend, la peculiaridad de la interpretación jurídico-constitucional, radica

en primer lugar, en el “carácter político” del Derecho constitucional; y en segundo
lugar, que con la intepretación constitucional, se trata de una única realidad vital
concreta, es decir, ya no en la normación abstracta de infinidad de casos, sino in-
dividualizada. Debiéndose tener en consideración que la Constitución se trata de
una norma jurídica de integración127.
Para Smend, la peculiaridad de la interpretación jurídica-constitucional, radica

en primer lugar, en el “carácter político” del Derecho constitucional128; y en segun-
do lugar, que con la interpretación constitucional, se trata de una única realidad
vital concreta, es decir, ya no en la normación abstracta de infinidad de casos, sino
individualizada. Debiéndose tener en consideración que la Constitución se trata de
una norma jurídica de integración.
En ese sentido, al interpretar las normas constitucionales, han de tenerse en

cuenta las siguientes particularidades129:
1) Incorporan el orden fundamental, organizativo y material del Estado y la

vida comunitaria.
2) Están formuladas por lo general de manera amplia, ilimitada e incompleta.
3) Determinan el acontecer político.
4) Entrañan consecuencias para la jurisprudencia infraconstitucional.
5) Están confiadas en su interpretación vinculante, en última instancia, a una
jurisdicción especializada.
Además de tales peculiaridades, respecto de la interpretación de las normas

constitucionales, se debe tener en cuenta:
1. La “voluntad objetivada” del constituyente, plasmada en el texto consti-

tucional, para cuya obtención habrá que apoyarse en los métodos tradi-
cionales de interpretación.
2. El “carácter de orden”, pues pretende ordenar, estabilizar, asegurar la li-
bertad, marcar una pauta para la realidad vital, ser un programa de inte-
389
gración y representación, lo que implica la aplicación de un método siste-

mático en su interpretación.
3. La “forma amplia” de sus disposiciones normativas, en forma de cláusulas
generales, dado que sus normas no pueden regular su objeto hasta el
detalle, y que obedece al orden democrático y libre, acorde con la Consti-
tución.
4. El “carácter político” de la materia regulada, en tanto regula la actividad
política y la formación de la voluntad política, cuya perspectiva, la inter-
pretación constitucional no debe de perder de vista.
5. Su “vinculatoriedad en todo el ordenamiento jurídico”, dado el valor nor-
mativo, su carácter vinculante y su fuerza normativa, que incide como
fuente del derecho, y como fuente de las fuentes del derecho. Contiene
decisiones que marcan la pauta de la vida comunitaria y su alcance se
obtiene a través de la interpretación, desarrollo y concreción.
6. “Su interpretación está confiada todo tribunal y toda autoridad”, de ma-
nera que como consecuencia de la vinculación directa de la Constitución,
todos los funcionarios públicos están obligados a aplicar la Constitución, y
por lo tanto, a interpretarla. Interpretación última que recae en la Sala de
lo Constitucional.
De tal forma, que con tales peculiaridades, la interpretación constitucional no

puede equipararse a la interpretación de las normas jurídicas ordinarias o infra-
constitucionales.
Ello motiva a tener en cuenta un método particular de la interpretación cons-

titucional, como es el método “tópico”130, mediante la aplicación de determinados
principios de interpretación constitucional, como los que proponen, tanto Hesse
como Pérez Royo131.
3.2.2 El método “tópico” de interpretación constitucional
Si bien los métodos tradicionales de interpretación jurídica pueden servir

como instrumento de la interpretación constitucional, las peculiaridades antes
mencionadas exigen un método particular de la interpretación constitucional, que
la doctrina ha denominado “método tópico”, derivado de la confluencia de tres
circunstancias en la operación de interpretar la Constitución:
1º) La estructura normativa peculiar de la Constitución, diferente de las de-

más normas jurídicas.
2º) La remisión en general al legislador para que “cree” derecho dentro del
marco fijado por la propia Constitución; es decir, dotarles de concreción
por medio de la cual se les da contenido y puedan servir para algo.
390
3º) La existencia de un límite impreciso, pero de un límite que, llegado el caso,

puede y debe ser hecho valer frente al legislador.
La necesidad de encontrar un punto de equilibrio entre la libertad de configu-

ración del legislador y la posibilidad de control del mismo por la jurisdicción consti-
tucional, es lo que explica el método tópico; es la “hermenéutica específica jurídico
constitucional”, dentro del cual “tienen que ser hallados y puestos de manifiesto
los puntos rectores, los cuales tienen que ser buscados por la vía de la inventio,
tienen que ser utilizados tomando en consideración los pro y contras de la opinión
moderada y tienen que fundamentar de la manera más clasificadora y convincente
posible la decisión (topoi)” 132.
Se exige también a partir de una mayor y estrecha relación recíproca entre la

norma jurídica y la realidad, de la que se exige dirigir la interpretación constitucio-
nal a la sección de la realidad con la que está en relación, lo que se ha denominado
“ámbito normativo”, lo que genera el peligro que se apuntaba en principio y que
tiene el carácter más polémico, de que el intérprete externe su propia valoración
en la interpretación constitucional. Por lo que ha habido muchos intentos de obje-
tivación de tal actividad interpretativa, que exigen tener en consideración133:
a) El ‘marco global prejurídico’.

b) Los ‘principios constitucionales subyacentes’
c) El consenso de todos ‘los que piensan racional y justamente’, entre los
que hay que hacer constar a profesores de derecho, jueces, así como tam-
bién en una función de más control, a ‘toda la comunidad’.
d) Así como los ‘efectos de un juicio previo en la realización de las posibles
hipótesis normativas’.
3.2.3 Principios de la Interpretación Constitucional
i) Principio de Unidad de la Constitución:

Dado el contenido y cualidad de las normas constitucionales, como es su
“unidad”, la interpretación tiene que estar orientada siempre a preservar
la unidad de la Constitución como punto de partida de todo el ordena-
miento jurídico.
ii) Principio de concordancia práctica:
Se pretende “optimizar” la interpretación de las normas constitucionales
entre las que puede darse una relación de tensión en la práctica. Por ejem-
plo, en las relaciones entre el derecho al honor y la intimidad y la libertad
de información; o entre los principios de libertad y seguridad.
Debe interpretarse la Constitución de tal manera que no se produzca el
“sacrificio” de una norma o valor constitucional, en aras de otras normas,
391
principio o valor; mediante la “ponderación” de valores o bienes constitu-

cionales protegidos. Tal ponderación es importantísima en la interpreta-
ción constitucional.
iii) Principio de corrección funcional:
Pretende no desvirtuar la distribución de funciones, atribuciones y com-
petencias entre los órganos del Estado, procurando el equilibrio entre ta-
les órganos, diseñado por la Constitución. Tiene especial importancia en
las relaciones entre el legislador y la Sala de lo Constitucional.
iv) Principio de la función integradora:
La Constitución cumple una función de integración de distintos sectores y
grupos sociales, con intereses disímiles e incluso antagónicos, de tal suerte
que la interpretación constitucional debe convertirse en instrumento de
“agregación” y no de “desagregación” política de la comunidad. No debe
perderse de vista tal función al momento de interpretar la Constitución
ante cualquier conflicto.
v) Principio de la fuerza normativa de la Constitución:
Aunque la interpretación constitucional pueda ser muy flexible, la Cons-
titución es norma jurídica y no puede acabar perdiendo por la vía de in-
terpretación su fuerza normativa. La Constitución es fundamentalmente
límite del ejercicio del poder, pero tienen que continuar siéndolo, pues en
caso contrario se ‘desnaturalizaría’ el texto constitucional por la vía de la
interpretación.
vi) Interpretación conforme con la Constitución.
El efecto vinculante de la Constitución sobre todo el ordenamiento jurí-
dico, ya que es fuente del Derecho y fuente de las fuentes del Derecho,
obliga a interpretar todo el ordenamiento a partir de la conformidad o
disconformidad de éste, con la Constitución.
Así, la interpretación conforme con la Constitución tiene como presu-
puestos y límites, los siguientes: (1) Presupone que la ley en cuestión sea
susceptible de ser interpretada generalmente; las leyes con un contenido
unívoco son o bien compatibles o bien incompatibles con la Constitución;
(2) No juega ningún papel si la decisión depende exclusivamente de la
aplicación e interpretación de la propia Constitución; (3) No tiene sen-
tido una interpretación conforme a la Constitución, si una norma viola
la Constitución en cualquier interpretación imaginable; (4) Las normas
constitucionales no deben ser interpretadas según la máxima de que la
ley ordinaria tiene que subsistir. Ello supondría una interpretación de la
Constitución, conforme a la Ley.
3.2.4 Reglas de la Interpretación Constitucional
De igual forma, dados los anteriores principios, se proponen como reglas doc-
trinarias básicas134 en la interpretación constitucional, las siguientes:
392
1) La interpretación teleológica, atendiendo el ‘telos’ o ‘fin’ de la norma

constitucional;
2) La interpretación práctica, de tal forma que la interpretación vuelva via-
ble la realización o fines de la norma constitucional;
3) La interpretación semántica, en tanto que no se puede desatender el sen-
tido literal;
4) La interpretación sistemática u orgánica, en cuanto a que: i) Ningún ar-
tículo puede interpretarse de forma aislada; ii) Toda prescripción debe
evaluarse en forma coordinada con la Constitución; iii) Debe conducir a
la coherencia y mutua compatibilidad de las normas de la Constitución;
iv) Debe ser equilibrada, mediante la ponderación de los principios y bie-
nes jurídicos, sin magnificar ni minimizar la importancia y el significado de
unas frente a otras;
5) La interpretación progresista, en atención no solo a su carácter flexible y
generalizado que permite adaptarse a todos los tiempos y circunstancias,
sino a la realización progresiva de los fines que informan a la Constitución;
6) La regla y prueba de la ‘razonabilidad’, en cuanto al control de los actos
que efectúen los órganos estatales, que están sujetos a la razonabilidad:
Que sean razonados y razonables;
7) La interpretación restrictiva de las excepciones y los privilegios;
8) La presunción de constitucionalidad de los actos públicos, en tanto no se
haya probado que infringen a la Constitución, ha de presumirse en base
al principio de ‘buena fe’ de la actuación de los órganos estatales, que son
constitucionales;
9) El principio ‘in dubio pro libertate’, que pretende optimizar y maximizar
la fuerza expansiva y eficacia de los derechos fundamentales.
3.2.5 Límites de la Interpretación Constitucional
Otro punto importante es el de determinar los alcances y los límites de la in-

terpretación constitucional. Sobre todo, en casos en que el texto de la Constitución
no se adecua ya a las realidades de su “ámbito normativo”, o frente a exigencias de
la sociedad, o la modificación de las realidades tanto a nivel interno como externo
del Estado.
En tales supuestos, es claro que el intérprete constitucional, e incluso la pro-

pia Sala de lo Constitucional, tendrán como límite último el texto de la norma
constitucional, la que precisamente tiene un carácter abierto y amplio para que la
Constitución pueda tener permanencia en su vida rectora de la sociedad, y pueda
adaptarse a los cambios.
Al respecto, resulta ilustrativa la Declaración del Tribunal Constitucional Espa-

ñol de fecha uno de julio de 1992, en el “caso Maastricht”135, referente al sufragio
393
pasivo en elecciones municipales a los ciudadanos de la Unión Europea que no

fueran ciudadanos españoles, al no haber previsto la CE tal supuesto y reñir con
disposiciones normativas de la misma, declaró que para que fuese ratificado el Tra-
tado de Maastricht era necesario reformar previamente la Constitución, mediante
el procedimiento constitucional. Es decir, que la jurisprudencia constitucional ha
reconocido como límite, la norma constitucional y el ámbito regulado en la misma,
de tal suerte que no puede arrogarse una voluntad constituyente que el último
intérprete de la Constitución no tiene.
3.3 La interpretación como adecuación de la Constitución
De fundamental importancia y trascendencia es en la perspectiva de la in-

terpretación constitucional, la adecuación de la Constitución a las nuevas realida-
des. En estos casos, la más prestigiosa doctrina habla de supuestos de mutación
constitucional136; sin embargo, preferiré referirme a la expresión ‘adecuación’ de la
Constitución en, primer lugar porque la idea de ‘mutación’ hace alusión a una idea
de ‘alteración genética repentina es irreversible del conjunto de caracteres de un
ser vivo’, por lo que podría decirse que el término no es muy feliz o más bien, si se
permite, ‘poco elegante’ para referirse a un tema de tanta trascendencia jurídica.
Y en segundo lugar, por la misma idea de la mutación constitucional, conlleva un
supuesto en el que se modifica sustancialmente el contenido de la norma constitu-
cional, aunque no así el texto que permanece incólume.
En tal sentido, se genera una especie de ‘devaluación’ de la fuerza normativa

de la Constitución, a tal grado que podría incluso llegarse a lo que en términos
de Jellinek se conoce como “cláusula Frankenstein”137, por el cual la práctica y la
realidad ejecutaba determinados actos, y el texto normativo regulaba otra diame-
tralmente distinta.
Obviamente, la evolución de la sociedad138, los avances científicos y tecnoló-

gicos, así como la modificación de patrones morales, culturales, religiosos o de
usos sociales, o de la misma realidad política, generan cierta relajación de las ideas
que tenía la sociedad al momento de dictar su Constitución, creando una enorme
variedad de supuestos que el Constituyente obviamente omitió normar y regular,
sencillamente porque le eran imprevisibles. Y es precisamente ahí donde se presen-
tan los retos a nivel de la interpretación constitucional.
De ahí la necesidad de “adaptar” la Constitución a tales cambios, vía inter-

pretación constitucional, ‘adecuando’ su texto normativo139 dentro de los límites
que la norma constitucional permite; pues en caso contrario, se hará necesaria una
reforma constitucional140. Sin embargo, ello ha sido tratado aparte y rebasa los
propósitos de este trabajo.
394
4. EPÍLOGO
Lastimosamente el tiempo y el espacio no dio para analizar la jurisprudencia

producida por la Sala de lo Constitucional en estos veinte años, pero eso queda-
rá para futuras investigaciones. Sin embargo, podemos concluir con las siguientes
ideas y reflexiones, sobre las que ha girado el presente trabajo:
1. Que la interpretación constitucional exige una preparación técnica, espe-

cializada, que exige del jurista, pero en especial del juez, un constante y
permanente estudio y reflexión; dada su especial legitimación democrá-
tica en el ejercicio del poder, sobre todo en nuestro sistema de control
constitucional difuso, que hace de todos los jueces y magistrados, “Jueces
de la Constitución”.
2. Que en la medida en que se propague una cultura constitucional, los de-
más actores sociales podrán realizar una mejor interpretación “de” y “des-
de” la Constitución.
3. Que las peculiaridades de la norma constitucional, exigen un tratamiento
distinto del que los tradicionales métodos de interpretación jurídica hicie-
ron de la ley.
4. Que al momento de efectuar el control constitucional, se deben tener en
cuenta no solo los principios propios de la interpretación constitucional,
sino sobre todo, el carácter abierto de las normas constitucionales y el
respeto a las actuaciones de los otros órganos del Estado, que permita el
respeto de las decisiones de la mayoría y el consenso dentro de los pará-
metros de la Constitución.
5. Dentro de ese control constitucional, al momento de fijar los alcances
y límites de la norma constitucional, el intérprete debe procurar que su
propio esquema de valores y principios, no afecte el contenido de su deci-
sión, teniendo presente que lo que interpreta es la norma constitucional,
y tratándose de los jueces, pero en especial de la Sala de lo Constitucional,
pues ésta será vinculante para todos los poderes públicos.
395
NOTAS
1 Rubio Llorente, Francisco, prólogo a la obra de Enrique Alonso García, La interpretación de la Cons-
titución, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1984, pp. 23.
2 “Es un dato de ‘experiencia eterna’ que los poderes, libres de límites y controles, tienden a con-
centrarse y acumularse en formas absolutas: a convertirse, a falta de reglas, en poderes salvajes.
De ahí la necesidad no solo de defender, sino también de repensar y refundar el sistema de
garantías constitucionales”. Ferrajoli, L. Poderes salvajes. La crisis de la democracia constitucional,
(Prólogo y traducción Perfecto Andrés Ibánez), Trotta, Madrid, 2011.
3 Tinetti, José Albino, Los fundamentos del valor normativo de la Constitución, Revista de Ciencias
Jurídicas No. 2, PRJ. San Salvador, 1992. pp.198-199.
4 Según la sentencia 9/81 del Tribunal Constitucional español, se afirma que: “La Constitución es
una norma, pero una norma cualitativamente distinta de las demás, por cuanto incorpora el siste-
ma de valores esenciales que ha de constituir el orden de convivencia política y de informar todo
el ordenamiento jurídico. La Constitución es así la norma fundamental y fundamentadora de todo
el orden jurídico”, citada por la Sentencia de la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema
de Justicia, referencia 15/96 acumulada, de fecha 14/II/1997, que declaró inconstitucional la Ley
Transitoria de Emergencia contra la Delincuencia y el Crimen Organizado.
5 Guastini señala al menos cuatro ambigüedades: (i) como actividad y como resultado; (ii) como
atribución de significado a un texto normativo, sea en abstracto o en concreto; (iii) como acto de
conocimiento y como acto de decisión; y (iv) como acto de construcción jurídica. Guastini, R., Inter-
pretar y argumentar, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2014, p. 157 y ss.
6 Hesse, Konrad; Escritos de Derecho Constitucional, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid,
1992, p. 35.
7 Schneider, Hans Peter, Democracia y Constitución, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid,
1991, pp. 59-61, pp. 198.
8 Konrad Hesse, Ibídem, p.34.
9 Stern, Klaus, Derecho del Estado de la República Federal Alemana, Centro de Estudios Constitucio-
nales, Madrid, 1987. pp.280.
10 Vigo, Rodolfo Luis, Interpretación constitucional, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1993. pp.13.
11 Klaus, Stern, obra citada, pp. 281.
12 Hesse, Konrad, obra citada, pp.33.
13 Vigo, obra citada, pp. 88.
14 Pérez Luño, Antonio Enrique, Derechos humanos, Estado de derecho y Constitución, Tecnos, 1986,
p. 268.
15 Ibídem, p. 250.
16 Balaguer Callejón, María Luisa, Interpretación de la Constitución y ordenamiento jurídico, Tecnos,
1997, pp.18.
17 Ibídem.
18 Hesse, Konrad, Op. Cit., p.35.

19 Dworkin, Ronald, Los derechos en serio, Ariel Derecho, Barcelona, 1995, pp. 177 y siguientes. Así
también, Rodríguez, César, La decisión judicial/H.L.A. Hart y Ronald Dworkin; Siglo del Hombre
Editores, Facultad de Derecho, Universidad de los Andes, Santafé de Bogotá, 1997, p.38.
20 Pérez Luño, O. Cit., p.253.
21 Nota a la introducción del libro de Popper, Karl, La sociedad abierta y sus enemigos, Paidos, Barce-
lona, 2017, p. 497.
22 Popper, Karl, Op. Cit, p. 143, 366.
23 Peter Häberle, citado por Hans Peter Schneider, Democracia y Constitución, Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid, 1991, pp. 59-61.
24 Ibídem, pp. 59-61.
397
25 Citado en el estudio preliminar de César Rodríguez, La decisión judicial, obra citada, pp. 32-34. De
igual forma, citado por Luigi Ferrajoil, Derecho y Razón. Teoría del garantismo penal, Trotta, 1997,
pp. 122. A partir de ahí, Hart desarrolla su teoría analítica del Derecho, que constituye un para-
digma interpretativo. Ver. Juan Ramón de Páramo, H. L. A. Hart y la teoría analítica del Derecho,
Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1984.
26 En cuyo caso el legislador tiene libertad de regular y limitar los campos de actuación ciudadana
(libertad de configuración), dentro de lo que el Tribunal Marshall elaboraría la llamada “teoría
de los poderes implícitos”, para aquellos casos en los que el Congreso regula ciertos ámbitos de la
vida social (en ese caso se trató específicamente de la creación de un Banco Federal) y aun cuan-
do tal atribución “no estaba expresamente recogida en la Constitución, pero podía entenderse
implícita dentro de las medidas “necesarias y convenientes”, que para ejercicio de sus poderes
otorga el art. 1, 8, 18 de la Constitución al Congreso, y por lo tanto, a la Federación”, como lo
conoció y decidió la Suprema Corte, en el caso McCulloch y Maryland, 17 U.S., 316 (1819). Citado
por Bernard Schwartz, “Los diez mejores jueces de la Historia norteamericana”, Cuadernos Cívitas,
Madrid, 1980, p. 22.
27 Sobre la de los principios neutrales, ver el análisis que de Weschler hace Enrique Alonso García,
obra citada, pp.41 y siguientes..
28 Schneider, obra citada, pp.45..
29 Por ejemplo, cuando se reformaron los artículos 28 y 24 de la Constitución de la República, que
adoptaron la extradición de nacionales y las intervenciones telefónicas, fueron públicos los pro-
nunciamientos y exigencias de parte del gobierno de los Estados Unidos de América, porque se
reformara nuestra Constitución.
30 Así, las llamadas 17, un número simbólico relacionado a mujeres condenadas o procesadas por
delitos de aborto u homicidios agravados en sus recién nacidos, de las que cuyo tema ha estado
en la agenda internacional, no solo de los medios de comunicación, redes sociales y onegés, sino
de organismos públicos internacionales.
31 Según la RAE: “Meme. Del ingl. meme, palabra acuñada en 1976 por R. Dawkins, biólogo inglés,
sobre el modelo de gene ‘gen’ y a partir del gr. μίμƞμα mímēma ‘cosa que se imita’. 1. m. Rasgo
cultural o de conducta que se transmite por imitación de persona a persona o de generación en
generación. 2. m. Imagen, video o texto, por lo general distorsionado con fines caricaturescos,
que se difunde principalmente a través de internet”. Ver: https://dle.rae.es/meme.
32 La consultora británica Cambridge Analytica simboliza el lado oscuro de las redes sociales, des-
pués de las elecciones presidenciales de 2016 en los Estados Unidos de América, en la que se acusa
haber manipulado al electorado; lo mismo que en el caso de la salida del Reino Unido de la Unión
Europea, en la que suponen manipulación del cuerpo electoral a partir de los perfiles de los usua-
rios de las redes sociales, especialmente, Facebook y Twitter. Ver: Cómo un test de personalidad
de Facebook le sirvió a Cambridge Analytica para recolectar información privada de millones de
usuarios sin que lo supieran, https://www.bbc.com/mundo/noticias-internacional-43460702
33 Que Hart basa en la “aceptación social” de la norma. Dworkin, si bien no utiliza tal expresión, es-
tablece dos condiciones de pertenencia de la norma al sistema jurídico: que formen parte de las
instituciones reconocidas en la comunidad y que sean consistentes con la moralidad política que
justifica esas instituciones. En César Rodríguez, Op. Cit., p. 59.
34 Barba Martínez, Gregorio Peces, prólogo a la obra de Páramo Argüelles, Juan Ramón, H.L.A. Hart y
la teoría analítica del Derecho, obra citada, pp.22.
35 Hesse, Konrad, obra citada, pp.65.
36 Stern, Klaus, obra citada, pp.303.
37 Díaz Revorio, Francisco Javier; La interpretación constitucional y la jurisprudencia constitucional,
Quid Iuris, Año 3, Volumen 6, Año 2008, ISSN 1870-5707, pp. 7-38, p. 20.
38 Bertrand Galindo, Francisco y otros, Manual de Derecho Constitucional, Centro de Investigación y
Capacitación- Proyecto de Reforma Judicial, San Salvador, 1992, Tomo II, pp. 1002-1004.
39 Díaz Revorio, Francisco Javier; Op. Cit., p. 21.
40 Hesse, Konrad, Op. Cit., pp. 57-58.
41 López Guerra, Luis, y otros, Derecho Constitucional, Tirant lo blanch, Valencia, 1991, Tomo I,
pp. 29 y 30.
398
42 Schneider, Hans Peter, Op. Cit., pp. 215. De igual forma, Stern, Klaus, obra citada. pp.297.
43 En la inconstitucionalidad 4-97 acumulados, de las 12:00 horas del día 26/VIII/1998, contra el D.L.
Nº 927 de la “Ley del Sistema de Ahorro para Pensiones”, la Sala respeta tal libertad de configura-
ción al declarar en su fallo 11, que “no existe la inconstitucionalidad alegada por los mencionados
ciudadanos, consistente en la contravención al art. 50 inc. 2º Cn. por conferir la prestación del
servicio público de seguridad social a entes privados, pues el concepto de instituciones en dicha
disposición de la Ley Suprema no obliga a que el servicio público de seguridad social sea prestado
exclusivamente por entes públicos, sino que en la misma pueden entenderse comprendidos entes
privados.”
44 Con relación a la vaguedad intencionada de los preceptos constitucionales, el Juez de la Suprema
Corte Estadounidense, Oliver Wendell Holmes, célebre por la calidad de sus votos disidentes,
afirmó que tenía “(....) ‘la convicción de que nuestro sistema constitucional descansa sobre la
tolerancia y de que su principal enemigo es el Absoluto’, afirmando que la función judicial no
consistía, ni mucho menos, en que el juez pudiera anular una ley en la que no estaba de acuerdo.
‘No hay nada que me subleve más que el que se valgan de la Enmienda 14... para evitar que se
hagan experimentos sociales que la mayoría de la comunidad desea..., aunque esos experimentos
puedan parecer fútiles o incluso nocivos....’. Es el legislador, y no el Juez, el que tiene que exami-
nar la oportunidad de una disposición general. La tarea del juez es la de aplicar las leyes, aunque
crea que contienen errores económicos’ (...)”. Bernard Schwartz, obra citada, pp.60.
45 Díez Rivorio, Op. Cit., p. 21.
46 Fernández Rodríguez, Tomás-Ramón, “De la arbitrariedad del legislador. Una crítica de la jurispru-
dencia constitucional”, Civitas, Madrid, 1998, distingue a partir de la jurisprudencia del TCE, su-
puestos de “arbitrariedad” del legislador, tales como casos de injusticia material, discriminación o
ausencia de explicación racional, falta de justificación o coherencia interna de la ley, infracción al
test de proporcionalidad, entre otras.
47 v.gr.: Inconstitucionalidad 17-95 de las 12:00 horas del 14/XII/1995, contra el D.L. No. 471, que
contenía “Ley Temporal de Compensación Económica por Servicios Prestados en el Sector Públi-
co”, que declara inconstitucionales los arts. 4 y 5 de dicha ley, debido al trato diferenciado que
da el legislador a los trabajadores que no renunciaban y cuyas plazas eran suprimidas, frente a
aquellos que voluntariamente sí lo hacían, respecto al monto de su compensación económica a
percibir, lo que a juicio de la Sala, no llenó los requisitos de razonabilidad del trato diferenciado,
en tanto que constituyó un trato desigual, irracional y no justificado, pues de todas maneras, las
plazas serían suprimidas, renunciaran o no.
48 En cuanto a las formas prescritas en el proceso de formación de la ley, en la inconstitucionalidad
8-96 de las 12:00 horas del 30/VI/1999, contra el D.L. 417/1992, que contiene el Código Electo-
ral, al desestimar la pretensión constitucional sostuvo que “esos principios que el constituyente
reconoció como orientadores e informadores de la actividad legislativa en el procedimiento de
formación de la ley son: el democrático, el pluralista, el de publicidad, el de contradicción y libre
debate y la seguridad jurídica; principios que legitiman la creación normativa y que, a través del
procedimiento legislativo, se buscan garantizar. No cabe duda, que, si lo que se pretende prote-
ger son las formas, no por las formas mismas sino por los principios que subyacen a ellas, no toda
transgresión al procedimiento de formación de la ley produce la inconstitucionalidad formal de
ésta, sino sólo aquéllas que con su inobservancia inciden negativamente en aquello que la Cons-
titución inequívocamente protege, es decir, los citados principios.”
49 Como se propone más adelante, siguiendo a Vigo y a Schneider, al tratar los temas de los paradig-
mas sobre la interpretación jurídico-judicial.
50 v.gr.: Inconstitucionalidad 15-96 de las 15:00 horas del 14/II/1997, que declaró inconstitucionales
varios artículos del D.L. Nº 668, de la “Ley Transitoria de Emergencia contra la Delincuencia y el
Crimen Organizado”; obviamente, como el campo de regulación legislativa se refería a la actua-
ción de los poderes públicos frente a derechos fundamentales y garantías constitucionales que
tienen mayor densidad normativa con una libertad de configuración menor para el legislador, la
posibilidad de ejercer el control sobre tal configuración legal fue mucho mayor.
51 Francisco Bertrand Galindo y otros, obra citada, Tomo II, pp. 118.
52 Hans Peter Schneider, obra citada, pp.216.
399
53 Francisco Bertrand Galindo y otros, Íbidem. V.gr.: si se tienen relaciones diplomáticas y consulares
con un país, o con otro; o si se reconoce o no a un gobierno de facto, son asuntos que no son justi-
ciables por la jurisdicción constitucional, pues el manejo de las relaciones exteriores corresponden
al Ejecutivo.
54 César Rodríguez, obra citada, p.79.
55 Ver. Jürgen Habermas, Facticidad y validez. Sobre el derecho y el Estado democrático de derecho en
términos de teoría del discurso, Editorial Trotta, Madrid, 1998.
56 La expresión surge durante el debate en la III República Francesa (1870-1940), sobre la conve-
niencia de introducir un órgano que ejerciera la jurisdicción constitucional, momento en el que
Edouard Lambert publica “El gobierno de los jueces” (1921), en la que critica la justicia constitucio-
nal en los Estados Unidos. Apoyado en la literatura jurídica estadounidense del momento, Lambert
pone manifiesto los inconvenientes de atribuir a un órgano judicial la facultad de revisar la ley;
especialmente sus efectos dilatorios para una necesaria evolución del Derecho estadounidense
que supiera dar respuesta a las demandas crecientes de protección expresadas por los sectores so-
ciales desfavorecidos, y su inclinación de amparar los intereses de los grandes sectores industriales
y financieros. Ver.: Edouard Lambert, El gobierno de los jueces y la lucha contra la legislación social
en los Estados Unidos: La experiencia americana del control judicial de la constitucionalidad de las
leyes, Tecnos, Madrid, 2010. .
57 En esta labor restrictiva de la actividad judicial, tenemos no sólo en antijudicialismo francés (dada
su ‘veneración’ a la ley, al grado de tener únicamente el Control previo de Constitucionalidad),
sino además en el sistema kelseniano (con un Tribunal Constitucional con competencia exclusiva y
excluyente), la actuación de los jueces en Italia de la segunda post-guerra, así como de la España
post-franquista; y en general, los sistemas jurídicos de la Europa continental. Bertrand Galindo,
antes citada, pp. 518-525..
58 Nota de Enrique Alonso García, traductor, en Bernard Schwartz, obra citada. pp.87-90..
59 Íbidem, p. 90.
60 Que sostiene que el juez constitucional no puede jugar un papel puramente pasivo, como si la
Constitución pudiera ser interpretada con el carácter estricto de un contrato privado, debe hacer
de ella una “living constitution” del constituyente de ayer y de hoy, defendiendo mediante su
interpretación los valores que el propio texto encarna. Así, el activismo judicial, se distancia de
los postulados de la “justicial restraint”, en tanto visión constitucional tal estrechamente positiva
o literalista. Ver: Tribe, Laurence H., y Dorf, Michael C., Interpretando la Constitución. Prólogo de
César Landa Arroyo, Palestra Editores, Lima, 2017, p. 22.
61 En la citada obra, Tribe y Dorf, apoyados en la enorme tradición del constitucionalismo jurispru-
dencial norteamericano, trazan pautas y rebaten los argumentos del conservadurismo expresado
en el originalismo norteamericano que pretende limitar la actividad interpretativa a la búsqueda
de la “intención original”.
62 Bickel, Alexander Mordecai, en su obra más influyente, The Least Dangerous Branch: The Supre-
me Court at the Bar of Politics (1963), argumentó que los tribunales deberían tomar decisiones
basadas en la historia y en los valores que se encuentran en la Constitución, y no deberían tomar
decisiones que no puede obtener apoyo público. Él creía que los jueces deben tener cuidado para
evitar decidir cuestiones constitucionales si hay otros motivos para un fallo, como los motivos para
negarse a escuchar el caso o los motivos para utilizar doctrinas como la construcción legal para
decidir el caso.
63 Ronald Dworkin, obra citada, pp. 226. Sin embargo, Dworkin defiende tales decisiones en tanto
que se basaron en principios jurídicos, resaltando la importancia del juez Hércules, de encontrar
en el Derecho la “única respuesta correcta”.
64 “Para que el Judicial Review sea legítimo, a fin de que el Tribunal Supremo pudiera decir ‘no
lo hicimos nosotros, vosotros (el pueblo) lo hicisteis’, debe siempre seguirse la intención de los
constituyentes. (...) El TS no puede enjuiciar nuevas situaciones si los constituyentes no podían
haberlas previsto. Los que promulgaron la enmienda 14 no podían prever el aborto, los anticon-
ceptivos, la distribución de los jueces por distritos electorales, la discriminación por razón del sexo
o filiación..., etc.; el TS usurpa poder si resuelve estos problemas recurriendo a esta enmienda, ya
que por definición, no puede dar respuesta alguna”, Enrique Alonso García, obra citada, pp.143.
400
65 Sobre el debate público del caso Miranda v. Arizona (1966), ver Washington Post, de fechas 2 y
7 de noviembre de 1999. Artículos de Joan Biskupic, titulados “Reno asks High Court to Reaffirm
Miranda Rule” y “High Court to reconsider Miranda Rulling”. Ver: http://www.washingtonpost.
com/wp-srv/national/longterm/supcourt/supcourt.htm
66 Así, los precedentes sobre “hallazgo inevitable”, “actuación policial de buena fe”, “hechos intervi-
nientes”, “razones de seguridad pública” como excepciones a la regla de exclusión de evidencias.
Ver: Alejandro D. Carrió, Justicia criminal, Lerner Editores Asociados (LEA), Buenos Aires, 1986.
67 Stern, al tocar el tema de la ponderación de valores en principio en una única dirección, en re-
lación a la máxima “in dubio pro libertate”, señala: “No se puede tener libertad sin seguridad.
Desde un punto de vista político por lo tanto, la libertad solo puede existir emparejada con la
seguridad (...) En cuanto principio general de interpretación no supone ninguna ayuda. Incluso
la “perferred-freedoms-doctrine” de la Supreme Court no tiene validez general (...) la tesis de la
máxima efectividad posible de los derechos fundamentales formulada por R. Thoma en la época
de Weimar, a la que se refirió inicialmente el Tribunal Constitucional Federal, ha perdido su justi-
ficación,”, obra citada,pp.295.
68 Barker, Robert S., El precedente y su significado en el derecho constitucional de los Estados Uni-
dos, Ediciones Olejnik, Santiago Chile, 2018, p. 77.
69 Stern, obra citada, pp.282.
70 Luis Prieto Sanchís, Ideología e interpretación jurídica, Tecnos, Madrid, 1993, pp. 16.
71 En comparación a otros sistemas normativos, por ejemplos, Dworkin plantea que “cuando surge
un desacuerdo sobre el contenido de una norma de cortesía, la pregunta que guía la solución es:
¿Qué requiere en este caso la práctica social de la cortesía?, y no: ¿Qué piensa cada uno de los
participantes sobre este caso? En el ámbito jurídico, la pregunta es: ¿Cuál es la solución exigida
por el derecho en este caso?, y no: ¿Cuál es, según los redactores de la norma o el público en
general, la solución a este caso?”, Nota No. 129 en el estudio preliminar de César Rodríguez, obra
ya citada, p.63.
72 Hay que recordar que la “jurisdicción” implica tanto la “auctoritas” (Autoridad, prestigio o ver-
dad socialmente reconocida) como la “potestas” (fuerza o poder o voluntad de fuerza o poder
socialmente reconocido), como lo expuso el procesalista español Alvaro dÓrs, citado por Juan
Montero Aroca, Introducción al Derecho Procesal, Tecnos, Madrid, 2a. Edición, 1979, p.25.
73 Sobre la función jurisdiccional, ver: Ignacio de Otto, Estudios sobre el Poder Judicial, Ministerio de
Justicia, Madrid, 1989.
74 Francisco Bertrand Galindo y otros, obra citada, Tomo II, pp.1126-1128.
75 Alessandro Pizzorusso, Lecciones de Derecho Constitucional, Centro de Estudios Constitucionales,
Madrid, 1984, Tomo II, pp.73.
76 Nuestra Constitución adopta (i) el modelo de control difuso, concreto o americano, por medio de
todos los jueces y tribunales del país (art. 185 y 149 Cn.), (ii) el concentrado, abstracto o austríaco,
a través de un Tribunal especializado, la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia
(art. 174 Cn.); y (iii) el modelo francés o de control previo, mediante la competencia de la Sala de
lo Constitucional de resolver las controversias entre el Ejecutivo y el Legislativo en el proceso de
formación de la ley (art. 138 Cn.).
77 Anaya Barraza, Salvador Enrique, en Breve reseña comparativa de los elementos de constitucionali-
dad en los ordenamientos salvadoreño y español, en Divulgación Jurídica, Comisión coordinadora
para el sector de Justicia-Unidad Técnica Ejecutiva (UTE), año II, número 4, agosto, 1995, pp. 2-13.
78 Anaya Barraza, Salvador, Enrique, La especialización de las técnicas procesales como explicación
de la relación entre el derecho procesal y el control de constitucionalidad: superación de la bipo-
laridad difuso/concentrado, http://www.uca.edu.sv/deptos/ccjj/media/archivo/954976_06ana-
yalaespecializaciondelastecnicasprocesales.pdf.
79 A partir de la reforma por D.L. Nº 45, 6 de julio de 2006, publicado en el D.O. Nº 143, T. 372, 7 de
agosto de 2006, a la Ley de Procedimientos constitucionales, se introdujo el capítulo V relativo a
la inaplicabilidad, del que se afirma que dichos sistemas dejaron de ser yuxtapuestos para conver-
tirse en mixtos, (a partir de la mezcla del control difuso con el control concentrado), mediante el
cual, cada vez que un juez ordinario inaplique, está en la obligación de certificar dicha resolución
401
a la Sala de lo Constitucional, y esa remisión equivale a un “requerimiento” que da inicio a un

proceso de inconstitucionalidad.
80 Carlos Santiago Nino, La Filosofía del control judicial de constitucionalidad, en Revista del Centro
de Estudios Constitucionales 4, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, Septiembre-Diciem-
bre 1989,pp.79-88. .
81 “Art. 185.- Dentro de la potestad de administrar justicia, corresponde a los tribunales, en los casos
en que tengan que pronunciar sentencia, declarar la inaplicabilidad de cualquier ley o disposición
de los otros Órganos, contraria a los preceptos constitucionales.”
82 “Art. 149.- La facultad de declarar la inaplicabilidad de las disposiciones de cualquier tratado
contrarias a los preceptos constitucionales, se ejercerá por los tribunales dentro de la potestad de
administrar justicia.”
83 “Art. 246.- Los principios, derechos y obligaciones establecidos por esta Constitución no pueden
ser alterados por las leyes que regulen su ejercicio. La Constitución prevalecerá sobre todas las
leyes y reglamentos. El interés público tiene primacía sobre el interés privado”.
84 “Artículo 163. Cuando un órgano judicial considere, en algún proceso, que una norma con rango
de ley, aplicable al caso, de cuya validez dependa el fallo, pueda ser contraria a la Constitución,
planteará la cuestión ante el Tribunal Constitucional en los supuestos, en la forma y con los efec-
tos que establezca la ley, que en ningún caso serán suspensivos.”
85 Tal como lo afirma Sagüés: “En otras palabras, la propia Constitución “constitucionaliza” a las
leyes inconstitucionales (hasta tanto no sean declaradas inconstitucionales)... (...) la ley opues-
ta a la Constitución es, no obstante (al menos provisoriamente, o bajo condición resolutoria)
constitucional.”, en Néstor Pedro Sagüés, La fuerza normativa de la Constitución y la actividad
jurisdiccional, en Divulgación Jurídica, Comisión coordinadora para el sector de Justicia-Unidad
Técnica Ejecutiva (UTE), año III, número 1, febrero, 1996,pp. 2-13.
86 Konrad Hesse, obra citada.
87 Nino, Op. Cit., pp. 79-80.
88 En el supuesto de inaplicación de la ley, el Juez genera lo que Goldschmidt llamó ‘lagunas dikeló-
gicas’ distinguiendo este tipo de lagunas de las ‘lagunas históricas’, es decir, las producidas por
‘olvido’ del legislador o producidas por el surgimiento de un ‘nuevo hecho o nueva circunstancia’
no prevista por éste; en cuyo caso le corresponde construir la norma a partir de la analogía legis,
los principios jurídicos o decidir según el ‘meollo’ de la justicia. Véase, Pedro J. Bertolino, El funcio-
namiento del Derecho Procesal Penal, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1995.
89 Baste mencionar a los sucesivos titulares de dicha cátedra en Oxford, Herberth L.A. Hart y Ronald
Dworkin, que la enriquecieron con el debate a partir de la década del sesenta. Ver también: Carlos
Santiago Nino, La validez del Derecho, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1985.
90 Tanto Hart como Dworkin parten de la idea del parecido entre Derecho y Literatura; ver “Cómo el
Derecho se parece a la literatura”, de Ronald Dworkin, en César Rodríguez, obra citada.
91 Obra citada, pp.17.
92 Juan Igartua Salaverría, Valoración de la prueba, motivación y control en el proceso penal, Tirant lo
blanch, Valencia, 1995, pp.175-176. De igual forma, Luigi Ferrajoli, obra citada, pp.16; y en Dere-
chos y garantías. La ley del más débil, Trotta, Madrid, 1999, pp.27.
93 Balaguer Callejón, María Luisa, La interpretación de la Constitución por la jurisdicción ordinaria,
Civitas, pp.23-26.
94 Zagresbelsy, Gustavo, El derecho dúctil, Editorial Trotta, Madrid, 3a Edición, 1999, p.149.
95 Ferrajoli, Luigi, Derechos y garantías. La ley del más débil, obra citada, pp. 26.
96 Prieto Sanchís, Luis, citado por María Luisa Balaguer Callejón, La interpretación de la Constitución
por la jurisdicción ordinaria, obra citada, p. 53.
97 Zagrebelsky, obra citada, pp.153.
98 Por ejemplo, el realismo jurídico norteamericano con Jerome Frank, en alusión al alto grado de
incertidumbre de la decisión judicial, como se verá más adelante, Luis Prieto Sanchís, obra citada,
pp.40.
99 Luis Prieto Sanchís, obra citada, p. 41.
402
100 La vinculatoriedad de la jurisprudencia constitucional en materia de amparo y habeas corpus

no es del todo compartida; esta debería ser a partir de la “Auctoritas” que pueda contener la
interpretación y la decisión, puesto que en materia de habeas corpus, la Sala se ha mantenido- en
palabras de Anaya Barraza- como un “péndulo jurisprudencial”, en detrimento de la seguridad
jurídica. Salvador Enrique Anaya Barraza, La Detención provisional en el proceso de habeas corpus,
en Ensayos doctrinarios. Nuevo código procesal penal, UPARSJ, San Salvador, 1998. pp. 152. Se
discute la necesidad y conveniencia de plasmar tal efecto vinculante de la jurisprudencia cons-
titucional pronunciada en todos sus procesos constitucionales en el proyecto de la Ley Procesal
Constitucional.
101 Díaz Revorio, Op. Cit., p. 24.
102 Las célebres palabras del Juez de la Suprema Corte estadounidense Robert H. Jackson, en el caso
BROWN v. ALLEN (1953), describe mejor el problema de la falibilidad humana reflejada en las de-
cisiones de los tribunales: “El conflicto con los tribunales estatales es el resultado inevitable de dar
al convicto un nuevo juicio virtual ante un tribunal federal que se reúne sin jurado. Cada vez que
las decisiones de un tribunal son revisadas por otro, se revierte un porcentaje de ellas. Eso refleja
una diferencia en la perspectiva que normalmente se encuentra entre el personal que comprende
diferentes tribunales. Sin embargo, la revocación por parte de un tribunal superior no es prueba
de que la justicia esté mejor hecha. No hay duda de que si hubiera una Corte Suprema, una pro-
porción sustancial de nuestras revocaciones de los tribunales estatales también se revertiría. No
somos finales porque somos infalibles, sino somos infalibles solo porque somos finales”.
103 Fragmento del Acta de sesión de la comisión de la Exposición de Motivos de la Constitución de
1950, citada por Francisco Bertrand Galindo, obra citada, Tomo I, p.472, respecto al proceso de
inconstitucionalidad. Así como el informe Único del proyecto de Constitución de 1983.
105 Salvador Enrique Anaya Barraza, La Detención provisional en el proceso de habeas corpus, en En-
sayos doctrinarios. Nuevo código procesal penal, UPARSJ, San Salvador, 1998. pp. 169.
106 Comparar con Hans Peter Schneider, obra citada, pp.196-197.
107 Ver: Sentencias Inc. 18-95 de 19-V-2000; Inc. 20-2006, del 7-X-2011, Inc. 33-2012, de 24-10-2014,
que se refieren a la estructura peculiar de las disposiciones constitucionales y pautas de interpre-
tación.
108 Francisco Bertrand Galindo, obra citada, 484-496.
109 Dentro del que se distinguen el habeas corpus clásico o reparador, preventivo, el correctivo y el
restringido, accesorio, limitado o de mínimas afectaciones, Nota igual que el anterior, pp.330.
110 Íbidem, pp.403-408.
111 Obra citada.pp.66-68.
112 Op. Cit., pp.201 y siguientes.
114 Aunque Gimbernat, citando a Savigny, únicamente señala cuatro de esos métodos, como son el
gramatical, el histórico, sistemático (que incluye la lógica, analogía e interpretación analógica,
extensiva y restrictiva, y el argumento a contrario) y teleológico. Ver. Enrique Gimbernat Ordeig,
Concepto y método de la Ciencia del Derecho Penal, Tecnos, Madrid, 1999,pp.44-90.
115 Hesse, obra citada, pp.37., por lo que se hace necesario apoyarnos en otros instrumentos que la
Ciencia del Derecho ha producido.
116 Jiménez Campo, Javier; Analogía “secundum constitutionem”, en Revista del Centro de Estudios
Constitucionales, No. 13, Madrid, Septiembre-diciembre 1992, pp. 9-30.
117 Conferencia impartida en Viña del Mar, Chile, 1991, y publicada en “Interpretación, integración y
razonamiento jurídico”, Editorial jurídica de Chile, Santiago, 1992, pp.123-137. Reproducida ade-
más en la obra de Vigo anteriormente citada, pp.203-233.
118 Acá se distingue el razonamiento “lógico”, a través del silogismo deductivo, como el “extralógico”
que puede ser ‘dialéctico’, cuando utiliza el canon lógico pero la verdad de las premisas no se
encuentra constatada científicamente, aunque pueden considerarse verosímiles por su general
adminisibilidad; o ‘retórico o argumentativo’, cuando se trata de mover a persuasión o de lograr
403
una convicción o una aceptación, pues se usan premisas que no son verosímiles por su general
aceptación o el razonamiento no se desenvuelve en forma rigurosa -por ejemplo ‘es más justo’,
‘es más benigno’, etc.-; Carlos Ducci Claro, Interpretación jurídica. En general y en la dogmática
chilena, Editorial jurídica de Chile, Santiago, 1989, pp.84.
119 Charles Louis de Secondat, señor de la Brède y barón de Montesquieu, El Espíritu de las leyes, Capí-
tulo VI, Libro Libre, San José, 1986, p. 142.
Conferencia impartida en Viña del Mar, Chile, 1991, y publicada en “Interpretación, integración y
razonamiento jurídico”, Editorial jurídica de Chile, Santiago, 1992, pp.123-137. Reproducida ade-
más en la obra de Vigo anteriormente citada, pp.203-233.
120 Prólogo de Federico Engels, a la obra La guerra civil en Francia, de Carlos Marx, citado por Prieto
Sanchís, Luis, obra citada, pp.44.
121 Así, el análisis en contra del planteamiento de J.H. Kirchmann, hecha por Salvador Héctor Soriano
Rodríguez, La jurisprudencia no es Ciencia, en Actualidad, Revista Jurídica, año 1 No. 1, Unidad
Técnica Ejecutiva del Sector Justicia, San Salvador, 1996. pp.1-38..
122 Reproducido en César Rodríguez, obra citada, pp.89-141.
123 Siguiendo a Hart, se señala que en caso de “choque o colisión de reglas” entre dos reglas de igual
linaje, o una deroga a la otra o una se convierte en la excepción de la otra. Respecto a la colisión
de reglas y principios, imperan estos últimos; y en la colisión entre principios, el Juez debe hacer
una labor de “ponderación”.
124 Michel Villey, Método, fuentes y lenguaje jurídicos, Ediciones Ghersi, Buenos Aires, 1978. De igual
forma, Los fundadores de la Escuela Moderna del Derecho Natural, Ediciones Ghersi, Buenos Aires,
1978.
125 Jurgen Habermas, obra citada. Sobre el particular, Ferrajoli, al tocar el tema de la legitimidad de-
mocrática del juez a partir de su función cognoscitiva y decisora, señala “(...) me parecen in-
aceptables y peligrosas para las garantías del justo proceso y, sobre todo, del proceso penal, las
doctrinas “consensualistas” y “discursivas” de la verdad que -nacida en el contexto de disciplinas
muy diferentes, como la filosofía de las ciencias naturales (Kuhn) o la filosofía moral o política (Ha-
bermas)- algunos penalistas querrían importar ahora en el proceso penal, quizá para justificación
de esas instituciones aberrantes que son las negociaciones sobre la pena. En efecto, ningún con-
senso -ni el de la mayoría, ni el del imputado- puede valer como criterio de formación de prueba.
Las garantías de los derechos no son derogables ni disponibles. (....)”, en Derechos y garantías, la
ley del más débil; obra citada, p.27.
126 César Rodríguez, obra citada, pp.26-27.
127 Smend, Rudolf, Constitución y Derecho constitucional, Centro de Estudios Constitucionales, Ma-
drid, 1985, pp.129.
128 Íbidem, pp. 62 y siguientes.
129 Stern, obra citada, pp.285..
130 Pérez Royo, Javier, Curso de Derecho Constitucional, Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales,
Madrid, 4a. Edición, 1997, pp.138; Klaus Stern, obra citada, pp.301.
131 Íbidem, p. 142.
132 Hesse, citado por Stern, obra citada, pp.301.
134 Bertrand Galindo, obra citada. Tomo I, pp.217-220.
135 López Guerra, Luis, Las sentencias básicas del Tribunal Constitucional, Boletín Oficial del Estado,
Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1998, pp.575-598..
136 Hesse, Konrad, obra citada, pp.81 y siguientes.
137 Jellinek, Georg, Teoría del Estado, Editorial Albatros, Buenos Aires, 1943, pp.440.
138 “Dinámica Interna” e “historicidad”, refiere Hesse; obra citada, pp.82.
139 La jurisprudencia norteamericana ha tratado ese problema, mediante la idea de la ‘living Consti-
tution’ o Constitución viviente, por el cual los órganos del Estado y especialmente la jurispruden-
cia constitucional, realizan y adecuan constantemente la Constitución, cuya vigencia, dicho sea
404
de paso, es la de más larga data en la historia contemporánea. De tal forma que “(...) los jueces
del Common Law comprendieron que su tarea consistía en adaptar un número relativamente
pequeño de principios generales de justicia, oportunidad y conveniencia, a un sistema adecuado
a las necesidades de una nueva era y de una nueva nación (...)”, Schwartz, obra citada, pp. 104.
140 Talcomo lo hizo España, para poder ratificar el “Tratado de Maastricht” e ingresar a la Unión
Europea, López Guerra, obra citada, pp.574-598.
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410
PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES
DEL PODER PENAL
PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES DEL PODER PENAL
Msc. Carlos Ernesto Sánchez Escobar
INTRODUCCIÓN
El presente artículo se reescribe a partir de las reflexiones del Libro “Límites

Constitucionales al Derecho Penal”, con ello, me adscribo a la línea de la mayoría
de autores de la obra, que a partir de la publicación de los ensayos que dan conte-
nido a “Teoría de la Constitución” han actualizado sus ponencias; si conviene indi-
car que, en tan magna obra, no se abordó la cuestión de los límites constituciona-
les al poder punitivo del Estado, en tal sentido, estas ideas son complementarias.
El examen de los principios inicia con una presentación de su engranaje respecto
del poder penal, y posteriormente se discurre a la especificación de cada uno de
ellos –dignidad humana, lesividad, culpabilidad, legalidad, resocialización– enfo-
cando determinadas áreas de interés. Deseo que estas reflexiones, puedan hacer
homenaje, a una figura académica tan egregia y de tanta luminosidad como lo es
el doctor José Albino Tinetti.
1. SOBRE LOS PRINCIPIOS
1.1 Los límites del poder. Desde la aparición del Estado moderno1, se han ido
delineando ámbitos de control para quienes han ejercido el poder de castigar, tal
exigencia se ha concretizado con mayor énfasis a partir del fenómeno del consti-
tucionalismo2 y la exigencia de la realidad del Estado de Derecho3, puesto que la
Carta Magna se ha constituido como centro y fundamento de toda la actividad
estatal4.
En ese orden, la mayoría de Constituciones han diseñado un amplio sistema

de limitación de las actuaciones del ejercicio del poder punitivo5, siendo ello común
a nuestro máximo ordenamiento jurídico, en el cual, la Asamblea Constituyente
electa, trazó un marco regulativo para administrar el ejercicio de las potestades
punitivas del Estado en relación a los gobernados6.
El diseño de semejante forma de control, tiene por finalidad, garantizar en

una República la racionalidad del uso del poder coercitivo estatal7, puesto que la
historia de la humanidad ha dejado una huella imborrable de los abusos de las
organizaciones humanas cuando se ocupan de ejercer el derecho de castigo8, ese
es el sentido más preclaro de los llamados principios de rango constitucional que
limitan el poder punitivo del Estado, dimensión que también se ha abordado por
un sector de la doctrina bajo la lógica del llamado “programa penal de la Constitu-
ción”9; se trata de limitar el poder mediante un catálogo de normas supremas que
subordinan toda la actividad tendiente a ejercer la facultad de castigar10.
1.2 Dimensión Constitucional. En ese orden de ideas, la noción de los prin-

cipios en el sistema constitucional, es su dimensión normativa especial, según se
afirma –en la línea de Dworkin11– estos no determinan normas de conducta, ni
consecuencias12 y por el contrario brindan un parámetro de razonabilidad para
justificar una decisión13, pero no en un sentido particular, así se constituyen en
normas fundamentales pero dotadas esencialmente de un ámbito preferencial de
interpretación14, los principios aunque tienen un carácter normativo, no respon-
den al modelo tradicional de las normas prescripciones15.
Ahora bien, esa extensión densa e indeterminada de los principios en el ámbi-

to constitucional los presenta como una especie de ideas fundantes sobre las que
descansan –y se cimentan– todo el restante ordenamiento jurídico16, por ello ad-
quiere el carácter de norma –una en sentido especial– y su reconocimiento en las
constituciones puede ser expreso o implícito e inclusive estar ligados a la dimensión
de los valores17; sin embargo, el reconocimiento de los principios es de una índole
más sustantiva, y adquieren un carácter más reglado18, sin que por ello pierdan su
dimensión amplia19.
En tal sentido, la caracterización de los principios de orden constitucional ad-

quiere una dimensión de más especificidad, tanto en el ámbito de su aplicación
como de las consecuencias que podría generar20, y sin embargo mantiene dada su
naturaleza un sentido de determinación21, y desde esa dimensión se le reconoce
como un presupuesto esencial del Estado Constitucional de Derecho22.
1.3. Fundamentación de los principios. Toda la actividad del Estado dirigida

a la construcción del poder de castigar, se ha ido erigiendo sobre los límites al uso
de este poder23, puesto que la historia ha destacado también el abuso que se ha
hecho en el ejercicio de la potestad punitiva estatal, por ello, la instauración de la
República ha definido un marco de control, sobre la base de principios y garantías,
que se derivan de la estructura de las misma Constitución24, lo cual ha significado
para la ciencia del derecho penal, un contexto decisivo que estructurado sobre la
supremacía constitucional determina limites insalvables al poder de castigar25.
Cuando se alude a la categoría de principios, la formulación que se adopta es

la de unas reglas supremas en el sentido de una estructura normativa sistemática,
de máxima jerarquía, que por su prelación, le da sentido de ordenación a todo
el orden jurídico; es decir, que los que están dotados de un especial imperio nor-
mativo, por cuanto su vigencia y validez, no están sometidos a la ordinariedad de
la regulación normativa en cuanto a su reductivilidad26, aunque debe tenerse en
cuenta la crítica a una visión principialista excesivamente ética27.
Propiamente en el orden penal, se ha dicho que los principios racionalizan y

sistematizan la aplicación de las normas penales28, y que generan una vinculación
414
Principios constitucionales del poder penal
de límites para el resto de la normativa, debiéndose tener en cuenta la naturaleza

suprema de la cual están investidos, y la vinculación respecto de los poderes legis-
lativo y judicial29.
1.4. Los principios como límites del poder penal. La función limitadora del
poder estatal en general y del poder penal en particular mediante la supremacía
de los principios que emanan de la Constitución ha sido reconocida por la Sala de
lo Constitucional, al advertirse sobre la preeminencia en el orden jurídico de los
principios fundamentales que gobiernan la organización del Estado30.
En este sentido se ha expresado, que la Constitución es más que una ley su-
perior, y que en consecuencia se vértebra como cuerpo normativo a través de los
principios rectores que informan al constitucionalismo, teniendo al hombre como
centro y fin de toda la actividad estatal, con lo cual, todo poder del Estado debe
entenderse que no es absolutamente autárquico, estando sometido al imperio de
la Constitución, por cuanto, ésta limita a todo el poder estatal31.
De acuerdo con lo anterior, es plausible sostener que toda la actividad estatal,

tendiente a la formulación de las normas penales como construcción incriminadora
de conductas punibles, tanto en su vertiente original como en el proceso de refor-
ma, debe respetar en cuanto producción normativa, el marco de los principios que
emanan de la Constitución, acrisolados ya como derechos y garantías primarias32.
En suma se ha reconocido que todo el ejercicio del ius puniendi está limitado por
los principios de orden constitucional, que estructuran de manera vinculante todo
el desarrollo de las políticas penales del Estado33.
1.5. Configuración y función de los principios. La estructuración de los princi-

pios que gobiernan el orden penal, se ha manifestado mediante una creciente po-
sitivización tanto en los ordenamientos internos, como en los instrumentos interna-
cionales, estas articulaciones quedan legitimadas al ser elevadas al rango de mayor
jerarquía dentro del orden jurídico34, constituyendo verdaderos axiomas, que orde-
nan, y dan consistencia al sistema de fuentes del derecho35, a esa realidad no escapa
el derecho penal, el cual no obstante su larga data en la historia de la humanidad,
actualmente se entiende como un poder limitado desde la normativa constitucional.
De ahí que los modelos constitucionales en su historiografía36, han supera-

do los paradigmas de construcciones meramente declarativas, para constituirse
mediante el reconocimiento de la supremacía de la norma constitucional en ins-
trumentos efectivos de tutela de los derechos y libertades de los habitantes de la
República frente al poder37; es por ello que actualmente el derecho penal, ya no
se considera únicamente desde la perspectiva sistemática, sino que su verdadero
ámbito de legitimación procede de la misma Constitución38, así, modernamente se
415
teoriza sobre un derecho penal constitucional, lo cual ha tenido reconocimiento en

las decisiones del alto tribunal en materia de constitucionalidad39.
Ahora bien, es importante resaltar, cuál es la función que corresponde a los

principios constitucionales del sistema penal, en tal sentido es plausible indicar,
que el objetivo de ellos, es el instituir unos controles determinados al ejercicio del
poder punitivo del Estado40, con lo cual su función de limitadora se extiende a la
protección de los derechos fundamentales de las personas, respecto de aquellas
actividades excesivas por parte del poder estatal amparados en el orden jurídico
infraconstitucional41.
En un ámbito de mayor concreción debe indicarse que el sistema de principios

penales derivados de la Constitución, son determinantes para la configuración del
ordenamiento jurídico penal, involucrando el ámbito de creación normativa –po-
der de creación y de definición de las prescripciones penales– así como en lo rela-
tivo a su aplicación, que involucra la actividad jurisdiccional42 y a la ejecución de
la sanción penal en cuanto tutela de los derechos fundamentales de las personas
privadas de libertad43.
Visto el panorama esbozado, podemos afirmar que la labor estatal, tendiente

a la formulación de las normas penales en todos sus ámbitos, debe respetar –en
cuanto producción normativa– el marco de los principios fundamentales que ema-
nan de la Constitución. Tal respeto a ese núcleo esencial e irreductible e impone
una actividad de control de las opciones político-criminales, que en todo caso de-
ben sujetarse al ámbito de la constitucionalidad, siendo garante de ello el poder ju-
dicial, tanto en lo relativo al control concentrado –Sala de lo Constitucional– como
al difuso –jueces– en materia de constitucionalidad44.
En síntesis, debe quedar claro que la actividad legislativa –que se traduce en

la política criminal práctica en el plano normativo– no obstante gozar de libertad
configurativa, no debe ser entendida como una actividad arbitraria, irracional, e
ilimitada, puesto que tal expresión del poder, encuentra su justa limitación en el
marco de los principios constitucionales que emanan de nuestra carta política, e
igualmente se encuentra limitada, toda la actividad estatal tendiente a formalizar
la respuesta al fenómeno del crimen. A continuación se hará un esbozo sobre los
más importantes principios que se incardinan en la Constitución y su función limi-
tativa respecto de los diferentes escenarios en que se configura el poder penal45.
2. LOS PRINCIPIOS LIMITADORES DEL PODER PENAL
2.1. El principio de dignidad humana
2.1.1. Fundamentos Actuales. La prevalencia del principio de dignidad huma-

na46, significa la asunción de un determinado modelo de Estado, al servicio del
416
hombre, ello significa, que esa dimensión personal y social del ser humano, es una
barrera infranqueable en el desarrollo del orden social para todas las políticas que
deba impulsar el ente estatal, en la cual, no pueden rebasarse las limitaciones que
el principio de dignidad humana fija al ejercicio del poder, en este caso del poder
penal47. De ahí que, se tenga una visión de Estado de Derecho –entendiéndose
aquel centrado en la Constitución48– por cuanto es en éste en el cual los derechos
fundamentales y sociales alcanzan una mayor dimensión, concentrados precisa-
mente a partir de la dignidad humana49.
Conforme al principio de dignidad humana, el hombre es un fin en sí mismo, y

en tal sentido se le debe respetar ámbitos esenciales como lo son capacidad de au-
todeterminación, y de libertad50, de ahí que, a partir de estos dos grandes funda-
mentos el Estado asume la responsabilidad de tutela del ser humano, en cuanto al
desarrollo de todas sus políticas –incluida la política penal– para potenciar que las
personas alcancen un estatus de plenitud de vida, lo cual significa la protección de
la vida, la integridad física, la integridad psíquica y espiritual, la libertad, la salud, la
familia, el trabajo, el medio ambiente, el orden económico, etcétera. En tal sentido
la dignidad humana se conecta inescindiblemente con el respeto a los derechos
fundamentales y al derecho internacional de los derechos humanos51.
Como punto de partida habrá que expresar que principio de dignidad huma-
na, es un reconocimiento al ser humano como tal, intrínseco a su naturaleza, y por
ello se constituye como centro y fin de toda actividad estatal52; esta visión profun-
damente humanística, es la que informa la Constitución, y la misma se comunica a
todo el resto de principios, que si se examinan a profundidad están tañidos por el
respeto al hombre como ser humano, aun ante la expresión del derecho a castigar53.
La visión del principio de dignidad humana, es propia de un Estado de con-

figuración profundamente democrático, que parte de una perspectiva humanista
y personalista54, por lo cual, todo el orden penal debe responder a este principio,
tanto en la creación de las conminaciones penales como en la determinación y
aplicación de las sanciones que se asocien a los hechos punibles55.
Debe señalarse, que el reconocimiento de la alteridad del ser humano56, que

se deriva directamente del principio de dignidad humana, ha sido estatuido a ni-
vel de diversos instrumentos internacionales de derechos humanos, los cuales le
imprimen una especial primacía al ejercicio del mismo, por cuanto, se deviene de
un orden normativo que jerárquicamente en el sistema de fuentes, tiene un trato
diferenciado, y porque además, respecto del orden internacional, hay una obliga-
ción del Estado de preservar, proteger y potenciar tal derecho57.
Es menester reconocer, que el principio de dignidad humana, se fundamen-

ta en el hecho de que las personas están dotadas de un ámbito de libertad, por
417
el solo hecho de pertenecer a la especie humana, y ello les confiere un plano de

dignidad58; este cimiento, se ha abordado desde diversos ámbitos como lo son el
religioso, el ontológico, el ético, el social, el antropológico; y desde todos ellos no
obstante su heterogeneidad, hay una puesta en común, en el sentido que, los seres
humanos, deben ser respetados, en cuanto a su autonomía personal derivada de
sus propia dignidad.
Por lo mismo, el Estado –incluida su potestad de castigo– no puede asumir

fines trascendentes a los de la persona humana, siendo ésta siempre, el fin in-
mediato de toda actividad estatal incluida la actividad sancionadora estatal, por
cuanto la dignidad de la persona humana en toda su dimensión constituye un lí-
mite infranqueable para las políticas penales que se impulsen por el Estado, el cual
está obligado a respetar siempre el carácter de digno del ser humano, tanto en la
creación del delito como en la imposición y ejecución de las sanciones penales 59.
2.1.2. La inviolabilidad de la persona humana. Aspecto fundamental deriva-

do del principio de dignidad humana, es la consecuencia de incolumidad del ser
humano, para ello es oportuno recordar que mediante el principio de dignidad se
prescribe que, todos las personas deben ser tratados según sus propias decisiones,
teniendo como límite el mismo respeto de los derechos de los demás, la construc-
ción penal, debe reconocer como límite el primado del ser humano.
Como consecuencia de ese fundamento, surge el reconocimiento de inviolabi-

lidad de la persona, el cual radica en el derecho a no ser privado de ciertos bienes
jurídicos, como la vida, la integridad corporal y psíquica, la libertad, admitiéndose
únicamente en ciertos derechos restricciones razonables a los mismos –caso de la
libertad en cuanto a las coerciones que limitan la misma– ; en concreto de acuerdo
al principio de dignidad humana, el ser humano es inviolable, por lo cual no es
legítimo imponerle privaciones excesivas que anulen sus derechos fundamentales.
2.1.3. Dignidad humana y penas. Como aspecto inicial, debe señalarse, que
ante la persona declarada culpable y sujeta a un cumplimiento de pena privativa
de libertad, debe potenciarse en la ejecución de la sanción una visión solidaria y
respetuosa de la persona sobre la cual recaerá el poder punitivo del Estado, desde
ésta perspectiva se establece como un límite de la punición el respeto a la dignidad
del ser humano; y ello aun en el ámbito de la ejecución de las penas, representa el
respeto por la autonomía ética de la persona.
Lo anterior significa que, el Estado aun en instituciones de control total, no se

erige como amo de la vida de las personas, aun durante el régimen de ejecución
de la pena, el individuo, tiene derecho a ser considerado en su individualidad tanto
personal como social, lo cual implica al menos los siguientes aspectos:
418
[a] La diferenciación necesaria en el régimen penitenciario entre seres dife-

rentes, sin que ello signifique trato alguno discriminativo en el sentido de
reducción de derechos60.
[b] Que la determinación de la pena como su ejecución deben de respetar la
integridad del ser humano, con lo cual quedan proscritos todos aquellos
medios que en la construcción de la pena o en el modelo de ejecución
de la misma, signifiquen una degradación o trato indigno o cruel para la
persona; este aspecto es esencial en el cumplimiento de la ejecución de
la pena, con lo cual se le da fundamento al principio de solidaridad en el
ámbito de la ejecución de las sanciones penales61.
[c] La prohibición de penas o tratos crueles, infamantes o degradantes. Con-
forme con el principio de dignidad humana todas aquellas penas que
sean crueles o infamantes están proscritas, así como los tratos crueles o
degradantes; se entiende que una pena es cruel cuando impone un sufri-
miento que no tiene ninguna relación con el hecho cometido, o que aun
teniéndola, impone la intensidad de un sufrimiento al ser humano, que
afecta la esencia de uno o alguno de sus derechos fundamentales62.
[d] La prohibición de la pena de muerte. El aspecto fundamental en lo re-
lativo a la pena de muerte –más allá de su pretendida legitimación pre-
ventiva– en relación a la dignidad humana, es si las personas que son
parte integrante de una sociedad y del Estado, tienen la legitimación para
formalizadamente matar a una persona63.
[e] Prohibición de penas perpetuas. Otro aspecto que es medular para el
principio de dignidad humana, es la prohibición de penas perpetuas,
aunque siempre fue así, y ello se debe a la propia evolución del derecho
penal64. En este ámbito no debe prevalecer el formalismo, pues penas
perpetuas no solo son aquellas, que a nivel formal se declaran como ta-
les en la ley, sino también aquellas que materialmente puedan producir
las mismas consecuencias. De ahí que, las penas perpetuas pueden ser
ex profeso cuando el legiferante les da expresamente esa calidad, siendo
aquella pena que tendrá que ser cumplida por el resto de la vida del reo,
dicha pena la Sala Constitucional la ha definido como “una sanción penal
por la que se condena a un delincuente a sufrir la privación de su libertad
personal durante el resto de su vida”65.
2.2. El principio de lesividad
2.2.1 Significación del principio. La determinación del principio de lesividad

del bien jurídico, es otra limitación a la potestad del ius puniendi estatal66, tal prin-
cipio, también es conocido como de objetividad o lesividad material, y es un enun-
ciado del derecho penal erigido según la Constitución67 que tiene su raigambre
más clásico, en la separación que debe mediar entre derecho penal y moral68, ex-
419
presándose bajo el apotegma latino Nullum crimen nulla poena sine inuria, a partir
del cual, se reconocen por lo menos dos garantías fundamentales:
[A] En cuanto a la primera de ellas, está sustentada en la exigencia que, la

construcción de conductas delictivas, es legítima siempre que el delito,
esté sustentado sobre la tutela de bienes jurídicos relevantes para el dere-
cho penal69 con lo cual se indica, que la tipificación de conductas, que no
resguarden bienes jurídicos70, afectan la dimensión del aludido principio,
el cual está estrechamente vinculado, a los aspectos de fragmentariedad
y subsidiariedad del derecho penal, que lo circunscriben a la última forma
de intervención71.
De ahí que, no todos los bienes jurídicos deben ser protegidos por el dere-
cho penal, y aun cuando el interés jurídico de protección sea valioso, éste
no puede ser tutelado de todas las formas de ataque, sino únicamente de
aquellas que por su forma más intensa, representen ataques intolerables
respecto de la protección de los bienes jurídicos, en suma, un tipo penal,
sin el sustrato del bien jurídico, es ilegítimo desde el orden constitucional,
por cuanto, el derecho penal democrático debe respetar el principio de
lesividad72.
[B] La restante dimensión del principio de lesividad, está orientada ya al as-
pecto de punición, y desde este ámbito, la mera infracción normativa no
supone ya la concurrencia de un injusto penal73, de ahí que, no es viable
imponer penas o medidas de seguridad, cuando la conducta transgresora
de una norma jurídico penal, ni siquiera ha puesto en riesgo al objeto de
protección, es por ello que, el principio de lesividad no solo se colma con
el desvalor de acción, sino que se requiere también la concurrencia del
desvalor de resultado por lo menos en grado de peligro74.
En tal sentido la exigencia de lesión o puesta en peligro de un bien jurídico,

está vinculada a la noción de antijuridicidad material, que implica que el hecho es
antijurídico no solo porque sea contrario a un precepto penal, sino porque además
supone un peligro para el interés tutelado75, por ello, si ni siquiera existe ese riesgo,
no concurre un ilícito jurídico penal. De ahí que, el derecho penal orientado demo-
cráticamente tienda a la protección de bienes jurídicos y no a la tutela de funcio-
nes76 y que como se ha puesto de manifiesto, la centralidad del bien jurídico y del
principio de lesividad es fundamental para sostener una sistemática del derecho
penal dentro de los cánones de un verdadero –y material– Estado constitucional
de Derecho77.
2.2.2 Rango constitucional. El fundamento constitucional del principio de lesi-

vidad, es posible desentrañarlo a partir del artículo 2 Cn, que garantiza protección
a determinados bienes vitales –vida, integridad física, integridad moral, libertad,
420
seguridad, trabajo, propiedad y posesión, honor, intimidad personal y familiar–

que no forma un catálogo cerrado, sino solo enunciativo, el cual fue abordado en
un primer momento por el tribunal constitucional de manera tutelar, sin vincularlo
inicialmente al principio de lesividad, pero apuntando hacia esa garantía78; actual-
mente el principio de lesividad como principio con jerarquía constitucional se ha
derivado del artículo 2 de la Constitución79.
Pues bien, respecto de esos bienes vitales –y de otros– se erige una doble
función de tutela, una respecto de las personas, en cuanto a las ofensas que ha-
gan a dichos bienes jurídicos, mediante la conminación de normas penales, que
elevan esos intereses a la categoría de bienes jurídico-penales; y otra respecto de
las instituciones de poder del Estado, que también quedan obligadas, a respetar
y preservar esos derechos80, lo cual se hace mediante la formulación de normas
penales, que no sean irrazonables ni excesivas, de ahí que las restricciones que se
establezcan en los tipos penales, deben estar dirigidas también a la conservación
y defensa de los derechos fundamentales, ahí donde haya exceso, se vulnera la
garantía de lesividad por parte del Estado81.
2.2.3. Lesividad y bien jurídico. Ahora bien, antes de continuar con los aspec-
tos esenciales del principio de lesividad, es menester por lo menos aproximar algu-
nas cuestiones relevantes sobre el bien jurídico, por cuanto éste es el fundamento
material del principio de lesividad. Conviene indicar primero alguna aproximación
al concepto de bien jurídico, teniendo en cuenta que ello es sustantivo, en la siste-
mática penal y dependiente de la visión que se adopte respecto de la función que
debe desempeñar el denominado objeto de protección.
El concepto de bien jurídico no es uniforme en la teoría penal82, puesto que

tiene diferentes dimensiones83, sin embargo, más allá de los diferentes aspectos
que se discuten para dotarlo de contenido84, debe reconocerse los esfuerzos, por
anclar al bien jurídico –aun con diferentes matices– en clave de una dinámica cons-
titucional que permita erigirlo como un instrumento de limitación del ejercicio del
poder penal85.
2.2.4. Fundamentación del principio de lesividad. La necesidad del principio

de lesividad es imperante ante los abusos –respecto de los derechos fundamenta-
les– que el poder penal puede ocasionar al desarrollar sus políticas de intervención
ante la conflictividad social, de ahí que, mediante tal principio, se pretende en-
cauzar el poder punitivo, hacia la solución que genere menores consecuencias de
dañosidad también social, con lo cual, se tiende a neutralizar las distorsiones de
la política penal, hacia fines meramente moralizantes86 o instrumentales respecto
de otro tipo de políticas públicas87, que pretendan impulsarse pero que no están
asociadas a la defensa de bienes jurídicos.
421
De ahí que, un primer rendimiento del principio de lesividad, es limitar las

actividades del Estado, en cuanto intervención punitiva en materia de derechos y
libertades fundamentales, para alcanzar objetivos meramente instrumentales del
ente estatal, con lo cual quedan proscritos los fines autónomos para la utilización
del poder punitivo, es por ello que, la alusión a finalidades de preservar el orden
público, la seguridad pública, la paz social, la tranquilidad pública, no resultan
completamente legítimas si se hacen por fuera de la persona humana88.
Los fundamentos de limitación que se derivan del principio de lesividad, están

estrechamente vinculados con la creación de las conductas punibles, en cuanto a
la forma en que se determina el merecimiento de una conducta para ser elevada
a la categoría de bien jurídico-penal, mediante la estructuración de una zona de
prohibición para los gobernados, la cual será configurativa del tipo penal, y por
ello, se alude a la dimensión de rectoría del bien jurídico89.
Además debe reconocerse, la dimensión de gravedad en abstracto fijada como

consecuencia de la conducta lesiva, lo cual alude a un criterio de materialidad del
principio de lesividad90, ello se relaciona inescindiblemente con el principio de pro-
porcionalidad91, y además con un contenido de dañosidad de las conductas92, en el
sentido de ser lesivas, estando prohibidas aquellas que no lo sean para terceros93.
2.2.5. Lesividad e intervención mínima. Una de las derivaciones del principio

de lesividad, es la vinculación con la intervención mínima del derecho punitivo94,
por medio del cual se reconoce la necesidad de que la intervención del sistema
penal como instrumento coactivo esté reducido a la menor expresión, sin embar-
go lo polifacético de este principio y su diversa vinculación a otros axiomas que
funcionan como límite al poder penal95, han permitido la calificación del brocardo
más como un principio de índole político-filosófico, que de raigambre normativo,
aunque debe destacarse su sentido limitador respecto de la potestad de castigar96.
Ahora bien en una República –y precisamente el Estado salvadoreño es de-

mocrático y republicano conforme al artículo 86 Cn– debe imperar el sentido de
mínima intervención penal del Estado, en aquella zona del ejercicio del poder es-
tatal, en la cual es más profunda la restricción de los derechos y libertades de los
gobernados, es decir en los ámbitos del derecho penal97.
El poder de castigar, qué castigar y cómo castigar, –en un Estado constitucio-

nal– no es un poder omnímodo –aun reconociendo un margen amplio de confi-
guración– y tiene limitaciones que le vienen impuestas por el diseño de principios
inherentes en la Constitución98, ello implica que el ejercicio del poder penal, en
cuanto política de creación normativa, está reducida a ciertos márgenes que son
irreductibles, y en los cuales el derecho penal ya no puede intervenir99; ello no está
422
divorciado de la necesidad de que el Estado garantice la protección de los bienes

jurídicos de los habitantes, y de que brinde un nivel aceptable de seguridad ciuda-
dana, lo cual, debe hacerse dentro del equilibro y la razonabilidad del respeto a
los derechos y libertades, que la misma Carta Magna concede a los habitantes100.
Conviene resaltar que la mínima intervención punitiva, es reveladora de un

ideario de derecho penal mínimo101, con el cual se reconoce la necesidad de la
intervención penal, pero desde una visión de articulación de la política penal, de
un derecho penal mínimo y la exclusión del denominado derecho penal máximo102.
Ciertamente el derecho penal mínimo tiene su origen y fundamento en los idearios
políticos del liberalismo ilustrado103 y su fundamento esencial, es la limitación del
poder y de la arbitrariedad en su ejercicio, mediante el derecho penal mínimo la
teoría del garantismo se opone al autoritarismo, y frente a los modelos decisionis-
tas o legalistas, se opone el modelo de estricta legalidad, vinculado a un modelo
garantista104 que también se vincula a la necesidad de la creación del delito105.
2.2.5.1 Función de Mínima Intervención. Al explicar la función asignada al

principio de mínima intervención penal –conviene recordar– su característica he-
terogénea y vinculada a otros principios106. Dicho lo anterior, debe precisarse que
la tutela de los bienes jurídicos en el orden social no se realiza con exclusividad
mediante la intervención del poder punitivo del Estado, esta actividad únicamente
debe constituir un ámbito de protección complementario por el derecho penal
cuando a nivel de política de gestión de los conflictos se ha confirmado el fracaso
de otros sectores de intervención estatal en el tratamiento del conflicto; de ahí que
la punibilidad en su connotación abstracta y concreta es la última opción para el
Estado107 por cuanto el derecho penal no es un mecanismo de protección total de
los bienes jurídicos de los habitantes108.
No es posible pretender que el derecho penal sea la consecuencia frente la

totalidad de las conductas infractoras de las reglas prescriptivas que ordenan la
actividad social, y por ello la intervención del derecho penal únicamente puede
ocurrir cuando el grado de ofensa respecto de los bienes jurídicos sean más violen-
tos y más intolerables, para el mantenimiento de la paz social109.
2.2.5.2 Función de Subsidiariedad. Aspecto esencial de la intervención míni-

ma, es el carácter subsidiario, del derecho penal, ello significa que el sistema pu-
nitivo únicamente debe actuar cuando los ataques a los intereses jurídicos tengan
una connotación de gravedad; desde esa perspectiva es que se explica el carácter
de subsidiariedad del orden penal, teniéndose en cuenta que la sistemática penal
tiene una función fundamentalmente tuteladora de los bienes jurídicos110.
Lo anterior, no implica sustentar una función omnímoda –objetivismo puro–

de protección de dichos bienes, sino solamente accesoria, en el sentido que so-
423
lamente cuando la protección dispensada por otros mecanismos de intervención

–normativos o no– fracase, el derecho penal podrá concurrir a la intervención del
conflicto111.
Lo anterior no significa un condicionamiento del derecho penal respecto de

otros tipos de ordenamiento o una interferencia de éstos en los niveles de apli-
cación del derecho penal, el orden penal mantiene su ámbito de autonomía en
cuanto a las especiales consecuencias que genera la infracción a sus prohibiciones,
lo cual, lo diferencian de todos los otros sistemas de control formalizado, inclusive
los que tienen una connotación sancionadora, aunque no de máxima intervención
como en el derecho penal112.
Por ello, un derecho penal que en lugar de aportar a la reformulación del

conflicto en cuanto provocar menos situaciones lesivas, provoca una mayor afec-
tación en la relación social de los involucrados, es un derecho penal carente de su
función de reducir el conflicto y por ende no subsidiario en cuanto al tratamiento
del problema social, de ahí que la dimensión del aspecto subsidiario del derecho
penal, no puede únicamente ser entendido desde el ámbito de la creación de las
prescripciones penales, sino también en cuanto a la aplicación de las normas pena-
les al conflicto que en concreto se presenta.
2.2.5.3 Función de Fragmentariedad. El aspecto fragmentario del orden pe-

nal, significa que el proceso de incriminación de la conducta delictiva en cuanto a
su configuración legislativa, debe ser limitada, lo cual implica que no todos los in-
tereses que defiende el orden jurídico deben ser elevados a la categoría de bienes
jurídico penales, y que aun elevándolos a ese rango de protección, no todos pue-
den ser defendidos de todas las modalidades de ataque que se realicen contra los
mismos, sino únicamente de aquellas formas que afectan al bien jurídico mediante
ataques de más gravedad en cuanto a su grado de realización o por los resultados
que puede alcanzar113; de ahí que el carácter fragmentario del derecho penal obe-
dezca a que éste solo sanciona aquellas conductas que más gravemente afecten
los bienes jurídicos de terceros.
En el ámbito penal se señala que la fragmentariedad del orden penal, se mani-

fiesta desde un modelo tripartito que se concretiza en: [a] la acción protectora de
los intereses jurídicos se dispensa mediante aquellas formas de ataque que tengan
una singular gravedad por la forma en la cual se concretiza su lesión, característica
de ello es la adopción de los modelos de imputación dolosa de las conductas y la
exclusión de las conductas imprudentes en cuanto al ámbito de protección, salvo
norma expresa de lesión por culpa; [b] la consideración de seleccionar solo par-
cialmente la ilicitud general de ciertas conductas, con lo cual el radio de acción de
las normas penales se constriñe a ciertos ámbitos de la antijuridicidad, la cual de
424
acuerdo a la dimensión del bien jurídico, puede significar expansiones o restriccio-

nes en cuanto ámbito de lo ilícito; [c] delimitando los parámetros de intervención
del derecho penal, a conductas lesionadoras de un mínimo ético-social, sin que ten-
gan relevancia la afectación de los propios bienes jurídicos o aspectos meramente
morales del orden social114.
2.3 Principio de culpabilidad
2.3.1. Orígenes y fundamento. Si la exigencia de lesión del bien jurídico fue un

límite al subjetivismo extremo, que pretendía fincar la punición, únicamente en la
decisión de vulnerar el orden jurídico, el principio de culpabilidad, también consti-
tuye un límite para el objetivismo radical, que pretende fincar la respuesta puniti-
va, únicamente teniendo en cuenta la afectación a un bien jurídico sin atender los
aspectos de atribución personal, es decir a la cuestión subjetiva del ser humano115.
De ahí que la construcción del principio de culpabilidad va a discurrir en una

serie de garantías que van a impedir que se sancione a una persona por un resulta-
do causado, pero sin que tal resultado se le pueda imputar culpablemente, y preci-
samente este ideario, es consustancial con la dignidad del ser humano en tanto se
le reconoce su capacidad de autonomía, así como los ámbitos básicos de libertad,
propios de su racionalidad en tanto homo sapiens116.
En el sentido anterior, mediante la vigencia del principio de culpabilidad, se

exige como necesario que la pena solo pueda imponerse a quien ha actuado culpa-
blemente, la no actuación culpable no puede generar la imposición de una pena,
aunque la conducta que se realizó o se omitió, haya perjudicado un bien jurídico,
así, no sería legítimo sostener la imposición de una pena para quien no actuado
culpablemente117.
El poder de imponer penas en la historia del derecho penal ha discurrido –en

apretado epítome– en dos grandes corrientes, como lo son el objetivismo y el subje-
tivismo118, ambas concepciones desde sus opciones radicales, permitieron el exceso
y el arbitrio en el ejercicio del poder de castigar –la pena era vista solo como un cas-
tigo– en ese contexto, desde la perspectiva objetiva, bastaba únicamente el acaeci-
miento de un hecho perjudicial para los fines de quien ostentaba el poder, para que
el castigo pudiese ser impuesto al causante del mismo, e inclusive extenderlo hacia
sus congéneres, quienes también deberían responder por el hecho cometido, lo que
justificaba la imposición de la pena, era el resultado dañoso sufrido119.
2.3.2. Evolución del principio.
Modernamente en la sistemática penal, se tiene el consenso de que única-

mente a quien actúa culpablemente es posible imponerle una pena; de ahí que, un
425
derecho penal democrático y respetuoso de la dignidad del ser humano, no puede

sostener que, el injusto típico, pueda constituir el fundamento de la pena, sino
que, ésta debe suponer además, otro juicio de desvalor, que reside en la vincula-
ción entre el hecho cometido y la responsabilidad subjetiva del autor, en el sentido
que a nadie se le puede imponer pena sin culpabilidad y respetando la gradualidad
de la misma.
Así el antiguo axioma “nulla poena sine culpa120” que reconoce el principio
de culpabilidad –el cual la doctrina escinde de la culpabilidad como categoría del
delito121– impone al Estado la limitación de que nadie puede ser objeto de las con-
secuencias jurídicas del delito, si el hecho no le es reprochable o exigible –ello con
independencia de la noción de culpabilidad que se asuma– de tal manera que, la
garantía radica en que solo al culpable puede imponerse pena, y por ello, la culpa-
bilidad también es fundamento de la pena122 .
Bajo esa línea de pensamiento, al principio de culpabilidad, actualmente se le

reconocen diversas formas de garantía, la primera –como se preindicó– está erigi-
da sobre la base, que a nadie puede imponérsele una pena, si el hecho cometido
no lo ha sido de manera culpable, en tal sentido, el injusto penal no es suficiente
para que a una persona se le imponga una pena, el hecho debe ser atribuido
culpablemente123. El otro aspecto radica, en que la pena que se imponga debe ser
proporcional a la culpabilidad124, de ahí que, la culpabilidad como principio, tam-
bién garantiza el límite de la sanción penal, el cual es irreductible, y no puede ser
rebasado ni por efectos preventivo-generales ni por efectos preventivo-especiales,
la culpabilidad es el límite indisponible para la pena, involucrando tanto el mereci-
miento de pena en abstracto, como en concreto, de esta forma, es que el principio
de culpabilidad, se erige como límite al poder penal sancionador125.
2.3.3 Rango constitucional del principio de culpabilidad. Ciertamente que la

