Guía para resolver casos de teoría del delito

Nota: esta guía, es meramente indicativa de un proceso posible para

la solución de un caso; de manera alguna pretende reemplazar el
estudio de la Teoría del Delito de acuerdo a los textos obligatorios del
programa.

1) Seleccionar, en una primera mirada, la figura penal en juego.

Ejemplo: “Será reprimido con... el que matare a otro..”. Para ello, en
primer lugar deben analizar la validez territorial y temporal de la ley
penal que estén aplicando.
Ejemplo: no pueden aplicar una figura penal que si bien estaba
vigente al momento del hecho, no lo está en la actualidad (salvo
excepción). Para ello, tienen que conocer los contenidos del principio
de legalidad sustantivo.

2) Determinar cuál es el tipo penal aplicable.

Ejemplo: “...el que matare a otro...por precio o promesa
remuneratoria” (art. 80, inc. 3°. del C.P.)

3) Explicar si hay acción o conducta y por qué la hay, y si concurren

causas de exclusión de la acción, determinando cuáles son ellas.
Explicar cuál sería la acción,
Ejemplo: matar a otro.

4) Tipicidad: Explicar, en la medida que el tipo penal lo requiera por

su complejidad, cada uno de los elementos del tipo penal.
Ejemplo elementos normativos, descriptivos, etc.
Si se trata de un tipo activo u omisivo, un delito de resultado, de pura
actividad o de peligro (abstracto o concreto).

Ejemplo: Delitos dolosos

a) Tipo objetivo: analizar si existe relación de causalidad entre la

acción y el resultado. Para ello, aplicar la teoría de la equivalencia de
las condiciones y la teoría de la causalidad adecuada (sólo en el caso
de tratarse de delitos de resultado). Luego de ello, analizar la
imputación objetiva: la acción crea un peligro jurídicamente
desaprobado para la producción del resultado y el resultado es la
concreción de ese peligro creado por la acción. Aquí se analiza la
aceleración de la causalidad, causalidad de reemplazo, conductas que
quedan fuera del ámbito de protección de la norma, peligros
permitidos, principio de confianza, división del trabajo, competencia
de la víctima, prohibición de regreso, etc (Jakobs, Bacigalupo, Mir
Puig, Zaffaroni). Aquí también debería analizarse tipicidad
conglobante (acuerdo, lesividad, etc). Recuerden que para Zaffaroni
(en su Tratado y no en el Manual), el desistimiento (válido) de la
tentativa es una causal de atipicidad (pueden resolverlo de cualquiera
de estas maneras).

b) Tipo subjetivo: dolo, sus componentes (¿hay conocimiento y

voluntad de realizar todos y cada uno de los elementos del tipo
objetivo?) qué clase de dolo es (directo, indirecto o de consecuencias
necesarias, eventual, un caso de dolus generalis)
¿hay errores de tipo? (¿sobre qué elementos del tipo objetivo recae:
los medios, la relación de causalidad, el resultado, la acción, el objeto
de la acción?).
Deben fundamentar si habiendo un error, éste es relevante para ser
considerado error de tipo. En la medida en que se compruebe la
existencia de un error de tipo, entonces, con seguridad, no hay dolo.
Aquí les queda ver si el error es evitable o inevitable.
Si es evitable o vencible, y existe figura penal culposa (recuerden que
los tipos culposos, en nuestro código penal, son numerus clausus),
entonces pasan al análisis de la figura culposa en cuestión.
Si es inevitable o invencible, se excluye el dolo y la culpa, y allí
termina el análisis, porque esto determina que la conducta no es
típica y por lo tanto, no pueden seguir analizando el resto de las
categorías dogmáticas.
Si hay una coincidencia esencial entre el tipo objetivo y el subjetivo,
entonces la conducta es típica y pasan al análisis del resto.

5) Antijuridicidad: causas de justificación:
En primer lugar, deben analizar si concurre, en principio, una
aparente causal de justificación.

a) elementos objetivos de una causa de justificación (defensa

necesaria, estado de necesidad justificante, cumplimiento de un
deber, en algunos autores el consentimiento de la víctima, ejercicio
de un derecho, etc.-
Recordar que las causas de justificación se encuentran dispersas por
todo el ordenamiento jurídico y no sólo en el Código Penal. (Ver
Zaffaroni o los otros autores ya mencionados).
Aquí tendrán que analizar si concurren los elementos objetivos de la
causa de justificación que aparece como de posible aplicación.
Ejemplo: en la defensa necesaria: agresión ilegítima, falta de
provocación suficiente, necesidad racional del medio empleado para
impedirla o repelerla. Verificar si concurren y, en su caso, porqué.

b) Elementos subjetivos de la causa de justificación en cuestión.

