i DERECHO PENAL: PARTE ESPECIAL “7EL DELITO DE AMENAZAS* Miguel Bajo Fernandez. Abogado, Catedrdtico de Derecho Penal Universidad Auténoma de Madrid SUMARIO. L- Generalidades y bien juridico, Il- Concepto. III.- Elementos. IV. Modalida- des: |- Amenazas simples; 2- Amenazas condicionales: A) De mal que constituye delito; B) De mal que no constituye delito, 3- Las fattas de amenazas. I- GENERALIDADES Y BIEN JURIDICO 1.- Resulta imprescindible —por las analogias que les unen— mante- ner coherencia en la regulacién de los delitos de amenazas, coacciones y extorsion, pudiendo sostenerse que, aparte de los fallos técnicos que pudie- ran detectarse, dicha coherencia se consigue en el Codigo Penal espanol! que, por lo que se refiere a estas tres figuras delictivas, se corresponde con el llamado sistema latino francés, caracterizado por una amplia concep- cidn del delito de amenazas condicionales y la inclusién del delito de extor- sion en el robo. El sistema alemdn ha preferido reducir al minimo el alcan- ce de las amenazas, ampliando paralelamente el delito de coacciones y el delito de extorsion. *- Este trabajo presentado al homenaje del Prof. Dr. A. Beristain Ipina, es un capitulo del tercer tomo de mi Parte Especial. Ademas de las obras generales constiltense: E. CUFLLO CALON, “Sobre el delito de chantaje”, en ADP, 1952; F. Diaz Patos, Amenaza, en NEY, I, 1959; E, Larraurt, Li- dertad y amenazas, Barcelona, 1987; J. M. Ropricuez Devesa, Voz, Chantaje, en NES, IY, 1954; J. M. ZUGALDIA ESPINAR, “‘Delitos contra la libertad”, en Documentacidn Jurt- dica, 37/40, 1983. 1 Vid. M. Baso, Parte especial, Manual, Tomo 2, Capitulo II], N° 240 a 243 hy 049MIGUEL BA1O FERNANDEZ Ninguno de los sistemas puede decirse que fuera preferible al otro, ya que la bondad de los distintos sistemas de regulacién no depende del crite- rio escogido, sino de la coherencia interna de cada uno. En este sentido, Ja utilizacién del Derecho comparado ha de hacerse con sumo cuidado de bido a las diversas técnicas legislativas existentes *. El Proyecto de 1980 y el Anteproyecto de 1983, confundidos por un estudio poco meditado del Derecho comparado y por los problemas deri- vados del delito de chantaje, han hecho modificaciones en la regulacién de la extorsion, las amenazas condicionales y las coacciones que han so- portado criticas muy severas. Hemos advertido con anterioridad que en di- chos proyectos se ha triplicado el tratamiento de multitud de supuestos al ampliar desmesuradamente el delito de extorsion, seguir admitiendo las ame- nazas condicionales de caracter lucrativo y regular aparte un pretendido delito de chantaje. 2.- El chantaje carece de definicién, ya que no es una expresion legal, pero normalmente con ella la doctrina se refiere al comportamiento con- sistente en el anuncio de una mal (ordinariamente revelacién de un secreto) condicionado al pago de una cantidad. Pues bien, en el Derecho penal es- pajiol este comportamiento queda incluido, sin género de dudas, en las ame- nazas condicionales’, por lo que la pretensién de crear una nueva figura delictiva, como hacen el Proyecto de 1980 y el Anteproyecto de 1983, sdlo conduce a una confusi6n sistematica entre la extorsion, las amenazas y las coacciones. Opino, con la Doctrina dominante, que es innecesaria la crea- cidn de un nuevo delito dedicado especificamente al chantaje, ya que basta con las amenazas condicionales de caracter lucrativo*. La Jurisprudencia se refiere al chantaje bajo la denominacion “‘precio del silencio” y no manifiesta ninguna duda sobre su calificacién de ame- nazas condicionales (SS. 25 abril 1983, 30 abril 1976). Ha de tenerse en cuenta, ademas, que mientras algunos supuestos de chantaje se castigan como amenazas condicionales, otros podrian incluirse en el delito de estafa si media engafio, 0 en el robo o extorsién’. La con- fusién de algun sector doctrinal sobre la