Constitución de la República reconoce la vigencia del principio de culpabilidad, el
cual se encuentra regulado con categoría de norma primaria en el artículo doce de
la Constitución cuyo tenor literal reza: “Toda persona a quien se impute un delito,
se presumirá inocente mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley y
en juicio público, en el que se le aseguren todas las garantías necesarias para su
defensa”.
El reconocimiento de tal principio, se ha realizado ya por el máximo tribunal

constitucional en una línea de precedentes que han ido fortaleciendo el argumen-
to que precisamente dentro del marco de garantías que la Constitución ha recono-
cido al ser humano, una de las importantes es la de necesariedad de acreditación
de la culpabilidad, precedentes que se iniciaron con una sentencia de inconstitucio-
nalidad respecto de un cuerpo normativo del derecho administrativo sancionador
426
, que fueron cimentándose en ulteriores precedentes pronunciados127, lo cual

126
confirma definitivamente que el principio de culpabilidad se encuentra explícito

en la normativa constitucional derivándolo expresamente del artículo 12 Cn, aho-
ra bien, dicho principio presenta diferentes ámbitos de concreción –derivaciones–
que a continuación se detallaran en síntesis.
2.3.4. Derivaciones del principio de culpabilidad.
2.3.4.1. Garantía de exterioridad y prohibición de derecho penal de autor. El

fundamento de que la persona solo puede ser sancionada por la conducta exterior
que realice y no por las meras intenciones que tenga, permite consagrar el prin-
cipio de exterioridad de la conducta también conocido como “Nulla crimen nulla
poena sine conducta o sine actione”128 por el cual únicamente es dable sancionar el
acto humano externo quedando interdicta la punición del aspecto ideativo bajo el
apotegma “cogitationis nemo patitur”129. Lo anterior, se encuentra estrechamente
ligado con el principio de culpabilidad por cuanto el poder sancionatorio del Es-
tado solo puede aplicarse a los actos externos del ser humano –derecho penal de
acto– y únicamente en los límites del disvalor del acto cometido130, sin atender a
una especie de maldad intrínseca131.
Como el fundamento del castigo no puede ser la persona del justiciable en

cuanto purificación de su ser mediante la pena –visión antiquísima de la pena– re-
sulta plausible que el sustrato de la potestad punitiva esté erigido sobre los actos
externos de la persona, y sobre las consecuencias que dicho acto produce en la
realidad.
De lo anterior, la necesariedad de la exteriorización de la conducta, como una

realidad que puede ser objeto de conocimiento, mediante los modos de verifica-
ción y refutación y que permite –dicho sea de paso– instaurar un modelo democrá-
tico de juzgamiento por cuanto lo que se acusa debe de demostrarse, con posibili-
dades de contradecirse132, lo cual significa que la imputación no debe versar como
objeto del juicio, respecto de la personalidad del acusado en cuanto ser moral, sino
sobre sus actos externos o hechos, que son los únicos que pueden ser afirmados o
rebatidos133; de ahí también, la importancia de prohibición de incorporar fictas en
la construcción del tipo penal o de presumir la culpabilidad134.
El fundamento del principio de exterioridad de la acción implica que, única-

mente puede ser objeto de pena, la conducta humana que ha provocado efectos
en la realidad, generando consecuencias lesivas para los bienes jurídicos de un ter-
cero, siendo ello lo que debe verificarse como juicio de valoración respecto de la
gravedad disvaliosa de la conducta135.
427
Debe indicarse que, a partir del principio que exige como fundamento de la
punición la conducta exterior del sujeto, se proscriben parámetros del llamado
derecho penal de autor136; ello implica que está vedado que la persona sea sancio-
nada por su forma de ser, puesto que tal forma de criminalizar y sancionar opta
por un modelo antiliberal, antidemocrático y no conforme con la Constitución de
la República, en suma, la persona no debe ser sancionada por lo que es, sino por
sus actos exteriores137.
El derecho penal de acto y el principio que exige que la punición tenga como
objeto la exterioridad de la acción, prohíbe que la sanción penal puede tener como
fundamento la conducción de vida de la persona, es decir su plan de vida, de ahí
que el valor de la conducta como hecho externo –objeto de valoración– no puede
quedar supeditado al conjunto de decisiones que la persona ha asumido como
forma particular de vida, éste aspecto no puede ser objeto de valoración ni en la
culpabilidad ni en la dosimetría de ésta, con lo cual no es posible fundar la sanción
penal en las opciones de vida la persona138, sino únicamente por el hecho cometido
como conducta delictiva139.
Tampoco resultaría admisible que la sanción penal pueda tener por objeto la
sintomatología del sujeto como ser peligroso, con lo cual el principio de culpabili-
dad, mediante la exigencia del derecho penal acto y de la necesariedad de la ex-
terioridad de la acción destierra la doctrina del peligrosismo como fundamento de
la punibilidad140. La peligrosidad sólo es un juicio de prognosis, respecto de lo que
una persona ulteriormente podría ser, y tal ideario vástago de las doctrinas más
lesivas del ser humano –el fascismo, el nazismo– el peligrosismo tiene múltiples
fuentes, dos de las más conocidas y aplicadas, son el peligrosismo biológicista y el
peligrosismo social141 y en todo caso, siendo derecho penal de autor, son contrarias
a la garantía de culpabilidad.
2.3.4.2. Prohibición de responsabilidad objetiva. La responsabilidad penal

objetiva está prohibida en el derecho penal por consagración del derecho penal
de culpabilidad142, con lo cual solo aquellas conductas realizadas con intención o
imprudencia imputables al sujeto pueden servir como uno de los fundamentos
para la sanción penal143.
La formulación anterior, manda que no se impongan penas ni medidas de

seguridad, si la acción u omisión no se ha cometido con dolo o culpa144, y es una
derivación del clásico principio de culpabilidad, que en sus orígenes, para limitar
la responsabilidad penal objetiva, exigió que para imponer una pena, la conducta
exterior del sujeto debía ser realizada ora con dolo ora con culpa145, ese es el apo-
tegma que enuncia el principio “Nulla poena sine culpa”146.
428
Ciertamente el principio de que no hay pena sin culpa, es de rancio abolen-

go147, dicho principio, se erige como un límite al objetivismo penal148, por lo que su
fundamento tiene al menos un doble contenido: [a] Por una parte se garantiza
que la configuración de los tipos penales, en cuanto construcciones normativas, no
pueden ser estructurados mediante fórmulas que entrañen cuestiones de respon-
sabilidad objetiva, en cualquiera de sus manifestaciones, sea que se trate de delitos
calificados por el resultado, ora que se trate de delitos preterintencionales149.
De ahí que, la agravación en la pena, por el resultado objetivo no cubierto

por la imputación subjetiva de la persona, está proscrito de un derecho penal que
reconozca la vigencia del principio de culpabilidad150. Los delitos calificados por el
resultado que son aquellos delitos que tienen asignada una penalidad más grave,
cuando en la ejecución de un hecho doloso, se ocasionan resultados más graves,
aunque los mismos no hayan sido ni asumidos ni previstos por el autor, son violato-
rios del principio de culpabilidad151.
[b] La otra dimensión del principio Nulla pena sine culpa, se extiende respecto
del hecho cometido, y garantiza que a ninguna persona, puede imponérsele pena
o medida de seguridad, si la conducta de éste, no ha sido realizada con dolo o
culpa152; ello significa que únicamente puede ser típica, aquella acción u omisión
que se comete dolosa o culposamente; de ahí que, haya una exigencia a que las
conductas, deben ser realizas por el sujeto obrado o bien con dolo o mediante
imprudencia153; con lo cual se prohíbe, la imputación de un resultado que no esté
gobernado por el dolo, o que pueda atribuirse según culpa, como se advertirá, se
vuelve en este ámbito a un equilibrio, entre objetivismo y subjetivismo, el mero
hecho del resultado, tampoco por sí solo funda la imputación del tipo penal154.
También es oportuno dejar señalado que la exigencia de que la acción o la

omisión, sea cometida con dolo o con culpa, no solo está referida a la imposición
de una pena, sino que también está articulada, como una necesidad para imponer
una medida de seguridad; sin duda este es un gran aporte del derecho penal hu-
manitario, que permite hacer descender el énfasis, que se dispensa al peligrosismo,
como fundamento de la imposición de medidas de seguridad155, relativizando la
aporía de la Temibilita156.
Por último, debemos hacer énfasis que el principio de nulla poena sine culpa,
por cuanto exige que la conducta sea dolosa o imprudente, se opone al derecho
penal de autor157 y ello porque en la construcción configurativa de estos delitos, lo
que desaparece es la posibilidad de verificación subjetiva de la conducta, son por
así decirlo, delitos sin exigencia del presupuesto subjetivo, con lo cual se vulnera
palmariamente el principio de culpabilidad, por cuanto se trata de sancionar mera-
mente el resultado de la infracción normativa, asociando a la misma, las caracterís-
429
ticas personales del ser humano, pero no su conducta158, por lo tanto impidiendo
aléticamente la opción de realización en cuanto a la voluntad, o en su caso la no
previsión de lo que sí era previsible.
2.3.4.3 Principio de Atribución Personal. Como fundamento esencial del prin-

cipio de atribución personal, se considera la relación necesaria que ha de mediar
entre el acto realizado y el aspecto psíquico del ser humano, es decir, la relación
respecto de la capacidad que tenga la persona para dirigir sus propias conductas159.
El principio de atribución personal, trasciende de los meros actos exteriores

del sujeto, y de los efectos que el acto produzca, para dirigirse al examen del ser
humano en su interioridad, desde una perspectiva total, abarcando sus actos y
la capacidad para decidir y dirigir los mismos, y en tal sentido, sin agotar éste
aspecto esencial, no es legítima la imposición de una pena o de una medida de
seguridad160, por cuanto se requiere una normalidad en el ámbito psíquica para
comprender el contenido de lo ilícito, y ello configura el principio de imputación
personal en sentido estricto161.
Precisamente, la exigencia de atribución personal del acto, siempre ha estado

vinculado al tema de la insania mental, y aunque tal cuestión se atinente a la dis-
ciplina médica, no se trata de un tema neutro, también la locura en cuanto a su
definición y alcances, esta imbuida de la ideología del control, no se trata de un co-
nocimiento disciplinar aséptico al poder y a la ideología del poder162, en tal sentido
es una área, donde los límites al poder sancionador del Estado, también deben ser
reconocidos, máxime cuando se aplica una consecuencia jurídica del delito.
La exigencia de atribución personal, requiere la concurrencia de ciertos presu-

puestos que permitirán –bajo ciertas condiciones– que la persona que ha realizado
un hecho tipificado como delito pueda responder del mismo como un acto de su
propia conciencia: en tal sentido, no es posible imponer pena alguna a quien no tie-
ne capacidad para ser culpable163, por cuanto el hecho que realizó no representa un
acto gobernado por la racionalidad que implica la exigencia a su propio ámbito de
libertad, sin ésta capacidad para dirigir los propios actos de acuerdo a un paráme-
tro de normalidad psíquica no es posible la imposición de pena alguna, por cuanto
no es posible exigir motivación a quien ha visto mermada esa capacidad; otra exi-
gencia del principio de atribución personal, radica ya en el ámbito no de la ausencia
de la capacidad psíquica para decidir, sino de la merma significativa, que genere
alteraciones o insuficiencias que reducen en la gobernabilidad de los actos164.
De ahí que, es menester concluir, que desde el derecho penal de la culpabi-

lidad, no es posible imponer penas, cuando la persona presenta un déficit en el
proceso cognoscitivo y comprensivo de la realidad que le circunda, que le hace, o
430
no comprender los actos que realiza o no dirigir los actos por un decrecimiento de
esa facultad de compresión psíquica, ello puede generar desde la no exigencia de
responsabilidad penal a la atenuación especial de la pena o una valoración sobre
la aplicación del régimen de medidas de seguridad, pero no atendiendo a criterios
de ideología terapéutica165.
2.3.4.4. Principio de Personalidad. El fundamento esencial de esta consecuen-

cia, es que la culpabilidad es personalísima, con lo cual se quiere significar que, la
misma no es trasferible a ninguna otra persona que no sea el propio culpable –lo
cual es similar respecto de las medidas de seguridad– así, tratándose de una coer-
ción estatal, la restricción de derechos fundamentales no deben resultar transmi-
sibles más allá de la persona declarada culpable166, que es la única que está sujeta
a pena167. En ese contexto, conviene indicar algunos aspectos relevantes que se
derivan de la exigencia aludida.
[A] El problema de la pena privativa de libertad. La sanción penal se carac-

teriza en la realidad por su amplio poder de afectación en relación con
el goce los derechos fundamentales168; de todo el tipo de sanciones, la
prisión, es la que genera una limitación más sensible a un cúmulo de de-
rechos fundamentales, siendo que los efectos que produce, no solo afec-
tan al culpable del delito, sino que también puede extender sus efectos
lesivos hacia otras personas, que constituyen el entorno social cercano del
condado –su familia– y que desde una perspectiva social, son alcanzados
en sus derechos fundamentales mediante la ejecución de la pena, sin que
participen de la culpabilidad del acusado169.
[B] El caso de la detención provisional. Las afectaciones al principio de culpa-
bilidad no necesariamente se materializan en el ámbito del derecho penal
de fondo; también en el ámbito del derecho procesal penal, pueden su-
cederse estas transgresiones, pero también en esta área del derecho, es
posible hacer prevalecer el principio de culpabilidad como instrumento
de garantía. La lesión material del principio de culpabilidad, en el área de
la coerción procesal, está fundamentada en la modificación de algunos
supuestos de la detención provisional, que acude a otros criterios para
justificar su imposición170.
Ahora bien, la garantía que se examina estatuye que la culpabilidad y la pena

son personalísimas, ello significa que la persecución penal y las medidas coercitivas,
que se incorporan para investigar y determinar la imputación sobre la cual poste-
riormente podrá derivarse el juicio de culpabilidad, deben responder a la misma
lógica, es decir, ser personalísimas.
En el sentido expuesto, nadie debería ser perseguido penalmente por hechos

ajenos, ni tomarse como fundamento para la coerción procesal, hechos que son
431
al nivel de imputación procesal extraños a la persona que se persigue como justi-

ciable171, y ello teniéndose claro que, aunque la prisión preventiva, no es una pena
anticipada ni tiene fines punitivos172, la misma en su sentido material, no debe
trascender de la persona del imputado, por ello, es que la detención provisional
también se ha entendido como un mecanismo excepcional y de ultima ratio, para
hacerla compatible con la presunción de inocencia, es importante destacar que
la detención provisional, no puede ser utilizada bajo la bandera de los fines ins-
trumentales de la pena –prevención general o especial– puesto que tal medida
cautelar se encuentra despojada precisamente de esas finalidades por no ser un
mecanismo de pena anticipada173.
2.3.4.5. Principio de Conocimiento. Otro aspecto que es esencial para el prin-

cipio de culpabilidad, es la consecuencia de la exigencia de conocimiento tanto
del hecho típico como de la prohibición, por cuanto de no mediar este nivel de
exigencia en la persona del autor, no le es predicable un juicio de exigibilidad en
cuanto a la motivación de sus actos, respecto de la infracción de las normas y de la
afectación de los bienes jurídicos. Anteriormente esta consecuencia del principio
de culpabilidad era rechazada sobre todo bajo el apotegma de “error iuris nocet
o ignorantia iuris non excusat” axioma bajo el cual el desconocimiento de la ley no
eximia a nadie de responsabilidad penal174.
En la actualidad la antigua ficción que presumía conocido todo el derecho

que produce el orden político, es una aporía al menos en los ámbitos del derecho
penal, y sucede lo contrario, el error sobre el conocimiento de la ley o de lo fáctico,
puede generar no responsabilidad penal eximiendo la misma, según los ámbitos
de intensidad del error175.
Por ejemplo, la persona que ha desarrollado una conducta sobre la base de

una situación errática, no puede ser objeto de punición, ello porque no sería legí-
timo sancionar a quien ha orientado su decisión y su conducta merced a una rea-
lidad equivocada, tanto si ha errado sobre la comprensión de la ilicitud de alguno
de los elementos del tipo penal, o porque la equivocación radica en una falsa per-
cepción de la realidad, en la cual la persona se encontraba desarrollando sus actos,
de ahí que cuando el error ha sido sustancial para la realización de la conducta, ello
impide que la persona pueda ser objeto de una sanción176.
Ahora bien cuando el defecto del error no es de la entidad para ser insalvable,
la consecuencia es que la imputación dolosa, desaparece, precisamente porque
concurriendo el error impide la formación de un conocimiento y voluntad en cuan-
to a la ejecución de la conducta177; pero dado que la situación errática podía ser su-
perada, es posible la imputación por culpa del hecho, si se satisfacen debidamente
los parámetros de adecuación de la imputación culposa178.
432
La otra cuestión que debe considerarse es el error que procede por ignorancia
normativa, en el sentido de saber que la conducta realizada está prohibida con
rango de delito, en este caso, el error no tiene relevancia típica, y los efectos, de-
ben ser examinados a nivel de la exigencia de culpabilidad en relación directa a la
conciencia de lo ilícito179.
Así, desde las perspectivas de la teoría del error, la falta de conocimiento, es

una cuestión similar al conocimiento errático. De ahí que, conforme al principio de
culpabilidad, es sostenible que quien desconozca de manera invencible la existen-
cia de una prescripción penal, en relación con el hecho que ejecuta, no puede ser
sujeto a la consecuencia de la pena180.
En resumen lo que podríamos indicar es que quien actúa en una situación

de error prohibitivo, sea directo o indirecto, cuando dicho error es insalvable, la
consecuencia es la exclusión de la culpabilidad –para un sector de la doctrina– con
lo cual no procede la imposición de una pena, empero si la situación de error es
superable, la exigencia de la culpabilidad se mantiene, por lo cual es plausible la
imposición de una pena, solo que mitigada por la situación del error que ha concu-
rrido pero que era superable. En resumen la garantía de culpabilidad despliega sus
efectos, puesto que no sería legítima una pena impuesta a quien mediante error
comete un hecho tipificado como delito.
2.3.4.6. Prohibición Ne bis in idem material. Este axioma se ha considerado

que es una modalidad del principio de Ne bis in idem solo que materializado en
el ámbito del derecho penal sustantivo181. La prohibición precisa radica en que no
es posible imputar más de una vez la misma conducta a una persona182; la otra di-
mensión del principio de doble incriminación descansa en la imposibilidad de que
se haga una doble valoración sobre un mismo hecho generador, y que a partir de
ese duplicado en la valoración de un mismo hecho, se agrave la culpabilidad y la
pena. Como consecuencia de esta garantía se impide desproporciones tanto en el
ámbito del procesamiento, el cual significa ya un estado aflictivo para el justicia-
ble –pena forensi– como la desproporcionalidad en la sanción, que significaría un
exceso en el ámbito punitivo183.
Son posibles formas de violar el principio de doble incriminación: a) la doble

valoración de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal; b) la doble
valoración de los elementos objetivos del delito, cuando después se desvaloran
en el juicio de culpabilidad al graduarse el desvalor del hecho; c) la doble valora-
ción de una circunstancia modificativa de la responsabilidad penal, que después se
aprecia como circunstancia modificativa especial; d) la prohibición de la doble va-
loración de la misma circunstancia agravante, que se desvalora especialmente en el
tipo penal; e) la prohibición de doble valoración de elementos subjetivos del delito,
433
cuando desvalorados en la graduación del injusto, ya no pueden ser desvalorados

como móviles al desvalorarse la culpabilidad184.
2.3.4.7. Principio de diferenciación. La exigencia de la consecuencia aludida,

parte de dos grandes idearios, el de igualdad y el de razonabilidad, y se vincula al
principio de culpabilidad, en cuanto a que, de no observarse el principio de dife-
renciación, los ámbitos de la dosimetría de la pena, se vuelven excesivos y por ende
desproporcionados, lo cual vulnera el segundo gran contenido del principio de
culpabilidad que estatuye que la pena debe ser proporcionada a la culpabilidad185.
El principio en su esencia señala que, las graduaciones de los niveles de im-

putación tanto de aquellos que son externos –objetivos– como de aquellos que
son internos –subjetivos– deben presentar, según los parámetros de sus respecti-
vas gravedades un tratamiento desigual y diferenciado para los que se sitúen en
distintos niveles por cuanto el grado de reproche y de gravedad es distinto, de lo
contrario la regla de equiparación que llevaría a no regular un trato diferenciado,
significaría un tratamiento desigualitario, por cuanto trataría como iguales a quie-
nes se encuentran en distintas condiciones, en este caso respecto de los niveles de
imputación186.
Algunas manifestaciones concretas del principio de diferenciación en cuanto a

las consecuencias de la imposición de la pena son las siguientes187: [a] la penalidad
de las resoluciones manifestadas cuando se incriminan como tipos penales autó-
nomos, no puede ser equiparable a la penalidad de la tentativa, ni mucho menos
a la del delito consumado; [b] la penalidad del delito imperfecto debe ser diferen-
ciada a la penalidad del delito consumado; [c] la penalidad asignada a los autores
debe ser diferenciada a la penalidad de los partícipes; [d] la penalidad del delito
imprudente no debe equiparse a la penalidad del delito doloso; [e] la penalidad de
quien obra bajo situación de error vencible debe ser disímil de quien no obra bajo
la misma circunstancia; [f] la penalidad para el imputable debe ser diferente a la
penalidad del semiimputable o a quien adolece de una imputabilidad disminuida;
[g] la penalidad del delito de lesión debe ser diferenciada de la penalidad del delito
de peligro; [h] la jerarquía del bien jurídico es rector intrasistemático en el diseño
del merecimiento de pena en abstracto.
2.4. Principio de proporcionalidad penal
2.4.1 Significación. Quizá lo primero que debe de indicarse respecto del princi-
pio de proporcionalidad –también conocido como de prohibición de exceso– visto
desde la óptica penal, es que surge como un límite para el legiferante, fundamen-
tado en la reserva respecto de la legalidad de la pena, así como de la dignidad de
las personas188, aunque también se a enfocado desde sus perspectivas materiales,
434
como límite de límites189. Todo ello implica una enorme responsabilidad del poder
legislativo, por cuanto es el ámbito de la creación de la incriminación penal, cuan-
do se debe ponderar la dosimetría abstracta que se dispondrá como consecuencia
jurídica de la inobservancia del precepto penal190, teniendo ya en ciernes –aun en el
ámbito abstracto– la valía del bien jurídico que será tutelada por la norma penal191.
Esta afirmación no es novedosa, desde la época de Montesquieu se anunciaba que
la pena que no era absolutamente necesaria era tiránica192.
Es bueno no olvidar, que la pena es el recurso más extremo con el cual cuenta
el poder estatal, siendo la más violenta de todas para enfrentar el conflicto del
delito. De ahí que la pena debe ser un instrumento –porque no es un fin en sí mis-
mo– que debe ser utilizado solo en casos de extrema gravedad193, y ello es predi-
cable desde los ámbitos definitorios de la incriminación penal, en este escenario, la
intervención penal –que se hace por el poder legislativo– respecto de los derechos
fundamentales se encuentra controlada por la exigencia de proporcionalidad194.
Actualmente el derecho penal, ante la crisis del Estado en sus diferentes ámbi-
tos, puede ser objeto de una mayor manipulación, y mucho más en el instrumento
de merecimiento de la prohibición, con lo cual se descarga la responsabilidad de
los gobiernos y de la clase política mediante las ofertas de una mayor drasticidad
en la pena, para paliar las demandas del cuerpo social, ante la disparidad de con-
flictos que agobian al mundo de la postmodernidad195, sin embargo la mayor rigu-
rosidad de las penas –y menos las irrazonables– han sido un instrumento útil para
aportar soluciones al problema del delito, más allá de profundizar los problemas
del uso de la prisión.
2.4.2. Necesidad de la pena. En cuanto a la necesidad de pena, debe precisar-

se que esta máxima que indica que las penas y medidas de seguridad únicamente
deben ser impuestas cuando sean necesarias196, está erigido sobre el principio de
mínima intervención del derecho penal, que en este caso se refiere a la utilización
de última ratio en materia de política de penas197, de ahí que, la imposición de una
pena o medida de seguridad, debe ser el último recurso, ello implica reconocer
que, por una parte, está la cuestión de prescindir de la imposición de una pena; y
por otra, la cuestión de las opciones de pena, de una que es más restrictiva a otra
des menor entidad, y dentro de esta última modalidad queda comprendida la eje-
cución de la pena198.
Ahora bien, los fines de la pena en la visión de la Constitución, no deben

entenderse absolutos, por cuanto se encuentran limitados por otros principios de
igual rango, de ahí que, el límite para tales efectos preventivos de la pena, surja
precisamente del principio de culpabilidad, también reconocido en el artículo 12
de la Carta Magna, la pena en consecuencia debe ser razonable como una cues-
tión opuesta a la arbitrariedad199.
435
En virtud de lo anterior es dable sostener, que los fines de prevención general

y especial, en cuanto a la imposición de una pena, encuentren su correspondiente
limitación en el grado de culpabilidad, las penas no pueden en virtud de los fines
signados, rebasar el grado de culpabilidad que le corresponde al justiciable, así el
grado de culpabilidad, al final es el límite de la pena200, ésta es una derivación pro-
pia de la limitación del poder penal en virtud de los principios aludidos.
Bajo este orden de ideas, la pena si es posible por una parte que descienda por
abajo del grado de culpabilidad201, si así lo aconsejan, situaciones de prevención es-
pecial que es particular e individual del justiciable, y si ello no afecta esencialmente
los aspectos de prevención general; de igual manera, tal como la pena puede ser
fijada por debajo de sus límites normales, la misma puede prescindirse, si ésta es in-
necesaria de acuerdo a los fines de prevención especial, y siempre que mantengan
incólume los parámetros de prevención general. La formulación propuesta, parte
de una idea esencial, en toda la sistemática del derecho punitivo, la favorabilidad
de las normas penales en beneficio del justiciable y no en su perjuicio202.
2.4.3. Proporcionalidad de la pena. Es conveniente indicar que el principio de

proporcionalidad en sentido estricto, puede abordarse bien de manera autónoma,
fundado sobre la base del principio de proporcionalidad general en relación a la
restricción de los derechos fundamentales203, o también –según otros– como una
manifestación del principio de culpabilidad, ponderando la gravedad del injusto
respecto de la pena204; en ambos sentidos la manifestación concreta de dicho prin-
cipio, se enmarca dentro del ámbito regulador de las consecuencias jurídicas del
delito, es decir se abarca tanto a las penas como a las medidas de seguridad205.
En cuanto a la proporcionalidad de la pena, deben manifestarse dos concre-

ciones. La primera de ellas alude a la denominada proporcionalidad de la pena
en su merecimiento abstracto206; para ello se requiere, que exista una proporción
entre la configuración de la conducta prohibida por el tipo penal, y la pena que en
abstracto se determine respecto del tipo penal207.
Así, la necesidad de un ponderado examen intrasistemático, de los tipos pena-

les, respecto de la jerarquía de los bienes jurídicos tutelados, será el mejor instru-
mento para cumplir, con este mandato del principio de proporcionalidad que en
este caso está dirigido a quien configura la conminación penal, el legiferante, pero
los jueces no son ajenos a esta problemática, porque aun respetando el amplio
margen de libertad configurativa que tiene el legiferante, en la determinación de
lo punible, corresponde al juez, ejercer el control de constitucionalidad sobre este
aspecto tan esencial208.
Ahora bien, la proporcionalidad en abstracto, impone una correlación de pon-

deración sobre las penas que se asocian a los delitos, las cuales no deben ser des-
436
proporcionadas en su determinación209, siendo diversos los criterios que pueden

asumirse, como la entidad del bien jurídico protegido, la forma de resguardo que
se le otorga a dicho interés vital, sea en grado de lesión o de peligro concreto o
abstracto; el adelantamiento de las barreras punitivas; la especie de la pena etc.210.
La segunda concreción, atañe al denominado merecimiento en concreto de la

pena, y está circunscrito a la fijación de la pena por el hecho concreto cometido,
función que en este caso corresponde al juez que impone la pena, y para ello de-
ben observarse los parámetros del desvalor del injusto y de la graduación de la cul-
pabilidad211, los cuales se valoran, no por su sola concurrencia sino por la intensidad
de los mismos, ello salvaguarda la garantía de culpabilidad, respecto del quantum
de la pena que en concreto habrá de imponerse al condenado212.
2.4.4. Proporcionalidad de las medidas de seguridad. Debe abordarse a con-

tinuación, la cuestión de la imposición de medidas de seguridad, como parte del
principio de prohibición de exceso213, que en este ámbito también se torna en una
garantía para los inimputables, que deban ser sometidos necesariamente a medi-
das de seguridad214.
Un primer punto a destacar, es que no todo hecho cometido en el sentido

de delito, dará lugar a la imposición de medidas de seguridad, es decir infracción
a una norma penal, no es base suficiente para imponer medidas de seguridad, la
mera tipicidad objetiva, no alcanza para ello, puesto que ya se advirtió que la im-
posición de medidas de seguridad, pasan por determinar la lesividad de un bien ju-
rídico y además que la acción u omisión haya sido realizada con dolo o con culpa215.
Otro aspecto esencial que debe señalarse se corresponde con la duración de la

medida de seguridad a imponer, para ello ha de tener como parámetros los límites
en abstracto que se determinan a partir del tipo penal objeto de la imputación,
es decir la medida que se imponga en cuanto a su duración, no podrá exceder
del límite máximo fijado a la pena, que está reservada para el delito cometido en
el respectivo penal; con ello queda proscrita la indeterminación de la medida de
seguridad216.
2.4.5 Razonabilidad de la determinación de la pena. Conviene aquí señalar

algunos tópicos esenciales en cuanto a la dosimetría de la pena, ello porque el
llamado juicio de determinación de la pena, debe estar sometido a las mismas
garantías que los otros ámbitos de la sistemática penal, es decir, la imposición de
la pena no es un asunto de discrecionalidad o arbitrariedad, sino reglado normati-
vamente, para imponer la pena en concreto, el juez debe atender a reglas legales
que gobiernan la individualización de la pena217.
437
Así, los desvalores que afecten la agravación de la culpabilidad y de la pena,

están sometidos taxativamente a la regulación legislativa que se ha hecho en este
aspecto, el juez no puede mediante interpretación incluir nuevas valoraciones que
afecten la gravedad de la dosimetría de la pena, por cuanto la interpretación nor-
mativa desfavorable para el reo –in malam partem– está proscrita del derecho
penal, y aun si tratase de una cuestión fáctica de índole probatorio –prevalece aquí
el indubio pro reo– solo se admitiría la duda en beneficio del justiciable. Por último
el juicio de determinación de pena debe ser estrictamente fundado, por cuanto el
juez tiene que externar los motivos de hecho y de derecho por los cuales se decide
a imponer una pena determinada, es decir, la graduación de la sanción penal debe
cumplir el estándar de motivación218.
2.5. El principio de legalidad
2.5.1. Fundamentos. El principio de legalidad constituye sin lugar a dudas un

importante límite externo al ejercicio del poder punitivo del Estado219, lo anterior
significa que todos los poderes estatales se encuentran limitados en cuanto a sus
facultades en materia de delitos y penas220, así el poder legislativo aun recono-
ciéndosele el amplio poder de configuración de lo punible –ello sobre la base del
principio de deferencia al legislador democrático221– debe reconocer límites irre-
ductibles derivados del principio de legalidad, en cuanto a la configuración del tipo
penal y de las consecuencias jurídicas222.
Además el principio de legalidad significó en su momento, el tránsito de una

concepción retributiva de la pena, hacia otros modelos, esencialmente aquellos de
connotación preventiva223, por cuanto tanto la prevención general como la preven-
ción especial requieren el conocimiento previo y exacto de la ley por parte de los
gobernados, en el sentido de saber con precisión cual es el comportamiento que se
designa como prohibido y con qué pena está amenazada la conminación penal224;
solo ese conocimiento previo y exacto, es el que podrá generar los efectos disuasi-
vos en cuanto a la ejecución del delito; de ahí la célebre formulación hecha por Von
Feuerbach en el sentido de “Nulla poena sine lege, Nulla poena sine crimen, Nullum
crimen sine poena legali225.
La concepción del principio de legalidad, se fundamenta en una limitación res-

pecto del poder configurativo del orden penal, de ahí que mediante el desarrollo
de la estricta legalidad, es posible tutelar aspectos vitales del ser humano, como lo
son la libertad226 y la igualdad227, en cuanto al primero, tiene inusitada relevancia
la llamada cláusula de reserva, por medio de la cual, a los gobernados lo que no
les está prohibido por la ley, les está permitido (artículo 8 Cn) y ello indica que, en
el ámbito del derecho penal, únicamente las conductas desmerecidas de manera
posterior con rango de prohibición legal (delito o falta) serán las que limitarán las
esferas de libertades de las personas228.
438
En cuanto a la igualdad, el principio de legalidad, impone que la construcción

del supuesto de hecho, se enuncie de una manera general229, respecto de las accio-
nes u omisiones que deben quedar comprendidas en el tipo penal –garantizándo-
se la separación de poderes230– evitándose con ello una formulación personal en la
construcción típica que pueda después derivar en un derecho penal de autor. Si el
anterior, fundamento es de índole política231, en la cuestión dogmática la función
del principio de legalidad, está impregnada de un carácter valorativo, que está
vigente inclusive en la época actual, puesto que solo resulta legítimo prohibir y
sancionar, aquellos hechos que pueden ser conocidos por los destinatarios, es de-
cir, de qué conductas las personas se deben abstener de realizar y cuáles les están
permitidas ejecutar232.
Conforme al desarrollo de los tiempos el principio de legalidad fue adquirien-

do su fundamentación actual, derivada de los postulados anteriores, y precisamen-
te a esta nueva dimensión obedece su clásica formulación en el sentido de nullun
crimen, nulla poena, sine lege praevia, scripta, stricta et certa233.
De la anterior formulación se derivan cada una de las consecuencia del prin-

cipio de legalidad234, quedando determinadas como: 1) la exigencia de reserva de
ley en su sentido formal o principio de reserva –nullun crimen nulla poena sine
lege–; 2) la prohibición de irretroactividad desfavorable de ley penal –Nullum cri-
men nulla poena sine lege praevia–; 3) la garantía de taxatividad que exige la preci-
sión en la formulación del tipo penal y de la pena –Nullum crimen nulla poena sine
lege certa–; 4) la exigencia de que las normas penales se interpreten de acuerdo al
principio de tipicidad235, proscribiéndose en consecuencia la analogía y la interpre-
tación extensiva perjudicial de las norma penales –Nullum crimen nulla poena sine
lege estricta–. Al estudio de las consecuencias anteriores –en apretado epítome–
se dedicarán los párrafos subsecuentes.
2.5.2. Exigencia de reserva de ley. Conviene comenzar indicando que del ori-
gen democrático del principio de legalidad y de su función de ser un límite real
al poder penal en cuanto a la configuración del delito y de la pena, se determina
la imperante necesidad de que –delitos y penas– estén sometidos en su creación
únicamente a la ley, en su formulación formal236, es decir que la creación de la in-
criminación y de sus consecuencias jurídicas –penas y medidas de seguridad– solo
puede ser determinada por el poder legislativo237, a él con exclusividad le corres-
ponde la formulación del tipo penal, y de las penas que se le asignan, es decir en el
sistema de fuentes la ley formal, es la única que crea el delito y la sanción238.
Debe indicarse además que por la extensión de este brocardo, se desarrollan

al menos dos cuestiones relevantes: a] la primera de ellas, está dirigida al poder
que emite las normas de carácter penal, que en nuestro caso, la Constitución lo
439
determina al Órgano Legislativo, lo anterior significa, que la criminalización de

conductas elevadas a la categoría de hecho punible como delitos o faltas, y las san-
ciones que le estén asociadas, es exclusiva y está reservada al poder legiferante239;
de ahí que a los otros poderes, les esté excluida en el orden penal, esta facultad de
configurar conductas delictivas, o crear penas o medidas de seguridad.
La importancia de la ley escrita, alcanza su completa dimensión, cuando se

examina como garantía política de la separación de poderes240, por lo cual única-
mente al Poder Legislativo, le está atribuida en materia de derecho penal, la crea-
ción de delitos y penas241, con lo cual se concretiza el gran principio de reserva de
ley como potestad exclusiva del Poder Legislativo, lo cual significa que, la limitación
de los derechos y libertades ciudadanas, únicamente puede ser acordada median-
te las normas que emanan del Poder Legislativo242.
También es relevante señalar como consecuencia importante de la garantía

de ley escrita, la prohibición de la aplicación de la costumbre243, es decir, que ni la
materia de prohibición, ni la consecuencia jurídica que deriva de ella, puede estar
construida sustantivamente a partir del uso de la costumbre244, en general, no se
permite que las conductas delictivas sean una creación de una fuente del derecho
que no sea la ley en sentido formal, por ello, no se acepta la costumbre como for-
ma de crear delitos o penas.
2.5.3 Exigencia de irretroactividad de la ley desfavorable y de retroactivi-

dad de ley favorable. El primer aspecto a destacar, es que la prohibición de leyes
con sentido retroactivo es una conquista relevante del pensamiento ilustrado, del
llamado derecho penal liberal245, que presenta una importante limitación a las po-
testades legislativas, y que casi todas las Constituciones tratan de asegurar, por lo
cual, la ley en un sentido general solo rige hacia el futuro, y el legislador, no debe
aprobar leyes con carácter retroactivo, lo cual en materia penal, significa que el de-
lito y la pena deben estar definidos con anterioridad a la conducta que se pretende
prohibir246, estando vedada la creación de figuras delictivas que puedan aplicarse
retroactivamente en perjuicio de los gobernados247.
Como se deduce, la prohibición de irretroactividad de las normas penales des-

favorables, tiene como una de sus funciones primordiales, garantizar la seguridad
jurídica de las personas248, con lo cual se pretende evitar el arbitrio del Estado en
el sentido que con posterioridad mediante la creación de la ley, pueda incriminar
conductas delictivas que en su momento no estaban prescritas como punibles o
modificar las penas definidas para los delitos o inclusive su forma de ejecución, con
la modificación de la ley posterior, para ser aplicada a hechos anteriores249, de ahí
que, ni creaciones ni modificaciones a la estructura de los tipos penales o a las con-
secuencias jurídicas a él asignadas, son admisibles desde el ámbito garantizador
440
de la legalidad penal250 y ello se ha reconocido ampliamente por fallos de distintos

tribunales251.
Pero el principio aludido, tiene también por decisión expresa de la Constitu-

ción una norma de favorabilidad en materia penal, en cuanto al uso de una ley
posterior, lo que permite aplicar la nueva norma penal con carácter retroactivo,
siempre que sea favorable, lo cual, integra un derecho del justiciable252.
El fundamento de semejante garantía no debe circunscribirse a móviles de

exclusiva pietícidad, o de gracia de la autoridad, en el fondo está latente una de
las funciones del derecho penal, en su sentido de límite253, por cuanto, uno de sus
objetivos principales, es también ser un instrumento de garantía de la libertad
de los gobernados, con lo cual el principio de retroactividad de la ley favorable,
partiría del favor libertatis, en el sentido que no es razonable que los derechos de
las personas sigan bajo un modelo de restricción cuando las valoraciones sobre
la configuración del hecho punible han sido modificadas, ello incluye la llamada
retroactividad favorable de la ley, como también su aplicación ultractiva, siempre
que se mantenga el ámbito de dicha favorabilidad254.
El otro aspecto de relevancia que se ha reconocido en materia de constitucio-

nalidad en relación a la garantía de retroactividad favorable, es ampliar el margen
de aplicación, no solo en lo relativo a las normas penales de carácter sustantivo,
sino también a las que tienen carácter procesal255, de tal manera, que aun los pre-
ceptos procesales pueden quedar cubiertos por la garantía de favorabilidad de la
norma posterior256.
2.5.4. Exigencia de taxatividad. El llamado mandato de certeza involucra la

garantía de que las normas penales han de ser precisas e inequívocas, lo cual está
íntimamente vinculado a la construcción de la figura delito, a tal grado que al-
gunos autores le han denominado principio de certeza o de lex certa257, y como
tal, está destinado casi con exclusividad al legiferante –aunque no solo a él– en
el sentido que la descripción delictiva –vale decir del tipo penal– debe ser cierta y
precisa258.
En tal sentido, la vigencia del mandato de certeza, implica que las normas
penales deben ser determinadas de manera suficiente259, tanto en el ámbito de
la descripción de la prohibición, como en lo que atañe a la configuración de la
pena260, y ello, es una exigencia sistemática del principio, por cuanto, de nada servi-
ría tener unas normas reservadas al poder legislativo en grado formal, y que fuesen
previas, si las mismas se configuraran de manera vaga o imprecisa261, por cuanto
ello significaría la desregulación de aquéllos mismos principios, en manos de otro
poder que podría a su arbitrio configurar la construcción del delito, mediante la
441
labor de interpretación, de ahí que la exigencia de la ley cierta, esté estrechamente

vinculada a la garantía de ley estricta262.
Este imperativo del principio de legalidad, exige que los tipos penales se
formulen, de una manera tal, que los hechos prohibidos o los mandatos, estén
descritos de la manera más precisa posible263, como se nota, la exigencia de esta
formulación, está explicitada sobre la actividad configurativa del legiferante, que
tiene el deber de construir tipos penales de la manera más clara y determinada
posible264, con lo cual, se destierran las formulaciones indefinidas, ambiguas o me-
diante cláusulas genéricas265, que no importa una verdadera descripción de la con-
ducta humana, con las modalidades que le sean atinentes y con la constitución de
elementos verificables en la realidad266.
Así, la admisión de normas penales –o inclusive de carácter administrativo san-

cionador267– que sean imprecisas o vagas268, tornan sumamente discrecional la ac-
tuación de las autoridades en cuanto a los ámbitos de aplicación de las mismas, ge-
nerando ámbitos de arbitrariedad y desigualdad, afectando la seguridad jurídica269.
Pero este principio a nivel sistemático cumple otro cometido, por cuanto,
resulta indispensable para que las normas penales puedan cumplir la función de
motivación y de prevención que se les asigna, que los destinatarios de las reglas,
puedan comprenderlas de manera más o menos clara270, de no ser así, la función
motivadora y preventiva de la norma penal271, perdería sentido y no podría ser
exigida ni actual –en sede de tipo– ni potencialmente –en sede culpabilidad–. En
virtud de ello, por el principio de ley cierta se exige que la descripción de prohibi-
ción y de las penas, puedan ser efectivamente conocidas por los gobernados, para
que se determine cuál es el alcance de la prohibición272.
Conviene entonces que se examinen ciertos presupuestos que se derivan del

mandato de certeza: [a] La garantía de objetividad es una obligación para el legi-
ferante en el sentido que la construcción de la tipología penal, debe ser realizada
con la mayor claridad y precisión posibles, lo cual servirá para evitar la configura-
ción de tipos penales sustancialmente abiertos, que dejen al arbitrio de los jueces
su aplicación273.
Si es importante indicar en este punto, que siendo el lenguaje la forma de

construcción de los tipos penales, ello implica una valoración comunicacional, que
no es neutra, ni puede aspirarse a que la misma tenga una conceptualización ab-
soluta, en cuanto a la precisión de las realidades que sintetiza274; de ahí que este
margen irreductible –de cierta vaguedad del lenguaje275– no afecta el mandato de
certeza, en cuanto el supuesto de hecho se construya, de la manera más precisa
posible, es decir bajo conceptos que permitan una racional determinación de su
significado, y ello es tarea del legislador276.
442
Ahora bien, particularmente sobre el punto referido supra, la forma de resol-

ver las cuestiones vinculadas al principio de precisión –en relación a las formulas
abiertas– por los tribunales constitucionales277, genera una amplia discusión sobre
las sentencias interpretativas278 y sus límites279, en relación, a los peligros de invadir
la esfera legislativa, fundamentalmente con el uso de la figura de la interpretación
conforme a la Constitución280, que presenta también aspectos problemáticos inter-
nos, como cuando tal interpretación no solo es realizada por el Tribunal Constitu-
cional, sino además por la jurisdicción ordinaria281.
El aspecto más crítico, resultaría ser los límites de la separación de poderes,

en la creación del delito, por cuanto, es garantía primaria de rancio abolengo, el
que los jueces no puedan crear delitos, sino que tal restricción de la libertad sea
objeto de un poder diferente –el legislativo– de ahí que, se tendría una importante
limitación al recurso de las sentencias interpretativas o manipulativas282, en materia
criminal283.
[b] El mandato de certeza prohíbe el uso de conceptos valorativos excesiva-

mente indeterminados284, la recurrencia a elementos normativos en la construcción
de los tipos penales no está vedada en principio, pero no le es dable al legiferante
el abuso de los mismos ni en cantidad, ni en extensión, de ahí que cuando en el
precepto penal se utilicen cláusulas normativas excesivamente abiertas, se podrá
estar transgrediendo el mandato de certeza285.
Tan importante es la garantía del mandato de certeza respecto del tipo penal,
que modernamente, también se le señala como garantía de tipicidad286, lo cual
indica que no puede haber delito sin tipicidad287, es por ello que, en la construcción
del tipo penal, están interdictas la utilización de cláusulas genéricas, gaseosas o
porosas, es decir sin sustrato fáctico determinable, que permita una precisión de
las conductas desmerecidas, que ya no pueden ser configuradas de manera difusa,
genérica o confusa, y en consecuencia la ley debe cumplir el mandato de certeza o
de taxatividad en el mayor grado posible288.
2.5.5. Exigencia de prohibición de analogía y garantía de ley estricta. Dicho

principio tiene como finalidad primordial, conjurar del ámbito del derecho penal,
la aplicación analógica de la ley289, en el sentido que por la misma se configuren
los preceptos penales mediante la función de aplicación de ley penal y su inter-
pretación que corresponde como materia reservada a la jurisdicción, lo anterior
tiene una razonable explicación de orden constitucional290, fundamentada en el
principio de reserva –que aquí se conecta al de ley estricta– y en el principio polí-
tico de separación de poderes, por cuanto a los jueces les está vedado, la creación
del delito y de las sanciones penales; atribución que es exclusiva del legislativo291.
443
En tal contexto, es que respecto a la vigencia de este principio, desde antiguo

había cierta oposición a la función del juez como intérprete de la ley292, y se preten-
día un juez le bouche o loi; empero tampoco se puede perder de vista que el juez
de esa época era el juez del Ancien Régim, del que desconfiaba el pensamiento
ilustrado293; tal visión modificada gradualmente con el devenir de los tiempos, ha
conferido al juez la competencia consustancial de interpretar la ley y no ser solo
boca de la misma294, teniéndose en cuenta en esta tarea, la ductilidad del lengua-
je295, así como su imprecisión296, ante lo cual, la autoridad judicial, deberá fijar el
sentido tanto a los aspectos que aparentemente son claros, como a los dubitativos.
Sin embargo aun reconociendo que le corresponde al juzgador la facultad de

interpretación de las normas, desvinculada de la ratio legislatoris297, en materia de
interpretación, como primer estadio se propone como método primordial de exé-
gesis el lingüístico o gramatical298, el cual consiste en determinar el significado de
los vocablos mediante las cuales se construyen las prescripciones penales; la utiliza-
ción de tal modelo, no debe ser desechada ab initio por cuanto ayuda a garantizar
el principio de ley estricta299.
No obstante lo anterior –como ya lo apuntamos– los límites de esta actividad

son sumamente complejos, puesto que involucran la labor de interpretación de las
normas, desde una perspectiva comunicacional, por la necesariedad de construc-
ción de las normas penales, mediante la simbología del lenguaje300.
De ahí que, el pensamiento penal ha sustentado que, en virtud de este prin-

cipio, lo que resulta proscrito, es la creación analógica de la ley penal, incluyendo
las cuestiones atinentes a las consecuencias jurídicas301, la ley debe ser interpretada
siempre, aunque manteniendo unos límites que permitan la no creación del delito
o de la pena, apelando a la necesidad de exégesis de las normas, una interpreta-
ción gobernada desde los límites de la Constitución302.
En resumen, es plausible indicar que, la analogía como fuente de producción

normativa está desterrada de la sistemática penal303, por cuanto la misma significa,
la plasmación de las normas penales tanto en el supuesto de hecho como en la
sanción, aun por vía integrativa y por ello viola el principio de legalidad, no solo
en el mandato de ley estricta, sino en el de ley escrita por afectar, el principio de
reserva de ley304.
También está prohibida la interpretación extensiva cuando fuera del sentido

literal posible305, se hace coincidir la voluntad del legislador con la formulación del
precepto306, con lo cual se realiza una interpretación in malam partem307, misma
que viola el principio de ley estricta308, y sistemáticamente las otras consecuencias
de la estricta legalidad.
444
Por último debe señalarse que la interpretación restrictiva de los tipos pe-
nales, sí es conforme con el principio de legalidad, que se erige como límite del
poder penal309, y también debe aceptarse la interpretación in buonam partem310,
puesto que tal actividad no significaría, arbitrariedad respecto de la libertad de los
gobernados311.
2.6. Principio de resocialización
La derivación del principio de resocialización, parte del axioma Nulla poena

sine resocializatione, con lo cual se quiere afirmar que no puede ejecutarse la pena
sin un debido tratamiento penitenciario y asistencial que respete la autonomía
de la persona humana312. En tal sentido el tratamiento que se brinde al reo, debe
tener por única finalidad ofrecerle las oportunidades de resocialización, para per-
mitir posteriormente su debida inclusión en tejido social313.
Es por ello que la función rehabilitadora o inclusiva de la pena, que tiene un

claro fin instrumental de respeto por el ser humano, como ideario preventivo, es
opuesta al retribucionismo absoluto314, por cuanto la finalidad rehabilitadora de
la pena, correctamente entendida es potenciadora de los derechos humanos de la
persona, y por ello, debe orientarse hacia la mayor humanización de la misma315,
los diferentes ámbitos de ejecución de la pena privativa de libertad, no suponen
derogación de los fines de resocialización316.
De ahí que, el énfasis represivo de las penas, sea desplazado por el fin reha-
bilitador de la misma que debe implementarse de acuerdo a la situación personal
del reo, en el más absoluto respeto de su dignidad personal y de las consecuencias
que de ella se derivan, y es que –ya como cuestión práctica– ningún modelo de
inserción o rehabilitación podría funcionar, si no parte de tomar en cuenta la vo-
luntad del ser humano, por ello, es de suma importancia el respeto a la autonomía
e individualidad del ser humano317.
Así, el objetivo especial de la pena de prisión es su pretensión rehabilitadora

respecto de la persona que ha cometido un delito, y ello como opción y no como
imposición; este es un principio fundamental vinculado al principio de humanidad;
es decir que la pena de entre otros fines, tiene como objetivo esencial el dirigirse
a la persona como una opción rehabilitadora que respeta su autonomía ética318, y
que jamás puede rebasar el grado de su culpabilidad319; y ello en la etapa ejecutiva
se manifiesta con un mayor énfasis320.
En tal sentido la finalidad de la pena privativa de libertad y del régimen de

su ejecución debe ser la protección y el fomento de los valores constitucionales321,
y en virtud de ello, la ejecución de la pena debe responder a la interacción social,
445
con lo cual la ejecución de la sanción debe verificarse dentro de una dimensión

social y no excluidas de ella; es decir, la pena debe ejecutarse incluyendo al reo
en una perspectiva social y no excluyéndolo322 y ello vale también, para indicar
que las penas excesivas o de larga duración323 resultarían contrarias al principio de
resocialización324.
Como corolario, debe indicarse que conforme al principio de resocialización

y rehabilitación del condenado –estatuidos art. 27 Cn– se deriva para el reo una
serie de derechos325, vinculados a su dignidad, particularmente a su integridad per-
sonal, entre los que se destacan: 1) el derecho a no ser maltratado por penas
excesivamente aflictivas, dentro de lo cual debe incluirse el fenómeno del hacina-
miento penitenciario326; 2) el derecho del privado de libertad de acceso al agua
potable para su consumo y aseo personal327; 3) el derecho a una alimentación de
buena calidad y valor nutritivo suficiente328; y 4) el derecho a una asistencia médi-
ca idónea proporcionada con regularidad329; 5) derecho a la educación, trabajo y
recreación con la finalidad de promover la rehabilitación y readaptación social330;
6) derecho a la visita familiar331; 7) las celdas deben contar con suficiente luz y ade-
cuadas condiciones de higiene332; 8) prohibición de castigos corporales incluida el
aislamiento prolongado333.
El conjunto de los derechos antes descritos, en materia de resocialización de

los condenados, son objeto de preservación y control, mediante un mecanismo
especial dispuesto por la Constitución para las personas sujetas al cumplimiento de
las penas –habeas corpus correctivo334, art. 11 inciso final Cn– y ello vuelve hacer
enfático la visión constitucional de la sanción penal, no se trata de una medida
reactiva de venganza de la comunidad, sino de posibilitar al ser humano declarado
culpable, la posibilidad de un cambio de vida acorde a los valores mínimos de la
sociedad, siendo ese el fin utilitario de la pena en relación estrecha a la dignidad
que le precede.
Conclusión
Es imperativo tener conciencia, del amplísimo poder del Estado al momento

de configurar el delito y sancionarlo, por ello, es necesario que los mismos límites
que la Constitución erigió para frenar el uso del ius puniendi y del ius persequendi
sean efectivos en la protección de los derechos fundamentales, la vigencia de los
mismos, es lo que en verdad modela un verdadero Estado de Derecho desde la
Constitución, sino corremos el riesgo de que la Carta Magna en cuanto al ejercicio
del poder sea solo una ilusión –non Semper ea sunt quae videntur– y por el con-
trario no operen en el sentido de Lapidem Unguibus cuando se vulneran dichos
principios o garantías.
446
NOTAS
1 Sobre la idea de Estado moderno y sus características esenciales ver: PECES-BARBA MARTÍNEZ, G.
“Lecciones de Derechos Fundamentales”. Dykinson. Madrid. España. 2005 p 74 y ss.
2 En la doctrina, se vincula al fenómeno del constitucionalismo a los grandes aportes del pensa-
miento liberal, y todos los aspectos que reivindican la primacía del ser humano y la limitación del
poder del Estado. Cfr. PECES-BARBA MARTÍNEZ, G. “La Constitución y los derechos”. Universidad
Externado de Colombia. Bogotá. Colombia. 2006 pp 28 a 30.; AGUILÓ, J. “La Constitución del
Estado Constitucional”. Temis. Bogotá. Colombia. 2004 pp 38 a 40.
3 Hay diferentes enfoques sobre lo que significa Estado de Derecho, en este caso, la idea represen-
tativa de un Estado de Derecho “fuerte” vinculado a la estricta legalidad, me parece –particu-
larmente– defendible. Ver FERRAJOLI, L. “Principia iuris. Teoría del derecho y de la democracia”.
Tomo 1. Teoría del Derecho. Traducción de Perfecto Andrés Ibáñez y otros. Editorial Trotta. Ma-
drid. España. 2011 pp 461 a 462.
4 La idea central es una Constitución que abarca, dimensiones ideológicas, políticas, históricas, éti-
cas, jurídicas y que le da sentido sistemático y dinámico a ellas. Ver RUIZ MIGUEL, C. “Constitucio-
nalismo clásico y moderno. Desarrollos y desviaciones de los fundamentos de la teoría constitucio-
nal”. Centro de Estudios Constitucionales. Tribunal Constitucional del Perú. Primera edición. Lima.
Perú. 2018 pp 53 a 55.
5 A guisa de ejemplo: Constitución Política de Colombia [1991] El “Título II “De los derechos, las
garantías y los deberes”; Constitución del Reino de España [1978] Título I “De los derechos y de-
beres fundamentales”; Ley Fundamental de la República Federal de Alemania [1949] I “Derechos
Fundamentales”. Constitución de los Estados Unidos de América. “Enmiendas a la Constitución de
los Estados Unidos –Bill of Rights”.
6 Los principios constitucionales que limitan la actividad penal del Estado, son un entramado com-
plejo que controlan diferentes áreas de la coerción estatal, aun bajo reserva de no mencionarlos
todos –por el diseño fragmentado que hace la Constitución– pueden indicarse en la Carta magna
los siguientes: principio de dignidad humana –arts. 1 y 10–; principio de lesividad –art. 2–; ga-
rantía de juicio previo –art. 11–; garantía de legalidad procesal –art. 11–; principio de ne bis in
idem –art. 11–; principio de presunción de inocencia –art. 12–; principio de culpabilidad –art. 12–;
garantía de defensa –art. 12–; prohibición de tortura –art. 12–; garantía de no auto-incrimina-
ción –art. 12–; garantía no detención arbitraria –art. 13–; garantía de jurisdiccionalidad de la
detención –art. 13 inciso 2 y 3–; garantía de legalidad de las medidas de seguridad –art. 13 inciso
final–; garantía de legalidad de la pena –art. 14–; principio de legalidad penal –art. 15–; garantía
del juez natural –art. 15 Cn–; garantía de imparcialidad e independencia del juez –art. 16 y 172–;
garantía de prohibición de avocamiento y de seguridad –art. 17 inciso primero–; garantía de
justicia pronta –art. 17 inciso segundo–; garantía de no requisa o pesquisa arbitraria –art. 19–;
garantía de inviolabilidad de la morada –art. 21–; principio de irretroactividad de las leyes y de
retroactividad favorable de la ley penal –art. 21–; garantía de inviolabilidad de la correspondencia
y de las telecomunicaciones –art. 24–; Principio de humanidad de las penas –prohibición de pena
de muerte, de pena perpetua, de penas infamante, proscriptivas, de tormento y de prisión por
deuda art. 27–; principio de resocialización y readaptación –art. 27–; garantía de régimen penal
especial para menores –art. 35–; garantía del jurado –art. 189–; garantía de unicidad de la juris-
dicción –art. 216–.
7 Por ejemplo: URBANO MARTÍNEZ, J. “La legitimidad del derecho penal. Equilibrio entre fines,
funciones y consecuencias”. Primera edición. Universidad Externado de Colombia. Bogotá. Co-
lombia. 2001 pp 118 a 121. Quizá con alguna precisión más podría decirse que en una democracia
el poder siempre debe estar sometido al control, tanto los llamados poderes visibles como los no
visibilizados. Ver BOBBIO, N. “El futuro de la democracia”. Fondo de la Cultura Económica. Nove-
na Reimpresión. México. 2018 pp 36 a 38.
8 Sobre ello: CUELLO CALÓN E. “Derecho Penal”. Tomo I. Parte General. Décima Edición. Barcelona
España. 1951 pp 56 a 63.
9 En tal sentido: BRICOLA F. “Teoría General del delito”. Traducción de Diana Restrepo Rodríguez.
Editorial B de F. Montevideo. Uruguay. 2012; 61 a 65; CARBONELL MATEU, J. “Derecho penal;
concepto y principios constitucionales”. 3ª edición. Tirant lo Blanch. Valencia. España. 1999 pp 84
447
a 86; DONINI M. “La herencia de Bricola y el constitucionalismo penal como método. Raíces na-
cionales y desarrollo supranacionales”. Nuevo Foro Penal. N° 77. Bogotá. Colombia pp p 43 y ss.
10 Cfr. DEMETRIO CRESPO, E. “Constitución y Derecho penal. El derecho penal visto desde sus lími-
tes” AA. VV. en “Legalidad y Defensa. Garantías Constitucionales del Derecho y la Justicia Penal”.
N. González Cuellar y E. Demetrio Crespo (Directores) Castillo de Luna. Ediciones jurídicas. Ma-
drid. 2015 pp 65 a 67.
11 Siguiendo una línea de interpretación sobre los principios que descansa en la adjudicación de los
casos respecto de la aplicación del derecho. Cfr. Dworkin R. “El imperio de la justicia”. Traducción
de C. Ferrari. Gedisa. Barcelona. España. 1988 p 193.
12 Tradicionalmente las normas jurídicas en su sentido más general determinan conductas y estas
asocian consecuencias normativas, y en tal sentido, las normas de carácter jurídico se presentan
como prescripciones, en el sentido de proposición, cuando estas tienen por finalidad influir en la
conducta de personas a fin de modificarla. Sobre ello BOBBIO, N. “Teoría General del Derecho”.
Temis. Bogotá. Colombia. 1992 p 21. Ver también GUASTINI, R. “Teoría e ideología de la interpre-
tación constitucional”. 2ª edición. Traducción de Miguel Carbonell y Pedro Salazar. Trotta. Madrid.
España. 2010 pp 73 a 77.
13 Así se ha dicho que los principios permiten sostener: “[…] razones para decidir en un determinado
sentido, pero sin imponer una decisión particular. Los principios pueden conjugarse con otros
principios que maticen su alcance. Además cuando se produce un conflicto entre distintos princi-
pios que pueden aplicarse para la resolución de un supuesto, la aplicación de uno o de otro de-
penderá de su peso específico, de su importancia relativa en el caso concreto […]”. De LUCAS, J.
y otros “Curso de Introducción al Derecho”. Tirant lo Blanch. Valencia. España. 1994 p 98.
14 Sobre ello se afirma: “[…] los principios son normas fundamentales, entendiendo en este sentido
que su modificación o sustitución tiene como efecto directo una transformación del ordenamien-
to o del sector del ordenamiento en el que actúan o desarrollan sus efectos, ya que los primeros
constituyen entre otras cosas, criterios preferenciales de interpretación, a su vez, la nota de fun-
damentalidad se puede entender en diversas formas: 1°) Fundamentalidad jerárquica: se identi-
fica con la jerarquía normativa; 2°) fundamentalidad lógico-deductiva: es la que tienen aquellas
normas de los que pueden ser deducidas por vía lógica otras normas; 3°) fundamentalidad teleo-
lógica: es la que caracteriza las normas que establecen fines u objetivos respecto a otros; y 4°)
fundamentalidad axiológica: se predica de aquellas normas que contienen los valores políticos y
éticos sobre los que se asienta una determinada estructura político social”. PECES-BARBA, G. y
otros “Curso de Teoría del Derecho”. Marcial Pons. Madrid. España. 1999 p 166.
15 El sentido prescriptivo indicado se relaciona más con la clásica formulación de Kelsen quien dis-
tinguía entre el enunciado jurídico y las normas jurídicas en el sentido de preposiciones. “[…] Las
normas jurídicas no constituyen preposiciones, esto es, enunciados declarativos sobre un objeto
del conocimiento. Según su sentido son mandamientos y, en cuanto tales, ordenes, imperativos;
pero no solo mandamientos, sino también permisiones y autorizaciones […] el derecho ordena,
permite, faculta; no informa”. KELSEN, H. “Teoría Pura del Derecho”. 9° edición. Editorial Porrúa.
México D.F. 1997 p 84. Por ello, las normas son parte del deber saber y sus mandatos se cumplen
coactivamente. KELSEN, H. “Problemas Capitales de la Teoría Pura del Derecho”. Editorial Porrúa.
México D.F. 1987 p 177.
16 Así RUBIO LLORENTE, F. “Derechos Fundamentales y Principios Constitucionales. Doctrina jurispru-
dencial”. Ariel. Barcelona. España. 1995 p XIV.
17 Es necesario aquí distinguir entre principios y valores, no obstante su semejante grado de abs-
tracción por estos se entienden “[…] los criterios básicos para enjuiciar las acciones, ordenar la
convivencia y establecer sus fines. De ahí que los valores constitucionales supongan el sistema de
preferencias expresadas en el proceso constituyente como prioritarias y fundamentadoras de la
convivencia colectiva. Se trata de las opciones ético-sociales básicas deben presidir el orden polí-
tico, jurídico, económico y cultural”. BERTRAND GALINDO, F. TINETTI, J. KURI DE MENDOZA, S.
ORELLANA, M. “Manual de Derecho Constitucional”. Tomo I. 1° edición. Centro de Investigación
y Capacitación Judicial. San Salvador. El Salvador. 1992 p 71. Se debe señalar además que recono-
ciéndose el carácter normativo del valor, pesa más su sentido axiológico y el carácter fundamen-
tador que tienen. Ver DÍAZ REVORIO F. “Valores superiores e interpretación constitucional”. Co-
lección Estudios Constitucionales. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. Madrid. España.
448
1997 p 104. Y debe añadirse que su reconocimiento en el constitucionalismo es más reciente. Ver.
GARCÍA, A. “La interpretación de la Constitución”. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid.
España. 1984 p 277.
18 Ver ARAGÓN, M. “Constitución y Democracia”. Tecnos. Madrid. España. 1989 p 93.
19 Quizá convenga hacer la enunciación gráfica en el sentido que los principios pertenecerían más al
plano ontológico, mientras que los valores más al plano axiológico. Ver ALEXY, R. “Teoría de los
derechos fundamentales”. Traducción de Ernesto Garzón Valdéz. Centro de Estudios Constitucio-
nales. Madrid. España. 1993 p 147.
20 Ver GUASTINI, R. “Teoría e ideología de la interpretación constitucional” cit pp 78 a 80.
21 Particularmente se dice: “[…] Los principios por su parte entrañan un grado mayor de concre-
ción y especificación que los valores respecto a las situaciones a que pueden ser aplicados y a las
consecuencias jurídicas de su aplicación, pero sin ser todavía normas analíticas. De otro lado los
principios ya posean un significado hermenéutico [metodológico] ya actúen como fuentes del
derecho [ontológicos] o como determinación de valor [axiológico] reciben su peculiar orienta-
ción de sentido de aquellos valores que especifican o concretan. Los valores funcionan, en suma
como metanormas respecto a los principios y como normas de tercer grado respecto a las reglas
o disposiciones específicas […] De igual modo que los valores tienden a concretarse en principios
que explicitan su contenido, los principios, a su vez, se incorporan en disposiciones específicas o
casuísticas en las que los supuestos de aplicación y las consecuencias jurídicas se hallan tipificadas
en términos de mayor precisión. Tal proceso se realiza en primer lugar, en las propias disposiciones
constitucionales y, a partir de ahí, en las restantes normas de inferior rango que integran el or-
denamiento jurídico”. PÉREZ LUÑO, A. “Derechos Humanos”. Estado de Derecho y Constitución”.
Tecnos. Madrid. España. 1984 pp 291 a 292.
22 Se dice en tal sentido: “[…] El derecho en un Estado de Derecho constitucional hace explicitas el
mismo, en forma de principios sus condiciones sustanciales de justificación, convirtiéndolas por
un lado en requisitos de validez de la legislación y por otro, en criterios interpretativos del Orde-
namiento”. BAYÓN, J. “Principios y reglas: legislación y jurisdicción en el Estado Constitucional” en
“Jueces para la Democracia”. N° 28. Madrid. España. 1997 p 47.
23 Ello indica que, la adopción de los principios limitadores del poder penal, tienen una fuerte conno-
tación política, en relación al ejercicio del poder; en atención a esa realidad histórica, el denomina-
do derecho penal liberal, erigido sobre una base de principios limitativos del poder, debe intelegir-
se como una reacción ante el exceso del ejercicio del poder arbitrario del Estado absoluto, y como
un afán de racionalizar la aplicación del poder punitivo del Estado, discurriendo desde los modelos
iusnaturalistas hasta la positivización en las constituciones de la mayoría de Estados republicanos,
así como en declaraciones y tratados internacionales en materia de derechos humanos.
24 Vid Prologo de Joan Queralt en VV. AA. “Constitución y principios del derecho penal. Algunas
bases constitucionales”. Santiago Mir Puig, Joan J. Queralt Jiménez (Directores). Tiran lo Blanch.
Valencia. España. 2010 p 11.
25 Vid Presentación de Santiago Mir Puig en VV. AA. “Constitución y principios del derecho penal”.
Algunas bases constitucionales” cit p 9.
26 De ahí que su reconocimiento, no admite sometimiento a otros ámbitos normativos por cuanto se
legitiman desde lo interno está acordado desde la constitución en cuanto a la tutela de los dere-
chos del hombre, aspecto que desde una visión valorativa de la fundamentación del derecho sig-
nifica la determinación de un mínimo ético que es irreductible por cuanto para su reconocimiento
no está supeditado al orden positivo. En tal sentido se ha expresado respecto a la consideración
de los principios: “Llamo principios a un estándar que ha de ser observado, no porque favorezca
o asegure una situación económica, política, o social, que se considere deseable, sino porque es
una exigencia de la justicia, la equidad, o alguna otra dimensión de la moralidad”. DWORKIN
Ronald “Los Derechos en Serio”. Editorial Ariel. Barcelona. España. 1984 p 72.
27 Cfr. PRIETO SANCHÍS L. “El constitucionalismo de los derechos. Ensayos de filosofía jurídica”. Edito-
rial Trotta. Madrid. España. 2013 pp 116 a 118.
28 Así se dice que son: “axiomas fundamentales forjados por el hombre desde tiempo inmemorial
que convertidos en patrimonio común de los pueblos civilizados, permiten orientar y encausar el
derecho represivo por senderos de justicia y seguridad jurídica; posibilitando, además a un nutri-
449
do cuerpo de doctrina llevar este sistema de conocimiento al elevado grado de racionalización y

