La presente ponencia fue presentada en la XVI Conferencia Internacional por la Abolición

Penal y en el I Congreso Nacional de Derechos Humanos

POLÍTICA CRIMINAL Y GOBIERNO DE CORREA

Resumen.-
La presente ponencia tiene como objetivo analizar la política criminal desarrollada
durante el gobierno de Rafael Correa, la misma que se encuentra dividida en dos
momentos, la primera que está influenciada por el garantismo penal presente durante la
Asamblea de Montecristi y la segunda que parte de la reforma del Código de
Procedimiento Penal en el año 2010, la misma que se caracteriza por una limitación de
las garantías procesales, un eficientísimo judicial y una ampliación del poder punitivo del
Estado. En el desarrollo de mecanismo de esta política criminal autoritaria se encuentra
la expedición del Código Orgánico Integral Penal, el mismo que se caracteriza por una
modernización de la teoría del delito, pero a la vez está impregnado de la concepción de
la seguridad ciudadana, que se expresa principalmente en el artículo 52 de los fines de la
pena. Una de las expresiones que evidencia más el cambio de paradigma en la política
criminal es la criminalización de la protesta y la expresión.
Palabras claves.-
Política Criminal, Constitución, Constitucionalismo, derechos fundamentales, COIP,
Pena

Precisiones necesarias.-
La política criminal es un concepto complejo, tanto por su finalidad como por los
instrumentos que se requieren para alcanzarlo, para fines de esta ponencia la asumimos
como parte de la Política general de un Estado (Zúñiga; 2001), que tiene como objetivo
el control de la criminalidad en el marco de lo establecido en la Constitución.
Nuestra Carta Magna establece en su artículo 3.1 como deber primordial del estado el
garantizar sin discriminación alguna el efectivo goce de los derechos establecidos en la
Constitución y en los instrumentos internacionales; los derechos fundamentales se
establecen como paradigma que legitiman el derecho, la política pública y la ética estatal.
Los poderes públicos y los funcionarios deben desarrollar sus actuaciones en las
características e implicaciones que determina el concepto de derechos humanos como lo
establece Pérez Luño “la concepción de derechos fundamentales determina la propia
significación del poder público, al existir una íntima relación entre el papel asignado a
tales derechos y el modelo de organizar y ejercer las funciones estatales” (Pérez Luño,
1986, p. 20), en otras palabras, la política estatal se legitima en concordancia con ese
deber fundamental el garantizar los derechos, lo que Ferrajoli (1999) llama la legalidad
sustancial.

El delito como fenómeno social.-

Hay quienes asumen el concepto del delito desde una visión normativista y la definen
como una conducta descrita por el legislador la cual se le asocia una pena, bajo ese criterio
se juzgan como delitos las acciones u omisiones tipificadas en los códigos penales, así se
encuentren desfasadas con los comportamientos de la sociedad, por ejemplo, el uso que
se hizo hasta el 2014 de los tipos penales aprobados por la dictadura en lo concerniente a
los delitos contra la seguridad del estado.
Por otro lado, al delito se lo puede asumir como una desviación social grave que es
considerada insoportable para la sociedad, para su estudio y prevención sólo puede ser
visto bajo un paradigma multidisciplinario que permita analizar las características y
comportamientos que pueden ser asumidos como graves afectaciones a la sociedad y
cuáles no. La política criminal bajo este criterio, no sólo puede ser vista desde los ámbitos
jurídicos, sino que se enmarca también en la política pública del estado.