Aquí van a verificar si tiene conocimiento de todos y cada uno de los
elementos de la causa de justificación analizada. A esta altura pueden
llegar a detectar la existencia de un error de prohibición que
analizarán en la culpabilidad por falta de conocimiento o por creencia
errónea de concurrencia de una causa de justificación o de
concurrencia de los elementos objetivos de ésta o desconocimiento
del autor de que estaba justificado y a pesar de ello actuó (creyó que
su obrar era antijurídico y en verdad no lo era).
Si no hay una causa de justificación aplicable al caso, entonces la
conducta es antijurídica. Si parece aplicable una causa de
justificación, pero los elementos objetivos y subjetivos no coinciden,
entonces la conducta es antijurídica. Por lo tanto, siempre que la
conducta sea antijurídica, pasan al análisis de la culpabilidad, el ilícito
penal queda conformado (porque la conducta es típica y antijurídica).
En cambio, si, por ejemplo, concurre obj y subjetivamente una
defensa necesaria, entonces la conducta es típica pero no antijurídica
(es decir, la conducta típica se encuentra justificada por el
ordenamiento legal) y allí terminan el análisis.
6) Culpabilidad.
a) imputabilidad: capacidad de comprender la criminalidad del acto
y de dirigir las acciones conforme a esa comprensión: (menores,
oligofrénicos, enfermedades psiquiátricas, vis relativa (“actio libera in
causa” para algunos autores que utilizan el concepto), etc.

b) Conocimiento potencial del injusto: Aquí deben analizar la

existencia de algún error de prohibición.
Estos pueden ser:

1) sobre la existencia de una norma prohibitiva o permisiva –error

de prohibición directo o de derecho-

a- creer que determinada conducta está prohibida, o que

determinada conducta está permitida por alguna causal de
justificación que, en verdad no existe;
b- suponer que determinada conducta está prohibida cuando en
verdad no lo está o que determinada conducta no está justificada
cuando en verdad sí lo está) 

2) O puede recaer sobre alguno de los elementos objetivos de la

causa de justificación –error de prohibición de hecho o indirecto-
(desconocer la concurrencia de algún elemento de la causa de
justificación o creer que concurre alguno o todos de sus elementos,
cuando en verdad no concurren.)

Para poder verificar la discordancia entre los elementos objetivos y

subjetivos de una causa de justificación, van a tener que efectuar una
remisión al análisis que ya hicieron en la antijuridicidad y, en su caso,
explicar qué clase de error es y qué consecuencias se derivan de él.
Zaffaroni también analiza aquí algunos errores relacionados con la
tipicidad conglobante (Ejemplo: insignificancia, riesgo permitido,
cumplimiento de un deber...)

Si detectan la existencia de un error de prohibición deben analizar si

el error es evitable (vencible) o inevitable (invencible). Si es evitable,
se atenúa la culpabilidad y si es inevitable se elimina y por lo tanto la
conducta es típica y antijurídica pero no culpable y allí termina el
análisis. De lo contrario, si es ilícita y culpable, entonces se avanza en
el análisis. (Lo dicho conforme a la teoría de la culpabilidad estricta).
Zaffaroni, además, analiza en este punto el estado de necesidad
disculpante o exculpante por coacción y el esfuerzo por la
vulnerabilidad (tratado de Zaffaroni, Alagia y Slokar).
Si la conducta es típica, antijurídica y culpable, entonces estamos en
presencia de un delito.

7) Punibilidad: Aquí se analizan las excusas absolutorias

(Ejemplo: hurto entre hermanos) y el estado de necesidad
disculpante – para bienes jurídicos de igual jerarquía- (algunos
autores analizan el estado de necesidad disculpante en la culpabilidad
y no aquí – Ejemplo: Zaffaroni-).
Si no hay ninguna excusa absolutoria o si no concurre un estado de
necesidad disculpante, entonces, la conducta no sólo es delictiva, sino
que además es punible.
La mayor parte de la doctrina también analiza aquí la existencia de
un desistimiento de la tentativa (al respecto se debe analizar si el
desistimiento es válido o no, es decir si fue voluntario, y si bastó
como para borrar el disvalor de acción, según se trate de una
tentativa inacabada o acabada – Salvo, Zaffaroni en su Tratado que
lo considera como una causal de atipicidad).
Asimismo, algunos autores consideran que el indulto es un perdón
respecto de la pena que debe analizarse en esta categoría. Sobre el
contenido de la punibilidad, que es más amplio que el aquí
sintetizado, ver Tratado de Zaffaroni.

Estos análisis deben integrarse, por supuesto, con los relacionados

con el concurso de delitos y la participación delictiva.