sistematización teórica y práctica, con el cual cuenta en la actualidad”. En tal sentido cfr. VELÁS-
QUEZ, F. “Derecho Penal”. Parte General. Temis. Bogotá. Colombia. 1999 p 256.
29 En tal sentido: ARROYO ZAPATERO L. “Fundamento y función del sistema penal: el programa penal
de la Constitución” “Revista Jurídica de Castilla La Mancha”. N° 1. Madrid. España. 1987 p 97 y ss.
30 Expresamente afirmó: “Aunado a lo anterior, es imperativo reconocer que la Constitución no es
una mera ley fundamental o ley superior sino que además se trata de un conjunto normativo
que ha optado por una serie de principios propios de las tradiciones del constitucionalismo; cons-
tituyendo, en consecuencia, un orden normativo que si bien es ideológicamente neutral, no es
neutral ante tales principios. Ello significa que la Constitución no es la mera codificación de la es-
tructura política superior del Estado Salvadoreño; sino que, si bien define esa estructura, lo hace
a partir de un determinado supuesto y con un determinado contenido. Ese supuesto radica en la
soberanía popular o poder constituyente del pueblo –Art. 83 Cn–, y su contenido está integrado
esencial y básicamente por el reconocimiento de la persona humana como origen y fin de la ac-
tividad del Estado –Art. 1 Cn. –, lo que conlleva la búsqueda por la efectiva y real vigencia de los
derechos fundamentales de la persona”. SCNSI Ref. 15-96/16-96/17-96/19-96/20-96/21-96/23-96.
Acum., del 14 de febrero de 1997.
31 La cita literal en la sentencia de la Sala de lo Constitucional, con remisión a Marshall reza: “[…] La
Constitución es o bien una ley suprema, inmodificable por medios ordinarios, o bien está situada
al mismo nivel de los actos legislativos ordinarios y, al igual que otras leyes, es modificable cuan-
do la legislatura quiere modificarla (...). Si la primera parte de la alternativa es exacta, entonces
un acto legislativo contrario a la Constitución no es ley; si la última parte es exacta, entonces las
constituciones escritas son tentativas absurdas, por parte del pueblo, de limitar un poder, que
es ilimitable por su propia naturaleza”. SCNSI Ref. 15-96/16-96/17-96/19-96/20-96/21-96/23-96.
32 La jurisprudencia constitucional ha señalado que la formulación de la política criminal ha de so-
meterse a los dictados que impone la Constitución en materia de principios fundamentales, y
en tal sentido descendiendo al ámbito penal se ha señalado la vinculación de control limitativo
de los principios constitucionales sobre la actividad político-criminal en esta esfera, indicándose
como axiomas rectores a ser observados: 1) El de configuración de un Estado Constitucional de
Derecho y citando a Pérez Luño ha indicado como presupuestos del mismo: “[….] la limitación de
la actividad de los órganos del poder por la constitucionalidad y la legalidad; la garantía por parte
de ésta de los derechos fundamentales; y la teoría del control jurisdiccional de toda actividad del
Estado”; 2) El principio de respeto a la dignidad humana, como idea central de la Constitución,
del cual citando a Legaz Lacambra se dice que: “[…] significa dos cosas: una que el Derecho es
obra del hombre; otra, que el Derecho está al servicio del hombre”; 3) El principio de bien común,
el cual se entiende en palabras del alto tribunal citando un precedente de inconstitucionalidad
radica en el justo equilibrio entre interés individual e interés social, sin que ninguno de ellos sea
desproporcionado no importando los fines que se pretendan alcanzar “[…] busca la armonía de
ambos intereses, el individual con el social, para lograr el bien común; 4) La vigencia del principio
de proporcionalidad en materia sancionatoria el cual se concretiza en materia penal –con cita de
González Cuellar– en: “[…] la restricción de los excesos en que pudiera incurrir las actuaciones de
los poderes públicos sobre la esfera de derechos e intereses del individuo”. SCNSI Ref. 15-96/16-
96/17-96/19-96/20-96/21-96/23-96. Acum., del 14 de febrero de 1997.
33 La política penal del Estado se encuentra sometida a la Constitución, y ello fue reafirmado en un
precedente posterior, cuando se dijo: “[…] El ius puniendi entendido como la facultad del Estado
para imponer penas o medidas de seguridad por la comisión de delitos, no es ilimitado: tiene fija-
dos sus fines, así como sus postulados y principios rectores, a partir de la configuración que de la
potestad punitiva realiza la Constitución.”. SCNSI Ref. 52-2003/56-2003/57-2003. Acum., del uno
de abril de 2004.
34 Se afirma: “El Estado Constitucional aparece hoy como la formulación más acabada del Estado de
Derecho, una en la que el sometimiento del poder al Derecho comprende también al poder legis-
lativo que se ve limitado ab initio por la norma normarum”. DEMETRIO CRESPO, E. “Constitución
y derecho penal. El Derecho penal visto desde sus límites” cit p 66
35 Jurisprudencialmente se ha dicho: “[…] En razón del carácter normativo de ésta, los principios
rectores del sistema penal no pueden considerarse como límites del ius puniendi derivados de ma-
450
nera trascendente desde un indeterminable derecho natural o de programas políticos, sino como
principios constituyentes del derecho penal; ello porque, más allá de las especificas referencias
penales, la constitución contiene principios generales que vinculan al legislador y a los tribunales
en la conformación de todo el ordenamiento, incluyendo por supuesto el jurídico-penal”. SCNSI
Ref. 52-2003/56-2003/57-2003. Acum., del uno de abril de 2004.
36 Sobre el uso y los alcances de los análisis historiográficos en materia constitucional ver. VARELA
SUANZES-CARPEGNA, J. “Historia e historiografía constitucionales”. Editorial Trotta. Madrid. Espa-
ña. 2015 pp 13 a 25.
37 Se indica: “Tal vez puedan entenderse de otra manera, pero así se conciben aquí, tanto la Consti-
tución y la justicia constitucional como los derechos fundamentales, como artificios jurídicos que
cobran todo su sentido al servicio de la limitación del poder y de la garantía de inmunidad y liber-
tad de las personas […]”. PRIETO SANCHÍS, L. “Justicia Constitucional y derechos fundamentales”.
Segunda edición. Editorial Trotta. Madrid. España. 2009 p 9.
38 Ver. PIETRO SANCHÍS, L. “Garantismo y derecho penal”. Primera edición. IUSTEL. 2011 pp 81 a 86.
39 Sobre este tópico se dijo: “[…] Por ello resulta necesario examinar la Constitución en su conjunto
para extraer de ella lo que se ha denominado el programa penal de la Constitución, es decir, el
conjunto de postulados político-jurídicos y político-criminales que constituye el marco normativo
en el seno del cual el legislador penal puede y debe tomar sus decisiones y en el que el juez ha
de inspirarse para interpretar las leyes que les corresponde aplicar. Los distintos principios que
componen el modelo salvadoreño de Derecho Penal, formulables todos ellos en la forma de pre-
posiciones de implicación o condicionales, en realidad están ligados entre sí; resulta posible pues
formalizarlos y sistematizarlos a partir de su inclusión constitucional. De este modo, los principios
constitucionales del derecho Penal definen el modelo constitucional de responsabilidad penal,
esto es, las reglas del juego fundamentales tanto para la estructuración normativa de los delitos y
las penas en sede legislativa como en la aplicación judicial”. SCNSI Ref. 52-2003/56-2003/57-2003.
Acum., del uno de abril de 2004.
40 Se sostuvo: “[…] Considerados así, cada uno de los principios de los cuales se compone el Derecho
penal, enuncian una condición sine qua non, esto es, una garantía jurídica, para la aplicación de la
pena: no son por tanto, una condición suficiente en presencia de la cual está permitido o es obli-
gatorio penalizar, sino una condición necesaria en ausencia de la cual no está permitido hacerlo.
Así, la función específica de las garantías constitucionales en el Derecho Penal no es tanto permitir
o legitimar, sino más bien, condicionar y vincular y, por tanto, deslegitimar el ejercicio absoluto
de la potestad punitiva. Tal marco normativo consagrado en la Constitución con relevancia para el
derecho penal, se fundamenta en los valores de libertad e igualdad, y en los principios de pluralis-
mo, razonabilidad y proporcionalidad; así mismo cuenta con preceptos sobre mandatos, prohibi-
ciones y regulaciones que afectan directamente al derecho penal. Este catálogo de prescripciones
constitucionales constituyen el núcleo especifico de fundamentación del sistema penal, con efec-
tos de legitimación y límite a la intervención penal”. SCNSI Ref. 52-2003/56-2003/57-2003. Acum.,
del uno de abril de 2004.
41 Todos los principios van a desarrollas esta doble función de limitación y de protección que es bidi-
reccional, por cuanto la limitación del mismo poder de los representantes del Estado, determina
la probabilidad de defensa de los derechos y libertades de los habitantes; y es que la limitación
del poder estatal, sólo es comprensible cuando se gobierna bajo la configuración de un Estado
constitucional y democrático de derecho, en el cual impera la Constitución y el derecho sobre los
poderes de decisión, únicamente la estructuración de un estado republicano y ceñido a la Consti-
tución, permite la articulación, de todo un bagaje de principios que funcionan como limitadores
para el ejercicio del ius puniendi. Sobre lo anterior ver: DEMETRIO CRESPO, E. “Constitución y
Derecho penal. El derecho penal visto desde sus límites” cit. p 66.
42 En ambas corporaciones del control social, la ordenación de los principios respecto de la actividad
que se desarrolla no puede ser ignorada, la elaboración de las normas penales deben cumplir con
el respecto de los principios informadores del orden constitucional la aplicación e interpretación
de las normas penales, deben descansar sobre el juicio de legitimación de la norma secundaria en
cuanto a su conformidad con los principios de la constitución, de ahí que la actividad de herme-
néutica jurisdiccional debe realizarse de conformidad al sentido de los principios constitucionales.
En relación al control constitucional del derecho penal como forma de control social formalizado
la Sala de lo Constitucional expreso que: “[…] De esta manera, el Derecho Constitucional confor-
451
ma la política criminal, que en una primera acotación constituye una forma de control social lo
suficientemente importante para que sea monopolizada por el Estado, y que por tanto, requiere
ser limitada –la política criminal – jurídicamente con la máxima claridad posible como garantía
para el ejercicio de los derechos de la persona humana”. SCNSI Ref. 52-2003/56-2003/57-2003.
Acum., del uno de abril de 2004.
43 Cfr. RIVERA BEIRAS, i. “Descarcelación. Principios para una política pública de reducción de la
cárcel (desde un garantismo radical)”. Tirant lo Blanch. Valencia. España. 2017 p 70.
44 En tal sentido: SCNSI Ref. 3-2016 del 19 de febrero 2018.
45 Es importante aclarar, que no se presenta un estudio de todo el sistema de principios o de todo el
“programa penal de la Constitución”, sino sólo de algunos de ellos, que atañen al marco del de-
recho penal, y aun dentro de tal área, se abordaran, solo alguno de ellos, puesto que la amplitud
del marco de principios impide por ahora ocuparse de todo ellos.
46 En tal sentido se ha manifestado sobre la primacía del ser humano “[…] Ello significa que la Cons-
titución no es la mera codificación de la estructura político superior del Estado Salvadoreño; sino
que, si bien define esa estructura, lo hace a partir de un determinado supuesto y con un determi-
nado contenido. Ese supuesto radica en la soberanía popular o poder constituyente del pueblo
–Art. 83 Cn– y su contenido está integrado esencial y básicamente por el reconocimiento de la
persona humana como el origen y el fin de la actividad del Estado –Art. 1 Cn– lo que conlleva a la
búsqueda por la efectiva y real vigencia de los derechos fundamentales de la persona. SCNSI Ref.
IS. 15-96/16-96/17-96/19-96/20-96/21-96/23-96. Acum., del 14 de febrero de 1997.
47 Así se afirma: “[…] la protección y el respeto por el ser humano debe erigirse en piedra angular
también en lo relativo a la concepción y construcción del derecho penal y procesal penal. Todo ello
supone una concepción ideológica, tal y como lo indica Albin Eser: “Este conjunto de postulados
de partida obedecen al convencimiento político, jurídico, y filosófico de que debe otorgarse prio-
ridad a la persona frente al Estado”. LLOBET RODRÍGUEZ, J. “La Corte Interamericana de Derechos
Humanos y las garantías penales”. 1ª edición. Editorial Jurídica Continental. San José. Costa Rica.
2018 p 229.
48 En el orden expuesto ver: FERRAJOLI, L. “Democracia y garantismo”. Segunda edición de Miguel
Carbonell. Editorial Trotta. Madrid. España. 2010 p 32 a 33.
49 Se ha indicado sobre la dignidad humana en relación al ejercicio del poder penal: “Las conside-
raciones axiológicas que el preámbulo y el art. 1 Cn., derivan, tratan de prescribir que el Estado
y las demás organizaciones jurídicas tienen tan sólo justificado sentido en la medida en que re-
presentan un medio para cumplir los valores que pueden encarnar en la personalidad individual;
excluyendo la posibilidad de un Estado como fin en si mismo; independiente de los individuos
reales, es decir, lo que se pretende es que la persona humana no quede reducida a un medio
o instrumento al servicio de los caprichos del Estado. Y es que, si se entiende que el auténtico
sustrato de valores es la persona humana, sobre el cual se sustenta la existencia misma del Esta-
do y el Derecho, entonces los valores realizados en el individuo serán los valores fundamentales
que orienten la actividad de tales instituciones, es decir, éstas tendrán razón de ser únicamente
si quedan al servicio del individuo. Por contraposición las actuaciones estatales que reflejen un
transpersonalismo, tienden a afirmar que la persona humana encarna un valor, en tanto es parte
del Estado o es vehículo de productos objetivados por éste; es decir, el individuo carece de una
dignidad propia, y que tan sólo es útil valorativamente cuando sirve de modo efectivo a fines
ajenos a su voluntad y propios del Estado”. SCNSI Ref. 52-2003/56-2003/57-2003. Acum., del uno
de abril de 2004.
50 Bajo este ideario de que el hombre no es un instrumento, sino un fin en si mismo, en virtud de
su dignidad humana, y que por lo tanto no puede ser cosificado se dijo en su momento: “No hay
libertad cuando algunas veces permiten las leyes que en ciertos acontecimientos el hombre deje
de ser persona y se repute como cosa” BECCARIA C. “De los Delitos y de las Penas”. Traducción de
Juan Antonio de las Casas. Santa Fe de Bogotá. Colombia. 1992 p 62
51 En tal sentido se ha dicho: “Por tanto debe considerarse el status interno del DIDH a partir del
prisma dignidad humana, pues con ello se preconiza una apertura a la protección efectiva de
ésta. De este modo, la integración normativa entre el derecho constitucional y el DIDH –por la
vía del artículo 144 inc. 2° Cn– es jurídicamente viabilizada por la coincidencia de sus objetivos. Es
decir corresponde al derecho interno, incluido el constitucional, asegurar la implementación de
452
las normas más favorables a la dignidad de la persona humana, lo que realza la importancia de
su rol; la protección de los derechos de las personas”. Sentencia de Inconstitucionalidad de la Ley
Antimaras p 183.
52 En relación a la Dignidad humana y los fines del Estado la Sala de lo Constitucional dijo “(...) de
modo figurado la Constitución habla de los fines del Estado (...) ya que estos fines estatales sólo
pueden tener como último objetivo la realización de los fines éticos de la persona humana, por
tanto, los órganos estatales no deben perder de vista que su actividad siempre debe orientarse a
la realización de la persona humana, tanto en la dimensión individual como social, sin anteponer
a este objetivo supremo supuestos “fines” de la colectividad como conjunto orgánico, o del Esta-
do, como ente superior a aquélla, pues en este caso su actuación devendría en inconstitucional
por vulnerar el artículo 1”. SCNSI Ref. 1-92; del 19 de julio 1996.
53 En el ámbito del derecho penal, el respeto por la dignidad humana, es un principio rector, por
cuanto en el orden social, muchas de las diferencias entre los seres humanos en cuanto a la opción
de vida, pretenden ser intervenidas mediante el desarrollo de políticas penales, y en ciertos casos
de manera desmedida, por ello, se ha insistido en el carácter humanizador que debe tener la
potestad de castigar.
54 Respecto de la Dignidad humana como fundamento de la Constitución, el máximo tribunal cons-
titucional expresó: “Es evidente que la Constitución al entrar en vigencia el veinte de Diciembre
de mil novecientos ochenta y tres, no apareció en un vacío jurídico, sino que se incardinó en un
ordenamiento preexistente, el cual no desapareció en su totalidad por la promulgación de la
nueva Ley Suprema, sino que pervivió, aunque afectado y modificado por la nueva regulación
constitucional; ello plantea lo que Luis López Guerra denomina el problema de la inserción de la
Constitución en un ordenamiento forzosamente preconstituido. Para abordar el análisis y resolu-
ción de dicho problema debe tenerse presente que la actual Constitución se construye sobre un
sustrato ideológico, personalista o humanista, distinto al de las Leyes Primarias bajo las cuales se
promulgaron las disposiciones preconstitucionales”. SCNSI Ref. de IS00488. 99 acu. IS00196.99.
55 En tal sentido ver WOLTER, J. “Derechos Humanos y Protección de Bienes Jurídicos en un Sistema
Europeo del Derecho Penal”. Traducción de Francisco Baldó Lavilla en “Fundamentos de un Siste-
ma Penal Europeo del Derecho Penal”. J.M. Bosch Editor. Barcelona. España. 1995 pp 39 a 43.
56 Lo anterior significa que, el ser humano tiene un valor inescindible como tal, mismo que no puede
ser desconocido por la actividad sancionatoria del Estado, lo anterior implicará respecto de esa
condición humana, que a partir de la misma, se estructuran ciertas prohibiciones en el sentido
que, la persona humana no puede ser objeto de discriminación, de que se le trata como objeto
o cosa, de que se le impongan sanciones que representen materialmente tratos o penas crueles,
degradantes o inhumanas.
57 De ahí que las prescripciones que se encuentran en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
políticos –artículo 16– y en la Convención Americana sobre Derechos Humanos –artículo 3– han
consagrado el respeto que se debe al ser humano. Reconociendo la primacía de la dignidad hu-
mana por ejemplo: CorteIDH Opinión Consultiva 22-16 del 26 de febrero de 2016. FJ. 108.
58 En lo relativo a la Dignidad humana y libertad se ha dicho: “La Constitución Salvadoreña califica
de derecho fundamental no sólo a determinadas libertades –v. gr. libertad de expresión, libertad
religiosa – sino que también confiere un derecho general de libertad, como se deduce tanto del
artículo 2 como del artículo 8, ambos de la Constitución (...). Para dar contenido concretos a ese
derecho general a la libertad, es indispensable recurrir al principio de la dignidad de la persona
humana, art. 1 de la Constitución (...). Si se vinculan ambos conceptos –dignidad y libertad– puede
afirmarse que en la Constitución Salvadoreña subyace una concepción de la persona como ser éti-
co-espiritual que aspira a determinarse en libertad”. SCNSI Ref. 17-95 del 14 de diciembre de 1995.
59 En cuanto a La dignidad humana como limite al poder penal del Estado, se ha expresado.: “Es
necesario además hacer referencia a la relación de la política criminal con los principios constitu-
cionales; a tal fin, podemos considerar que las premisas esenciales determinadas por la Constitu-
ción para el comportamiento estatal en general, y sus concretas manifestaciones en el ámbito
penal son: B. En segundo lugar, el respeto a la dignidad de la persona humana, que es, a decir
del Preámbulo de la Constitución, uno de los “fundamentos de la convivencia nacional”; y a los
derechos fundamentales inherentes a ella, sobre todo porque nuestra Constitución se basa en
una concepción personalista o humanista que –según expone Legaz Lacambra– en su esencia
453
“significa dos cosas: una, que el derecho es obra del hombre; otra, que el derecho está al servicio
del hombre”. Tal respeto no debe limitarse a una consideración formal o retórica, sino que tra-
ducirse en una efectiva tutela a los derechos fundamentales de la persona humana”. SCNSI Ref.
15-96/16-96/17-96/19-96/20-96/21-96/23-96. Acum., del 14 de febrero de 1997.
60 Sólo para enunciar un ejemplo, la pena privativa de libertad de las mujeres, debería tener un
enfoque diferenciado respecto de los hombres. Lo indica: RODRÍGUEZ M. “Mujeres en prisión. Un
abordaje desde la perspectiva de género” en AA. VV. “Cárcel y justicia penal en América Latina y
el Caribe”. Elías Carranza (coordinador). Siglo XXI. Editores. México D.F. 2009 pp 199 a 218.
61 La cárcel en sí misma es un lugar de castigo, por ello, es que debe evitarse toda aflictividad adi-
cional, debiéndose asumir una nueva visión sobre la pena de prisión. Ver. COYLE A. “La prisión
del futuro. Cómo reducir el deño que produce a los reclusos y a la sociedad” en AA. VV. “Cárcel
y justicia penal en América Latina y el Caribe”. Elías Carranza (coordinador). Siglo XXI. Editores.
México D.F. 2009 pp 131 a 133.
62 En tanto que la pena es infamante cuando está dirigida a la imposición de una deshonra de la
persona, afrentándola en sus cualidades personales, que no están con relación al hecho come-
tido. Por trato degradante se ha entendido “el que puede crear en las víctimas sentimientos de
temor, de angustia, y de inferioridad susceptible de humillarles, de envilecerles, y de quebrantar,
en su caso su resistencia física y moral”; mientras que tratos crueles son aquellos “tratos inhuma-
nos incluye todos aquellos que producen intensos sufrimientos y daños corporales a veces de
importancia”. Ver BALAGUER SANTAMARÍA, J. “Derechos humanos y privación de libertad en
particular dignidad, derecho a la vida y prohibición de torturas” en AA. VV. “Cárcel y Derechos
Humanos. Un enfoque relativo a la defensa de los derechos fundamentales de los reclusos”. J.M.
Bosch. Editor. Barcelona. España. 1992 p 114.
63 La opinión sustentante acorde con el principio de dignidad humana, es que ni el orden social, ni
el Estado como tal –en cuanto entelequia con fines meramente instrumentales– pueden privar
de la vida a un ser humano, por muy horrendos que sean los crímenes que éste haya cometido;
el poder de matar de manera formalizada en manos de los ciudadanos o en los funcionarios del
Estado, sólo representa la visión de un Estado absoluto, que tiene un poder ilimitado, por cuanto
quien puede decidir sobre la vida de las personas, en tanto si viven o mueren, tiene poder para
tomar cualquiera otra decisión para el orden social. La visión de limitación de semejante poder
arbitrario se refleja en los instrumentos internacionales de derechos humanos, en los cuales, la
eliminación y reducción de la pena de muerte, es una constante, la pena de muerte es comple-
tamente contraria a la dignidad de las personas humanas, y lo es en una doble dimensión, lo es
para quien muere, lo es para quien mata –la sociedad toda– que resulta pervertida en su esencia
más preciada el respeto por el hombre y por la vida humana. Sobre el respeto a la vida humana
y la abolición de la pena de muerte se decía: “¿Qué derecho puede atribuirse a éstos para des-
pedazar a sus semejantes? Por cierto no el que resulta de la soberanía y de las leyes. ¿son más
que una suma de cortas porciones de libertad de cada uno, que representan la voluntad general
como agregado de los particulares? ¿Quién es aquel que ha querido dejar a los otros hombres
el arbitrio de hacerlo morir? Como puede decirse que en el más corto sacrificio de la libertad de
cada particular se halla aquel de la vida, grandísimo entre todos los bienes? Y si fuere así hecho
este sacrificio, ¿cómo se concuerda tal principio con el otro en que se afirma que el hombre no es
dueño de matarse? Debía serlo si es que pudo dar a otro, o a la sociedad entera este dominio”.
BECCARIA, C. “De los Delitos y De las Penas” cit p 74
64 Aún en el pensamiento ilustrado, había una aceptación por la pena de prisión perpetua, en el sen-
tido de ser menos desproporcional –sólo en apariencia – que otro tipo de penas o suplicios pro-
pios de aquella época por ejemplo se expresó por algunos de los paladines de la ilustración: “Sí se
me dijese que la esclavitud perpetua es tan dolorosa y, por tanto igualmente cruel que la muerte,
responderé que sumando todos los movimientos infelices de la esclavitud lo será aún más, pero
estos se reparten sobre todo en vida y aquélla ejercita toda su fuerza en un momento; y en esto
se halla la ventaja de la pena de esclavitud, que atemoriza más a quien la ve que a quien la sufre;
porque el primero considera todo el complexo de momentos infelices, y el segundo esta distraído
de la infelicidad del momento futuro con la del presente” Op. cit p 77. También se expresó: “Hace
ya mucho tiempo que se ha dicho que un hombre ahorcado no sirve para nada, y que los suplicios
inventados para el bien de la sociedad deben ser útiles para ésta. Es evidente que veinte ladrones
vigorosos, condenados a trabajar en obras públicas todo el curso de sus vidas, son útiles al Estado
454
por sus suplicios, y que su muerte es únicamente útil para el verdugo que se paga para que mate
hombres en público”. VOLTAIRE en “Comentarios sobre el libro “De los Delitos y de las Penas por
un abogado de provincia” en BECCARIA C. “De los Delitos y De las Penas”. Traducción de Juan
Antonio de las Casas. Editorial Alianza. Madrid. España. 1998 p 133. Sin embargo también se ha
dicho: “Beccaria al sostener que en vez de la pena de muerte debiera adoptarse la de reclusión
por toda la vida, venía a ser propugnador de la pena más cruel, y renunciaba así a su principio
de suavidad de las penas”. CALAMANDREI P. Prefacio y notas en BECCARIA, C. “De los Delitos y
De las Penas”. Traducción de Santiago Sentís Melendo y Marino Ayerra Redin. Ediciones Jurídicas
Europa-América. Buenos Aires. Argentina. 1974 p 146.
65 La pena perpetua entonces adquiere el significado de una sanción vitalicia consistente en el ex-
trañamiento del condenado del resto de la sociedad a consecuencia de la comisión de un delito.
Sin embargo, las penas de prisión perpetuas, pueden ser concebidas de manera más sutil, que son
precisamente las denominadas formas implícitas de prisión perpetuas, en las cuales a pesar de que
la norma penal no reconozca formalmente ese confinamiento de por vida, y por el contrario le
da un parámetro temporal –solamente aparente– por cuanto los efectos materiales de la sanción
penal, son los mismos, en atención a que generan un encarcelamiento del condenado de por vida.
66 La enunciación del principio de lesividad como límite se reconoce en materia de constitucionali-
dad: “[…] En conexión con lo expuesto, es viable afirmar que el establecimiento normativo de la
desviación punible no es totalmente libre en sede legislativa; es decir, la determinación de las con-
ductas sobre las cuales aplicar una sanción, no queda librada a la plena discreción de su configu-
rador normativo, sino que debe obedecer a los lineamientos impuestos por la Constitución: uno
de ellos es el principio de lesividad, según el cual la tipificación de una conducta como delictiva
debe obedecer a una prohibición de realizar conductas que, según las consideraciones del legis-
lador, sean dañosas, es decir, que lesionen o pongan en peligro bienes jurídicos fundamentales”.
SCNSI Ref. 52-2003/56-2003/57-2003. Acum., del uno de abril de 2004. El Tribunal Constitucional
Federal Alemán dice: “Si se amenaza con una pena privativa de libertad, entonces ésta posibilita
la intervención en el derecho fundamental de la libertad de la persona, protegida en el art. 2,
frase 2 LF. La libertad de la persona, que la Ley Fundamental señala como inviolable, es un bien
jurídico de alto rango, que con base a la reserva legal del art. 2 núm. 2 frase 3 LF solo puede ser
intervenido con fundamentos especiales de gran peso […]”. Sentencia de la Sala Segunda de 9 de
marzo de 1994. SCHWABE J. “Cincuenta años de jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal
Alemán”, Traducción de Marcela Anzola Gil. Konrad Adenauer Stiftung. Ediciones Jurídicas Gusta-
vo Ibáñez. Medellín. Colombia. 2003 p 47
67 Es decir, de derechos o bienes que se derivan de la Constitución. Cfr. PALIERO C. “La doble función
del bien jurídico en el ordenamiento constitucional italiano” en AA. VV. “Constitución y principios
del derecho penal”. Algunas bases constitucionales”. Santiago Mir Puig, Joan J. Queralt Jiménez
(Directores). Tiran lo Blanch. Valencia. España. 2010 p 140.
68 MIR PUIG, S. “Derecho Penal”. Parte General. 10 edición actualizada y revisada. B de F. Buenos
Aires. Argentina. 2018 p 131.
69 Sosteniendo tal tesis por todos: FERNÁNDEZ G. “Bien jurídico y sistema de delito. Un ensayo de
fundamentación dogmática”. B de F. Buenos Aires. Argentina. 2004 p 3.
70 Sobre ello: GIMBERNAT ORDEIG, E. “El origen de las penas en Beccaria y su vigencia actual” en
AA. VV. “Constitución y Desarrollo Político”. Estudios en Homenaje al Profesor Jorge de Esteban.
Directores L. López Guerra. J. García Ruíz. J. García Fernández. Tirant lo Blanch. Valencia. España.
2013 p 143.
71 MIR PUIG, S. “Introducción a las bases del derecho penal. Concepto y método”. 2ª edición. B de F.
Buenos Aires. Argentina. 2002 pp 108 a 112.
72 Cfr. BUSTOS RAMÍREZ J. “Derecho Penal”. Tomo I. Fundamentos del Derecho Penal y Teoría del
delito y el sujeto responsable. Segunda edición. Leyer. Bogotá. Colombia. 2008 pp 418 a 419.
73 Al menos para un sector importante de la doctrina, es fundamental la tutela de bienes vitales,
más allá de la mera infracción de la ley que no alcanzaría para justificar por si sola la punición de
las conductas. Así: QUINTERO OLIVARES, G. “Adónde va el Derecho Penal. Reflexiones sobre las
Leyes Penales y los penalistas españoles”. Thomson Civitas. Madrid. España. 2004 pp 141 a 147.
74 Es por ello que, en un derecho penal democrático, la mera infidelidad normativa no puede ser el
fundamento de la punición, aunque ello signifique un desvalor ético de la conducta, éste –cier-
455
tamente– es importante, pero esta complementado por la vigencia de lesividad de los bienes
jurídicos; claro ejemplo de ello, es la no punibilidad del denominado delito imposible.
75 Sobre ese aspecto con sus propias particularidades MIR PUIG, S. “Estado, Pena y Delito” B de F.
76 Señalando esos aspectos MOCCIA, S. “De la tutela de bienes a la tutela de funciones”. Entre ilusio-
nes postmodernas y reflujos iliberales”. Traducción de Ramón Ragués I. Vallés en AA. VV. “Política
Criminal y Nuevo Derecho Penal”. Homenaje a Claus Roxin. J. Silva Sánchez (editor) J.M. Bosch
Editor. Barcelona. España. 1997 p 118 a 119.
77 Ver CHIRINO SÁNCHEZ, A. “Perspectivas para una Teoría del Bien Jurídico en el momento actual”.
Un aporte a la discusión de la reforma penal en Costa Rica” en “Democracia, Justicia y Dignidad
Humana”. Homenaje a Walter Antillon Montealegre. Juan Marcos Rivero Sánchez, Javier Llobet
Rodríguez. Compiladores. Editorial Jurídica Continental. San José. Costa Rica. 2004 pp 36 a 37
78 Respecto de la visión de la Tutela de derechos fundamentales se ha dicho: “En relación con el inciso
primero del art. 2 Cn. ya esta Sala manifestó en la Sentencia de 24-V-1999, dictada en el proceso
de Amp. 40-98 lo siguiente: “Nuestra Constitución acertadamente, desde su artículo 2 establece
–haciendo una referencia textual– una serie de derechos –individuales si se quiere– consagrados
a favor de la persona, es decir, reconoce un catálogo de derechos abiertos y no cerrados como
fundamentales para la existencia humana e integrante de la esfera jurídica de las personas. Ahora
bien, para que tales derechos dejen de ser un simple reconocimiento abstracto y se reduzcan a
lo más esencial y seguro, esto es, se aniden en zonas concretas, es también imperioso el recono-
cimiento a nivel supremo de un derecho que posibilite su realización efectiva y pronta. En virtud
de ello nuestro constituyente dejó plasmado en el art. 2 inciso primero el derecho a la protección
jurisdiccional y no jurisdiccional de las categorías jurídicas subjetivas instauradas a favor de todo
ciudadano, es decir, en términos globales, un derecho de protección en la conservación y defensa
del catálogo de derechos descritos en el párrafo anterior”. SCNSI Ref. IS002497.00 ac. 21-98.
79 Sobre tal derivación la Sala ha expresado: “Sobre el fundamento constitucional de dicho princi-
pio, es necesario tener en cuenta la jurisprudencia de este tribunal sustentada en Sentencia de
25-V-1999 pronunciada en proceso de Amp. 167-97 en el sentido que la Constitución salvadoreña
desde su artículo 2 positiva un catálogo de derechos que son fundamentales para la existencia
humana e integrantes de la esfera jurídica de las personas. Para que tales derechos dejen de ser
un simple reconocimiento abstracto y se especifiquen en zonas concretas, es también imperioso
el reconocimiento de un derecho que posibilite su realización efectiva y pronta. En virtud de ello,
el constituyente dejó plasmado en el artículo 2 Inc. 1° Cn el derecho a la protección, lo cual se
traduce en el establecimiento de acciones o mecanismos para evitar que los derechos constitucio-
nales sean violados. Es decir, corresponde al Estado un deber de protección, con la finalidad de
reducir al mínimo posible las conductas dañosas o que pongan en peligro tales bienes jurídicos.
Sin embargo, tal afirmación no significa la imposibilidad de un sector del derecho penal cuantita-
tivamente más amplio, tenga por objeto bienes jurídicos instrumentales, es decir bienes jurídicos
que sirvan de instrumento o medio para salvaguardar los llamados fundamentales”. SCNSI. Ref.
52-2003/56-2003/57-2003. Acum., del uno de abril de 2004.
80 En lo relativo a la tutela de derechos respecto de la actividad del Estado, desde una perspectiva
internacional se ha expresado: Fundamento (25) No es el propósito de la Corte hacer un desarro-
llo teórico sobre la relación entre derechos y garantías. Basta señalar que debe entenderse por
garantía en el sentido en que el término está utilizado por el artículo 27. 2. Las garantías sirven
para proteger, asegurar, o hacer valer la titularidad o el ejercicio de un derecho. Como los Estados
Partes tienen la obligación de reconocer y respetar los derechos y libertades de la persona, tam-
bién tienen la de proteger y asegurar su ejercicio a través de las respectivas garantías (art. 1.1) vale
decir, de los medios idóneos para que los derechos y libertades sean efectivos en toda circunstan-
cia. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Opinión Consultiva. OC/87 del 30 de Enero de
1987. (SER. A) (1987). Sobre la importancia de los bienes jurídicos en cuanto objeto de protección.
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Raxcacó Reyes vs. Guatemala. Sentencia del 15
de septiembre de 2005.
81 Respecto de la ponderación entre tutela de bienes jurídicos y tutela de derechos fundamentales,
en relación con el principio de defensa de bienes jurídicos desde la visión constitucional se ha
considerado: “[…] Del modo expuesto, el Derecho penal desarrolla su finalidad última a través de
la tutela de los presupuestos imprescindibles para la existencia común, que se concreta en los bie-
456
nes jurídicos. Dicho concepto condiciona al derecho a la protección, en cuanto esto haga posible
la tutela de los derechos de los individuos, máxime en el marco de un Estado Constitucional de
Derecho, que adopta la dignidad libertad, e igualdad de la persona y los derechos que de tales
valores se deriven, como fundamento de la convivencia nacional y fines hacia los cuales el Estado
debe orientar su actuación, tal como lo dispone la Constitución, en el preámbulo, art. 1 inc. 1 y 2
inc 1. Y es que, si las consecuencias jurídicas del delito –pena y responsabilidad patrimonial – afec-
tan los bienes dotados de relevancia constitucionales, parece claro que su privación sólo se puede
efectuar si la causa que la determina es la defensa de un bien de al menos análoga significación
constitucional”. SCNSI. Ref. 52-2003/56-2003/57-2003. Acum., del uno de abril de 2004.
82 Señalando ese aspecto: HIRSCH, A. “El concepto de bien jurídico y el principio del daño” en AA.
VV. “La teoría del bien jurídico”. ¿Fundamento de legitimación del derecho penal o juego de aba-
lorios dogmático?” Marcial Pons. Madrid. España. 2016 pp 39 a 40;
83 Cfr. SCHÜNEMANN B. “El principio de protección de bienes jurídicos como punto de fuga de los
límites constitucionales de los tipos penales y de su interpretación” en AA. VV. “La teoría del bien
jurídico. ¿Fundamento de legitimación del derecho penal o juego de abalorios dogmático?” Mar-
cial Pons. Madrid. España. 2016 pp 193 a 197.
84 En tal sentido, señalando los diferentes enfoques –desde lesión de derechos subjetivos, pasando
por una dimensión fáctica, valorativas, normativas, instrumentales, fundamentales– según las
ideologías penales que los han sustentado ver: FERNÁNDEZ G. “Bien jurídico y sistema de delito”
cit pp 15 a 87.
85 Sobre la necesidad del anclaje constitucional más allá de lo sinuoso de la temática entre otros:
HASSEMER W. “Pueden haber delitos que no afecten a un bien jurídico penal” pp 94 a 99; STER-
NBERG-LIEBEN D. “Bien jurídico, proporcionalidad y libertad del legislador penal” pp 101 a 104;
LAGODNY O. “El derecho penal sustantivo como piedra de toque de la dogmática constitucio-
nal” pp 123 a 130; BÖSE M. “Derechos fundamentales y derecho penal como derecho coactivo”
pp 131 a 140. Todos ellos, en AA. VV. “La teoría del bien jurídico”. ¿Fundamento de legitimación
del derecho penal o juego de abalorios dogmático?” Marcial Pons. Madrid. España. 2016
86 Uno de los aspectos más fundamentales del pensamiento ilustrado fue trazar una clara separa-
ción entre moral, religión y derecho penal, clara manifestación de ello es lo que se prescribe en
el artículo 5 de La Declaración Francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano que dice
en su texto literal: “La loi ná le droit de défendre que les actions nuisibles a las sociéteé. Tout
ce qui nést pas défendu par la loi ne peut étre empeché et nul ne peut etre contraint á faire
ce quélle nórdonne pas” o “La ley no tiene derecho de prohibir sino las acciones nocivas a la
sociedad. Lo que no está prohibido por la ley no puede ser impedido, y nadie puede ser obligado
a hacer lo que la ley no ordena” en DORANTES TAMAYO L. “Filosofía del Derecho”. Segunda edi-
ción. Oxford University Press. México D. F. 2000 p 268. Inclusive en el proyecto de la Declaración
Francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, la redacción de Thoret decía: “Los delitos
que no perjudiquen más que al culpable y no perturben directamente el orden de la sociedad no
deben ser objeto de las Leyes penales”. Así FAURE C. (editora) “Las Declaraciones de los Derechos
del Hombre de 1789”. Fondo de Cultura Económico. México D.F. 1996 p 222
87 Respecto de la prohibición de penalización de conductas meramente inmorales y la afectación al
principio de lesividad, se dijo: “El mandato que para el Estado deriva del art. 2 inc. 1 Cn exige su
intervención para que los derechos materiales del individuo sean reales y efectivos; si proyecta-
mos dicho precepto sobre el derecho penal, se concluye que el Estado está obligado a evitar la
comisión de delitos, es decir la transgresión o puesta en peligro efectivo de bienes jurídicos fun-
damentales e instrumentales. En un primer término, es necesario acotar que la primera limitación
de la esfera de las prohibiciones penales, es que estas se refieran sólo a las acciones reprobables
por sus efectos lesivos para terceros. La ley penal tiene el deber de prevenir los costes individuales
o sociales representados por esos efectos lesivos y sólo ellos pueden justificar el coste de las penas
y prohibiciones. El principio de lesividad veta, a su vez, la prohibición y penalización de compor-
tamientos meramente inmorales o estado de ánimo o, incluso apariencias peligrosas. Y establece
en general la tolerancia jurídico-legislativa de toda actitud o comportamiento no lesivo para
terceros”. SCNSI. Ref. 52-2003/56-2003/57-2003. Acum., del uno de abril de 2004.
88 Así, los conflictos que se suscitan en el seno del tejido social, tienen la cualidad de ser conflictos
personales, es decir representan en un más o en un menos, una afectación a un interés humano,
ello significa que, los conflictos que se desarrollan en el orden social, se caracterizan por ser con-
457
flictos inter-personales, sin distinción a que se trata de dos personas, de un grupo de personas o
de una colectividad de personas; en virtud de ello, y sí el conflicto es una realidad preexistente al
orden penal, el Estado sólo puede intervenir cuando el daño que se cause, tenga una relevancia
tal, que genere una disfunción problemática entre los miembros de la comunidad.
89 En tal sentido se fijan como criterios derivados del principio de lesividad: [a] que la decisión de
prohibir ciertas conductas bajo la articulación de un tipo penal, únicamente resulta justificado
cuando, el ámbito de prohibición se encuentra dirigido a impedir ataques concretos mediante
los cuales se puede injuriar o poner en riesgo bienes jurídicos esenciales; [b] que la elección de
una conducta como relevante para la construcción del tipo penal, solo resulta legitima, si el valor
del interés jurídico a ser protegido es de mayor entidad que el de los derechos fundamentales
que serán objeto de restricción, de no ser así el derecho penal no debe intervenir y la tutela
debe ser dispensada por otra área del derecho de menor intensidad en las consecuencias que se
provocan;[c] cuando se configura el tipo penal, el cual asociara a la prohibición la consecuencia
de la sanción, debe colmarse no sólo el ámbito del merecimiento y necesidad de protección, sino
que también es determinante que el bien jurídico en las consecuencias pueda ser idóneamente
tutelado por el derecho penal, es decir que los efectos que provoque la protección penal, no sean
más nocivos de los que se quiere evitar; [d] la creación de incriminaciones penales para la tutela
de bienes jurídicos valiosos únicamente resulta justificada cuando tal ámbito de merecimiento
es subsidiaria a otras políticas de estado que en su articulación pueden ser más efectivas en la
protección de los bienes jurídicos;[e] el criterio de selección de los bienes jurídicos en cuanto a la
creación de normas penales no debe ser expansivo, ni reactivo, sino restrictivo, es decir debe ser-
vir para frenar el inflacionismo y la expansión del derecho penal, como fenómeno del derecho pe-
nal postmoderno, sólo un derecho penal, bien orientado a las consecuencias que objetivamente
puede alcanzar, será un derecho penal eficaz, dentro del marco del Estado Constitucional. Ver en
sentido general: HASSEMER, W. MUÑOZ CONDE, F. “Introducción a la Criminología y al Derecho
Penal”. Tiran lo Blanch. Valencia. España. 1982 pp 104 a 105.
90 Sobre ese particular: NIÑO, L. “El bien jurídico como referencia garantista”. 1ª edición. Editores del
Puerto. Buenos Aires. Argentina. 2008 pp 65 a 67.
91 Señalando esa relación –usualmente basada en la llamada prohibición de exceso o ÜbermaBver-
bon– BALCARCE, F. “Dogmática Penal y Principios Constitucionales” B de F. Buenos Aires. Argen-
tina. 2014 pp 220 a 223.
92 El aspecto de dañosidad es importante, siendo relevante aun en el modelo anglosajón sobre la
base del llamado “Harm principle” el cual tiene fundamento filosófico en la doctrina utilitarista
de John Stuart Mill quien expresó: “Que la única finalidad por la que el poder puede, con pleno
derecho, ser ejercido sobre un miembro de una comunidad civilizada contra su voluntad, es evitar
que perjudique a los demás. Su propio bien, físico o moral no es justificación suficiente […]”. So-
bre ello ver: HIRSCH, A. “El concepto de bien jurídico y el principio del daño” cit pp 34 a 37.
93 En la jurisprudencia constitucional tal aspecto se ha abordo expresando: “[…] Al aplicar las ante-
riores consideraciones al punto de vista del Derecho Penal, se puede afirmar perfectamente que
este debe tener por objeto de regulación solamente las acciones de una persona en la medida en
que incidan negativamente en la órbita de acción de otras. Cuando el legislador conmina penal-
mente el comportamiento humano con prescindencia de cierta interferencia subjetiva, estaría so-
brepasando las fronteras que la dignidad impone como límite máximo al Derecho y en particular
de las normas criminales […]”. SCNSI Ref. 70-2006/71-2006/5-2007/15-2007/18-2007/19-2007 del
16 de noviembre de 2012.
94 Ya en aquel tiempo decía Beccaria “Fue, pues, la necesidad quien obligó a los hombres a ceder
parte de su libertad propia; y es cierto que cada uno no quiere poner en el depósito público sino
la porción más pequeña que sea posible, aquella solo que baste a mover a los hombres para que
la defiendan. El agregado de todas estas pequeñas porciones de libertad posible forman el dere-
cho a castigar; todo lo demás es abuso y no justicia; es hecho no derecho... Todas las penas que
sobrepasen la necesidad de conservar este vínculo son injustas por naturaleza” BECCARIA, C. “De
los Delitos y de las Penas”. Traducción de Juan Antonio de las Casas cit p 29.
95 Lo resalta LUZÓN PEÑA, D. “Derecho Penal. Parte General”. Tercera edición ampliada y revisada.
B de F. Buenos Aires. Argentina. 2016 pp 89 a 90.
96 Sobre ello SCHÜNEMANN, B. “El principio de “ultima ratio” en derecho penal” ID “Obras”. Colec-
ción Autores de Derecho Penal dirigida por E. Alberto Donna. Rubinzal-Culzoni. Santa Fe. Argen-
tina. 2009 pp 88 a 92.
458
97 Lo primero que convendría señalar es que el principio de intervención mínima, en un primer as-
pecto está dirigido al legiferante, en cuanto límite para la construcción de las normas penales, por
cuanto es a ese poder a quien corresponde la potestad de definir lo prohibido con rango penal y
de asociarle consecuencias jurídicas a dichas prohibiciones, en tal sentido ese poder de configura-
ción de toda la normativa penal, le concede al legislador el dominio de incrementar o reducir los
márgenes de la criminalización, lo cual genera consecuencias en la aplicación e interpretación del
orden jurídico penal.
98 Cfr. PRIETO SANCHÍS, L. “Justicia constitucional y derechos fundamentales” cit pp 264 a 274.
99 Particularmente interesante en sus reflexiones HUSAK, D. “Sobrecriminalización. Los límites del de-
recho penal”. Traducción de Rocío Lorca Ferrecio. Marcial Pons. Madrid. España. 2013 pp 157 a 192.
100 De ahí que, no es aceptable, que la tutela de los derechos fundamentales, signifique la restricción
desproporcionada, de los mismos derechos de los ciudadanos. Con lo anterior, estamos indican-
do, que la protección de los intereses del orden social, por el orden jurídico punitivo, únicamente
resulta legitimado en el estado constitucional –que es el estado de las libertades públicas, de
las garantías y del respeto al ser humano– cuando la intervención del poder penal, resulta ser la
estrictamente necesaria, para alcanzar la tutela de los derechos de los habitantes en un marco de
seguridad, paz social y justicia; en tal sentido, el principio de intervención mínima es entendido
como la menor injerencia invasiva del Estado en los ámbitos de libertad del ciudadano, conforme
al principio de reserva constitucional.
101 Así PIETRO SANCHÍS, L. “Garantismo y Derecho Penal” cit pp 57 a 62.
102 Sobre los alcances de la configuración del derecho penal máximo y del derecho penal mínimo
en relación a las normas penales, la Sala de lo Constitucional ha dicho: “[…] Desde las premisas
expuestas, puede diferenciarse las características que definen un Derecho Penal mínimo de un
derecho penal máximo –según el grado de intervención estatal en las libertades–; así según el
primero, no se admite ninguna imposición de pena sin que se produzca la comisión de un delito,
sin que tal punición, sea necesaria y no excesiva, en relación con el carácter lesivo de la conducta,
lo que a su vez conlleva a la exigencia de que se penalicen aspectos exteriores y materiales de
la acción criminosa –no elementos de la interioridad del sujeto – pues sólo así se podrá reflejar
la imputabilidad y culpabilidad del autor,; así mismo tales exigencias carecerían de sentido si el
delito –desviación punible atribuible a un sujeto en virtud de la lesión a un bien jurídico– no está
prevista taxativamente en la ley, y que para su atribuilidad, requiera prueba empírica discutida
ante juez imparcial en un proceso público y contradictorio previamente establecido, e instado por
las autoridades competentes. Según los postulados constitucionales que identifican al derecho
penal salvadoreño conectándolo con los principios que configuran un Estado Constitucional de
Derecho, es claro que el derecho penal mínimo –condicionado y limitado estrictamente– corres-
ponde no sólo al máximo grado de tutela de las libertades de los ciudadanos respecto del arbitrio
punitivo, sino también a un ideal de racionalidad y certeza jurídica. Con ello, resulta excluida
la responsabilidad penal, todas las veces que sus presupuestos sean inciertos e indeterminados;
un derecho penal es racional y cierto en la medida que sus regulaciones son previsibles; y son
previsibles sólo las motivadas por argumentos cognoscitivos que sean susceptibles de refutación
procesal. A la inversa, el modelo de derecho penal máximo –incondicional e ilimitado – es el que
se caracteriza además de su excesiva severidad, por la incertidumbre y la imprevisibilidad de las
conductas y sus respectivas penas; y que, consecuentemente, se configura como un sistema de
poder no controlable racionalmente por la ausencia de parámetros ciertos y objetivos de conva-
lidación o anulación”. SCNSI. Ref. 52-2003/56-2003/57-2003. Acum., del uno de abril de 2004.
Respecto de los Fundamentos del derecho penal mínimo y del derecho penal máximo ver por
todos: FERRAJOLI, L. “Derecho y Razón. Teoría del Garantismo Penal”. Traducción de Perfecto
Andrés Ibáñez y otros. Décima edición. Editorial Trotta. Madrid. España. 2011 pp 103 a 109.
103 FERRAJOLI, L. “Principia iuris. Teoría del derecho y de la democracia”. Tomo 2. Teoría de la de-
mocracia. Traducción de Perfecto Andrés Ibáñez y otros. Editorial Trotta. Madrid. España. 2011
pp 346 a 351.
104 GASCÓN ABELLÁN, M. GARCÍA FIGUEROA, A. “Interpretación y Argumentación Jurídica” 1ª edi-
ción. Consejo Nacional de la Judicatura. Escuela de Capacitación Judicial. San Salvador. El Salva-
dor. 2003 pp 14 a 16.
105 Precisamente por lo anterior el denominado inflacionismo penal, es una orientación completa-
mente contraria al principio de intervención mínima del derecho penal en los conflictos sociales,
459
por cuanto bajo el ideario de un derecho penal maximizado se convoca al derecho penal como
instrumento de prima ratio en lugar de su orientación de ultima ratio, lo anterior significa que en
la clave del poder político, se recurre al derecho penal como un recurso de primera nivel ante la
compleja conflictividad social, con ello se descuidan otras áreas de intervención de menor inten-
sidad y el impulso de otras políticas públicas, que serían más eficientes que la intervención del
derecho penal para enfrentar los déficits del cuerpo social. Lo anterior no debe ser olvidado por
cuanto significa un averroísmo en el método del discurso entre saber y realidad, con lo cual se
crean antinomias, entre un reconocimiento formal del Estado Constitucional de derecho, lo que
el mismo significa y una práctica autoritaria en cuanto al ejercicio del poder penal.
106 Ver LLOBET RODRÍGUEZ, J. “Garantías y sistema penal. Releyendo hoy a Cesare Beccaria”. Edicio-
nes Jurídicas Arete. San José. Costa Rica. 1999 p 129.
107 Cfr.TERRADILLOS BASOCO, J. “Sistema penal y Estado de Derecho”. Ensayos sobre Derecho Pe-
nal”. ARA Editores. Lima. Perú. 2010 pp 22 a 24.
108 Ver REGIS PRADO, L. “Bien jurídico penal y Constitución”. Traducción de Luis Enrique Alvares
Aranda. 1ª edición en español. ARA Editores. Lima. Perú. 2010 pp 65 a 66.
109 Ello también implica dotar de verdadera eficacia al derecho penal, por cuanto la intervención
de éste será más eficiente y más legitima en cuanto a las consecuencias que dé el mismo se pre-
tenden, de lo contrario el mismo derecho penal quedará deslegitimado, por no poder cumplir
las expectativas que se le han subrogado, con lo cual se debilitara en la conciencia ciudadana la
confianza en la tutela simbólica –racional– que puede ser conferida al derecho penal, y de ahí la
importancia que el principio de intervención mínima cumple para un verdadero derecho penal
que sea eficaz y respetuoso del modelo constitucional.
110 Sobre ese particular se dice: “Según una concepción todavía dominante en la ciencia penal, el
derecho penal contribuye tendencialmente a asegurar las condiciones esenciales de la convivencia
predisponiendo la sanción más drástica como medio de defensa de los bienes jurídicos”. FIAN-
DACA, G. MUSCO, E. “Derecho Penal”. Parte General. Traducción de Luis Fernando Niño. Temis.
Bogotá. Colombia 2006 p 30
111 Así se ha dicho: “El Derecho penal sólo es incluso la última de entre todas las medidas protectoras
que hay que considerar, es decir que sólo se le puede hacer intervenir cuando fallen otros medios
de solución social del problema –como la acción civil, las regulaciones de policía o jurídico-técni-
cas, las sanciones no penales etc.–. Por ello se denomina a la pena como “ultima ratio de la políti-
ca social” y se define su misión como protección subsidiaria de bienes jurídicos. En la medida que
el derecho penal sólo protege una parte de los bienes jurídicos, e incluso ésa no siempre de modo
general, sino frecuentemente (como el patrimonio) sólo frente a formas de ataque concretas, se
habla también de la naturaleza fragmentaria del derecho penal”. ROXIN, C. “Derecho Penal”. Par-
te General. Tomo I. Fundamentos. La estructura de la teoría del delito. Traducción de la segunda
edición alemana por Diego Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz y García Conlledo y Javier de Vicente
Remesal. Reimpresión Civitas. Thomson Reuters. Madrid. España. 2008 p 65.
112 Sin embargo, en cuanto a la construcción de la ilicitud, es menester reconocer y ello es necesario
para la vigencia del aspecto subsidiario del derecho penal, que la construcción de la misma, no
corresponde en muchas áreas de la conflictividad con exclusividad al derecho penal, con lo cual
la intervención del orden penal, también queda condicionada a la eficacia de la intervención de
otras áreas del orden jurídico que pueden inclusive aportar más a la solución del conflicto, por
medidas de menor nivel de intervención en los derechos de los gobernados o por producir menos
consecuencias no queridas pero esperadas en cuanto a la satisfacción del conflicto.
113 Sobre los alcances de la fragmentariedad ver MIR PUIG, S. “Introducción a las Bases del Derecho
Penal” cit pp 110 a 112.
114 También se señala que la protección fragmentaria de los bienes jurídicos representa desde la
noción de la política de intervención del derecho penal, unas cualidades especiales de los objetos
dignos de protección, respecto de la tutela penal esperada, lo cual significa que: a) el bien jurí-
dico debe ser merecedor de la protección penal. Ello significa que dicho interés vital debe tener
un valor suficiente para que al mismo se le pueda dispensar protección, tal aspecto como se ha
señalado inclusive depende de las particulares valoraciones de un contexto histórico-político en
relación a la realidad que se viva en el orden social. b) el bien jurídico debe ser necesitado de
la protección jurídico-penal. Lo cual se entiende en el sentido que, aunque un bien jurídico sea
460
merecido de protección su especial naturaleza puede significar que no concurra necesidad en la

protección de dicho interés vital, por cuanto la tutela que se le concede por otros áreas del orden
jurídico es necesaria para presentar una tutela más efectiva a esa parcialidad de relación social,
y únicamente cuando dicha protección sea disfuncional, el derecho penal podrá intervenir, aun-
que para ello debe considerarse la capacidad de tutela del orden jurídico penal; c) la capacidad
del bien jurídico para ser efectivamente protegido. Lo anterior significa que aunque la relación
social que da sustrato al bien jurídico, amerite protección por cuanto su preponderancia y su ne-
cesidad de tutela, esta misma puede ser completamente disfuncional si el derecho penal con su
intervención causará una mayor afectación al bien jurídico, en relación a la no tutela que podría
conceder, se trata aquí de una visión en las consecuencias en la cual se formula una propensión
de los efectos queridos, como de los no queridos –pero que indefectiblemente acaecerán– con la
intervención del derecho penal, y que someterán a un mayor grado de afectación del bien jurídi-
co, este aspecto se ha tratado como la idoneidad de los bienes jurídicos para ser protegidos por
el derecho penal, en el sentido que la tutela que se dispensa no va a generar consecuencias más
nocivas en el orden de las relaciones sociales.
115 En tal sentido se ha afirmado “Para que una persona sea castigada con una pena por un hecho
delictivo es necesario que sea culpable. He aquí uno de los principios básicos del Derecho Penal,
cuyo mantenimiento ha de ser tarea ineludible para cuanto creemos que su existencia forma
parte integrante del orden jurídico que ha de garantizar la justicia, la seguridad y el bien común”.
RUIZ VADILLO, E. “Desviaciones al principio “no hay pena sin culpabilidad” en el Derecho Penal
Español” en “Estudios Penales”. Homenaje al padre Julián Pereda. S.J. Universidad de Deusto.
Bilbao. España. 1965 p 17.
116 Es conveniente aclarar que la sustentación que aquí se hace de la libertad y autonomía del ser hu-
mano asociado al valor de la dignidad humana, no sigue necesariamente la línea del modelo de la
jurisprudencia de los Estados Unidos de América que la asocia a la garantía de la cláusula del due
process. Ver GÓMEZ LUGO Y. “La dignidad humana en la jurisprudencia del Tribunal Supremo
de los Estados Unidos” en AA. VV. “Dignidad humana y derecho fundamental”. Ricardo Chueca
(director). Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. Madrid. España. 2015 pp 96 a 97.
117 Sobre este aspecto, aun reconociendo todas la complejidades que suscita Cfr. FERRAJOLI, L. “De-
recho y razón” cit pp 487 a 491; FERNÁNDEZ G. “Culpabilidad y teoría del delito”. Volumen I. B de
F. Montevideo. Uruguay. 1995 pp 130 a 132; MIR PUIG S. “Estado, Pena y Delito” cit p 160.
118 En tal sentido ver FRÍAS CABALLERO, J. CODINO, D. CODINO, J. “Teoría del Delito”. Editorial Ham-
murabi. Buenos Aires. Argentina. 1993 p 60. En similar sentido FERRAJOLI Luigi “Derecho Penal y
Razón...” cit p 496.
119 Estas formas de imputación fueron perfeccionándose en la evolución del desarrollo social, pero
siempre estuvieron sustentadas bajo el fundamento de la responsabilidad por el actuar sin aten-
der a la culpa del causante, es decir que su fundamento fue siempre el del castigo por el resultado,
sin que mediase una relación culpable entre acto y resultado; es más inclusive hasta nuestros días
estas formas de imputar la responsabilidad han pervivido y son positivas en muchos ordenamien-
tos penales. La otra visión no descansaba sobre la existencia de un hecho dañoso o sobre el per-
juicio sufrido a consecuencia de un acto, sino que por el contrario en sus orígenes descansaba en
la maldad intrínseca del ser humano, el cual al ser apreciado bajo ciertos parámetros en relación
a sus características personales, era responsable de males acaecidos o futuros, de ahí que lo que
se estimase como fundamento del castigo era la misma persona, en atención a su forma o estilo
de vida, el sujeto era considerado un ser malo por naturaleza o por asunción de vida y ello era
suficiente para que determinado que su persona era un peligro para los demás, el mismo, su gru-
po o su pueblo pudiese ser objeto de la reacción penal por quien ostentaba el poder de castigar.
Confrontar VITALE, G. “Estado constitucional de derecho y derecho penal” en AA. VV. “Teorías
Actuales en el Derecho Penal”. 1° edición AD-HOC. Buenos Aires. Argentina. 1998 pp 99 a 100.
120 “El derecho penal moderno está compenetrado hasta sus raíces más profundas, del concepto de
que no es posible condenar a una pena por el solo hecho de haberse causado un daño o por la
destrucción de un bien jurídico –como ocurrió en épocas pretéritas– si ello no es el resultado de
una acción injusta, llevada a cabo culpablemente. Este es un postulado de garantía de la libertad
humana que ha sido elevada en numerosos países del mundo civilizado, al rango constitucional.
Es llamado por la doctrina principio de culpabilidad y se formula en el apotegma latino nulla poe-
na sine culpa el cual no procede –como a veces se afirma – de Feuerbach, sino que su origen es
461
muy posterior”. COUSIÑO MAC IVER, L. “Derecho Penal Chileno”. T. III. Editorial Jurídica de Chile.
Santiago de Chile. 1992 p 5.
121 Esta distinción entre principio de culpabilidad y culpabilidad como categoría de la teoría del de-
lito ha sido correctamente distinguida ya en el ámbito de la doctrina penal, en tal sentido se ha
afirmado: “Cuando en este punto hablamos de la culpabilidad, en cuanto concepto central del
derecho penal, se hace preciso aclarar que en el ámbito de éste, tomado en su contexto, deben
distinguirse tres conceptos de la culpabilidad. En primer término la culpabilidad representa, desde
la perspectiva político-criminal, el principio de rango constitucional, rector de la configuración de
todo derecho penal en el sentido ius filosófico se trata de la idea de la culpabilidad en cuanto
tal”. MAURACH, R. ZIPF, H. “Derecho Penal”. Parte General. 1. Teoría General del derecho penal y
estructura del hecho punible. Traducción de la séptima edición alemana por Jorge Bofill Genzch
y Enrique Aimone Gibson. Editorial Astrea. Buenos Aires. Argentina. 1994 pp. 512 a 513. En el
mismo sentido en cuanto distinguir entre principio de culpabilidad y culpabilidad ver: MUÑOZ
CONDE, F. “El Principio de Culpabilidad” en Terceras Jornadas de Profesores de Derecho Penal.
Santiago de Compostela Universidad Santiago de Compostela, España. 1975. pp 221 y ss; VELÁS-
QUEZ. F. “La Culpabilidad y el Principio de Culpabilidad”. “Revista de Derecho y Ciencias Políticas”.
Volumen 50. Año 1993. Universidad Nacional de San Marcos. Lima. Perú. 1993, p. 283.
122 HIRSCH H. “El principio de culpabilidad y su función en el derecho penal”. Traducción de Daniel R.
Pastor. en “Derecho Penal. Obras completas”. Tomo I. Rubinzal Culzoni. Buenos Aires. Argentina.
1999, pp. 151 a 152. Así el principio de responsabilidad subjetiva o de culpabilidad, incorpora dos
áreas primordiales a saber, en cuanto limitación del poder penal –que se desarrollan en diferentes
consecuencias– y que impiden un uso arbitrario de la función punitiva, las cuales pueden ser sin-
tetizadas de la forma siguiente: a) No está justificado imponer una sanción penal a quien actúe
sin culpabilidad; b) No está justificado que las sanciones que se impongan al culpable, sobrepasen
la medida de su culpabilidad. Estas dos dimensiones del principio de culpabilidad erigen una esfe-
ra de protección sobre todo el sistema penal, consolidando al principio de culpabilidad como un
instrumento garantizador de los derechos fundamentales de los habitantes y limitador del poder
punitivo del Estado.
123 En tal sentido STRATENWERTH, G. “Derecho Penal”. Parte General I. El hecho punible. 4ª edición
totalmente reelaborada. Traducción de Manuel Cancio Meliá y Marcelo A. Sancinetti. Hammura-
bi. Buenos Aires. Argentina. 2005 P 46
124 Ver GARCÍA ARAN, M. “Fundamentos y Aplicación de Penas y Medidas de Seguridad en el Código
Penal de 1995”. Aranzadi. Pamplona. España. 1997 pp 72 a 76.
125 KÜNSEMÜLLER LOEBENFELDER, C. “Culpabilidad y Pena”. Editorial Jurídica de Chile. Santiago de
Chile. 2002 pp 64 a 65.
126 La Sala dijo al respecto del principio de culpabilidad lo siguiente: “Podemos asegurar entonces,
sin ambages que en materia administrativa sancionatoria es aplicable el principio nulla poena sine
culpa; lo que excluye cualquier forma de responsabilidad objetiva, pues el dolo o culpa constituyen
un elemento básico de la infracción tributaria. El jurista español José María Paz Rubio –profesor del
Centro de Estudios Judiciales de Madrid– en conferencia dictada recientemente en el país, al refe-
rirse al principio de culpabilidad en relación a la Constitución, acertadamente sostuvo: “Eso quiere
decir que la pena sólo se puede imponer a la persona culpable, o sea que es necesario que se base
en el principio de culpabilidad y aquí llama la atención que la Constitución de El Salvador es de las
pocas constituciones que garantiza el principio de culpabilidad en el primer inciso del Art. 12 de
la Constitución. Por lo tanto no podría imponerse una pena en base a criterios de responsabilidad
objetiva...””. SCNSI Ref. 3-92/6-92 del 17 de diciembre de 1992. En igual sentido ver: […]
127 Se dijo: “Así, en su sentido más amplio el término culpabilidad se contrapone al de inocencia, sin
embargo, bajo la expresión principio de culpabilidad se incluyen diferentes límites al ius puniendi
que tienen en común exigir, como presupuesto para la determinación legislativa del delito y la
consecuente aplicación judicial de la pena, que pueda recaer en quien cometa el hecho que moti-
va tal aplicación. En esa línea, el art. 12 Cn., establece que persona a quien se impute un delito se
presumirá inocente mientras no se pruebe su culpabilidad […]”. SCNSI Ref. 52-2003/56-2003/57-
2003. Acum., del uno de abril de 2004; igual reconocimiento del principio en SCNSI Ref. 110-2015
del 30 de marzo de 2016.
128 FERRAJOLI, L. “Derecho y Razón.” cit pp 480 y 518.
462
129 Es de señalar que el apotegma “cogitationis poena nemo petitur” –las ideas no delinquen– se
opone a la máxima “in malefecius voluntas spectatur non exitus” –lo decisivo está en la voluntad
no en el resultado–.
130 Op cit pp 480 a 482.
131 A esa garantía se opone la visión por la cual es Estado tiene facultades para castigar no a los actos
ejecutados por el hombre, sino al hombre mismo en razón de su propia personalidad, de ahí que
la sanción no tiene fundamento en el acto exterior realizado, sino en la totalidad de la persona,
el acto en sí sólo podría alcanzar el valor sintomático de lo perverso del ser o de su personalidad,
y ésta es el fundamento esencial para la imposición de la pena o medida, resulta obvio que este
modelo responde al denominado derecho penal de autor, por el cual no se sancionan esencial-
mente los hechos de la persona, sino su propia personalidad. Op cit p 504.
132 Es por ello que las normas penales que se requieren en la configuración de los tipos penales,
son normas de carácter regulativas y no constitutivas, por cuanto sólo las primeras cumplen la
exigencia aletica de poder de decisión del sujeto, y por ende son capaces de ser comprobadas y
refutadas con fundamentos en hechos, sobre ello: Op cit p 502 a 503.
133 Respecto del principio de exteriorización “El derecho penal no debe tener únicamente por fun-
ción imponer y reforzar la penalización por la comisión de un delito, sino la de impedir la comisión
de acciones dañosas, asimismo, tal función por sí sola no es suficiente para justificar la interven-
ción coactiva del Estado en la vida de los ciudadanos. Para que pueda prohibirse y castigarse con-
ductas se exige además que estas dañen de un modo concreto o pongan en peligro idóneo bienes
jurídicos fundamentales o instrumentales; en ese sentido, el juicio penal no debe versar acerca
de la moralidad –entendida como pura intimidad no trascendente o sobre aspectos sustanciales
de la personalidad del imputado, sino que sólo de hechos que le son imputables, pues sólo éstos
pueden ser empíricamente probados por la acusación y refutados por la defensa”. SCNSI Ref. 52-
2003/56-2003/57-2003. Acum., del uno de abril de 2004
134 En un sentido general e ilustrativo, se indica los peligros de la incorporación de presunciones en
relación a las garantías penales. Ver GÓMEZ RIVERO, M. “Presunciones y derecho penal” en AA.
VV. “Constitución, Derechos Fundamentales y sistema penal”. Semblanzas y estudios con motivo
del setenta aniversario del profesor Tomás Salvador Vives Antón. Tomo I. Directores. J.C. Carbone-
ll Mateu, J.L. González Cussac, E. Orts Berenguer. Tirant lo Blanch. Valencia. España. 2009 pp 768
a 786. Ver también TERRADILLOS BASOCO, J. “¿Que defender? Derecho de defensa y derecho
penal sustantivo” en AA.VV. “Derecho Penal, Constitución y Derechos”. R. Rebollo Vargas, F. Te-
norio Tangle (Directores) JB Bosch. Editor. Barcelona. España. 2013 pp 637 a 643.
135 En tal sentido confrontar FERRAJOLI, L. “Derecho y Razón” cit pp 481 a 482.
136 En lo relativo a la Prohibición de Derecho Penal de autor, se ha dicho: “94. En concepto de esta
Corte, el problema que plantea la invocación de la peligrosidad no sólo puede ser analizado a la luz
de las garantías del debido proceso, dentro del art. 8 de la Convención. Esa invocación tiene mayor
alcance y gravedad. En efecto, constituye claramente una expresión del ejercicio del ius puniendi
estatal sobre la base de las características personales del agente y no del hecho cometido, es decir,
sustituye el derecho penal de acto o de hecho, propio del sistema penal de una sociedad demo-
crática por el Derecho Penal de autor, que abre la puerta al autoritarismo precisamente en una
materia en la que se hallan en juego los bienes jurídicos de mayor jerarquía”. Caso Fermín Ramírez
vs. Guatemala. CorteIDH. Sentencia del 20 de junio de 2005.
137 De ahí que esté prohibido el castigo de la persona en razón de su propio ser, es decir por lo que
ésta persona haya decidido ser según su plan de vida; tampoco se puede sancionar en los térmi-
nos del derecho penal, a la persona en razón de sus carácter, la persona –repetimos– debe asumir
su sanción por los hechos que ha cometido, pero no por las peculiaridades caracterológicas que
tenga, en otras palabras esta conjurada la culpabilidad por el carácter. Sobre ello ver. ROXIN, C.
“Derecho Penal” cit pp 179 a 183.
138 De ahí que se sostenga con toda razón que la conducción de la propia vida no puede ser el fun-
damento de la culpabilidad Cfr. Op cit. 187 a 188.
139 Sobre la prohibición de derecho penal de autor se ha manifestado por el tribunal constitucional
en los términos siguientes: “[…] En relación con el segundo de ellos –principio de responsabilidad
por el hecho – es viable afirmar que éste se opone a la posibilidad de penalizar la apariencia o
modo de ser de las personas ; enlaza este principio con el de lesividad pues, en la creación de los
463
tipos penales, el mandato de protección de bienes jurídicos proclama la punición de una conducta
dañosas de dichos bienes jurídicos fundamentales e instrumentales. O cuando menos que pongan
en un peligro lo suficientemente potencial de producir daño; en ese sentido la Constitución al consa-
grar la presunción de inocencia en el art. 12 y la protección de bienes jurídicos en su art. 2 proscribe
el derecho penal de autor”. SCNSI Ref. 52-2003/56-2003/57-2003. Acum., del uno de abril de 2004
140 Con relación al peligrosismo y su prohibición en el orden constitucional a partir del principio de
culpabilidad se ha sostenido que: “[…] Al presuponer determinadas valoraciones legislativas, las
normas y principios jurídico-penales implican una función preventiva limitada por los valores a
cuya protección sirven: en consecuencia la peligrosidad y apariencia predelictual no son conduc-
tas que se puedan prohibir ni castigar, es decir los imperativos contenidos en normas punitivas no
pueden referirse al modo de ser de las personas, sino a los resultados, de sus hechos lesivos de
bienes jurídicos tutelados. Pues la finalidad necesaria y racional a realizar por el derecho penal, es
posibilitar la vida en comunidad a través de la protección de bienes jurídicos, mediante la actua-
ción encaminada a prevenir el delito de aquellas personas que no son potenciales delincuentes,
sino de aquellos que ya han cometido un ilícito. Y es que la exigencia de lesión o puesta en peli-
gro de los bines jurídicos requiere que lo que se incrimine sean hechos y no meros pensamientos
actitudes o modos de vida, comportando la exigencia de un derecho penal de hecho, al que se
oponen la idea autoritaria de un derecho penal de autor, que plasma generalmente, en leyes de
peligrosidad social”. SCNSI. Ref. 52-2003/56-2003/57-2003. Acum., del uno de abril de 2004
141 Sobre ello: GÓMEZ MARTÍN V. “Tiene cabida el Derecho penal de autor en un Estado Liberal”.
Instituto de Estudio e Investigación Jurídica. Managua. Nicaragua. 2007 pp 105 a 123. LLOBET
RODRÍGUEZ J. “Nacionalsocialismo y Antigarantismo penal. (1933-1945) Editorial Jurídica Conti-
nental. San José. Costa Rica. 2015 pp 187 a 195.
142 El reconocimiento del principio de culpabilidad de manera expresa en nuestro orden Constitu-
cional, lo ha considerado la Sala de lo Constitucional expresando: La idea expuesta en el acápite
precedente significa como ineludible derivación que el vocablo delito consignado en el Art. 12
inciso primero de la Constitución debe entenderse no en sentido estricto, sino como indicativo de
un ilícito o injusto típico, esto es conducta humana que en virtud del mandato legal se hace repro-
chable a efecto de su sanción; incluyéndose en este concepto a las infracciones administrativas y
específicamente a las tributarias. Esta equiparación que no puede hacerse más que por el rasero
de la teoría general del delito implica que los principios del Derecho Administrativo sancionatorio
son los que se sistematizan en el derecho penal de aplicación judicial, en la medida necesaria para
preservar los valores esenciales que se encuentran en la base del precepto (...) Podemos asegurar
entonces, sin ambages, que en materia administrativa sancionadora es aplicable el principio nulla
poena sine culpa; lo que excluye cualquier forma de responsabilidad objetiva, pues el dolo o culpa
constituyen un elemento básico de la infracción tributaria. El jurista español José María Paz Ru-
bio –profesor del Centro de Estudios Judiciales de Madrid– en conferencia dictada recientemente
en el país, al referirse al principio de culpabilidad en relación a la Constitución acertadamente
sostuvo “Eso quiere decir que la pena sólo se puede imponer a la persona culpable, o sea que es
necesario que se base en el principio de culpabilidad y aquí llama la atención que la Constitución
de El Salvador es de las pocas constituciones que garantizan el principio de culpabilidad en el
primer inciso del Art. 12 de la Constitución. Por lo tanto no podría imponerse una pena en base a
criterios de responsabilidad objetiva (...) SCNSI. Ref. 3-92 ac. 6-92., del 17 de diciembre de 1992.
143 En tal sentido ver FERRAJOLI, L. “Derecho y Razón” cit p 487.
144 Lo cual por ejemplo se encuentra estatuido en el artículo 4 del Código Penal que reza: “La pena o
medida de seguridad no se impondrá si la acción u omisión no ha sido realizada con dolo o culpa.
Por consiguiente queda prohibida toda forma de responsabilidad objetiva.
145 En lo relativo al Principio de Responsabilidad ver: BORJA JIMÉNEZ E. “Ensayos de derecho penal y
política criminal”. Editorial Jurídica Continental. San José. Costa Rica. 2001 pp 167 a 169.
146 Sin embargo, debe considerarse que al presente, el principio de culpabilidad, ya no se agota exclu-
sivamente en esta originaria consecuencia, sino que a partir de las propias realidades en las cuales
se ha ido desarrollando la actividad humana, el principio ha sido objeto de nuevas reformulacio-
nes para ir ido obteniendo diversos niveles de protección, los cuales se derivan precisamente, de
su formulación de índole constitucional, que como tal, erige un concepto indeterminado –en este
caso la culpabilidad– que permite colmarlo de diferentes contenidos, de acuerdo a las realidades
históricas que se desarrollen.
464
147 En tal sentido se cita a Jousse con la máxima penal “la oú il ný a point de dol , il ný a point de
crime et par consequent il ne peus pas y avoir de peine” “allí donde no hay dolo no hay crimen
y por consiguiente no puede haber una pena” . Confrontar SCHURMANN PACHECO, R. “Nullum
Crimen Sine Culpa. Dogma y realidad” en “Doctrina Penal”. Año N ° 8 Número 29-32. 1985. De
Palma. Buenos Aires. Argentina. 1985 p 34.
148 En lo relativo al Principio de culpabilidad, y a la prohibición de responsabilidad objetiva, se ha
expuesto: “Sobre la base de esta argumentación es posible por tanto, afirmar no sólo la incom-
patibilidad, respecto del actual contexto jurídico de la responsabilidad por el hecho ajeno, sino
también de la responsabilidad puramente objetiva que, en la medida en que se funda en la sola
causación física del resultado –con exclusión por tanto de la verificación de la participación psi-
cológica– no considera indispensable la plena reconducción de ésta a la personalidad del sujeto
[…]”. MOCCIA, S. “El problema de la responsabilidad objetiva: entre el principio de tipicidad y el
principio de culpabilidad” en AA. VV. “Dogmática y Ley Penal”. Libro Homenaje a Enrique Baci-
galupo. Tomo I. J. López Barja de Quiroga y J. Zugaldía Espinar (coordinadores) Instituto Univer-
sitario de Investigación Ortega y Gasset. Marcial Pons. Madrid. España. 2004 p 539
149 Confrontar VELÁSQUEZ V. Fernando “Derecho Penal.” cit p 284.
150 En tal línea de pensamiento HASSEMER, W. “Persona, Mundo y Responsabilidad. Bases para una
teoría de la imputación en derecho penal”. Traducción de Francisco Muñoz Conde y María del Mar
Díaz Pita. Temis. Santa Fe de Bogotá. Colombia. 1999 pp 54 a 55.
151 Lo anterior es así, porque, lo que se sanciona, con un carácter más enérgico, es únicamente el
resultado sobrevenido y no la intención del agente; tal agravación tiene fundamento en el hecho
que el resultado, se encuentra originado –solo causalmente– en ejecución de una conducta en
el ámbito de la ilicitud, por lo que se pretenden cubrir, todas las consecuencias malignas que se
deriven de tal actuación ilícita, esa es precisamente la base del brocardo “versanti in re illicita
etiam imputatur” o “al que se mueve en lo ilícito hasta la causalidad le es imputable”. La Sala de lo
Constitucional sobre el aspecto de responsabilidad objetiva, aunque manifiesta su contrariedad
con el principio de culpabilidad, matiza lo relativo a ciertas formas de agravación por el resultado.
Por ejemplo: SCNSI Ref. 22-2007 ac., del 24 de agosto de 2015.
152 En lo que respecta a la exigencia de dolo o culpa, se ha manifestado: “[…] además es preciso que
el hecho constitutivo de delito sea doloso, es decir, que haya sido querido por su autor, o cuando
se haya debido a su imprudencia –exigencia de dolo o culpa–“. SCNSI. Ref. 52-2003/56-2003/57-
2003. Acum., del uno de abril de 2004
153 Cfr. GARCÍA ARÁN, M. “El llamado principio de culpabilidad: ¿no hay pena sin culpabilidad? en
AA.VV. “El nuevo Derecho Penal Español”. Estudios Penales en Memoria del Profesor José Manuel
Valle Muñiz”. G. Quintero Olivares. F. Morales Prats (coordinadores) Aranzadi. Navarra. España.
2001 p 409
154 En cuanto al reconocimiento del principio de dolo o culpa se ha dicho: “La idea del principio de
culpabilidad nace principalmente en el principio de responsabilidad de las penas y en el principio
de exigencia de dolo o culpa; el primero de ellos limita la responsabilidad penal a los autores del
hecho delictivo y a los que participen en el cómo inductores coautores o cómplices. En ese orden
de ideas, habida cuenta la asimilación legislativa, el principio de culpabilidad reclama el rechazo
de la responsabilidad penal objetiva y la exigencia que el delito se cometa dolosamente o al me-
nos por imprudencia, es decir a propósito o por una inexcusable falta de cuidado, lo que excluye
la responsabilidad por el resultados vinculados causalmente a la conducta del sujeto, que no eran
previsibles ni evitables”. SCNSI Ref. 52-2003/56-2003/57-2003. Acum., del uno de abril de 2004
155 VELÁSQUEZ V. Fernando “Derecho Penal” cit p 285.
156 De ahí que, la égida del principio de culpabilidad, en su sentido pleno, como garantía constitu-
cional, permite también la tutela del inimputable, en aquellas consecuencias de la garantía de
culpabilidad que le sean aplicables, en virtud de ello se exige para imponer medidas de seguridad
al inimputable, que éste debe haber cometido el acto dolosa o culposamente, ello implica la
adopción de un tipo simple o avalorado. Por ejemplo: MOCCIA, S. “El problema de la responsabi-
lidad objetiva: entre el principio de tipicidad y el principio de culpabilidad” cit p 534.
157 En lo relativo a la neutralización del derecho penal de autor mediante la exigencia de dolo o culpa
se ha considerado: “Pero además el principio de culpabilidad como principio básico del derecho
penal, también puede implicar una contraposición al derecho penal de autor, pues deslegitima la
465
punición de conductas sin el elemento subjetivo del delito, es decir , a partir de dicho principio nin-
gún hecho o comportamiento humano es valorado como acción o si no es fruto de una decisión,
por tanto, no puede ser castigado y ni siquiera prohibido, si no es intencional, esto es, realizado
con la conciencia y voluntad necesaria en una persona capaz de comprender y de querer producir
un resultado dañoso”. SCNSI Ref. 52-2003/56-2003/57-2003. Acum., del uno de abril de 2004
158 Se ha expresado al respecto que: “Los delitos en los cuales no se exige intencionalidad del suje-
to pertenecen a un sistema sin culpabilidad, que se refleja en un ordenamiento penal primitivo
informado por la responsabilidad objetiva, ligada, no al conocimiento, y voluntad de la acción o
del hecho delictivo, sino a un criterio de resultado. Este sistema, en puridad es un ordenamiento
que privilegia estructuralmente la función penal de la defensa social y que por ello, descuida el
elemento subjetivista de la culpabilidad, reputándolo irrelevante en el plano teórico. Mediante
estas figuras delictivas de responsabilidad objetiva, presunta o sin culpa, resultan debilitados tam-
bién la carga de la verificación empírica de los nexos de causalidad y de imputación que enlazan
imputado y delito, junto con el resto de garantías procesales en materia de prueba y defensa”.
SCNSI. Ref. 52-2003/56-2003/57-2003. Acum., del uno de abril de 2004
160 Sobre este tópico ZAFFARONI, E. ALAGIA, A. SLOKAR, A. “Derecho Penal.”. Parte General. EDIAR.
161 En lo relativo al principio de culpabilidad en sentido estricto o de atribución personal se ha con-
siderado por la Sala Constitucional: “En otro orden y como manifestación del principio de cul-
pabilidad, el subprincipio de imputación personal impide penalizar al autor de un hecho antiju-
rídico que no alcance determinadas condiciones psíquicas, que le permitan un acceso normal a
la prohibición infringida. Es lo que sucede en el caso de los inimputables, ya sea por ser menores
de edad, ya por causa de enfermedad mental, defecto de inteligencia o percepción, trastorno
mental transitorio. Este principio se apoya en la necesidad que el hecho punible pertenezca a su
autor no solo subjetiva y materialmente, sino que también como producto de una racionalidad
normal que permita verlo como obra de un ser con suficientemente discernimiento. Tal situación
se justifica además en el principio de igualdad, pues la exigencia de imputación personal, como
presupuesto de la punición de las conductas delictivas, obliga a diferenciar a las personas según
sus capacidad de discernimiento delictivo, es decir, sería contrario a la igualdad pretender, que se
impongan penas a personas que no gozan de la misma capacidad de motivación normal, siendo
que las mismas están previstas para quienes pueden ser motivados por la ley penal; pues frente al
sujeto que dispone de una racionalidad que le hace normalmente accesible a la norma penal, es
preferible el mecanismo de la motivación normativa y de la pena como respuesta a una infracción
normalmente atribuible a su autor.” SCNSI. Ref. 52-2003/56-2003/57-2003. Acum., del uno de
abril de 2004.
162 Sobre los aspectos ideológicos del poder psiquiátrico como forma de control ver BUSTOS RA-
MÍREZ, J. “Control Social y Sistema Penal”. PPU, Barcelona. España. 1987 pp 289 a 299.
163 En tal sentido MIR PUIG, S. “Revisión de la teoría del delito en un estado social y democrático
de derecho” en “Crimen y Castigo”. Año I. Agosto-2000 N° 1. Editorial Depalma. Buenos Aires.
Argentina. 2001 pp 193 a 194
164 VELÁSQUEZ V. Fernando “Derecho Penal.” cit p 568.
165 Las graduaciones de la sanción en virtud de un trato diferenciado, se entienden legítimas, por
cuanto quien presenta decrecimientos en las facultades comprensivas o volitivas, aun cuando estos
no tornen a la persona en inimputable, no puede ser equiparado a la generalidad de las personas,
que no presentan estas disfunciones, por lo cual, no es posible de acuerdo al principio de igualdad,
partir de un merecimiento de pena en abstracto, es decir para la generalidad de las personas,
ello porque, concurre una situación de hecho, que vuelve a quien adolece de una imputabilidad
disminuida diferente a los demás y por ende debe ser tratado en razón de esa diferencia con una
pena disímil, a la que se depara para la generalidad de los gobernados. La imposición de medidas
de seguridad, en estos casos no es una consecuencia necesaria, ese ideario debe desaparecer del
ámbito penal, las medidas de seguridad no se imponen ex profeso por que una persona adolece
de una afección psíquica, ello es insuficiente para fundar la imposición de medidas de seguridad,
por cuanto la justificación únicamente descansa en el mito del “loco” como persona peligrosa.
QUINTERO OLIVARES, G. “Locos y Culpables”. Editorial Aranzadi. Navarra. España. 1999 p 53.
466
166 En esa línea: YACOBUSCCI, G. “El sentido de los Principios Penales”. B de F. Buenos Aires. Argenti-
na. 2014 pp 624 a 625
167 En resumen, culpabilidad y sanción punitiva son intransferibles de la persona del justiciable y ello
debe reflejarse no sólo en materia de sistemática penal, sino en el área del proceso penal y en el
ámbito de la ejecución de la pena o de las medidas de seguridad.
168 ZAFFARONI Eugenio Raúl, ALAGIA Alejandro, SLOKAR Alejandro “Derecho Penal” cit p 886.
169 La anterior realidad, es importante tenerla presente al momento de criminalizar conductas y fijar
sanciones penales en abstracto y en concreto, pues siendo un efecto negativo ciertamente irre-
ductible, sólo puede aspirarse a racionalizar la coerción penal material, en el sentido de disminuir
sensiblemente los límites de la sanción penal, que inflige materialmente un sufrimiento no sólo al
condenado, sino a las personas que forman su grupo social esencial, transfiriendo los efectos de la
sanción a terceros; lo cual es compatible con la utilización del derecho penal en su consideración
de instrumento de ultima ratio.
170 La doctrina se ha esforzado por delimitar y diferenciar correctamente la detención provisional de
la pena de prisión, haciéndose énfasis, en que ambas medidas de coerción responden a propósitos
distinta naturaleza, de tal manera que las mismas –pena de prisión y detención provisional– no
son homologables–más allá de la materialidad en la intensidad de la privación de libertad con
exclusión del régimen penitenciario– y por lo tanto no pueden esperarse que ambas cumplan las
mismas finalidades. Ver por ejemplo: TINETTI, J. SORIANO RODRÍGUEZ, S. MARROQUÍN GALO,
F. JOSA M. SALAZAR TORRES, G. y CRUZ AZUCENA, J. “Ensayos N° 1. Tres Temas Fundamentales
sobre la Fase Inicial del Proceso Penal”. Consejo Nacional de la Judicatura. Escuela de Capacitación
Judicial. San Salvador. El Salvador. 1999 pp 417 a 433. También en el mismo sentido ver LLOBET
RODRÍGUEZ. J. “Prisión Preventiva. Límites constitucionales”. Grijley. Lima. Perú pp 2016 141 A 144.
171 Sobre ello, se ha avanzado en alguna medida, al declararse contrarias a la Constitución algunas
fórmulas que avalan la aplicación de supuestos de prisión preventiva, y realizarse una interpreta-
ción conforme del precepto que regulaba la detención provisional, para entenderla acorde a la
Constitución. SCNSI 37-2007/45-2007/47-2007/50-2007/52-2007/74-2007 del 14 de septiembre
de 2011.
172 Que no tenga fines punitivos la prisión preventiva se ha reconocido reiteradamente en materia de
derechos humanos, por ejemplo: Caso Norín Catrimán y otros vs. Chile. CorteIDH. Sentencia del
29 de mayo de 2014 FJ 311.
173 Jurisprudencialmente se ha dicho sobre el tema: “[…] Sin embargo, la praxis impone que la Cons-
titución autorice algunas restricciones a la libertad durante el desarrollo del proceso penal; pero,
al mismo tiempo, ya que la Constitución optó por consagrar como derecho fundamental la pre-
sunción de inocencia del imputado, ello descarta completamente que la privación de libertad
durante el proceso –que es lo que implica la detención provisional – sea de la misma naturaleza
y persiga los mismos fines que la pena y, por ello, la detención provisional sólo puede tener
por objeto asegurar o hacer posibles los fines del proceso penal, estando constitucionalmente
prohibido trasladar a aquélla los fines que supone la pena, pues ello supondría una inaceptable
tergiversación de la presunción de inocencia”. SCNSI. Ref. 52-2003/56-2003/57-2003. Acum., del
uno de abril de 2004.
174 En tal sentido ver DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, M. “Los Elementos normativos del tipo penal y la
teoría del error” en “Estudios Jurídicos” en Memoria del Profesor José Ramón Casabó Ruiz. Primer
Volumen. Universitat de Valencia. Valencia. España. 1997 pp 678 a 679.
175 Sobre ese aspecto Cfr. MOCCIA, S. “El Derecho Penal entre ser y valor. Función de la pena y sistemá-
tica teleológica”. Traducción de Antonio Bonano. B de F. Buenos Aires. Argentina. 2003 177 a 180.
176 Acorde con el principio de culpabilidad y con la consecuencia del principio de conocimiento, si
la persona se ha encontrado en una situación de error relevante respecto a la materialidad del
hecho que ejecuta o la compresión de los elementos del tipo penal, su responsabilidad penal se
encuentra excluida, si se quiere un nivel de precisión diremos que en este caso, al situarse el error
en el conocimiento de lo típico, por afectación de la capacidad de conocimiento, el dolo resulta
excluido, cuando esa situación errática era insalvable para la persona en el caso particular, por
cuanto se requiere que el dolo como conocimiento abarque los elementos del tipo penal. Sobre
ese aspecto. PUPPE, I. “Error de hecho, error de derecho, error de subsunción” en “El Error en el
Derecho Penal” AA. VV. Primera edición. AD-HOC. Buenos Aires. Argentina. 1999 pp 89 a 90
467
177 FRISCH, W. “El error como causa de exclusión de lo injusto y/o como causa de exclusión de la
culpabilidad” en “El Error en el Derecho Penal” AA. VV. Primera edición. AD-HOC. Buenos Aires.
Argentina. 1999 p 29.
179 En tal sentido ver DALLÁNESE F. “Derecho Penal: lo científico y lo político en “Democracia, Jus-
ticia y Dignidad Humana”. Homenaje a Walter Antillon Montealegre. J. Rivero Sánchez, J. Llobet
Rodríguez. Compiladores. Editorial Jurídica Continental. San José. Costa Rica. 2004 p 149.
180 La anterior en su momento casi significo un cisma en el derecho penal, en relación a las conse-
cuencias que se podrían producir, si se admitía esta garantía derivada del principio de culpabili-
dad, sin embargo, estas funestas consecuencias nunca se concretaron. Cfr. NIETO MARTÍN, A.
“El Conocimiento del Derecho. Un estudio sobre la vencibilidad del error de prohibición”. Atelier.
España. 1999 p 19.
181 Así se dice: “Aunque no está expresamente consagrada en la legislación argentina, es una cues-
tión de lógica jurídica y expresión de non bis in idem el principio según el cual cuando una cir-
cunstancia está contemplada en el tipo legal no debe ser tomada en cuenta para la cuantificación
de la pena, lo cual se conoce doctrinariamente como prohibición de doble desvaloración. Esta
regla elemental impide que una circunstancia, cuando forma parte de la descripción típica en su
determinación básica o cualificada pueda ser considerada entre los criterios que agraven la pena
pues ya integra el desvalor del injusto que se reprocha. ZAFFARONI Eugenio. ALAGIA A. SLOKAR
A. “Derecho Penal” cit p 1000.
182 Cfr. CORCOY BIDASOLO, M. “Crisis de las garantías constitucionales a partir de las reformas pena-
les y de su interpretación por los tribunales” en AA.VV. “Constitución y sistema penal” S. Mir Puig.
M. Corcoy Bidasolo (directores). Marcial Pons. Madrid. España. 2012 p 168
183 Ver MAIER, J. “Derecho Procesal Penal”. Tomo I. Fundamentos. 3ª reimpresión. Editores del Puer-
to. Buenos Aires. Argentina. 2004 pp 598 a 599.
184 Es menester reconocer, que unos de los instrumentos importantes para reducir la posibilidad
de la doble incriminación es la utilización del concurso aparente de leyes o normas penales; por
cuanto la esencia de los postulados del concurso aparente como lo son los criterios de especiali-
dad, de subsidiariedad, y de consunción; descansan en la prohibición, de penalizar doblemente o
múltiplemente un único hecho; por ello, es que esta garantía es una derivación del axioma de la
culpabilidad, e inclusive vinculada muy estrechamente al principio proporcionalidad, puesto que
resulta irrazonable, que a una persona le sean impuestas diversas penas, ante la subsunción de la
conducta, en varios tipos penales, cuando el hecho generador es uno sólo, y éste puede recondu-
cirse a una exclusiva tipicidad, que desvalora de manera completa la conducta del justiciable.
185 Ver HASSEMER Winfried “Persona, Mundo y Responsabilidad” cit p 57.
186 La materialización de éste principio no se colma con la diferenciación meramente normativa en el
supuesto prescriptivo de la norma penal, para que el principio sea funcional, es necesario que la
diferenciación se haga en el ámbito de la pena, pero no desde la generalidad, porque la genera-
lidad misma, ya tiene una desvalor que está fijado con anticipación, de ahí que el cumplimiento
del principio en el ámbito normativo implica la creación de supuestos normativos especiales que
consideren especialmente el aspecto diferencial de los intervinientes, con un trato disímil res-
pecto a la generalidad, precisamente por este motivo es que la determinación de la pena según
el merecimiento de pena del tipo penal no resuelve el problema, por cuanto el tipo penal y su
merecimiento está determinado in genere sin tomar en cuenta la cláusula de diferenciación. Cfr.
HASSEMER W. “Persona, Mundo y Responsabilidad” cit p 55 a 56.
187 Esta necesidad de diferenciar se encuentra sustancialmente asociado, a la razonabilidad de las
sanciones matizado de profundos aspectos filosóficos y sociológicos ver en tal sentido HASSEMER
W. MUÑOS CONDE, F. “Introducción a la Criminología y al Derecho Penal”. Tirant lo Blanch. Valen-
cia. España. 2004 pp 349 a 355.
188 Ver FERRAJOLI, L. “Derecho y Razón.” cit p 395.
189 En esa idea: LOPERA MESA G. “Principio de proporcionalidad y ley penal”. CEPC. Madrid. España
2006 p 45; MIR PUIG S. “El principio de proporcionalidad como fundamento constitucional de
limites materiales del derecho penal” en AA. VV. “Constitución y Principios del Derecho Penal:
Algunas bases constitucionales”. S. Mir Puig. J. Queralt Jiménez (Directores) 2010 p 73; GONZÁ-
468
LEZ BEILFUSS, M. “El principio de proporcionalidad penal en España” en AA. VV. “El principio de
proporcionalidad penal” J. Lascuraín Sánchez. M. Rusconi (directores). Primera edición. AD-HOC.
Buenos Aires Argentina. 2014 p 237.
190 En lo relativo a la pprohibición de penas desproporcionadas en abstracto, se ha indicado: “[…]: “A
tal fin, no debe olvidarse que, como se ha sostenido antes en la presente sentencia, las medidas
estatales para el combate de la criminalidad deben sujetarse a principios racionales, entre ellos
el de proporcionalidad. De tal principio se habla ya en el art. 8 de la Declaración de los Derechos
del Hombre y del Ciudadano según el cual “la ley no debe establecer otras penas que las estric-
ta y evidentemente necesarias”. Y actualmente es reconocido por la doctrina que tal principio
implica: (a) la idoneidad de los medios empleados –en el sentido que la duración e intensidad
de los mismos deben ser los exigidos por la finalidad que se pretende alcanzar–; (b) la necesi-
dad de tales medios –en el sentido que se debe elegir la medida menos lesiva para los derechos
fundamentales, es decir, la que permita alcanzar la finalidad perseguida con el menor sacrificio
de los derechos e intereses del afectado–; y (c) la ponderación de intereses, a fin de determinar
la existencia de una relación razonable o proporcionalidad de la medida con la importancia del
bien jurídico que se persigue proteger”. SCNSI Ref. 15-96/16-96/17-96/19-96/20-96/21-96/23-96.
191 Cfr. AGUADO CORREA, T. “El principio de proporcionalidad en el derecho penal. Especial consi-
deración de los delitos de peligro abstracto” en AA. VV. “El principio de proporcionalidad penal”
J. Lascuraín Sánchez. M. Rusconi (directores). Primera edición. AD-HOC. Buenos Aires Argentina.
2014 pp 56 a 57.
192 Es importante citar en este contexto que la Declaración Francesa de 1789 en su artículo 8° pres-
cribía que: “La loi ne doit établir que des peines strictement nécessaires et nul ne peut étre puni
quén vertu dúne loi établie et promulguée antérieurement au délit et légalement appliquée”
o “La ley no debe establecer sino las penas estrictamente necesarias y ninguno podrá ser cas-
tigado sino en virtud de ley establecida y promulgada con anterioridad al delito y legalmente
aplicada”. DORANTES TAMAYO, L. “Filosofía del Derecho...” cit p 269. Ilustra sobre este aspecto
del pensamiento ilustrado con cita de Beccaria LLOBET RODRÍGUEZ, J “Beccaria y el nacimiento
del garantismo constitucional en el derecho penal y procesal penal” en “AA. VV. en “Legalidad y
Defensa. Garantías Constitucionales del Derecho y la Justicia Penal”. N. González-Cuellar Serrano y
E. Demetrio Crespo (Directores) Castillo de Luna. Ediciones jurídicas. Madrid. 2015 pp 97 a 98.
193 FERRAJOLI, L. “Derecho y Razón” cit p 396.
194 Ver sobre ello: BERNAL PULIDO C. “Proporcionalidad, derechos fundamentales y ley penal” en
AA. VV. “El principio de proporcionalidad penal” J. Lascuraín Sánchez. M. Rusconi (directores).
Primera edición. AD-HOC. Buenos Aires Argentina. 2014 pp 95 a 100.
195 Precisamente, el principio que se desarrolla –Poena debet commesurari delicto– implica reconocer
que la pena como potestad estatal, no se justifica cuando no es una repuesta, para la tutela o
las ofensas de bienes jurídicos trascendentales para la convivencia de la sociedad; y ello cuando
no concurran otras alternativas, más idóneas para la mediación y solución del conflicto, y con el
menor sacrificio de los derechos fundamentales que pueden ser afectados. Cfr. MIR PUIG S. “El
principio de proporcionalidad como fundamento constitucional de limites materiales del derecho
penal” cit 76 a 77.
196 Sobre la necesidad de la pena ROXIN, C. “Derecho Penal.” cit pp 983 a 984.
197 MIR PUIG S. “El principio de proporcionalidad como fundamento constitucional de limites mate-
riales del derecho penal” cit 77.
198 En cuanto a la necesidad de la pena, debe despejarse un dogma que hasta hace poco lustros,
imperante en el ámbito del derecho penal, el cual predicaba que a delito cometido culpablemen-
te, fatalmente debería corresponder la imposición y ejecución de una pena; esta visión es una
especie de retribucionismo absoluto, por el cual, para purgar completamente la culpabilidad, era
necesaria la imposición de la pena, por cuanto sólo así se afirmaba la validez del derecho. Ob-
viamente, este postulado comenzó a reducirse, con el advenimiento de los subrogados penales,
que permitían la no ejecución de la pena o su ejecución incompleta, mediante las opciones de
prevención especial positiva; y en la actualidad se ha avanzado más cuando se sostiene que por
fines de prevención especial –sin que mengue el aspecto mínimo de la prevención general– es
posible no imponer pena al culpable o no ejecutarla, si con ello se logran los fines del derecho
469
penal, y teniendo en cuenta que el recurso a la pena generaría un mayor costo que beneficio en
el caso en particular.
199 Cfr. DE LA MATA BARRANCO, N. “El principio de proporcionalidad penal”. Tirant lo Blanch. Valen-
cia España 2007 pp 99 a 102.
200 En tal sentido ROXIN, C. “La evolución de la Política Criminal, el Derecho Penal y el Proceso Penal”.
Traducción de Carmen Gómez Rivero y María del Carmen García Cantizano. Tirant lo Blanch. Va-
lencia. España. 2000 pp 72 a 73.
201 Sobre los límites del principio de culpabilidad en relación a la necesidad de la pena, y fijación por
debajo del grado de culpabilidad se ha dicho: “Por el contrario, desde el punto de vista de teoría
de la pena no hay objeción alguna contra una pena cuya cuantía se quede por debajo de la me-
dida de la culpabilidad. Ciertamente la pena no puede sobrepasar la medida de la culpabilidad,
pero puede no alcanzarla siempre que eso lo permita su fin preventivo. ROXIN Claus “Derecho
202 Nótese que esta forma de entender el principio de necesidad de pena, pasa por que se cumplan
también los fines preventivos del derecho penal, los cuales no pueden ser puestos en riesgos,
y cada caso en particular debe ser contrastado con la necesidad o no de la pena y de los fines
preventivos de acuerdo a las características particulares del hecho y de la persona; siendo precisa-
mente este marco de diferenciación el que permitirá apreciar la singularidad de cada caso, con lo
cual también se mantiene indemne el principio de igualdad en la aplicación de la normativa penal,
puesto que solo se trata de manera similar los casos con afinidad de entidad.
203 Lo enuncia bajo esa perspectiva por ejemplo: MIR PUIG S. “El principio de proporcionalidad como
fundamento constitucional de limites materiales del derecho penal” cit 79 y ss. Una dirección del
pensamiento constitucional acude a la proporcionalidad, y al test de ponderación para resolver
aspectos conflictivos entre principios o derechos de rango constitucional. Cfr. ALEXI R. “Teoría
de los Derechos fundamentales”. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid. España. Madrid.
España. 1997 p 111 y ss; BERNAL PULIDO C. “El principio de proporcionalidad y los derechos fun-
damentales” Cuarta edición actualizada. Universidad Externado de Colombia. Bogotá. Colombia.
2014 pp 720 A 727; LOPERA MESA, G. “Posibilidades y límites del principio de proporcionalidad
como instrumento de control del legislador penal” en AA. VV. “Constitución y Principios del De-
recho Penal: Algunas bases constitucionales”. S. Mir Puig. J. Queralt Jiménez (Directores). Tiran lo
Blanch. Valencia. España 2010 pp 107 a 108.
204 Ver LUZÓN PEÑA, D. “Curso de Derecho Penal” cit pp 93 a 94.
205 Precisamente por eso, no es ocioso manifestar, que justamente la cuestión de la proporcionali-
dad, surgió de la necesidad de graduar las medidas de seguridad, que tenían una duración in-
determinada, propia de la ideología del tratamiento terapéutico. Corresponde aquí examinar la
dimensión del principio de proporcionalidad en sentido estricto, desde una doble vertiente: a) la
de necesidad de pena o medida de seguridad; b) la de proporcionalidad de la pena y de la medida
de seguridad.
206 Sobre ese aspecto se ha dicho: “En la previsión legislativa de la pena correspondiente al delito el
principio de proporcionalidad requiere una relación de adecuación entre gravedad de la pena y
relevancia del bien jurídico que protege la figura delictiva y a su vez entre la misma y las distintas
forma de ataque al bien jurídico que la conducta delictiva puede presentar. Como todo juicio de
proporcionalidad se resuelve éste en valoraciones y comparaciones, es decir en una ponderación.
Como catálogo de orientaciones puede decirse que las penas más graves deben reservarse para
los delitos que ataquen los bienes jurídicos más fundamentales, por lo que la medida máxima de
las penas bien podría establecerse a partir de los delitos contra la vida y la salud, situándose estos
bienes en la cúspide del ordenamiento jerárquico de bienes jurídicos como parece propio de un
Estado social y democrático de derecho”. BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, I. ARROYO ZAPATE-
RO, L. FERRE OLIVÉ, J. SERRANO PIEDECASAS, J. GARCÍA RIVAS, N. “Lecciones de Derecho Penal”.
Parte General. Editorial Praxis. Barcelona. España. 1996 p 51.
207 En relación a ese punto, incluyendo la valoración de penas alternativas: LOPERA MESA, G. “Posi-
bilidades y límites del principio de proporcionalidad como instrumento de control del legislador
penal” cit pp 115 a 116.
208 Es ilustrativa en el control de constitucionalidad por parte del poder judicial enunciado así: “[…]
470
Ahora la concepción es garantizar la supremacía constitucional y la eficacia de los derechos, ga-