La política criminal que establece la Constitución.-

Nuestra Carta Magna, tiene como eje central el discurso de los derechos, permitiendo de
esta manera la apertura de cauces, el establecimiento de mecanismos, y la concreción de
exigencias para garantizar el cumplimiento de dichos derechos (Wilhelmi, 2008). Este
paradigma constitucional desarrolla los derechos fundamentales, más allá del concepto
individualista kantiano de la dignidad humana, abarcando a las comunidades, pueblos y
nacionalidades (CRE: Art. 11.7); dándole al texto particularidades propias del área
andina, como el concepto de Sumak Kawsay.
El rol protagónico dado en Montecristi a los derechos fundamentales, implican la
protección y realización de los mismos, tanto en su esfera objetiva como subjetiva,
definiéndolos a ellos, como “la ley del más débil” (Ferrajoli, 1999), dando al estado la
obligación de su cumplimiento y protección.
El derecho penal que surge al amparo de nuestra Constitución, debe establecer un
minimalismo punitivo y garantizar los derechos del procesado y la víctima, asumiendo de
esta forma, una doble función: como límite de la intervención penal y protección de los
derecho humanos (Baratta, 2004), de esta manera, la lógica del derecho penal tradicional
tendría un cambio en su visión, se convertiría en instrumento de contención del poder
punitivo del Estado, de disuasión de la venganza privada; la pena dejaría de ser vista como
retribucionista del daño y sería asumida como último mecanismo de solución al conflicto,
se establecerían mecanismos alternativos a los instrumentos tradicionales de la justicia
penal, a la vez que se establecerían mecanismos de reparación integral a la víctima.
Este paradigma constitucional establecido en Montecristi en el 2008 nos obliga a mirar
desde el constitucionalismo contemporáneo y los derechos al sistema penal, por ello se
sostuvo en el primer Anteproyecto de Código de Garantías Penales la tesis que en la
Constitución están los lineamientos para una política criminal que permita construir un
sistema coherente, integrado y garantista de derechos (Avila, 2009).
Estas visiones garantistas, no tomaron en cuenta la correlación de fuerzas políticas
existentes al interior del proyecto autodenominado “Revolución ciudadana” y el viraje a
posiciones conservadoras y reaccionarias que se estaba dando como consecuencia de la
política desarrollista impulsada por el régimen, la misma que apunta a generar el
desarrollo económico, humano y social dependiendo de la existencia de instituciones
políticas estatales que faciliten una representación efectiva y permitan el control público
de políticos y gobernantes, generando de esta manera mecanismos que controlen a la
oposición, principalmente popular; criminalicen la lucha y generen valores que en un
futuro cercano permitan un disciplinamiento social.
Es en este proceso de involución, que inicia en el 2010, determina un cambio de rumbo
diametral en lo concerniente a la política criminal, del garantismo exhibido y proclamado
en Montecristi al punitivismo y la construcción del enemigo.
La política del gobierno fue expandir el poder punitivo del Estado, reduciendo y
sacrificando las garantías, la creación de nuevos tipos penales, la reincidencia como
agravante, la prohibición de sustitución de la prisión preventiva en varios delitos fueron
algunos de los elementos incorporados a la legislación procesal penal ecuatoriana en el
2010.
Durante la Consulta Popular del 2011 el gobierno desenmascara todas sus pretensiones
en materia jurídico-penal, la caducidad de la prisión preventiva y abrió el camino para la
obligatoriedad de la misma, a eso se suman las medidas políticas y administrativas como
la de los más buscados, el eficientísimo como medida de evaluación de los jueces, la sobre
exposición de los operativos policiales, entre otros. (Avila, 2015)
Estos cambios constitucionales y legales, los cambios políticos en la estructura del
gabinete y los sucesos como el 30-S hicieron que se construya un proyecto de Ley de
nuevo Código Penal, el mismo que fuera presentado a la Asamblea Nacional por la ex
Ministra de Justicia Johana Pesantez con la firma del Presidente Rafael Correa en octubre
del 2011 (Andocilla; 2013)
Este proyecto fue la base que utilizó la Asamblea para elaborar el Código Orgánico
Integral Penal, el mismo que luego de dos años, en medio de apuros producto de los
requerimientos del GAFI, fue aprobado y luego reconsiderado varios de sus artículos.

¿Cómo definir en los actuales momentos al COIP?