rantías y principios constitucionales. De modo que son los jueces quienes en primer término y de
modo preferente deben velar por la aplicación directa e inmediata de la normativa constitucional.
Y es que los jueces que integran el órgano judicial, antes que ser jueces de sus propias competen-
cias son “jueces de la Constitución”. Ningún juez penal, civil, de familia, de trabajo, etc., podría
resolver solo desde los contenidos de las leyes sustantivas y procesales que aplica, sino que necesi-
ta desarrollar con la mayor amplitud posible, la visión de irradiación e impregnación de la justicia
constitucional, que se proyecta a todos los ámbitos del derecho sin que se pueda alegar la tesis de
zonas exentas de control constitucional”: SCNSI Ref. 3-2016 del 19 de febrero de 2018
209 Y en cuanto a la Prohibición de penas desproporcionadas, el máximo tribunal de la Constitución
señaló que: “Específicamente en lo relativo a la pena, el principio se manifiesta en la predetermi-
nación –legislativa– y la aplicación –judicial– de la pena privativa de libertad, sólo y estrictamente
en la medida y grado necesarios para que la pena cumpla su fin esencial, sin desnaturalizar su ca-
rácter utilitario o instrumental en relación a tales fines; el agravamiento de la misma de forma tal
que exceda la medida o el grado necesarios para el cumplimiento de sus fines, deviene en incons-
titucional, por violentar la función de la pena privativa de libertad preceptuada en el art. 27 Cn.
Finalmente en relación a tal principio hay que decir, que el mismo no se reduce al ámbito de la
aplicación de la ley –lo cual corresponde al Órgano Judicial– sino que parte desde la formulación
de la norma que construye el tipo penal, función que –en virtud del principio de legalidad– le
corresponde al Órgano Legislativo. Es, por tanto, errónea la consideración según la cual es al juz-
gador a quien le corresponde, haciendo uso de la sana crítica, ponderar y medir la razonabilidad
y proporcionalidad de la pena, ya que tal función se ve considerablemente reducida si la ley penal
ya le ha determinado al juzgador un parámetro desproporcionado para la individualización e
imposición de la pena. Del análisis del artículo 2 de la ley en cuestión en relación con la finalidad
del cuerpo normativo, se advierte que en el considerando II, el órgano emisor dice que la ley se
emite: “ante el alarmante incremento de la criminalidad” en virtud del cual la mayoría de la po-
blación estaría “demandando que se dicten medidas urgentes y especiales (...) para sancionar con
mayor severidad a los responsables de los hechos criminales”. De tal consideración se advierte que
el agravamiento de las penas –adoptada como una medida para sancionar con mayor severidad
a los delincuentes– no se adecua a la finalidad prescrita por el art. 27 Cn pues se desnaturaliza
su función resocializador y se le convierte en un mecanismo intrínsecamente represivo. Conse-
cuencia de ello es que, en cuanto el art. 2 de la ley en cuestión autoriza la imposición de penas
aumentadas en una tercera parte o hasta dos terceras partes de sus límites máximos implica una
violación a la mencionada disposición constitucional, pues supone una desnaturalización de la
pena, por el excesivo uso de la misma, como medio para alcanzar los fines prescritos por la Ley
Suprema. Por ello respecto de tal motivo argumentado por los demandantes, el art, 2 de la Ley
Transitoria de Emergencia contra la Delincuencia y el Crimen Organizado es inconstitucional, y
así debe declararse en esta sentencia”. SCNSI Ref. 15-96/16-96/17-96/19-96/20-96/21-96/23-96.
210 Se ha insistido que la configuración del delito de respetar el ámbito de una conducta lesiva. Ver en
general AGUADO CORREA T. “El principio Constitucional de Proporcionalidad”. Editorial Jurídica
Continental. San José. Costa Rica. 2012 pp 233 a 253.
211 BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE I, ARROYO ZAPATERO L., FERRE OLIVÉ J. SERRANO PIEDECA-
SAS J. GARCÍA RIVAS N. “Lecciones de Derecho Penal” cit p 53.
212 El sincretismo de los criterios predichos, unidos a la finalidad de prevención especial como expec-
tativa de readaptación, bajo el fundamento del principio de resocialización constituyen las pautas
que marcan la fundamentación de la pena, respecto de la graduación del ilícito culpable, en este
ámbito, la jurisdicción está obligado a respetar la debida proporcionalidad, en la dosimetría de la
pena que en concreto imponga, observando los criterios dogmáticos que encuentren su demos-
tración en los hechos por medio de la prueba. Ver SILVA SÁNCHEZ, J. “Aproximación al Derecho
Penal Contemporáneo”. Segunda edición ampliada y actualizada B de F. Buenos Aires. Argentina.
2010 pp 417 a 420.
213 Respecto de la Proporcionalidad con relación a las medidas de seguridad se ha expresado la ne-
cesidad de su limitación: Cfr. ZIFFER P. “Medidas de seguridad y pronóstico de peligrosidad” en
AA.VV. “Cuestiones Penales”. Homenaje al Profesor doctor Esteban J.A. Righi. G. Bruzzone (Coor-
dinador). 1ª edición. Ad-Hoc. Buenos Aires. Argentina. 2012 p 766.
471
214 Tal visión es una superación de la doctrina de la sujeción terapéutica de claro cuño positivista
decimonónico, que consideraba a las medidas de seguridad una especie de formas inocuas y pié-
ticas, que sólo se utilizaban en beneficio de las personas, y que se estructuraban en la necesidad
curativa y en la peligrosidad del agente, por lo cual se justificaba la indeterminación de dichas me-
didas, lo cual ha sido en esta época completamente superado, al haberse abdicado la ideología
de la defensa social de clara impronta autoritaria y anti-humanista Ver VELÁSQUEZ V. F. “Derecho
215 El artículo 4 del Código Penal determina expresamente que para imponer medidas de seguridad
la conducta debe ser lesiva para un bien jurídica y realizada mediante dolo o culpa.
216 Ahora bien, dicho parámetro de contención, no significa que al inimputable, por el hecho co-
metido tenga que imponérsele el máximo del período que fija la determinación del tipo penal
en cuanto a la sanción, ello porque la dosimetría concreta de la medida, debe ser fijada por el
tribunal, indicando cual será el quantum de la medida que deberá imponerse a la persona, y los
parámetros para tal decisión se corresponde entre el límite mínimo y el máximo que tiene acor-
dado cada tipo penal, en clave de una motivada expresión sobre las circunstancias del hecho, y la
valoración del nivel de peligrosidad de la persona, sin que se sobrepase el limite legalmente fijado
para el delito.
217 Así se indica que resulta importante valorar la gravedad del hecho y la personalidad del inculpa-
do, fundado todo ello en la determinación legal: Ver. QUINTERO OLIVARES, G. “La realidad del
principio de proporcionalidad en el derecho penal español” en AA. VV. en “Legalidad y Defensa.
Garantías Constitucionales del Derecho y la Justicia Penal”. N. González-Cuellar Serrano y E. Deme-
trio Crespo (Directores) Castillo de Luna. Ediciones jurídicas. Madrid. 2015 pp 159 a 171.
218 Sobre ello Cfr. DEMETRIO CRESPO, E. “Prevención general e individualización judicial de la pena”.
Segunda edición. B de F. Buenos Aires. Argentina. 2016 pp 356 a 357.
219 Cfr. ÁLVAREZ GARCÍA, F. “Reflexiones sobre el principio de legalidad” en AA. VV. “Nuevas posi-
ciones de la dogmática jurídica penal”. Cuadernos de Derecho Judicial. Consejo General del Poder
Judicial. Madrid. 2006 pp 306 a 307.
220 En lo relativo al Principio de legalidad de la pena, se ha expresado que: “Dicho principio asegura
a los destinatarios de la ley que sus conductas no pueden ser sancionadas sino en virtud de una
ley dictada y promulgada con anterioridad al hecho considerado como infracción. Es decir que
este principio no sólo constituye una exigencia de seguridad jurídica que requiere el conocimiento
previo de los delitos o infracciones y de las penas o sanciones, sino que también constituye una
garantía política hacia el ciudadano de que no puede ser sometido a penas o sanciones que no
hayan sido aceptadas previamente, evitando así los abusos de poder (...). Así, a la norma jurídica
que garantiza el principio de legalidad de la pena se le imponen ciertos requisitos: 1. Lex praevia
que implica la prohibición de la retroactividad de las leyes sancionadoras; 2. Lex scripta que exclu-
ye la costumbre como posible fuentes de delitos (infracciones) y penas (sanciones) e indica que
la norma jurídica tiene categoría de ley cuando emanada del Órgano Legislativo; y 3. Lex stricta
exige que la ley establezca en forma precisa las diversas conductas punibles y las sanciones respec-
tivas. SCNSA Ref. 422-97 del 28 de mayo de 1999.
221 ALCACER GUIRAO, R. “El derecho a la legalidad penal y los límites de actuación del Tribunal Cons-
titucional” en AA. VV. “Constitución y principios del derecho penal”. Algunas bases constitucio-
nales”. Santiago Mir Puig, Joan J. Queralt Jiménez (Directores). Tiran lo Blanch. Valencia. España.
2010 p 20.
222 En igual sentido, el poder judicial en el ámbito de la aplicación de la ley, encuentra límites precisos
que le son fijados desde el principio de legalidad; en virtud de ellos es plausible sostener que el
principio de legalidad tiene un carácter defensivo frente a los abusos del poder en el ámbito de
la sistemática penal, que es precisamente el área más sensible en cuanto a la restricción de los
derechos fundamentales. Ver sobre ello: GÓMEZ-BENÍTEZ, J. “Estudios Penales”. Colex. Madrid.
2001 p 305. SARRABAYROUSE, E. “La crisis de la legalidad, la teoría de la legislación y el principio
in dubio pro reo: una propuesta de integración” en AA. VV. “La crisis del principio de legalidad
en el nuevo derecho penal: ¿decadencia o evolución? J. Montiel (editor) Marcial Pons. Madrid.
España. 2012 p 33.
223 Así se señala por Beccaria que: “[…] el fin de las penas, no es atormentar y afligir a un ser sensi-
ble, ni deshacer un delito ya cometido... El fin, pues, no es otro que impedir al reo causar nuevos
472
daños a sus conciudadanos y retraer a los demás de la comisión de otros iguales”. BECCARIA C.
“De los Delitos y de las Penas”. Traducción de Juan Antonio De Las Casas cit p 45; en similar senti-
do se había pronunciado Hobbes al sostener que: “Todo el mal que se inflige sin intención, o sin
posibilidad de disponer al delincuente, o a otros hombres (a ejemplo suyo), a obedecer las leyes
no es una pena sino un acto de hostilidad, ya que sin semejante fin ningún daño hecho queda
comprendido bajo esa denominación”. HOBBES T. “Leviatán”. México. Fondo de Cultura Econó-
mica. México D.F. 1994 Capitulo 28.
224 Por ejemplo: SOLA ROCHE, E. “El principio de legalidad como garantía criminal” en AA. VV. “Es-
tudios de Derecho Penal”. Homenaje al profesor Santiago Mir Puig. J. Silva Sánchez. J. Queralt Ji-
ménez, M. Corcoy Bidasolo, M. Castiñeira Palou (Coordinadores) B de F. Buenos Aires. Argentina.
2017 p 403.
225 “I) Toda imposición de pena presupone una ley penal (nulla poena sine lege). Por ende sólo la
conminación del mal por la ley es lo que fundamenta el concepto y la posibilidad jurídica de una
pena; II) La imposición de una pena está condicionada a la existencia de la acción conminada
(nulla poena sine crimine). Por ende es mediante la ley como se vincula la pena al hecho como
presupuesto jurídicamente necesario; III) El hecho legalmente conminado (el presupuesto legal)
está condicionado por la pena legal (Nullum crimen sine poena legali). Consecuentemente el mal,
como consecuencia jurídica necesaria se vinculará mediante la ley a una lesión jurídica”. FEUER-
BACH P. “Tratado de Derecho Penal”. Común vigente en Alemania. Traducción al castellano de
la 14° edición alemana (Giessen 1847) por Eugenio Raúl Zaffaroni e Irma Hagemeier. Segunda
edición. Editorial Hammurabi. Buenos Aires. Argentina. 1989 p 63
226 Cfr. RODRÍGUEZ MOURULLO, G. “La reserva de ley para la regulación de los delitos y las penas
desde la perspectiva constitucional” en AA. VV. “Estudios de Derecho Penal”. Homenaje al profe-
sor Santiago Mir Puig. J. Silva Sánchez. J. Queralt Jiménez, M. Corcoy Bidasolo, M. Castiñeira Palou
(Coordinadores) B de F. Buenos Aires. Argentina. 2017 p 384.
227 Ver NAUCKE, W. “La progresiva pérdida del contenido del principio de legalidad penal como con-
secuencia de un positivismo relativista y politizado”. Traducción de Pablo Sánchez-Ortiz Gutiérrez
en “La Insostenible Situación del Derecho Penal”. Editorial Comares. Granada. España. 1999 pp
533 a 535
228 ROIG TORRES, M. “Sobre la imposibilidad de crear delitos y establecer penas mediante Decre-
tos-Leyes” en AA. VV. “Constitución, Derechos Fundamentales y sistema Penal”. Semblanza y es-
tudios con motivo del setenta aniversario del profesor Tomás Salvador Vives Antón. Tomo II. J.
Carbonell Mateu. J. González Cussac. E. Orts. Berenguer. Directores. Tirant lo Blanch. Valencia.
España. 2009 p 1684.
229 Cfr.Sobre la construcción general de las normas: HART H. “El concepto del derecho”. Abeledo
Perrot. Buenos Aires. Argentina. 1963 p 155.
230 Desde esa dimensión: DE VICENTE MARTÍNEZ, R. “El principio de legalidad penal ¿En período
de rebajas? en AA.VV. “Legalidad y Defensa. Garantías Constitucionales del Derecho y la Justicia
Penal”. N. González-Cuellar Serrano y E. Demetrio Crespo (Directores) Castillo de Luna. Ediciones
jurídicas. Madrid. 2015 p 115
231 Indicando el contenido político del principio: FERRAJOLI, L. “Derecho y Razón”. cit p 36.
232 De ahí que el principio de legalidad en este desarrollo evolutivo, abarca tanto el ámbito de la
seguridad jurídica, como la tutela de la libertad individual de los gobernados; y sobre ambos
aspectos se genera una diferente garantía: respecto de la seguridad jurídica –entre nosotros ele-
vado al rango de derecho individual – el principio de legalidad, exige que únicamente por ley
emanada del poder legislativo, puedan restringirse los derechos fundamentales de los habitantes
de la República; en cuanto a la seguridad jurídica se garantiza que la predeterminación de la
norma penal, y su correspondiente taxatividad en su formulación constructiva. En tal sentido
respecto de esta connotación del principio de legalidad se ha sostenido que: “[…] El principio de
legalidad tiene un fundamento político-criminal, en el sentido que sólo puede entenderse razona-
blemente que los ciudadanos se abstengan de realizar determinada conducta si la prohibición es
perceptible previamente y con la claridad suficiente: sólo el carácter previo y taxativo de la norma
proporciona certeza a los individuos para orientar sus actos. Si bien el principio de legalidad tra-
dicionalmente se ha entendido como una norma dirigida a los jueces, el principio de legalidad a
su vez, prescribe al legislador la obligación de garantizar la posible verificación y refutación de los
473
supuestos típicos penales. En consecuencia se viola dicho principio en el caso de figuras delictivas
cuyos elementos constitutivos están formulados en términos cuya interpretación no permite una
verificación precisa, incentivando diversas opciones interpretativas de carácter subjetivo en el juz-
gador” SCNSI. Ref. 52-2003/56-2003/57-2003. Acum., del uno de abril de 2004
233 Tal cuádruple formulación es aceptada por la doctrina penal de manera unánime, sólo para ejem-
plificar son citables: CARBONELL MATEU J. “Derecho Penal: Concepto y principios Constituciona-
les” cit p 111; ZAFFARONI E. “Tratado de Derecho Penal”. Parte General. Tomo I. Cárdenas Editor.
Primera Reimpresión. México D.F. 1997 p 131; BACIGALUPO E. “Las bases institucionales de la
política criminal española en los últimos años. El principio de legalidad como tarea inconclusa”
en AA. VV. “De las Penas”. Homenaje al profesor Isidoro de Benedetti. Depalma. Buenos Aires.
Argentina. 1997 p 2; MIR PUIG S. “Introducción a las Bases del Derecho Penal”. p 128; HASSEMER
W. “Fundamentos del Derecho Penal”. Traducción y notas de Francisco Muñoz Conde y Luis Arro-
yo Zapatero. Bosch. Barcelona. España. 1994 p 313 a 314.
234 Esa formulación del principio de legalidad la reconoce el máximo Tribunal constitucional cuando
señala que: “El principio de legalidad surge esencialmente como una concreción coetánea al
Estado de Derecho; específicamente en el ámbito del derecho estatal sancionador. Tal princi-
pio postula el sometimiento al imperio de la ley como presupuesto de la actuación punitiva del
Estado sobre los ciudadanos, a partir de las siguientes exigencias: la existencia de una ley (lex
escripta); que sea anterior al hecho sancionado (lex previa); y que describa un supuesto de hecho
estrictamente determinado (lex certa) lo que significa un rechazo de la analogía como fuente
creadora de delitos y penas e impide como limite a la actividad judicial que el juez se convierta en
legislador”. SCNSI. Ref. 52-2003/56-2003/57-2003. Acum., del uno de abril de 2004
235 ALCACER GUIRAO, R. “El derecho a la legalidad penal y los límites de actuación del Tribunal Cons-
titucional” cit p 19.
236 En relación a la ggarantía de reserva de ley, respecto de los delitos se ha precisado que: “Con rela-
ción a la libertad –y en parte con el patrimonio– también está reservada a la ley la elaboración del
catálogo de los delitos y las penas, como supuestos que habilitan al Estado a privar de la libertad,
vía pena de prisión, o a afectar el patrimonio, vía pena de multa; y es que desde Beccaria la teoría
del delito ha establecido que las conductas delictivas deben estar previamente tipificadas por una
ley formal, de manera que no se puede crear por medio de un decreto ejecutivo, sino que debe
concurrir la voluntad del pueblo, a través de sus representantes, señalando el tipo de conductas
que se quiere que sean sancionadas para el resguardo de la paz social, sea con pena de prisión,
con inhabilitación, con una medida de seguridad, o bien con una multa pecuniaria”. SCNSI Ref.
IS-27-99 del 6 de septiembre de 2001.
237 Cfr. KUHLEN, L. “Sobre la relación entre el mandato de la certeza y la prohibición de la analogía”
en AA.VV. “La crisis del principio de legalidad en el nuevo derecho penal:¿decadencia o evolución?
J. Montiel (editor) Marcial Pons. Madrid. España. 2012 p 153.
238 CUERDA RIEZU, A. “Innovaciones e la más reciente doctrina constitucional sobre el principio de
legalidad penal” en AA. VV. “El nuevo Derecho Penal Español”. Estudios Penales en Memoria del
Profesor José Manuel Valle Muñiz. G. Quintero Olivares. F. Morales Prats (Coordinadores) Aran-
zadi. Navarra. España. 2001 pp 167 a 168.
239 En cuanto a la garantía de reserva de ley, la Sala de lo Constitucional en sentencia de inconstitu-
cionalidad sostuvo que: “[…] La reserva de ley supone una garantía para que la regulación norma-
tiva de determinadas materias se efectúe por el Órgano Legislativo, como modo de asegurar, por
otro lado, que su adopción venga acompañada necesariamente de un debate público en el que
puedan concurrir libremente los distintos representantes del pueblo. La reserva de ley es la garan-
tía de que un determinado ámbito vital de la realidad, depende exclusivamente de la voluntad de
los representantes de aquellos involucrados necesariamente en dicho ámbito: los ciudadanos”; y
en lo atinente al Principio de legalidad, visto como reserva de ley de ley, se dijo: “[…] En materia
de privación de derechos fundamentales, priva el llamado principio de legalidad, por el cual,
únicamente el legislador puede establecer los supuestos por los cuales el Estado podrá limitar o
restringir el ejercicio de ciertas derechos; es el llamado principio de reserva de ley, por el cual, es
competencia exclusiva del legislador establecer los casos de limitación o restricción de derechos
y siempre dentro de los límites que la Constitución le señala al legislador (...) Por el contrario, tal
límite a la potestad coercitiva del Estado es una manifestación del principio de seguridad jurídica,
que además, es uno de los fines del Estado mismo, respecto de la persona humana. Privar de su
474
libertad a una persona sin fundamento legal, sin que ésta haya cometido un hecho que el legis-
lador ha tipificado como delito y sancionado con pena de privación de libertad y sin que haya
mediado un juicio previo, es violar la Constitución”. SCNSI Ref. IS-23-97 del 22 de octubre de 2001
240 Respecto del principio de Ley scripta, desde la dimensión de la garantía de separación de poderes,
se ha dicho: “[…] Sobre la expresión ley contenida en el párrafo anterior, no debe obviarse que
–en virtud de los principios de supremacía constitucional y regularidad jurídica, ya explicados en
Considerando previos– la norma legal debe ser conforme en forma y contenido, a los preceptos
constitucionales; en consecuencia, la atribución de una norma legal a un órgano de potestades
que constitucionalmente no le pertenecen significaría actuar –por la Asamblea Legislativa– al
margen de la normativa primaria. Esto se halla vinculado con el principio de división de poderes,
uno de los pivotes del constitucionalismo moderno. “El propósito fundamental de instrumentar
la Constitución –sostiene German J. Bidart Campos– cómo una ley de garantía condujo a descon-
centrar las funciones del poder, evitando que el mismo órgano acumulará todas; de esa manera
racionalmente se procuraba la seguridad de los individuos, por aquel aforismo –esencialmente
verdadero– de que todo hombre que tiene el poder tiende al abuso de ese poder”. SCNSI Ref.
IS. 3-92 ac. 6-92 del 17 de diciembre de 1992
241 El principio se reconocer en diferentes modelos, por ejemplo en el sistema penal de los Estados
Unidos de Norte América, ha tenido relevancia la cuestión de la separación de poderes y de las
facultades del congreso para emanar normas de carácter sancionador, la mayor difusión de esta
doctrina, lo ha sido –según se informa– en el área de los delitos administrativos –administrative
crimenes– y la tendencia ha sido entender que bajo ciertos parámetros, se pueden hacer remisio-
nes hacia otras áreas normativas que no emanan del congreso, si la norma originaria ha sido una
creación legislativa ello según se ha dicho –leadig case– en “United States vrs Grimaud” 220 U.S.
506 (1911) aunque cuando la normativa de reenvío ha sido imprecisas –“Schechter Poultry vrs Uni-
ted State” 295 U.S. 495 (1935)– o la remisión no ha sido clara –“Panamá Refining Co. Vrs. Unites
State”. 293 U.S 388 (1935)– se ha estimado su no constitucionalidad. En tal sentido HENDLER, E.
“Derecho Penal y Procesal Penal de los Estados Unidos”. AD-HOC. Primera edición. Buenos Aires.
Argentina. 1996 p 32.
242 En relación al Principio de Reserva de Ley, se ha pronunciado la Corte Interamericana de Dere-
chos Humanos en Opinión Consultiva OC/86 del nueve de Mayo de 1986. (SER A) N° 6. (1986) de
la manera siguiente: Fundamento (27) La expresión leyes, en el marco de la protección de los de-
rechos humanos, carecería de sentido si con ella no se aludiera a la idea de que la sola determina-
ción del poder público no basta para restringir sus derechos. Lo contrario equivaldría a reconocer
una virtualidad absoluta de los poderes de los gobernantes frente a los gobernados. En cambio,
el vocablo leyes, cobra todo su sentido lógico e histórico si se le considera como una exigencia de
la necesaria limitación a la interferencia del poder público en la esfera de los derechos y libertades
de la persona humana. La Corte concluye que la expresión leyes, utilizada por el artículo 30, no
puede tener otro sentido que el de ley formal, es decir, norma jurídica adoptada por el órgano
legislativo y promulgada por el Poder Ejecutivo, según el procedimiento requerido por el derecho
interno de cada Estado”. En similar sentido: Caso Canese vs Paraguaya CorteIDH sentencia del 31
de agosto de 2004 FJ 124.
243 Cfr. Lo crítico del tema, particularmente en el ámbito del derecho penal internacional “MON-
TIEL, J. “La “mala costumbre” de vulnerar derechos humanos: análisis y pronóstico de la costum-
bre como fuente del derecho penal internacional” en AA.VV. “La crisis del principio de legalidad
en el nuevo derecho penal:¿decadencia o evolución?” J. Montiel (editor) Marcial Pons. Madrid.
España. 2012 pp 399 a 406.
244 De ahí que, en la configuración de las conminaciones penales o en su aplicación, ninguna for-
mulación de la costumbre podría admitirse; ni aquella que sirve para completar o integrar la ley
(Secundum legem) ni mucho menos aquella costumbre que construye los casos no previstos por la
ley (Praeter legem) ni la llamada costumbre Contra legem que es aquella que es antitética a la ley.
245 HRUSCHKA, J. “Kant, Feuerbach y los fundamentos del derecho penal” en AA.VV. “La crisis del
principio de legalidad en el nuevo derecho penal:¿decadencia o evolución?” J. Montiel (editor)
Marcial Pons. Madrid. España. 2012 p 87; DE VICENTE MARTÍNEZ, R. “El principio de legalidad
penal ¿En período de rebajas? en AA.VV. “Legalidad y Defensa. Garantías Constitucionales del
Derecho y la Justicia Penal”. N. González-Cuellar Serrano y E. Demetrio Crespo (Directores) Castillo
de Luna. Ediciones jurídicas. Madrid. 2015 p 110 A 111; LLEDÓ VÁSQUEZ, R. “Sobre el derecho
475
griego antiguo, como antecedente remoto del principio de legalidad penal” en AA. VV. “Derecho
Penal, Constitución y Derechos” R. Rebollo Vargas. F. Tenorio Tangle (Directores) JB Bosch editor.
España. 2013 pp 305 a 306.
246 Ver LLOBET RODRÍGUEZ J. “Cesare Beccaria y el Derecho Penal de Hoy”. Segunda edición. Edito-
rial Jurídica Continental. San José. Costa Rica. 2005 pp 164 a 166.
247 Conviene señalar que la garantía que manda que las normas penales no pueden ser aplicadas re-
troactivamente si son desfavorables, están destinadas principalmente respecto de las actuaciones
del poder judicial, por cuanto es materia reservada a tal órgano, la interpretación y aplicación de
las normas penales, aunque no por ello, deba excluirse al poder legislativo, por cuanto también
de ese órgano pueden emanar normas con sentido retroactivo aun siendo desfavorables.
248 Así: ROIG TORRES, M. “Sobre la imposibilidad de crear delitos y establecer penas mediante Decre-
tos-Leyes” cit p 1674.
249 Sobre ello: ARMIJO, G. “Del control político al control constitucional: El principio de legalidad
penal” en AA. VV. “Justicia Penal y Estado de Derecho”. Homenaje a Francisco Castillo González. J.
Llobet Rodríguez (Coordinador”. Editorial Jurídica Continental. San José. Costa Rica. 2007 p 47.
250 Y es que conectado el principio aludido con los aspectos de seguridad jurídica y con la exigencia de
conocimiento previo de la norma penal, resulta plausible sostener que en el momento en que los
gobernados desarrollan sus actos, estos deben poder conocer, cuales son los ámbitos de prohibi-
ción y cuáles son los de permisión a partir de lo prescrito por la ley; en otras palabras, que, según
la ley les está permitido, y que les está prohibido, dicha estado de seguridad, únicamente puede
ser garantizado por el principio de irretroactivad de las normas penales desfavorables, por cuanto,
sólo la norma que rige en el momento de la conducta, es la que puede ser aplicada al justiciable,
y es la que le será objeto de exigibilidad, siempre que su contenido sea de no favorabilidad; pero
además, debe tenerse en cuenta, que lo anterior se complementa porque no es admisible que,
normas ulteriores restrinjan más gravemente los derechos fundamentales de las personas cuando
los hechos suceden bajo la vigencia de una norma que le es benigna. Ver GROSSO GARCÍA, M.
“Principio de Legalidad. Un estudio semiótico de su génesis, destrucción y reconstrucción en el
contexto del Derecho Penal”. B de F. Buenos Aires. Argentina. 2019 pp 879 a 884.
251 Por ejemplo: STEDH caso Streletz, Kessler y Krent vs Alemania del 22 de marzo de 2001; caso Welch
vs Reino Unido del 9 de febrero de 1995; caso Jamil vs Francia del 8 de junio de 1995; caso Castrillo
Petrucci vs. Perú. CorteIDH sentencia de 30 de mayo de 1999 FJ 121; caso Baena Ricardo vs Panamá.
CorteIDH sentencia del 2 de febrero de 2001 FJ 106; caso Ricardo Canese vs Paraguay. CorteIDH
sentencia del 31 de agosto de 2004 FJ 175. caso De la Cruz Flores vs Perú CorteIDH sentencia del
18 de noviembre de 2004 FJ 104 y 105. SCNSI Ref. 11-2005 del 29 de abril de 2011; SCNSI Ref. 132-
2013/137-2013. Ac., del 25 de febrero de 2016; SCNSA Ref. 138-2015 del 13 de enero de 2017.
252 Además del sustento constitucional que impone el artículo 21 Cn; tal principio también es esta
reconocido en el artículo 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en el artículo
9 de la Convención Americana sobre derechos humanos. Ello es importante expresarlo por cuanto
el principio de retroactividad de la ley favorable, no está en todos los órdenes jurídicos recono-
cido de manera expresa y tiene que ser deducido implícitamente de otras normas, pero ello no
es el caso nuestro, porque de manera expresa la normativa precitada reconoce la vigencia de la
retroactividad de la norma penal, cuando esta es favorable al delincuente. Ver sobre la materia
SCNSHC Ref. 118-2008 del 15 de julio de 2010.
253 Sobre el sentido de limitador desde la Constitución: “DONINI, M. “Principios constitucionales y sis-
tema penal. Modelo y Programa” en ID “El Derecho Penal frente a los desafíos de la modernidad”.
ARA Editores. Lima Perú. 2010 p 338
254 El otro aspecto de aplicación de la garantía de retroactividad de la ley favorable, lo constituye
la llamada ultraactividad de la ley penal, por el cual una norma penal más favorable, que ha
sido derogada, puede ser aplicada –por regla general– en tanto la norma posterior sea más
desfavorable; sin embargo para que ello sea posible, debe concurrir un requisito sine quanom el
cual radica en el momento de ejecución del hecho, de tal manera que el hecho debe haber sido
ejecutado en la vigencia de la ley anterior favorable, si ello es así la nueva norma –que es la desfa-
vorable– se torna irretroactiva y la anterior se vuelve ultractiva. Empero, si el hecho sucede con el
advenimiento de la nueva ley penal, aunque esta sea desfavorable debe ser aplicada, con una sola
limitación para su aplicación, la norma reciente, debe ser conforme con la constitución, es decir
476
debe respetar los principios, derechos, libertades y garantías que la Constitución estatuye, si hay
simetría de la nueva ley, con la normativa constitucional, aunque sea desfavorable el precepto
debe ser aplicado, y en este caso no puede aplicarse la ultraactividad de la ley anterior por que los
hechos sucedieron en la vigencia de la normas posteriores.
255 Señalando su vinculación en cuanto a la lex praevia con relación a la afectación de los derechos
fundamentales, aunque sujeto a estimación: KUDLICH, H. “El principio de legalidad en el dere-
cho procesal penal (en especial en el derecho procesal penal alemán” en AA. VV. “La crisis del
principio de legalidad en el nuevo derecho penal:¿decadencia o evolución?” J. Montiel (editor)
Marcial Pons. Madrid. España. 2012 pp 452 a 456. En similar sentido JAHN, M. “Los fundamentos
teórico-jurídicos del principio de reserva de ley en el derecho procesal penal” en AA.VV. “La crisis
del principio de legalidad en el nuevo derecho penal: ¿decadencia o evolución?” J. Montiel (edi-
tor) Marcial Pons. Madrid. España. 2012 pp 470 a 472. En general sobre el tema: MATÍAS DÍAZ E.
“Aplicación de la Ley procesal penal en el tiempo”. AD-HOC. Buenos Aires. Argentina. 2013.
256 Sobre ello se ha dicho: “[…]Por tanto, para determinar el cómputo del plazo de la prescripción de
la acción penal deberá aplicarse retroactivamente el Código Procesal Penal vigente, por constituir
la ley favorable al imputado, al potenciar los principios de seguridad jurídica y de legalidad que
en la regulación del código anterior se desconocían respecto al tema en análisis”. SCNSHC Ref.
68-2011 del 4 de septiembre de 2013.
257 RUIZ ROBLEDO, A. “El derecho fundamental a la legalidad punitiva” Tirant lo Blanch. Valencia.
España. 2003 pp 205 a 206.
258 Se expresa: “Es muy importante que en la determinación prescriptiva de conductas punibles,
no se utilicen conceptos oscuros e inciertos, que pueden inducir a la arbitrariedad , pues cada
individuo debe entender perfectamente a qué atenerse, lo que reclama al legislador que las leyes
penales sean precisa y claras. Por tanto, el principio de legalidad incorpora una garantía de orden
material que supone la imperiosa necesidad de predeterminación normativa de las conductas
ilícitas y de las sanciones correspondientes, mediante procesos jurídicos que permitan predecir,
con suficiencia grado de certeza, las conductas que constituyen una infracción y las penas o san-
ciones aplicables. Por tanto, no pueden considerar conforme al art. 15 Cn los tipos formulados en
forma tan abierta que su aplicación depende de una decisión prácticamente libre y arbitraria de
los jueces y tribunales. SCNSI. Ref. 52-2003/56-2003/57-2003. Acum., del uno de abril de 2004.
259 Se ha expresado que tal exigencia es tratando de lograr la máxima taxatividad posible: SILVA
SÁNCHEZ, J. “Tiempos de Derecho penal” B de F. Buenos Aires. Argentina. 2009 p 22.
260 Sobre la legalidad de la configuración de delitos y penas se dijo: “Tales aseveraciones, evidencian
la íntima relación entre el principio de legalidad y el valor seguridad jurídica, pues el primero, es
una derivación lógica del segundo. Con el mandato de predeterminación normativa de los tipos y
de las penas con que se penaliza su realización se asegura a los ciudadanos que la interpretación
y aplicación de las normas penales por parte de los jueces no se va a traspasar, en ningún caso, la
barrera infranqueable de la letra de la ley, evitándose así toda tentación de creación jurispruden-
cial de delitos y penas. SCNSI. Ref. 52-2003/56-2003/57-2003. Acum., del uno de abril de 2004
261 En el sistema del common law el principio de tipicidad en el sentido de garantía de certeza ha sido
reconocido bajo la exigencia del principio de precisión –the void vagueness doctrine – por la cual
se requiere que la ley determine en su contenido una clara advertencia previa –fair warning– de
lo prohibido al gobernado, lo cual exige que la construcción del delito debe ser lo suficientemente
clara para que lo entienda un ciudadano común –average man– sólo así, se entiende garantizado
el derecho al debido proceso como garantía constitucional derivada para la enmienda V para la
jurisdicción federal y de la enmienda XIV para la jurisdicción estatal. Confrontar: HENDLER Ed-
mundo S. “Derecho Penal y Procesal Penal de los Estados Unidos” cit p 28 a 29.
262 KUHLEN, L. “Sobre la relación entre el mandato de la certeza y la prohibición de la analogía”
cit p 155.
263 Señalando la garantía de ley estricta en cuanto a la necesidad de mayor precisión: ALCACER
GUIRAO, R. “El derecho a la legalidad penal y los límites de actuación del Tribunal Constitucional”
cit p 19. CUERDA RIEZU, A. “Innovaciones e la más reciente doctrina constitucional sobre el prin-
cipio de legalidad penal” cit p 173.
264 Se dijo: “[…] Ahora bien, si la restricción o limitación proviene del derecho penal, es preciso ob-
servar los estrictos requerimientos característicos de la tipificación penal para satisfacer en ese
477
ámbito el principio de legalidad. Así, debe formularse en forma precisa, precisa taxativa y previa.
El marco legal debe brindar seguridad jurídica al ciudadano”. Caso Kimel vs. Argentina. CorteIDH.
Sentencia del 2 de mayo de 2008. FJ 63.
265 Se expresó: “La Corte entiende que en la elaboración de los tipos penales es preciso utilizar tér-
minos estrictos y unívocos, que acoten claramente las conductas punibles, dando pleno sentido
al principio de legalidad penal. Esto implica una clara definición de la conducta incriminada, que
fije sus elementos y permita deslindarla de comportamientos no punibles o conductas ilícitas
sancionables con medidas no penales. La ambigüedad en la formulación de los tipos penales
genera dudas y abre el campo al arbitrio de la autoridad, particularmente indeseable cuando se
trata de establecer la responsabilidad penal de los individuos […]”. Caso Castillo Petrucci vs. Perú.
CorteIDH. Sentencia del 30 de mayo de 1999. FJ 121. Caso García Asto y Ramírez Rojas vs. Perú.
CorteIDH. Sentencia del 25 de noviembre de 2005 FJ 188. Ver además. SARRABAYROUSE, E. “La
crisis de la legalidad, la teoría de la legislación y el principio in dubio pro reo: una propuesta de
integración” cit p 43.
266 Ver FERRAJOLI, L. “Derecho y Razón”. Teoría del garantismo penal cit pp 377 a 378.
267 En nuestra realidad, y dado lo prolífico de las normas administrativas sancionadoras –como por
ejemplo ordenanzas o normas reglamentarias de carácter punitivo – es oportuno indicar la vigen-
cia del principio de certeza o de precisión, e ilustrarlo –paralelamente– con el caso Papachristou
vrs City Jacksonville, Corte Suprema de los Estados Unidos. 450 U.S. 156 (1972) cuyo resumen es el
siguiente: “Los apelantes habían sido condenados por violar una ordenanza municipal de la ciu-
dad de Jacksonville, Florida. Entre otros aspectos la ordenanza disponía que: “serían considerados
vagos y sancionados (...) las personas que vagaran de un lado a otro sin ningún objetivo legítimo,
los vagos habituales, personas perturbadoras, personas que no realicen ningún negocio legítimo
y que pasen habitualmente su tiempo frecuentando casas de mala fama, garitos, o lugares en
los cuales se vendan o sirvan bebidas alcohólicas, personas que sean capaces de trabajar pero
que habitualmente vivan de los ingresos de sus esposas o de sus hijos menores […]”. Sobre ello el
tribunal valoró: La ordenanza es invalida en razón de su vaguedad porque omite dar a una perso-
na de inteligencia normal una advertencia leal de que la conducta que se tiene proyectada está
prohibida por la ley (...) y por qué fomenta los arrestos y condenas arbitrarias (...) El vivir en un
estado de derecho conlleva varios supuestos, uno de los cuales es que “todas las personas tienen
derecho a estar informadas acerca de lo que el Estado ordena o prohíbe (...) Otro aspecto de la
vaguedad de la ordenanza aparece cuando nos concentramos ya no en su falta de advertencia a
un delincuente potencial, sino en el efecto de discrecionalidad ilimitado que pone en las manos de
la policía de Jakcsonville. Caleb Foot, uno de los primeros estudiosos de este tema, ha calificado a
la legislación sobre vagancia como “un castigo por analogía”. HENDLER, E. GULLCO, H. “Casos de
Derecho Penal Comparado” Segunda edición corregida y aumentada. Editores del Puerto. Buenos
Aires. Argentina 2003 p 6.
268 Se hace énfasis en violación a la exigencia de certeza, con normas elaboradas bajo un esquema
sustancialmente impreciso e indeterminado inclusive trasladado a la normativa de leyes especia-
les. Ver ÁLVAREZ GARCÍA, F. “Reflexiones sobre el principio de legalidad” cit pp 325 a 329.
269 Precisamente sobre este punto se dijo: “[…] Asimismo, en aras de la seguridad jurídica es indispen-
sable que la norma punitiva exista y resulte conocida, o pueda serlo antes de que ocurra la acción
o la omisión que la contraviene y que se pretende sancionar. La calificación de un hecho ilícito y la
fijación de sus efectos jurídicos deben ser preexistentes a la conducta del sujeto al que se conside-
ra infractor, ya que antes de que una conducta sea tipificada como delito la misma no reviste aún
el carácter de ilícita para efectos penales […]”. Caso De la Cruz Flores vs. Perú. CorteIDH Sentencia
del 18 de noviembre de 2004 FJ 104.
270 En esa línea: MARCILLA CÓRDOBA, G. “Argumentación en el ámbito legislativo y prestigio de la
ley penal” en AA.VV. “Constitución y sistema penal” S. Mir Puig. M. Corcoy Bidasolo (directores).
Marcial Pons. Madrid. España. 2012 pp 101 a 102.
271 Por ejemplo: DE VICENTE MARTÍNEZ, R. “El principio de legalidad penal ¿En período de rebajas?
cit p 112.
272 Es sumamente Ilustrativo respecto de los alcances del mandato de certeza, el ejemplo socrático
que se narra: “Según cuenta Jenofonte en sus “recuerdos socrático” cuando se instauró en Atenas
la dictadura de los Treinta Tiranos, Sócrates, fue llamado a comparecer ante Critias y Caricles,
478
encargados de redactar las leyes del nuevo régimen. Éstos le mostraron el texto de una ley que
prohibía la enseñanza del arte de la palabra (techne logon), y en virtud de esa ley le prohibieron
que conversara con los jóvenes. “Para que yo vea con seguridad”, dijo Sócrates a Caricles, “si me
aparto de lo que me es prescrito, indícame hasta que edad los hombres están en juventud”. “Lo
están” respondió Caricles, “mientras no les es permitido entrar al senado por no haber conseguido
aún los conocimientos indispensables”. “Por consiguiente” añadió “no hables a los jóvenes de me-
nos de treinta años”. FERRERES COMELLA, V. “El principio de taxatividad en materia penal y el valor
normativo de la jurisprudencia. Una perspectiva constitucional”. Civitas. Madrid. España 2002 p 14.
273 Sobre ello se ha resuelto: “[…] De ahí la exigencia dirigida al legislador penal, en el sentido de
procurar utilizar un lenguaje claro y comprensible al describir las conductas prohibidas, evitando
en lo posible la utilización de conceptos jurídicos indeterminados que pudiesen dar lugar a la apa-
rición de divergencias interpretativas. Sin embargo es preciso hacer las siguientes acotaciones a la
anterior afirmación: (i) el Legislador penal no está constitucionalmente obligado a acuñar defini-
ciones específicas para todos y cada uno de los términos que integran la descripción típica, sino
sólo cuando se sirva de expresiones que, por su falta de arraigo en la cultura jurídica, carezcan
de toda virtualidad significante; (ii) la utilización de conceptos jurídicos abiertos que permitan un
margen de interpretación objetivamente determinable, no se opone por consiguiente al principio
de legalidad penal, cuando de ellos se desprende con la mayor claridad posible cuál es la conducta
prohibida o la acción ordenada; (iii) son, por el contrario incompatibles con la exigencia de lex
certa aquellos conceptos que, por su amplitud o vaguedad dejan en la más absoluta indefinición
los tipos punibles; en cualquier caso son contrarios al artículo 15 Cn, los tipos formulados en forma
tan abierta que su aplicación o inaplicación dependa de la decisión prácticamente libre y arbitra-
ria de los jueces”. SCNSI. Ref. 52-2003/56-2003/57-2003. Acum., del uno de abril de 2004
274 Ver en tal sentido: VALLET DE GOYTISOLO, J. “Metodología de la determinación del derecho”.
Centro de Estudios Ramón Areces. Madrid. España. 1994 pp 1215 a 1222.
275 Cfr.ALCÁCER GUIRAO R. “El derecho a la legalidad penal y los límites de actuación del Tribunal
Constitucional” cit p 23
276 Sobre ese aspecto. GULLCO H. “La jurisprudencia de la Corte Interamericana acerca del principio
de legalidad y su impacto en nuestro país” en AA. VV. “Cuestiones Penales”. Homenaje al profe-
sor doctor Esteban J.A. Righi. G. Bruzzone (Coordinador) AD-HOC. Buenos Aires. Argentina. 2012
pp 458 a 459.
277 La cuestión es compleja, puesto que se reconoce la imprecisión natural del lenguaje, pero a la vez
la necesidad de un esfuerzo de precisión por parte del órgano emisor de la norma, ante lo cual,
se requiere, por algunos tribunales constitucionales la concurrencia de ciertos parámetros entre
ellos: [i] la determinabilidad de la norma; [ii] la exigencia de necesidad de una especial tutela
penal del objeto de protección que subyace en la norma; [iii] el contexto de los destinatarios de la
norma penal. Cfr. ALCÁCER GUIRAO R. “El derecho a la legalidad penal y los límites de actuación
del Tribunal Constitucional” cit pp 24 a 30.
278 Con cita de González Beilfuss se dice que son interpretativas “las sentencias que establecen una
interpretación concreta y diferente a la literalidad del precepto legal, y por tanto una nueva nor-
ma, más amplia o más restrictiva que la creada por el legislador” Op cit p 33
279 Señalando casos concretos. Op cit 34 a 43. En nuestro medio serian sentencias de esta naturaleza
y con la misma crítica: SCNSI Ref. 70-2006/71-2006/5-2007/15-2007/18-2007/19-2007 del 16 de
noviembre de 2012; y 22-2007/42-2007/89-2007/96-2007 del 24 de agosto de 2015.
280 El uso de tal figura interpretativa, se deriva del modelo alemán –verfassungskonforme Auslegung–
bajo la rectoría de la supremacía de la norma constitucional Ver. SILVA SÁNCHEZ J. “¡Hay jueces en
Berlín¡ (Y en Karlesruhe) en KUHLEN L. “La interpretación conforme a la Constitución de las leyes
penales”. Marcial Pons. Madrid. España. 2012 p 13. En igual sentido sobre el tipo de interpretación
conforme. GASCÓN ABELLAN, M. “La Interpretación Constitucional”. 1ª edición. Consejo Nacional
de la Judicatura. Escuela de Capacitación Judicial. San Salvador. El Salvador. 2004 p 14.
281 La cuestión no es baladí, por cuanto, si ya presenta problemas a la exigencia sistemática del princi-
pio de legalidad que el máximo intérprete de la Constitución pueda rebasar el límite que tiene en
la interpretación de no crear delitos al interpretarlos, ello se agudiza cuando tal actividad se realiza
por los jueces que conocen ordinariamente de la jurisdicción penal. Cfr. KUHLEN L. “La interpreta-
ción conforme a la Constitución de las leyes penales”. Marcial Pons. Madrid. España. 2012 pp 33 a 39.
479
282 Sobre este tipo de sentencias y sus problemas. GASCÓN ABELLAN, M. “La Interpretación Consti-
tucional” cit p 17 y 20 a 21.
283 Vid. LASCURAÍN SÁNCHEZ, J. “La tipicidad penal en la jurisprudencia constitucional” en AA.VV.
“Derecho y Justicia Penal en el siglo XXI”. Homenaje al Profesor Antonio González-Cuéllar García.
J. Díaz-Maroto y Villarejo (editor) Colex. Madrid. España. 2006 pp 251 a 252.
284 En cuanto a la creación de tipos penales mediante formulad indeterminadas se expresó: “[…]
La creación de tipos penales mediante el uso de conceptos jurídicos indeterminados, conceptos
abiertos o cláusulas generales, no debe realizarse en contradicción con la inevitable exigencia de
taxatividad de las descripciones típicas, la cual obliga que tales conceptos generales sean cuando
menos determinables conforme a pautas objetivas, repetibles y técnico-jurídicas, y no en virtud
de valoraciones subjetivas y metajurídicas del juez. De ser así, la utilización de tales conceptos
absolutamente indeterminados por parte del legislador como la aplicación por los órganos judi-
ciales de los tipos penales en los que se contenga serían contrarias al principio de legalidad penal
recogida en el art. 15 Cn y por consiguiente al valor seguridad jurídica consagrado en el art. 1 de
la misma”. SCNSI. Ref. 52-2003/56-2003/57-2003. Acum., del uno de abril de 2004
285 Sobre ese aspecto: FIANDACA, G. “La legalidad penal en los equilibrios del sistema Político-Consti-
tucional” en AA. VV. “Derecho Penal y Modernidad”. ARA editores. Lima. Perú. 2010 pp 52 a 54.
286 En lo concerniente al principio de tipicidad, la prohibición de interpretación para perjudicar, y la
habilitación de interpretación en lo favorable se ha sostenido Respecto del primer punto es impres-
cindible destacar que los jueces no pueden instruir procesos por los hechos que no estén previstos
por la ley en forma precisa e inequívoca como hechos punibles, es decir que el hecho debe adecuar-
se al tipo penal. Enrique Bacigalupo en su obra “Lineamientos de la Teoría del Delito” conceptúa
al tipo penal como: “la descripción de la conducta prohibida por una norma, por lo que a esa
descripción debe ajustarse un hecho concreto para que pueda sostenerse como típico(...) Como
corolario de lo anterior, se desprende que el legislador proscribió la para configurar tipos penales
o para imponer sanciones y sin embargo existe la posibilidad de hacer uso de la interpretación ana-
lógica; no obstante dicha interpretación debe hacerse para favorecer al reo, pues en materia penal
tiene vigencia el principio “in dubio pro reo”. Es decir como argumenta Legaz Lacambra, “que en
el derecho penal, la se justifica únicamente por el favor humanitatis es decir como garantía de la
eminente dignidad del hombre. Sala de lo Constitucional. SCNSHC 012B96. 96.
287 Se expresa la alusión de Beling en
el sentido que no puede haber “ningún delito sin tipicidad –Kein
Verbrechen onhe tabestand” y que tal garantía se opone a los tipos penales sustancialmente abier-
tos: JESCHECK, H. “Tratado de Derecho Penal”. 4° edición completamente corregida y ampliada.
Traducción de José Luis Manzanares Samaniego. Editorial Comares. Granada. España 1993 p 223.
288 QUINTERO OLIVARES, G. “La Justicia Penal en España”. Aranzadi. Pamplona. España. 1988 p 122.
289 BUSTOS RAMÍREZ, J. “Principios garantistas del derecho penal y del proceso penal” en “Nuevo
Foro Penal”. Revista del Centro de Estudios Penales de la Universidad de Antioquia. N° 60. Ene-
ro-Abril. Temis. Santa fe de Bogotá. Colombia. 1999 p 107.
290 Señalando la Prohibición de analogía. Sala de lo Constitucional. SCNSHC 015300. 00. “[…] El prin-
cipio de legalidad, recogido en la disposición constitucional antes citada, aplicado a la materia
procesal penal, pretende evitar que los procesos se ventilen de manera arbitraria, es decir sin
respetos a las garantías constitucionales que todo proceso debe cumplir y que se encuentran
previamente establecidas en nuestra Constitución. Y es que, en aplicación de tal principio a los
jueces de lo penal se les prohíbe: a) conceptuar como delito para efecto de instruir un proceso
penal un hecho que el Código Penal no haya expresamente previsto como delito o falta; b) impo-
ner una pena que no esté expresamente determinada por la ley material penal; c) aplicar la para
solucionar las posibles lagunas de ley penal y de aplicar retroactivamente las leyes a menos que fa-
vorezcan al reo (...) la delimitación del concepto de es particularmente importante puesto que al
menos cuando ésta redunda en perjuicio del imputado analogía in malam partem, constituye una
vía de aplicación de la ley contraria a la exigencia de certeza que encierra el principio de legalidad
penal (...) importa por ello, distinguir la de la interpretación, ya que a diferencia de aquélla ésta
siempre es lícita en derecho penal, aunque se trate de interpretación extensiva que perjudique al
reo. La diferencia entre interpretación –siempre permitida– y –prohibida si perjudica al reo– es la
siguiente: mientras que la interpretación es búsqueda de un sentido del texto legal que se halle
dentro de su sentido literal posible, la supone la aplicación de la ley penal aun supuesto no com-
480
prendido en ninguno de los sentidos posibles de su letra, pero análogo a otros sí comprendidos
en el texto legal; sin embargo existe la posibilidad de hacer uso de la no obstante debe hacerse
para favorecer el reo, pues en materia penal tiene vigencia el principio in dubio pro reo, es decir
como argumenta Legaz Lacambra que en el derecho penal se justifica únicamente por el favor
humanitatis, como garantía de la eminente dignidad del hombre”.
291 Haciendo énfasis en la dimensión política de la garantía respecto de la división de poderes, y la
legitimidad de crear normas penales ROXIN, C. “La parte general del Derecho penal sustantivo”
ID “Fundamentos político-criminales del Derecho penal”. G. Córdoba. D. Pastor (Coordinadores).
Hammurabi Buenos Aires. Argentina. 2008 pp 423 a 424.
292 Ya Beccaria advertía: “Tampoco la autoridad de interpretar las leyes penales puede residir en los
jueces de lo criminal, por la misma razón de que no son legisladores... En todo delito debe hacerse
por el juez un silogismo perfecto: la premisa mayor debe ser la ley general; la menor la acción
conforme o no con la ley; la consecuencia la libertad o pena... No hay cosa más peligrosa que
aquel axioma común de que es necesario consultar el espíritu de la ley. Esto es un dique roto al
torrente de opiniones... El espíritu de la ley sería, pues, el resultado de la buena o mala lógica del
juez, de una mala o buena digestión; dependería de la violencia de sus pasiones, de la debilidad
del que sufre, de las relaciones del juez con el ofendido, y de todas aquellas pequeñas fuerzas que
cambian las apariencias de cada objeto en el ánimo fluctuante del hombre”. BECCARIA Cesare
“De los Delitos y de las Penas...” cit p 31. Ahora bien, el recelo de Becaria debe ser entendido en
el contexto de su propio tiempo.
293 Sin embargo Hobbes en su tiempo –dada la visión de la aplicación del derecho– era partidario de
la interpretación judicial respecto de la ley, por ello decía: “La ley no es siempre aquello que se
significa mediante la interpretación gramatical de la letra, sino lo que por medio de ella pretendía
el legislador que estuviera en vigor; intención ésta que lo admito, muchas veces es muy difícil
extraer de las palabras del estatuto y que requiere una gran capacidad de entendimiento y larga
meditación, así como considerar el conjunto de circunstancias e inconvenientes que requirieron
una nueva ley como remedio”. HOBBES, T. “Diálogo entre un filósofo y un jurista y estudios auto-
biográficos”. Tecnos. Madrid. España 1992 pp 61 a 62.
294 En general LARENZ K. “Metodología de la ciencia del derecho” Ariel. Barcelona. España 1966 p
192 y ss. En el ámbito penal se ha dicho: “[…] es habitual que la aplicación de la ley no se agote
en la mera subsunción, pues toda norma requiere de interpretación, que es un proceso creativo”.
RIGHI E. “Derecho penal. Parte General. LexisNexis. Buenos Aires. Argentina. 2008 p 75.
295 HART H. “El concepto de derecho” cit p 58.
296 Sobre el alcance de la función interpretativa de la ley, ante la realidad de que toda norma debe
ser interpretada, y que el aforismo de que la ley es clara, es sólo una quimera, es conveniente
citar a James Madison quien –en aquel tiempo– sostenía que: “Todas las nuevas leyes, a pesar
de que se forman con la mayor habilidad técnica y que son aprobadas después de amplia y ma-
dura deliberación, se consideran más o menos equivocas y oscuras, hasta que su significación se
depura y se fija mediante una serie de discusiones y resoluciones judiciales en casos concretos.
Además de la oscuridad que es resultado de la complejidad de los objetos y de la imperfección de
las facultades humanas, el medio a través del cual los hombres transmiten sus ideas agrega una
nueva dificultad. Las palabras sirven para expresar ideas; por lo tanto, la lucidez exige no sólo que
las ideas se conciban con claridad, sino que se expresen con palabras distintas y exclusivamente
apropiadas a ellas. Pero ningún idioma es lo bastante rico para proporcionar palabras y locuciones
para cada idea compleja, ni tan correcto que no incluya muchas equívocamente denotativas de
distintos conceptos. De ahí que, por muy exactamente que se diferencien en sí mismo los objetos
y por mucha que sea la precisión con que se piense en esa diferencia, su definición puede resul-
tar inexacta por la inexactitud de los términos con que se exprese. Y esta inevitable inexactitud
puede ser mayor o menor según la complejidad y la novedad de los objetos definidos. Cuando
el mismo todopoderoso se digna a dirigirse al género humano utilizando el lenguaje de éste, su
intención, luminosa como seguramente es, se vuelve oscura y ambigua debido al nebuloso medio
a través del cual nos la comunica”. HAMILTON, A. MADISON, J JAY, J “El Federalista”. Fondo de
la Cultura Económica. México D.F. 1943 p 150.
297 La afirmación anterior, se presenta con prudencia, no en términos absolutos, puesto que la crea-
ción de la norma, en su sentido de signo, también representó un ámbito de representación para
el legislante, y en tal sentido debe merecer al menos un balance. Cfr. HART H. “El concepto de
481
derecho” cit p 158. SCHÜNEMANN B. “La interpretación de la ley en la intersección de la filosofía

del lenguaje, la Constitución y la metodología jurídica” en ID “Obras”. Tomo I. 1ª edición. Rubin-
zal-Culzoni. Santa Fe. Argentina. 2009 pp 89 A 90.
298 Vid. ROXIN, C. “Nullum crimen, nulla poena sine lege” en ID “Iniciación al Derecho penal de hoy”.
Traducción de Francisco Muñoz Conde. Sevilla. España. 1981 p 107; GIMBERNAT ORDEIG, E. “Con-
cepto y método de la ciencia del Derecho Penal”. Tecnos. Madrid. España. 1999 p 49.
299 Sin embargo, tampoco debe ser utilizado como única metodología de interpretación, por cuan-
to aún la construcción de los tipos penales bajo cláusulas descriptivas no están exentas –por la
cuestión comunicacional– de valoración en cuanto a la fijación del contenido de su significación.
Sobre ello: KAUFMANN, A. “Analogía y naturaleza de las cosas. Hacia una teoría de la compren-
sión jurídica”. Editorial Jurídica de Chile. Santiago. 1976 p 71.
300 En tal sentido, sobre las limitaciones de las formulaciones lingüistas y los ámbitos de la interpreta-
ción, respecto del principio de legalidad ver: ROXIN C. “Derecho Penal” cit p 147; HASSEMER, W.
“Crítica al Derecho Penal de Hoy”. Norma, interpretación, procedimiento. Límites a la prisión preven-
tiva. Traducción de Patricia Ziffer. AD-HOC. 2° edición. Buenos Aires. Argentina. 1998 pp 23 a 44.
301 Por el contrario, la interpretación analógica, de los tipos penales es permitida, siendo la misma
legítima, puesto que no hay otra forma de elucidar las normas, que no sea interpretándolas, pero
la condición de tal interpretación se vincula a los aspectos siguientes: (1) el constreñirse al límite del
tenor literal de la norma penal; (2) la prohibición de interpretación extensiva o in malam partem,
incluyendo el supuesto de la interpretación teleológica; (3) ante normas complejas por su exten-
sión interpretativa, la aplicación de la interpretación restrictiva; (4) la posibilidad de interpretación
favorable o in bonam partem; (5) en caso de duda en la interpretación de la norma jurídicopenal
aplicación del principio in favor rei. Cfr. QUERALT J. “La analogía. Creación judicial del derecho” ID
“Justicia Penal. Delitos y Garantías”. Editorial. UBIJUS. México D.F. 2009 pp 116 A 121.
302 Por ejemplo DONINI, M. “Escenarios del derecho penal en Europa a principios del siglo XXI” en
AA. VV. “La política Criminal en Europa”. S. Mir Puig. M. Corcoy Bidasolo (Coordinadores) Atelier.
Barcelona. España. 2004 p 55.
303 En general se alude a la analogía en cuanto prohibición perjudicial. BACIGALUPO E. “La reali-
zación del principio de legalidad y la igualdad ante ley” en ID “Hacia el nuevo Derecho penal”.
Hammurabi. Buenos Aires. Argentina. 2006 p 105. BORJA JIMÉNEZ E. “Ensayos de Derecho Penal
y Política Criminal” cit pp 154 a 155.
304 Por ejemplo se expresó: “En este sentido, corresponde al juez penal, al aplicar la ley penal, atener-
se estrictamente a lo dispuesto por ésta, y observar la mayor rigurosidad en el adecuamiento de la
conducta de la persona incriminada al tipo penal, de forma tal que no incurra en la penalización
de actos no punibles en el ordenamiento jurídico”. Caso García Asto y Ramírez Rojas vs. Perú.
CorteIDH sentencia del 25 de noviembre de 2005 FJ 190.
305 AMELUNG K. “Contribución a la crítica del sistema jurídicopenal de orientación políticocriminal
de Roxin”. Traducción de Francisco Muñoz Conde en “El sistema Moderno del Derecho Penal.
Cuestiones fundamentales”. Tecnos. Madrid. España. 1991 pp 96 a 97.
306 En relación a la prohibición de interpretación extensiva, se ha expresado: “[…] La interpretación
extensiva supone, al igual que la analogía, dilatar el radio de acción de los tipos penales a supues-
tos parejos a los contemplados por la ley […] Pero a diferencia de la analogía, la interpretación ex-
tensiva pretende basarse en criterios ordinarios de interpretación de las normas jurídicas; se basa,
pues, en una familiaridad que al repudiar la analogía, se presenta como lógica consecuencia del
tenor literal de un tipo. Este enmascaramiento de la interpretación extensiva, al cubrirse de mera
hermenéutica, no debe hacer perder su carácter creador de Derecho y por consiguiente no puede
perderse de vista que ello choca frontalmente con la manifestación de lex stricta que constituye
el núcleo del principio de legalidad […]” QUERALT J. “La analogía. Creación judicial del derecho”
cit p 122.
307 En cuanto a la Prohibición de Analogía perjudicial, la Sala de lo Constitucional en SCNSHC Ref.
001397.97. consideró: “[…] Sobre tal infracción constitucional esta Sala considera que el legislador,
al describir la figura delictiva , describe tanto elementos objetivos relativos a la conducta prohi-
bida y penada, como elementos subjetivos relacionados a los sujetos de la relación penal, sujeto
activo y sujeto pasivo. En tal sentido cuando el legislador restringe la conducta punible a ciertos
sujetos, no puede el juzgador mediante interpretación analógica, hacer extensiva tal responsabi-
482
lidad para un sujeto distinto al descrito en la norma. Es más, en aplicación al principio de in dubio
pro reo tal interpretación es además prohibida”.
308 En tal sentido ESER, A. BURKHARDT, B. “Derecho penal”. Cuestiones fundamentales de la teoría
del delito sobre la base de casos de sentencia”. Traducción de Silvina Bacigalupo y Manuel Cancio
Meliá. Colex. Madrid. España. 1995 p 59.
309 En tal sentido: QUERALT J. “La analogía. Creación judicial del derecho” cit p 123; ZAFFARONI E.
ALAGIA A. SLOKAR A. “Derecho Penal” cit 112.
310 Por todos: MONTIEL J. “Analogía favorable al reo. Fundamentos y límites de la analogía in bonam
partem en el Derecho penal”. Editorial Ibañez. Universidad de los Andes. Bogotá. Colombia 2011
p 113 y ss.
311 Cfr. MIR PUIG S. “Derecho Penal” cit p 126. LUZÓN PEÑA, D “Derecho Penal” cit p 162;
312 Sobre dicho principio: ARROYO ZAPATERO, L. “Fundamento y función del sistema penal”. El pro-
grama penal de la Constitución Española” en AA. VV. “Derecho Penal y Modernidad”. L. Reya
Alfaro (Coordinador) ARA Editores. Lima. Perú. 2010 pp 31 33.
313 Específicamente se dice sobre el punto: “[…] Consecuencia de ello, es que la pena en nuestro mar-
co constitucional ejerce una función de carácter principalmente utilitario, pues busca en primer
lugar la resocialización del delincuente […]”.SCNSI Ref. 15-96/16-96/17-96/19-96/20-96/21-96/23-
96. Acum., del 14 de febrero de 1997.
314 Sobre el particular y con sentido histórico: GUZMÁN DALBORA J. “Consecuencias” en AA. VV.
“Beccaria 250 años después. Vigencia de la obra. De los delitos y las penas” J. Matus. (Director) B
de F. Buenos Aires. Argentina. 2011 pp 57 a 59.
315 Se tiene conciencia de la grave crisis atravesada por la función preventivo especial de la pena, y
por la profundas críticas a la ideología de la resocialización y en suma a las denominadas ideo-
logías re; empero no renunciamos a la visión de rehabilitación de la pena, pero bajo una faceta
profunda de humanización y respeto al ser humano, siendo el régimen penitenciario una oferta
de asunción de derechos a los más vulnerables. Sobre las ideologías re, puede verse ZAFFARONI,
E. “Sistema penitenciario y normas constitucionales” en “Jornada sobre sistema penitenciario y
derechos humanos” Editores del puerto. Buenos Aires. Argentina 1997 pp 183 a 184.
316 Por ejemplo, aun en sistemas de máxima seguridad debe mantenerse la finalidad de resocializa-
ción y los programas de rehabilitación. Ver SCNSHC auto de seguimiento. Ref. 379-2016 del 27 de
mayo de 2019.
317 Según lo anterior, se ha dado un sentido destacado al planteamiento de reintegración social, con
lo cual, también se ha rescatado la finalidad de la pena en la visión de resocialización –misma que
se ha reconocido en la mayoría de Constituciones – para alejarse de planteamientos meramente
tecnocráticos en cuanto a la función de la pena. BARATTA, A. “Reintegración social del detenido”.
Redefinición del concepto y elementos de operacionalización” en “La Pena: Garantismo y Demo-
cracia. A propósito de la reforma penal en curso”. Mauricio Martínez (compilador). Ediciones
Jurídicas. Gustavo Ibáñez. Santa Fe de Bogotá. Colombia. 1999 pp 75 a 76. En similar sentido
BARATTA, A. “Viejas y nuevas estrategias en la legitimación del derecho penal” en “Revista Poder
y Control”. Número 0. Barcelona. España 1986 pp 84 a 89.
318 Vid. CHAN MORA G. GARCÍA AGUILAR R. “Los derechos fundamentales tras los muros de la pri-
sión” CONAMAJ. San José. Costa Rica. 2003 p 63
319 Cfr. FRISCH W. “Dogmática jurídico-penal afortunada y dogmática jurídico penal sin consecuen-
cias” en AA. VV. “La ciencia del derecho penal ante el nuevo milenio”. F. Muñoz Conde. (Coordi-
nador) Tirant lo Blanch. Valencia. España. 2004 pp 200 a 201.
320 Para poder desarrollar el principio de resocialización o inclusión, también debe partirse de una
premisa básica –para no incurrir en un error de desconocimiento de la realidad – la pena priva-
tiva de libertad, dada su esencia de incidir directamente en la libertad y de separar al reo del
resto de la comunidad, presenta un carácter aflictivo en relación a la restricción que impone a
la persona, ello genera un déficits en la persona que no debe ser agravado por la ejecución de
la pena, porque al volverse más aflictivo, afectará el proceso de rehabilitación de la persona.. De
ahí que la ejecución de la pena no debe propiciar un estado de mayor aflictividad en la persona
del condenado, porque ello menguar el ámbito de autodeterminación de la persona, afectando
su capacidad de responsabilidad, y ante unas consecuencias extremadamente aflictivas creara o
483
potenciara antivalores entre los condenados, que inhibirán efecto positivos a las políticas de inclu-
sión. Sobre ello BARATTA A. “Criminología crítica y crítica del derecho penal” Siglo XXI Editores.
México D.F. 1986 p 174.
321 Vid MIR PUIG, S. “Estado, Penal y Delito” cit pp 72 a 75.
322 En suma, las consecuencias de la pena –su ejecución– deben entenderse no como un sacrificio
expiativo de las personas, sino como opciones posibilitadoras de desarrollo de la actividad social,
que permitirán al individuo en concreto, una opción de interacción en el tejido social, una vez
cumplida la pena; favoreciendo con ello el desarrollo de las aptitudes humanas, esa es la finalidad
de la pena privativa de libertad: potenciar al ser humano, no reducirlo, ni destruirlo o aniquilarlo,
la pena es ya aflictiva por la privación de libertad y el régimen de vida que lleva implícito. para
exasperarlo a grados intolerables, Y es que el condenado que tiene que cumplir una pena, no
sólo tiene deberes que cumplir, sino que es una persona con un estatus jurídico a quien se deben
asegurar todos los derechos y garantías que la Constitución y otras leyes le conceden. Las únicas
diferencias entre condenado y otros ciudadanos, son los derechos que limitan la pena, pero esta
limitación debe provenir de leyes razonables que guardan armonía con la Constitución. De ahí
que los derechos limitados por la pena, deben serlo en un grado de proporcionalidad y acorde
a los mismos principios que impone la Constitución: Igualdad, dignidad, humanidad, lesividad,
culpabilidad, proporcionalidad, readaptación, entre otros.
323 Cfr. MUÑOZ CONDE F. “Algunas reflexiones sobre la pena de prisión perpetua y otras sanciones
similares a ella” en AA. VV. “Derecho Penal, Constitución y Derechos” R. Rebollo Vargas. F. Tenorio
Tangle (Directores) JB Bosch editor. España. 2013 pp 336 a 339.
324 Sobre la inconstitucionalidad de las penas de larga duración ver: SCNSI Ref. 5-2001/10-2001/24-
2001/25-2001/34-2002/40-2002/3-2003/10-2003/11-2003/12-2003/14-2003/16-2003/19-
2003/22-2003/7-2004 del 23 de diciembre de 2010.
325 Esos derechos además de estar contemplados en nuestra Constitución como derechos civiles, es-
tán reconocidos ampliamente por tratados internacionales, leyes de la República, como el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la Convención Americana sobre Derechos Humanos,
la Convención contra la Tortura y otros Tratos y Penas Crueles, Inhumanas o Degradantes; además
de dos declaraciones que ya la Sala de Constitucional ha dado como fundamento interpretativo
del respeto a los Derechos Humanos, los cuales la Declaración Universal de Derechos Humanos y
las Reglas Mínimas para el Tratamiento de Reclusos.
326 Vid: Caso Fleury y otros vs. Haití. CorteIDH. Sentencia del 23 de noviembre de 2011. FJ 85. En
materia de hacinamiento penitenciario la SCNSI Ref. 119-2014 del 27 de mayo de 2016 declarando
un estado de cosas inconstitucional respecto del hacinamiento carcelario.
327 Caso Vélez Loor vs. Panamá. CorteIDH. Sentencia del 23 de noviembre de 2010 FJ 216. SCNSHC
Ref. 155-2012 del 12 de octubre de 2013; 252-2014 del 11 de diciembre de 2015.
328 Caso López Álvarez vs. Honduras. CorteIDH. Sentencia del 1 de febrero de 2006 FJ 209. SCNSHC
Ref. 48-2013 del 9 de abril de 2014.
329 Caso del Penal Miguel Castro Castro vs. Perú. CorteIDH. Sentencia del 25 de noviembre de 2006
FJ 160.
330 Caso Montero Aranguren y otros (Retén de Catia) vs. Venezuela. CorteIDH. Sentencia de 5 de
julio de 2006 FJ 20.
331 Caso Loayza Tamayo vs. Perú. CorteIDH. Sentencia del 17 de septiembre de 1997. FJ 58. SCNSHC
Ref. 303-2016 del 20 de abril de 2017; 365-2017 del 2 de febrero de 2018.
332 Caso Montero Aranguren y otros (Retén de Catia) vs. Venezuela. CorteIDH. Sentencia de 5 de
julio de 2006 FJ 146. SCNSHC Ref. 204-2016 del 31 de mayo de 2017.
333 Caso Caesar vs. Trinidad y Tobago. CorteIDH. Sentencia de 11 de marzo de 2005. SCNSHC Ref.
117-2017 del 18 de diciembre de 2017; 298-2018 del 11 de marzo 2019.
334 Entre otros: SCNSHC Ref. 164-2005/79-2016 ac., del 9 de marzo de 2011; 175-2011 del 19 de octu-
bre de 2011; 90-2011 del 22 de marzo de 2013; 133-2013 del 20 de diciembre de 2013; 346-2016
del 17 de marzo de 2017; 46-2017 del 13 de octubre de 2017; 235-2017 del 27 de octubre de 2017;
365 -2017 del 2 de febrero de 2018; 344-2018 del 8 de febrero de 2019; 291-2018 del 6 de marzo
de 2019; 298-2018 del 10 de julio de 201; 14-2019 del 9 de agosto de 2019; y 427-2018 del 19 de
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501
LA CONSTITUCIÓN ECONÓMICA
LA CONSTITUCIÓN ECONÓMICA
Daniel Olmedo
INTRODUCCIÓN
“La Constitución se caracteriza, por un lado, por establecer los valores y prin-
cipios básicos de la comunidad política”, ha dicho la Sala de lo Constitucional en
la sentencia de inconstitucionalidad 7-2006, del 29 de mayo de 2015. Pues una de
las realidades sociales que forman parte de esa comunidad política es el fenómeno
económico. Es por ello que la Constitución, además de tener un fundamento histó-
rico y económico que explica su contenido, contiene un sistema de categorías que
van dirigidas a regular esa realidad ineludible en la sociedad.
El Título V de la Constitución se refiere al orden económico. Pero la Constitu-

ción Económica trasciende de ese extracto del texto constitucional. Existen otras
disposiciones que se refieren a la realidad económica en otros apartados constitu-
cionales, pero, principalmente, ha sido la jurisprudencia de la Sala de lo Constitu-
cional la que poco a poco ha tallado nuestra actual Constitución Económica; y lo
seguirá haciendo en adelante.
En este capítulo primero haremos una relación sobre el concepto Derecho

Constitucional Económico, su origen y evolución (1). Luego aterrizamos en la expo-
sición sobre los contenidos de la Constitución Económica de El Salvador partiéndo-
la en dos segmentos: el orden económico (2), y las finanzas públicas (3).
En cuanto al orden económico se iniciará haciendo un desarrollo crítico sobre

el contenido del principio sobre el cual se fundamenta toda la estructura constitu-
cional de esta área: el principio de neutralidad de la Constitución (2.1). Luego se
examinarán las que se han considerado como principales categorías constituciona-
les del orden económico: el derecho a la propiedad (2.2), la libertad de contrata-
ción (2.3), la libertad económica y la libertad empresarial (2.4), la prohibición de
autorizar monopolios privados (2.5), el derecho a un medio ambiente sano (2.6),
la protección al consumidor (2.7), y la protección ante prácticas monopólicas (2.8).
Luego, el apartado de finanzas públicas se subdivide en dos partes: el presu-

puesto general del Estado (3.1) y la deuda pública (3.2). En el primero se desarro-
llan los tres principales principios que ha desarrollado la Sala de lo Constitucional
en materia presupuestaria: el principio de equilibrio presupuestario (3.1.1), el prin-
cipio de unidad (3.1.2) y el principio de universalidad (3.1.3.). Luego, en cuanto a la
deuda pública se hace una relación respecto a lo que ha desarrollado la Sala de lo
Constitucional sobre los bonos (3.2.1) y sobre la deuda flotante (3.2.2).
Daniel Olmedo
Este ensayo es solo una primera aproximación al tema. En los últimos años la
realidad ha llevado a la Sala de lo Constitucional a que vaya resolviendo cada vez
más temas relacionados a la economía y las finanzas públicas, de manera que es
probable que los conceptos aquí vertidos vayan evolucionando y sofisticándose
rápidamente.
1. DERECHO CONSTITUCIONAL ECONÓMICO
La Primera Guerra Mundial terminó con el Tratado de Versalles. Tras la derrota

alemana ante los aliados, el 11 de agosto de 1919 fue sancionada la Constitución
del Imperio Alemán. Pasaría a conocerse como la Constitución de Weimar. Aunque
hubo constituciones que previamente ya habían desarrollado categorías referidas
al fenómeno económico –incluida la de El Salvador–, suele afirmarse que la Cons-
titución de Weimar da inicio a la consolidación y sistematización de lo que pasaría
a conocerse como la Constitución Económica1.
Previo a Weimar las constituciones modernas habrían mantenido una distan-

cia ante la regulación de la economía; algo que correspondería al momento histó-
rico que se vivía. La Revolución Industrial había impreso en el siglo XIX un orden
liberal, y esto se manifestó también en el derecho y, particularmente, en las cons-
tituciones liberales del momento. Pero con el siglo XX el orden mundial cambió,
y de una tendencia que dejaba que las fuerzas del mercado se autoregularan, se
pasó a una en que el Estado, desde el derecho y la Constitución, comienza a usar
sus instrumentos para moldear esa realidad humana2.
Pero otra perspectiva podría plantear que el surgimiento del Constitucionalis-

mo Económico es previo. Si bien a partir del siglo XX innovan las constituciones en
la reivindicación de elementos de planificación económica, esto supone rechazar
que algunas constituciones del siglo XIX sí se referían al fenómeno económico,
aunque desde un enfoque distinto. Que el constitucionalista estadounidense se
haya decantado por promover el libre mercado no supone, necesariamente, una
abstención constitucional ante la realidad económica, sino que es, por el contrario,
una toma de posición ante ella; una toma de posición liberal, en contraste con la
lógica intervencionista que luego traería Weimar3. Optar por la libertad económica
desde la Constitución es también una decisión del constitucionalista, y no puede
entenderse una visión en ese sentido como un simple cerrar de ojos de la Constitu-
ción ante la economía.
Y es que, precisamente, es esa tendencia liberal que privó en el siglo XIX la

que imprimió ya una postura respecto a la economía en la Constitución salvado-
reña de 1886. En el art. 34 de esa Constitución4 se incorporó una disposición que
marca una apuesta del constituyente a favor de la libertad económica, regula el
506
La Constitución Económica
tratamiento de los monopolios, y diseña la base de la protección de la propie-

dad intelectual. Esa disposición la heredamos hasta nuestros tiempos en el actual
art. 110 de nuestra Cn5.
Pero, independientemente de que se cuestione el carácter fundacional de la

Constitución de Weimar respecto al Constitucionalismo Económico, lo que sí es evi-
dente su carácter de referente respecto al cambio más intervencionista que traería
el constitucionalista del siglo XX, respeto al del XIX, frente a la economía.
La Sección Quinta de la Segunda Parte de Weimar se titula: “La vida econó-

mica”. Y sus quince artículos revelan un mayor desarrollo sobre la regulación del
orden económico. Algo que resultaría natural, atendiendo que supone un posicio-
namiento más intervencionista, respecto al que privó en el siglo XIX.
Es evidente la influencia que Weimar marcó luego en la Constitución salvado-

reña de 1950, particularmente en el título IX, sobre el “Régimen económico”; y que
heredaríamos hasta nuestra actual Constitución. La sección de “La vida económi-
ca” de Weimar tiene una significativa similitud con el título V de nuestra Constitu-
ción actual: “Orden económico”. Y más allá de una similitud estructural y hasta en
redacción, se observa que heredamos de Weimar una concepción constitucional
respecto a la economía que mantiene la consagración de categorías jurídicas pro-
pias de una postura liberal conviviendo con otras que son expresión de una visión
más social, intervencionista y planificadora6.
Ese carácter ecléctico podría ser la expresión de una concepción económica

que emerge de un choque que, detrás las bambalinas del derecho, ocurría en el
plano político. Pensamientos económicos marxistas, liberales e intervencionistas
pasarían a cristalizar en el constitucionalismo económico, según Gordillo Pérez, el
ordoliberalismo7.
Pero más allá de etiquetar a una u otra constitución en determinada concep-

ción económica, como veremos más adelante, la SCn adoptó una posición salo-
mónica al reconocer el principio de neutralidad de la Cn. “El constituyente no se
decide expresamente por un sistema económico”, dirá el tribunal constitucional
salvadoreño8. Con ello se optó por desconocer –por lo menos de manera oficial y
en el plano jurídico, que no es el único con que se leen las constituciones– que la
Constitución es la expresión de determinado pensamiento económico.
En los siguientes apartados se recogen algunas categorías jurídicas que tienen

su base –principal, pero no únicamente– en el Título V de la Cn: “Orden económi-
co”. El enfoque para desarrollarlos será a partir del contenido que la SCn les ha
ido dando a golpe de jurisprudencia. Además, siendo que el Estado incide en la
507
Daniel Olmedo
economía no solo mediante la regulación de los mercados, sino también a través

de su administración financiera interna, nos referiremos en este capítulo también
a algunas categorías constitucionales sobre finanzas públicas.
2. EL ORDEN ECONÓMICO
2.1 Principio de neutralidad de la Constitución
Es raro que ocurra, pero algunas constituciones sí se atreven a expresar en su

texto el sistema económico que la estructura constitucional protege9. La Cn sigue
la línea común de no comprometerse en su texto poniendo un apellido al sistema
económico que la inspira y al que promueve.
Pero eso no significa –como se desarrolló antes– que la Cn sea aséptica en

materia económica. Existen categorías expresas en la Cn que son manifestación
clara de tendencias económicas concretas. El problema es que en el mismo cuerpo
constitucional conviven categorías de distintas inspiraciones, y esto plantea la difi-
cultad de definir el sistema económico que subyace en la Constitución, y que, en
consecuencia, ésta protege.
Así, por una parte se reconoce la libertad empresarial10, mientras que por otra
se establece que el Estado puede administrar empresas que presten servicios esen-
ciales11. Pero los contrastes más interesantes se observan en el reconocimiento de la
libertad económica y del derecho a la propiedad privada. La primera se garantiza
“en lo que no se oponga al interés social”12; y el segundo se reconoce y garantiza
bajo una condición: “[la] función social”13.
Es ante tal dificultad de delinear el perfil económico de la Cn que resulta de

particular importancia la respuesta que ante ello diera su máximo intérprete. Así,
en la sentencia 9-2010, emitida el 10 de abril de 2013, la SCn expresó:
El orden económico se puede definir como la equilibrada relación entre diversos

elementos presentes en la sociedad, que permite a todos los agentes económicos –
públicos o privados–, en la mayor medida posible y dentro de los límites establecidos,
el disfrute de sus derechos y garantías fundamentales, de forma tal que contribuya
a acrecentar la riqueza nacional, fomente el bien común, así como el desarrollo y la
justicia social a la plena realización de la persona humana.
Ahora bien, dotar de contenido ideológico al orden económico de una Consti-

tución implica necesariamente la adopción de un determinado sistema económico
–liberalismo económico, economía planificada, economía social de mercado o neoli-
beralismo, entre otros–.
508
Ante tal situación surge el principio de “neutralidad económica de la Consti-

tución”, según el cual el constituyente no se decide expresamente por un sistema
económico, lo que de ninguna manera puede entenderse como abstencionismo,
pasividad o no intervención respecto del tema económico; contrario a tal razona-
miento, neutralidad equivale a apertura —dentro de los límites establecidos en la
misma Constitución— a todas las posibilidades que ofrecen las diferentes corrientes
de pensamiento económico.
Luego, en la sentencia de inconstitucionalidad 7-2006 acum., pronunciada el