Las normas jurídicas expresan el carácter del gobierno y la Asamblea que lo expiden, su
correlación de fuerzas y las contradicciones existentes en su seno; las confrontaciones de
tesis al interior de Alianza PAIS tuvieron que ser zanjadas por el propio Presidente de la
República, como fue el caso de la despenalización del aborto en casos de violación.
El cuerpo legal antes mencionado sintetiza el pensamiento modernizador, autoritario y
populista del correismo, expresado en:
Modernización de la teoría del delito: Nadie puede negar el proceso de modernización en
la dogmática penal que el nuevo Código lo tiene frente al anterior, figuras como el deber
de cuidado en el delito culposo, o la posición de garante en el tipo omisivo son ejemplo
de ello, claro está, que la modernización es respecto a lo anterior no a lo más desarrollado
en este tema en otras legislaciones y que no son tomadas en cuenta por citar algunos
ejemplos el error de tipo, el error culturalmente condicionado, etc. Estos avances se
encuentran incompletos porque mesclan escuelas y concepciones, es así que tenemos una
tipicidad finalista, una antijuricidad causalista, una culpabilidad finalista y delitos de
riesgo que pertenecen a concepciones pos finalistas.
Expansión del poder punitivo del estado.- Se afirma una concepción autoritaria del
Estado, expresada en aumentos de tipos penales, de tiempo en las penas, y de
flexibilización de las garantías procesales, por ejemplo: el establecimiento de cuatro a
ocho años de medidas socioeducativas para los niños y adolescentes infractores; el
aumento de la pena máxima a 40 años, que en el caso de un adulto de 30 años de edad o
más sería en la práctica una prisión de por vida. La arbitrariedad judicial también es
patentada al establecer que el juez pueda obligar a cumplir otras medidas adicionales al
privado de la libertad sin límite de tiempo, como la suspensión de la patria potestad entre
otras; al implantación del concurso real establece una acumulación de pena muy
peligrosa, en el que cualquier persona que realice cuatro hurtos al mes sumara las penas
de los delitos, y podría llegar a 8 años de privación de la libertad sin problemas.
Populismo Penal y tipos penales simbólicos.- El discurso populista en materia penal
establece como elemento fundamental la solución normativa a problemas sociales, bajo
ese ropaje se intenta justificar el aumento del poder punitivo del estado. La disminución
de garantías penales y la construcción de un enemigo social al que se lo debe perseguir
sin contemplaciones
Estas características han generado en nuestro país un fortalecimiento del poder punitivo
del estado, en desmedro de las garantías y los derechos. Para muestra los siguientes datos:
1.- Según la entonces Dirección Nacional de Rehabilitación social en el 2003 habían 9866
personas privadas de la libertad con sentencia; en el 2014 según declaraciones del propio
Presidente de la República la cifra habría subido a 20720, para el 2015 el número sería de
27657 según los datos expuestos por la Viceministra de atención a Personas Privadas de
Libertad Vanessa Rovayo en el Encuentro Regional de Gestión y administración
Penitenciaria organizado por el ministerio de justicia del Ecuador.
2.- Según el Consejo de la Judicatura[1], desde el 10 de agosto de 2014 hasta mayo de
2016, 4250 personas se acogieron al procedimiento abreviado.

La concepción actual sobre la pena en el Ecuador.-

Como lo señala el profesor García Falconí (2014) la forma en que se regula las penas son
expresión de como el Estado y la sociedad reaccionan frente al delito, por ello se han
determinado varios lineamientos sobre la orientación del sistema penal al respecto: a) la
reeducación y la reinserción social; b) la reeducación y reinserción; c) reconocimiento
implícito de la prevención general al afirmar que la pena debe ser adecuada
(proporcionada) a la necesidad de tutela de intereses con lo cual, y; d) aunque la
proporcionalidad de la pena es competencia del legislador, ello no le permite alcanzar tal
desproporción que vulnere el valor de la justicia
La finalidad de la pena es abordada no solamente por el artículo 201 de la Constitución y
el 5.6 de la Convención Interamericana de los DDHH, en el artículo 52 del COIP se hace
referencia al carácter general preventivo de la misma, dejando abierta la posibilidad de
asumirla como preventivo especial positivo, esto es, la supuesta capacidad de la pena para
reformar a la persona y lograr el desarrollo progresivo de la persona condenada, tema del
cual guardo mis reservas, pues la experiencia nos demuestra que la pena tiene un efecto
exactamente contrario al que se le atribuye; y el preventivo general negativo.
Esta ambigüedad en el fin de la pena hace que el legislador, aunque contrario al espíritu
rehabilitador establecido en la Constitución, establezca como pena máxima los 25
años, la acumulación de penas, la reincidencia, el concurso real entre otras formas, que
hacen que el objetivo sea distinto al establecido en la norma constitucional, y trate a través
de la coerción psicológica disuadir el cometimiento de los delitos. Esta visión de la pena
es utilitarista, pues parte del criterio de que ella tendría una finalidad de protección de la
sociedad, criterio por demás equivocado y negado por la realidad.