29 de mayo de 2015, la SCn confirmó esa posición así:
La Constitución salvadoreña recibe influencia tanto del constitucionalismo liberal

como del social. Consecuencia de ello es que la Constitución Económica no favorece
ningún modelo económico en particular, pero tampoco lo prohíbe. Así, la Constitu-
ción Económica, por un lado, reconoce la libertad de contratación (art. 23 frase 1.ª),
la libertad económica (art. 102) y la propiedad privada (arts. 2 inc. 1.º, 103 incs. 1.º y
2.º y 105 inc. 1.º), derechos todos de corte liberal e individualista, pero, por otro lado,
a través de varias disposiciones, también habilita al Estado para intervenir con mayor o
menor intensidad en la propiedad privada y en la vida económica en general, todo con
miras a satisfacer el interés público o general (por ejemplo, los arts. 101 inc. 1.º, 102
inc. 2.º, 105 inc. final, 106, 110 incs. 1.º y final, 112, 113, 114, 116 y 120 Cn).
No obstante, la Constitución es categórica en cuanto a la concepción humanista

del Estado: establece un poder político encaminado a dignificar al ser humano y a
hacer real su libertad. La Constitución Económica, en la medida en que permite la
iniciativa privada y la intervención del Estado, debe estar orientada a ese fin.
Es a partir de esto que observamos que la SCn reconoce que la Cn es el pro-

ducto de distintas corrientes de pensamiento económico. Pero lejos de construir
a partir de todo ello el perfil del espíritu económico de la Constitución, optó por
rechazar que deba encasillarse al orden económico constitucional en un pensa-
miento económico en concreto. La decisión del tribunal fue sostener que el orden
económico es neutral, y que en él cabrán distintas posturas económicas.
La única caracterización que alcanza a hacer la SCn respecto al orden econó-

mico es afirmar que responde a una concepción humanista, y al definirla destaca
que el poder político debe estar “encaminado a dignificar al ser humano y a hacer
real su libertad”.
La decisión del tribunal puede calificarse como salomónica al tratar de posi-

cionar al orden económico constitucional en un equilibrio entre los dos valores que
509
Daniel Olmedo
sirven de piedras angulares a los modelos económicos que siguen una ruta liberal
o social. En la sentencia de inconstitucionalidad 7-2006 la SCn agrega:
Debe resaltarse el papel que la dignidad humana y la justicia –que incluye la

libertad y la igualdad– juegan en la creación y aplicación de la Constitución Econó-
mica. El logro de una existencia digna por parte de todos los seres humanos es el fin
último de la Constitución Económica (art. 101 inc. 1.° Cn). Para tal efecto, debe lograr-
se un equilibrio entre los valores libertad e igualdad: permitir el libre desempeño de
la actividad económica por parte de los particulares sin intervenciones arbitrarias del
Estado, pero, por otro lado, regular dicha actividad a fin de que todas las personas
realmente tengan la oportunidad de participar en la misma. No obstante, como valo-
res y principios que son la libertad y la igualdad, no puede establecerse a priori cuál
de ellos tiene más peso; el examen debe hacerse caso por caso.
De ese modo, al calificarse el orden económico constitucional como neutral,

deriva de ello que los órganos constitucionales, cuando ejerzan sus funciones en
materia económica, tendrán un amplio margen de maniobra para adoptar decisio-
nes que pongan acentos en un modelo económico u otro. En el mismo proveído
antes citado la SCn se refiere a como los órganos ejecutivo, legislativo y judicial
pueden navegar en esas aguas inciertas.
En relación con el legislador, aparte de la exigencia de [desarrollar los princi-

pios constitucionales económicos] gradualmente, deben observarse en las ponde-
raciones legislativas cuando se esté ante conflictos entre objetivos o bienes en los
que dichos principios resultan implicados. De ahí que habilitan al legislador a llevar a
cabo las medidas necesarias para hacerlos efectivos, incluso imponiendo restriccio-
nes proporcionadas a los derechos económicos de los particulares. Asimismo, como
todas las normas constitucionales, poseen particular resistencia, pues no pueden
ser reformados más que a través del proceso especial previsto en el art. 248 Cn.
En relación con el Órgano Ejecutivo, implican que éste debe atenerse a los prin-
cipios en cuestión al llevar a cabo su función de dirección política y, en particular, al
elaborar su plan general y el proyecto de presupuesto (art. 167 ords. 2.° y 3.° Cn), así
como al ejercer sus potestades normativas y ejecutivas (art. 168 ords. 8.° y 14.° Cn)
Por último, en relación con los tribunales, en la medida en que la acción de los
poderes públicos concrete estos principios o los traduzca en auténticos derechos
subjetivos, éstos lógicamente serán exigibles a través de los instrumentos y meca-
nismos que el ordenamiento otorgue. Además, tales principios pueden originar la
no aplicación o la expulsión de una disposición que claramente contradiga su conte-
nido normativo. Pero, se aclara, el enjuiciamiento de la disposición respectiva no se
haría en consideración a su grado de consecución o de apartamiento de los objeti-
510
vos o metas a largo plazo establecidos en el principio, pues ello implicaría desviarse
del contraste internormativo abstracto de la disposición impugnada –competencia
de la Sala– para pasar a un análisis de la eficacia real de tal disposición –cuestión
empírica que rebasaría la competencia de este Tribunal–.
A partir de lo expresado por la SCn queda claro que el orden económico cons-
titucional es neutral. Pero el tribunal ha sido claro en que esto no puede entender-
se como una carta abierta a los órganos del Estado. La SCn reivindica su función
de garantizar caso por caso las disimiles categorías económicas contenidas en la
Constitución. Este ejercicio, lo quiera o no el tribunal, supondrá que, caso por caso,
será este quien irá perfilando a golpe de sentencia el pensamiento económico que
subyace en el orden económico constitucional.
A medida que se desarrolle jurisprudencialmente el espíritu económico de la

Constitución, irá vaciándose de sentido la salomónica calificación de neutralidad.
De ahí que no solo resulta importante que en el seno del tribunal constitucional
convivan las más relevantes corrientes del pensamiento jurídico, sino que la SCn
sea también un foro de diálogo entre distintas corrientes ideológicas; pues será
ahí, en ese tribunal, en donde se definirá el modelo económico que promueve la
Constitución.
2.2 Derecho a la propiedad
El derecho a la propiedad constituye uno de los pilares fundamentales del

orden económico constitucional. Su reconocimiento expreso aparece en distintos
apartados de la Constitución, expresando distintos elementos que van configuran-
do su contenido; entre ellos se destacan los siguientes:
Art. 2 Cn: Toda persona tiene derecho a la vida, a la integridad física y moral, a
la libertad, a la seguridad, al trabajo, a la propiedad y posesión, y a ser protegida en
la conservación y defensa de los mismos.
Art. 22 Cn: Toda persona tiene derecho a disponer libremente de sus bienes con-
forme a la ley. La propiedad es transmisible en la forma en que determinen las leyes.
Habrá libre testamentifacción.
Art. 103 inc. 1.º Cn: Se reconoce y garantiza el derecho a la propiedad privada
en función social.
La SCn ha ido perfilando el contenido de este derecho desde hace muchos

años. En la sentencia de amparo 317-97, del 26 de agosto de 1998, dijo:
511
Daniel Olmedo
“[El derecho de propiedad,] cuya génesis se encuentra en el art. 2 Cn, debe

entenderse como la plena potestad sobre un bien, que a la vez contiene la potestad
de ocuparlo, servirse de él de cuantas maneras sea posible, y la de aprovechar sus
productos y acrecimientos, así como la de modificarlo y dividirlo. El derecho de pro-
piedad, pues, se concibe como un derecho real –naturaleza jurídica– y absoluto en
cuanto a su oponibilidad frente a terceros, limitado únicamente por el objeto natural
al cual se debe: la función social”.
Y luego, en la sentencia de inconstitucionalidad 24-98, emitida el 26 de

febrero de 2002, se refirió a una manifestación del derecho de propiedad, la libre
disposición de los bienes —reconocida en el art. 22 Cn— y a su función social —art.
103 inc. 1.º Cn—, así:
“Reconocido por la Constitución, en su art. 2 inc. 1.°, que toda persona tiene
derecho a la propiedad, y que el mismo recae sobre bienes o distintas manifestaciones,
concretas y abstractas, de la realidad susceptibles de valor económico o apreciables
en dinero, el art. 22 de la misma Ley Suprema establece –hay que entender– que una
vez concretado dentro de la esfera jurídica del individuo la propiedad sobre un bien
cualquiera, de los permitidos legal y constitucionalmente, se tiene también el derecho
constitucional de disponer libremente los destinos del mismo, para evitar, entre otras
cosas, un estatismo económico y así poner de relieve la libertad económica y comercial.
Esta libre disposición, no obstante ser una actividad humana en principio remitida a la
iniciativa de los particulares, está subordinada por razones de interés público, de tal
modo que la función social se halla de forma implícita dentro del contenido esencial del
mandato constitucional ahora interpretado. De esta forma, se inserta a la ‘libre disposi-
ción de bienes’ en su entorno natural, colocando al propietario, en conclusión, en una
posición colaboradora frente a la sociedad, puesto que cualquier clase de bien debe
emplearse no sólo en provecho personal, sino también en favor de la comunidad”.
El desarrollo del derecho a la propiedad se ha mantenido sin cambios signifi-

cativos en el desarrollo jurisprudencial de la SCn. Sin embargo sí ha incorporado
algunos elementos que van distinguiéndolo del derecho a la propiedad reconocido
en el Código Civil, y ampliándolo al reconocimiento de la protección de derechos
adquiridos sobre los que se invoca legítima titularidad. Así, en la sentencia de am-
paro 714-2016, emitida el 20 de febrero de 2019, el tribunal dijo:
“El derecho a la propiedad consiste en la facultad que posee una persona para:
(i) usar libremente los bienes, lo que implica la potestad de servirse de la cosa y de
aprovecharse de los servicios que esta pueda rendir; (ii) gozar libremente los bienes,
que se manifiesta en la posibilidad de recoger todos los productos que se derivan de
su explotación; y (iii) disponer libremente de los bienes, que se traduce en actos de
disposición o enajenación sobre la titularidad del bien.
512
En suma, es válido concluir que las modalidades del libre uso, goce y disposición
de los bienes del derecho a la propiedad se efectúan sin ninguna limitación que no
sea generada o establecida por la Constitución o la ley, siendo una de estas limita-
ciones el objeto natural al cual se debe: la función social –art. 103 inc. 1.° de la Cn–.
Finalmente, cabe aclarar que el derecho a la propiedad previsto en el art. 2 de la

Cn no se limita a la tutela del derecho real de dominio que regula la legislación civil,
sino que, además, abarca la protección de los derechos adquiridos o de las situacio-
nes jurídicas consolidadas por un sujeto determinado y sobre los cuales este alega su
legítima titularidad”.
Es importante destacar los límites que la misma Cn establece respecto al de-

recho a la propiedad. El más importante es el que condiciona su protección a la
función social —art. 103 inc. 1.º Cn—. Sobre ello la SCn hizo un profundo análisis en
la sentencia de inconstitucionalidad 57-2005, del 25 de junio de 2009. Dijo:
El contenido de la función social es, sin duda, más indeterminado que el de la

propiedad en su vertiente puramente subjetiva. Sin embargo, esa dificultad herme-
néutica no impide todo intento de abstracción. Y es que la función social, vinculada
consustancialmente a las facultades subjetivas del propietario, supone que éste, al
mismo tiempo que extrae provecho particular a sus bienes, deberá soportar deter-
minadas obligaciones y deberes públicos, a fin de posibilitar la utilidad colectiva que
los mismos bienes reportan. Esto se explica porque el ser humano, en la búsqueda de
su realización personal, no puede desligarse de la sociedad de la que forma parte, y
a cuya convivencia también debe contribuir, pues el derecho no tiene solamente la
función de posibilitar la coexistencia de distintas esferas jurídicas, sino también la de
ser un mecanismo de cooperación entre los individuos.
La función social se concretará dependiendo de la manifestación de la propie-

dad privada de que se trate, pero en cualquier caso lo que perseguirá es una mayor
productividad o utilización de los bienes, que redunden en el beneficio general. Así,
por ejemplo, cuando se trate de la propiedad rural, se buscarán más oportunidades
de mano de obra, así como la obtención de mejores cosechas; cuando se trate de
la industria, se pretenderá incrementar las oportunidades en el mercado laboral y
mejorar la elaboración de los productos; en el caso de comercio, se procurará la in-
tensificación de las actividades, para un mayor consumo interno o el aumento de las
exportaciones, etc.
Es consustancial a los derechos fundamentales su carácter relativo. Pero, en

todo caso, siendo el derecho a la propiedad uno de los pilares fundamentales de
un modelo económico liberal, el reconocimiento expreso de la Constitución de la
función social como un límite al derecho a la propiedad tiene una trascendencia
particular.
513
Daniel Olmedo
Aunque la SCn no ha profundizado más en parámetros especiales que sirvan

para determinar el alcance de la función social como límite al derecho a la pro-
piedad, los ejemplos que en la sentencia referida pone respecto al ejercicio de la
propiedad en sectores agrícolas, industriales o comerciales pueden ser una buena
base para que en el futuro la jurisprudencia trabaje más en esto. En todo caso,
será un ejercicio de proporcionalidad el que deberá utilizar la SCn, caso por caso,
para determinar hasta cuanto es legítimo que la función social límite el derecho a
la propiedad.
La relevancia del derecho a la propiedad, y la amplia indeterminación de con-

ceptos como función social y bien común, vuelven particularmente importante
que exista un mayor desarrollo jurisprudencial en este punto.
2.3 Libertad de contratación
El art. 23 de la Constitución dispone:
Art. 23 Cn: Se garantiza la libertad de contratar conforme a las leyes.
Ya en 2002 la SCn definía con mucha precisión el contenido del derecho a libre
contratación. En la sentencia de inconstitucionalidad 15-99, del 13 de agosto de
2002, el Tribunal expresaba:
“Los aspectos que ofrece el derecho a la libre contratación son: (i) el derecho a
decidir si se quiere o no contratar, esto es, el derecho a decidir la celebración o no
celebración de un contrato; (ii) el derecho a elegir con quién se quiere contratar; y
(iii) el derecho a determinar el contenido del contrato, es decir la forma y modo en
que quedarán consignados los derechos y obligaciones de las partes. Ahora, esta
libertad, no obstante ser una actividad humana –y en cuanto humana, privada, es
decir, librada a la iniciativa de los particulares–, puede estar limitada (regulada) por
razones de interés público y de distintos modos. Así, el Estado puede eventualmente
alterar ex post facto los efectos de los contratos celebrados con anterioridad al pro-
nunciamiento de una norma; puede establecer de forma obligatoria el contenido de
los contratos (derechos y obligaciones), como sucede comúnmente con los servicios
públicos, seguros, etc.; y puede, finalmente, imponer razonablemente a determina-
dos individuos la celebración o no de un contrato, aún en contra de la voluntad de
los interesados”.
Este contenido ha sido confirmado por la SCn en posteriores sentencias, de

manera que permanece en estos términos hasta la actualidad14.
Es importante señalar que, bajo la sombra del principio de legalidad previsto

en el art. 8 Cn, el derecho a la libre contratación incluye el de celebrar contratos
514
innominados o no previstos por la ley15. De manera que la falta de regulación sobre

una relación contractual no debe ser un obstáculo para que las partes libremente
acuerden su celebración y negocien, sin interferencias, los términos del mismo.
En cuanto a sus límites resulta oportuno plantear que éstos pueden dirigir-
se desde distintas perspectivas. Por una parte, esta categoría podría ser limitada
en cuanto a prohibir la celebración de ciertos tipos de contratos. Esta dimensión
puede verificarse, como ejemplo, en la prohibición de prácticas monopolísticas —o
anticompetitivas— que consagra el art. 110 inciso 2.º de la Constitución16. Éstas han
sido desarrolladas legislativamente a través de la Ley de Competencia, y en ella se
prohíbe, por ejemplo, que los competidores celebren contratos con el objeto de
fijar precios, limitar la producción o dividirse el mercado17.
Por otra parte, la libertad de contratación también puede ser limitada a tra-
vés de imponer a un sujeto la obligación de celebrar un contrato. Así, a partir de
la facultad constitucional del Estado de regular y vigilar servicios públicos18, se ha
configurado en el Código de Comercio que, de manera excepcional, es válida la
obligación a contratar en casos tales como empresas que gocen de concesiones,
autorizaciones o permisos para operar con el público19.
2.4 Libertad económica y libertad empresarial
El art. 102 de la Constitución dispone:
Art. 102 inc. 1.º Cn: Se garantiza la libertad económica, en lo que no se oponga al
interés social.
Luego, el art. 110 ordena:
Art. 110 inc. 2.º Cn: A fin de garantizar la libertad empresarial y proteger al
consumidor, se prohíben las prácticas monopolísticas.
De tales disposiciones la SCn ha configurado dos derechos subjetivos que son

expresión del valor libertad: los derechos a la libertad económica y a la libertad em-
presarial. Sobre ellos el tribunal desarrolló su contenido en la sentencia de amparo
137-2012, del 27 de junio de 2014 así:
“1. En la Sentencia del 21-X-2011, Amp. 408-2009, se estableció que la libertad

económica (art. 102 de la Cn) es la facultad de toda persona de realizar actividades de
carácter económico según sus preferencias o habilidades, con miras a mantener o incre-
mentar su patrimonio. Además, dicha libertad se concreta en las siguientes manifestacio-
nes: (i) el libre acceso al mercado, que, a su vez, tiene como manifestaciones principales
515
Daniel Olmedo
la libre concurrencia a un potencial mercado y la libre competencia; (ii) el libre ejercicio

de la empresa o libertad de empresa; y (iii) la libre cesación del ejercicio de las dos ma-
nifestaciones anteriores. En todo caso, dichas libertades, sin perjuicio de su dimensión
individual, están limitadas por los principios de la justicia social (art. 101 inc. 1.º Cn).
2. La libertad de empresa, por su parte, tiene como finalidad la protección de la

empresa, es decir, la forma de organización productiva que propicia las condiciones
para el intercambio o circulación de bienes o servicios en el mercado, cuyo límite
radica en el interés social. Entonces, la libertad de empresa es una manifestación de
la libertad económica e implica, según la sentencia del 3-V-2011, amp. 206-2008, la
libertad de los ciudadanos de afectar o destinar bienes a la realización de actividades
económicas, con el objeto de producir e intercambiar bienes y servicios, conforme a
las pautas y modelos de organización típicos del mundo económico contemporáneo
y de obtener un beneficio o ganancia.
Desde esa perspectiva, la libertad de empresa se manifiesta en: (i) la libertad

de los particulares de crear empresas, es decir, de elegir y emprender las actividades
económicas lícitas que deseen y de adquirir, utilizar, destinar o afectar los bienes y
servicios necesarios para el real y efectivo ejercicio de esa actividad; (ii) la libertad de
realizar la gestión o funcionamiento de la empresa —v. gr., el establecimiento de los
objetivos propios de la empresa, su planificación, dirección, organización y adminis-
tración—; y (iii) la libertad de cesar el ejercicio de dicha actividad”.
Se observa que ambas categorías jurídicas tienen una vinculación objetiva.

Su distinción recae, particularmente, en el elemento subjetivo. Para explicar esta
afirmación es preciso antes hacer una relación sobre el concepto cadena de valor.
La Superintendencia de Competencia ha definido la cadena de valor así:
Una serie de procesos o actividades que permite a un agente económico manejar

sus productos desde su concepción hasta su comercialización, de tal forma que en cada
una de las etapas añade valor al producto y ese valor agregado sea mayor que la suma
del valor de cada una de las actividades20.
Dicho de otra manera, para que llegue a disposición de un consumidor final

determinado bien o servicio ha sido preciso que, previo a ello, intervengan una se-
rie de sujetos en distintos eslabones que llevaron, finalmente, a la satisfacción de la
necesidad del consumidor. Se trata de un complejo conjunto de agentes que par-
ticipan en cualquier mercado: Los productores de materia prima, los distribuidores
de ésta, el productor que transforma esos bienes primarios en un subproducto, los
distribuidores de este subproducto, y luego de éstos el comercializador que final-
mente vende el bien al consumidor final.
516
Todos los participantes de esa cadena de valor ejercen su derecho a la libertad

económica. Adoptan decisiones de entrar en el mercado, participar ahí de una u
otra manera, o salir de él ejerciendo su libertad. Todos ejercen libertad económica,
incluyendo a los consumidores en el ejercicio de su decisión de consumo.
La libertad de empresa, entonces, será la manifestación de la libertad econó-

mica respecto a todos los agentes que participan en la cadena de valor, a excep-
ción del consumidor final. De ahí que aunque la libertad económica y la libertad
empresarial mantengan un común denominador en su contenido, son los titulares
de uno u otro derecho los que marcan la diferencia entre la libertad económica y
la libertad empresarial. Es por ello la SCn expresa que la segunda opera como una
manifestación de la primera.
2.5 Prohibición de autorizar monopolios privados
El art. 110 inciso 1.º Cn dispone:
Art. 110 inc. 1.º Cn: No podrá autorizarse ningún monopolio sino a favor del Estado
o de los municipios, cuando el interés social lo haga imprescindible. Se podrán establecer
estancos a favor del Estado.
De esta disposición se ha interpretado que la Cn prohíbe los monopolios en El

Salvador. Incluso la misma SCn así lo habría interpretado inicialmente. En la senten-
cia de inconstitucionalidad 2-92, del 26 de julio de 1999, el tribunal expresó sobre
la disposición constitucional citada:
“Históricamente nuestro constituyente ha prohibido el monopolio por conside-

rarlo contrario a los intereses sociales; sin embargo, a partir de la Constitución de
1950 –Art. 142–, no solo se prohíbe la existencia de monopolios, sino se establecen
ciertas excepciones en el sentido que pueden autorizarse monopolios únicamente a
favor del Estado o de los Municipios, cuando el interés social así lo demande (…)
Tanto monopolio como practica monopolística, se encuentran prohibidos por

ser contrarios a los intereses generales, ya que violan la libertad empresarial en el
campo económico al restringir el libre juego de la oferta y la demanda, que trae como
consecuencia el desequilibrio en el precio y en la calidad de los productos; por esa
razón, con el objeto que no se dañe el interés social, especialmente el de los consu-
midores se justifica la prohibición de la existencia de monopolios y prácticas mono-
polísticas. A contrario sensu, el monopolio como autorización debe salvaguardar los
mismos intereses que el Estado trata de proteger con la prohibición de monopolios a
favor de particulares; en efecto, el monopolio como autorización debe perseguir el
mismo interés socio económico, o sea la protección de la colectividad en la satisfac-
ción de sus necesidades económico-materiales”.
517
Daniel Olmedo
Luego, en la sentencia de inconstitucionalidad 9-2010, emitida el 10 de abril de

2013, la SCn hace una precisión sobre la naturaleza de los monopolios así:
Así, la distorsión de las leyes del mercado por especulación, acuerdos oligopólicos o
por la existencia de monopolios, aunado a la publicidad engañosa, en definitiva, afectan
el interés económico de los consumidores y motiva la tutela judicial –mediante las institu-
ciones creadas para tal efecto– en caso de arbitrariedad o discriminación.
De ello se deriva que el tribunal considera a los monopolios como una distor-
sión del mercado. Y, más allá de eso, equipara a una estructura de mercado –el
monopolio– con una conducta económica –acuerdos oligopólicos, publicidad en-
gañosa–.
De esa lectura puede entenderse que existe una prohibición constitucional de

los monopolios privados. Sin embargo tal interpretación podría ser irrazonable. Y
es que la prohibición de una estructura de mercado, lejos de favorecer la eficiencia
y el bienestar de los consumidores, podría afectarles. Así, una interpretación ligera
sobre el art. 110 inciso 1.º Cn podría dar lugar a exigir la eliminación de la existencia
de un solo oferente de un bien o servicio pasando, entonces, a la inexistencia de
oferentes y quedando insatisfecha la necesidad de los consumidores.
Una interpretación plausible sobre el art. 110 inc. 1.º Cn la elabora la econo-
mista Gabriela Flores al expresar que si se interpreta esa disposición como una
prohibición de monopolios, únicamente puede entenderse como tal respecto a los
monopolios que se sostienen en autorizaciones o derechos exclusivos otorgados
por el Estado. Lo expresa así:
Existen diversos factores que pueden propiciar la creación o existencia de mono-

polios, entre ellos se pueden mencionar: el control de un factor productivo o técnica
que ninguna otra empresa posea, las economías de escala, la existencia de signifi-
cativas barreras a la entrada que dificulten o impidan el ingreso de competidores;
las eficiencias generadas por la empresa que le permitan alcanzar dicha condición
por mérito propio y los mandatos o autorizaciones estatales que otorguen derechos
exclusivos a una empresa (ej. derecho de explotación de un recurso natural o de
prestación de un servicio público), entre otros. De todos estos factores, el art. 110 Cn,
únicamente alude a los monopolios derivados de este último factor21.
En esa misma línea la Dra. Lilliam Arrieta relaciona como en las discusiones de
la Asamblea Constituyente se deliberó sobre el alcance interpretativo de la prohi-
bición constitucional de monopolios, planteando que sería insensata una prohibi-
ción llana de los monopolios privados.
518
Tal como expusimos anteriormente, el Dr. Ricardo González Camacho insistió

para que se incluyera la protección de la libre competencia en el texto del artículo
discutido, ya que consideraba que la libertad empresarial, libre competencia o libre
concurrencia en el mercado era el bien jurídico que generalmente se protege en las
democracias occidentales. Este diputado argumentó que la prohibición del monopo-
lio debía revestir un carácter estrictamente instrumental y no debía ser considerada
como un fin en sí misma.
El mismo constituyente también manifestó que no se debían prohibir en forma

absoluta todos los monopolios privados, ya que perfectamente pueden surgir como
resultado de una actividad económica lícita, como cuando un empresario produce un
artículo totalmente nuevo que nadie más puede proveer. Para el Dr. González Cama-
cho, este resultado de la innovación productiva no debía ser objeto de prohibición
constitucional22.
De lo anterior se observa que la interpretación más razonable respecto al art.

110 inc. 1.º Cn es que, lejos de entenderse que la Cn excluye la existencia de mono-
polios privados, lo que esta prohíbe es que el Estado autorice a un agente privado
a que sea el único proveedor de determinado bien o servicio. Pero si resulta que un
agente tiene una posición monopolica en un mercado como resultado de la diná-
mica natural del mismo, y sin que haya existido una intervención del Estado que le
haya ubicado en tal posición, esa circunstancia no podría entenderse dentro de la
prohibición del art. 110 inc. 1.º Cn. En todo caso será preciso que la SCn en futuras
decisiones profundice sobre el alcance del art. 110 inc. 1.º Cn23 y perfeccione el
contenido de esta disposición en un sentido razonable.
2.6 Derecho a un medio ambiente sano
El art. 117 incisos 1.º y 2.º Cn establece:
Art. 117.- Es deber del Estado proteger los recursos naturales, así como la diversi-
dad e integridad del medio ambiente, para garantizar el desarrollo sostenible.
Se declara de interés social la protección, conservación, aprovechamiento racio-

nal, restauración o sustitución de los recursos naturales, en los términos que esta-
blezca la Ley.
A partir de esta disposición la SCn ha configurado el derecho a un medio am-

biente sano. En la sentencia de inconstitucionalidad 5-93, del 2 de julio de 1998, el
tribunal dijo:
Si bien nuestra Constitución no enuncia expresamente dentro del catálogo de

derechos fundamentales el derecho a un medio ambiente sano, es imprescindible
519
Daniel Olmedo
reconocer que las obligaciones prescritas en el art. 117 y otras disposiciones de la Ley
Suprema no importan un contenido prestacional en favor de los recursos naturales
-lo cual es jurídicamente imposible-, sino de las personas que conforman la colectivi-
dad, es decir de quienes satisfacen sus necesidades materiales mediante el aprove-
chamiento de tales recursos. En consecuencia, la regulación de las obligaciones del
Estado en relación con la política ambiental, y los límites prescritos a esa actividad
son establecidos en favor de la persona humana, lo que conlleva ineludiblemente al
reconocimiento de que tal derecho a gozar de un medio ambiente sano tiene rango
constitucional, y consecuentemente es obligación del Estado proteger a las personas
en la conservación y defensa del mismo.
Luego, en la sentencia de amparo 163-2007, dictada el 9 de diciembre de 2009,

la SCn expresó cómo la garantía de este derecho por parte de las autoridades pú-
blicas requiere un ejercicio de ponderación entre la protección del medio ambiente
y otros derechos económicos como el de propiedad. El tribunal dijo:
En cada caso concreto, serán los poderes públicos competentes los que determi-
nen la racionalidad en la utilización de los recursos.
i. En consecuencia, la potencial oposición entre protección del medio ambien-

te y desarrollo económico ha planteado la necesidad de coordinar en los
diversos ordenamientos, la protección de ambos bienes constitucionales.
Dicha coordinación se logra únicamente mediante la ponderación decidida,
tanto por el legislador al equilibrar el uso de la propiedad y la protección al
medio ambiente, como por el mismo aplicados del derecho al resolver un
conflicto entre ambos bienes jurídicos.
ii. Asimismo, debe destacarse que la interpretación al artículo 117 de la Cons-
titución puede complementarse a la luz de lo establecido en los tratados
internaciones ratificados por El Salvador, como una consecuencia de la fuer-
za normativa que el artículo 144 de la misma norma primaria otorga a los
mencionados instrumentos. Para el caso en análisis, el artículo 11 del Pro-
tocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en
Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales establece que “Toda
persona tiene derecho a vivir en un medio ambiente sano y a contar con
servicios públicos básicos. 2. Los Estados partes promoverán la protección,
preservación y mejoramiento del medio ambiente”
Resulta interesante que el derecho a un medio ambiente sano ha sido inter-

pretado por la SCn a la luz del art. 1 Cn, que dispone que la persona humana es el
origen y fin de la actividad del Estado. Así, ha establecido que para la Constitución
la protección del medio ambiente se realiza en función de la persona humana, y
no a partir de la naturaleza en sí misma. Lo ha expresado así en la sentencia de
inconstitucionalidad 178-2013, emitida el 14 de marzo de 2016, así:
520
Esta concepción de carácter netamente antropocéntrico, implica que los recur-

sos naturales son medios para satisfacer sus necesidades biológicas, económicas, so-
ciales y culturales, pero sin que pueda llegar su utilización y disfrute hasta su comple-
ta aniquilación. Es así que entre ambos extremos, un disfrute irresponsable sin tomar
en cuenta a las generaciones futuras y por otra la nula utilización de los recursos
naturales, se impone un uso racional y equilibrado de estos últimos por las genera-
ciones actuales.
En efecto, el mantenimiento del medio ambiente puede considerarse como una

cuestión de justicia distributiva entre las sucesivas generaciones de personas. Así,
mientras que los recursos medio ambientales renovables se encuentran a libre dis-
posición de la actual generación, a ella le es obligado el cuidado de los recursos cuyo
agotamiento perjudicará a las futuras generaciones, y esto implica el uso racional de
los mismos. Es procedente entonces resaltar, que el agotamiento de las reservas natu-
rales no solo tiene lugar a través de las prácticas contaminantes, sino también, por el
consumo indiscriminado y excesivo que pueda tener lugar en el presente.
2.7 Protección al consumidor
El art. 101 inc. 2.º Cn dispone:
Art. 101 inc. 2.º Cn: El Estado promoverá el desarrollo económico y social me-
diante el incremento de la producción, la productividad y la racional utilización de
los recursos. Con igual finalidad, fomentará los diversos sectores de la producción y
defenderá el interés de los consumidores.
La protección al consumidor es una categoría constitucional que tuvo un im-

pulso especial a partir de la firma de los Acuerdos de Paz. En el capítulo V de ese
instrumento se acordó lo siguiente:
El Gobierno de El Salvador se compromete a adoptar políticas y a crear mecanis-

mos efectivos tendientes a defender a los consumidores, de acuerdo con el mandato
de la parte final de inciso 2.º del artículo 101 de la Constitución. Para el cumplimiento
de este precepto constitucional el Gobierno se compromete a presentar a la Asam-
blea Legislativa, dentro de los 60 días de la firma del presente acuerdo, un proyecto
de ley de protección al consumidor que contemple fortalecer al Ministerio de Econo-
mía, y que pudiera marcar un primer paso en la dirección de la eventual creación de
una Procuraduría General de Defensa del Consumidor.
Es a partir de ese impulso que se aprueba la primera Ley de Protección al

Consumidor en 1992. La SCn ha reconocido que la protección al consumidor cons-
tituye uno de los pilares fundamentales del orden constitucional económico. En la
sentencia de inconstitucionalidad 9-2010, emitida el 10 de abril de 2013, dijo:
521
Daniel Olmedo
Uno de los pilares del Derecho Constitucional Económico es el derecho de los

consumidores. Así, en el sentido actual de la economía global, la protección de los
derechos del destinatario final del mercado no puede considerarse como una política
aislada del Estado, más bien se encuentra relacionada directamente con la política
de competencia, lo anterior con la finalidad de lograr el crecimiento económico y,
principalmente, el bienestar de la población.
La SCn ha destacado que esta categoría abarca no solo la protección frente

a proveedores privados, sino también ante los proveedores de bienes o servicios
públicos. Dijo en el mismo proveído antes citado:
Si bien es cierto, en un principio se consideró indispensable proteger al consu-

midor en sentido estricto, es decir, únicamente al adquirente de bienes de consumo,
es claro que la expresión “protección al consumidor” -finalidad tuitiva del Estado- se
ha ampliado a otros supuestos en que dicha protección es igual de necesaria, tal es el
caso de los usuarios de los servicios, ya sea que éstos sean prestados directamente por
la Administración Pública o mediante particulares a través de la figura de la concesión.
Será luego la legislación secundaria la que, en sentido inverso, delineará el

alcance de los derechos constitucionales que emergen del art. 101 inc. 2.º Cn. Y es
que tras la Ley de Protección al Consumidor la SCn eleva a derechos fundamentales
algunos de los derechos que previamente el legislador secundario había reconoci-
do en esa norma. Así, en la sentencia antes relacionada verificamos tal circunstan-
cia cuando el tribunal expresa:
De todo lo mencionado se desprenden los derechos básicos -sin ánimo de ser

taxativos- para la protección de los consumidores: a) derecho a la protección de su
salud y seguridad; b) derecho a la protección de sus intereses tanto económicos como
ambientales; c) derecho a la información y a la educación; d) derecho a la represen-
tación; y e) derecho a la justa reparación de los daños por medio de procedimientos
rápidos, eficaces y poco costosos.
2.8 Prohibición de prácticas monopólicas
El art. 110 inc. 2.º de la Constitución dispone:
Art. 110 inc. 2.º Cn: A fin de garantizar la libertad empresarial y proteger al consu-
midor, se prohíben las prácticas monopolísticas.
Es desde la Constitución que se prohíben conductas que atentan contra la

competencia. La dificultad planteada es que tratándose las ‘prácticas monopolísti-
cas’ de un concepto jurídico indeterminado era incierta su concreción; circunstan-
cia que no demeritaba su carácter vinculante.
522
La Ley de Competencia entró en vigencia el 1 de enero de 2006, y en ella

los artículos 25, 26 y 3024 desarrollaron el contenido del concepto ‘prácticas mo-
nopolísticas’. No era la primera vez; ya antes el Código Penal había tipificado un
delito que desarrollaba el concepto constitucional25, pero éste fue derogado con la
entrada en vigencia de la Ley de Competencia. De manera que podemos afirmar
que hoy el concepto de ‘prácticas monopolísticas’ se llena de contenido con las
prácticas anticompetitivas tipificadas en la Ley de Competencia
Esto así lo ha expresado la SCn en la sentencia de amparo 206-2012, emitida el

24 de octubre de 2014. Dijo en ese proveído:
De este modo, la Constitución prohíbe —salvo las excepciones mencionadas— las

prácticas monopolísticas, con el fin de garantizar la libertad empresarial y de prote-
ger los intereses de los consumidores.
De la referida disposición constitucional se deduce que al Estado le corresponde

ordenar y regular las actividades económicas de las personas —naturales o jurídicas,
públicas o privadas— que participan en la producción, distribución, venta, etc., de
bienes y servicios, con el objeto de prevenir y, en su caso, de sancionar las situacio-
nes en las que recurren a medios ilegítimos o arbitrarios para obtener una ventaja o
ganancia frente a sus competidores, afectando no solo los intereses particulares sino
también los colectivos, entendiendo por estos últimos los derechos de los consumi-
dores, quienes son, en definitiva, los destinatarios de los productos que se ofrecen.
Para alcanzar tales objetivos, la Ley de Competencia establece mecanismos de

protección de la competencia en el mercado y designa, como ente encargado de ve-
lar por su cumplimiento, a la Superintendencia de Competencia. Este órgano tiene la
finalidad de promover, proteger y garantizar la competencia, mediante la prevención
y eliminación de prácticas anticompetitivas que, manifestadas bajo cualquier forma,
limiten o restrinjan la competencia o impidan el acceso al mercado a cualquier agen-
te económico, a efecto de incrementar la eficacia económica y el bienestar de los
consumidores (art. 1 de la L.C.) y, para ello, le han sido conferidas ciertas potestades
consultivas, fiscalizadoras y sancionadoras.
Sin embargo, cuando la SCn revisó la constitucionalidad del art. 46 inc. 2.º de
la Ley de Competencia26 señaló la posibilidad de que el concepto constitucional de
prácticas monopolísticas puede también estar desarrollado en leyes distintas a la
Ley de Competencia27. Dijo en esa oportunidad:
Ahora bien, la interpretación anterior puede y debe ser desechada, puesto que
el mismo precepto legal establece que se trata de prácticas anticompetitivas prohibi-
das. El calificativo de prohibidas supone que tales comportamientos habían sido pre-
523
Daniel Olmedo
viamente vedados por un precepto normativo distinto de los consignados en el Título

III de la Ley de Competencia. Por tanto, aunque se les denomine “nueva modalidad”,
serán novedosas únicamente respecto de las prácticas anticompetitivas previstas en
el aludido apartado legal, pero no en relación con todo el ordenamiento jurídico
vigente al momento en que la Superintendencia realiza su análisis.
Es decir, el supuesto contemplado por el objeto de control consiste en prácticas

anticompetitivas que ya han sido prohibidas por otro precepto normativo, pero que
difieren de las consignadas en el Título III de la Ley de Competencia, y por eso se las
denomina nuevas; verbigracia, algún comportamiento vedado por otra ley o tratado,
o, incluso, por la misma Ley de Competencia, pero no en su Título III.
3. FINANZAS PÚBLICAS
3.1 Presupuesto General del Estado
El contenido del Presupuesto General del Estado es definido en el art. 227 Cn así:
Art. 227 inc. 1.º Cn: El Presupuesto General del Estado contendrá, para cada ejer-
cicio fiscal, la estimación de todos los ingresos que se espera percibir de conformidad
con las leyes vigentes a la fecha en que sea votado, así como la autorización de todas las
erogaciones que se juzgue convenientes para realizar los fines del Estado.
La SCn ha establecido que el Presupuesto General del Estado, más allá de un

instrumento de finanzas públicas, cristaliza el desarrollo de distintas instituciones
constitucionales, incluyendo entre ellas los derechos fundamentales. En la sentencia
de inconstitucionalidad 1-2017 acum. emitida el 26 de julio de 2017, lo expresó así:
El proceso de constitucionalización del sistema jurídico implica el tránsito de la

idea del presupuesto en cuanto institución legal-parlamentaria, al presupuesto en
cuanto técnica para la eficacia de la Constitución en su conjunto. Ir más allá de la
visión clásica del presupuesto implica, correlativamente, revitalizar los enfoques que
sostienen la unidad del Derecho Financiero. Ahora esa unidad ya no se fundamenta
en consideraciones metodológicas endógenas, interiores a la disciplina, sino en razo-
nes de raíz constitucional. La actividad financiera pública tiene una unidad teleológi-
ca de sentido que surge del propio ordenamiento constitucional: hacer efectivas las
instituciones del Estado Constitucional de Derecho y los derechos fundamentales. El
concepto básico que se transforma en el enfoque financiero-presupuestario clásico
es el de “necesidades públicas” porque en tal tipo de Estado éstas solo pueden tener
relevancia si deviene en un concepto constitucional. De esta manera, la finalidad de
la actividad financiera es darle efectividad a las instituciones y derechos constitucio-
nales. Aquí se juega la constitucionalización y juridización completa de la actividad
524
financiera del Estado. De la finalidad de la actividad financiera pública de otorgarle

efectividad a las instituciones constitucionales surge la construcción en cadena de la
protección financiera de los derechos fundamentales ya que de la “actividad finan-
ciera pública” en general se da paso a la “actividad presupuestaria” en particular, y
de las “instituciones constitucionales” en general a los “derechos fundamentales” en
particular.
De ahí el tribunal va hilando la importancia del control constitucional del Pre-

supuesto General del Estado. Agrega en esa misma sentencia:
La constitucionalización y juridización de las políticas públicas y la actividad fi-

nanciera del Estado faculta a esta Sala para ejercer un control de constitucionalidad
de la Ley de Presupuesto, con el mismo alcance que lo hace con respecto al resto
de las normas jurídicas, y está habilitado para declarar la invalidez de una decisión
presupuestaria porque controvierte algún principio constitucional o porque no ha
asignado los fondos necesarios para cumplir con un mandato constitucional o dere-
cho fundamental puesto que éstos no pueden subordinarse a su reconocimiento en
la Ley de Presupuesto.
Tal circunstancia llevó al punto a que en ese proceso de inconstitucionalidad el

tribunal expulsara de manera general la Ley de Presupuesto del ejercicio 2017, por
considerar que violaba los principios de equilibrio presupuestario y universalidad.
En los siguientes apartados analizaremos tres de los principios constitucionales que
la SCn ha desarrollado como rectores del Presupuesto General del Estado.
3.1.1 Principio de equilibrio presupuestario
El art. 226 Cn establece:
Art. 226 Cn: El Órgano Ejecutivo, en el ramo correspondiente, tendrá la dirección

de las finanzas públicas y estará especialmente obligado a conservar el equilibrio del
Presupuesto, hasta donde sea compatible con el cumplimiento de los fines del Estado.
El contenido del principio de equilibrio presupuestario ha sido desarrollado

con bastante precisión por la SCn en la sentencia de inconstitucionalidad 1-2017
acum. emitida el 26 de julio de 2017, así:
En El Salvador, el principio de equilibrio presupuestario es un mandato de op-

timización (sentencia del 4-XI-2011, inc. 15-2011) que tiene reconocimiento consti-
tucional y legal. Así, el art. 226 Cn ordena que “[e]l Órgano Ejecutivo, en el Ramo
correspondiente, tendrá la dirección de las finanzas públicas y estará especialmente
obligado a conservar el equilibrio del Presupuesto, hasta donde sea compatible con
525
Daniel Olmedo
el cumplimiento de los fines del Estado”, mientras que el art. 27 LOAFI estatuye que
“[e]l Presupuesto General del Estado deberá reflejar el equilibrio financiero entre sus
ingresos, egresos y fuentes de financiamiento”, lo cual implica que “[e]l gasto presu-
puestado deberá ser congruente con los ingresos corrientes netos” para “garantizar
el equilibrio fiscal en el largo plazo” (arts. 11 inc. 1.º frase final y 2 letra a de la Ley de
Responsabilidad Fiscal para la Sostenibilidad de las Finanzas Públicas y el Desarrollo
Social, respectivamente) (…)
En su decisión el tribunal ha especificado criterios concretos que deben cum-

plirse a efecto de que el Presupuesto General del Estado cumpla con esta categoría
constitucional. Así, ha previsto lo siguiente:
1. Que los gastos ordinarios del Estado se financien con ingresos ordinarios,
y no con gastos extraordinarios —es decir, los provenientes del uso del
crédito público o de cualquier otra fuente similar—.
2. Que el total del gasto público no puede superar la estimación de los ingre-
sos corrientes del Estado.
3. Que las partidas presupuestarias no pueden estar desfinanciadas.
4. Que las instituciones públicas cuenten con un presupuesto suficiente para
ejercer las funciones asignadas.
Ha existido una evolución en el alcance del control sobre esta categoría por la
SCn. En la sentencia de inconstitucionalidad 4-98, emitida el 26 de marzo de 1999,
el tribunal había expresado:
Es claro que, en la disposición constitucional por último citada, la conservación

del equilibrio presupuestario se vincula con un criterio de posibilidad: debe realizarse
hasta donde sea compatible con el cumplimiento de los fines del Estado. Si se tiene
en cuenta que, para la consecución de la justicia en sus diversas manifestaciones –es-
pecialmente la justicia social–, de la seguridad jurídica y del bien común –especial-
mente en sus manifestaciones de solidaridad–, el Estado deberá en muchas ocasiones
presupuestar recursos financieros de los cuales posiblemente no disponga de forma
inmediata, puede concluirse que, en ocasiones, la relación entre ingresos y egresos
no corresponderá a una ecuación matemática, por lo que, como bien apunta el Presi-
dente de la República en su informe, “eventualmente cabe la posibilidad de presentar
un presupuesto desequilibrado, cuando los fines del Estado no puedan conseguirse
de otra manera”.
En este caso, más bien, se presenta la necesidad de elaborar una concordancia

o ponderación entre la necesidad de evitar un déficit fiscal que perjudique de forma
inmediata a la Hacienda Pública y de forma mediata los patrimonios de los goberna-
dos, y la necesidad de cumplir adecuadamente –si no óptimamente– con los fines
526
del Estado prescritos en el art. 1; dicha concordancia o ponderación, obviamente,

no corresponde a esta Sala, que no tiene una incidencia positiva en la configuración
de la política estatal, económica, financiera o de cualquier otra materia, sino que,
en este caso, al Órgano Ejecutivo, porque a él le es establecida por la Constitución la
mencionada obligación.
Ahora la SCn ha elevado la intensidad del control respecto al principio de equi-

librio presupuestario, llegando a declarar inconstitucional el presupuesto de 2017
por violar esa categoría constitucional.
3.1.2 Principio de unidad
El principio de unidad ha sido configurado por la SCn a partir de los artículos

227 incs. 1.° y 4.°, 228 inc. 3.° y 204 ord. 2.º Cn. En la sentencia de inconstituciona-
lidad 7-2005, emitida el 18 de abril de 2006, la SCn lo definió así:
El principio de unidad exige que la Administración Pública consigne en un solo do-

cumento todos sus ingresos y gastos, y como tal lo someta a la aprobación del Legislativo.
Luego, en la sentencia de inconstitucionalidad 1-2017 acum. del 26 de julio de

2017, la SCn agregó que la vinculatoriedad de este principio, además de ir dirigida
al Órgano Ejecutivo en la formulación del presupuesto, y a la Asamblea Legislativa,
en su aprobación, irradia a todas las instituciones públicas, en el sentido de que
éstas están en la obligación de elaborar y ejecutar sus presupuestos de acuerdo a
“la política presupuestaria única y definida y adoptada por la autoridad competente
de conformidad con la ley”.
Es importante señalar que la misma Constitución ha previsto excepciones al

principio de unidad presupuestaria. En el art. 228 inciso 3.º Cn establece que pue-
den establecerse presupuestos extraordinarios para obras de interés público o la
consolidación o conversión de deuda pública, cuando deban comprometerse fon-
dos de ejercicios futuros.
Art. 228 inc. 3.º Cn. Solo podrán comprometerse fondos de ejercicios futuros
con autorización legislativa, para obras de interés público o administrativo, o para la
consolidación o conversión de la deuda pública. Con tales finalidades podrá votarse
un presupuesto extraordinario.
Por otra parte, en el marco de la autonomía municipal, también se establecen

como una excepción al principio de unidad los presupuestos especiales que apro-
barán cada uno de los municipios. El art. 204 ord. 2.º Cn así lo dispone:
Art. 204 Cn. La autonomía del Municipio comprende: 2.º.- Decretar su Presupuesto
de Ingresos y Egresos;
527
Daniel Olmedo
3.1.3 Principio de universalidad
El art. 227 inc. 1.º Cn dispone:
Art. 227 inc. 1.º Cn. El Presupuesto General del Estado contendrá, para cada ejer-
cicio fiscal, la estimación de todos los ingresos que se espera percibir de conformidad
con las leyes vigentes a la fecha en que sea votado, así como la autorización de todas las
erogaciones que se juzgue convenientes para realizar los fines del Estado.
De esa disposición la SCn desarrolló el principio de universalidad. Lo definió así

en la sentencia de inconstitucionalidad 7-2005, del 18 de abril de 2006:
El principio de universalidad obliga al Órgano Ejecutivo a incluir todos los ingresos y

gastos por sus importes brutos en el documento presupuestario, es decir, sin que exista
compensación entre ingresos y gastos.
Luego, en la sentencia de inconstitucionalidad 1-2017, del 26 de julio de 2017,

la SCn confirmaría la definición así:
De conformidad con tales disposiciones normativas, existe, por un lado, la obli-

gación constitucional y legal para el Órgano Ejecutivo al formular el proyecto de pre-
supuesto de incluir todos los ingresos y gastos proyectados para un ejercicio finan-
ciero fiscal y que estos se consignen por sus importes reales, es decir, sin que exista
compensación entre ingresos y gastos; y, por otro lado, la obligación de la Asamblea
Legislativa al recibir dicho proyecto de constatar la incorporación de todos los ingre-
sos y gastos públicos que se verifican en el ejercicio financiero fiscal (sentencia de
18-IV-2006, inc. 7-2005), lo cual facilitará el ejercicio adecuado y efectivo del control
político y operativo sobre el proyecto presupuestario.
De ese modo resultará lesivo al principio de universalidad excluir del instru-

mento presupuestario determinados gastos o ingresos. Es precisamente ese uno
de los motivos que llevaron al tribunal a invalidar el Presupuesto General del Esta-
do del ejercicio 2017.
En esa ocasión se demostró que una partida presupuestaria para pagar capi-
tal e intereses que se adeudan a los cotizantes al Sistema de Ahorro para Pensiones
por la utilización de sus ahorros en certificados de inversión previsional requería
un monto de US$230 millones; y se le asignó una partida de US$1,000. Así la SCn
advirtió que la mera inclusión de una partida para ese gasto era insuficiente; el
exiguo monto que se le asignaba revelaba que en realidad se estaba excluyendo
del presupuesto un gasto previsible, y con ello se estaba violando el principio de
universalidad.
528
3.2 Deuda pública
3.2.1 Bonos
El art. 148 Cn establece:
Art. 148 Cn: Corresponde a la Asamblea Legislativa facultar al Órgano Ejecutivo

para que contrate empréstitos voluntarios, dentro o fuera de la República, cuando
una grave y urgente necesidad lo demanda, y para que garantice obligaciones con-
traídas por entidades estatales o municipales de interés público.
Los compromisos contraídos de conformidad con esta disposición deberán ser

sometidos al conocimiento del Órgano Legislativo, el cual no podrá aprobarlos con
menos de los dos tercios de votos de los Diputados electos.
El decreto legislativo en que se autorice la emisión o contratación de un emprés-

tito deberá expresar claramente el fin a que se destinarán los fondos de éste y, en
general, todas las condiciones esenciales de la operación.
De esta disposición aparece claro el especial control parlamentario que existe

respecto a la autorización de deuda por parte del Estado. Esto resultaba bastante
claro respecto al otorgamiento de préstamos en que el Estado era el deudor. Pero,
antes de la sentencia de inconstitucionalidad 9-99, no parecía tan claro que esa
exigencia en la autorización legislativa aplicara para emitir títulos de crédito en
mercados de valores.
El 6 de mayo de 1999 la Asamblea Legislativa autorizó al Órgano Ejecutivo a

emitir bonos por ¢2,200 millones. La autorización se hizo con mayoría simple. La
SCn debía revisar si la exigencia de una mayoría calificada para autorizar al Órgano
Ejecutivo la contratación de empréstitos alcanzaba a las autorizaciones para emitir
títulos de crédito. El tribunal resolvió la inconstitucionalidad 9-99 el 26 de junio de
2000 expresando lo siguiente:
En cuanto a las modalidades que el empréstito voluntario puede adoptar según

lo prescrito en el art. 148 Cn, es claro que el mismo puede realizarse ya sea: (a) como
una operación singular de crédito concertada con un sujeto determinado –que pue-
de ser otro Estado, un banco o un organismo financiero nacional o internacional, y
ya sea en forma de préstamo o de apertura de crédito–; o (b) acudiendo al mercado
anónimo de capitales a través de la emisión de titulosvalores –v. gr., como en el pre-
sente caso, bonos– (…)
De la anterior relación se deduce que, efectivamente, el Decreto Legislativo

N° 602/99 que contiene la Ley de Emisión de Bonos para 1999 encaja dentro del su-
529
Daniel Olmedo
puesto previsto por el art. 148 Cn, en cuanto regula una operación financiera dirigida
a contraer deuda pública, es decir, un empréstito voluntario por la vía de la emisión
de titulosvalores. En tanto regula un empréstito, el mencionado decreto legislativo
debió haber sido autorizado y aprobado simultáneamente por una mayoría de no
menos de dos tercios de los votos de los diputados electos –es decir, un mínimo de
cincuenta y seis votos–, y no cuarenta y tres, con los cuales fue aprobado.
Esta decisión de la SCn fue determinante en fortalecer el control parlamen-

tario en las finanzas públicas. En los siguientes años, y hasta la actualidad, la emi-
sión de títulos de crédito ha sido un mecanismo determinante para financiar los
presupuestos generales del Estado; y la decisión adoptada en la sentencia acotada
serviría como un control efectivo de disciplina fiscal.
En la sentencia de inconstitucionalidad 35-2015, emitida el 13 de julio de 2016,

la SCn declaró inconstitucional la autorización al Órgano Ejecutivo para emitir bo-
nos por US$900 millones. En ese caso el tribunal determinó que tal autorización no
cumplió con el umbral mínimo de votos previsto en el art. 148 inciso 2.º Cn por los
motivos siguientes:
Por un lado, la utilización fraudulenta de la figura del llamamiento de diputados

suplentes para lograr el número mínimo de votos para la aprobación del decreto le-
gislativo aludido y, por otro lado, la falta de legitimación democrática directa de los
diputados suplentes que votaron para obtener el quórum requerido, al no haber sido
elegidos por el voto directo de los ciudadanos.
3.2.2 Deuda flotante
El art. 227 inc.3.º Cn establece:
Art. 227 inc. 3.º Cn. En el Presupuesto se autorizará la deuda flotante en que el
Gobierno podrá incurrir, durante cada año, para remediar deficiencias temporales de
ingresos.
Siendo que los ingresos del Estado no son constantes en el transcurso del año,
ocurrirán ciertos períodos dentro de un ejercicio fiscal en que los gastos no pueden
ser sufragados con los ingresos corrientes. De ahí que la deuda flotante es una he-
rramienta financiera con la cual el Estado puede sufragar esos déficits temporales.
La deuda flotante tiene las siguientes características:
1. Es una obligación pecuniaria que adquiere el Estado de El Salvador como

deudor ante un tercero acreedor.
530
2. El objeto exclusivo de la deuda flotante es remediar deficiencias tempora-

les de ingresos.
3. La adquisición de dicha deuda está sujeta a una autorización previa de la
4. Tal autorización tiene una duración temporal de un año.
La forma en que se materializa esa deuda es a través de la emisión de títulos

de crédito que se colocan en los mercados de valores. Estos títulos se denominan
Letras del Tesoro, y son definidos así por la Ley Orgánica de la Administración Fi-
nanciera del Estado:
Art. 72 Ley Orgánica de la Administración Financiera del Estado.- Con el objeto

de financiar las deficiencias temporales de la cuenta corriente única del tesoro públi-
co, facúltase al Ministerio de Hacienda para que por medio de la Dirección General de
Tesorería, emita Letras del Tesoro cuyo vencimiento no podrá exceder el plazo de 360
días contados desde la fecha de emisión. Las Letras del Tesoro se emitirán por valores
nominales pagaderos sin interés; sin embargo, podrán ser negociadas con descuento,
de la misma manera que las letras comerciales ordinarias.
En el Presupuesto General del Estado se establecerá el monto anual por el que

el Gobierno podrá emitir Letras del Tesoro, en concordancia con lo dispuesto en el
Artículo 227 de la Constitución de la República.
En la sentencia de inconstitucionalidad 1-2017, emitida el 26 de julio de 2017,

la SCn examinó si la autorización que otorga el Órgano Legislativo al Órgano Eje-
cutivo para emitir deuda flotante está sujeta a la mayoría calificada prevista en el
art. 148 inc. 2.º Cn.
Art. 148 Cn. Corresponde a la Asamblea Legislativa facultar al Órgano Ejecutivo

para que contrate empréstitos voluntarios, dentro o fuera de la República, cuando
una grave y urgente necesidad lo demanda, y para que garantice obligaciones con-
traídas por entidades estatales o municipales de interés público.
Los compromisos contraídos de conformidad con esta disposición deberán ser

sometidos al conocimiento del Órgano Legislativo, el cual no podrá aprobarlos con
menos de los dos tercios de votos de los Diputados electos.
La SCn resolvió que aunque la deuda flotante son, en efecto, empréstitos vo-
luntarios, la autorización legislativa para esta no requiere la mayoría calificada pre-
vista en el art. 148 inc. 2.º Cn. El argumento se basa en que de acuerdo al art. 72
inc. 2.º Cn la autorización de deuda flotante está incluida en el Presupuesto Gene-
531
Daniel Olmedo
ral del Estado, y éste, en su conjunto, es un instrumento que no está sujeto a un

umbral de votación especial en la Asamblea Legislativa. Lo expresó así:
Así, el art. 131 ord. 8.° Cn establece que es competencia de la Asamblea Legis-
lativa decretar el presupuesto de ingresos y egresos de la Administración Pública,
así como sus reformas, mientras que el art. 123 inc. 2.° Cn estatuye que para dicha
Asamblea tome resoluciones se requiere por lo menos el voto favorable de la mitad
más uno de los diputados electos (43 votos), salvo los casos en la Constitución indique
la exigencia de una mayoría distinta. En tal sentido, en tanto que el art. 131 ord. 8.°
Cn no hace mención de un tipo de mayoría calificada en concreto, se entiende que la
aprobación del presupuesto general del Estado requiere solo de mayoría legislativa
simple, tal como se realiza en la práctica. Si ésto es así, es razonable afirmar que debi-
do a que la deuda flotante en que puede incurrir el gobierno en cada ejercicio finan-
ciero fiscal se autoriza dentro del documento presupuestario según el art. 227 inc. 3°
Cn —y que el texto de este último artículo tampoco alude a la exigencia de algún tipo
de mayoría calificada—, para su aprobación también se requiere de mayoría simple.
No obstante ello, la SCn sí desarrolló algunas exigencias constitucionales adi-

cionales respecto a la deuda flotante. Dijo:
[La suficiencia de una mayoría simple para autorizar la deuda flotante] no debe
considerarse por la Asamblea Legislativa como una autorización irrestricta para con-
tinuar haciendo un uso excesivo y arbitrario del mecanismo de la deuda flotante para
financiar el gasto corriente del Estado, fuera del uso constitucionalmente prescrito,
que es cubrir deficiencias temporales de ingreso. Ello se refleja en los altos porcen-
tajes de los techos de estas emisiones en cada ley de presupuesto general de años
recientes, por ejemplo: el año 2014 fue del 40%, mientras que en los años 2015, 2016
y 2017 fue del 30%. Tal manera de utilizar este endeudamiento generalmente ha
provocado que el saldo de LETES se acumule progresivamente porque van quedando
remanentes que no se liquidan en el correspondiente ejercicio financiero fiscal.
De ello se deriva que la SCn abrió la posibilidad de que en futuras ocasio-

nes pueda revisar, por una parte, la proporcionalidad del porcentaje techo que
en cada presupuesto se autoriza para emitir deuda flotante, y, por otra, el uso de
la deuda flotante como un mecanismo de financiamiento regular del Estado, en
lugar de ocuparse para su finalidad constitucional: financiar descalces temporales.
532
NOTAS
1 LOPEZ GARRIDO, DIEGO. Apuntes para un Estudio sobre la Constitución Económica. Revista del
Centro de Estudios Constitucionales. Num. 15. Mayo-Agosto 1993. P. 79.
2 VIERA ALVAREZ, CHRISTIAN. Una aproximación a la idea de ‘Constitución Económica’ y sus alcan-
ces en la Constitución chilena. Boletín Mexicano de Derecho Comparado. Número 145, Enero-abril
2017. Universidad Autónoma de México. México, 2016.: Como consecuencia, a fines del siglo XIX
y principios del siglo XX se adoptarán una serie de medidas de política social y económica llevadas
a cabo por la vía legislativa y adminsitrativa, las que empiezan a tener un sustento constitucional a
partir de comienzos del siglo XX, típicamente con las Constituciones de México y Weimar, de 1917
y 1919 respectivamente.
3 SCHMITT, CARL. La Defensa de la Constitución. Editorial Tecnos. Madrid, 1983. p. 135: La ten-
dencia liberal del siglo XIX era la de limitar en lo posible al Estado a un mínimo, impedirle ante
todo intervenciones y ataques a la Economía, y neutralizarlo en absoluto, en lo posible, frente a la
Sociedad y a sus pugnas de intereses, para que la Sociedad y la Economía adoptaran en su sector
respectivo las necesarias decisiones, según sus principios inmanentes (…) Los derechos fundamen-
tales y de libertad del ciudadano, en particular la libertad personal, la libertad de manifestar sus
opiniones la libertad contractual, económica e industrial, la propiedad privada, es decir: las normas
genuinas de la práctica propia del Supremo Tribunal de los Estados Unidos a que anteriormente
nos hemos referido, presuponen un Estado neutral que fundamentalmente es abstencionista, y
que a lo sumo sólo interviene para restaurar las condiciones de la libre competencia cuando éstas
han sido perturbadas.- Este Estado fundamentalmente neutro, en el sentido liberal y abstencio-
nista, con respecto a la Sociedad y a la Economía, siguió siendo también la premisa de las Consti-
tuciones, aunque se admitían excepciones en orden a la política social y a la política cultural. Sin
embargo, su criterio fue cambiando radicalmente en la misma medida en que desaparecía la antí-
tesis de aquella estructura dualista de Estado y Sociedad, Gobierno y Nación, desde el momento en
que todos los conceptos e instituciones (ley, presupuesto, autonomía administrativa) construidos
sobre dicha premisa, comienzan a plantear nuevos problemas (…) Todas las antítesis que resultan
de la premisa del Estado neutro, como una consecuencia inmediata de la distinción entre Estado y
Sociedad, y que sólo son casos concretos y manifestaciones metafóricas de esta distinción, cesan
por completo”.
4 Art. 34 Constitución 1886: Toda industria es libre, y sólo podrán estancarse en provecho de la
Nación, y para administrarse por el Ejecutivo, el aguardiente, el salitre y la pólvora.
No habrá monopolio de ninguna clase. ni prohibiciones a título de protección a la industria. Ex-
ceptúanse únicamente los relativos a la acuñación de moneda y a los privilegios que, por tiempo
limitado, conceda la ley a los inventores o perfeccionadores de alguna industria.
5 Art. 110 Constitución 1983: No podrá autorizarse ningún monopolio sino a favor del Estado o de
los Municipios, cuando el interés social lo haga imprescindible. Se podrán establecer estancos a
favor del Estado.
A fin de garantizar la libertad empresarial y proteger al consumidor, se prohiben las prácticas mo-
nopolísticas.
Se podrá otorgar privilegios por tiempo limitado a los descubridores e inventores y a los perfeccio-
nadores de los procesos productivos.
El Estado podrá tomar a su cargo los servicios públicos cuando los intereses sociales así lo exijan,
prestándolos directamente, por medio de instituciones oficiales autónomas o de los municipios.
También le corresponde regular y vigilar los servicios públicos prestados por empresas privadas y la
aprobación de sus tarifas, excepto las que se establezcan de conformidad con tratados o convenios
internacionales; las empresas salvadoreñas de servicios públicos tendrán sus centros de trabajo y
bases de operaciones en El Salvador.
6 A manera de ejemplo podemos ver que la Constitución de Weimar disponía: Art. 151.— La orga-
nización de la vida económica debe responder a principios de justicia, con la aspiración de asegu-
rar a todos una existencia digna del hombre. Dentro de estos límites, se reconoce al individuo la
libertad económica”; y los artículos 101 y 102 de la Constitución de El Salvador ordenan: Art. 101
inc. 1o.- El orden económico debe responder esencialmente a principios de justicia social, que tien-
533
Daniel Olmedo
dan a asegurar a todos los habitantes del país una existencia digna del ser humano; y Art. 102.- Se
garantiza la libertad económica, en lo que no se oponga al interés social.
7 GORDILLO PEREZ, Constitución Económica, Ordoliberalismo y Unión Europea. De un Derecho
Económico Nacional a uno Europeo. Revista de Derecho UNED, Num. 23, 2018. p. 274.
8 Sentencia de la SCn dictada el 6 de octubre de 2010 en el proceso de inconstitucionalidad 9-2010.
9 La Constitución de Cuba en su artículo 1 dispone: Art. 1.— Cuba es un Estado socialista de trabaja-
dores, independiente y soberano, organizado con todos y para el bien de todos, como República
unitaria y democrática, para el disfrute de la libertad política, la justicia social, el bienestar indivi-
dual y colectivo y la solidaridad humana.
10 Art. 110 inc. 2o. Cn.: A fin de garantizar la libertad empresarial y proteger al consumidor, se prohi-
ben las prácticas monopolísticas.
11 Art. 112 inc. 1o Cn.: El Estado podrá administrar las empresas que presten servicios esenciales a la
comunidad, con el objeto de mantener la continuidad de los servicios, cuando los propietarios o
empresarios se resistan a acatar las disposiciones legales sobre organización económica y social.
12 Art. 102 inc. 1o Cn.: Se garantiza la libertad económica, en lo que no se oponga al interés social.
13 Art. 103 Cn.: Art. 103.- Se reconoce y garantiza el derecho a la propiedad privada en función social.
14 Sentencia de inconstitucionalidad 13-2014, del 15 de febrero de 2017.
15 Así lo dijo la SCn en la sentencia de inconstitucionalidad 13-2014, del 15 de febrero de 2017: “El de-
recho a la libre contratación (art. 23 Cn.) ha sido definido como la posibilidad de que los particu-
lares celebren convenciones de cualquier tipo, incluso acuerdos no reglamentados expresamente
por la ley”.
16 Art. 110 inc. 2o Cn.: A fin de garantizar la libertad empresarial y proteger al consumidor, se prohí-
ben las prácticas monopolísticas.
17 Art. 25 Ley de Competencia.- Se prohíben las prácticas anticompetitivas realizadas entre competi-
dores las cuales, entre otras, adopten las siguientes modalidades:
a) Establecer acuerdos para fijar precios u otras condiciones de compra o venta bajo cualquier
forma;
b) Fijación o limitación de cantidades de producción;
c) Fijación o limitación de precios en subastas o en cualquier otra forma de licitación pública o
privada, nacional o internacional, a excepción de la oferta presentada conjuntamente por
agentes económicos que claramente sea identificada como tal en el documento presentado
por los oferentes; y
d) División del mercado, ya sea por territorio, por volumen de ventas o compras, por tipo de
productos vendidos, por clientes o vendedores, o por cualquier otro medio.
18 Art. 110 inc. 4o Cn.: También le corresponde [al Estado] regular y vigilar los servicios públicos
prestados por empresas privadas y la aprobación de sus tarifas, excepto las que se establezcan de
conformidad con tratados o convenios internacionales
19 Art. 965 Com.: Art. 965.- Nadie puede ser obligado a contratar, sino cuando rehusarse constituya
un acto ilícito.
Se considerará ilícita la renuencia cuando provenga de empresas que gocen de concesiones, auto-
rizaciones o permisos para operar con el público, o se encuentren en situación de imponer precios
a las mercancías o a los servicios que proporcionen, siempre que no mediare justo motivo para la
negativa, a juicio prudencial del Juez que conozca del asunto.
Quien se negare a contratar en los casos del inciso anterior, podrá ser obligado a celebrar el contra-
to, en igualdad de condiciones con las que acostumbre pactar con sus demás clientes, sin perjuicio
de responder de los daños y perjuicios que hubiere ocasionado.
El silencio de la empresa requerida para contratar se considerará como negativa a hacerlo.
20 Superintendencia de Competencia. Glosario de Términos de Competencia. San Salvador, 2009.
21 FLORES, Gabriela. ¿Son prohibidos los monopolios en El Salvador? Marzo, 2018. https://www.
sc.gob.sv/index.php/son-prohibidos-los-monopolios-en-el-salvador/
534
22 ARRIETA, Liliam. Regulación de los acuerdos entre competidores en El Salvador. Octubre, 2012.
https://lalibrecompetencia.files.wordpress.com/2014/08/regulacic3b3n-de-los-acuerdos-en-
tre-competidores-en-el-salvador-por-l-arrieta-de-carsana-copia.pdf
23 En el proceso de inconstitucionalidad 8-2018, que fue admitido mediante la interlocutora de fe-
cha 13 de abril de 2018, la SCn revisará si una reforma a la Ley de Bolsas de Productos y Servicios
supone la autorización de un monopolio privado. Si ese caso llegare a sentencia, en ella el tribunal
tendrá la oportunidad de precisar el alcance del art. 110 inc. 1o Cn. y dejar claro si tal disposición
supone una prohibición tajante de los monopolios privados o, en su lugar, se refiere a la autoriza-
ción de monopolios privados por el Estado, como parece interpretarse directamente del texto.
24 Art. 25 Ley de Competencia.- Se prohíben las prácticas anticompetitivas realizadas entre competi-
dores las cuales, entre otras, adopten las siguientes modalidades:
a) Establecer acuerdos para fijar precios u otras condiciones de compra o venta bajo cualquier
forma;
b) Fijación o limitación de cantidades de producción;
c) Fijación o limitación de precios en subastas o en cualquier otra forma de licitación pública o
privada, nacional o internacional, a excepción de la oferta presentada conjuntamente por
agentes económicos que claramente sea identificada como tal en el documento presentado
por los oferentes; y
d) División del mercado, ya sea por territorio, por volumen de ventas o compras, por tipo de
productos vendidos, por clientes o vendedores, o por cualquier otro medio.
Art. 26 Ley de Competencia.- Art. 26.- Siempre y cuando se comprueben los supuestos del Artículo
29 de la presente Ley, se considerarán prácticas anticompetitivas no permitidas, entre otras, las
siguientes:
a) Venta condicionada, cuando un proveedor venda un producto bajo condición que el compra-
dor adquiera otros productos del proveedor o empresas asociadas al proveedor;
b) La venta o la transacción sujeta a la condición de no usar, ni adquirir, ni vender ni proporcio-
nar los bienes o servicios disponibles y normalmente ofrecidos a terceros o por terceros; y
c) La concertación entre varios agentes económicos o la invitación a ellos para ejercer dicha
práctica.
Art. 30 Ley de Comptencia.- Art. 30.- Se prohíben las acciones que constituyan abusos de la posi-
ción dominante de un agente económico en un mercado, entre otros, los siguientes casos:
a) La creación de obstáculos a la entrada de competidores o a la expansión de competidores
existentes;
b) Cuando la acción tenga por finalidad limitar, impedir o desplazar en forma significativa de la
competencia dentro del mercado;
c) La disminución de precios en forma sistemática, por debajo de los costos, cuando tenga por
objeto eliminar uno o varios competidores, o evitar la entrada o expansión de éstos; y
d) La venta o prestación de servicios en alguna parte del territorio del país a un precio diferente
a aquél al que se ofrece en otra parte del mismo territorio cuando la intención o el efecto sea
disminuir, eliminar o desplazar competencia en esa parte del país.
25 Art. 232 Código Penal (derogado).- “Será sancionado con prisión de cuatro a ocho años y multa de
ciento ochenta a trescientos días multa el que abusando de una posición de dominio total o parcial
del mercado o mediante acuerdos con otras personas o empresas, impidiere, dificultare o falseare
las reglas de competencia, conforme a alguna de las modalidades siguientes: 1) La imposición, di-
recta o indirecta, de los precios de compra o venta; 2) La imposición de condiciones especiales para
las transacciones o mediante la subordinación de la conclusión de los contratos a la aceptación de
prestaciones o de operaciones comerciales suplementarias, que por su naturaleza y según las prác-
ticas usuales, no guarden relación con el objeto de los contratos; 3) La imposición de condiciones
contractuales desiguales, para prestaciones similares; 4) La imposición de limitaciones a la produc-
ción, desarrollo técnico o las inversiones de otras personas; 5) El reparto de los mercados, o de
las áreas de suministro o de aprovisionamiento; 6) La imposición de condiciones discriminatorias
para el transporte de cosas, valores o bienes; 7) El abandono de cosechas, cultivos, plantaciones,
535
Daniel Olmedo
productos agrícolas o ganaderos; y, 8) La detención u obstaculización del funcionamiento de esta-

blecimientos industriales o la exploración o de explotación de yacimientos mineros”.
26 Art. 46 inc. 2o Ley de Competencia.- Así mismo, cuando la Superintendencia estime la ocurrencia
de una nueva modalidad de prácticas prohibidas que atenten contra la competencia, distintas de
las enunciadas en el Título III de las Prácticas Anticompetitivas de esta Ley, deberá motivar suficien-
temente la respectiva resolución y de manera especial deberá consignar en la misma, según sea el
caso, el grado de incidencia o gravedad de la infracción, el daño causado, el efecto sobre terceros,
la duración de la práctica anticompetitiva, las dimensiones del mercado o la reincidencia.
27 Sentencia del proceso de inconstitucionalidad 85-2014, emitida el 25 de julio de 2016.
536
LA ACTUALIDAD DE LA CONSTITUCIÓN.
LOS MECANISMOS DE TRANSFORMACIÓN
Y SU INCIDENCIA EN LOS
DERECHOS FUNDAMENTALES
LA ACTUALIDAD DE LA CONSTITUCIÓN.
LOS MECANISMOS DE TRANSFORMACIÓN Y SU
INCIDENCIA EN LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
Ivette Cardona Amaya
SUMARIO
A manera de introducción: La dinámica entre la Constitución y la realidad. Funda-
mento y carácter de la Constitución. 1- La Constitución como obra de consenso.
1.1 El principio democrático en la configuración de la transformación constitucio-
nal: A) La dinámica de la realidad. B) El constitucionalismo moderno como pro-
ducto del cambio 2. Reflexiones sobre el contenido de la Constitución a partir de
sus bases de organización política y su aseguramiento frente a la realidad norma-
da 2.1 Especial referencia a la dignidad reflejada en los derechos fundamentales
como límite al poder. 3. La reforma constitucional: función y límites. 3.1 Función
de la reforma. 3.1.1 La reforma como instrumento de adecuación de la realidad
política a la normativa constitucional. 3.1.2 La reforma como mecanismo que per-
mite la continuidad jurídica de la Constitución. 3.1.3 La reforma como garantía
constitucional. 3.2 Límites a la reforma. 3.2.1 Límites intangibles expresos o nor-
mas pétreas. 3.2.1.1 Notas jurisprudenciales sobre las normas pétreas o normas
intangibles expresas en la Constitución salvadoreñas. 3.2.2. Límites intangibles ma-
teriales. 3.2.3 Límites implícitos formales: El procedimiento de reforma constitucio-
nal. 3.2.3.1 Clasificación de las constituciones según su procedimiento de reforma.
3.3 ¿Cuándo proceder a la reforma? 3.4 Experiencias del cambio de constitucio-
nes históricas 3.5. Significado de las primeras reformas a la Constitución de 1983.
3.6 Control de la reforma constitucional. 3.6.1 Control jurisdiccional. 3.6.2 Control
político: Referendum. 4. Otras vías alternas al cambio. 4.1. La interpretación consti-
tucional como vía de garantizar la permanencia e inalterabilidad de la esencia de la
Constitución frente a la realidad dinámica 4.1.1 La jurisdicción constitucional como
garantía 4.1.1.1 La interpretación como alternativa a la reforma para mantener
actualizada la Constitución. 4.1.1.2 La función y trascendencia jurídica y política de
la interpretación constitucional. El carácter abierto y valorativo de la norma consti-
tucional 4.2 La mutación constitucional como vía de adaptación de la Constitución
a la dinámica y la realidad 4.2.1 Límites de las mutaciones. A manera de conclusión.
A MANERA DE INTRODUCCIÓN
El presente ensayo forma parte de una compilación de trabajos que preten-

den ser una versión actualizada de la teorización que cada autor realizó en la obra
“Teoría de la Constitución Salvadoreña”, en una época de nuestra historia que
empezaba el camino de la democracia y que, al día de hoy, es necesario revisar
de acuerdo a los recientes acontecimientos de la realidad que en nuestro país han
marcado nuevas interpretaciones constitucionales a la luz, además, de las tenden-

cias actuales del derecho constitucional.
En el caso de este trabajo, se abordará el tema de la “Actualidad de la Consti-

tución” que se desarrolló en la compilación de artículos mencionada sin modificar
la línea de pensamiento, pero con un énfasis puntual: realizar un esbozo general de
la última línea jurisprudencial de la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema
de Justicia salvadoreña sobre la reforma de la Constitución en relación al sistema
de los derechos fundamentales, dado que dichos pronunciamientos han generado
importantes transformaciones sobre su ejercicio y su significado en el sistema de-
mocrático, bajo una integración normativa y tendencias constitucionales actuales.
En ese orden, interesa en este breve espacio, analizar los mecanismos jurí-
dico-políticos que permiten mantener la vigencia de nuestra carta primaria, el
control de propuestas de cambio de su normativa, así como sobre la labor de la
interpretación constitucional que, en nuestra práctica, ha sido una alternativa a
la reforma constitucional con no pocos cuestionamientos sobre los criterios que
ésta ha aportado para comprender nuestra carta magna, y la legitimidad o no de
las mutaciones constitucionales producidas mediante la interpretación normativa.
Fundamento y carácter de la Constitución
Previo a iniciar el análisis, es indispensable partir de una premisa básica sin la

cual no podemos referirnos a los cambios o transformaciones de nuestra Constitu-
ción en la actualidad, y es su propio fundamento jurídico político que permiten su
caracterización y conceptualización.
La premisa anunciada, está referida a la cualificación de la Constitución como

norma primaria y básica del ordenamiento jurídico y de la organización política
del Estado democrático de Derecho; una norma que deviene del poder originario
del pueblo y que tiene una pretensión de estabilidad, dado que la Constitución es
la norma que, en esencia, organiza jurídicamente al Estado, sus relaciones con la
sociedad y con los poderes públicos mismos, por lo cual las reglas del juego deben
ser estables y permanentes en un período razonable de tiempo, mientras las cir-
cunstancias lo permiten.
Un mecanismo tradicional que prevén las constituciones democráticas como

la nuestra para enfrentar jurídicamente de forma viable y pacífica los cambios so-
ciales, es la reforma constitucional. Sin embargo, cuando dicho medio no se activa
y persiste la dicotomía Constitución y realidad, es decir, cuando la realidad no pue-
da tener cabida en la norma o cuando la norma básica del ordenamiento no tiene
los suficientes alcances para explicar o responder a la realidad del momento, es
540
La actualidad de la Constitución.
Los mecanismos de transformación y su incidencia en los derechos fundamentales
posible acudir a otros mecanismos jurídicos que realicen ese acercamiento, a fin de
encontrar la interacción y entendimiento de dicha relación –derecho y realidad–,
que comentaremos en este artículo.
Al abordar esta temática, no se pretende realizar un estudio exhaustivo que la

misma requiere desde la ciencia del derecho constitucional, dado que se trata de
un corto ensayo, pero sí dejar planteadas algunas premisas sobre la problemática
que encierra los cambios constitucionales a través del procedimiento de reforma e
interpretaciones constitucionales, y sus resultados en los alcances de normas consi-
deradas intangibles, así como sobre otras vías de cambio que suceden a raíz de la
fuerza de la dinámica social, como las mutaciones.
1. LA CONSTITUCIÓN COMO OBRA DE CONSENSO
1.1 El principio democrático en la configuración de la transformación constitu-

cional
1.1.1 La dinámica de la realidad
Como es sabido, el proceso de la elaboración y aplicación del derecho, lleva

consigo la inescrutable interacción entre la norma y la realidad normada, en lo que
se han de tomar en cuenta variables de tipo social, económico, cultural y suprain-
dividual para dar una respuesta integral al fenómeno de que se trate. Al respecto,
la doctrina se plantea ¿De qué manera actúan los elementos de la realidad social
dentro de los distintos pasos de la concreción de la norma y su aplicación, para
que ésta cumpla con la exigencia de mantener su validez formal y material?, ¿Es
el derecho un factor de cambios sociales o es un obstáculo para la realización de
los mismos? ¿Debe el derecho limitarse a dar respuestas jurídicas a los cambios
producidos en la sociedad o debe promover cambios en la estructura social y eco-
nómica? Y más concretamente, el cuestionamiento sería: ¿Cómo debemos conju-
gar la estabilidad normativa que pretende la Constitución con la dinámica propia
de la realidad social, política y económica, si sabemos que esta realidad supera en
mucho a la estructura estática de la norma escrita?
A priori y desde el punto de vista estrictamente jurídico, la respuesta no po-

dría ser otra que, en efecto, los elementos políticos, sociales, económicos y cultura-
les son condiciones determinantes no solo para normar una determinada realidad,
sino para transformar la comprensión o interpretación de las normas ya dadas, y
son factores que generalmente promueven su cambio a través de mecanismos ex-
presos como la reforma. Lo cierto es que la dinámica de la realidad es obviamente
un factor de incidencia en la norma jurídica, cuya validez formal –vigencia- y mate-
rial –legitimidad–, depende de su respuesta fiel a esa realidad normada1.
541
La dinámica de la realidad no es ajena a la Constitución; es más, históricamen-

te el nuevo modelo de organización jurídico-política que se plasmó en la Constitu-
ción norteamericana de 1787 y la francesa de 1791 luego de su Declaración France-
sa del Hombre y del Ciudadano de 1789, rompieron los esquemas precedentes del
absolutismo monárquico, cambiando estructuralmente el concepto de libertad e
igualdad e introduciendo un concepto revolucionario para la época, cual fue el re-
lativo al límite del poder del Estado a través de la división tripartita de las funciones
de sus órganos fundamentales, fenómenos políticos que tuvieron decididamente
un cambio jurídico radical del ejercicio del poder2.
El constitucionalismo moderno como producto del cambio
La realidad constitucional que significó el nuevo régimen –el norteamericano

y el francés–, significó una verdadera conquista frente al absolutismo monárqui-
co. Y es que, el nuevo régimen, producto del consenso social tras las respectivas
revoluciones, sentó las bases del Estado Liberal de Derecho, que configuró una
comunidad de individuos libres e iguales jurídicamente, pues se proscribió la do-
minación indiscriminada y las diferencias estamentales, estructurando un poder
limitado bajo la doctrina de la división de poderes y atendiendo al principio del
poder constituyente diferenciado de los poderes constituidos3.
Dicha transformación política trajo consigo nuevos conceptos y significados

como el de “pueblo” concebido como la autoridad suprema del poder público, y,
en ese sentido, el único poder válido del ejercicio de la autoridad suprema del Es-
tado, depositario de la soberanía y, por tanto, del poder originario para organizar
jurídicamente el poder.
Es importante tener en cuenta dichas características que configuraron el mo-

delo de Estado liberal, pues son el punto de partida del moderno Estado constitu-
cional, que significa sencillamente el sometimiento del pueblo al derecho, lo que
marca los límites de la actuación tanto del poder como de los ciudadanos.
El cuadro siguiente resume las diferencias de la nueva realidad que ocurre a

partir del reconocimiento del principio democrático como legitimador de la Cons-
titución frente al absolutismo:
Cuadro comparativo
Estado monárquico absolutista Estado Liberal de Derecho
1. La soberanía reside en el rey 1. La soberanía reside en el pueblo

2. El poder es absoluto 2. El poder es limitado
542
3. Ausencia de poder constituyente 3. Presencia del poder constituyente

4. Concesión de derechos a grupos determinados 4. Reconocimiento de derechos fundamentales
sobre la base de la libertad e igualdad
5. Ordenamiento jurídico fundado en leyes 5. Ordenamiento jurídico sustentado en la
fundamentales territoriales Constitución
6. Poder central jerarquizado 6. División de poderes
Las diferencias apuntadas, muestran el rasgo esencial del Estado de Derecho

coexistente con el constitucionalismo del siglo XXI, en cuanto a que aparece un
fundamento diferenciador entre ambos regímenes que se encuentra en el origen
de nuevo modelo de Estado: el poder constituyente. En ese orden, el cuadro ante-
rior se explica de la siguiente manera:
La Constitución procede de un pacto soberano del pueblo, donde ésta en cuan-

to producto del poder constituyente, está por encima de los poderes constituidos, los
cuales se encuentran regulados y subordinados a ella.
En esa línea, el pueblo para garantizar su convivencia pacífica, autolimita su po-

der regulando sus funciones mediante atribuciones diferenciadas para cada órgano
fundamental del Estado, y, principalmente, reservándose ciertas zonas inalienables e
imprescriptibles para el despliegue de su libertad personal y del desarrollo de otros
ámbitos vitales directamente relacionados con la dignidad humana que se concretan
en los derechos fundamentales. El ejercicio de los derechos permiten la búsqueda
de consensos y acuerdos de convivencia, con lo cual un Estado construido sobre esas
bases permea en la legitimidad democrática4.
En el caso salvadoreño, las anteriores ideas se encuentran plasmadas tanto

en el Preámbulo de nuestra Constitución de 19835 como en su artículo 16 y en
los artículos 837, 858 y 869, que resumen la legitimidad del orden constitucional
salvadoreño. Y en esa línea, tras la promulgación de nuestra carta primaria y, con
mayor razón, luego del nuevo pacto político-jurídico que significaron los Acuerdos
de Paz, la Constitución se sitúa dentro de lo que Peter Häberle denomina “Familia
de Estados Constitucionales”, por cuanto se construye, al menos nominalmente,
sobre la base de las premisas expuestas del movimiento constitucionalista de los
últimos lustros, con lo que el Estado salvadoreño, desde ese momento, responde a
una determinada forma política: El Estado democrático de Derecho10.
Justamente el Estado de Derecho dentro del movimiento constitucionalista,

descansa en el principio democrático como su marco político legitimador, cuyos
caracteres hacen juzgar a la Constitución como una norma fundamental y funda-
mentadora del sistema jurídico, en consecuencia, con pretensión de supremacía
respecto de la ley, y como tal, capaz de organizar los poderes constituidos limita-
543
dos en función de los derechos reconocidos en la Constitución, como lo hemos ya

señalado11.
2. REFLEXIONES SOBRE EL CONTENIDO DE LA CONSTITUCIÓN

A PARTIR DE SUS BASES DE ORGANIZACIÓN POLÍTICA
Y SU ASEGURAMIENTO FRENTE A LA REALIDAD NORMADA
2.1 Especial referencia a la dignidad reflejada en los derechos fundamentales

como límite al poder
Un punto de inflexión en el siglo XX que cambió el rumbo de la historia del

reciente constitucionalismo moderno, fue el nuevo paradigma universal tras la fi-
nalización de la Segunda Guerra Mundial en países del occidente continental, a
través del cual se comenzó a gestar la idea de la dignidad humana, conceptualiza-
da como un valor espiritual y moral que debe permanecer inalterable en cualquier
situación en la que la persona se encuentre. Es un minimun que todo orden jurídico
debe asegurar, de tal forma que no se permita un menosprecio para la estima que
en cuanto ser humano merece la persona12.
Dicho concepto de dignidad ha sido asumido por la Sala de lo Constitucional

al afirmar “es claro que la dignidad de la persona humana –cuyo respeto es, según
el preámbulo constitucional, elemento integrante de la base sobre la cual se erigen
los fundamentos de la convivencia nacional–, comprende la afirmación positiva del
pleno desarrollo de la personalidad de cada individuo”13. La dignidad, en ese senti-
do, como esencia de la condición humana, se proyecta y concreta en el desarrollo
de la personalidad del individuo tanto en el ámbito individual –libertad, igualdad,
propiedad–14, como también en el político –participación en los asuntos públicos
como el derecho al sufragio activo y pasivo, a ser elector y a ser elegido, a confor-
mar partidos políticos y a optar a cargos públicos–15, y en el ámbito económico,
social y cultural –categorías que reflejan el compromiso del moderno Estado so-
cial–16, así como en el ámbito del desarrollo de los pueblos y la supra individualidad
–categorías que trascienden a la esfera individual y social y están comprometidos
con el desarrollo de los pueblos y que marcan una nueva interacción de la sociedad
con el Estado en el mundo globalizado17.
Es importante tener en cuenta que ese amplio catálogo en el que se proyecta

el concepto de dignidad humana, se fue incrementando internacionalmente a raíz
de la conciencia universal y regional de que el reconocimiento de dichas zonas
vitales, permearían en una democracia real que implica un replanteamiento de la
relativa igualdad y libertad en el nuevo binomio Estado-sociedad18. Su internacio-
nalización tuvo lugar a iniciativa, en principio, de la Organización de las Naciones
Unidas a través de su Declaración Universal y pactos, y luego por la Organización
544
de los Estados Americanos, seguido por la Unión Europea normativa19 y continua-

do por la Organización para la Unidad Africana con su Carta Africana sobre los
Derechos Humanos y de los Pueblos, que proclamaron a través de su normativa
“estándares mínimos” en la medida que establecen un núcleo común de los valo-
res expresados en dichos estándares, núcleo común que se funda en la dignidad
humana, lo que condiciona, como decíamos, una democracia constitucional20. Y es
que la dignidad, bajo el concepto señalado, se concibe como el epicentro axiológi-
co de los derechos fundamentales, y como tal, es el nuevo fundamento o estándar
del sistema político y jurídico del concepto de Constitución democrática a partir de
la segunda mitad del siglo XX, dado que con su reconocimiento se quiso superar y
sobrepasar cualquier situación de menoscabo al que pudiese ser sometido un ser
humano, como sucedió durante la época bélica en Europa, lo cual fue traspuesto a
nuestro sistema constitucional.
La tabla de derechos fundamentales que consagra la Constitución salvadore-

ña como proyección de dicha visión personalista, se conciben hoy en día como pre-
tensiones morales y auténticos deberes para los poderes públicos, que expresan los
valores superiores sobre los que se asienta el desarrollo de la sociedad moderna,
estructura a su vez del sistema democrático; y que se perfilan como facultades
subjetivas derivadas de la dignidad humana –su epicentro axiológico–, los cuales
requieren de una concreta protección jurídica para potenciar su eficacia21.
En ese orden, se puede afirmar que los derechos fundamentales en el orde-

namiento salvadoreño que se han ido positivando paralelamente al desarrollo del
constitucionalismo, no se circunscriben a su estricto texto según su consagración,
pues, en primer lugar, el artículo 52 de la Constitución indica que los derechos de
índole social pueden ampliarse a otros no reconocidos expresamente –tal principio
de expansión puede ser aplicable a toda categoría de derechos por su connota-
ción valorativa y su incidencia en el sistema democrático–; y, en segundo lugar,
porque la jurisprudencia constitucional ha ampliado también dicho catálogo con
los extraídos no solo de la interpretación de la normativa constitucional per se,
sino de la doctrina jurídica que le es aplicable, y de la regulación internacional
de los pactos y convenciones suscritos por el Estado –como se ha indicado–, así
como de datos que le aporta la misma legislación que los desarrolla; todo a efecto
de determinar y actualizar el contenido preciso de los derechos y su relación
con el poder público, lo que ha sido considerado como normas con carácter de
intangibilidad y, por tanto, indisponibles por el poder público –incluso por el
poder reformador– en la medida que expresan los valores en los que se funda
el Estado de Derecho22. Dicha jurisprudencia de nuestro tribunal constitucional si
bien enriquece y amplía el catálogo de derechos fundamentales de la actualidad,
ha generado no pocas inquietudes sobre la legitimidad de la connotación que se
le ha dado a los derechos fundamentales como irreformables si se atenta contra
545
el principio de no regresividad, y que constituye un cambio a la norma pétrea que

contempla el artículo 248 de la Constitución, lo cual requiere de un análisis preciso
al que nos referiremos más adelante.
3. LA REFORMA CONSTITUCIONAL: FUNCIÓN Y LÍMITES
3.1 Función de la reforma
Tal como se ha señalado, la Constitución promulgada en el marco de las de-

mocracias occidentales, se perfila como norma consenso político en un determi-
nado momento histórico y que responde a una determinada realidad. Por ello, en
términos generales, una vez promulgada la Constitución, el pueblo soberano se
reserva el mecanismo jurídico de la reforma para dar una respuesta política a las
insuficiencias que pudo tener el pacto constituyente o para adaptar la norma cons-
titucional a la dinámica de la realidad. En este sentido, como lo señala la doctrina23
cuando se hace uso de la expresión “poder constituyente” no es para referirse
al poder constituyente estrictu sensu, es decir, al poder constituyente originario,
sino al poder constituyente derivado, que no es más que un poder constitui-
do extraordinario, por la competencia que se le asigna; hablamos del poder de
reformar la Constitución, porque, en general, todos los Estados democráticos ya
ejercieron el poder constituyente per se al dotarse de Constitución.
De acuerdo a ello, se puede señalar que el poder constituyente actúa en dos

momentos históricos diferentes: el de la creación de la Constitución –poder consti-
tuyente originario–, y el que posibilita su revisión adecuando el texto a las nuevas
necesidades que la sociedad pretende regular, que se denomina poder constitu-
yente derivado o poder constituido con funciones extraordinarias. Mientras que el
primero actúa sin estar sometido a procedimiento o norma alguna, aunque para
legitimarse, debe estar basado en la voluntad soberana del pueblo; el segundo
actúa según los procedimientos establecidos en el propio texto constitucional que
lo ha instituido, es decir, respetando no solo las limitaciones formales sino también
las materiales, ambas derivadas de la Constitución.
En otras palabras, el poder originario tiene el poder de hacer un texto cons-

titucional completo y total, mientras que al poder constituyente derivado solo le
queda reservado la reforma del texto, que tendría que ser parcial, ya que la posi-
bilidad de la reforma total, implica una nueva constitución, cuestión que solo le es
reservado al primero.
Lo determinante en el proceso de reforma es la voluntad política de modificar

el pacto constituyente, ante las exigencias de una determinada realidad. En ese
sentido, las cláusulas de reforma no son más que instrumentos para garantizar que
546
en dicho procedimiento se va a respetar la voluntad del constituyente, forzando

la consecución de un consenso político similar al que dio origen el pacto constitu-
yente. Es decir, asegurar el consenso político, con una importante representa-
ción política. En definitiva, las modificaciones a la Constitución son expresión de
actos políticos de soberanía sometidas al derecho, típicamente constituyente24.
Esta es la razón por la que el órgano al que se confía la función de reforma

constitucional generalmente a un órgano complejo, en el que se combina la exi-
gencia –en nuestro caso– de la concurrencia de dos legislaturas, tal como lo prevé
el art. 248 de la Constitución, por cuanto su rigidez o semi rigidez para su cambio
determina formalmente su supremacía, lo cual analizaremos más adelante.
En ese sentido, la actividad constituyente que en un principio es libre y so-

berna, no sometida a ningún tipo de procedimientos jurídicos, queda reglada por
la propia Constitución ante la posibilidad de un cambio en su normativa. En ese
contexto, el poder constituyente se somete jurídicamente a su normativa, se auto-
regula, se limita, estableciendo el procedimiento para el cambio y, en algunas oca-
siones, las normas sujetas a inalterabilidad. O, en otras palabras, el pueblo luego de
ejercer su soberanía absoluta –poder supremo que no admite sobre sí ningún otro
poder y que no puede ser determinada más que por sí misma–, limita su soberanía
jurídicamente cuando su poder lo debe ejercer “en la forma prescrita y dentro de
los límites de esta Constitución”, como señala el Informe Único de Elaboración de la
Constitución de 1983, que funge como su exposición de motivos25.
Con ello, se ha concebido a la reforma constitucional como un medio pacífico

que asegura la supremacía de la Constitución, por cuanto no puede ser modifi-
cada por los órganos constituidos como si fuese una ley ordinaria, y garantiza
el principio democrático, pues es la voluntad popular la que decide el cambio a
través de un órgano que lo represente (democracia representativa) y dentro del
procedimiento establecido (soberanía jurídica).
Poder constituyente Poder de revisión o de reforma
Actividad soberana política y hasta Actividad soberana jurídica,

Revolucionaria, libre e ilimitada libre e limitada
De acuerdo a lo anterior, las tres funciones de la reforma constitucional son las

siguientes, según lo señala el jurista De Vega26:
547
1- Ser un instrumento de adecuación de la realidad política a la norma cons-

titucional
2- Actuar como un mecanismo que permite la continuidad jurídica de la
Constitución y con ello del modelo de sistema de gobierno y forma de
Estado
3- Ser una garantía constitucional

3.1.1 La reforma como instrumento de adecuación de la realidad política a la
normativa constitucional
No obstante las constituciones surgen con la pretensión de permanencia, la

historia también ha demostrado que los cambios en su normativa son inminentes
ya que ésta en la práctica no puede prever el desarrollo futuro de la comunidad,
por ello, Álvarez Conde27 sostiene “una Constitución, a lo más que puede aspirar
es a servir de canalización, durante un cierto tiempo, de los conflictos sociales,
conteniendo disposiciones y cláusulas susceptibles de una plural interpretación”, lo
contrario sería inmovilizar decisiones de cambio a futuro.
En este sentido, también es interesante la postura de Garrorena Morales28,

quien representando muy bien la idea de la dinamicidad de la Constitución indica:
“al hablar de una Constitución vigente no debe pensarse en una constitución ab-
solutamente ya “constituida” o lo que es lo mismo como una realidad “puesta”,
objetivada y quieta en unos enunciados tendencialmente inmóviles, al contrario,
debe pensarse en un “proyecto jurídico fundamental de convivencia” y, por lo
tanto, como obra de los hombres, sujeta a cambios”.
Y es que, como ya se ha dejado expuesto, las constituciones cuyo origen radi-

ca en el poder constituyente, fundado en el poder soberano del pueblo29, decidida-
mente diferenciado de los poderes constituidos por ellas fundados30, no terminan
con su elaboración por parte del poder del pueblo; al contrario, la voluntad del
pueblo “funda permanentemente el orden jurídico estatal”, tal como lo señaló por
ejemplo, el Tribunal Constitucional español, en los inicios de su gestión –sentencia
76/1983–, a través de su revisión.
Sobre este punto, hemos de ser conscientes que la realidad sobre la cual actúa
el derecho y la Constitución, concretamente, es cambiable al hilo de las circunstan-
cias, y que mientras más acercamiento se procure entre ambos ámbitos a través de
los diferentes mecanismos de adaptación, la validez y legitimidad de la Constitu-
ción se asegurará.
Ésta es una primera exigencia del sistema constitucional, y a esta exigencia

responde la reforma. Sobre este punto el connotado jurista español Pedro de Vega
548
señala que “no apelar a la revisión, cuando los requerimientos y urgencias de la

realidad lo imponen, significaría establecer un distanciamiento suicida entre la nor-
mativa constitucional, que iría por otro lado, y la vida política efectiva, que camina-
ría por el otro. Por eso, con razón, ha podido afirmarse que en la medida en que, a
través de la reforma, se produce el acoplamiento de la Constitución con su propia
realidad, se impide que la normativa fundamental quede reducida a un conjunto
de fórmulas sin proyección histórica y práctica ninguna, la revisión de la Constitu-
ción, lejos de interpretarse como un instrumento de deterioro del ordenamiento
fundamental, debe entenderse como su primera y más significativa defensa”31.
Con todas estas premisas que resumen la institucionalidad democrática

contenida en la mayoría de constituciones que comparten ese sustrato, entre las
que se encuentra la salvadoreña, podemos afirmar que el poder constituyente
ha buscado en el mecanismo de la reforma constitucional que éste se convierta
en un instrumento de adecuación de la realidad política a la norma constitucio-
nal, que permita, por ello, preservar el texto de la Carta Primaria con los ajustes
necesarios que el avance de la sociedad impone, mecanismo que se adopta de-
pendiendo del grado de rigidez que cualifica a cada Constitución.
3.1.2 La reforma como mecanismo que permite la continuidad jurídica de la

Constitución
La adecuación de la realidad a la normativa constitucional que se realiza a tra-

vés de la reforma, supone el no quebrantamiento de la continuidad jurídica de la
misma, como lo hemos señalado. Ello significa que la reforma constitucional como
mecanismo jurídico que asegura la continuidad del texto básico, inexorablemente
está sujeto a límites, de lo contrario, la modificación total de la Constitución, no
sería per se una reforma sino un acto constituyente que vendría a anular la Consti-
tución o destruirla y promulgar otra.
Señala al respecto el profesor Pedro de Vega que: “Reformar la Constitución

no significa destruirla, sino, simplemente, acoplarla a la realidad histórica, sin que
pierda su identidad como estructura conformadora del Estado”32.
3.1.3 La reforma como garantía constitucional
El citado profesor Pedro de Vega sostiene33, que la reforma constitucional fun-

ge como garantía de su propia supremacía desde dos ángulos: jurídico y político.
Desde la perspectiva jurídica, el propio procedimiento establecido en la Cons-

titución para su modificación, que generalmente es agravado o difícil frente al pro-
cedimiento flexible de las leyes ordinarias, se configura como la garantía jurídica
formal por antonomasia de la supremacía constitucional.
549
Desde la perspectiva política, la reforma cumple su función como garantía

constitucional, en el sentido de reafirmar que los poderes constituidos carecen de
facultades para reformar la Constitución, especialmente el parlamento, con lo cual
la carta primaria jamás podría depender de los vaivenes y coyunturas políticas, lo
que asegura también, desde este prisma, su supremacía. Por eso la reforma siem-
pre está revestida de cierta rigidez.
Dicha doctrina es aplicable al sistema jurídico salvadoreño por el concepto y

cualificación que le es predicable a la Constitución vigente, y ha sido acogida por
nuestro tribunal constitucional en la sentencia de Inc. 7-2012 de fecha 16/12/13
que reseña en lo medular lo siguiente:
“[L]a Ley Suprema debe tener un elevado grado de estabilidad y previsibilidad

jurídica a fin de que la sociedad salvadoreña pueda alcanzar sus objetivos más va-
liosos, entre los que se destaca “la convivencia nacional con base en el respeto a la
dignidad humana”.
“No obstante, estabilidad y previsibilidad no significan permanencia estática,
sino una continua adaptación a los cambios sociales”. “(…) frente a aquella idea de
inmutabilidad, se reconoce que el desarrollo social ha demostrado que las modifi-
caciones en su normativa son necesarias. Por ello es que la reforma constitucional
debe concebirse como un mecanismo de balance permanente de las necesidades de
estabilidad constitucional y los requerimientos que conllevan los procesos de cambio
social, político y económico.”
“El que la Constitución regule sus procesos de reforma es algo que se ha ido ge-
neralizando en los ordenamientos jurídicos contemporáneos, como parte de sus pro-
pios mecanismos de defensa. La reforma constitucional es, por esto, un instrumento
de adecuación a la realidad jurídica y política, un mecanismo de articulación de la
continuidad jurídica del Estado y una institución básica de garantía. Lo primero,
pues no hacerlo entrañaría un distanciamiento entre la normativa constitucional y la
vida política, por lo que, lejos de interpretarse como un instrumento de deterioro del
ordenamiento fundamental, la revisión de la constitución debe entenderse como su
primera y más significativa defensa”.
“Lo segundo, porque en vista de que el poder de revisión está sometido a los
límites impuestos por el art. 248 Cn la alteración del texto de la Constitución debe
mantener incólume la continuidad de la identidad constitucional trazada por el
constituyente, que está identificada con la existencia misma de las cláusulas de in-
tangibilidad. Por último, la reforma del texto de la Constitución es una garantía de
la supremacía constitucional, debido a que la existencia de un procedimiento más
agravado para modificar la Constitución pretende proteger en su más alta esfera
normativa tanto los derechos fundamentales como la organización y funcionamien-
to del Estado”.
550
3.2 Límites a la reforma constitucional
Si partimos de la premisa que el poder constituyente está basado en el princi-

pio de soberanía popular y por tanto carece de límites, la reforma al texto constitu-
cional como su producto, podría también estar exento de límites para su modifica-
ción. Sin embargo, como producto normativo, está sujeto a los contornos jurídicos
que establece la Constitución misma, y de ahí que la doctrina distingue diversos
límites a la reforma, desde el establecimiento de reglas temporales, de extensión,
de contenido y dentro de ella los implícitos y explícitos hasta considerar si se trata
de límites autónomos o heterónomos.
Veamos a continuación los tipos de límites que puede tener una constitución
según sus propias reglas34:
- Por su extensión: La reforma puede ser parcial o total. En el caso que sea
parcial, se limita a reformar toda la Constitución; en el caso que sea total,
se duda si se trataría de una verdadera reforma o de una ruptura consti-
tucional.
- Por su contenido o la materia sujeta a reforma: Respecto a este tipo de
límites, se contemplan los límites implícitos y explícitos. Los explícitos son
las cláusulas de intangibilidad expresamente establecidas en el texto, por
lo que se le llaman también límites textuales para diferenciarlos de los lí-
mites implícitos (no textuales). Son intangibles las expresas en tanto que
prohíben que se pueda reformar ciertos aspectos regulados de la Constitu-
ción, o lo que es lo mismo, en el fondo proscriben que toda la Constitución
sea objeto de reforma, porque expresamente prohíben la modificación de
algunas normas básicas del sistema, como es el caso de la prohibición de
reformar la forma y sistema de gobierno, el territorio de la República y la
alternabilidad en el ejercicio de la Presidencia de la República, según se
establece en el inciso 4.º del artículo 2 de la Constitución salvadoreña.
En cuanto a los límites implícitos, éstos son deducidos de los presupuestos
en que descansa el sistema constitucional o como consecuencia de las cua-
lificaciones que aparecen en determinados preceptos. Su importancia es
vital porque cualquier reforma que se haga alterando su contenido, sería
contrario a su propio contenido, y ese contenido irreformable se justifica
en virtud de incorporar en ellas los pilares o los valores fundamentales del
sistema constitucional35. Ejemplo de ello, es la supresión vía reforma de los
derechos fundamentales o la dignidad humana como elemento axiológi-
co de tales derechos, porque son presupuestos de la estructura orgánica
del Estado.
- Por su temporalidad: Algunos textos constitucionales imponen el trans-
curso de un número de años antes de que pueda llevarse a cabo una
551
reforma a su texto. Por ejemplo, la Constitución de los Estados Unidos de

1787 –aún vigente- impedía que sobre determinados aspectos pudiera ha-
cerse una reforma antes de 1808. Igual, la Constitución francesa de 1791
que prohibía cualquier reforma en un período de cuatro años a partir del
momento de su promulgación. O la Constitución de Cádiz de 1812, cuya
prohibición al respecto era de ocho años.
En el caso salvadoreño, nuestra historia indica que son varias las constitu-
ciones que impusieron dichos límites materiales, como la Constitución de
1824 que en su art. 80, señalaba:
“Hasta pasados dos años podrá el Congreso reformar ó (sic) alterar uno ú
(sic) otro artículo de la constitución del Estado, pero nunca podrá alterarse los dos
artículos primeros y el cuarto del cap. 1 y el artículo 12 del cap 3”.
De igual manera, la Constitución de 1871, disponía:
“Art. 127.- La reforma de esta Constitución solo podrá acordarse por los dos
tercios de votos de los representantes electos á (sic) cada Cámara. Esta resolu-
ción se publicará por la prensa y volverá á (sic) tomarse en consideración en la
próxima Lejislatura (sic). Si ésta la ratifica se convocará una Asamblea Constitu-
yente para que decrete las reformas; pero no se propondrá dichas reformas
sino hasta pasados seis años después de promulgada esta Constitución.”
Y la Constitución de 1939, también imponía límites temporales para su
reforma, de la siguiente manera:
“Art. 188.- La reforma de esta Constitución podrá hacerse:
1º Por una Constituyente convocada por acuerdo en actas plebiscitarias au-
torizadas por los dos tercios, por lo menos, de los ciudadanos hábiles para
votar;
2º Por una Constituyente que deberá convocarse cada veinticinco años
para introducir en ella las innovaciones que la experiencia exija. La Cons-
tituyente, en este caso y en el anterior, no tendrá ninguna limitación de
facultades”.
3º Por dos Asambleas Legislativas consecutivas; pero en este caso, la prime-
ra, con no menos de dos tercios de votos de los Diputados electos, debe-
rá señalar concretamente el artículo o artículos que han de suprimirse o
reformarse, publicándose tal resolución en el Diario Oficial; y la segunda
con igual número de votos, si ratifica lo resuelto por la anterior, decretará
las reformas, las que, para entrar en vigencia deberán ser publicadas en el
mismo órgano oficial. Se estatuye que en esta forma no podrán alterarse de
ninguna manera los artículos comprendidos en los Títulos I, V, VI, VII, VIII y
XII, en este mismo Título XV, los que sólo podrán ser reformados por una
Asamblea Constituyente.”
- Por su autonomía o heteronomía: Los límites autónomos vienen impues-
tos por el propio ordenamiento constitucional. Los heterónomos devie-
nen de la existencia de que los mismos proceden de fuentes distintas al
552
texto, como sería los que están determinados por la comunidad interna-
cional o en cumplimiento de compromisos internacionales.
- Por su connotación absoluta o relativa: Los límites absolutos no pueden
superarse por voluntad expresa del poder constituyente derivado, como
son las normas intangibles expresas o explícitas o tácitas o implícitas, que
se deducen del texto mismo o de la propia sistematicidad del ordena-
miento constitucional. Los relativos serían aquellos que podrían superarse
o soslayarse acudiendo a procedimientos especiales, en caso de preverse
procedimientos de este tipo.
De los límites anteriormente descritos, podemos señalar que doctrinaria y ju-

risprudencialmente36 se reconocen la siguiente tipología de normas constituciona-
les que contienen cláusulas de intangibilidad que impiden la reforma integral de
la Constitución:
- Normas intangibles expresas o normas pétreas

- Normas intangibles implícitas materiales y formales o de procedimiento.
3.2.1 Límites intangibles expresos o normas pétreas
Como ya se indicaba, el sistema constitucional salvadoreño permite una re-

forma parcial, a tenor de lo dispuesto en el artículo 248 de la Carta Primaria. El
precepto excluye de la posibilidad de cambio al propio marco que determina los
pilares fundamentales del sistema político, esto es, la forma (presidencialista) y
sistema de gobierno (democrático), las normas relativas a los límites territoriales
de la República y la alternancia en el ejercicio de la presidencia.
Dicho lo anterior, la doctrina se cuestiona sobre cuál es la necesidad de po-

ner límites al poder reformador para poder modificar preceptos constitucionales
respetando los márgenes procedimentales que la Constitución establece, y cuáles
serían los factores que incidirían en ellos. Dichos factores pueden ser:
1- La tendencia histórica de establecer documentos constitucionales fijos,

producto del consenso y por tanto de constituciones que encierran unas
verdades políticas con cierto grado de inmutabilidad.
2- La teoría del poder constituyente y su distinción de los poderes constitui-
dos, con lo cual se alejaba cualquier posibilidad que el poder de reformar
quedara a disposición de un poder constituido ordinario y por tanto con
disponibilidad de modificar la Constitución creada por un poder superior
que lo constituyó.
3- La inexistencia de los requisitos necesarios para una constitución flexible,
es decir, la carencia de un acuerdo sobre lo fundamental, caracterizado
553
por la inestabilidad social y política que provocan las guerras civiles, la mul-
titud de partidos enfrentados o una sociedad heterogénea, entre otras
razones. En otras palabras, estos límites explícitos para lo que sirven –se-
gún Pedro de Vega– en la mayoría de los casos, es para poner de mani-
fiesto “debilidades políticas e institucionales graves”. Y es que “cuando
un régimen se encuentra lo suficientemente respaldado por la opinión pú-
blica (…) no necesita apelar al artificioso procedimiento de las cláusulas
de intangibilidad.” “Su introducción en los textos constitucionales…tienen
como básica finalidad asentar claramente, en el más alto nivel normativo,
los supuestos ideológicos y valorativos en que descansa el régimen político
que con la Constitución se pretende establecer”. O lo que es lo mismo, es-
tas cláusulas de intangibilidad expresan los fundamentos en que se apoya
la “legitimidad constitucional”, y éste se apoya a su vez en unos principios
y valores trascendentales que se establecen generalmente en los preám-
bulos de las constituciones y en sus primeros artículos. En definitiva, la
defensa de la Constitución, consiste en eso precisamente, en garantizar
que dichos postulados no se alteren por la legalidad ordinaria37.
Justamente, este último factor de intentar resguardar las bases esenciales del
sistema frente a la constante inestabilidad política del Estado salvadoreño, ha sido el
leit motiv por el cual en nuestras constituciones históricas y en la vigente, se optó en
varias ocasiones por asumir un régimen rígido, a diferencia del régimen semi rígido
que impera actualmente para reformar la Constitución, dado que el procedimiento
respectivo es mucho menos exigente que el de las constituciones anteriores a fin de
permitir los ajustes necesarios e indispensables al texto, pero con una cortapisa vital:
respetar los pilares orgánicos en que se funda el Estado, normas que la Constitución
blinda mediante cláusulas de intangibilidad expresas o normas pétreas.
Evidentemente, con estas normas, se pretende que la estabilidad del sistema

político no dependa de factores meramente sociales, económicos, políticos y cul-
turales como es el caso de las constituciones flexibles, cuya estabilidad depende
mucho del alcance de una cultura y conciencia política generalizada, y donde los
valores constitucionales están muy asumidos, como en el caso del Reino Unido.
En síntesis, las cláusulas pétreas implican la convicción de que determinadas

porciones de la Constitución deben ser intocables porque el constituyente las con-
sidera de suma importancia para la preservación de un orden fundamental. O,
dicho de otra manera, las cláusulas pétreas existen en la medida que evitan un
caos social grave a través de su quebrantamiento, lo que amerita restringir su po-
sibilidad de reforma por cualquier tipo de evento no suficientemente justificado.
La jurisprudencia constitucional salvadoreña ha hecho mérito de las cláusulas

pétreas contenidas en el art. 248 Cn, como límite de reforma. Al respecto, la sen-
tencia de inconstitucionalidad Ref. 7-2012 de fecha 16/12/2013 indica lo siguiente:
554
“Hablar de límites al poder de reforma supone admitir la premisa de que una

de las cualidades de la Constitución es la rigidez. Esta significa el reconocimiento de
que nuestra Ley Fundamental es un conjunto de normas jurídicas que prevé un pro-
cedimiento especial para su reforma e instituye el control constitucional del mismo.
Dicho de otro modo, nuestra Constitución es rígida, ya que, por una parte, su texto
no puede ser modificado a través del procedimiento que se sigue para la aprobación
de la ley formal (la emitida por el Legislativo) y, por otra parte, existe una entidad
que se encarga de examinar si los cambios formales constitucionales son admisibles.
El art. 248 Cn establece varios límites que pueden resumirse en dos: los primeros, los
formales, estarían constituidos por el procedimiento; al paso que los segundos, los
materiales, por las cláusulas pétreas o de intangibilidad.”
En las diferentes constituciones históricas de nuestro Estado salvadoreño algu-

nas definitivamente rígidas, se establecen diferentes tipos de normas pétreas que
para la época eran determinantes a fin de preservar la estabilidad política, a saber:
Constitución Normas pétreas

1824 Art. 80: No podrán alterarse “los dos artículos primeros y el cuarto del cap. 1 y el ar-
tículo 12 del cap. 3”38. Estos son:
Se trata de la inalterabilidad de la soberanía, territorio y división de poderes.
1841 Art. 94: “(…) Las reformas parciales sobre garantías jamás se podrán acordar sino es
ampliando las existentes. Tampoco podrá alterarse la división de poderes”.
1864 No contiene normas pétreas expresas
1886 Art. 148: “(…) en ningún caso podrán reformarse los artículos 80, 81 y 82 que tratan
de la prohibición de la reelección del Presidente, Vice-Presidente y Designados y de la
duración del período presidencial.”
1939 Art. 188: (…) 3º Se estatuye que en esta forma no podrán alterarse de ninguna manera
los artículos comprendidos en los Títulos I, V, VI, VII, VIII y XII, en este mismo Título XV,
los que solo podrán ser reformados por una Asamblea Constituyente.”39 Se refiere a la
soberanía, forma de gobierno, división de poderes, hacienda pública y procedi-
miento rígido de reforma a la Constitución y a las Leyes Constitutivas.
1945 Art. 171: “(…) se estatuye que en ningún caso podrán reformarse los artículos 80, 81 y
82 que tratan de la prohibición de la reelección del Presidente, Vice-Presidente y Desig-
nados y de la duración del período presidencial.”
Del cuadro que precede se puede colegir que no todas las constituciones que
rigieron nuestra historia constitucional le pusieron cortapisas a la voluntad del
555
constituyente derivado, pudiéndose reformar todas las disposiciones en aquellas

normas primarias que no contemplan dicha prohibición; es decir, reforma sin limi-
taciones materiales expresas como lo disponía por ejemplo el art. 188 de la Cons-
titución de 1939. Cabe señalar que la autorización del propio poder constituyente
originario para cambiar la Constitución totalmente por falta de límites expresos, si
bien puede generar una ruptura total del régimen previo, también puede permitir
adoptar los cambios que requiere la dinámica social mediante un procedimiento
ordenado y de consenso político, a fin de establecer el nuevo proceso constituyen-
te basado en la voluntad popular.
Por otra parte, el procedimiento sumamente agravado o rígido que rigió en

varias constituciones, pretendía –desde una explicación estrictamente normativa–
asegurar el consenso político y salvaguardar la legitimidad de la modificación de
los preceptos, supresión o adición. En tal sentido, el procedimiento per se, se con-
vierte así en una norma intangible de garantía del propio poder reformador, que
la doctrina y la jurisprudencia la considera como una norma intangible implícita,
como se reseñará más adelante.
Dada dicha connotación del procedimiento agravado como forma de asegu-

rar la reforma constitucional, las constituciones de antaño establecían sanciones
o consecuencias también gravosas en caso de alterarse la forma de proceder re-
gulada en la Constitución, como el caso de la Constitución de 1886, cuyo artículo
150 gravaba con nulidad dicha infracción, al igual que la Constitución de 1945, en
su artículo 173. O sanciones más graves como lo dispuesto en el artículo 128 de
la Constitución de 1871 que consideraba como “usurpador”, “traidor a la patria”,
“sediciosos” y “responsables en todo tiempo con su persona y bienes por los males
que sobrevinieren á (sic) la República” a aquellos que participaran en su alteración;
es decir, como responsabilidad personal.
3.2.1.1 Notas jurisprudenciales sobre las normas pétreas o normas intangibles

expresas en la Constitución salvadoreña entre las que se incluyen los de-
rechos fundamentales
En el caso de la Constitución de 1983, las cláusulas de intangibilidad expresas

o normas pétreas son:
- La reforma a la forma y sistema de gobierno
- La reforma a la alternabilidad en el ejercicio de la Presidencia de la Repú-
blica40
- La reforma al territorio de la República
Esencialmente, dicha disposición pretende que se impida absolutamente un

cambio de sistema republicano, democrático y representativo, presidentes vitali-
556
cios o períodos presidenciales extremadamente largos, limitaciones indebidas o

irracionales a los derechos políticos y civiles, nombramientos delegados de legisla-
dores, y la alteración del territorio.
De las tres normas pétreas indicadas, nos interesa en este estudio referirnos
a la primera de ellas cuyo abordaje por parte de la Sala de lo Constitucional ha
generado un cambio trascendente sobre sus alcances a partir de su interpretación
integral entre norma y realidad socio política actual, con incidencia importante en
el ejercicio de algunos derechos fundamentales.
Sobre la forma y el sistema de gobierno
El Título III de la Constitución relativo a “El Estado, su Forma de Gobierno y

Sistema Político” comprende varias disposiciones referidos al régimen político y el
sistema de gobierno salvadoreño, contenidos esencialmente en los artículos 83, 85
y 86, en cuyo Título, además, están reguladas las otras dos normas pétreas relativas
al territorio –art. 84– y a la alternancia en el ejercicio de la Presidencia de la Repú-
blica –art. 88–, según lo dispone el artículo 248 de la carta primaria41.
El artículo 83 establece:
“El Salvador es un Estado soberano. La soberanía reside en el pueblo, que la ejerce

en la forma prescrita y dentro de los límites de esta Constitución”
El artículo 85 señala:
“El Gobierno es republicano, democrático y representativo. El sistema político

es pluralista y se expresa por medio de los partidos políticos, que son el único ins-
trumento para el ejercicio de la representación del pueblo dentro del Gobierno. Las
normas, organización y funcionamiento se sujetarán a los principios de la democracia
representativa. La existencia de un partido único oficial es incompatible con el siste-
ma democrático y con la forma de gobierno establecidos en esta Constitución”.
Y el artículo 86 dice:
“El poder público emana del pueblo. Los órganos del Gobierno lo ejercerán in-
dependientemente dentro de las respectivas atribuciones y competencias que esta-
blecen esta Constitución y las leyes. Las atribuciones de los órganos del Gobierno son
indelegables, pero éstos colaborarán entre sí en el ejercicio de las funciones públicas.
Los órganos fundamentales del Gobierno son el Legislativo, el Ejecutivo y el Ju-
dicial.
Los funcionarios del Gobierno son delegados del pueblo y no tienen más facul-
tades que las que expresamente les da la ley.”
557
Como ya se adelantaba, en los últimos años, la Sala de lo Constitucional ha

pronunciado una serie de sentencias relacionadas específicamente con el ejercicio
de la representación política por parte del pueblo soberano en el ámbito de las
decisiones parlamentarias como las elecciones de segundo grado o de legitimación
derivada, y respecto de la forma de comprender en la actualidad la forma y sistema
de gobierno en relación al ejercicio de los derechos políticos, lo que ha generado
un cambio importante por la vía de interpretación, que, indefectiblemente, han
actualizado a la luz de la realidad del presente el contenido de las disposiciones
que contemplan dichas instituciones.
En esencia, a partir de los principios que establecen el régimen democrático

salvadoreño, y específicamente de la “forma y sistema de gobierno”, la Sala ha
establecido lo que ella denomina “estándares que configuran el régimen jurídico
fundamental de la elección de funcionarios de legitimidad democrática derivada”,
a partir del cual se han adicionado requerimientos a aquellos postulantes o candi-
datos a cargos de dirección y control del ejercicio del poder público o coadyuvantes
de los mismos, que por las funciones constitucionales de dichos órganos de con-
trol, son transcendentes para el Estado constitucional y democrático de derecho42.
Y, de igual manera, el nuevo régimen incluye el establecimiento de parámetros
para llevar a cabo el procedimiento de elección de funcionarios por parte de la
Asamblea Legislativa dentro del marco del respeto al principio democrático y re-
presentativo43. Y también, se ha realizado una interesante teorización sobre la no-
vedosa forma de comprender el ejercicio de los derechos políticos como parte del
sistema democrático. Sobre esta última temática centraremos el análisis jurispru-
dencial, considerando que los derechos fundamentales forman parte del sistema
democrático como parte del programa constitucional y que, por ello, es un sistema
intangible para su reforma. Interesa, para este trabajo, dejar en evidencia los argu-
mentos jurisprudenciales para considerar que los derechos fundamentales gozan
del postulado de no regresividad –desmejora en su contenido esencial–, cuya mo-
dificación en perjuicio está proscrito por la Constitución.
A- Sobre la representación democrática en coordinación con el pluralismo

político y el derecho al sufragio activo libre y directo
Mediante la sentencia pronunciada en el proceso de Inconstitucionalidad

Ref. 61-2009 de fecha 29/VII/2010, la Sala entra al fondo del asunto pronuncián-
dose sobre la impugnación de una serie de disposiciones del Código Electoral por
violar el derecho a optar a cargos públicos establecido en el art. 72 ord. 3.º y el
derecho al sufragio activo libre y directo como lo consagra el art. 78, ambos de la
Constitución. Los motivos de inconstitucionalidad estriban en que dicho código re-
quiere que para optar al cargo de diputado de la Asamblea Legislativa y del Parla-
mento Centroamericano (PARLACEN) es necesario participar mediante un partido
558
político, con lo cual se ha impuesto vía ley más requisitos que los que la Constitu-
ción prescribe. Por otro lado, se alegó que el mencionado código viola el derecho
al sufragio activo directo y libre por dos razones: 1- obliga al ciudadano a votar por
partidos políticos sin que pueda hacerlo por candidatos individuales; y, 2- porque
el sistema de lista cerrada y bloqueada para elecciones de diputados, los partidos
establecen el orden de los candidatos, lo cual impide a los ciudadanos expresar
preferencias entre ellos, lo cual contradice el carácter libre y directo del voto.
La Sala señala que en un sistema político democrático, pluralista y represen-

tativo el poder que detenta el pueblo (democracia), se ejerce por los órganos pre-
viamente constituidos e independientes en cuanto a sus funciones, pero en mutua
colaboración y control. En cuanto al pluralismo, la Sala indica que debe tenerse en
cuenta su doble dimensión: la ideológica y la política, indicando textualmente lo
siguiente:
El pluralismo ideológico, “en contraposición al totalitarismo o integralismo, im-

plica favorecer la expresión y difusión de una diversidad de opiniones, creencias o
concepciones del mundo, a partir de la convicción de que ningún individuo o sector
social es depositario de la verdad, y que esta sólo puede ser alcanzada a través de la
discusión y del encuentro entre posiciones diversas; o, en palabras del Informe Único
de la Comisión de Estudio del Proyecto de Constitución, ‘la convivencia temporal y
espacial, dentro de un régimen de libertad, de múltiples ideologías’. [Y] el plura-
lismo político, el cual –en contraposición al estatismo– implica el reconocimiento y
protección a la multiplicidad de grupos e instituciones sociales que se forman natural
y espontáneamente entre el individuo y el Estado –las llamadas instituciones interme-
dias–, las cuales, aunque no forman parte de la estructura gubernamental –ya que
generalmente están organizados para la defensa de intereses grupales o sectoriales
y para propugnar ciertas ideologías–, sí influyen en la formulación de las decisiones
políticas”. (Inc. 5-99 de fecha 20/VII/99)
En cuanto a la representación política, la Sala señala la importancia de los

partidos políticos como su instrumento por antonomasia para ejercer la represen-
tación política a partir del pluralismo político en los términos expuesto, definiendo
a los partidos “una asociación de individuos unidos por la defensa de unos intere-
ses, organizada internamente mediante una estructura jerárquica y de reparto de
funciones, con vocación de permanencia y cuya finalidad es la de alcanzar el po-
der, ejercerlo y desarrollar un programa político.” En ese sentido. Los partidos son
instrumentos “cualificados” y “fundamentales” de la representación política (de-
mocracia representativa) porque en la sociedad contemporánea, difícilmente un
individuo puede influir en el poder y ejercerlo, lo que implica que se debe contar
con una organización más o menos homogénea que actúe como unidad orienta-
da a determinados fines. Es decir, los partidos son necesarios en la medida que el
pueblo manifiesta a través de ellos su voluntad dentro de un proceso organizativo.
559
Siendo su naturaleza de carácter instrumental, aduce la jurisprudencia que se

trata de:
“grupos libremente formados que enraízan en la esfera sociopolítica, llamados,

por ello, a cooperar en la formación de la voluntad política del pueblo y a incidir en
la estatalidad institucionalizada. Debe recalcarse que, para que los partidos cumplan
su función, es importante que se asienten sobre los valores de un orden democrático,
libre y pluralista”, según esa misma sentencia. En tal sentido, cumplen la función
constitucional de contribuir a formar la voluntad política del pueblo.
B- Sobre la participación política mediante partidos políticos para optar al

cargo de diputado y el principio de representación política
Lo novedoso que señala la Sala en la comprensión de la función de los parti-

dos políticos a partir de su naturaleza constitucional, es que fungen como instru-
mentos legítimos para asegurar la representación política, pero, sostiene la Sala
que esa mediación no los convierte en la única vía de representación, porque los
ciudadanos por sí y sin mediación alguna pueden participar en la vida pública di-
rectamente (ejercicio del sufragio pasivo).
El anterior argumento lo hace residir la Sala en el Informe Único de la Comi-

sión de Estudios del Proyecto de Constitución, el cual “tiene valor de documento
fidedigno para interpretar la Constitución”, el cual indica que como el sistema de
gobierno no solo debe ser pluralista sino democrático y representativo, la Comi-
sión circunscribió en los partidos políticos la potestad de representación popular
a fin de excluir a grupos u organizaciones que no tengan como fin alcanzar el
poder político dentro del marco democrático.
Dicha apertura también descansa en la consideración siguiente:
“el ciudadano y su participación en la vida pública constituyen la esencia de la

democracia, por encima de los partidos políticos y de grupos con intereses particula-
res. Además, la Constitución asegura también la participación de los ciudadanos que
no se sienten representados por los partidos políticos”. Lo anterior lo refuerza el Art.
23.1.b de la Convención Americana de Derechos Humanos, la cual no restringe el ejer-
cicio de los derechos políticos a ser postulado por un partido político o estar afiliado
a él para ejercer tales derechos. Dicha normativa, forma parte del Derecho Interna-
cional de los Derechos Humanos, la que al guardar una relación de compatibilidad o
de coordinación y no de jerarquía con el catálogo de derechos fundamentales que
establece la Constitución, integra materialmente la Constitución, y por ello se acoge
el derecho a ejercer el sufragio pasivo a toda persona o colectivo sin cumplir con
el requerimiento de postularse y menos de afiliarse a un partido político, para ser
candidato a diputado”.
560
En ese sentido, concluye la sentencia que:
“los ciudadanos como tales, ya sea individualmente (candidaturas independien-

tes) o colectivamente (movimientos cívicos), puedan optar al cargo de diputado sin
la mediación de los partidos políticos”. Los partidos son instrumentos que median
entre el ciudadano y su representante, pero ello no impide que el ciudadano ejerza
su derecho al sufragio pasivo directamente.
C- Sobre el derecho al sufragio activo con libre posibilidad de opción
En la misma resolución, se teoriza sobre cómo se debe entender el ejercicio del

sufragio activo. Ya no se comprende como la libertad de emitir el voto como acto
formal sino también material. Y, al respecto sostiene que se fortalece la democra-
cia representativa a través del ejercicio libre del voto cuando el ciudadano al acudir
a las urnas puede elegir marcar su preferencia mediante el sistema de listas abier-
tas y desbloqueadas; es decir, reconoce el sufragio activo con plena capacidad de
opción, lo cual implica un cambio sustancial en cuanto a la forma de entender el
derecho al sufragio.
Al respecto, la sentencia concretamente sobre este punto indica:
“Si los partidos tienen un carácter instrumental, ello significa que están al ser-
vicio de los ciudadanos, quienes son los sujetos fundamentales de la democracia; y
también significa que “la determinación del orden de las candidaturas que hacen los
partidos en las listas o planillas tienen una importancia leve para el fortalecimiento
de su papel en el gobierno representativo que acoge el Art. 85 Inc. 1º Cn. En otras
palabras, su naturaleza instrumental no es realmente afectada si no pueden decidir el
orden de las candidaturas en las elecciones (…)”.
“En ese sentido, la lista cerrada y bloqueada que presentan los partidos políticos
a los electores, es contrario al voto libre de los ciudadanos para que éstos tengan la
plena capacidad de opción al momento de votar; es decir, elegir entre uno y otro
candidato. Votar por una lista significa que el ciudadano no puede expresar preferen-
cia o rechazo alguno por los candidatos en ella consignados, sino que está obligado
a votar de la forma en cómo lo han organizado los partidos políticos, siendo éstos
meros intermediarios”.
Finalmente, como corolario de lo expuesto y en lo que respecta al derecho al

sufragio con plena posibilidad de opción para decidir con libertad elegir al candi-
dato de su preferencia, en síntesis, la Sala colige:

“(…) el derecho al sufragio libre (con plena capacidad de opción) contribuye a la
realización de otros principios constitucionales: (i) principio democrático (art. 83 Cn),
561
pues asegura mejor que los cargos públicos emanen directamente de la voluntad
popular; (ii) democracia interna de los partidos políticos (frase 2.ª del inc. 2.º del
art. 85 Cn), ya que impide que las cúpulas de los partidos decidan verticalmente e
impongan a sus afiliados y bases qué candidatos deben tener prioridad en la asigna-
ción de escaños; y (iii) respeto y promoción del mandato representativo (art. 125 Cn),
ya que, al gozar los candidatos del apoyo personal y directo de los electores, su vin-
culación con el partido político disminuye y, por ende, pueden tomar sus decisiones
con mayor libertad”.
Dicha sentencia que sentó las bases jurisprudenciales para reconocer un

contenido esencial novedoso en relación al derecho a optar a cargos públicos, lo
reforzó aún más mediante la sentencia de inconstitucionalidad Ref. 10-2011 del
24/10/2011, que declaró inconstitucional algunas normas contenidas en las “Dispo-
siciones para la postulación de candidaturas no partidarias en las elecciones”, las
cuales regularon de forma desproporcionada establecer límites para la postulación
respectiva limitaciones innecesarias y no idóneas, poniendo a los candidatos no
partidarios en evidente desventaja con los partidos políticos, en relación al proceso
de inscripción.
D- El derecho al sufragio activo con plena posibilidad de opción en el exte-

rior, y el derecho al sufragio pasivo de los residentes que tienen su domici-
lio en territorio extranjero.
En la sentencia de inconstitucionalidad Ref. 156-2012 de 23/XII/2016, la Sala

de lo Constitucional conoció de una inconstitucionalidad por omisión porque el
legislador no había desarrollado las garantías para el ejercicio del sufragio activo
y pasivo de quienes no residan en el territorio nacional y que se encuentren aptos
para ejercer tales derechos políticos.
La Sala, haciendo alusión al sufragio universal, y realizar una reseña del mismo
aludiendo a la sentencia de inconstitucionalidad 61-2009 de 29/VII/2010 y doctrina
foránea, sosteniendo en esencia para ampliar el contenido esencial del derecho al
sufragio extendiéndolo a la población que reside fuera de nuestras fronteras, lo
siguiente:
“…el derecho al sufragio se reconoce a todos los miembros del cuerpo electoral,
sin que pueda hacerse ninguna distinción por raza, sexo, religión o cualquier otro
motivo de diferenciación arbitraria. Son compatibles con el carácter universal del su-
fragio las regulaciones o restricciones a su ejercicio que atiendan a circunstancias
objetivas, tales como: la inscripción en el registro electoral, la edad, la capacidad o el
pleno goce de los derechos políticos”
562
“La garantía normativa para la defensa y protección de la universalidad del su-

fragio está configurada en la Constitución mediante la prohibición de discriminación.
Y esta garantía pasa por admitir que el lugar de residencia, en principio, no debe
constituir un obstáculo o impedimento para el ejercicio del sufragio. Si este derecho
es universal y la residencia no es un criterio objetivo que justifique una diferenciación
justificada, entonces el ciudadano es titular del derecho a sufragar donde sea que se
encuentre residiendo. El lugar de residencia, dentro o fuera del territorio nacional, no
determina la titularidad ni el ejercicio del derecho en cuestión.”
Cabe inferir de dicha importante sentencia, que efectivamente la residencia

en el exterior no debe ser un elemento diferenciador para hacer nugatorio el dere-
cho al sufragio de un ciudadano salvadoreño apto para ejercerlo, por tanto, como
lo afirma la sentencia, son políticamente iguales los residentes en el territorio sal-
vadoreños como los que tienen su domicilio fuera del mismo a efecto de conside-
rárseles como titulares al derecho al sufragio. En consecuencia, corresponde al
Estado garantizar dicho ejercicio, mediante la legislación correspondiente.
Y es que, como también lo ha afirmado la Sala en el Amparo Ref. 209-2015 de

3/III/2017, el derecho al sufragio “descansa en tres elementos: el principio de sobe-
ranía popular, la democracia como forma de gobierno y la representación política,
pues la elección popular de los gobernantes sirve tanto para que el pueblo pueda
participar en el gobierno como para que los gobernantes ejerzan la calidad de re-
presentantes de aquel. Ello exige la regulación de un procedimiento organizado
de expresión política”. Dicha expresión política es predicable entonces de toda la
comunidad capaz de expresarse y decidir, que no puede diferenciarse por razón de
residencia, como se ha sostenido.
E- Sobre el principio democrático y de representación política en cuanto a la

asignación de escaños y forma de contabilizar el voto
Otra sentencia que tiene incidencia en el principio democrático y representa-

ción política, es la sentencia pronunciada en el proceso de Inconstitucionalidad Ref.
57-2011 de fecha 7/XI/2011, mediante la cual la Sala de lo Constitucional sentó un
criterio determinante sobre cómo deben entenderse los votos que han obtenido
los candidatos de la lista cerrada pero desbloqueada de un partido, señalando que
no debe hacerse traslado de votos a los primeros lugares de la nómina, en cuan-
to a orden de prelación establecida por el instituto político. Y es que, con dicha
decisión, se pretendió otorgarle al voto la posibilidad real de que la decisión del
ciudadano se refleje en el resultado electoral, respetándose el carácter igualitario
del mismo. Y con dicha comprensión, también fortalecer el concepto de soberanía
popular que es la participación ciudadana en formar su libre voluntad a través del
carácter libre del voto al elegir a sus representantes.
563
En ese sentido, la sentencia en su pronunciamiento garantiza lo siguiente:
“una ponderación equitativa del valor de los votos emitidos proscribiendo re-
glas electorales que establezcan que los votos obtenidos de una lista pasarán a los
candidatos que se encuentren en los primeros lugares de la lista, lo que reviviría el
sistema de listas cerradas y bloqueadas en cuanto al resultado. Esto quiere decir que
“cualquier candidato partidario debe tener iguales posibilidades objetivas de acceder
a un escaño a medida que sume un mayor número de votos, independientemente del
lugar en que se encuentre dentro de la respectiva lista.”
En la sentencia se asegura, asimismo, el ejercicio del derecho al sufragio pasi-

vo del candidato a diputado independiente en cuanto a que no se le exija que se
inscriba como tal en la circunscripción electoral de la que sea originaria en la cual
resida, lo cual no se le exige al candidato postulado por un partido político, de tal
manera que la diferenciación de trato carece de justificación.
F- Sobre el derecho al sufragio activo con plena capacidad de opción entre

diversas opciones políticas
En la sentencia pronunciada en el proceso de Inconstitucionalidad Ref. 48‑2014

de fecha 5/XI/2014, se asegura el principio democrático en materia electoral al
potenciar aún más el derecho al sufragio activo con plena capacidad de opción,
mediante el ejercicio del voto cruzado. En efecto, la Sala declara inconstitucional
la prohibición del voto cruzado y la invalidación del voto que se haya ejercido de
esa forma, según el art. 207 letra c del Código Electoral. Su asidero jurídico lo hace
radicar en que:
“el elector tiene el derecho de manifestar libremente su voto al escoger, entre diver-
sas opciones posibles, a los candidatos de su preferencia, lo cual, lejos de representar un
acto nulo refleja la libertad inherente al derecho al sufragio”.
Indica, asimismo que el voto cruzado es una manifestación del carácter libre
del voto. Ello significa que el ciudadano
“es titular de una facultad irrestricta que le permite elegir a cualquiera de los
candidatos a diputados que aparezcan en la papeleta de votación, y que no deben
existir prohibiciones que impidan al ciudadano votar por candidatos de distintos par-
tidos políticos, distintos candidatos no partidarios o candidatos de partidos políticos
y, al mismo tiempo, candidatos no partidarios, a fin de expresare plenamente su
voluntad ciudadana”.
Con esta sentencia, la Sala vincula el sistema democrático que proclama el

artículo 83 de la Constitución con el sistema de derechos fundamentales y su pro-
564
hibición de regresividad, por cuanto un derecho reconocido textualmente en la

Constitución o por la vía de la interpretación, es un derecho que entra en el ca-
tálogo de los derechos fundamentales, y no puede ser modificado vía reforma
constitucional.
Dentro de ese marco, siendo que la sentencia de inconstitucionalidad

Ref. 7-2012 declaró inconstitucional un acuerdo de reforma constitucional que pre-
tendía en el fondo inhibir el derecho que ya se había reconocido como es el pleno
derecho de opción –sufragio activo y pasivo– sin necesidad de adscribirse a un
partido político, tal derecho y su forma de entenderlo constituyen en la actualidad
una norma intangible pero no expresa, sino implícita o material.
G- Sobre el derecho al sufragio pasivo igual y libre
En la sentencia de inconstitucionalidad Ref. 59-2014 de fecha 17/11/2014, se

alegó que la disposición del Código Electoral impugnado establecía un trato des-
igual entre candidatos partidarios y no partidarios al utilizar la fórmula electoral
para identificar quiénes habrán de obtener escaños legislativos, en virtud del prin-
cipio de representación proporcional.
Sin embargo, la Sala realiza una interpretación conforme a la Constitución de

las reglas aportadas como objeto de control, indicando:
“(…) los candidatos partidarios y no partidarios deben ser sujetos de un trato

igualitario de la legislación electoral, ya que la imputación de consecuencias jurídicas
es equiparable; así, se colige que la participación electoral de los candidatos preci-
tados debe realizarse por medio de plantillas o listas a las que se aplique la misma
fórmula electoral, ya que la función de la igualdad en el trato se puede justificar sin
dificultades en el marco de posibilitar el perfeccionamiento del sistema electoral pro-
porcional –art.79 inc. 2.º Cn–“.
Finalmente, la Sala indica cómo habrá de realizarse la debida interpretación

por el Tribunal Supremo Electoral, para asegurar el cumplimiento de la sentencia.
Al respecto da las siguientes pautas para que dicho órgano adoptase las medidas
necesarias para dicho fin. Dichas pautas son:
“(i) el sistema de representación proporcional adoptado por la Constitución,

debe ser aplicado por igual a candidatos partidarios y no partidarios; (ii) los candida-
tos partidarios y no partidarios deberán estar incorporados en listas, para competir
en igualdad de oportunidades y condiciones; (iii) el conteo de votos y asignación de
escaños debe ser igual para todos –partidarios y no partidarios-. Todo, conforme a lo
prescrito en el art. 3 Cn.”.
565
En definitiva, dicha sentencia es una concreción más del ya reconocido ju-

risprudencialmente derecho al sufragio pasivo y ser electo en cargos de elección
popular en condiciones de igualdad en cuanto a candidaturas partidarias e inde-
pendientes, cuyos criterios debía adoptar inmediatamente el Tribunal Suprema
Electoral para un evento electoral que estaba a las puertas. –Primeros meses del
2015, teniendo en cuenta que la sentencia se pronunció en noviembre de 2014–.
H- Garantías de la democracia representativa en relación con la prohibición

del mandato imperativo y su incidencia en el derecho al sufragio activo y
pasivo
Asimismo, en las sentencias de inconstitucionalidad Ref. 66-2013 de 1/X/2014

y Ref. 39-2016 de 1/III/2017, se relaciona la temática del transfuguismo político en
el ámbito parlamentario y municipal, en cuyos casos se alegó la omisión del Estado
de regular la prohibición de los transfuguismos de aquellos ciudadanos electos
para conformar dichos entes colegiados que una vez electos decidan cambiar de
bandera política. Y, al respecto, estableció de una manera novedosa, cómo debía
interpretarse la democracia representativa en relación a aquellos que ejercen dicho
mandato dado por el pueblo.
La Sala en esencia ha sostenido:
“En los Estados modernos, con amplios territorios y poblaciones, así como con
variados y complejos asuntos a decidir, el pueblo no puede ejercer por sí mismo en la
práctica la soberanía de que es titular que requeriría de una comunicación recíproca
perfecta y la actuación simultánea de todos. Además, cabe considerar, la voluntad
del pueblo tienen una naturaleza singular porque es difusa por sí misma y necesita
siempre que se le dé forma por medio de una organización política. Por tal motivo, se
llega al concepto de democracia representativa –art. 85 incs. 1.º y 2.º Cn–.”
“(…) el gobierno democrático y representativo a que se refiere el artículo 85 inc.

1.º Cn demanda de los elegidos o representantes, un compromiso con el pueblo; no
actúan en nombre o a favor de grupos de poder o de sectores determinados sino de
todos y cada uno de los miembros que conforman la sociedad salvadoreña, y deben
tomar en cuenta la voluntad y los intereses de la totalidad de sus representados. Este
sistema se dinamiza mediante las elecciones que posibilitan que los ciudadanos, por
una parte, ejerzan un mayor escrutinio y control público sobre los actos de sus re-
presentantes y, por tora, reduzcan las posibilidades de que estos procedan en forma
arbitraria (…)”
“(…) para garantizar que el ejercicio del sufragio sea democrático y que cumpla
con su finalidad, en el art. 78 Cn se ha establecido ciertas garantías para su materia-
lización mediante el voto”, necesariamente igualitario que prescribe el art. 78 Cn.
566
Sobre la relación de prohibición de mandato imperativo en el ámbito de los

representantes del pueblo, la Sala señala:
“El mandato de no sujeción a órdenes o intereses partidarios en el ejercicio del

cargo no puede interpretarse como un subterfugio por el elegido para desatender
los términos y el contenido del programa electoral que en su momento ofertó a sus
electores y por el cual le prefirieron sobre otras alternativas políticas”, y es que, sigue
sosteniendo la sentencia: “si bien el diputado es propuesto por un partido político,
lo único que le debe a éste(…), es una lealtad de atenerse al programa electoral pre-
sentado y por el cual los electores aprobaron al haberlo elegido. Lo cual no implica
que tenga la obligación de sujetarse a las decisiones ni intereses de su partido. Esto
es así, porque los diputados son representantes del pueblo en su conjunto; contrario
a lo que sucede en el derecho privado, cuando el representante –llámese mandata-
rio– cuida los intereses especiales de su mandante y está sujeto a sus instrucciones”.
No obstante lo anterior, la Sala hace mérito de la conducta que implica el apar-

tamiento del programa político que el elegido ofreció al electorado, que no impli-
ca sujeción a los intereses del partido en sí, y al respecto sostiene que el abandono
de una posición política representativa adoptando otra o ingresando a un grupo
parlamentario diferente o creando uno nuevo, es denominado transfuguismo, lo
cual incide y tiene efectos negativos en el sistema de representación política y en el
derecho al sufragio activo del pueblo soberano. Dichos efectos son los siguientes:
“(i) principalmente, el falseamiento de la voluntad real de los electores expresado

en el ejercicio del sufragio activo, aspecto consustancial a la democracia representa-
tiva; (ii) el debilitamiento del sistema de partidos pues, aunque se conciben como
mecanismos de representación y canalización política, son el resultado del ejercicio del
derecho de asociarse para constituir partidos políticos –art. 72 ord. 2.º Cn– y forma
parte –en la medida que la Constitución dispone– del sistema democrático y plura-
lista del país; (iii) conduce a la falta de credibilidad de la ciudadanía en la clase polí-
tica y, consiguientemente, al deterioro de la cultura política democrática, porque las
personas, ante la deslealtad del elegido, ven modificada la expresión de su voluntad
política sin su intervención, al tiempo que se pone de manifiesto su indefensión ante
tales comportamientos; y (iv) perjudica la gobernabilidad democrática porque cam-
bian la configuración inicial establecida por el pueblo en las urnas, incluso, según el
caso, incidiendo o favoreciendo en la creación de “nuevas mayorías” en los órganos
de representación política, en detrimento de la operatividad de la oposición política
existente–.”
En síntesis, la Sala el impacto que el fenómeno del transfuguismo puede oca-

sionar tanto en la Asamblea Legislativa como en los concejos municipales plurales
en los que ahora –a partir de reformas al Código Electoral de 2013– se combina el
567
sistema mayoritario con el de representación proporcional por haberse adoptado

la modalidad pluripartidaria para las elecciones municipales44. Y es que, en am-
bos casos, el transfuguismo implica un fraude a la voluntad soberana del pueblo
y atentan contra la gobernabilidad y estabilidad de la conducción municipal por
cuanto el cambio de bandera política bajo la cual fueron electos, general nuevas
configuraciones mayoritarias y minoritarias y nuevos entes políticos que no obtu-
vieron apoyos por el ciudadano en la votación municipal.
En cuanto a la representación de la persona elegida, tanto en el caso de aban-

donar el partido político que lo propuso para la elección correspondiente como en
el supuesto de que dicho partido lo haya expulsado por cualquier circunstancia,
debido a que el representante no se encuentra sujeto a mandato imperativo del
partido que lo postuló pero sí al mandato del pueblo expresado en las urnas que
lo eligió por votación libre, “su obligación es mantenerse como independiente en
el escaño o puesto y cumplir con el programa electoral que en la campaña ofertó a
sus electores y por el cual le eligieron”; y termina la Sala proscribiendo el ingreso a
otro partido o a la conformación de uno nuevo de aquel que ya no integre el que
lo postuló porque ello vulneraría el sufragio activo –“única forma constitucional
para determinar la estructura y configuración de los órganos de representación
popular”–; lo cual igualmente sucedería si el candidato que ingresó de forma no
partidaria al órgano colegiado pretende ingresar a un partido político ya conforma-
do o uno nuevo, lo que, de la misma forma, le está prohibido constitucionalmente.
Las conductas anteriormente señaladas como proscritas tienen su fundamen-

to en garantizar el sufragio activo y el carácter igualitario del voto, así como el
principio de soberanía popular y democracia representativa, que marcan una nue-
va pauta para el ejercicio de la representación tanto en los ámbitos de los concejos
municipales y de la Asamblea Legislativa, y que, por tanto, introducen nuevos con-
ceptos a dichos postulados que configuran la forma de gobierno.
3.2.2. Límites intangibles materiales
Dada la interpretación realizada por la Sala de lo Constitucional en las sen-

tencias reseñadas y la importante jurisprudencia que emana de ellas, sobre lo que
implica la democracia representativa de entes colegiados como la Asamblea Legis-
lativa como concejos municipales plurales en su relación con el sufragio activo, la
incidencia del electorado en la elección de funcionarios por el Órgano Legislativo,
en coordinación con el postulado novedoso del ejercicio del derecho al sufragio ac-
tivo y pasivo y los derechos políticos que de dichas sentencias se deducen, no cabe
duda, que se ha producido un renovado entendimiento del núcleo básico sobre
los principales principios que inciden en la forma y sistema de gobierno –principio
democrático, de pluralismo y de representación–.
568
Además, los nuevos postulados que resultan de dicha jurisprudencia sobre

la forma de entender dicha norma pétrea, también representan un cambio que
revitaliza la participación de la sociedad en los asuntos públicos y por tanto plan-
tea una nueva forma de ejercer la ciudadanía dentro del marco de los derechos
políticos.
Dentro de ese marco y a fin de abordar la temática de los límites intangibles

materiales de la reforma constitucional, se retomarán los 9 ítems detallados de la
letra A hasta la I, que se desprenden de cada una de las sentencias emblemáticas
relacionadas, y que la Sala de lo Constitucional ha tomado como fuente para deter-
minar su relación con la norma pétrea “forma y sistema democrático” del Estado
salvadoreño, que interesa para este estudio. Dicha relación se plasma en la senten-
cia de inconstitucionalidad Ref. 7-2012 de 16/12/13.
En la sentencia referida, se cierra la posibilidad de alterar vía procedimiento de

reforma constitucional, cualquier alteración al reconocimiento de derechos funda-
mentales y forma de ejercerse el sistema de gobierno en los términos expuestos en
la jurisprudencia, con lo cual, se advierte que la cláusula pétrea “forma y sistema
de gobierno”, es mucho más amplia que lo que tradicionalmente se ha establecido.
En dicho caso, la Sala de lo Constitucional conoció sobre el Acuerdo de Re-

forma Constitucional No 1, adoptado en Sesión Plenaria No 59 de la legislatura
2009-2012, que reformó el artículo 126 Cn que contraviene los artículos 72 ord. 3.º
vinculado con el art. 78 y 72, también de la Constitución, por cuanto en el precepto
objeto de reforma, se pretende introducir el requisito de pertenencia a un partido
político para ser diputado en el orden de precedencia que el partido o coalición
establezcan, lo cual es contrario al reconocimiento constitucional anterior que ha-
bía habilitado y por tanto ampliado el contenido esencial del derecho al sufragio
pasivo y optar a cargos públicos sin vinculación partidaria, así como el derecho al
sufragio activo con plena posibilidad de opción al ejercer el sufragio, lo que se con-
sideró un límite implícito al poder de reforma de la Constitución.
Sobre estos puntos, la Sala entra a determinar si el carácter libre del voto es-
tablecido en el art. 78 y el derecho fundamental a optar a cargos públicos, según
lo dispone el art. 72 ord. 3.º citado, están integrados a la cláusula “forma y sistema
de gobierno”, establecida en el art. 248 inc. 4 de la Constitución, y, por tanto, si de
ahí se desprende que no el constituyente derivado tenga prohibido modificar el
artículo 126, en los términos señalados. Antes de pronunciarse sobre el fondo de la
controversia, señala el porqué de su competencia para controlar la constitucionali-
dad de un acuerdo de reforma, lo cual será tratado en el punto 3.6 de este trabajo
relativo a los mecanismos de control de las reformas constitucionales.
569
Dicho tribunal al realizar su análisis y estimar la pretensión indicada, señala los

fundamentos del porqué la modificación objeto del caso es contraria a la norma
intangible expresa, establecida en el citado artículo 248. Los postulados se resu-
men a continuación:
1- El respeto al sistema democrático implica la prohibición de regresividad

de los derechos fundamentales, cuya base es la siguiente:
A) Los derechos fundamentales no terminan su positivación prescriptiva o

normativa con su inclusión expresa en su texto, pues la Sala de lo Consti-
tucional, a través de la interpretación última que realiza, ha reconocido o
dado un alcance más amplio a otros derechos.
B) Los derechos fundamentales presentan dimensiones negativas y positivas
de libertad, razón por la cual dan lugar tanto a obligaciones de hacer
como de abstenerse imponiendo deberes no solo a los poderes públicos,
sino también a aquellos sujetos privados en condición de afectarlos, así
como demandan prestaciones de carácter individual y colectivo.
En ese sentido una de las principales obligaciones que la dimensión prestacio-

nal de los derechos fundamentales genera para los poderes públicos es la de no
regresividad, tanto en cuanto a:
“adoptar medidas políticas y por consiguiente, de sancionar disposiciones ju-

rídicas que desmejoren desproporcionadamente la situación actual de los derechos
fundamentales. Esta idea de regresividad se aplica a normas jurídicas, es decir, se
refiere, por un lado, a los derechos fundamentales establecidos en la Constitución
y, por el otro lado, al desarrollo que estos derechos reciben en disposiciones ju-
rídicas o en la jurisprudencia constitucional. En este sentido, para determinar que
una actuación normativa es regresiva con respecto a un derecho fundamental, es
necesario compararla con la norma que ésta ha modificado o sustituido y evaluar si la
norma posterior suprime, limita o restringe derechos o beneficios concedidos por la
anterior. Al comparar una norma anterior con una posterior, el estándar del juicio de
regresividad normativa consiste, pues, en evaluar si el nivel de protección que ofrece
el ordenamiento jurídico en una situación de hecho, ha empeorado”.
“Dado que el Estado está obligado a brindar protección a los derechos funda-
mentales y, por ello, a mejorar su situación de salvaguarda, simultáneamente asu-
me la prohibición de suprimir o desmejorar los derechos existentes o de sus niveles
de protección. Cualquier medida política o normativa deliberadamente regresiva
requerirá la más cuidadosa consideración y deberá ser justificada plenamente con
referencia a la totalidad de los derechos fundamentales. Pero para ello debe tenerse
presente que no se puede interpretar la Constitución en el sentido de autorizar
570
la anulación, supresión o el empeoramiento del goce o ejercicio de los derechos

que ella consagra o su limitación más allá de lo que ella permite. El principio pro
homine así lo impone.”
Por tanto, se entiende que la prohibición del art. 248 inc. 4º de la Constitu-
ción de modificar normas pétreas está dirigida a “aquellos cambios en el texto de
la Constitución que pretenden desmejorar o suprimir los contenidos protegidos por
esas cláusulas. La reforma de cláusulas pétreas relacionadas con los derechos funda-
mentales sí está permitida si con ella se mejoran los contenidos protegidos por ellas
(ej., la forma de gobierno y el sistema político) según la obligación correlativa de
progresividad asumida por el Estado a partir del art. 2 inc. 1.º Cn.”
2- La ampliación del alcance del contenido del art. 72 ord. y 3.º interpreta-
do sistemáticamente con el art. 126 Cn y art. 85 inc. 2.º, en la sentencia
de inc. 61-2009 configuró el derecho a ocupar un cargo público sin ne-
cesidad de filiación partidaria, lo cual no puede ser reducido o anulado
mediante una reforma constitucional
A) El artículo 72 ord. 3.º de la Constitución establece un derecho de carácter

general, cuyos requisitos para ser diputado, en específico, lo establecen
el art. 126 del mismo cuerpo normativo y la ley secundaria. A tenor de lo
dispuesto en el art. 85 Cn, si los partidos políticos son el único instrumen-
to para el ejercicio de la representación del pueblo dentro del gobierno,
éstos cumplen una función mediadora cuando se trata de optar a cargos
públicos como el de diputado, con lo que podría pensarse que la postula-
ción para ser diputado solo lo podría hacer aquel ciudadano afiliado a un
partido político.
B) La Sala al hacer una interpretación del rol de los partidos políticos y bási-
camente de su función mediadora como organización jurídica tendente
a alcanzar el poder político sobre la base de un programa ideológico de-
terminado, señaló que dicha función “de ninguna manera excluye que los
ciudadanos como tales, ya sea individualmente (candidaturas indepen-
dientes) o colectivamente (movimientos cívicos), puedan optar al cargo
de diputado sin la mediación de los partidos políticos”.
C) De lo anterior se colige que el derecho a optar a cargos públicos bajo
una interpretación constitucional sistemática de los arts. 72 ord. 3.º y 85
inc. 2.º de la Constitución incluye lo siguiente:
i) El derecho de todo ciudadano a postularse individualmente o asocia-
do con otros, como candidato no partidario; y,
ii) el mismo derecho para los miembros de grupos específicos de la so-
ciedad, a quienes la propia exigencia de la mediación de los partidos
políticos puede excluir de la participación política, a postularse como
candidatos sin la mediación de los partidos.
571
D) Se garantizó el derecho al sufragio activo mediante listas cerradas pero

desbloquedas.
Según la Sala: “Los partidos políticos tienen carácter instrumental: están
al servicio de los ciudadanos, quienes son los sujetos fundamentales de la
democracia. Esta naturaleza instrumental de los partidos políticos es la
que explica que la determinación del orden de las candidaturas que hacen
los partidos de acuerdo con el orden de las listas tienen una importancia
leve para el fortalecimiento de su papel en el gobierno representativo,
que acoge el art. 85 inc. 1 Cn. Pero lo cierto es que su naturaleza instru-
mental no se ve realmente afectada si ellos no pueden decidir el orden de
las candidaturas en las elecciones”. Establecer un orden de prelación en
la lista cerrada y bloqueada sí afecta más al derecho a ejercer el sufragio
libremente, pues se le bloquea su plena capacidad de opción para elegir a
un candidato o a otro.
E) Con el acuerdo de reforma constitucional al art. 126 de establecer las lis-
tas cerradas y bloqueadas de votación para la elección de diputados, se
estaría vulnerando el derecho político al ejercicio del derecho al voto libre,
con lo cual la Asamblea Legislativa pretende elevar a rango constitucional
una desmejora o un retroceso en la situación del derecho fundamental al
sufragio activo desarrollado en la sentencia de inc. 61-2009.
A través de dicha sentencia, se permitió el ejercicio del voto libre bajo el
esquema de listas abiertas y desbloqueadas el 1 de marzo de 2015 en
la elección de diputados, pero con la reforma constitucional que se pre-
tendía impulsar ya no podría hacerlo. El acuerdo de reforma es una ac-
tuación normativa regresiva, en la medida en que suprime un derecho
fundamental que la jurisprudencia constitucional ha desarrollado y me-
jorado en su contenido esencial y en la forma de su ejercicio.
Como el derecho al sufragio activo libre, es un derecho de participación
política que forma parte del sistema político, y el acuerdo de reforma
constitucional, es una medida normativa regresiva que lo desmejora, la
modificación del texto del art. 126 Cn supone una alteración del sistema
político, cuya reforma, en esos términos, está prohibida por el art. 248 inc.
4º Cn. Debe entenderse también que los ciudadanos pueden presentar
sus candidaturas, al margen de los partidos políticos, tal como ya ha sido
declarado, y así debe interpretarse el acuerdo de reforma en ese punto.
En síntesis, la interpretación constitucional reseñada sobre esa importante

norma pétrea relacionada con la forma y sistema de gobierno concretamente, ha
generado límites inmanentes determinados por la ampliación jurisprudencial del
contenido esencial o núcleo básico de las normas respectivas a las que hemos alu-
dido, límites que por ello son denominados límites materiales implícitos.
572
Inferencias sobre los límites explícitos o expresos y los implícitos materiales de

la reforma constitucional
Dicha categoría de límites materiales, tal como se advierte de lo expuesto,

está asociados a los elementos esenciales en los que descansa la Constitución, que
son aspectos generalmente asumidos tácitamente por la comunidad política, ya
que están situados más allá de los jurídico-positivos.
La doctrina señala que los límites implícitos materiales, no son taxativos, unos
pueden estar relacionados con los principios fundamentadores de la estructura del
Estado, otros a los derechos fundamentales, otros a la división de poderes y hasta
al presupuesto del Estado, pero hay algo común: son elementos esenciales que
definen la fórmula política de una Constitución, porque su modificación supon-
dría un nuevo régimen político y la creación de un ordenamiento constitucional
diferente. Pero ante todo está el principio democrático de la soberanía popular y
del poder constituyente del pueblo del cual derivan los derechos fundamentales y
la división de poderes, pues sólo cuando la voluntad popular puede ser expresada
libremente, se puede hablar de principio democrático y su conexión con el sistema
de garantías de derechos y división de poderes.
Es decir, tales límites se sitúan en el principio de limitación del poder en vir-

tud del reconocimiento de la dignidad humana, de los derechos fundamentales
y de los que perfilan la fundamentalidad de la vida democrática, que son los
elementos que se han tenido en cuenta en las mencionadas sentencias constitu-
cionales, que se han comentado.
En síntesis, tanto el sistema de derechos fundamentales como el principio de

división de poderes, en tanto es la forma de organizar el poder, constituyen fron-
teras o límites que ningún poder de revisión puede sobrepasar, por cuanto consti-
tuyen los presupuestos legitimadores del sistema. En otras palabras, dichos límites
son exigencias de la lógica derivada del propio concepto de Constitución, que es-
tán exentas a la discusión política y del poder de revisión mediante la reforma, tal
como lo señala el profesor Pedro de Vega.
Dicho connotado jurista, explica con suma claridad la naturaleza de dichos

límites implícitos para considerarlos legítimos para una eventual reforma, y al res-
pecto señala45:
• “(…)si “el principio jurídico de supremacía constitucional impone el re-

conocimiento de unos límites implícitos formales que se centran, básica-
mente, en las propias normas reguladoras del procedimiento de reforma;
el principio político de soberanía popular condicionará, por su parte, la
573
obligada aparición de unos límites implícitos materiales, cuya fundamen-

tación y desarrollo han de ser deducidos, desde la lógica de la legitimidad,
como necesario correlato de los valores materiales y los supuestos políti-
cos en que se inspira y se vertebra el moderno Estado constitucional.”
• “[P]orque toda Constitución se identifica con un régimen político deter-
minado y con una fórmula política que materialmente define, y social-
mente legitima el ordenamiento legal, es claro que cualquier intento de
modificación de los valores básicos que componen la fórmula política, a
través del mecanismo de la reforma, implicaría no la simple sustitución de
unos artículos por otros, sino la creación de un régimen político diferente
y el establecimiento de un nuevo sistema constitucional.” Por ejemplo
sustituir los artículos referidos a la persona humana, o la dignidad como
valor axiológico en los que se funda los derechos fundamentales, signifi-
caría destruir el régimen político y por tanto las bases de la Constitución.
Ello, no sería una mera operación de reforma.”46
• “Y es que, la reforma constitucional con sus normas intangibles explícitas
o normas pétreas, o con sus límites implícitos formales o cláusulas de pro-
cedimiento que debe seguirse para la legitimidad del cambio, lo cual por
ello se consideran irreformables; o límites implícitos materiales de ciertas
disposiciones cuya irreformabilidad devienen de la propia “lógica del sis-
tema constitucional considerado en su conjunto”, tiene fronteras que no
se pueden soslayar, y esto conduce a la naturaleza misma del poder de
revisión que aparece regulada en la Constitución”.
• Debido a que el poder de reforma es limitado porque está sujeto a los
mandatos, carece de potestades para cambiar los pilares fundamentales
en que se asienta el sistema político que el poder constituyente originario
ha establecido.
En síntesis, se puede inferir que los límites intangibles de la reforma, es una

institución importante para preservar la supremacía de la Constitución a través del
principio de rigidez de su forma de proceder, tal como lo hemos reseñado a la luz de
la doctrina y la jurisprudencia, sin embargo, juristas como el español Manuel Ara-
gón47, pese a estar de acuerdo con el profesor De Vega sobre los límites jurídicos a la
reforma constitucional cuestiona el establecimiento cláusulas pétreas. Al respecto,
hace la siguiente inferencia: Si bien el pueblo soberano ha establecido reglas sobre
la formación de la voluntad popular, no debe haber reglas sobre el contenido de
esa voluntad, “porque el soberano constitucionalizado ha de tener la facultad de
cambiar, radicalmente, en cualquier momento, de Constitución; o, dicho en otras
palabras, el pueblo tiene que conservar la libertad de decidir, jurídicamente, su
propio destino”. Es decir, si bien el soberano, actuando como poder constituyente
establece un orden, aquél debe quedar libre para cambiarlo y establecer uno par-
cial o enteramente nuevo si la realidad futura cambia su voluntad.
574
Dicho límite de contenido, el jurista en mención las considera contrarias al

principio democrático por cuanto frenan y controlan el cambio social no solo al po-
der público, lo cual corresponde más a las constituciones liberales del siglo XVIII. En
cambio, la concepción democrática de la constitución de la actualidad, exige que
ésta sea enteramente revisable, para lo cual propone que desaparezcan los límites
expresados a la reforma constitucional48.
Es decir pues, la proposición de Manuel Aragón está referida a la necesidad de

transformación que debe estar implícita en toda constitución para adaptarse a una
realidad diferente de la que inspiró a su creación, esto para no condenar la voluntad
de las futuras generaciones a la voluntad de la presente. Pero, sostiene, no debe
confundirse la necesidad de transformación de una constitución para cumplir con
el fin apuntado con la necesidad de realización, que responde a premisas diferentes
asociadas directamente con el sistema de valores que, producto del consenso, se
manifiestan en la constitución y determinan su legitimidad como constitución de-
mocrática. Ello quiere decir, que no obstante no estar de acuerdo con la imposición
de límites materiales para reformar la Constitución, la realización de la Carta Prima-
ria, la realización de valores como la justicia, la libertad y la igualdad garantizados
por ella, estarán condicionada al aseguramiento de las normas fundamentadoras
del orden jurídico que permiten la vida democrática. Por tanto, aun previendo que
tal orden se desvanezca por los cauces jurídicos que permitan una revisión total
de la Constitución, la educación democrática, la consolidación de la cultura cívica,
la ejemplaridad de las fuerzas políticas, el progreso social y económico, son indis-
cutiblemente, factores mucho más eficaces que la imposición de límites materiales
pétreos, que impedirán el cambio extremo –permitido por la revisión total– de un
régimen formal y materialmente democrático, a un autoritarismo, por ejemplo.
En definitiva, los límites de la reforma constitucional están orientados a respe-

tar su propio procedimiento que establece la Constitución, lo cual condiciona per
se su propia validez y su relativa rigidez, tal como lo hemos señalado. Sin embargo,
al margen de esos límites concretados en los presupuestos del procedimiento, los
límites implícitos materiales o esenciales se asumen tácitamente por la comunidad
política, en cuanto que su desaparición puede implicar cambios en la estructura
esencial del régimen democrático, como el caso de la supresión del contenido esen-
cial de los derechos fundamentales. Y, por otra parte, las normas pétreas definiti-
vamente impiden que a través de la institución de la reforma se cambie totalmente
la Constitución, así como que se modifiquen aquellas disposiciones relacionadas
directamente con el régimen político y sistema de gobierno. Sobre este punto, se
puede concluir que lo que se pretende con los límites del poder de reforma que
se confiere a un órgano especial, es garantizar que dicho poder no ha de ser
ilimitado, por ser un poder constituido decididamente diferenciado del poder
constituyente, lo cual es acorde con el sistema constitucional.
575
3.2.3 Límites implícitos formales: El procedimiento de reforma constitucional
El art. 248 de la Constitución para proceder a su reforma, señala en sus prime-

ros 3 incisos:
“La reforma de esta Constitución podrá acordarse por la Asamblea Legislativa,

con el voto de la mitad más uno de los Diputados electos.
Para que tal reforma pueda decretarse deberá ser ratificada por la siguiente
Asamblea Legislativa con el voto de los dos tercios de los Diputados electos. Así ra-
tificada, se emitirá el decreto correspondiente, el cual se mandará a publicar en el
Diario Oficial.
La reforma únicamente puede ser propuesta por los Diputados en un número
no menor de diez.”
Este único artículo es el que prevé nuestra Constitución, para posibilitar el po-
der de revisión de su normativa y de reforma. Tal procedimiento responde al carác-
ter relativamente rígido de la norma primaria, como ya se ha adelantado, en cuanto
que se requiere de dos legislaturas sucesivas, en la que la primera aprueba las refor-
mas y la segunda las ratifica, y sin que quepa la posibilidad de cambio al propio mar-
co que determina los pilares fundamentales del sistema político, esto es, la forma y
sistema de gobierno, las normas relativas a los límites territoriales de la República y
la alternancia en el ejercicio de la Presidencia, como ya se ha comentado.
La relativa rigidez de la Constitución que denota el artículo citado, mantiene

sin duda la idea de permanencia y, por consiguiente, de estabilidad del pacto cons-
tituyente en lo que se refiere a resguardar el fundamento político de la organiza-
ción estatal, pero flexibilizando la posibilidad de cambio en los demás sectores, no
menos importantes, regulados por dicha carta fundamental.
Respecto de este último punto, la reforma constitucional se realiza a través

de un procedimiento ad hoc, reglas a las que ha de atenerse inexcusablemente la
voluntad soberana para expresarse, lo cual refleja su significado formal. El esta-
blecimiento de formalidades para realizar una reforma constitucional es común-
mente aceptado aún por las constituciones más flexibles como la británica, que
establece procedimientos especiales para tal fin.
3.2.3.1 Clasificación de las constituciones según su procedimiento de reforma
Con el objeto de brindar un panorama completo de la clasificación de las cons-

tituciones en función de los procedimientos según su grado de dificultad para efec-
tuar la reforma, dentro de los regímenes democráticos y sus implicaciones socio
políticas, debemos reseñar dicha tipología.
576
Según James Bryce y su clasificación de constituciones rígidas y flexibles, la

práctica totalidad de las constituciones son rígidas, la rigidez responde a que la ela-
boración de la Constitución debe distinguirse de la de una ley ordinaria, aseguran-
do en su procedimiento una forma distinta y aseguradora de la voluntad popular,
lo cual se logra a través de un procedimiento dificultoso. Dice Pedro de Vega, que
una constitución que no atiende a criterios de rigidez para su elaboración, debería
de dejarse denominar constitución49.
Entre las constituciones flexibles, es indudable que la Constitución inglesa, en

cuanto constitución no escrita, es por definición flexible. Ello no significa que el
parlamento en el que reside la representación del pueblo, tenga todo el poder de
cambiar la constitución con facilidad; por el contrario, el parlamento, por razones
culturales, depende de la opinión pública. El pueblo, a través de diferentes meca-
nismos, expresa y crea sus ideas sobre el ordenamiento constitucional, actuando
como poder constituyente tácito. Esto significa que una reforma constitucional no
podría llevarse a cabo sin la aprobación del pueblo. Culturalmente, se reconoce
que el poder de reforma corresponde al cuerpo electoral. Los principios, entonces,
de rigidez y supremacía constitucional están presentes en las constituciones flexi-
bles como la inglesa.
En consecuencia, los procedimientos de reforma, variarán en virtud del grado

de flexibilidad o rigidez que tenga cada texto constitucional.
Para establecer la distinción entre constituciones flexibles, rígidas o semi rígi-

das, el Derecho comparado nos demuestra que los procedimientos se diferencian,
por un lado en cuanto al órgano en sí que participa en la reforma y en la forma en
que éste concreta su participación.
En cuanto al órgano
La determinación del órgano que participa en la reforma define la mayor o

menor rigidez de la Constitución en cuanto a su posibilidad de cambio de sus nor-
mas, a lo cual va ligada la mayor o menor complejidad del procedimiento. La fa-
cultad de reformar la Constitución generalmente se le atribuye a un ente especial
convocado a tal efecto, que en general es una asamblea constituyente, y cuya úni-
ca misión es proceder a la reforma constitucional. Lo anterior descarta otorgarle
esa importante y trascendente misión a un órgano ordinario al cual se le otorgaría
un poder preeminente y superior que podría deteriorar el principio de división de
poderes. Para que ello no suceda, sostiene el profesor Pedro de Vega, se le debe
conferir dicha facultad a un órgano complejo, incluyendo la participación directa
del pueblo, ya sea en el momento de la iniciativa o en el de ratificación, a través de
un referéndum50. Aunque en este último caso, la participación directa del pueblo
577
no puede prescindir de otros órganos, ya que éstos pondrían el énfasis jurídico

formal a la elaboración de la reforma, y porque se volvería al poder constituyente
originario, y aquí hablamos de un poder jurídico que requiere de formalidades
para promulgarlos.
En cuanto a la forma
En referencia a la forma de participación, se sostiene que, cuando el órga-

no que reforma se le adjudica al parlamento o asamblea legislativa asumiendo la
función constituyente, la Constitución es más flexible que rígida pero para salva-
guardar la supremacía constitucional, siempre, por muy flexible que sea el proce-
dimiento, la elaboración de la reforma debe estar dotado de cierta rigidez cuyo
producto –reforma constitucional– sea diferente a la norma legal producto de las
competencias normativas de dicho órgano. El procedimiento podrá llevarse a cabo
de la siguiente manera:
1- Si la Constitución es de carácter flexible, la reforma solo requerirá de ma-