La criminalización de la protesta y la expresión

Cuando nos referimos a la criminalización de la protesta y la expresión hacemos
referencia a las acciones que el estado (sean las funciones ejecutivas, legislativas o
judicial) realiza para limitar el derecho de los sectores sociales a expresarse, sea por vías
institucionales o no, utilizando el poder coercitivo y penalizando su accionar.
No con ello queremos elevar a nivel de fetiche la protesta, pero tenemos claro que ella es
una acción es parte del derecho a la libertad de expresión consagrada en los convenios y
tratados internacionales en materia de DDHH.
La protesta que se da por canales no institucionales no necesariamente es una conducta
típica, pese a que se exceda los límites institucionales, pues como lo establece Zaffaroni
“La tipicidad no se agota en la mera comprobación de los extremos exigidos por el tipo
objetivo legal, sino que es necesario, además, evaluar si esa tipicidad objetiva resulta
ofensiva (por lesiva o por peligrosa) para un bien jurídico (y también si es imputable como
obra propia al autor….). (Zaffaroni, 2010, pp. 8-9).
Luego de realizar un análisis empírico de la larga lista de criminalización a la protesta
que se origina en Dayuma, los trabajadores tercerizados de la Empresa Pública de Correos
y que tiene como últimos casos los 21 de Saraguro, los 7 de Pastaza, los 10 de Luluncoto,
los chicos del colegio Montúfar entre otros, podemos concluir que en el país se ha dado
un sistemático y persistente proceso de criminalización a la protesta social que tiene
algunas características, que las podemos resumir en:
1.-) Aplicación de normas penales ilegítimas que fueron incorporadas al ordenamiento
jurídico nacional mediante Decretos Supremos de la Dictadura.
2.-) Aplicación de normas penales abiertas, laxas, que no permite definir claramente una
conducta punible de la no punible, dejando al arbitrio de la autoridad judicial el
establecimiento de la responsabilidad penal de los ciudadanos.
3.-) Desproporción entre los actos y la norma penal invocada para la sanción.
4.-) Injerencia de la función ejecutiva en las decisiones judiciales, presencia de
funcionarios del Ministerio del Interior y de Justicia en las Audiencias, persistente
campaña mediática, por parte del ejecutivo, contra los activistas sociales procesados.
5.-) Inconsistentes estándares probatorios que dejaron a la discrecionalidad del juez la
afirmación de lo ocurrido, el nexo causal entre la causa y el efecto y la participación de
los procesados en los sucesos.
Cabe recordar que la vía penal no es la mejor para resolver los conflictos, los reclamos
sociales, son en el fondo problemas políticos y no jurídicos; llevarlos a los tribunales lo
único que trae es un ejercicio de coerción social, donde los líderes imputados son una
especie de conejillo de indias, para disciplinar al resto de los colectivos sociales.
Con la expedición del COIP la política de criminalización de la protesta sigue
aplicándose, aunque sus efectos políticos y sociales han dejado de impactar como en los
primeros años del régimen. Muchos de los elementos anteriormente señalados se
mantienen, aunque los tipos penales hayan sido modernizados, la mala utilización de la
teoría del delito es una característica en estos casos como en el proceso de los 7 de Pastaza
o el desconocimiento de la jurisdicción indígena como en el caso de Saraguro sumado a
la desproporción de las penas, que en este último caso llevó a que se sentencie a dos
líderes indígenas a 4 años de prisión por obstaculizar una vía.
Cada vez que reflexionamos sobre la protesta debemos analizar las causas de la misma,
así como las estructuras e instituciones de injusticia e inequidad que la generan
(Gargarella, 2015)

BIBLIOGRAFÌA.-
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FERRAJOLI, Luigi; Derechos y Garantías. La ley del más débil, Trotta, Madrid, España,
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GARGARELLA, Roberto; Prólogo, en G. Beade (Coord.); Criminalización de la
Protesta (pp. 11-18), Editorial Ad-hoc, Buenos Aires, Argentina, 2015.
PEREZ LUÑO, Antonio; Derechos Fundamentales, Tecnos, Madrid, España, 1986.
WILHELMI, Marco Aparicio, Derechos: enunciación y principios de aplicación en R.
Avila, A. Grijalva, R. Martínez. (Ed.), Desafíos Constitucionales la constitución
ecuatoriana 2008 en perspectiva ( ), Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, 2008,
Quito,
ZAFFARONI, Eugenio Raúl; Derecho penal y protesta social, en E. Bertoni (Comp.), ¿Es
legítima la criminalización de la protesta social? Derecho Penal y libertad de expresión
en América Latina (pp.1-15), Centros de Estudios en Libertad de Expresión y Acceso a
la Información Universidad de Palermo, Buenos Aires, Argentina, 2010
ZUÑIGA RODRIGUEZ, Laura; Política Criminal, Ed. Colex, Madrid, España, 2001.

[1] El Comercio, 4 250 detenidos se acogieron a
 un juicio que les redujo la pena, 22 de
may0 2016
http://www.elcomercio.com/actualidad/250-detenidos-acogieron-juicio-les.html. Si está
pensando en