yoría legal por parte del parlamento, a semejanza de la promulgación de
leyes ordinarias. El ejemplo más claro es el de la constitución británica,
aunque la reforma está sujeta culturalmente a la opinión del pueblo a
través de mecanismos como el referéndum.
2- Por mayorías calificadas, es el caso de que existan dos cámaras, las cuales,
ambas deberán aprobar la reforma, con lo cual se requiere doble aproba-
ción, que se podría llevar a cabo en una sesión conjunta, configurándose
una especie de una asamblea especial; ello hace más rígido el procedi-
miento frente a las de carácter flexible (Francia, Venezuela, Chile).
3- Por referéndum facultativo.
4- Por referéndum obligatorio. Ello significa que el pueblo complementa la
función de las asambleas como Órgano Legislativo ordinario (Constitu-
ción suiza de 1874 –arts. 118 a 123– o la Constitución de los E. U. en su
artículo 5, y ello para salvaguardar la estructura federal.
6- Por la participación de todos los estados o provincias en los casos de regí-
menes.
6- Doble aprobación en períodos consecutivos de dos legislaturas, median-
do entre una y otras, la celebración de elecciones, que adquieren por ello
un significado referendario evidente51.
De acuerdo a dicha clasificación, nuestra Constitución se puede calificar como

semi rígida por cuanto se adscribe a un procedimiento especial que requiere la
aprobación de dos períodos legislativos sucesivos, en los que media la celebra-
ción de elecciones a fin de permitir la intervención del electorado al decidir aquel
proyecto político ofrecido en la campaña electoral en el que se informe sobre su
578
posición sobre el acuerdo de reforma, con lo que se asegura la legitimidad de la

ratificación o no del acuerdo. En ese sentido, la semi rigidez implica que nuestro
procedimiento de reforma ni es rígido que lleve al extremo de impedir la adapta-
ción de la realidad a la Constitución, ni tan flexible que anule su carácter de ley
suprema.
Las fases del procedimiento semi rígido de reforma constitucional salvadoreño
En aras de realizar una exégesis de ese único precepto que regula la manera
de proceder para viabilizar la reforma constitucional, hemos de tomar en cuen-
ta un presupuesto básico que da inicio al proceso de reforma. Nos referimos al
aspecto de la legitimación para la propuesta de reforma. El precepto indica que
la misma solo pueden hacerla los diputados, en un número no mayor de diez.
Esto quiere decir que corresponde exclusivamente al parlamento la iniciativa de
reforma constitucional, a través de cierto número de representantes del pueblo.
En otras latitudes como en los países europeos, la legitimación para proponer una
reforma la comparten el ejecutivo y el legislativo, o también, que la iniciativa sea
popular, lo cual así se reguló en una de nuestras constituciones históricas y para lo
cual se requiere de un número determinado de firmas de los ciudadanos, ésta es
una modalidad de democracia directa que respondía a otro tiempo.
En nuestro sistema, una vez requerida la reforma por parte de los diputados,
es imprescindible la concurrencia de una serie de fases previas a su aprobación por
la Asamblea en ejercicio al momento de introducirse la iniciativa, la cual, con el
voto favorable de la mitad más uno, cuyo acuerdo que estará sujeto a ratificación
por la siguiente Asamblea que entre en funciones, es decir en períodos consecuti-
vos. La segunda Asamblea podrá ratificar dicho acuerdo mediante una votación
calificada de los dos tercios de los diputados electos mediante decreto que deberá
publicarse en el Diario Oficial, debiéndose cumplir las fases previas de diálogo y
deliberación.
Según el jurista salvadoreño José Albino Tinetti, a esta manera de proceder

le subyace un referendum implícito52, ya que el contenido de la reforma, en su
primera etapa, una vez conocido por el electorado, podrá concretarse mediante la
ratificación de la subsiguiente legislatura, si el pueblo elige como sus miembros a
aquellos cuyo partido político patrocinen en su campaña electoral dichas reformas.
Esta doctrina tiene sus detractores, por cuanto, según se señala, el sistema plantea
dudas sobre su eficacia ya que se mezclan sin distinguir aspectos electorales con
consulta de opinión. En respuesta a dicho parecer, el jurista mencionado acepta la
conveniencia de viabilizar un referéndum expresamente en aras de potenciar ma-
yor legitimidad al cambio, lo cual obligaría a introducir una reforma constitucional
en este sentido53.
579
Y, efectivamente, los constituyentes del año 1983 esperaban que una reforma
aprobada por una Asamblea Legislativa se convirtiera en un motivo de discusión
en la campaña electoral de diputados subsiguiente, de manera que la elección se
convirtiera en una especie de referéndum sobre la reforma constitucional futura,
al dar el pueblo el voto a los partidos que promovieran o se opusieran a dicha re-
forma, lo cual se puede corroborar por las declaraciones de los diputados a la mis-
ma Asamblea Constituyente. El diputado Ricardo González Camacho, miembro de
la Comisión de Estudio del Proyecto de Constitución, informó al pleno sobre este
punto: “Se planteó la posibilidad de reformar la Constitución por referéndum...
(pero se determinó que) las elecciones a la segunda Asamblea van a ser una espe-
cie de referéndum”.54 Además, el constituyente Luis Nelson Segovia indicó que la
reforma a la Constitución por la vía planteada en el art. 248 Cn, fue la única que
se consideró necesaria.55
De lo expuesto, queda bastante clara la intención de los constituyentes de

evitar convocatorias a una nueva asamblea constituyente, por medio de un meca-
nismo de reforma que facilitara su adaptación a nuevas circunstancias del futuro. Y
es que así lo señaló la Comisión constituyente que realizó la Constitución de 1983,
al indicar que la constitución anterior –1962– era demasiado rígida al exigir para la
reforma del texto primario dos legislaturas y una asamblea constituyente, pues a
lo que se tendía era a flexibilizarla y eliminar esta última asamblea56.
También se evitó expresamente recurrir al mecanismo del referéndum para

la aprobación de reformas constitucionales; en este caso, fue alegado su costo
económico. En nuestra Constitución vigente, el único caso en el cual los legisla-
dores constituyentes consideraron necesario convocar a una consulta popular o
referéndum, está contemplado en el art. 89 Cn, en materia de integración centroa-
mericana. Todas estas opciones fueron examinadas y discutidas por los legisladores
constituyentes de 1983 y fueron rechazadas, por razones de celeridad en la reali-
zación de los procesos constitucionales, motivos económicos, etc.57 Sin embargo,
la experiencia y la práctica nos demuestra que las decenas de reformas constitucio-
nales que han estado pendientes antes de cada elección de diputados nunca han
sido objeto de discusión, generalmente ni de mención en las campañas electorales;
incluso, varias reformas a la Constitución se han decretado habiéndose acordado
en los últimos días de funciones del período de la primera Asamblea y ratificado en
la segunda, con lo cual la intervención del electorado para conocer la propuesta de
reforma mediante el primer Acuerdo, no se ha efectuado, lo que compromete la
soberanía popular como poder constituyente derivado.
Finalmente, sobre dichas normas de procedimiento, cabe plantearse si ¿puede

el poder de revisión –que es un poder limitado- reformar las cláusulas de intangi-
bilidad del propio procedimiento regulado en el art. 248, dado que tal disposición
no inhibe textualmente de dicha posibilidad?
580
Al respecto, debemos remitirnos nuevamente al elemento esencial que rige el

procedimiento dificultoso de la reforma constitucional: el principio de rigidez, ca-
lificado como el “elemento esencial de la estructura del régimen constitucional”58.
Dicho principio se concreta al establecerse un procedimiento especial de reforma,
que, como se ha comentado, garantiza que la Constitución sólo podrá modificarse
por los cauces que el propio poder soberano se auto impuso como límite –al ejer-
cer su función constituyente originaria-, a fin de que la norma primaria del orde-
namiento no fuera modificada por las coyunturas políticas de un momento dado,
sino luego del consenso necesario de las fuerzas representativas de la voluntad
popular y solo cuando los preceptos constitucionales no respondieran a la dinámi-
ca de la realidad social, política, económica y cultural.
Dicho principio, dice la doctrina, es per se “inmodificable y no susceptible de

revisión”, es una auténtica cláusula de intangibilidad implícita, por cuanto, ade-
más, el procedimiento es el que salvaguarda el status formal de la Constitución
como norma suprema distinguiéndola de las normas secundarias u ordinarias cu-
yas formalidades para su reforma son mucho más flexibles.
En ese sentido, aunque explícitamente nuestra Constitución salvadoreña no

contemple dicho límite como norma expresa, la lógica de la Constitución, como
norma suprema que deviene del poder constituyente y no del poder constituido
–Asamblea Legislativa- se impone.
3.3 ¿Cuándo proceder a la reforma?
Llegado a este punto, bajo el supuesto de respeto a los límites intangibles

expresos e implícitos tanto formales como materiales, cabe realizar la pregunta:
¿Cuándo es procedente realizar una reforma constitucional o impulsar potenciar
cambios constitucionales por otras vías legítimas?
Al respecto, debemos partir de una premisa importante: La permanencia o

estabilidad de la Constitución es un requisito indispensable para la generación de
una conciencia de respeto hacia la misma que, a su vez, crea seguridad y confianza
de su normatividad y función de sus instituciones; a contrario sensu, la reforma
constante y frecuentemente inmotivada del texto constitucional, forma una idea
en la ciudadanía de que es una ley tan disponible fácilmente como cualquier otra
del orden jurídico. Ello redunda en su propio prestigio en cuanto su carácter es-
table y pretensión de permanencia para un tiempo más o menos sostenible. Y
es que, como dice el jurista De Vega “La reforma no debe interpretarse como un
capricho político sino como una necesidad jurídica”. De la misma manera, el jurista
Ernesto Garzón Valdés, indica, basándose en la teoría de Harta, que un sistema
político es estable en la medida que en determinadas circunstancias se busque el
581
consenso para reaccionar sobre los cambios que provocan la movilidad social y las
nuevas coyunturas políticas, las cuales habrán de proyectarse en la normatividad
constitucional, para que ésta conserve su vigencia y validez59.
Cabe señalar que el cambio constitucional es inevitable, por la propia dinámi-

ca social. Y si bien la reforma es la vía por antonomasia de formalizar el cambio,
debemos considerarla como la última vía, no la primera ni la única. Y ello porque,
como se puede advertir de lo expuesto en la doctrina y sentencias reseñadas, de-
bemos considerar que actualmente las constituciones democráticas, al ser expre-
sión del consenso de las fuerzas políticas cuyas normas en cuanto a su estructura
gramatical, son suficientemente abiertas e incompleta para permitir un amplio
margen de interpretación, permiten a través de dicha técnica, la adaptación de
la realidad política a la norma y viceversa, sin sacrificar el texto, modificándolo
expresamente. Por supuesto que la interpretación constitucional tiene sus límites,
límites impuestos, en primer orden, por el espíritu de la propia norma, lo contrario
implicaría realizar reformas encubiertas o mutaciones que alteren dichos límites,
lo cual, según el profesor De Vega significaría “falsificar la constitución”, lo cual
considera inadmisible60.
Sobre este punto, el jurista mexicano Jorge Carpizo, en el coloquio en nuestro

país denominado “Evolución de la Organización Político Constitucional de Centro-
américa- México”, organizado por el Instituto Iberoamericano de Derecho Cons-
titucional, advierte respecto del exceso de un cambio constitucional: “Reformar
por reformar sin una profunda reflexión, sin conocimiento amplio de la realidad
jurídica, política, social y económica de una comunidad, constituye un verdadero
desaguisado, porque para los cambios políticos-jurídicos no existen ‘recetas’, sino
que los instrumentos del derecho y de la política comparados nos otorgan ideas,
nos sugieren caminos que debemos meditar para poder ponderar cuáles de ellos
pudieran ser útiles a la realidad concreta de un determinado país. (…) Copiar ins-
tituciones exitosas de una nación a otra, sin considerar la realidad de la receptora,
generalmente conducen a un fracaso estrepitoso que lo único que logran es mag-
nificar los problemas que se querían resolver con esa ‘receta’. Analizar los fracasos
de sistemas e instituciones políticas son de provecho si estudiamos las causas de
ese malogro y el por qué no funcionaron en la realidad de ese país”61
La experiencia y la práctica, han demostrado que, en el sistema salvadoreño,

varias de las reformas constitucionales aprobadas o acordadas con posterioridad
a los Acuerdos de Paz, no han respondido por lo general a demandas ciudadanas
ni a necesidades nacionales, pues algunas reformas pudieron regularse mediante
leyes o reglamentos. Nos referimos a asuntos de poca incidencia nacional, como
reformas que ocurrieron en el año 2000, que únicamente adicionaron la palabra
“hábiles” en los artículos constitucionales que contenían plazos en días para reali-
582
zar determinadas actuaciones, como la remisión de vetos presidenciales; este últi-

mo asunto hubiese motivado una norma legal no una reforma constitucional. Otro
ejemplo es la norma relativa al Consejo Superior de Salud Pública cuya reforma al
artículo 68 tuvo lugar en el año 2003, mediante el cual se adiciona gremios pro-
fesionales sujetas a control por dicha entidad, lo que no ameritaba una reforma
constitucional sino, al igual que el supuesto anterior, una reforma legal62.
3.4 Experiencias del cambio de constituciones históricas
Como ya se ha mencionado, en el año 1983, en el que se promulgó nuestra

Constitución vigente, se acordó adoptar un esquema que los constituyentes de
ese año denominaron “semi rígido”, que requiere que la reforma, propuesta por
un mínimo de diez diputados, sea aprobada por mayoría ordinaria de una asam-
blea legislativa y adoptada por mayoría calificada de una segunda, sin intervención
de una asamblea constituyente, como el caso de varias constituciones anteriores,
como la de 1962, 1950 y otras.
La Exposición de Motivos de la Constitución no explica las razones de tal cam-

bio, señalando que la rigidez del cambio que imperaba en las anteriores, dificulta-
ba su reforma, pero que fue básicamente la práctica de golpes de Estado lo que
implicaba el rompimiento del orden constitucional.
Es decir, las interrupciones ilegítimas del régimen político, motivadas por razo-
nes sociales, sectarias o personales, siempre trajeron como consecuencia la emisión
de una nueva Constitución. Es decir, los cambios constitucionales no se han dado
porque se dificulte la reforma de la ley primaria, sino por la falta de respeto al
orden constitucional que se ha dado en algunas ocasiones en nuestra sociedad,
como en tantas otras latinoamericanas.
Si se hace una lectura rápida de los textos precedentes, encontraremos una

extremada similitud entre ellas, aunque cada sucesora con avances importantes
en materia de derechos fundamentales y de instituciones jurídicas, y todas con la
misma motivación ideológica.
La nueva flexibilidad constitucional –solo dos legislaturas y no una ulterior

asamblea constituyente- probó ser útil al momento de consolidar los Acuerdos de
Paz de 1992 y facilitar las reformas que exigían los grupos armados para su in-
corporación al orden establecido, pero años después de esto, los méritos de tal
esquema son puestos en duda por algunas personas. La ley constitucional debe
reflejar la voluntad de todo el pueblo en un momento dado y como tal contiene
una aspiración, aunque se sepa históricamente imposible, de permanencia. Como
tal, la Constitución está constituida por las reglas básicas del juego social en un Es-
583
tado determinado, el referente al cual debe supeditarse toda actuación del Estado
y los particulares con la finalidad de preservar el orden que es necesario para la
convivencia ciudadana.
Con estas notas históricas sobre el contenido de las constituciones preceden-

tes y de la forma en que se regulaba la institución de la reforma, podemos afirmar
que la estabilidad de la Constitución es producto de las garantías que aseguran
el funcionamiento de las instituciones fundamentales del Estado y, por ello, su
consecuente pretensión natural de establecer trabas y cortapisas para su trans-
formación. En este contexto, aparece la reforma de la Constitución sometida a un
procedimiento específico de especial dificultad, o prohibida por un lapso mayor
o menor de tiempo como una consecuencia de aquel carácter fundamental, al
igual que las otras figuras doctrinarias que pretenden dar un significado actual a
la norma constitucional para procurar su validez formal y material sin cambiar su
estructura –interpretación constitucional–.
A este respecto, son ilustrativas las palabras de Garrorena Morales, al señalar

que la Constitución, por su propia finalidad, “compromete un coherente y conside-
rable grado de estabilidad en lo constituido”63. No existe entonces –dice el jurista
mencionado– “inconciliabilidad alguna entre la conveniente inclinación a defender
una mirada histórica sobre el proceso total que enhebra a las Constituciones y
también el necesario compromiso de mantener la plena solidez del texto constitu-
cional mientras un nuevo ejercicio comunitario de razón no decida sustituirlo. No
sólo no hay incompatibilidad entre ambas actitudes, sino que, más bien, sucede
lo contrario. Esa condición histórica pertenece de tal modo a la sustancia de cual-
quier texto constitucional concreto, que pretender entenderlo al margen de ella
es ya comprenderlo de una manera sesgada y defectiva o, lo que es lo mismo, no
entender casi nada. El presente establece que toda Constitución debe ser vista en
la tensión de un pasado y de un futuro (sin que su estabilidad padezca en absoluto
por ello) o no estaremos percibiendo la norma constitucional como esa obra pro-
ducto de la reflexión creadora y perfectiva de los hombres que decimos que es”64.
La extensión de la cita es obligada, ya que en la misma se establece clara-

mente la idea que hemos querido expresar: que la Constitución debe conservar su
estabilidad más no una inmutabilidad; pues de esta manera concretar su eficacia en
una realidad en constante cambio65.
La reforma como un mecanismo que posibilita el cambio en la Constitución,

se ha configurado como un instrumento de defensa de la propia Constitución
dado que las modificaciones por ella introducidas, pretenden que la misma sea
una respuesta a los conflictos sociales del momento y por tanto, contribuye a que
la realidad social no se aleje del entramado constitucional.
584
3.5. Significado de las primeras reformas a la Constitución de 1983
Como antecedente de las reformas de 1991-1992, debemos tener en cuenta

el contexto político en el que surgió la Constitución de 1983. Ésta aparece tras un
golpe de Estado y un gobierno de facto. Se realizó un nuevo pacto político-jurídico
entre las fuerzas políticas y sectores sociales de la comunidad cuyo producto final
de dicho proceso constituyente: la Constitución, se construyó sobre la base de las
premisas del movimiento constitucionalista de los últimos lustros, y que teórica-
mente permiten inferir que el Estado salvadoreño, desde ese momento, responde
a una determinada forma política: El Estado democrático de Derecho66, aunque
dicha promulgación no logró la pacificación del país.
Pasados 12 años de conflicto bélico, sucedió un revitalizarte a nivel norma-

tivo que tuvo la Constitución de 1983: la reforma constitucional promulgadas en
1991‑9267, la cual obedeció al compromiso concertado entre las dos fuerzas políti-
cas que suscribieron los Acuerdos de Paz, gobierno y grupo de izquierda revolucio-
naria. Las reformas constitucionales que se introducen en la Constitución vigente
cobraron un sentido único en nuestro sistema y es el de legitimar el pacto consti-
tuyente que formalmente dio vida a la Constitución de 1983. Por dichas razones
histórico-políticas, la institución de la reforma fue, en ese momento histórico, la vía
más importante de consenso para iniciar el camino a la democracia68, pues la nueva
realidad no podía explicarse ni encontrar acomodo en el texto original primario.
Recordemos que dichas reformas constitucionales que legitimaron la Constitu-

ción de 1983 versaron sobre las siguientes materias:
Institución reformada Institución reformada

Fuerza Armada Creación de la Policía Nacional Civil
Sistema Judicial Sistema electoral
Temas económico sociales Procuraduría para la Defensa de los Derechos
Humanos
Corte de Cuentas de la República Proceso de formación de ley e iniciativa del
PARLACEN
Indemnización por error judicial y retardación de Dirección en la Investigación del delito
justicia
Consejo Nacional de la Judicatura Consejo Superior de Salud Pública
Régimen de excepción Ministerio Público: Integración
Orden económico y medioambiental Habeas corpus
Asilo Extradición
En lo que respecta a los aspectos sustanciales del Órgano Judicial, expresa Tin-
netti: “para consolidar el modelo democrático, una de las medidas de mayor signi-
585
ficación era la de poder contar con un órgano judicial independiente, confiable y

debidamente capacitado, y organizado para realizar sus tareas con eficiencia habi-
da cuenta del papel que le corresponde en la protección de los derechos humanos,
en la salvaguarda de los principios constitucionales y en la realización de los postu-
lados del Estado de Derecho. Se afirmó que se hacía necesario reforzar al órgano
judicial, para que fuese un poder efectivo, capaz de defender a la persona de los
abusos del poder”69. De esta manera, las reformas se concretaron en determinar
la forma de elegir a los miembros de dicho órgano estatal, el período de funciones
de los magistrados de la Corte Suprema de Justicia, pero, como se ha mencionado,
no incidió en el funcionamiento propiamente de la Sala de lo Constitucional.
La importancia de las reformas constitucionales consensuadas entre el Go-

bierno y el movimiento revolucionario, pasada una década de vigencia de la Cons-
titución, estriba en que a través de éstas, producto de la adopción formal del
último pacto de pacificación, se plasmó el compromiso político de los sectores
intervinientes para potenciar la vigencia de la Constitución, especialmente del
Frente Farabundo Martí para la Liberación Nacional, que, por más de una década,
se sustrajo del marco constitucional y que fue convertido, a partir de entonces, en
partido político.
Valor jurídico de los Acuerdos de Paz como fuente interpretativa
Sobre el valor de dichos acuerdos, la Sala en la sentencia de Inconstitucionali-

dad Ref. 122-2014, advirtió que ellos muestran una “conformación tripartita” “se
trata de un pacto esencialmente político, con incidencia jurídica y repercusiones
sociales trascendentes.(…) En su elemento jurídico, este Tribunal explicitó que las
reformas constitucionales tienen por fin de garantizar el irrestricto respeto de los
derechos de la persona humana, que se consolida como el eje de la redefinición
estatal que implicaron los Acuerdos de Paz; se impulsó la reformulación del Esta-
do salvadoreño para crear instituciones constitucionales novedosas que coadyu-
varan en la misión estatal de respeto efectivo de los citados derechos, así como
la transformación de otros entres constitucionales tradicionales, a los que se les
dotó de condiciones más apropiadas para favorecer el eficaz desempeño de su rol
constitucional (Sentencia del 17/V/2013, Inc. 4-2012 caso Elección del Ministro de
Seguridad Pública y Justicia).”
“De lo anterior, es factible declarar que los Acuerdos de Paz, al influenciar el

texto de la Constitución, se convierten en fuente material histórica de la misma,
que informan la interpretación de las atribuciones y obligaciones de los órganos
del Estado, instituciones y funcionarios públicos, así como sus funciones y carac-
terísticas propias; por lo tanto, si bien es cierto, no constituyen un parámetro de
control para enjuiciar la constitucionalidad de las normas jurídicas, sí tienen un
586
valor secundario, complementario al análisis lógico-jurídico de la Ley Suprema y las

disposiciones jurídicas sujetas a control de constitucionalidad, lo cual permite que
sirvan como pautas para la correcta interpretación de las instituciones constitucio-
nales creadas o reformuladas en virtud de las mismas (Sentencia de 20-VII-1999,
Inc. 5-99 caso Ley del Consejo Nacional de la Judicatura).”
Finalmente, como lo hemos comentado, la Constitución está sujeta a sufrir

transformaciones debido a la complejidad de la sociedad actual, que demanda
respuestas renovadas frente a situaciones no previstas por el constituyente origi-
nario. Este reto lo asume la voluntad popular a través del mecanismo de reforma
cuando no es posible encontrar otra vía de integración entre realidad y norma
constitucional. La reforma constitucional, por tanto, adoptada tras el respeto de
los cauces indicados y dentro del marco democrático, permite el flujo dinámico de
la interacción entre los actores políticos y, por tanto, de renovación de diversos
aspectos que determinan en momentos históricos el pensamiento, ideas y políticas
que inciden en la convivencia social.
Dicha importante institución que genera cambios institucionales, está, ade-

más, protegida por el sistema constitucional salvadoreño, pues está sujeta a con-
trol jurisdiccional en virtud de la premisa de que no hay zonas exentas de control
ni política ni jurídicas y menos constitucionales.
3.6. Control de la reforma constitucional
3.6.1 Control jurisdiccional
Tal como lo hemos mencionado, la institución de la reforma constitucional

debe llevarse a cabo a través de un procedimiento que lo establece el art. 248 Cn,
y en la que se observe la no transgresión de los límites que el mismo texto primario
establece, ya sea expresamente o que se deduzcan del propio sistema estructural
de la Constitución –límites materiales–.
Sobre este punto, la Sala de lo Constitucional ha afirmado su competencia en

controlar constitucionalmente una reforma constitucional, justificando el objeto
de control en dos importantes en la sentencia citada Ref. 7-2012 de fecha 16/12/13.
Las premisas argumentativas del porqué se ha ampliado la competencia de la

Sala de lo Constitucional para tal fin, son las siguientes:
• Todo acto emanado de los poderes públicos es objeto de control cons-

titucional.
“[E]l poder constituyente derivado (o “constituyente constituido”, de
“reforma”, o “poder de revisión”), es un poder constituido, esto es, un poder
587
creado y regulado por la Constitución, que tiene limitaciones formales y mate-

riales. En ejercicio del poder de reforma constitucional, la Asamblea Legislativa
no puede cambiar totalmente la Constitución; ni puede cambiarla parcialmen-
te, fuera del procedimiento y de los límites impuestos por el art. 248 Cn. (…)
Como poder constituido, la Asamblea Legislativa está así, sometida a la Cons-
titución –que establece jurídicamente sus límites– y por ello mismo sus actos
pueden ser objeto de control de constitucionalidad por esta Sala. En este sen-
tido, el art. 248 Cn. constituye la norma sobre la producción del texto consti-
tucional que está dirigida exclusivamente a la Asamblea Legislativa y establece
los límites que debe respetar cuando reforma la Constitución”.
• La Sala de lo Constitucional está llamada a velar y asegurar la suprema-
cía constitucional, así como a asegurar el funcionamiento de las insti-
tuciones y órganos públicos, lo cual contribuye a consolidar el sistema
democrático salvadoreño.
La Sala de lo Constitucional “[e]s la instancia decisora neutral que delimi-
ta las atribuciones y competencias de los distintos centros de poder, evitando
cualquier predominio de alguno de ellos. Dada la textura abierta de las dispo-
siciones constitucionales, la disputa por una atribución presupone que existe
una pluralidad de órganos donde el juego de sus actividades puede confundir-
se. En este contexto es donde, precisamente, esta Sala ejerce su función princi-
pal: la interpretación de la Constitución para delimitar la distribución del poder
y garantizar la protección de los derechos fundamentales”.
“Pero, además, como parte de su misión fundamental está el papel de
control que este Tribunal cumple en los procesos de reformas constitucionales,
con la finalidad de: (i) preservar el principio de separación de poderes entre
el poder constituyente y el poder constituido, entre el poder estatal y los de-
rechos fundamentales, y entre los órganos titulares del poder constituido; (ii)
resguardar el principio democrático frente a los abusos de las mayorías, para
proteger a las minorías; (iii) proteger los derechos fundamentales, como ga-
rantía para el desarrollo del verdadero debate democrático; y (iv) preservar el
Estado Constitucional de Derecho en el proceso de elaboración y adopción del
“pacto constitucional”.
• No es de la esencia del control de constitucionalidad que el objeto de
análisis o norma impugnada pertenezca al sistema de fuentes del De-
recho.
“Por regla general, el proceso de inconstitucionalidad se configura como
un control a posteriori, de naturaleza reparadora, que pretende subsanar las
posibles anomalías en el ordenamiento jurídico producidas por una disposición
vigente que transgreda formal o materialmente la Constitución”. Sin embargo,
los decretos legislativos que acuerdan reformas del texto constitucional,
pueden ser controlados por la vía jurisdiccional para cuyo control “no es nece-
saria su vigencia dentro del ordenamiento jurídico, dada la naturaleza sui gene-
588
ris del decreto legislativo de aprobación, cuya eficacia y efectos dependen de

su ratificación la siguiente legislatura”. Y es que dicho control previo, en esen-
cia deriva “de la necesidad de evitar el ejercicio de un control constitucional a
posteriori del acuerdo de reforma constitucional cuando ya haya sido ratificado
por la subsiguiente Asamblea Legislativa y publicado en el Diario Oficial, por
cuanto el control las prescripciones constitucionales que hayan sido incorpo-
radas al texto primario son indisponibles para un tribunal constitucional, dado
que no pueden haber normas constitucionales inconstitucionales.
Justamente en ese sentido, se ha planteado ante la jurisdicción constitucio-

nal la incompatibilidad normativa entre el art. 248 de la Constitución y algunos
acuerdos de ratificación de reforma, partiendo de la base que el órgano al que
se le encomienda la reforma de la Constitución carece de la potestad de reformar
integralmente la Constitución, al igual que tampoco le está permitido cambiarla
parcialmente fuera del procedimiento y de los límites impuestos por el art. 248 Cn.
Expresamente sobre este punto señala la Sala:
Los límites a la potestad de reforma permiten “(…) mantener la continuidad ju-

rídica del ordenamiento constitucional, no efectuando una ruptura que, de suce-
der, entrañaría el ejercicio de un nuevo poder constituyente originario que solo
puede ejercerse legítimamente con base en una participación y expresión demo-
crática activa del cuerpo político de la sociedad. Como poder instituido, la Asam-
blea Legislativa está así sometida a la Constitución –que establece jurídicamente sus
límites– (…). En este sentido, el art. 248 Cn constituye la norma sobre la producción
del texto constitucional que está dirigida exclusivamente a la Asamblea Legislativa y
establece los límites que debe respetar cuando reforma la Constitución”.
En atención a la teleología de la disposición indicada en coordinación con la

lógica de la estructura constitucional, la Sala entra a determinar si el Acuerdo de
una reforma que se sometió a su conocimiento, ha sido promulgado dentro de
los cauces del procedimiento de reforma y asegurando la voluntad constituyente
derivada para que el mismo se pudiera ratificar. Y, en tal sentido, se establece que
del procedimiento reglado para la reforma constitucional se advierten varias fases
que son las ya expresadas respecto del proceder tanto para decretar el Acuerdo de
reforma como de su ratificación, que son:
- Iniciativa
- Deliberación y diálogo
- Aprobación
- Publicidad del acuerdo y del decreto de ratificación de cambiar algún tex-
to de la Constitución.
Se resalta así la importancia del intervalo entre la publicidad del Acuerdo y su

ratificación por la segunda Asamblea, para garantizar que la población esté debi-
589
damente informada sobre el contenido específico de la modificación, de las alter-

nativas en juego y la exacta dimensión de la eventual reforma, lo que, a su vez, le
servirá de base para decidir sobre la nueva conformación legislativa que habrá de
ratificar la reforma propuesta. Y esto dado que el sistema adoptado por nuestro
constituyente para reformar el texto primario es de la deliberación y aprobación
de dos asambleas legislativas sucesivas, para lo cual se prevé la intermediación de
la voluntad popular mediante el voto directo –art. 135 inc. 1.º–, tal como lo rese-
ñó la citada sentencia de Inconstitucionalidad y ya lo explicitaba el jurista Albino
Tinnetti aludiendo a las discusiones parlamentarias en el proceso constituyente.
Sobre las fases de procedimiento en la segunda etapa del procedimiento de

reforma referido a la ratificación por la segunda legislatura, la Sala indica en la
mencionada sentencia:
“Al igual que la prevista para el acuerdo inicial de reforma de la Constitución,

estas fases pretenden materializar el pluralismo ideológico que caracteriza a la Asam-
blea Legislativa. La idea es favorecer la expresión y difusión de una diversidad de
opiniones, creencias y concepciones sobre la conveniencia de ratificar una modifica-
ción al texto de la Constitución. Ello porque ningún Diputado ni grupo parlamentario
legislativo es depositario de la “verdad”, sino que, al contrario, esta sólo puede alcan-
zarse a través de la discusión y el encuentro de posiciones (…)”
El diálogo “supone un intercambio libre de ideas ente los Diputados. La nece-

sidad del diálogo en el Legislativo se basa en el reconocimiento de la capacidad de
todos y cada uno de los legisladores para participar en la construcción de lo que debe
ser decidido”.
“La deliberación es una meditada evaluación de las razones favorables y opues-

tas a la ratificación del acuerdo de reforma constitucional”. Se evalúan los datos,
opciones y argumentos aportados por los diputados, con el fin de “tomar de modo
responsable y reflexivo la mejor decisión posible sobre si se ratifica o no el acuerdo
aludido.”
Con dicho criterio, la Sala de lo Constitucional enfatiza cómo a través del pro-
ceso de diálogo y deliberación se puede llegar legítimamente a un consenso de las
mayorías parlamentarias sobre el dictamen sometido a su conocimiento para apro-
bación o archivo, y así lo confirma la sentencia de inconstitucionalidad Ref. 35-2015,
haciendo alusión a la sentencia de inconstitucionalidad 78-2011 de 1/3/201370.
La mencionada jurisprudencia ha sido ampliada en una de las fases del pro-

cedimiento de reforma constitucional, como es la fase informativa que deriva de
la publicidad del acuerdo de reforma constitucional, tal como se menciona en la
590
sentencia pronunciada en el proceso de Inconstitucionalidad Ref. 33-2015 de fecha

24/11/2017.
En la sentencia se señala que la fase informativa se garantiza con la publicidad

del acuerdo de reforma, en los términos siguientes:
“Se debe garantizar un intervalo de tiempo adecuado para que la ciudadanía

se informe de las alternativas en juego y de la exacta dimensión de la reforma cons-
titucional sometida a su consideración. El fundamento de ello es asegurar que el
cuerpo político de la sociedad salvadoreña se exprese limpia y transparentemente en
relación con la conformación de la Asamblea Legislativa que deberá decidir si ratifica
o no el acuerdo de reforma.”
Y es que, continúa la resolución: “Si la naturaleza de la Constitución no es otra

que la de un pacto fundacional dirigido a garantizar la paz y la convivencia de todos
los extremos sociales y permitir la convivencia social entre sujetos ideológicamente
distintos –o contrapuestos–, entonces se debe permitir el acuerdo o la posibilidad de
disentir de todas las fuerzas políticas, sociales, culturales, económicas y académicas.
En términos más simples: si la Constitución es la norma que establece el marco inicial
de las reglas del juego político, social, jurídico y económico, el proceso de modifica-
ción de esas reglas debe incluir la participación de todos los actores”.
Y concluye en cuanto a la parte medular de dicha fase informativa: “El escena-

rio idóneo para publicitar el acuerdo de reforma y la postura del candidato a diputa-
do es la campaña electoral. Durante ella, cada candidato lleva a cabo su propaganda
electoral. El rasgo esencial y definitorio de la propaganda electoral es su finalidad
de captación de votos y no las palabras o el modo –explícito o implícito, directo o
indirecto- con que ese objetivo se persigue. De esta manera, cualquier mensaje des-
tinado objetiva y razonablemente a posicionar una oferta electoral o un candidato
en la preferencia de los electores –o en sentido inverso, a devaluar la oferta electoral
o el candidato rivales– constituye propaganda electoral para los efectos de la limita-
ción temporal que establece el art. 81 Cn. –dos meses antes de la fecha establecida
por la ley para la elección de diputados–, así como para el ámbito de aplicación del
art. 218 Cn (sentencia de 28-II-2014, Inc. 8-2014). Entonces, si en la campaña electoral
se busca captar votos, al elector no puede negársele un conocimiento real, efectivo
y pleno de las pretensiones del candidato ni del criterio decisorio sobre la reforma
constitucional que este tendría si llegase a ser electo.”
Finalmente, la Sala señala categóricamente la importancia del respeto al

Acuerdo en el proceso de ratificación, señalando que la segunda legislatura en-
cargada de la ratificación, se circunscribe a “validar o rechazar en su integridad
el acuerdo de reforma aprobado por la legislatura anterior, sin alteración alguna.
591
La razón de ello es que tal texto fue el que conoció la ciudadanía al momento de
decidir la integración de la segunda legislatura, por lo cual cualquier alteración
implicaría el desconocimiento a la libertad de opción que ejercieron los ciudadanos
cuando emitieron su voto para elegir a los diputados que integrarían la legislatura
encargada de ratificar el acuerdo de reforma constitucional”.
Además, sostiene que el debido cumplimiento de las fases mencionadas, indu-

dablemente, responde al hecho de que se trata de ejercer una verdadera función
constituyente, aunque de manera derivada, mediante la cual reforma debe ser
resultado “de un acuerdo consensuado mediante el debate, dado que el texto
reformado será parte integrante de la norma primaria del ordenamiento”, como
sostienen dichas sentencias, lo cual contribuye a garantizar la continuidad de la
vigencia de la Constitución como orden jurídico político derivado de la voluntad
popular, incorporando a su texto los requerimientos sociales indispensables para
actualizar la carta primaria.
3.6.2. Control político: Referendum
En ordenamientos donde está regulado el referéndum, lo que se pretende es

evitar que el poder de revisión, el órgano al que le es conferido este poder, asuma
funciones y competencias que sólo al pueblo le competen como poder constituyente.
Habíamos sostenido hasta este momento, que el poder constituyente es un

poder previo y que se encuentra siempre por encima de la Constitución, en cam-
bio, el poder de reforma es un poder que se configura, se ordena y se establece
en aquélla de donde se legitima sus facultades de actuación. La participación del
pueblo a través del referéndum apela, de cierta manera, a la democracia directa
en vez de quedarse en la democracia representativa que es la manera más viable
de ejercer el poder. El referéndum vendría a ser un instrumento a través del cual
se perfecciona un acto, que sin la intervención popular no existiría como acto jurí-
dico, lo que en realidad se está haciendo es integrar la voluntad del pueblo, junto
con el órgano encargado de la reforma, todo para asegurar la voluntad popular.
Es decir, como un acto de ratificación de los actos del representante (asambleas).
El referéndum en cuanto instrumento de control de la reforma, tiene como

finalidad tradicional evitar que el órgano encargado de ella –asambleas represen-
tativas– puedan hacerse portadoras de un falso poder constituyente.
En ordenamientos donde está regulado el referéndum, lo que se pretende es

evitar que el poder de revisión, el órgano al que le es conferido este poder, asuma
funciones y competencias que solo al pueblo le competen como poder constitu-
yente. Y es que si el Estado Constitucional de Derecho, cimienta o basa su estruc-
592
tura en la voluntad soberana del pueblo, no podía ser de otra manera que en éste
fije su última garantía.
4. OTRAS VÍAS ALTERNAS DE CAMBIO CONSTITUCIONAL
4.1 La interpretación constitucional como vía de garantizar la permanencia e

inalterabilidad de la esencia de la Constitución frente a la realidad dinámica
4.1.1 La jurisdicción constitucional como garantía
El objeto de garantizar la Constitución no es más que el de asegurar el cum-

plimiento efectivo de sus normas, a efecto de potenciar su primacía dentro del
ordenamiento jurídico. Para ello, la propia Constitución ha establecido una serie
de mecanismos eminentemente normativos, institucionales; y, en última instancia,
jurisdiccionales que permiten proteger, controlar y limitar el poder público y preve-
nir o remediar así infracciones a la misma71.
• Pautas para la interpretación constitucional
Dentro del marco de la interpretación constitucional, debemos considerar que

el primer intérprete de la norma primaria es el legislador, al que le corresponde
regular situaciones concretas o funciones institucionales; pero el último y definitivo
es el tribunal constitucional. Con el objeto de superar cualquier problema de inter-
pretación de una norma constitucional por los operadores jurídicos, los contenidos
de ésta se deben concretar a partir de un método razonable de interpretación y
para ello, en primer orden hay que acudir por disposición constitucional –art- 268
Cn– al Acta de la Sesión Plenaria de la Asamblea Constituyente, las grabaciones
magnetofónicas y de audiovideo que contienen las incidencias y participación de
los diputados constituyentes en la discusión y aprobación de ella, y en su caso, al
Informe Único de la Comisión de Estudio del Proyecto de Constitución de 1983,
como lo ha expuesto la sentencia de inconstitucionalidad Ref. 122-2014.
En esa línea, también la jurisprudencia –inc. 2-2002, 10-2005 y 10-2006– sos-

tiene que cuando la formulación lingüística y normativa de un precepto de la Ley
Suprema es resultado de una reforma constitucional, es necesario acudir a los con-
siderandos de los cuerpos normativos por medio de los cuales se acordó y ratificó
dicha modificación al texto constitucional y todos aquellos documentos que con-
tengan y desarrollen las razones por las cuales se procedió a las reformas de la
Constitución (acuerdo de reforma y ratificación), incluyendo los Acuerdos de Paz,
en los términos expuestos en la sentencia de inconstitucionalidad 122-2014 y el
Derecho Internacional de los Derechos Humanos, en su caso.
593
Aún con lo dicho, desde un punto de vista normativo, los tribunales consti-
tucionales, como sostiene la doctrina, no pretende ser un legislador positivo en
sustitución del parlamento, con lo cual se rompería su vocación democrática, sino
un órgano con funciones jurisdiccionales cuya actividad se circunscribe a otorgar
la tutela instancia dentro de las competencias y los límites funcionales a los que
responde su estructura. Y es que la interpretación que realiza dicha jurisdicción,
no es la única ni la primera, sino la última, cumpliendo una función contralora
de la constitucionalidad de la ley y demás actos normativos y concretos, como un
“arbitro máximo” frente a la extralimitación del poder, respondiendo siempre a su
función unitaria de tutela de la Carta Primaria como norma suprema en el que se
resume el pacto político y jurídico del constituyente.
Dada la funcionalidad actual de la jurisdicción constitucional, donde el juez

constitucional es capaz de dotar de sentido más adecuado del precepto consti-
tucional con relación al ordenamiento jurídico dentro de los límites funcionales
que impone su propia competencia, no puede negarse un carácter creador a su
jurisprudencia. Sin embargo, dicha labor que se plasma de sus decisiones, no lo
convierte en un sustituto del poder constituyente, se trata de un órgano consti-
tucional que circunscrito al estatuto que le otorga la propia carta primaria, tiene
potestad de ejercer la justicia constitucional respetando los fundamentos y límites
de éste. En este sentido, Konrad Hesse sostiene que el tribunal tiene que auto limi-
tarse –self restraint– al interpretar el texto constitucional, para no transformar la
prerrogativa de la interpretación de la Constitución en un monopolio de hecho e
interferir indebidamente en la competencia de los otros órganos del Estado, y así
dotar de legitimidad su actuación como órgano constituido72.
4.1.1.1 La interpretación constitucional como alternativa a la reforma para

mantener actualizada la Constitución
Tal como se ha señalado, la Constitución adoptada dentro de un marco de-

mocrático, con cariz de norma jurídica y no como cualquiera sino como la primera
del ordenamiento jurídico, sienta las bases fundamentales de la organización del
Estado a través de disposiciones con carácter abierto por donde ha de expresarse
la movilidad de la acción política. La Constitución se convierte así en un proceso
dinámico, por cuanto con el transcurso del tiempo cambia la realidad a la cual se
suscribió el constituyente cuando la creó; y, por tanto, las prescripciones quedan
sometidas a cambios de significación, cuya última palabra en su interpretación
la tienen los tribunales constitucionales, tal como se ha sostenido en el acápite
anterior.
Son éstos, a los que se confía el control de constitucionalidad tanto de actos

normativos como de actos concretos de autoridad, los que deben velar porque se
594
mantenga intacta la supremacía de la Constitución y su orientación axiológica y fi-

nalista. Las decisiones jurisdiccionales de los tribunales o salas constitucionales, in-
ciden directamente en el sistema jurídico y político institucional, al solucionar tan-
to conflictos entre órganos como entre éstos y los particulares, y, especialmente, al
interpretar las normas constitucionales potenciando los derechos fundamentales
de la sociedad, que son, en definitiva las zonas que definen el límite de actuación
del poder público y cuya garantía asegura el principio democrático en un Estado
Constitucional de Derecho.
En ese orden la jurisdicción constitucional tiene actualmente como thelos co-

mún el establecimiento de una garantía capaz de proteger la organización jurídico
política del poder y, concretamente, los ámbitos vitales directamente relacionados
con la dignidad humana.
Justamente, como ya se ha analizado, las decisiones jurisdiccionales que brin-

dan una tutela subjetiva contribuyen a vitalizar los derechos fundamentales, en
tanto en cuanto éstos se plasman en preceptos constitucionales con connotación
valorativa que, por su propia naturaleza y estructura73, requieren de precisiones
interpretativas adaptadas a las transformaciones sociales, y a la evolución de los
conceptos74. Dicha interpretación coadyuva a definir o delimitar los rasgos propios
del “contenido esencial” de cada derecho.
Si se tiene en cuenta que los derechos fundamentales son manifestaciones del

sistema de valores que la Carta Primaria reconoce, y que dichas categorías requie-
ren de una constante adaptación a las exigencias sociales, los procesos constitucio-
nales, a través de sus múltiples decisiones intentan cumplir su cometido, aun con
las cortapisas legales que pudiesen significar un obstáculo para brindar una tutela
específica, aportando una rica jurisprudencia que vitaliza las normas de derechos
fundamentales, coadyuvando así a que la eficacia de los derechos más sensibles de
la sociedad no se vislumbren como prescripciones retóricas envueltas un cúmulo
de buenas intenciones, sino que potencian su viabilidad a través de sus decisiones
jurisdiccionales.
Dentro de ese marco, la Sala de lo Constitucional, se adscribe a la tendencia

actual de los tribunales constitucionales de los Estados democráticos, en el sentido
de que a través de los tres procesos de los que conoce –amparo, habeas corpus
e inconstitucionalidades75–, si bien dicta sus decisiones con la finalidad inmedia-
ta de proveer las respuestas jurisdiccionales requeridas para el caso concreto o
para conocer de la constitucionalidad de una norma específica; su jurisprudencia
trasciende de los meros efectos inter partes, por cuanto la interpretación de la
Constitución que se realiza para proveer esa respuesta, cobra un valor objetivo o
nomotético irradiando así el resto del ordenamiento jurídico.
595
Desde esta perspectiva, se pone de manifiesto la calidad de órgano especiali-

zado de la Sala, tal como lo concibió el constituyente salvadoreño, en cuanto a su
función de precisar el contenido actual de las normas constitucionales en general y
específicamente de los derechos fundamentales, dado el carácter abierto y valora-
tivo en que se traducen normalmente las declaraciones de derechos76.
Dicha finalidad fue tenida en cuenta por la propia comisión encargada de

elaborar el proyecto de Constitución, que luego formó parte de la Exposición de
Motivos del Texto promulgado, al establecer que los miembros de la Sala de lo
Constitucional “ejercitan una función y administran una justicia que reúnen carac-
teres de orden político, no de política partidista, sino de aquella que se refiere a
la interpretación de las normas constitucionales que son normas políticas”, lo cual
justifica que sean designados directamente por la Asamblea Legislativa a diferen-
cia de los de las otras salas 77. Y precisamente por la trascendencia de dicha función
es que la Sala de lo Constitucional tiene la última palabra en la interpretación de la
Constitución, cuyo autocontrol se impone de cara a legitimar su cometido78.
4.1.1.2 La función y trascendencia jurídica y política de la interpretación consti-

tucional. El carácter abierto y valorativo de la norma constitucional
De acuerdo a lo expresado, se puede señalar que los tribunales constituciona-

les, teniendo en cuenta que la Constitución es una norma abierta e incompleta,
incompleta en el sentido de que la estructura de las normas constitucionales res-
ponden a su esencia de regulación de mínimos, cuyo contenido puede ser regula-
do más ampliamente por parte de las leyes, pueden perfectamente interpretar las
normas constitucionales a la luz de la propia lógica de la Constitución y de los tra-
tados internacionales sobre derechos humanos que generalmente ya contemplan
estándares consensuados sobre aquellos ámbitos que le permiten al hombre desa-
rrollarse dignamente en sociedad. Recordemos que en la Constitución se utiliza
una formulación de normas necesariamente genéricas o abiertas, con una gran
carga axiológica y política, sujetas a interpretación a fin de acercar la norma a la
realidad o a que la realidad política, social y económica cambiante encuentren
el fundamento último en una norma constitucional dinámica. La Constitución
y particularmente los derechos fundamentales se pueden ampliar a través de la
técnica de la interpretación y de la integración del derecho como demuestra la
experiencia local y foránea.
Y es que tal como lo afirma Pérez Tremps y Sánchez Barrilao, en la medida en

que los derechos fundamentales constitucionalizados coinciden en su contenido
con el que posee la inmensa mayoría de los derechos humanos consagrados a nivel
internacional, con independencia del rango interno, los criterios de interpretación
y, por tanto, de protección serán similares.
596
Justamente en ese orden, la Sala de lo Constitucional ha utilizado la técnica

interpretativa de otorgarle un carácter expansivo al catálogo de derechos funda-
mentales constitucionalizado mediante la integración de los tratados como parte
de la parte dogmática de la Constitución, a fin de potenciar aún más que la Cons-
titución responda a realidades requeridas por la sociedad que no están contempla-
das expresamente en ésta, pero sí implícitamente.
Dicha técnica obedece a que en el sistema jurídico salvadoreño formalmente

los tratados internacionales no se encuentran ubicados en el mismo rango nor-
mativo que la Constitución, y, por tanto carecen de la fuerza para fungir como
parámetro formal de decisión en un proceso constitucional79. Y es por ello que,
los tratados suscritos y ratificados por el Estado de El Salvador pueden ser obje-
to de control constitucional, en tanto que al entrar en vigencia conforme a sus
disposiciones y a la Constitución, se consideran leyes de la República, tal como lo
establece el primer inciso del artículo 144, por lo que ante la existencia de un con-
flicto entre el tratado y la Constitución, por jerarquía normativa, prevalecerá esta
última en virtud de su supremacía, con lo cual el tratado no integra materialmente
la Constitución y por tanto, no existe un bloque de constitucionalidad. Así se con-
cibió el sistema de fuentes salvadoreño luego de un profundo análisis que al res-
pecto realizó la Comisión Redactora de la Constitución. Dicho ente, en los trabajos
parlamentarios, hizo referencia al polémico tema de la superioridad del Derecho
Internacional sobre el interno y sobre los límites a la soberanía; en tal sentido, ésta
rechazó la jerarquía superior de un tratado frente a la Constitución, estableciendo
que lo contrario implicaría la posibilidad de modificar la Constitución con la sola
ratificación de un tratado, sin las formalidades por ella previstas, alterando con
ello, los principios de la soberanía popular.
Aún con lo dicho, la jurisprudencia demuestra que materialmente sí se ha

producido una integración interpretativa del Derecho Internacional de Derechos
Humanos en la carta magna, a través de las decisiones emanadas de la Sala de lo
Constitucional.
Dentro de este contexto, los cambios que puede experimentar una Consti-
tución, si bien se manifiestan expresamente a través de la reforma, la cual queda
introducida al propio texto normativo, como lo hemos visto, en el caso de la inter-
pretación constitucional, ésta por definición, pretende, en primer orden, no mo-
dificar la Constitución, sino preservarla, actualizando los alcances de las normas,
ante la dinámica de la realidad social. A falta de una aplicación literal de la norma
al caso controvertido, o cuando no sea posible encontrar una solución dentro de
la propia estructura normativa de forma sistematizada, se debe hacer uso de este
medio, tal como lo sostiene magistralmente Konrad Hesse y Manuel Atienza80. Es
decir, siguiendo a Pérez Royo, la reforma es inminente cuando el sentido de la
597
regulación normativa no puede encontrar cabida en una realidad y cuando la

interpretación de la norma no se perfila como un mecanismo viable para lograr
la adaptación y explicación requerida. En otras palabras, “cuando la elasticidad
o carácter abierto de la Constitución no son suficientes para enfrentarse con el
problema que se plantea”81.
El carácter abierto y, por tanto, dinámico y no estático de la estructura y na-

turaleza de las normas constitucionales, permite que se viabilice la pretensión de
estabilidad que subyace en toda constitución como parte de su propio mecanismo
de vigencia, ya que se trata de que las normas constitucionales, a pesar de quedar
fuera de toda disponibilidad por las fuerzas políticas a través de su actuación ordi-
naria, –de lo que deviene su propia fundamentalidad– pueda adaptarse a las cir-
cunstancias actuales imprevisibles en el momento de su promulgación, al margen
de la reforma como ultima ratio, como lo dijimos al inicio de este trabajo.
4.2 La mutación constitucional como vía de adaptación de la Constitución a la

dinámica de la realidad
La mutación se ha definido como una modificación al texto constitucional sin

que se haya seguido el procedimiento de reforma previsto en la Constitución. Tiene
lugar cuando en una norma constitucional, se produce un cambio de significado y
contenido, aunque aquélla continúa vigente. La terminología se le debe a la doc-
trina germánica. En Francia se le denomina costumbre, en Italia se le denomina
modificaciones constitucionales tácitas. Fue Jellinek quien desarrolló esta temática
diferenciándola de la reforma82. Según Conrad Hesse, una mutación constitucional,
conlleva una transformación del contenido de las normas constitucionales, de modo
que la norma, conservando el mismo texto, recibe una significación diferente.”83 En
ese sentido, es evidente que el tema de las mutaciones constitucionales plantea una
incongruencia entre las normas constitucionales y la realidad constitucional. Es de-
cir, se produce frente a los mismos supuestos bajo los cuales tiene lugar la reforma,
ésto es, requerimientos políticos, urgencias históricas que necesitan acoplamiento
entre la realidad jurídica normativa y la siempre cambiante realidad política84.
Hay una condición coincidente que le subyace a la reforma –cambio formal–

y a la mutación –cambio material–, y es la obligada dinamicidad que la realidad
impone a la Constitución, dada la constante transformación social y política inelu-
dible, lo que requiere como respuesta que la Constitución prevea supuestos en los
que dichas transformaciones tengan cabido.

Ahora bien, podemos aludir a una regla fácilmente comprobable y es:
• En la medida en que un ordenamiento se vea sometido a reformas conti-

nuas, la mutación dejaría de tener sentido. A > reforma < mutación.
598
• A la inversa, en la medida en que la reforma se contemple con recelo y no

se recurra a ella, aparecerá ineludiblemente como sustitutivo las mutacio-
nes constitucionales. A < reforma > mutación.
Al margen de disquisiciones doctrinales sobre el valor jurídico y alcances de la

mutación a lo que aluden varios autores como Conrad Hesse, Hsü Dau-Lin, incluso
Kelsen, Stern, Pedro de Vega, Böquenforde y Göran Rollnert Liern, principalmente,
ellos explican por qué podría suscitarse una mutación, de donde deviene una inte-
resante doctrina, a la que aludiremos de una manera general en lo que puede ser
aplicable a nuestro entorno85.
A este respecto, el jurista Liern aludiendo a Kelsen, señala que si bien las in-
terpretaciones semánticas evolutivas pueden dar lugar a mutaciones en la consti-
tución, también éstas aparecen cuando son creadas como consecuencia de una
praxis política en abierta contradicción con el contenido de la Constitución. En
ambos casos, las normas respectivas permanecen invariables. Las primeras pueden
encontrar explicación a la luz del significado actual de un término, como el de
libertad; sin embargo, el cambio de sentido y alcances de una norma producto de
un enfrentamiento entre el supuesto hipotético de la norma y la realidad social y
política, puede carecer de sustento jurídico. En este último caso, como señala Jelli-
nek, es lo fáctico lo que se impone frente a lo jurídico normativo86.
Pedro de Vega sostiene que sería muy difícil explicar dicha facticidad de forma
global, pues los supuestos pueden ser muy diferentes y, por tanto, las consecuen-
cias. En tal sentido, indica que metodológicamente habría que estudiarlas aten-
diendo a las distintas modalidades de ellas según el tipo de situación fáctica, de
acuerdo a la clasificación de Hsü Dau Lin. Este último sostiene que pueden existir 4
modalidades de mutaciones:
1- Mutaciones debidas a prácticas políticas que no se oponen formalmente

a la Constitución escrita, y para cuya regulación no existe ninguna norma
constitucional.
2- Mutaciones debidas a prácticas políticas en oposición abierta a preceptos
de la Constitución.
3- Mutaciones producidas por la imposibilidad del ejercicio, o por desuso, de
las competencias y atribuciones establecidas en la Constitución.
4- Mutaciones producidas a través de la interpretación de los términos de
la Constitución, de tal modo que los preceptos obtienen un contenido
distinto de aquel en que inicialmente fueron pensados.
Dicha tipología de mutaciones puede emanar de órgano estatales, y como

tales, convertidos en verdaderos actos jurídicos, ya sean de naturaleza normativa
599
(leyes, reglamentos, resoluciones administrativas) o de naturaleza jurisdiccional

(sentencias de los tribunales constitucionales)87.
Las circunstancias más comunes que dan lugar a este tipo de mutaciones son:
a) Cuando la Constitución contiene normas ambiguas o contradictorias en-

tre ellas. En estos casos, el desarrollo legislativo podría producir una mu-
tación en una u otra norma.
b) Cuando el propio texto constitucional reenvía a la legislación posterior el
desarrollo de sus propios preceptos. Con ello, se puede generar una do-
ble consecuencia: O bien que esa legislación no se produzca, lo que daría
lugar a las “mutaciones por imposibilidad de ejercicio o por desuso de las
competencias atribuidas a la Constitución”, o cuando si bien se desarrolla-
se la norma, ésta produjera una restricción o una ampliación del sentido
de la norma fundamental.
Ante dichos supuestos, que en esencia se trata de actos normativos contrarios

a la Constitución, y por tanto, en palabras del jurista Hsü Dau-Lin son mutaciones
en abierta contradicción con la Constitución, ello no es otra cosa que una simple
violación al ordenamiento fundamental, como dice el jurista Pedro de Vega88. In-
constitucionalidad por acción u omisión, sin más.
Por ello, se sostiene que la mutación aparece solo cuando como consecuencia
de un acto normativo (o de su ausencia) que, jurídica y formalmente, no contiene
una inconstitucionalidad manifiesta, se producen efectos en la realidad política
y social contrarios a los que cabría deducir de una actuación directa y una inter-
pretación inmediata de determinados textos constitucionales. Ello significa que el
campo de actuación de las mutaciones es el de la realidad y de la práctica política,
y no el de la normatividad. La mutación aparece siempre como resultado de una
práctica (surgida, a su vez, bien espontáneamente, bien como efecto de un acto
normativo) que no contradice el significado de preceptos de la Constitución, pues
la contradicción con ésta implicaría una inconstitucionalidad, sencillamente.
4.2.1 Límites de las mutaciones
La contraposición entre la norma constitucional y la realidad política (factici-

dad), está en la base de las mutaciones constitucionales. Esta contraposición sólo
puede resolverse desde un triple orden de posibilidades:

• Si impera lo fáctico sobre lo jurídico, la Constitución carecería de eficacia
jurídica, lo que nos llevaría a la clasificación de Loewenstein de Constitu-
ciones nominales o semánticas.
600
• La segunda opción en que el conflicto entre lo fáctico y lo normativo pue-

de ser resuelto ofrece, a su vez, una doble alternativa: o bien que la Cons-
titución, mediante la reforma asuma formalmente los cambios operados
previamente en la realidad, con lo que la tensión entre facticidad y nor-
matividad desaparece; o bien que sobre la fuerza de los hechos, se haga
valer la fuerza de las normas, a través por ejemplo de una interpretación
constitucional de una norma.
El límite tolerable de una mutación constitucional, es que se produzca dentro

del marco del propio texto primario, aunque se cambie el sentido o significado de
la norma en cuestión. Y es que ante la excesiva rigidez del proceso de reforma o
por la falta de consenso político para su viabilidad, se puede producir una muta-
ción sin quebrantar la normativa constitucional, lo cual lo puede realizar la inter-
pretación constitucional que le daría juridicidad a dicho cambio factual.
En síntesis, las mutaciones son legítimas si caben dentro del abanico de posibi-
lidades que permita la compresión lógica del texto. Y son ilegítimas si son equiva-
lentes a quiebras o anulación de la Constitución.
En este interesante punto, cabe enlazar la temática de la interpretación de

la normativa constitucional y su cariz de norma abierta, valorativa e incompleta.
La jurisdicción constitucional, a través de su competencia funcional busca brindar
la solución instada al conflicto jurídico de que se trate, busca completar y perfec-
cionar las normas tomando en cuenta la realidad social, y aunque dicha activi-
dad interpretativa implique cambios, éstos serán legítimos en la medida que no
transformen la decisión fundamental de la Constitución en su conjunto, es decir el
programa constitucional o los valores sobre los que se construye el sistema que el
texto primario proclama. En otras palabras, resulta legítimo descubrir el contenido
dado y fijado por la Constitución bajo los métodos de la interpretación correspon-
dientes siempre que no sobrepasen la forma y sistema de gobierno que perfilan la
fundamentalidad del sistema democrático, los valores fundamentales del ordena-
miento sobre los que se asienta el límite del poder, y los derechos fundamentales
basados en el reconocimiento de la dignidad humana. Tal como lo indica el jurista
Göran Rollnert Liern89.
Y es que, debemos tomar en cuenta que la norma constitucional regula mí-

nimos, y que su propia estructura por antonomasia es “esquemática, equívoca y
ambigua”90 exige una interpretación “elástica e integradora”, dado que si regula
las bases fundamentales de la organización política y jurídica sobre la base de su
fundamento valorativo que legitima el poder democrático del Estado, escasamen-
te puede ser capaz de asumir todos los complejos aspectos del binomio Estado-so-
ciedad, y, en consecuencia, se debe admitir su interpretación a la luz de la realidad
601
dinámica, y de ahí que puedan tener lugar las mutaciones, como expresión de una
natural tensión entre lo fáctico y lo normativo, lo cual puede coexistir con el princi-
pio de supremacía constitucional, sin que ésta sufra ningún deterioro importante
de ésta, pues justamente la interpretación coadyuva en su finalidad de autocon-
servación o como garantía de su continuidad.
Es claro que una mutación siempre implica una desviación de la norma escrita,
como lo sostiene la doctrina, y que implica una adaptación de la Constitución a
una determinada realidad que pueda ser explicada por sus preceptos mediante
una interpretación sistemática e integral de la misma. El problema de esta figura
no es esa, es la “mutación material”, en cuanto a la transformación del sistema o
su significado, que se produce cuando, con independencia de que haya o no des-
viación respecto de la literalidad de normas constitucionales concretas, surge una
incongruencia con el sistema de la Constitución, una falta de concordancia con su
intención valorativa.
En síntesis, el parámetro de legitimidad de la mutación es si se cambia el sen-

tido o no de la Constitución, según Hsü. El límite es el propio texto constitucional
según Hesse interpretando a Müller91. Según este último, la realidad social aporta
elementos que le dan sustento a la norma constitucional y que quedarán incorpo-
rados a su sentido. Este llenado de contenido generalmente lo hacen los tribunales
constitucionales que permite descubrir el valor que los elementos del ámbito nor-
mativo pueden adquirir tanto para el conocimiento concreto como para el desa-
rrollo de la dogmática jurídico-constitucional.
Dicha interpretación puede ocurrir ante la imposibilidad de acudir a la refor-

ma constitucional por excesiva rigidez del proceso de reforma o por falta de con-
senso político, siempre que ello no detone en un conflicto de incompatibilidad ma-
nifiesta por sobrepasar los límites constitucionales a los que nos hemos referido.
De lo que se trata, en definitiva, es encontrarle una explicación a la labor inter-

pretativa que realizan los tribunales constitucionales para dictar sus fallos cuando
la realidad social requiere de una respuesta jurídica que no es fácil encontrar de
una interpretación literal de la norma y el tema de las mutaciones o cambios al
margen de las reformas formales.
Por tanto, de lo expuesto cabe señalar que es admisible un cambio de la Cons-

titución por la vía de la interpretación en la medida que no cambie el sentido del
programa que define la Constitución. Es decir, si la interpretación produce una am-
pliación del contenido esencial de un derecho fundamental reconocido expresa-
mente, de donde se extrae un nuevo derecho a la luz de los tiempos, estamos ante
una mutación respetuosa del texto como vía legítima de cambio, v. gr. el recono-
602
cimiento jurisprudencial del derecho al acceso a la información pública, el derecho

a la autodeterminación informativa, el derecho a la motivación de las decisiones
que afecten derechos fundamentales, el derecho a los medios impugnativos o de
recurrir, el derecho al sufragio activo con plenas posibilidades de opción, derecho
al sufragio pasivo o postularse a cargos públicos sin requerirse filiación partidaria
–candidaturas independientes–, el derecho a gozar de un medio ambiente sano,
entre los más emblemáticos.
A manera de conclusión
La reforma, como lo hemos señalado, implica necesariamente una modifica-

ción en el texto constitucional. Los mecanismos de actuación, generalmente están
previstos en la propia Constitución vigente y aunque, teóricamente, puede afectar
a la totalidad del texto constitucional, se emplea para reformas parciales del mis-
mo, ya que, de lo contrario, una reforma total, implicaría una ruptura o quiebra de
la Constitución. Y es que la función de la reforma, como lo hemos sostenido sucede
cuando las circunstancias de la realidad lo requieran.
Dentro de este marco, lo determinante en su adopción es el proceso y la vo-

luntad política de modificar el pacto constituyente, ante las exigencias de una de-
terminada realidad. Las cláusulas de reforma no son más que instrumentos para
garantizar que en dicho procedimiento se va a respetar dicha voluntad, forzando
la consecución de un consenso político similar al que dio origen el pacto constitu-
yente, con una importante representación política.
Por otra parte, el cambio de la Constitución, como hemos tenido la oportu-

nidad de explicitar a través de este trabajo, ya no se produce solo a través de la
institución de la reforma, sino de interpretaciones del texto que puede implicar
mutación o cambio de significado sin que ello signifique una alteración del “pro-
grama constitucional”. Las mutaciones en ese sentido se perfilan como “interpre-
taciones adaptativas o evolutivas de las normas en función de la realidad social del
tiempo en que han de ser aplicadas las normas”. Lo importante en lo que se debe
reparar es más que en la mutación propiamente dicha, es si dicho cambio evolutivo
del significado de la norma ha sobrepasado o no los límites materiales o intrínsecos
del propio sistema constitucional, en los términos expuestos.
En ese sentido, nos adscribimos a la tesis de que la interpretación constitu-

cional es una vía legítima que permite abarcar situaciones fácticas que aparezcan
como reclamos sociales, culturales, económicos o políticos, y que pueden encon-
trar acomodo en la normativa constitucional. La interpretación constitucional tie-
ne la virtud de permitir la actualización de la carta primaria de un ordenamiento
lo que redunda en la conservación de la estabilidad y permanencia de ésta, hasta
donde los límites de la interpretación lo permitan, tal como lo hemos sostenido.
603
En nuestro entorno, la Sala de lo Constitucional ha realizado sendas interpre-

taciones constitucionales que han provocado no pocos cuestionamientos. En pri-
mer orden, porque del principio de representación popular, del pluralismo político
y principio democrático derivados del sistema y forma de gobierno –normas irre-
formables– en coordinación del sistema de valores en los que se asienta la funda-
mentalidad del orden jurídico, ha ampliado el contenido esencial de los derechos
políticos enunciados, así como de derechos fundamentales de tipo individual y de
tercera generación, y con ello, podemos afirmar que en la actualidad, la comuni-
dad social posee un importante patrimonio jurídico en cuanto a derechos funda-
mentales concierne, respecto de los que textualmente prescribe la Constitución
literalmente, lo cual es inmutable –en virtud del principio de no regresividad– Por
otra parte, porque la interpretación producida respecto del procedimiento de re-
forma, si bien implica una modificación de la escueta literalidad del precepto que
lo regula, su desarrollo ha implicado reafirmar el principio de la soberanía popular
en el ejercicio del poder constituyente derivado. En ninguna de ese tipo de cambio
producido por la interpretación constitucional, consideramos que se haya traspasa-
do los límites que el programa de la Constitución prescribe, aunque el fantasma de
la mutación en sus decisiones está presente, lo cual no es generalmente aceptado.
-
604
NOTAS
1 Sobre el tipo de democracia que actualmente se ha desarrollado en congruencia con el concepto
de Constitución que deviene del movimiento constitucionalista del Estado de Derecho, vid Bustos
Gisbert, Rafaél: Calidad democrática. Reflexiones constitucionales desde la teoría, la realidad y el
deseo. Marcial Pons, 2017, Págs. 18.
2 Fioravanti, Maurizio: Constitución. De la antigüedad a nuestros días, Trotta, Madrid, 2001. El au-
tor señala que dichas revoluciones representan un momento decisivo en la historia del constitucio-
nalismo porque se origina un nuevo concepto y una nueva práctica que van a poner en discusión
la oposición entre la tradición constitucionalista con el concepto de soberanía existente; se trata
del poder constituyente. Pág. 103 y sig. Y Zagrebelsky, Gustav: El derecho dúctil, Trotta, Madrid,
1997, Pág. 57.
3 Fioravanti, Maurizio: Ibid. Pág. 103.
4 Bustos Gisbert, Rafael: Calidad democrática. Reflexiones constitucionales desde la teoría, la rea-
lidad y el deseo. Marcial Pons, Fundación Manuel Giménez Abad, 2017, Págs. 18-23. De Vega,
Pedro: La reforma constitucional y la problemática del poder constituyente. Temas Clave de la
Constitución Española, Tecnos, Madrid, Pág. 28: Jiménez Asencio, Rafael: El Constitucionalismo,
Oñati, 2001, Pág. 62; e De Otto, Ignacio: Derecho Constitucional, Sistema de Fuentes, Ariel, Bar-
celona, 1987, Pág. 53.
5 Constitución número trece de la República de El Salvador, vigente desde el 15 de diciembre de 1983.
6 El artículo 1 indica: “El Salvador reconoce a la persona humana como el origen y el fin de la acti-
vidad del Estado, que está organizado para la consecución de la justicia, de la seguridad jurídica y
del bien común. Asimismo, reconoce como persona humana a todo ser humano desde el instante
de la concepción. En consecuencia, es obligación del Estado asegurar a los habitantes de la Repú-
blica el goce de la libertad, la salud, la cultura, el bienestar económico y la justicia social.”
7 El artículo 83 establece: “El Salvador es un Estado soberano. La soberanía reside en el pueblo, que
la ejerce en la forma prescrita y dentro de los límites de esta Constitución.
8 El artículo 85 señala: “El Gobierno es republicano, democrático y representativo. El sistema polí-
tico es pluralista y se expresa por medio de los partidos políticos, que son el único instrumento
para el ejercicio de la representación del pueblo dentro del Gobierno. Las normas, organización
y funcionamiento se sujetarán a los principios de la democracia representativa. La existencia de
un partido único oficial es incompatible con el sistema democrático y con la forma de gobierno
establecidos en esta Constitución”.
9 Art. 86. “El poder público emana del pueblo. Los órganos del Gobierno lo ejercerán independien-
temente dentro de las respectivas atribuciones y competencias que establecen esta Constitución
y las leyes. Las atribuciones de los órganos del Gobierno son indelegables, pero éstos colaborarán
entre sí en el ejercicio de las funciones públicas. Los órganos fundamentales del Gobierno son el
Legislativo, el Ejecutivo y el Judicial. Los funcionarios del Gobierno son delegados del pueblo y no
tienen más facultades que las que expresamente les da la ley.”
10 Aragón, Manuel: El control como elemento inseparable del concepto de Constitución, Revista
Española de Derecho Constitucional, No. 19 Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1987,
Pág 24. Sucintamente, el autor señala que el Estado Constitucional se caracteriza como “...una
forma específica de Estado que responde a los principios de legitimación democrática del poder
(soberanía nacional), de legitimación democrática de las decisiones generales del poder (ley como
expresión de la voluntad general), de limitación material (derechos fundamentales), funcional
(división de poderes) y temporal (elecciones periódicas) de ese poder”. Sobre la participación del
ciudadano en las decisiones colectivas mediante los partidos políticos y la actualidad de tales de-
cisiones mediante las elecciones periódicas, vid. Bustos Gisbert, Rafael: Calidad democrática, Op.
Cit. Págs. 35 y sig.
11 El jurista García de Enterría, considera a la Constitución como “una expresión auténtica de un ver-
dadero pacto social fundacional con la intención de instituir un marco duradero de estructuración
perdurable del sistema democrático como sistema efectivo”, García de Enterría, Eduardo: El valor
normativo de la Constitución española, en la obra colectiva dirigida por Aragón, M. Y Martínez
Simancas, J.: “La Constitución y la práctica del Derecho”, Aranzadi, 1998. Págs. 34- 35 y 44.
605
12 Pérez Luño, Antonio Enrique: Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución, Tecnos, Ma-
drid, 9ª Ed., 2005, Pág. 249. Fioravanti, Mauricio: Los Derechos Fundamentales, Trotta, Madrid,
1996, págs. 25-53 y Peces Barba, Gregorio: Derecho y Derechos Fundamentales, Centro de Estu-
dios Constitucionales, Madrid, 1993, Págs. 40 y sig.
13 Sentencia de Inconstitucionalidad Ref. 4-97 de 26-VII-1998. La proyección del fundamento de la
dignidad humana en los derechos fundamentales, lo encontramos no sólo en el preámbulo de
nuestra Constitución sino también en el Informe Único de la Comisión de Estudio del Proyecto de
Constitución de 1983, que sirve de Exposición de Motivos, y que alude a la visión personalista de
nuestra norma primaria. Y dice así: “El proyecto, cuyas disposiciones transpiran una concepción
personalista de la organización jurídica de la sociedad, empieza por definir los fines del Estado en
relación con la persona humana (…) El fin último del Estado, es el hombre mismo, la persona hu-
mana. El Estado no se agota en sí mismo, no es una entelequia intrascendente, sino creación de
la actividad humana que trasciende para beneficio de las propias personas”. Por eso el artículo 1
de la Constitución en su origen iba a decir: “la persona humana es el principio y fin de la actividad
del Estado”. El Estado no se concibe como organizado para el beneficio de intereses individuales,
sino el de las personas como miembros de una sociedad. La realidad social es tan fuerte como la
realidad individual. El hombre no es simplemente un ser, es como dirían los iusfilósifos, un “ser
entre”, “un ser para”, “un ser con”.
14 El fundamento de los derechos individuales reside “en la concepción del hombre como individuo
abstracto y de la humanidad como género integrado por individuos aislados”. El objetivo de su
constitucionalización en el siglo XIX no consistía más que en su reconocimiento jurídico. Primaba
una concepción negativa de la libertad cuyo ejercicio importaba una superioridad de las libertades
civiles sobre las políticas, donde éstas se ponían al servicio de las primeras, tal como sostiene J. Rawls
y J. Habermas. Torres del Moral, Antonio: Fundamento del sistema constitucional de los derechos en
“La experiencia constitucional”, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 2000, Pág. 211.
15 Tales derechos han sido reconocidos como facultades que le permiten a la persona participar de
los asuntos públicos del Estado, derivados del status de ciudadano, como un reflejo de la sobe-
ranía del pueblo basado en el principio del poder de las mayorías, tal como lo señala el jurista
español Antonio Torres del Moral en su obra citada Fundamento del sistema constitucional de los
derechos, Ibid, Pág. 211.
16 La expresión “Estado social” encuentra su primer base constitucional en la Constitución de Wei-
mar de 1919 en la que se manifiesta una idea de Constitución que ya no sólo se constituye en la
fuente del derecho público sino además la ley fundamental de las relaciones entre ciudadanos
o del derecho privado, a partir del cual se intenta superar las contradicciones en que incurría el
Estado liberal. Cascajo Castro, J.L.: La tutela constitucional de los derechos sociales, Centro de
Estudios Constitucionales, Madrid, 1988, Págs. 15-16. Los primeros textos constitucionales que
incorporaron a la lista de los derechos individuales, los derechos sociales fueron la Constitución
de Querétaro de 1917 y en la Constitución de Weimar de 1919, ambas tuvieron una notable in-
fluencia en las constituciones de América Latina; y la de Weimar, específicamente, en las constitu-
ciones continentales de los primeros lustros del siglo XX como en la española de 1931, aunque en
la Derechos del Hombre y del Ciudadano de la Constitución francesa del 24 de junio de 1793, se
reguló tímidamente el derecho a la instrucción, asistencia social y trabajo, pero entendidos estos
derechos en un contexto revolucionario donde su reconocimiento no fue más que un acto fallido
por rebasar los límites burgueses de la Revolución Francesa, en Cascajo Castro, J.L.:, Ob. Cit., págs.
15-25. Por otra parte, Pérez Luño, sostiene que tanto la Constitución francesa de 1793, así como
la de 1848, quisieron representar las proclamaciones de la Declaración francesa en la esfera eco-
nómica, en la que subyacía el fundamento de la igualdad, lo cual fue un punto de inflexión hacia
una nueva etapa en el desarrollo positivo de los derechos fundamentales en la república francesa.
Pérez Luño, Antonio Enrique: Los derechos fundamentales, Temas Clave de la Constitución Espa-
ñola, Cívitas, Madrid, 8ª Ed., 2005, Págs. 38- 48.
17 Pérez Luño, Antonio-Enrique: La Tercera Generación de Derechos Humanos, The Global Law Co-
llection, Thomas Aranzadi, 2006, Págs. 28 y sig.
18 De Vega García, Pedro: Dificultades y problemas para la construcción de un constitucionalismo de
la igualdad (en caso de la eficacia horizontal de los derechos fundamentales) en” Derechos Huma-
nos y Constitucionalismo ante el Tercer Milenio”, Madrid, Monografías Jurídicas, Marcial Pons,
1996, Pág. 266 y sig.
606
19 Además de los pactos internacionales de Derechos Civiles y Políticos y de Derechos Económicos,

Sociales y Culturales de 1966, a nivel latinoamericano, cabe destacar la Convención Americana de
Derechos Humanos, entre otras declaraciones relativas a materias específicas; y en el ámbito de la
Unión Europea, el Convenio Europeo de Derechos Humanos y de sus sucesivos protocolos que a
través de su aplicación por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha aportado una importan-
te jurisprudencia frente a problemas similares que enfrentan los Estados; y la Carta Europea de
los Derechos Fundamentales que incluye además del elenco de derechos individuales y sociales,
categorías de tutela de última generación sobre privacy; Carta que a pesar de no encontrarse
integrada formalmente al Tratado de la Unión, es aceptada por ser conforme al art. 6 del Tratado
que reclaman como “principios generales del Derecho comunitario” los derechos fundamentales
resultantes de las “tradiciones constitucionales comunes de los Estados miembros”. Sobre los be-
neficios jurídicos de la Carta Europea Vid. Ferrajoli, Luigi: Pasado y Futuro del Estado de Derecho
en Constitucionalismo, Trotta, Madrid, 2003, Pág. 25.
20 Los estándares mínimos consensuados en el ámbito internacional obligan a “repensar cuáles son
los límites que una sociedad democrática puede imponer como necesarios a los derechos cons-
titucionales de la personal”, según lo señala Enrique Alonso García en su obra La jurisprudencia
constitucional; Revista del Centro de Estudios Constitucionales, No. 1, 1988, Págs. 208-209.
21 La doctrina se remite a la “doble dimensión” de los derechos fundamentales, que se perfilan
como normas que atribuyen derechos subjetivos y como normas que consagran valores objetivos,
en Solozabal Echavarría, Juan José: Algunas cuestiones básicas de la teoría de los derechos funda-
mentales, en Revista de Estudios Políticos, No. 71, UNED, passim.
22 Sentencia de inconstitucionalidad Ref. 7- 2012 de 16/12/13
23 De Vega, Pedro: La reforma constitucional, Ob. Cit. Pág. 60 y sig.
24 De Vega, Pedro: Ob. Cit. Págs. 28 y 29.
25 Sobre dicha base, la Sala de lo Constitucional ha señalado qué se entiende por soberanía popular,
y al respecto sostiene: “Es el poder originario y superior de una comunidad política”. “Las notas
esenciales de dicho poder son su carácter originario y su carácter de superioridad; el primero
implica que el poder soberano no depende de otro poder; el segundo, que se impone a todos los
demás poderes existentes en el ámbito territorial en el que se asienta dicha comunidad”. Senten-
cia de inconstitucionalidad Ref. 3-91 de 7-IX-1999.
26 De Vega, Pedro: La reforma constitucional cit. Pág. 60 y sig.
27 Álvarez Conde, Enrique: Curso de Derecho Constitucional, Vol. I, Tecnos, 3ª Ed., Madrid, 1999,
Pág. 149 y sig.
28 Garrorena Morales, Ángel: Cuatro tesis y un corolario sobre el Derecho Constitucional, Revista
Española de Derecho Constitucional, No. 51, 1997. Pág. 45 y sig.
29 Aragón, Manuel: Constitución y Democracia, Madrid, Tecnos, 1989, Pág. 28.
30 La diferencia apuntada es un rasgo esencial del Estado de Derecho coexistente con el constitu-
cionalismo del siglo XXI, al que se refiere magistralmente Rafael Jiménez Asensio en El Constitu-
cionalismo, Oñati, 2001, Pág. 62 y sig., y que Ignacio de Otto realzaba al señalar el fundamento
diferenciador de ambos poderes –constituyente y constituido–, cuya diferencia se encuentra en el
origen de los mismos: la Constitución procede de un pacto soberano y los poderes constituidos de
la regulación que la misma Constitución realiza de ellos, para su creación, los cuales se subordinan
a ella. De Otto, Ignacio, Derecho Constitucional, Sistema de Fuentes, Barcelona, Ariel, 1987, Pág. 53.
31 De Vega, Pedro: La reforma constitucional cit., Págs. 67 y 68.
32 Ibid. Pág. 69.
33 Ibid. Pág. 70.
34 Núñez, Cayetano: El Estado y la Constitución Salvadoreña, Proyecto para el Fortalecimiento de la
Justicia y la Cultura Constitucional en la República de El Salvador, Unión Europea-Corte Suprema
de Justicia, San Salvador, 2000, Pág. 30.
35 Sentencia de inconstitucionalidad Ref. 7- 2012 de 16/12/13.
36 La sentencia de inconstitucionalidad recaía en el proceso Ref. 7-2012, se hace eco de la doctrina
más autorizada sobre los límites a la reforma. Vid, además: De Vega, Pedro: La reforma constitu-
cional, cit. Pág. 242 y sig.
607
37 Ibid, Pág. 248.

38 Artículo 1 del capítulo 1: “El Estado és (sic) y será siempre libre é (sic) independiente de España
y de México y de cualquiera otra potencia ó (sic) gobierno extranjero (sic), y no será jamás el
patrimonio de ninguna familia ni persona”. Artículo 2 del capítulo 1: “Será uno de los Estados
federados de la República del Centro de América”. Artículo 4 del capítulo 1: “El territorio del Esta-
do se compone de los que ates comprendían la Intendencia de S. Salvador, y la Alcaldía Mayor de
Sonsonate. Tiene por límites, al Oeste el río de Paz, la ensenada de Conchagua al Este, la provincia
de Chiquimula y Honduras al Norte, y el mar pacífico al Sur.”. Artículo 12 del Capítulo III: “El Poder
Legislativo corresponde al Congreso, el Executivo (sic) al jefe (sic) del Estado, y el Judicial en las
cuasas civiles y criminales á (sic) la Corte Suprema de Justicia”.
39 Los títulos a los que se refiere el artículo 188 de la Constitución de 1939 se refieren por su orden
a: Nación y Forma de Gobierno, Derechos y Garantías, Poder Legislativo, Poder Ejecutivo, Poder
Judicial, Hacienda Pública Nacional y Reformas a la Constitución y Leyes Constitutivas.
40 Sentencias de inconstitucionalidad Ref. 163-2013 de 25/VI/2014.
41 Sobre el territorio, el artículo 84 dispone: “El territorio de la República sobre el cual El Salvador
ejerce jurisdicción y soberanía es irreductible y además de la parte continental, comprende: El
territorio insular integrado por las islas, islotes y cayos que enumera la Sentencia de la Corte de
Justicia Centroamericana, pronunciada el 9 de marzo de 1917 y que además le corresponden, con-
forme a otras fuentes del Derecho Internacional; igualmente otras islas, islotes y cayos que tam-
bién le corresponden conforme al derecho internacional. Las aguas territoriales y en comunidad
del Golfo de Fonseca, el cual es una bahía histórica con caracteres de mar cerrado, cuyo régimen
está determinado por el derecho internacional y por la sentencia mencionada en el inciso anterior.
El espacio aéreo, el subsuelo y la plataforma continental e insular correspondiente; y además,
El Salvador ejerce soberanía y jurisdicción sobre el mar, el subsuelo y el lecho marinos hasta una
distancia de 200 millas marinas contadas desde la línea de más baja marea, todos de conformidad
a las regulaciones del derecho internacional. Los límites del territorio nacional son los siguientes:
AL PONIENTE, con la República de Guatemala, de conformidad a lo establecido en el Tratado de
Límites Territoriales, celebrado en Guatemala, el 9 de abril de 1938. AL NORTE y AL ORIENTE, en
parte, con la República de Honduras, en las secciones delimitadas por el Tratado General de Paz,
suscrito en Lima, Perú, el 30 de octubre de 1980. En cuanto a las secciones pendientes de delimi-
tación los límites serán los que se establezcan de conformidad con el mismo Tratado, o en su caso,
conforme a cualquiera de los medidos de solución pacífica de las controversias internacionales. AL
ORIENTE, en el resto, con las Repúblicas de Honduras y Nicaragua en las aguas del Golfo de Fon-
seca. Y AL SUR, con el Océano Pacífico.” Y sobre la alternancia en el ejercicio de la Presidencia de
la República, el artículo 88 señala: “La alternancia en el ejercicio de la Presidencia de la República
es indispensable para el mantenimiento de la forma de gobierno y sistema político establecidos.
La violación de esta norma obliga a la insurrección.”
42 Vid. Sentencias pronunciadas en los procesos de Inconstitucionalidad Ref. 19-2012 de fecha 5/
VI/2012, Ref. 29-2012 de 10/7/2012, Ref. 11-2004, de 25/IV/2006. Ref. 61-2009 de 29/VII/2010,
49-2011 de 23/I/2013, 77-2013 y 97-2013 acum. de fecha 14/10/2013, 10-2014 de 122-2014 y 56-
2016 de 24/IX/2016.
43 Sentencia de inconstitucionalidad Ref. 7-2011 de 13/V/2011 y en la 49-2011 de 23/I/2013, senten-
cia 77-2013de 14/10/2013, sentencia de inconstitucionalidad Ref. 18-2014 de 13/VI/2014, senten-
cia de inconstitucionalidad Ref. 56-2016 de 25/XI/2016.
44 En ese escenario, el legislador, según señala la Sala “sin menoscabo del pluralismo y la repre-
sentatividad de mayorías y minorías dentro de los concejos, ha optado por establecer en el ám-
bito municipal una cláusula de gobernabilidad, con la finalidad de permitir el funcionamiento
del gobierno local y evitar el entrampamiento estéril en la toma de decisiones y aprobación de
proyectos de beneficio para la población –por ejemplo, sobre prestación de servicios públicos, de
ordenamiento y planificación del territorio, de manejo de los recursos naturales, de participación
comunitaria-.”
45 De Vega, Pedro: La reforma constitucional cit. Págs. 283 y 284.
46 Sobre esta idea, Pedro de Vega haciendo alusión Art. 16 de la Declaración de los Derechos del
Hombre y del Ciudadano de 1789 que consagra: “toda sociedad en la que la garantía de los dere-
chos no esté asegurada, ni la separación de poderes establecida, carece de Constitución”, sostie-
608
ne que aunque no proscrito la alteración de dicho texto, su alteración implicaría sencillamente el

cambio de régimen. Lo mismo sucede con los derechos fundamentales y la división de poderes,
en tanto es la forma de organizar el poder y, en consecuencia, constituyen fronteras o límites que
ningún poder de revisión puede sobrepasar. De Vega, Pedro: Ob. Cit., Pág. 268.
47 Aragón, Manuel: Constitución y Democracia, cit. Pág. 28 y sig.
48 Ibid, Pág. 29 y ss.
49 De Vega, Pedro: La reforma constitucional, Ob.Cit., Pág. 49 y sig.
50 Ibid, Pág. 50.
51 Bertrand Galindo, Francisco y otros: Manual de Derecho Constitucional, Tomo II, San Salvador,
Centro de Investigación y Capacitación Proyecto de Reforma Judicial, 1992, Pág. 681.
52 Ibid. Págs.185 y sig.
53 Ob. Cit. Pág. 185 y sig. Ha de aclararse que la consulta popular únicamente se encuentra prevista
en la Constitución para decidir sobre la unificación de la “República de Centro América” y su for-
ma de Estado, tal como lo dispone el artículo 89.
54 “Versión taquigráfica de la continuación de la sesión plenaria para discutir y aprobar el proyecto
de Constitución, que dio comienzo el viernes 22 de julio de 1983, suspendida el día miércoles 23
de noviembre del mismo año”, celebrada el viernes 24 de noviembre de 1983, en Archivo de la
55 Discurso pronunciado por Dr. Luis Nelson Segovia, diputado a la Asamblea Constituyente, en el
acto de la Corte Suprema de Justicia en conmemoración del vigésimo quinto aniversario de la
Constitución, 15 de diciembre de 2008.
56 Ejemplo de constituciones con un procedimiento de reforma rígido son las siguientes: En la Cons-
titución de 1841, su artículo 94 prescribía: “Las reformas parciales de esta Constitución cuan-
do sean propuestas por la cuarta parte de representantes en cualquiera de las cámaras podrán
acordarlas por los dos tercios de votos de los electos y con sanción del ejecutivo; mas cuando la
opinión pública lo exija para su totalidad, propuesta y acordada en los términos referidos se con-
vocará una Asamblea (sic) constituyente para que la dicte. Las reformas parciales sobre garantías
jamás se podrán acordar sino es ampliando las existentes. Tampoco podrá alterarse la división de
poderes”. Por su parte, la Constitución de 1871 señalaba: “Art. 127.- La reforma de esta Constitu-
ción solo podrá acordarse por los dos tercios de votos de los representantes electos á (sic) cada
Cámara. Esta resolución se publicará por la prensa y volverá á (sic) tomarse en consideración en
la próxima Lejislatura (sic). Si ésta la ratifica se convocará una Asamblea Constituyente para que
decrete las reformas; pero no se propondrá dichas reformas sino hasta pasados seis años después
de promulgada esta Constitución.” Y la Constitución de 1939 sostenía: “Art. 188.- La reforma
de esta Constitución podrá hacerse: 1º Por una Constituyente convocada por acuerdo en actas
plebiscitarias autorizadas por los dos tercios, por lo menos, de los ciudadanos hábiles para votar;
2º Por una Constituyente que deberá convocarse cada veinticinco años para introducir en ella las
innovaciones que la experiencia exija. La Constituyente, en este caso y en el anterior, no tendrá
ninguna limitación de facultades. 3º Por dos Asambleas Legislativas consecutivas; pero en este
caso, la primera, con no menos de dos tercios de votos de los Diputados electos, deberá seña-
lar concretamente el artículo o artículos que han de suprimirse o reformarse, publicándose tal
resolución en el Diario Oficial; y la segunda con igual número de votos, si ratifica lo resuelto por
la anterior, decretará las reformas, las que, para entrar en vigencia deberán ser publicadas en el
mismo órgano oficial. Se estatuye que en esta forma no podrán alterarse de ninguna manera los
artículos comprendidos en los Títulos I, V, VI, VII, VIII y XII, en este mismo Título XV, los que sólo
podrán ser reformados por una Asamblea Constituyente.”
57 “Versión Taquigráfica N° 70 de la sesión de la Comisión de Estudio del Proyecto de la Constitución,
celebrada el día 5 de mayo de 1983”, en Archivo de la Asamblea Legislativa.
58 De Vega, Pedro: La reforma constitucional, cit. Pág. 277.
59 ´Garzón Valdés, Ernesto: El concepto de estabilidad en los sistemas políticos, en Cuadernos y De-
bates, No. 1, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1987, passim.
60 Ibid, pág. 277.
61 Carpizo, Jorge: “México: ¿Sistema Presidencial o Parlamentario?, en Temas Constitucionales, Edi-
torial Porrúa, México, D.F., 2003.
609
62 Centro de Estudios Jurídicos: Actualidad Jurídica Salvadoreña N° 1, UFG-Editores, 2005, San Salva-
dor, Pág. 79 y 80.
63 Garrorena Morales, Ángel: Cuatro tesis y un corolario sobre el Derecho Constitucional, Revista
Española de Derecho Constitucional, Año 17, núm. 51, 1997, Pág. 40 y sig.
64 Ibid, Pág. 40.
65 Sobre el problema de la reforma y la necesidad histórica de la estabilidad de los documentos
constitucionales, ya se apreciaba en la obra clásica de Jellinek, en Jellinek, G.: Reforma y mutación
de la constitución, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1991, Pág. 5 y sig.
66 La institucionalidad plasmada en el nuevo texto, permitió inferir el cariz de ley superior de la Cons-
titución basada en su propia rigidez, que, como ya lo hemos mencionado, parte del supuesto de
la soberanía popular –arts. 83 y 86-, de la dignidad humana como fundamento de los derechos
fundamentales y de la distribución y control del poder. Dichos preceptos permiten caracterizar al
Estado salvadoreño como un Estado Constitucional, por regular una forma de organización po-
lítica que “responde a los principios de legitimación democrática del poder (soberanía nacional),
de legitimación democrática de las decisiones generales del poder (ley como expresión de la vo-
luntad general), de limitación material (derechos fundamentales), funcional (división de poderes)
y temporal (elecciones periódicas) de ese poder”, según lo expone el jurista Manual Aragón en
su obra: El control como elemento inseparable del concepto de Constitución, Revista Española de
Derecho Constitucional, No. 19 Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1987 Pág. 24.
67 La introducción de dichas reformas constitucionales, es un hito histórico en el constitucionalismo
salvadoreño, por cuanto devienen de los Acuerdos de Paz en los que participan por primera vez
la izquierda revolucionaria, cuya suscripción permitió la institucionalización del partido comu-
nista. Esta etapa en la Constitución, el jurista Tinnetti la califica como un sexto período en el
desarrollo histórico de las garantías constitucionales y de los órganos encargados de la justicia
constitucional en el país en referencia. A la primera etapa pertenecen las primeras constituciones
independientes incluyendo la Federal de Centroamérica de 1824, de corta duración, en las que
si bien se reguló el habeas corpus y el amparo, no tuvieron operatividad práctica; la segunda
está caracterizada por la aparición de los instrumentos procesales conducentes a proteger los
derechos fundamentales, en ésta destaca la regulación del amparo, de inspiración mexicana; a
la tercera pertenece la efímera Constitución Federal de Centroamérica de 1921 que introdujo
otras materias constitucionales de los procesos ya instaurados y contempló el antecedente del
proceso de inconstitucionalidad que se contemplaría posteriormente en la Constitución salvado-
reña de 1939. Esta última también se inserta en esta etapa como la que extendió el ámbito de
tutela del amparo y que introdujo el control difuso de constitucionalidad. El cuarto período está
comprendido por las Constituciones de 1950 y 1962, la primera estableció las características del
actual modelo de justicia constitucional, en cuya vigencia se promulga la Ley de Procedimientos
Constitucionales –1960-; y la segunda, mantiene dicho modelo reeditado en la Constitución de
1983. Y, el quinto período, marcado por la promulgación de la Constitución vigente, en Tinnetti,
J. A.: La jurisdicción constitucional en El Salvador en “La Justicia Constitucional como elemento de
consolidación de la democracia en Centroamérica”, Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, Pág. 65.
68 Los acuerdos de reforma se aprobaron el 29 de abril de 1991 y fueron ratificados por Decreto No
64 publicado en el Diario Oficial de fecha 20 de noviembre de 1991, Tomo No. 313, Número 217, y
Decreto Legislativo No. 152 de fecha 30 de enero de 1992. Las siguientes reformas constituciona-
les tuvieron lugar mediante los respectivos decretos legislativos publicados en los diarios oficiales
del 13 de mayo de 1994, 24 de octubre de 1994, 10 de julio de 1996, 16 de febrero de 1999, 28
de abril de 2000, 20 de mayo de 2003 y 15 de octubre de 2003. Las referencias de dichos decretos
y los números de publicación pueden consultarse en la Constitución de la República, contenida
en la compilación “Legislación Judicial”, Sección de Publicaciones de la Corte Suprema de Justicia,
2005, San Salvador, Pág.68.
69 Tinnetti, José Albino: Ob. Cit. Págs. 65-66.
70 “Con un propósito deliberativo, el diálogo trasciende a la discusión o al debate, según el grado de
oposición de las opciones enfrentadas, y de este modo aumenta el conocimiento, enriquece las
perspectivas, disminuye la parcialidad de las propuestas de cada uno y se detectan errores de jui-
cio que interferirían con una respuesta adecuada. Así es como se obtiene el consenso o la mayor
aceptación posible de las razones forjadas al calor del desacuerdo; ello si existe, como debería,
610
un leal compromiso con los resultados de la estimación libre y argumentada, entre iguales, de las
alternativas en competencia”. Continúa sosteniendo la sentencia Ref. 35-2015 “Pero el diálogo
deliberativo del Pleno de la Asamblea no puede continuar por siempre. En el mismo precedente
[Inc. 78-2011] se dijo que “[l]a apertura pluralista a la diferencia de opiniones no debe realizar
o impedir la decisión….” Para cerrar la deliberación se debe decidir. Y decidir es cerrar o zanjar
una discusión y para ello se requiere, por tanto, de un instrumento que convierta los criterios u
opiniones particulares de los diputados en la decisión única o común del Pleno Legislativo. Esto
se realiza mediante las reglas de votación. (…) Estas reglas fijan un estándar cuantitativo a partir
del cual se considera que la decisión está tomada y es innecesario proseguir con la deliberación.”
71 El jurista salvadoreño José Albino Tinnetti, ha hecho alusión al modelo de jurisdicción constitu-
cional en nuestro ordenamiento jurídico señalando que éste “…no se acomoda netamente a los
prototipos tradicionalmente configurados por la doctrina (difuso, concentrado y mixto)”, es más,
para explicar la modalidad de dicho sistema dice: “El desarrollo histórico analizado [de la justicia
constitucional en El Salvador] permite advertir que los instrumentos procesales de nuestra justicia
constitucional han ido apareciendo sin ninguna preconcepción sistemática. Incluso, un análisis
a fondo de la LPRCN [Ley de Procedimientos Constitucionales] que pareciera ser un intento de
armonización y coherencia de tales garantías, no vino a ser sino una yuxtaposición de cuerpos
normativos de distinta época y con dispar desarrollo técnico, por lo cual es natural que entre las
instituciones reguladas existan inexplicables soluciones diversas, para supuestos iguales”, Tinetti,
J. A.: “La jurisdicción constitucional en El Salvador” en La Justicia Constitucional como elemento
de consolidación de la democracia en Centroamérica, Coor. Rubén Hernández Valle y Pablo Pérez
Tremps, Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, Pág. 66. Actualmente, mediante una reforma al artículo
77 de la Ley de Procedimientos Constitucionales se ha pretendido imbricar ambos sistemas, facul-
tando a la Sala delo Constitucional revisar o legitimar la resolución de inaplicabilidad dictada por
el juez respectivo; pero cuyo postulado aporta más dudas que aciertos sobre su finalidad.
72 Hesse, Konrad: Escritos de Derecho Constitucional, Centro de Estudios Constitucionales, 2ª Ed.,
Madrid, 1992, Págs. 47.
73 Hablamos de “clausulas abiertas”, en términos de Smend, o hasta de “gloriosas ambigüedades”
según Cascajo citando a un juez norteamericano, en Cascajo Castro J. L. Y Gimeno Sendra, Vicente:
El recurso de amparo, Temas Claves de la Constitución Española, Ed. Tecnos, Madrid, 1988, Pág. 57.
74 Cascajo sostiene que a través del amparo se consigue dar sustancia a las fórmulas ambiguas y
valorativas en que se traducen frecuentemente las declaraciones de derechos; Ibid. Pág. 59 y sig.
75 “Art. 183. La Corte Suprema de Justicia por medio de la Sala de lo Constitucional será el único
tribunal competente para declarar la inconstitucionalidad de las leyes, decretos y reglamentos, en
su forma y contenido, de un modo general y obligatorio, y podrá hacerlo a petición de cualquier
ciudadano”. “Art. 247. Toda persona puede pedir amparo ante la Sala de lo Constitucional de la
Corte Suprema de Justicia por violación de los derechos que otorga la presente Constitución. El
habeas corpus puede pedirse ante la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia o
ante las Cámaras de Segunda Instancia que no residan en la capital. La resolución de la Cámara
que denegare la libertad del favorecido podrá ser objeto de revisión, a solicitud del interesado,
por la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia”. La jurisprudencia constitucional
también define el papel de la Sala de lo Constitucional según se lo ha asignado la Constitución y
la Ley de Procedimientos Constitucionales: “La Sala de lo Constitucional es la encargada de vigilar
y potenciar la supremacía de la Constitución, teniendo el cuidado que los actos de autoridad
sean ajustados al orden normativo fundamental, por lo tanto es necesario que la actividad de
los encargados de producir las leyes –en sentido material, es decir, normas de carácter general,
abstracto, impersonal y obligatorio- no quede excluida del control constitucional, de tal forma
que no pueden hacerlo a su arbitrio sino con apego a la Constitución.” Sentencia de Amparo Ref.
309-2002 de 16 de diciembre de 2002.
76 En la sentencia definitiva pronunciada en el proceso de habeas corpus No. 7-Q-96 del 20 de sep-
tiembre de 1996 estableció lo siguiente: “En nuestro país, dicho ente jurisdiccional encargado
de pronunciar la “última palabra” [respecto de las pretensiones constitucionales deducidas ante
los tribunales inferiores], es la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia y de ese
modo garantiza los principios superiores de orden constitucional, los cuales son la igualdad ante
la jurisdicción y la seguridad jurídica. El mecanismo por el cual este Tribunal garantiza estos prin-
cipios, es el precedente constitucional, a través de la jurisprudencia de esta Sala, reforzada por
611
el principio de stare decisis, que supone atribuir eficacia vinculante general a dicho precedente,
respecto al fallo y a los fundamentos del mismo. El sistema del stare decisis convierte por tanto
al sistema jurídico en un derecho del caso judicial concreto del precedente judicial, siendo así que
una realidad indiscutible es que la jurisprudencia de este Tribunal supremo vincula jurídicamente.
Por medio de la jurisprudencia constitucional se ha insistido en la última década sobre este punto,
al cual se ha denominado: efecto nomotético de las sentencias de la Sala o el valor objetivo de la
jurisprudencia constitucional, aspecto que es una consecuencia ineludible del concepto normati-
vo de la Constitución y de la configuración de una jurisdicción constitucional”.
77 Comisión de Estudio del Proyecto de Constitución: “Informe Único” en: Constitución de la Repú-
blica de El Salvador, 1983, Ed. Comisión Coordinadora del Sector Justicia-Unidad Técnica Ejecuto-
ra, San Salvador, 1996.
78 De esta función ha sido consciente el presidente de la Sala de lo Constitucional y de la Corte
Suprema de Justicia en el período 1989-1994, Mauricio Gutiérrez Castro, al expresar: “....si bien
en el Estado de Derecho los tribunales constitucionales (Cortes, Salas o Tribunales Especiales) son
la “viva voz de la Constitución” e integran lo que llamaría la Trinidad Constitucional (PoderCons-
tituyente-Constitución-Tribunal Constitucional), su poder –en el fondo- es formal y depende, en
gran medida de la autoridad y legitimidad que nosotros mismos les concedemos, actuando con
prudencia, autocontrol y conciencia de nuestras limitaciones...”, en el Prólogo de su autoría del
Catálogo de Jurisprudencia, Tercera Ed., Corte Suprema de Justicia, 1993.
79 Art. 246, Art. 183, 149 y 145. Por otro lado, el 183 y 149 determinan que corresponde a la Sala de
lo Constitucional declarar la inconstitucionalidad de cualquier ley –en sentido material- o tratado
que vulnere la Constitución, al margen de que el juez ordinario también puede declarar la inapli-
cabilidad de leyes o tratados que contraríen la Constitución. Igualmente, el Art. 145 establece
que el Parlamento no puede ratificar cualquier tratado o convenio internacional que vulnere los
principios que establezca la Constitución. El Art. 144 Cn. dice: “Los tratados internacionales cele-
brados por El Salvador con otros Estados o con organismos internacionales, constituyen leyes de
la República al entrar en vigencia, conforme a las disposiciones del mismo tratado y de esta Cons-
titución. Sobre la naturaleza y jerarquía de los tratados internacionales dentro del ordenamiento
jurídico salvadoreño, la Sala de lo Constitucional ha establecido algunos criterios para la mejor
interpretación y aplicación del artículo 144. De esta forma, señala lo siguiente: el artículo 144
inc. 1º. “coloca a los tratados internacionales vigentes en el país en el mismo rango jerárquico de
las leyes de la República, entendiendo éstas como leyes secundarias. En consecuencia, no existe
jerarquía entre los tratados y las leyes secundarias de origen interno. Ahora bien, de la lectura del
segundo inciso se desprenden dos ideas; la primera consiste en darle fuerza pasiva a los tratados
internacionales frente a las leyes secundarias de derecho interno, es decir que el tratado interna-
cional no puede ser modificado o derogado por las leyes internas, lo cual implica que estas últimas
están dotadas de fuerza jurídica o normativa inferior; y ello significa que si bien el tratado interna-
cional y las leyes internas forman parte de la categoría “leyes secundarias de la República”, dicha
categoría contiene una sub-escala jerárquica dentro de la cual el tratado internacional goza de un
rango superior al de las leyes de derecho interno. Por otra parte, la segunda idea que se deduce
del inciso en referencia, y que es consecuencia de la primera, es la de la preferencia del tratado
internacional sobre la ley interna, lo cual lleva al denominado principio o criterio de prevalencia.
Es decir que en el inc. 2º. del Art. 144 Cn., se ha señalado dos criterios para resolver las antinomias
que se susciten entre el tratado internacional y la ley secundaria de derecho interno. En primer
lugar, se hace referencia al criterio de jerarquía –criterio que opera en el momento de creación del
Derecho-, pero también se quiso proporcionar al aplicador del derecho un criterio adicional, recu-
rriendo al criterio de prevalencia –el cual opera en el momento de la aplicación del derecho-. De
lo anteriormente expuesto, se concluye que el Art. 144 Cn. lo que hace es proporcionar criterios o
principios de solución de conflictos entre dos normas, tal como lo afirma la sentencia dictada en
el proceso de Inconstitucionalidad. 15-96, “dichos criterios deben ser utilizados por los aplicadores
del derecho en cada caso concreto, por lo que esta Sala reitera que el enfrentamiento entre tales
normas no implica per se una inconstitucionalidad (...)”.
80 Hesse, Konrad: Escritos de Derecho Constitucional, Centro de Estudios Constitucionales, 2ª Ed.,
Madrid, 1992, Págs. 12 y sig.
81 Pérez Royo, Javier: Curso de Derecho Constitucional, 5 ed., Marcial Ponds, Madrid, 1998, Pág. 129.
82 Jellinek, G.: Reforma y mutación de la Constitución, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales,
1991, Págs. 37-43
612
83 Hesse, Konrad: Escritos de Derecho Constitucional, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales,

1992, Pág. 7 y 85-112.
84 Rollnert Liern, Göran: La mutación constitucional, entre la interpretación y la jurisdicción consti-
tucional, cit.,Págs. 125-127.
85 De Vega, Pedro: La reforma constitucional, cit., Pág. 180. Y Vid. Rollnert Liern, Göran: La mutación
constitucional, entre la interpretación y la jurisdicción constitucional, Revista Española de Derecho
Constitucional, No. 101, mayo-agosto, 2014, Págs. 125-155.
86 Sobre los orígienes del concepto de mutaciones, Vid. Rollnert Liern, Göran: La mutación constitu-
cional, entre la interpretación y la jurisdicción constitucional,cit. Págs 128 y sig.
87 De Vega, Pedro: Pág. 180-184.
88 De Vega, Pedro: Ob. Cit. Pág. 185.
89 Rollnert Liern, Göran: La mutación constitucional, entre la interpretación y la jurisdicción consti-
tucional, cit.,Págs. 125-155.
90 Ibid. Págs 139 y sig.
91 Ibid., Pág. 147 y sig. Y De Vega, Ob. Cit. Pág. 212.
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Normas, documentos de soporte de la Constitución y Sentencias
• Constitución número trece de la República de El Salvador, vigente desde el 15

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• Comisión de Estudio del Proyecto de Constitución: “Informe Único” en: Cons-

titución de la República de El Salvador, 1983, Ed. Comisión Coordinadora del
Sector Justicia-Unidad Técnica Ejecutora, San Salvador, 1996
• Informe Único de la Comisión de Estudio del Proyecto de Constitución de

1983, que sirve de Exposición de Motivos
• Versión taquigráfica de la continuación de la sesión plenaria para discutir y

aprobar el proyecto de Constitución, que dio comienzo el viernes 22 de ju-
lio de 1983, suspendida el día miércoles 23 de noviembre del mismo año”,
celebrada el viernes 24 de noviembre de 1983, en Archivo de la Asamblea
Legislativa
• Versión Taquigráfica N° 70 de la sesión de la Comisión de Estudio del Proyec-

to de la Constitución, celebrada el día 5 de mayo de 1983”, en Archivo de la
617
• Discurso pronunciado por Dr. Luis Nelson Segovia, diputado a la Asamblea

Constituyente, en el acto de la Corte Suprema de Justicia en conmemoración
del vigésimo quinto aniversario de la Constitución, 15 de diciembre de 2008
• Sentencia de Amparo Ref. 309-2002 de 16/12/2002
• Sentencia de Habeas Corpus Ref. 7-Q-96 de 20/12/1996
• Sentencia de inconstitucionalidad Ref. 4-97 de 26/VII/1998
• Sentencia de inconstitucionalidad Ref. 7- 2012 de 16/12/13
• Sentencia de inconstitucionalidad Ref. 3-91 de 7/IX/1999.
• Sentencia de inconstitucionalidad Ref. 7- 2012 de 16/12/13
• Sentencia de inconstitucionalidad Ref. 11-2004, de 25/IV/2006.
• Sentencias de inconstitucionalidad Ref. 61-2009 de 29/VII/2010
• Sentencias de inconstitucionalidad Ref. 49-2011 de 23/I/2013
• Sentencias de inconstitucionalidad Ref.77-2013 y 97-2013 acum. de fecha

14/10/2013
• Sentencias de inconstitucionalidad Ref. 10-2011 de 24/10/2011
• Sentencias de inconstitucionalidad Ref.56-2016 de 24/IX/2016
• Sentencias de inconstitucionalidad Ref. 3-2015, 9-2015, 22-2015 acum. de 24/

VI/2017
• Sentencias de inconstitucionalidad Ref. 19-2016 de 24/II/2017
• Sentencias de inconstitucionalidad Ref. 122-2014 de 284/IV/2015
• Sentencias de inconstitucionalidad Ref. 18-2014 de 1324/VI/2014
618
• Sentencias de inconstitucionalidad Ref. 96-2015 de 20/III/2017
• Sentencias de inconstitucionalidad Ref. 156-2012 de 23/XII/2016
• Sentencias de inconstitucionalidad Ref.48-2014 de 5/XI/2014
• Sentencias de inconstitucionalidad Ref. 163-2013 de 25/VI/2014
• Sentencias de inconstitucionalidad Ref. 57-2011 de 7/XI/2011
619
SEMBLANZA DE LA
JUSTICIA CONSTITUCIONAL
EN AMÉRICA LATINA
SEMBLANZA DE LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL
EN AMÉRICA LATINA
Dr. René E. Hernández Valiente
GENERALIDADES DE LOS TRIBUNALES CONSTITUCIONALES

EN AMÉRICA LATINA
Sistemas Mixtos o Paralelos
Autores Latinoamericanos coinciden en la tendencia de adoptar un sistema

de control de constitucionalidad concentrado y difuso. Sin embargo ésto que ha
sido construido tomando como base el control de constitucionalidad de las leyes,
vuelve insuficiente la clasificación tradicional o clásica de los sistemas concentrado
y difuso, lo mismo que su variable latinoamericana, identificada como un sistema
mixto, en razón de las variaciones que se han producido en los mismos países en
que se originaron los modelos, así como por las particularidades de las formulas
derivadas en los sistemas mixtos, pero sobre todo porque la jurisdicción constitu-
cional y los tribunales constitucionales ya no sólo se ocupan del control de la
constitucionalidad de las leyes, sino que ahora con mayor relevancia ejercen la
protección de los derechos constitucionales.
Varios países suramericanos influidos por la experiencia decimonónica de los

Estados Unidos, adoptaron tempranamente el control jurisdiccional de la constitu-
cionalidad de las leyes a través del control “difuso y americano”. Guatemala, Chile,
Ecuador, Perú, Colombia, Bolivia y República Dominicana crean los Tribunales Cons-
titucionales sin abandonar el control difuso a cargo del Poder Judicial a veces como
sistemas yuxtapuestos, a veces mezclándose, condicionados muy fuertemente por
la vigencia previa del sistema del control difuso y por el nacimiento de las funciones
básicas de control de leyes y de protección de derechos fundamentales en distinto
momentos de su vida independiente, pero también por la resistencia de las cortes
supremas a perder o ceder algunas de sus atribuciones en este campo a favor de
los nuevos tribunales constitucionales. A esto sumemos el recelo de los órganos le-
gislativos para otorgar a los nuevos tribunales constitucionales competencias que
no solo irían a “robárselas” al Poder Judicial, sino por su carácter exclusivo, por el
temor que lleguen a ostentar un poder demasiado independiente frente al resto
de órganos fundamentales del Estado.
Debe enfatizarse que la adopción de los sistemas jurisdiccionales de control y

defensa de la Constitución, se ve signada por un evento fenomenológico el cual ha
sido la debilidad de los órganos judiciales y su sumisión al poder político. Es loable
que los países que han adoptado el control concentrado, aunque sea mezclado, te-
leológicamente se encuentren en posición de avanzar mejor que los que no lo han

adoptado, en la afirmación del Estado de Derecho, en la defensa de la supremacía
constitucional y en la tutela de los derechos fundamentales.
Como se ha reseñado, las competencias y características de los Tribunales

Constitucionales latinoamericanos nos muestran elementos comunes y rasgos di-
ferenciadores que se corresponden con las experiencias histórico-políticas de cada
uno de los países.
Es observable la autonomía funcional de los tribunales latinoamericanos, a

pesar de que en Bolivia y Colombia forman parte del poder judicial.
Composición de los Tribunales Constitucionales
El tema más delicado de la composición de los tribunales constitucionales,

es la procedencia de los candidatos y su número. Existe un consenso en cuanto
a estimar que en razón de las funciones que ejerce un tribunal constitucional, se
requiere de sus integrantes criterios especiales de interpretación, que son diferen-
tes teóricamente de la tradicional interpretación judicial. La interpretación consti-
tucional y la comprensión de los fenómenos políticos, difícilmente se encuentran
entre los jueces ordinarios en razón del fuerte peso del positivismo formalista y
por la subordinación reverencial que los jueces tienen hacia las leyes ordinarias.
Por todo lo anterior, es pacíficamente aceptado por los órganos electores de los
tribunales constitucionales, que lo deseable es que estos tribunales no se integren
con magistrados provenientes del cuerpo judicial. Para ellos el ejercicio idóneo de
una magistratura lo encuentran al nivel de salas de una Corte Suprema de Justicia.
La Corte de Constitucionalidad de Guatemala combina miembros designados

por los poderes políticos y judiciales, así como por las instituciones más representa-
tivas de la sociedad civil, como la Universidad de San Carlos y el Colegio de Aboga-
dos. Como contraposición citamos a Chile, país en donde tres de sus siete miembros
son electos por la Corte Suprema y otros dos más deben de haberse desempeñado
como magistrados de la misma por varios años. También es opinión generalizada
que esta composición incide en el razonamiento interpretativo constitucional del
tribunal y atenta contra su autonomía con respecto a la Corte Suprema.
En Ecuador, sus nueve miembros son electos por el Congreso de ternas pro-
puestas por los poderes públicos y por representativas organizaciones sociales;
dándose en la práctica un resultado inclusivo de designación de miembros pro-
puestos por entes gremiales de las áreas laborales, sociales y productivas. En Perú y
Bolivia se integran los miembros del tribunal con aquellos que son exclusivamente
electos por el Congreso, en el que confluye la correlación de fuerzas políticas y los
acuerdos parlamentarios, que en El Salvador estamos bautizando como “cuotismo
624
Semblanza de la justicia constitucional en América Latina
político”, en razón de la negociación inter partidaria, no de los nombres de los

candidatos sino del número asignado a cada partido político.
Se señala como una característica común el bajo número de los magistrados

latinoamericanos que integran los tribunales constitucionales, comparados con el
número de ellos que conforman los tribunales constitucionales europeos. Así en
Guatemala y Bolivia son cinco, en Perú y Chile son siete, y en Ecuador, en Colombia
son nueve magistrados, y en República Dominicana son trece miembros, esto inci-
de en la capacidad instalada en el Tribunal volviéndose crítico cuando son amplias
las competencias.-
El incomprensible caso del Perú presenta un tribunal constitucional sin suplen-

tes. También el mandato es corto en Guatemala y Ecuador, lo que atenta contra
la estabilidad del tribunal y su propio desarrollo institucional, permitiendo una
mayor injerencia política en sus nombramientos. Esto no ocurre en República Do-
minicana, Bolivia y Colombia en donde los periodos son de nueve y ocho años
respectivamente.
Organización
Es unánime la regla de una sala única en siete tribunales latinoamericanos.
Colombia constituye una excepción relativa muy importante pues para la revi-
sión de los casos de tutela establece nueve salas, cada una presidida por un magis-
trado y dos más, de modo que cada magistrado forma parte de tres salas de tutela.
Resoluciones
Los sistemas de resoluciones son variados, predominando el criterio de mayo-

ría de votos de sus miembros, la cual es, en algunos casos simple y en otra abso-
luta. En el caso del Perú la mayoría es calificada: seis de siete cuando se resuelva
la inconstitucionalidad de una ley o norma. Criterio que imposibilita la obtención
de una sentencia democrática, volviendo perniciosas las decisiones al dificultar la
posibilidad de declarar la inconstitucionalidad de leyes; más aún, al no alcanzarse
la mayoría súper calificada de seis miembros, la Ley Orgánica peruana manda a
desestimar la acción, confirmando la constitucionalidad de la norma, no pudiendo
ésta ser nuevamente impugnada ante el tribunal constitucional ni inaplicada en
sede judicial.
Competencias y Atribuciones
En América Latina, las competencias y atribuciones de los tribunales consti-

tucionales son amplias excediendo las que en los modelos clásicos corresponden
625
a estos órganos. En la mayoría de los casos comprenden el control de constitu-

cionalidad de leyes y normas, preventivamente o de previo, a posteriori y con-
sultivamente; la revisión de resoluciones judiciales en procesos de protección de
derechos constitucionales; y la resolución de conflictos de competencia entre órga-
nos estatales. Especial mención merece el Tribunal Constitucional chileno, pues a
pesar de que el número de sus competencias es amplio, funcionalmente el control
de constitucionalidad de las leyes es esencialmente preventivo así como la inter-
vención en la protección de derechos fundamentales. Los tribunales de Bolivia y
Ecuador controlan actos normativos y administrativos dictados por un gran núme-
ro de órganos y autoridades gubernamentales. Asimismo, los tribunales de Chile
y Colombia controlan las convocatorias a referéndums, consultas populares y pro-
cesos de reforma constitucional. En el caso chileno, existe el control sui generis de
la adecuación constitucional de los partidos políticos y movimientos políticos, así
como el conocimiento de impedimentos e inhabilidades aplicables al Presidente de
la República, a los Congresistas y a quienes deben ser nombrados como ministros.
Control de Constitucionalidad de las leyes
El control de constitucionalidad de las normas, es señalado por los autores

como bastante completo e integral en los casos de Guatemala, Colombia, Bolivia
y que ejercen al mismo tiempo control preventivo a posteriori y consultivo de nor-
mas. Es preciso mencionar por su singularidad el caso guatemalteco, en cuanto a
la potestad desde la Corte de Constitucionalidad de suspender provisionalmente,
con carácter general la vigencia de la norma impugnada de inconstitucional.
En cuanto al control difuso de constitucionalidad de leyes y realizado en for-

ma incidental por los órganos judiciales ordinarios, es interesante la participación
de los tribunales constitucionales que conocen en revisión de este control. Tal es
el caso de Ecuador y Guatemala que en los casos de inaplicación judicial resuelven
en forma definitiva, para crear una mayor certeza jurídica frente a los riesgos de
fallos contradictorios. Este control que ejerce el tribunal constitucional, no es con-
centrado sino unificador pues sus resoluciones se limitan en cuanto a sus efectos al
caso concreto. También merece nuestra atención el caso del Ecuador puesto que
la inaplicación de la norma inconstitucional en un caso dispuesta por el tribunal de
última instancia judicial queda firme a pesar de que se impone remitir a la decisión
del fallo del tribunal constitucional, el cual adquiere un carácter general y obliga-
torio. Esto es contradictorio pues la decisión del tribunal constitucional no afectará
lo resuelto por el tribunal judicial en el caso particular.
Los casos de Perú, Colombia y Chile son objeto de nuestra atención, pues las
resoluciones judiciales y los casos de inaplicación de normas inconstitucionales no
se remiten ni revisan por el Tribunal Constitucional. No obstante, en el caso perua-
626
no, se establece que los jueces y tribunales ordinarios no podrán inaplicar las nor-
mas cuya constitucionalidad haya sido confirmada por el tribunal constitucional,
criterio que resulta razonable por la coherencia y unidad del sistema, lo mismo
ocurre en Chile y Colombia.
Control Previo
Los tribunales constitucionales en América Latina, con excepciones del perua-

no, ejercen el control preventivo de los proyectos de ley y de los tratados y conve-
nios internacionales antes de su aprobación legislativa o de su ratificación (por el
Presidente en el caso colombiano). El tribunal constitucional chileno está limitado
al control preventivo obligatorio de la constitucionalidad de los proyectos de leyes
orgánicas y leyes interpretativas de la Constitución, así como al control previo fa-
cultativo de los proyectos de ley durante su tramitación en sede legislativa, cuando
su eventual inconstitucionalidad sea objeto de consulta u objeción. Es obvio que la
revisión y limitación de la competencia de ambos tribunales en este campo merece
una revisión para ser ampliada con mayor razón en el caso chileno.
Legitimación Procesal Activa
Colombia tradicionalmente reconoce una acción popular, similar a la salvado-

reña que es una acción ciudadana que habilita a cualquier persona a ocurrir ante
la Corte Constitucional a plantear una acción de inconstitucionalidad de leyes y
normas de carácter general. En Chile no existe una acción popular, ni ciudadana,
ni de organizaciones sociales. En Guatemala una sola persona puede promover
la acción respaldada por tres abogados o por el Defensor del Pueblo; en Ecuador
son mil ciudadanos; en el Perú cinco mil. Es interesante mencionar que en Perú la
demanda puede plantearla también los Colegios Profesionales en asuntos de su
competencia; y, en Guatemala la Junta Directiva del Colegio de Abogados.
Cobra carta de ciudadanía la legitimación reconocida para interponer la ac-

ción de inconstitucionalidad al Presidente de la República y a un número determi-
nado de congresistas, salvo en el caso de Guatemala donde ambos están excluidos;
peculiarmente en Bolivia es suficiente que la acción se promueva por un senador o
un diputado. El Ombusman, puede plantearla también salvo el caso de Chile.
Inaplicación
En Ecuador la inaplicación resuelta por una sala de la Corte Suprema o tribu-

nales de última instancia, se remite al Tribunal Constitucional para que éste confir-
me la inconstitucionalidad; y, aunque estime la inaplicación con carácter general y
obligatorio de la norma, su decisión no tiene efecto alguno para el caso concreto
627
ya resuelto en sede judicial. En Guatemala y Bolivia, los tribunales constitucionales

conocen en apelación o revisión de las sentencias judiciales de inaplicación pro-
nunciadas en procesos en los que se realiza un control incidental de la constitu-
cionalidad de una norma. Esta remisión es muy positiva, pues genera un control
concentrado a la vez unificado, que reduce el riesgo de sentencias contradictorias
en el marco del control difuso.
Cuestión de Inconstitucionalidad
La doctrina se inclina por la adopción de la institución de la “cuestión de cons-

titucionalidad” que puede plantearse ante los tribunales constitucionales cuando
se deba dilucidar la inconstitucionalidad de una norma en cualquier tipo de pro-
ceso judicial. Además de la certeza jurídica y de la unificación de los criterios de
constitucionalidad que provoca este tipo de mecanismos, se evitan conflictos de
interpretación o enfrentamientos entre el Tribunal Constitucional y las Cortes Su-
premas o los restantes tribunales judiciales ordinarios.
Procesos de Protección de Derechos Fundamentales
Tienen competencia para conocer de violaciones a derechos fundamentales,

los tribunales judiciales ordinarios y los constitucionales. En Perú, por ejemplo,
aquéllos pueden proteger tales derechos mediante el habeas corpus, habeas data
y amparo; en Ecuador y Bolivia, se ha adoptado el amparo, igual que en Guate-
mala; y de tutela en Colombia. Los jueces actúan en primera instancia o instancia
inicial, correspondiéndole al Tribunal Constitucional la decisión definitiva.
La corriente más generalizada es excluir a las Cortes Supremas de su participa-

ción en esta materia, para evitar posibles discrepancias de criterio entre éstas y los
Tribunales Constitucionales. Por eso, en el Perú la Corte Suprema solo interviene
como segunda instancia cuando las acciones de habeas corpus y de amparo se
interponen contra una resolución judicial.
En Guatemala, Ecuador, Colombia y Bolivia, los tribunales constitucionales re-

ciben, forzosamente, en apelación o revisión todas las resoluciones judiciales re-
caídas en procesos de garantías para la protección de derechos que les han sido
encomendados. Es preciso señalar que en Guatemala existe también un amparo
extraordinario que se presenta privativamente a la Corte de Constitucionalidad
cuando la acción se dirige contra el Presidente o Vice-Presidente de la República,
contra la Corte Suprema de Justicia o el Congreso. En Colombia existe un filtro en
la Sala de Selección de Tutelas que decide liminarmente qué acción será sujeta a
revisión de la Corte.
628
DESCRIPCIÓN DE LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL EN CENTRO AMÉRICA
Antecedentes Históricos:
En conjunto, la experiencia centroamericana en materia de justicia constitu-

cional se remonta, al menos en el plano normativo, a los años siguientes a la inde-
pendencia del Estado salvadoreño -1821 para todos los países, salvo Panamá, que
se independizó de Colombia en 1903-.
En efecto, Centroamérica conoce los medios básicos de garantía de los dere-

chos y libertades fundamentales –el amparo y el habeas corpus– desde el siglo XIX.
El Salvador, por ejemplo, fue el segundo país latinoamericano en reconocer el am-
paro y lo hizo en su Constitución de 1886; asimismo, el habeas corpus se introduce
en el sistema salvadoreño años antes en su Constitución de 1841. En Honduras, la
Constitución de 1865 reconoció el habeas corpus por primera vez, y en la Carta de
1894 se reconocen simultáneamente esa garantía, el derecho de amparo y el re-
curso de inconstitucionalidad. En igual sentido se mantuvieron las Constituciones
de 1906, 1924, 1936, 1957 y 1965. En Costa Rica, la Constitución de 1869 le otorgó
al habeas corpus categoría de derecho fundamental, pero la legislación ordinaria
lo reglamentó en 1931.
También, datan de esa época algunas modalidades para controlar la constitu-

cionalidad de las leyes en la región, independientes del control difuso y concreto
que, por lo general, tienen atribuido los tribunales en distintos países, y del veto
de los actos legislativos por razones de inconstitucionalidad. Así sucede con el reco-
nocimiento de una acción popular de inconstitucionalidad en fecha tan temprana
como 1825, en la Constitución de Honduras y con la creación del Poder Conserva-
dor en la Constitución de Costa Rica de 1825, que era un órgano de naturaleza
política que tenía que velar porque los demás órganos estatales, especialmente
el legislativo y el ejecutivo, respetaran el principio de supremacía constitucional.
Se trata, en esencia, de un antecedente del control de constitucionalidad de na-
turaleza política, que incorporó la Constitución de Weimar en Alemania, en 1919,
basado sobre las ideas del poder neutro de Benjamín Constant. En la Ley Orgánica
de los Tribunales de 1887 en Costa Rica, en su artículo 8, se obligaba a los jueces
de cualquier jurisdicción a no aplicar leyes, decretos o acuerdos gubernativos que
fueren contrarios a la Constitución, por lo que se creó el control difuso, pero con
consecuencias únicamente para el caso específico.
En Nicaragua se dictan las leyes de amparo de 1894 y 1911, que posteriormen-

te fueron sustituidas por la ley de 1939, la cual bajo el nombre común de amparo,
regulaba todos los demás procesos constitucionales. Por tal razón, la Corte Supre-
ma de Justicia manifestó en su momento que el amparo y la inconstitucionalidad
constituían un mismo recurso.
629
En El Salvador, en 1939 se contempla la potestad judicial de la inaplicabilidad,

así como el recurso contra la ley que viole la Constitución. En la Constitución de
1950 el control de constitucionalidad se diseña mediante un control abstracto y
concentrado, por medio de una acción popular de inconstitucionalidad, cuya deci-
sión y conocimiento correspondía a la Corte Suprema de Justicia. Posteriormente,
estos mismos principios fueron recogidos en la Constitución de 1983, pero con la
creación de una Sala de lo Constitucional especializada dentro de la Corte Suprema
de Justicia. La competencia de esta sala es amplia, pues ejerce el control previo
en caso de controversias en el proceso de formación de la ley; proceso de incons-
titucionalidad; proceso de amparo y proceso de habeas corpus o de exhibición
personal. Solo en este último caso existe una competencia concurrente con los
tribunales de segunda instancia que no residan en la capital. Sin embargo, debe
aclararse que también subsiste el control difuso de constitucionalidad.
Pero en realidad, el núcleo normativo fundamental se desarrolla en la región

a partir de la primera mitad del siglo XX. Es así como, en 1921, en Guatemala se
adopta el amparo como medio de defensa y garantía; en Costa Rica se constitu-
cionalizó el habeas corpus como proceso constitucional en 1949, a pesar de que,
desde 1931 existía una ley de la materia. También, la misma Carta Política eleva a
categoría constitucional el recurso de amparo, el cual es reglamentado por la Ley
de Amparo de 1950; y en Panamá, se atribuyó a la Corte Suprema de Justicia en
pleno la guarda jurisdiccional del ordenamiento constitucional en 1941. En Costa
Rica, con la aprobación de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Admi-
nistrativa en 1966, se le atribuyó a los tribunales de esa jurisdicción la competencia
para conocer acerca de la inconstitucionalidad de las normas y actos subjetivos
de la Administración descentralizada y de aquellos otros del Poder Ejecutivo, que
estaban sustraídos a la competencia de la Corte Suprema de Justicia.
En Guatemala se creó un tribunal constitucional en 1965, como parte inte-

grante del Poder Judicial, con la particularidad de que no era permanente, pues se
integraba para el conocimiento de cada caso específico, incorporando doce miem-
bros, incluido el Presidente de la Corte Suprema de Justicia, cuatro magistrados de
la misma, designados por sorteo, y los demás magistrados designados entre los
integrantes de la Corte de Apelaciones y de lo Contencioso-Administrativo.
Por su parte en Nicaragua, la Constitución de 1974 atribuía a la Corte Suprema

de Justicia el conocimiento de los recursos de amparo y una modalidad más bien
restringida de control de constitucionalidad de los actos legislativos, pues solo el
Poder Ejecutivo estaba legitimado para plantear el respectivo recurso. En la Consti-
tución de 1987 se atribuye a la Corte Suprema de Justicia conocer y resolver sobre
los recursos de inconstitucionalidad de la ley y del recurso de amparo. Pero, en
1995 se reformó para establecer la obligación de que sea la Corte Suprema de
630
Justicia en pleno, la que conozca y resuelva los recursos por inconstitucionalidad

de la ley, y de los conflictos de competencia y constitucionalidad entre los Poderes
del estado.
En el caso de Panamá, la Constitución de 1904 creó un sistema de control de

constitucionalidad difuso, a cargo de todos los jueces con efectos “inter-partes”.
También se autorizó el control preventivo del Poder Ejecutivo, durante la etapa de
formación de la ley, mediante la denominada objeción de inexequibilidad, la cual
debía resolver la Corte Suprema de Justicia. Ya en la Constitución de 1941, el con-
trol de constitucionalidad se concretó, otorgándose la respectiva competencia a la
Corte Suprema de Justicia, sistema que fue también adoptado por la Carta del 46.
Sin embargo, la legitimación estaba restringida al Poder Ejecutivo cuando objeta-
ba los proyectos de ley sometidos a su sanción y a los ciudadanos panameños. No
obstante, en 1956 se reformó la Constitución para ampliar la legitimación activa
también a los extranjeros.
En la Constitución hondureña de 1982, se reconoce la garantía del habeas cor-

pus o de exhibición personal cuando la persona se encuentre ilegalmente presa,
detenida o cohibida de cualquier modo del goce de su libertad individual y cuando
en su detención o prisión legal, se apliquen al detenido o preso tormentos, tortu-
ras, vejámenes, exacción ilegal y toda coacción, restricción o molestia innecesaria
para su seguridad individual. La garantía del amparo se reconoce para mantener
o restituir el goce o disfrute de los derechos o garantías que la Constitución esta-
blece, así como para que se declare, en casos concretos, la no aplicación de una
ley, resolución o acto administrativo, por contravenir, disminuir o tergiversar cua-
lesquiera de los derechos reconocidos por la Constitución. La acción de inconstitu-
cionalidad se autoriza tanto por vicios de forma como de fondo, la cual debe ser
resuelta por la Corte Suprema de Justicia.
En suma, para mediados del siglo XX los países de la región ya disponían de

un importante instrumental normativo que garantizaba los derechos y la defensa
de la Constitución. El rasgo común, en las diversas modalidades de justicia cons-
titucional adoptadas para finales de los años setenta, consistía en atribuirle a la
justicia ordinaria, ya fuera a la Corte Suprema de Justicia o a los jueces del orden
común, de los usuales medios de garantía de los derechos fundamentales –el am-
paro y el habeas corpus– y del control de constitucionalidad de las leyes y otros
actos normativos, como una función propia de aquella, que se desplegaba por
vías procesales específicas.
Durante la década de los ochenta del siglo XX se produce un replanteamiento

de los sistemas de justicia constitucional que, hasta ese momento, operaban en la
mayoría de los países de la región. Esto sucede gracias a un intenso y casi simulta-
631
neo proceso de reformas constitucionales que introducen decisivas enmiendas en

la mayor parte de los sistemas. En El Salvador, la Constitución de 1983 crea la Sala
de lo Constitucional de la Corte Suprema, a la que se encomienda el conocimiento
en exclusiva de los amparos y de los recursos de inconstitucionalidad, así como del
habeas corpus, junto con los tribunales ordinarios. La Constitución de Guatemala
de 1985 crea la Corte de Constitucionalidad, como un órgano independiente de
jurisdicción privativa. En Costa Rica, mediante una reforma constitucional en 1989,
se crea una sala especializada de la Corte Suprema de Justicia para la materia cons-
titucional, cuya competencia es amplia, pues incluye el conocimiento del habeas
corpus, del recurso de amparo en sus dos modalidades contra los servidores públi-
cos y contra sujetos privados, los procesos de control de constitucionalidad, en sus
diversas modalidades “ a priori” (consulta legislativa de constitucionalidad, veto por
razones de inconstitucionalidad) y “a posteriori” (consulta judicial de constituciona-
lidad y acción de inconstitucionalidad) y la resolución de los conflictos de compe-
tencia constitucional entre los órganos fundamentales del Estado. En Honduras, en
el marco de la Constitución de 1982, la Corte Suprema de Justicia crea una Sala de
lo Constitucional “ad-hoc” para el conocimiento de las acciones de inconstituciona-
lidad y los recursos de revisión, que entró a funcionar en enero de 1996.
De esta manera, los rasgos característicos del replanteo consisten esencial-

mente, en especializar la jurisdicción constitucional, con la creación de órganos
propios, así como en la ampliación de los medios de defensa de la Constitución.
Por lo tanto, este sistema dista de ser una simple solución mecánica de división
del trabajo jurisdiccional para descargar a favor de los nuevos órganos la función
de defensa de los derechos fundamentales y del control de inconstitucionalidad.
Más bien, se postula esencialmente como una vía para alcanzar niveles superiores
en el sistema de garantía de los derechos y de control del poder público, con ca-
rácter sustantivo y no puramente economicista. Además, la notoriedad de la juris-
dicción constitucional lleva implícita, por su singularidad la consecuencia de haber
logrado una mayor visibilidad e impacto en la comunidad.
Rasgos básicos en los sistemas de Justicia Constitucional
En Centroamérica la justicia constitucional parte de ser una justicia ejercida

por órganos integrantes del Poder Judicial con diferente jerarquía según sus fun-
ciones; como sigue siendo el caso de Panamá. Sin embargo, los proceso de reforma
de los años ochenta del siglo XX modificaron esa situación en algunos países (El
Salvador y Costa Rica), dando origen a un órgano específico dentro del Poder Ju-
dicial al que, singularmente, se le atribuyó el conocimiento de los procedimientos
constitucionales. Fuera de la vía de reforma constitucional, por disposición legal,
en Nicaragua se crea una Sala de lo Constitucional en la Corte Suprema de Justicia,
y por medio de un Acuerdo de Corte se crea en Honduras una Sala “ad-hoc” para
632
las resoluciones de los procedimientos constitucionales. Por último, en Guatema-

la se optó por la creación de un tribunal constitucional, instituyendo la Corte de
Constitucionalidad, como un órgano separado e independiente del Poder Judicial.
De lo anterior se deduce que existe una tendencia en Centroamérica, evidente

en los últimos movimientos de reforma, para crear jurisdicciones constitucionales
especializadas, sea dentro del Poder Judicial, o como órgano independiente de
éste y más próximo a la modalidad de Tribunales Constitucionales, vigentes en
otros lugares.
La extensión de la justicia constitucional.
Otra tendencia que se advierte en la evolución de la justicia constitucional

en Centroamérica es la progresiva ampliación de las modalidades de defensa de
la Constitución y de los derechos y libertades en ella reconocidos, que se añaden
a los tradicionales procedimientos de habeas corpus, amparo, acción de inconsti-
tucionalidad y veto presidencial, singularmente de la mano de las jurisdicciones
constitucionales que se han ido creando.
La jurisdicción constitucional, en su función de garante de derechos y liberta-

des fundamentales está llamada a proteger ahora un número creciente de éstos,
por la expansión que han tenido en todos los ordenamientos jurídicos; y como
órgano de defensa de la Constitución se le atribuye una función consultiva previa,
a iniciativa del legislador, una función consultiva “a posteriori”, a iniciativa de los
órganos judiciales, y una función de resolución de conflictos.
Reparto de las competencias de la justicia constitucional.
Independientemente de que exista o no una jurisdicción constitucional, el re-

parto de las competencias que son propias de la justicia constitucional es muy
desigual en Centroamérica como se describe a continuación:
a) Modalidades de garantías de derechos y libertades fundamentales

Mientras que en algunos países, donde se ha creado esta jurisdicción es-
pecializada, se concentran en ella todos los procedimientos constituciona-
les, como sucede en Costa Rica; en otros países, instrumentos de garantías
como el habeas corpus se atribuyen a los tribunales del orden común,
como en Guatemala y Panamá, o bien están repartidos entre ambos tipos
de instancias como son los casos de Honduras y Nicaragua.
b) Modalidades de control de constitucionalidad de las leyes
La primera de las competencias de la jurisdicción constitucional, como es
la defensa de la Constitución a través del control de las leyes, se atribuye
633
por lo general a un solo órgano, ya sea la Corte Suprema de Justicia, o

el órgano de la jurisdicción constitucional, como sucede en Costa Rica,
donde formalmente el control de constitucionalidad de la ley está concen-
trado en la Sala Constitucional, sin embargo, en este país, la jurispruden-
cia de la Sala Constitucional ha establecido que los tribunales ordinarios
pueden no aplicar la ley en algunos casos.
En países como Guatemala y El Salvador los tribunales del orden común pue-
den, en casos concretos, decidir sobre la inconstitucionalidad total o parcial de una
ley. Es decir en estos dos países coexisten un sistema concentrado de la constitu-
cionalidad con otro difuso, pues el control de constitucionalidad es ejercido ade-
más de los órganos especializados en la materia (Corte de Constitucionalidad y sala
especializada de la Corte Suprema de Justicia, respectivamente) por los tribunales
ordinarios. De esta forma el sistema salvadoreño y guatemalteco se asemejan al
modelo mixto vigente en otros países de América Latina, como Colombia y Vene-
zuela.
La garantía de independencia en los órganos de la Justicia Constitucional Cen-

troamericana
El grado de independencia de la justicia y de la justicia constitucional en par-

ticular, no es una excepción-está relacionada con los sistemas de nombramiento,
remoción o reelección de los magistrados encargados de impartirla, así como con
el régimen y las decisiones sobre los recursos económicos de que pueda disponer
esta justicia.
a) Nombramiento
Las Constituciones centroamericanas se ocupan de fijar ellas mismas, en la

mayoría de los casos, el número de magistrados o jueces que integran en cada
caso el órgano que ejerce la jurisdicción constitucional. Ese número varía entre
cinco y siete miembros cuando la jurisdicción es privativa de un órgano o está es-
pecializada por disposición constitucional. En los demás casos, cuando se ejerce
por la Corte Suprema de Justicia o por una de sus salas, el número que compone
estas últimas suele ser de tres magistrados. Excepcionalmente, como es el caso de
Guatemala, el órgano jurisdiccional puede ampliarse con suplentes (que los hay en
todos los casos) para ejercer ciertas competencias, específicamente la de control
de constitucionalidad de las leyes u otros actos normativos. En la medida en que
la propia Constitución es la que se encarga de precisar el número de miembros,
los procedimientos rígidos de reforma de ella, debe entenderse que suponen un
medio formal de protección de la justicia constitucional, porque tornan el número
menos disponible; inversamente ocurre si la Constitución, como sucede en otros
634
países, deja a la ley común el régimen del número. Las Asambleas Legislativas, por
lo general, tienen reservado formalmente el nombramiento de los magistrados o
jueces, en ocasiones de manera exclusiva (como en El Salvador y Costa Rica) y en
otras compartida con el poder ejecutivo, ya sea porque este tiene la facultad de
designarlos (y aquella la más limitada de aprobar o reprobar las designaciones), o
bien porque el ejecutivo no puede postular a los candidatos (al menos en parte)
para que las Asambleas finalmente hagan el nombramiento.
Existen sistemas como en el caso de El Salvador, en que la facultad de nom-

bramiento, aun cuando corresponda o no a las Asambleas, convoca la participa-
ción de otros organismos públicos, gremiales (como las asociaciones de abogados)
lo que parece denotar el deseo de superar los problemas que se suelen atribuir
al nombramiento por parte de órganos políticos, especialmente, por parte de la
Asamblea Legislativa, y a la lógica política que puede imperar en tales casos. Has-
ta cierto punto, esta misma preocupación es la que se manifiesta en el hecho de
que las Constituciones precisan otros requisitos para que las asambleas hagan vá-
lidamente los nombramientos, en particular la exigencia de mayorías legislativas
reforzadas o calificadas, como el caso de Costa Rica y El Salvador. Hay que hacer
mención, eso sí, de las consecuencias que en la práctica tiene o puede tener esta
exigencia, según sea el comportamiento del sistema de partidos en cada país-que
puede abrir la posibilidad para que los partidos más grandes consuman entre ellos,
de común acuerdo, la cuota entera de plazas disponibles. Además, se debe tomar
en cuenta que en algunos países, como es el caso de Costa Rica y El Salvador, el
nombramiento de los magistrados suplentes lo realiza también el Órgano Legisla-
tivo, aunque la elección se hace a partir de una lista que le proporciona la Corte
Suprema de Justicia y el Consejo Nacional de la Judicatura.
Los períodos de duración de los cargos varían notablemente de un país a

otro, que oscilan entre cuatro y diez años. Sin embargo, la inclinación parece que
se orienta hacia la estabilidad y continuidad en lo que, en todos los casos, son ór-
ganos jurisdiccionales permanentes. Ésto se debe, por un lado, a que jurídicamen-
te es posible la reelección al cabo del período en casi todos los países, mediante
procedimientos similares a los de nombramiento, o bien, sobre todo en el caso de
Costa Rica, mediante un sistema de reelección, casi automática, que convierte a
los magistrados en funcionarios prácticamente inamovibles. Este sistema limita la
posibilidad de que las Asambleas, impidan la reelección aun cuando tienen la fa-
cultad de hacerlo. Por otro lado, se debe también a las garantías constitucionales
relativas a la remoción. En este sentido, casi todas las Constituciones de los países
de la región incluyen alguna disposición tendiente a pautar el régimen de la remo-
ción, a base de prescribir en la materia la reserva de ley, y, además, sometiendo la
facultad de remover a la existencia de causas legales específicas y a la garantía del
debido proceso.
635
Con respecto a la relación anterior, se puede concluir con la afirmación de

que, en el orden formal y en términos generales, las Constituciones centroamerica-
nas establecen sistemas de garantías compatibles con los que se emplean en otros
lugares en relación con el régimen de nombramiento, para asegurar la indepen-
dencia de jueces o magistrados.
El anterior panorama exige apuntar, además, que los procedimientos de nom-

bramiento parecen ser una fuente de sospecha de politización del órgano, en la
medida en que la designación por instancias políticas, inevitablemente, permite
acusar de una primacía por la afinidad política, sobre la competencia técnica y la
experiencia profesional de los candidatos.
Por esta razón, el nombramiento de los miembros de las Cortes Supremas o

Salas Constitucionales debería ser tratado como una decisión que trascendiera a
las opciones políticas y que privilegie la capacidad e idoneidad de los candidatos.
b) Garantías financieras
En Centroamérica se ha ido asentado por varias vías el principio de indepen-

dencia económica de los poderes judiciales.
Una de ellas es la creación, por disposición constitucional, de fondos presu-

puestarios atados al servicio del organismo judicial. Hay varios países que han em-
pleado esta vía de distinta manera: En El Salvador la Constitución le asigna al me-
nos el 6% de los ingresos corrientes del Estado al Órgano Judicial. Costa Rica, cuya
Constitución garantiza al Poder Judicial una suma no menor del seis por ciento de
los ingresos ordinarios, calculados para el año económico; Panamá, donde la Cons-
titución dispone que los presupuestos del Órgano Judicial y del Ministerio Público
no serán inferiores –en conjunto– al dos por ciento de los ingresos corrientes del
Gobierno Central; y finalmente, Honduras, porque su Constitución establece que
el Poder Judicial tendrá una asignación anual no menor del tres por ciento del pre-
supuesto de ingresos netos, excluidos los préstamos y donaciones.
Esta independencia de los poderes judiciales incluye a la justica constitucional

que, como se ha señalado, en la mayoría de los países está situada dentro de la
órbita del Poder Judicial, aunque en ciertos casos exista como jurisdicción especia-
lizada.
Sin embargo, aunque no suceda así –como en Guatemala, donde la Corte de

Constitucionalidad es independiente de todos los demás órganos del Estado, in-
cluido el Organismo Judicial–, la Constitución repara en la necesidad de dotar de
garantías financieras o económicas a la jurisdicción constitucional. Lo hace, en tal
636
caso, por una suerte de derivación del régimen financiero del organismo judicial; de
este modelo, la independencia económica de la Corte de Constitucionalidad se ga-
rantiza con un porcentaje de los ingresos que corresponden al organismo judicial.
c) Competencias y tipos de procesos
Como se mencionó anteriormente, la justicia constitucional centroamericana

tiene un amplio elenco de competencias, especialmente notable en el caso de los
países que han creado jurisdicciones privativas o especializadas, sean estas dentro
del Poder Judicial o no. Se ha tendido a aumentar la diversidad de modalidades de
defensa de la Constitución, que ahora exceden en varios países la sola acción de
inconstitucionalidad contra las leyes. Así por ejemplo, existe una mayor cobertura
de esta acción sobre los actos que pueden ser objeto de impugnación, como lo son
las disposiciones generales procedentes de fuente privada, la acción de inconstitu-
cionalidad por omisión, o el control preventivo de constitucionalidad en hipótesis
diferente del veto presidencial.
Además, en lo que atañe a la protección de los derechos y libertades funda-

mentales, se ofrecen nuevos supuestos de acceso a la jurisdicción constitucional
por la vía del amparo. Así por ejemplo, en el caso de Costa Rica, el mismo puede ser
planteado contra particulares, o bien, a partir de lo que establece la Convención
Americana sobre Derechos Humanos; puede aplicarse para garantizar el derecho
de rectificación y respuesta.
Descripción de cada proceso
a) Habeas corpus
En el plano normativo, la protección que dispensa el habeas corpus no es, en

rigor, la misma en los diferentes países de la región.
No obstante, en todos ellos está previsto como un medio para garantizar la

libertad personal contra toda suerte de privación ilegítima de esa libertad en que
incurran autoridades públicas o que ejerzan poder público-incluso, en este últi-
mo sentido, autoridades del orden judicial.–En algunos, además, el recurso puede
oponerse contra las simples amenazas de privación de esa libertad; en otros, tam-
bién alcanza al resguardo de la integridad física contra vejámenes de la misma pro-
cedencia o, como en El Salvador, que afecten la integridad moral de las personas–.
En Guatemala existe un procedimiento especial para el caso de las personas

desaparecidas, concebido en virtud de la significación que este fenómeno tiene en
el país.
637
En Costa Rica, el recurso se opone también contra omisiones de cualquier au-

toridad que incidan en la esfera de la libertad personal o de la integridad física, o
en los supuestos de restricción a la libertad ambulatoria. También, la competencia
para el conocimiento del habeas corpus varía notablemente entre los países cen-
troamericanos.
De tal manera que, entre los que cuentan con una jurisdicción constitucional
privativa o especializada, de rango constitucional, se da el caso de concentración
de esa competencia en el órgano en que esa jurisdicción se expresa, por ejemplo
en Costa Rica, cuya Sala Constitucional conoce el recurso de habeas corpus como
tribunal de única instancia. En Guatemala, en cambio, la Corte de Constitucionali-
dad carece por completo de esa facultad, la que más bien se reparte entre la Corte
Suprema de Justicia y los tribunales comunes. Finalmente, en El Salvador es mate-
ria de la Sala de lo Constitucional y, además, de otros tribunales (del orden común)
cuando las infracciones se producen fuera de la ciudad de San Salvador.
En los restantes países, el habeas corpus es asunto de la Corte Suprema de

Justicia y de otros tribunales, según la jurisdicción de los funcionarios infractores,
como en Panamá; o de los tribunales comunes, pero no de la Corte Suprema de
Justicia, como en Nicaragua; o de dichos tribunales –con revisión ante la Corte
Suprema de Justicia–, como en Honduras.
La regla de que la protección se dispensa contra actos de las autoridades pú-

blicas es común a todos los países de la región. Además, en Nicaragua el recurso
es también aplicable contra particulares, ante el Juez de Distrito Penal; y en Costa
Rica, se aplica contra los tribunales penales.
Otra característica común es que la legitimación para interponer el recurso

de habeas corpus esta conferida a cualquier persona, sin que sea necesario que
acredite u ostente representación o poder. En ciertos países, está expresamente
previsto que los tribunales competentes para conocer el habeas corpus pueden
iniciar el procedimiento aun de oficio, o por denuncia –en tal caso, obligatoria– de
las autoridades públicas.
Por regla general, el habeas corpus está dispensado de toda clase de formali-
dades y en varios países hasta puede plantearse de modo verbal, o por teléfono.
En ocasiones, se dispensan (gratuitamente) los medios para interponerlo a distan-
cia (por ejemplo, desde los centros penitenciarios). Es usual que para la recepción
del recurso y para la instrucción del procedimiento todos los días y horas están
habilitados. Además, la tramitación del recurso tiene preferencia sobre los demás
asuntos de que conoce el tribunal competente.
638
En lo que respecta a la instrucción, en todos los casos es sumarísima. En algu-

nos países, la realiza el propio tribunal, o un magistrado instructor o sustanciador,
pero en otros se encarga a un juez ejecutor cuyo cometido es, en lo fundamental,
requerir informe de la autoridad contra la que se plantea el recurso, la exhibición
personal del sujeto protegido, y la comprobación de las circunstancias de la priva-
ción para los efectos de la sentencia.
Por su parte, la sentencia puede o no estar sujeta a plazos, que para el efecto
son breves (de tres a cinco días). Ahora, según el caso y el país, en lo que concierne
a los derechos del agraviado, ésta puede tener efectos reparadores (por ejemplo,
la restitución de la libertad personal, o la cesación de las omisiones o actuaciones
lesivas de los derechos protegidos), o preventivos (por ejemplo, cuando se dirigen
contra actos amenazantes de las libertades protegidas), o correctivos.
Además, el fallo estimativo tiene o puede tener consecuencias adversas para

la persona infractora, las cuales pueden presentarse en el ámbito de la reparación
civil, en el orden sancionador administrativo, o al ámbito penal.
Adicionalmente, en todos los casos se proponen medidas coactivas de orden

disciplinario, económico (o pecuniario) o penal, para sancionar la desobediencia a
las resoluciones que se dicten en esta materia.
En algunos países, la sentencia dictada en habeas corpus admite la revisión o

la apelación ante tribunales superiores, especialmente si la protección no es con-
cedida (como en Panamá). En otros, el asunto se resuelve en una instancia única
(como en Costa Rica donde la Sala Constitucional es el tribunal final).
En Costa Rica la sentencia estimatoria condena automáticamente al estado al

resarcimiento de los daños y perjuicios sufridos por el amparo como consecuencia
directa del acto anulado.
b) El amparo
En el orden normativo, generalmente el amparo constitucional está destinado

en los países de la región a proteger, por exclusión, los derechos fundamentales
de las personas no protegidas mediante el habeas corpus o la exhibición personal.
Cabe precisar que se trata de los derechos humanos, y no simplemente, en la gene-
ralidad de los casos, del elenco de derechos que reconoce la Constitución de cada
país. Ésto, no obstante que en algún caso (El Salvador, por ejemplo) la literalidad
del texto constitucional se refiere expresamente a los derechos que ella garantiza,
o el caso de Costa Rica que los extiende también a los incluidos en los instrumentos
internacionales vigentes en ese país.
639
Es habitual que el amparo proceda contra actos infractores, singulares y con-

cretos, de tales derechos, en los que incurran servidores, órganos o entidades pú-
blicas y en algunos casos, contra actos y omisiones de los particulares.
El amparo tiene en cada país un régimen jurídico diferente, que presenta no-
tables variantes y peculiaridades respectos de los otros. Lo anterior es particular-
mente cierto en aquellos países que cuentan con jurisdicciones constitucionales
especializadas. Así, por ejemplo, las diferencias se notan en aspectos tales como
los límites entre la jurisdicción constitucional y la ordinaria, o la legitimación para
accionar. En cuanto a este último punto, se puede afirmar que la legitimación ac-
tiva se apoya en la concepción del amparo como un medio de tutela subjetiva, no
obstante que tiende a evolucionar para proteger también intereses difusos, sobre
todo en relación con los derechos ambientales.
Con respecto a las variantes y peculiaridades que presenta el recurso de am-

paro en los diferentes países centroamericanos, estas se pueden advertir, según
sea el caso:
En lo que se refiere a los actos, actuaciones (materiales) u omisiones suscep-

tibles de impugnación, un ejemplo, es la improcedencia en Costa Rica del amparo
contra resoluciones judiciales y, en contrapartida, el amplio elenco de actos o ac-
tuaciones administrativas, y de actos legislativos (incluida la hipótesis de leyes auto
aplicativas, valga decir, de aquellas que no precisan de un acto de intermediación
o aplicación para afectar la esfera personal de derechos) que pueden ser materia
de impugnación en esta vía procesal. En contraste, en países como Guatemala o
El Salvador (este último si admite el supuesto de leyes auto aplicativas), el amparo
cabe contra resoluciones jurisdiccionales, previo agotamiento de los recursos co-
rrespondientes. Mientras que en Honduras se presenta una alta incidencia de am-
paros contra resoluciones judiciales, lo que distorsiona la jurisdicción constitucional
al consolidar la idea de que este tipo de procesos es tomado como un recurso ex-
traordinario para impugnar las decisiones de los tribunales ordinarios, a pesar de
que existen dentro de la estructura del Poder Judicial salas especializadas en mate-
ria civil, penal y laboral. Sin embargo, las resoluciones de los tribunales superiores
en tales materias, así como las recaídas en los asuntos contencioso-administrativos,
terminan por lo general siendo impugnadas ante la jurisdicción constitucional, lo
cual ha producido, a esta sede, un desplazamiento inconveniente de asuntos que
no son propiamente materia constitucional.
Con relación al reparto de competencias o jurisdicciones para conocer la ma-

teria de amparo, en la mayor parte de los países está repartida entre diversos
tribunales: en Guatemala, por ejemplo, la Corte de Constitucionalidad conoce,
como tribunal de única instancia, los recursos interpuestos contra el Presidente
640
de la República y el Vicepresidente, contra el Congreso y contra la Corte Suprema

de Justicia; en los demás casos, los asuntos se ventilan en primera instancia en los
tribunales comunes, y en segunda instancia ante la Corte de Constitucionalidad.
Por el contrario, en El Salvador y Costa Rica la competencia se concentra en sus res-
pectivas Salas de lo Constitucional, que actúan como tribunales de única instancia.
En cuanto a la legitimación de la persona que interpone el recurso de amparo,

la han resuelto de varias maneras. En Costa Rica se ha adoptado una legitimación
flexible: el amparo puede introducirse por el propio afectado, pero cualquiera
puede hacerlo por él, sin que sea necesario acreditar poder o representación. En
el caso de Panamá, hay una variante de esta modalidad: la demanda puede ser
interpuesta por cualquiera a favor de otro, pero dado este supuesto, se requiere
que el tercero posea un interés coincidente con el agraviado. En Guatemala, puede
hacerlo cualquier persona que acredite interés legítimo. En el caso de El Salvador,
la demanda de amparo puede presentarla la persona agraviada, personalmente
o mediante su representante legal o su mandatario. En este país, sin embargo, la
Sala de lo Constitucional ha atenuado esta limitación, y admitido que en el supues-
to de protección de intereses difusos, adquiere legitimación procesal cualquiera
que considere que se vulnera un derecho de naturaleza (o contenido) difuso. Así
se reconoce también en Costa Rica. Además en ningún país se exige la intermedia-
ción de un abogado para interponer una demanda de amparo, lo cual garantiza
en muchos casos, un acceso más ágil y expedito de los ciudadanos a la jurisdicción
constitucional.
Por su parte, en lo relativo al sujeto pasivo del recurso, en general, ninguna

autoridad pública escapa a la demanda de amparo, aunque ciertos actos sean in-
demnes a este tipo de control (como ya se ha visto con respeto a los actos jurisdic-
cionales del Poder Judicial y a los electorales del Tribunal Supremo de Elecciones en
Costa Rica) y aunque la naturaleza o la jerarquía del órgano o servidor, incida en la
determinación de la competencia del tribunal llamado a conocerla. Debe puntuali-
zarse, sin embargo, que los actos del tribunal electoral y del Poder Judicial en Costa
Rica son recurribles en los casos de mora, es decir, por omisión.
Sin embargo, parece que la evolución más relevante en este aspecto se refiere
a la posibilidad del amparo contra particulares (o sujetos de derecho privado), que
fuera por vía normativa o por desarrollo jurisprudencial (todo esto, en los casos
de Costa Rica, El Salvador y Guatemala) se ha introducido en la región, aunque
más bien de manera excepcional, o en supuestos limitados, especialmente cuando
el particular ejercita funciones o potestades públicas en virtud de la existencia de
contratos o concesiones administrativas, o se encuentra, de hecho o de derecho,
en una posición de poder con respecto al recurrente, o se trata de entidades cor-
porativas, societarias o asociativas.
641
En relación con los requisitos de procedibilidad del recurso, se dan diferentes

soluciones según los países –en alguna medida, de la mano de la jurisprudencia–
sobre el tema de las vías concurrentes o paralelas en materia de amparo, especial-
mente en supuestos como los siguientes: cuando la demanda versa sobre actos o
actuaciones materiales de naturaleza administrativa, o cuando impugna resolu-
ciones jurisdiccionales, o cuando el recurso se intenta contra personas de derecho
privado. En El Salvador, por ejemplo, no puede emplearse el amparo como una
instancia más de los procesos judiciales, ni tampoco contra actos administrativos
que no se encuentren firmes, esto es, frente a los que no se han agotado los recur-
sos ordinarios. En Costa Rica procede el amparo tanto contra acciones como con-
tra omisiones de las autoridades públicas, que violen o amenacen violar derechos
fundamentales consagrados tanto en la Constitución como en los instrumentos
internacionales vigentes en ese país. No es necesario agotar previamente la vía
administrativa para interponer el amparo.
En cuanto a los efectos inmediatos de la interposición del amparo, la regla que

se deduce de los diferentes sistemas es que el tribunal competente puede ordenar,
de oficio o a petición de parte, la suspensión de los efectos del acto (positivo)
impugnado, a fin de evitar daños y perjuicios irreparables. Así es, por ejemplo, en
Honduras. En El Salvador, la Sala de lo Constitucional debe decidir, simultánea-
mente con la admisión de la demanda, sobre la suspensión provisional e inmediata
del acto reclamado, pero solo si se trata de actos que producen efectos positivos.
En Costa Rica, el sistema es opuesto: la suspensión se produce automáticamente,
según lo ha entendido la Sala Constitucional según la ley que lo regula por la acep-
tación a trámite del recurso, aunque puede levantarse de oficio o a petición de
parte cuando hay circunstancias justificantes a juicio del tribunal y que hayan sido
plenamente demostradas por el órgano o el ente recurrido.
En lo que concierne a los procedimientos, en general, los procesos de amparos

son sumarísimos y, por ende, sencillos. En ellos es posible identificar tres etapas.
La primera, conformada por los actos de iniciación, exige del recurrente satisfacer
ciertas formalidades mínimas: indicar al tribunal los hechos (u omisiones) a los que
se atribuye virtud infractora, el autor de la lesión y los derechos violados. Si el tribu-
nal observare defectos, prevendrá al demandante para que los subsane, aunque
en Panamá no se aplican criterios de subsanación de defectos. En Nicaragua, el
recurso se tiene por no interpuesto si, prevenido, el recurrente calla; en Honduras
el recurrente puede hacer la subsanación por su cuenta aunque se haya producido
una resolución denegatoria; en algún caso, sin perjuicio de prevenir de la existencia
de defectos, de hecho el tribunal suple él mismo la deficiencia de la queja, dentro
del ciertos límites (en Costa Rica, por ejemplo).
En la segunda etapa, instructiva, se pide informe a la autoridad recurrida, se

resuelve –con las audiencias necesarias– sobre la suspensión de los efectos del acto
642
impugnado, y se abre una fase probatoria si es que se estima necesario. En el caso

de Costa Rica los informes de las autoridades se consideran que están dados bajo
la fe del juramento. La tercera etapa es la terminación del proceso que tiene, a su
vez, dos fases: la emisión de la sentencia y su ejecución.
Las sentencias pueden ser estimatorias o desestimarías. En cuanto a las prime-

ras, en algunos países como Costa Rica, contienen una condena automática contra
el órgano o ente recurrido para pagar los daños y perjuicios sufridos por el ampa-
rado, así como contra los funcionarios responsables de la acción o de la omisión
conculcadora del derecho fundamental de que se trate cuando hayan actuado con
dolo o culpa grave. En cuanto al segundo tipo, no contemplan la posibilidad de
plantear el asunto en otra vía.
En este esquema, cada una de las jurisdicciones introduce elementos caracte-

rísticos propios: por ejemplo, organizan de diverso modo la tramitación del recurso
en sus diversas etapas atribuyendo funciones más o menos definidas al Presidente
del tribunal –en los casos que se trate de órganos colegiados–, así como a cada uno
de sus miembros (por ejemplo, encargando la sustanciación o instrucción del recur-
so a un juez instructor o sustanciador que, en el caso de Panamá, puede resolver
sobre la inadmisión, y a todo el cuerpo colegiado la deliberación y la votación). Al-
gunos de los actos que se cumplen en las tres etapas están sujetos a plazos legales,
que varían en cada país.
c) La acción de inconstitucionalidad
La defensa de la Constitución mediante el control de constitucionalidad de las

leyes (y de otras disposiciones normativas de carácter general) presenta diversos
grados de evolución en los países centroamericanos.
En la mayoría de los casos priva el control concentrado, tanto si la jurisdicción

se ejerce mediante un órgano especializado, como si no. Así ocurre en Nicaragua
donde el recurso de inconstitucionalidad es de exclusivo conocimiento de la Corte
Suprema de Justicia en pleno; mientras que en Costa Rica la acción de inconstitu-
cionalidad y las consultas legislativas y judicial de constitucionalidad son materias
reservadas a la Sala Constitucional; por su parte en Honduras y Panamá, la compe-
tencia en esta materia radica en la Corte Suprema de Justicia.
Los casos de El Salvador y Guatemala son excepcionales. En el primero de

estos países, no obstante que se menciona una tendencia a concentrar el control
de constitucionalidad desde la Constitución de 1950, persiste la disposición que
faculta a todos los tribunales para examinar la constitucionalidad de las disposicio-
nes aplicables en un caso concreto, de modo que pueden declarar la inaplicación
643
de aquellos preceptos que estimen contrarios a la Constitución. Sin embargo, en la

práctica el ejercicio de esta competencia es excepcional. Junto con ella está el con-
trol abstracto de constitucionalidad, concentrado en la Sala de lo Constitucional.
El otro caso es el de Guatemala. En este país, es factible presentar ante los tri-
bunales comunes de cualquier materia, como única pretensión o como excepción o
incidente, una cuestión de inconstitucionalidad a fin de que se declare total o par-
cialmente inconstitucional una disposición aplicable en el caso concreto. Si se consi-
guiere este resultado la declaratoria solo tendrá efectos “inter-partes”. La Corte de
Constitucionalidad solamente conoce en estos asuntos como tribunal de segunda
instancia. En cambio, la Corte tiene la competencia exclusiva en la modalidad del
control abstracto, que se ejerce mediante la acción de inconstitucionalidad.
Más allá de las semejanzas, las funciones de los tribunales constitucionales en

América Latina son bastante diferentes. Esto influido por la inestabilidad de los
sistemas políticos de cada país; y por la composición de los tribunales y la actua-
ción asumida por sus miembros. Las instituciones postulantes y electoras tienen
una ingente responsabilidad, pues de ellas depende la solvencia, entereza e inde-
pendencia de quienes escojan para ejercer la alta función del control de constitu-
cionalidad, de defensa de la supremacía constitucional y la tutela de los derechos
fundamentales. La jurisprudencia emanada de los tribunales constitucionales, ha
marcado en El Salvador la pauta de la contribución positiva depuradora de normas
inconstitucionales y de reconocimiento de violaciones de derechos fundamentales.
Con todo, la experiencia de los tribunales constitucionales en América Latina

está resultando positiva y corre aparejada con la consolidación de los sistemas de-
mocráticos. Los jóvenes tribunales constitucionales latinoamericanos han manifes-
tado su firme compromiso ratificando a través de sus resoluciones su defensa del
Estado de Derecho y de la institucionalidad democrática.
644
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en Revista de Derecho Político; Centro de Estudios Constitucionales, Madrid;
No, 16, 1983.
646
ESTUDIOS EN HOMENAJE A JOSÉ ALBINO TINETTI
Prólogo a la Segunda Edición

Rommell Sandoval...................................................................................................... i
Semblanza del Dr. José Albino Tinetti

Fernando Marroquín Galo........................................................................................ xi
Prólogo a la Primera Edición

José Albino Tinetti................................................................................................ xxxv

S. Enrique Anaya ...................................................................................................... 1

Rommell Ismael Sandoval R. ................................................................................... 49
Rodolfo Ernesto González Bonilla......................................................................... 107

Roberto Rodríguez Meléndez............................................................................... 143

Salvador Héctor Soriano Rodríguez...................................................................... 177
Manuel Montecino Giralt...................................................................................... 247

Aldo Enrique Cáder Camilot.................................................................................. 305
Juan Antonio Durán Ramírez................................................................................ 343

Msc. Carlos Ernesto Sánchez Escobar.....................................................................411
Daniel Olmedo....................................................................................................... 503
647
La actualidad de la Constitución. Los mecanismos de transformación
y su incidencia en los derechos fundamentales
Ivette Cardona Amaya........................................................................................... 537

Dr. René E. Hernández Valiente............................................................................. 621
648

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TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN

Estudios en homenaje a José Albino Tinetti

S. Enrique Anaya Barraza

Corte Suprema de Justicia

SAN SALVADOR, 2020

Jefe del Departamento de Publicaciones:

Jefa de la Sección de Edición:

Jefa de la Sección de Diseño Gráfico:

Jefe de la Sección de Producción Offset:

Lic. Aldo Enrique Cáder Camilot

Lic. Carlos Sergio Avilés Velásquez

Lic. Carlos Ernesto Sánchez Escobar

Lcda. Marina de Jesús Marenco de Torrento

Dr. Ovidio Bonilla Flores

Dra. Dafne Yanira Sánchez de Muñoz

Lic. José Roberto Argueta Manzano

Lic. Leonardo Ramírez Murcia

Sala de lo Contencioso Administrativo

Lic. Sergio Luis Rivera Márquez

Lcda. Paula Patricia Velásquez Centeno

Lic. Roberto Carlos Calderón Escobar

S. ENRIQUE ANAYA BARRAZA. Abogado en libre ejercicio. Doctor en Dere-

ROMMELL ISMAEL SANDOVAL ROSALES. Doctor en Derecho de la Universi-

RODOLFO GONZÁLEZ. Máster en Derecho por la Universidad Autónoma de

ROBERTO RODRÍGUEZ MELÉNDEZ. Doctor en Sociología (Universidad de

SALVADOR HÉCTOR SORIANO. Estudios de Doctorado en Derechos Funda-

ALDO CÁDER CAMILOT. Licenciado en Ciencias Jurídicas de la Universidad

JUAN ANTONIO DURÁN RAMÍREZ. Maestro en Administración de Justicia

CARLOS ERNESTO SÁNCHEZ ESCOBAR. Licenciado en Ciencias Jurídicas, Uni-

DANIEL OLMEDO. Máster en Derechos Fundamentales por la Universidad Car-

IVETTE ELENA CARDONA AMAYA. Doctora en Derecho, Universidad de Sala-

RENÉ EDUARDO HERNÁNDEZ VALIENTE. Doctor en Jurisprudencia y Cien-

ESTUDIOS EN HOMENAJE A JOSÉ ALBINO TINETTI

PRÓLOGO A LA SEGUNDA EDICIÓN

En el año 2000, con auspicios del Proyecto para el Fortalecimiento de la Justicia

Si bien es cierto no se pretendió un desarrollo armonizado, ni la concreción de

En la obra original, como bien menciona el prólogo, los títulos de su contenido

En esta segunda edición se renuevan y se amplían los estudios originales y se

Esta segunda colección de estudios de la Teoría de la Constitución, es un ho-

En el primer estudio, NOCIONES BÁSICAS SOBRE EL CONCEPTO DE CONSTI-

En el segundo estudio, LA FUERZA NORMATIVA DE LA CONSTITUCIÓN, se

Por su parte, el trabajo denominado como CUALIDADES DE LA CONSTITU-

El siguiente estudio, con el título de VALORES, IDEOLOGÍAS Y CONSTITUCIÓN,

El estudio DEFENSA DE LA CONSTITUCIÓN, expone con detenimiento los di-

El ensayo NORMAS CONSTITUCIONALES PROCESALES EN LA JURISPRUDENCIA

Por su lado, el estudio INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL revela uno de los

Con respecto al apartado de los PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES DEL PODER

En el estudio sobre LA CONSTITUCIÓN ECONÓMICA, se parte explicando que

En cuanto al ensayo sobre LA ACTUALIDAD DE LA CONSTITUCIÓN. LOS ME-

Finalmente, el estudio titulado como SEMBLANZA DE LA JUSTICIA CONSTI-

San Salvador, diciembre de 2019.

UN CONSTITUCIONALISTA SIN “ANSIEDAD DE INFLUENCIA”

Fernando Marroquín Galo

En el capítulo 29 de “El Señor Presidente”, Miguel Ángel Asturias narra que

El destinatario de la súplica habría sido José Tinetti, el segundo de tres her-

Desde un apacible enclave académico, a media montaña, en su despacho

Al poeta hemos de agradecer nuestro jurista consagrado. En una charla fa-

Para luchar por la Constitución no se reclutan solo constitucionalistas. La vida

“Una breve primavera democrática”, así es como define el doctor Tinetti al

La Constitución sobrevolaba, no precisamente oculta, los complicados proce-

Cambio a negro. Paredes adentro de la facultad de Derecho, la formación uni-

Durante sus estudios de la carrera, la docencia, su vocación auténtica, apare-

Protagonista de una experiencia de planificación académica con amplitud

La reforma universitaria fue apoyada por programas de cooperación interna-