punicién del delito de chantaje, ha llegado al extremo de que se preconizara en alguna ocasidn una reforma de la legislacién procesal vigente, de modo que pudiera dejar de perseguir- se el delito que el chantajista amenaza revelar, con el fin de no poner mas obstaculos a la denuncia de la amenaza en que consiste el chantaje. Tal idea fue recogida en el Anteproyecto de 1983. A mi juicio, constituye un dispa- rate que, @ priori, se opte por preferir la persecucién de la amenaza y no el del delito que el chantajista pretende anunciar, porque no puede genera- lizarse qué intereses politico criminales deben de predominar en cada caso conereto. 2- Ropricuez Devesa, Parte especial, pag. 295. 3. En contra de la opinién dominante Cono-CarBoNeLt, Parte especial, pag. 703. - pt MuNoz Conbe, Parte especial, pag. 137; RopRIGUEZ DevEsa, Parte especial, Pag. 5 Vid. Ropricurz RAmos, Parte especial, pag. 137, donde cita Jurisprudencia. 650 aEL DELITO DE AMENAZAS. En realidad, lo que se trata de dirimir en la cuestién sobre la posible inclusidn del delito de chantaje en una nueva figura delictiva, es la necesi- dad de castigar mas severamente determinadas amenazas condicionales de caracter lucrativo. Bastaria, entonces, con establecer una agravacién en los casos en que la condicién tenga ese cardcter o que el autor obre con animo de lucro, sin necesidad de crear una nueva figura delictiva que puede pro- ducir confusion. En cualquier caso, recuérdese que la extorsién responde al principio de castigar con mds severidad aquellos ataques a la libertad, en que los fines de apoderamiento patrimonial ilicito por parte del autor rigen el comportamiento. 3. El bien juridico protegido en el delito de amenazas, se circunscribe ala libertad de formacion de la voluntad, es decir, a la libertad de elegir y valorar los estimulos, condicionamientos, motivos y contramotivos que se presentan en el proceso en que la voluntad se va formando para la toma de una decisién’. En la medida en que en algunos casos Ia ley castiga la simple amenaza como anuncio de un mal sin exigir ulteriores resultados, ni siquiera la real intimidacién del sujeto pasivo, el delito de amenazas se presenta como un delito de peligro para el bien juridico, salvo en aquellos casos en que la lesion del mismo constituya exigencia tipica y determine la pena a impo- ner, como es cl caso de la amenaza condicional cuando el autor consigue su propésito (art. 493, 1). En las discusiones doctrinales sobre el bien juridico en los delitos con- tra la libertad y seguridad, y particularmente en los delitos de amenazas, se produce una cierta confusién porque cada autor utiliza lenguajes de sig- nificaciones diversas. No podemos aqui resolver si es la libertad de delibe- racidn, decision o libre voluntad en cualquiera de sus fases’, 0 si es la li bertad de actuacién y no la libertad de resolucién* el bien juridico prote- gido en el delito de amenazas, porque sc trata de expresiones con un signi- ficado concreto dentro del conjunto de la obra de cada autor, dificilmente conjugable con la terminologia utilizada por otros autores, y entre ellos, nosotros en el texto, y no susceptible de critica por movernos en planos se- manticos heterogéneos. En realidad cualquiera de estas posiciones es co- rrecta, si guarda una coherencia dentro de la interpretacién sistematica de los delitos contra la libertad y seguridad. La Jurisprudencia y un sector doctrinal incluyen al lado de la libre for- macion de la voluntad como bien juridico protegido, los sentimientos de seguridad o de tranquilidad’ entendiendo algunos que la seguridad es el 6. En este sentido, Ropatauez Drvesa, Parte especial, pag. 300; un estudio exhausti- Vo sobre las distintas formas de entender el bien juridico en el delito de amenazas, en LA. RRAURI, pag, 83 y 5s. 7- Vid. Ropricuez RAMOS, Parte especial, pag. 128. 8. Terminologia utilizada por BUstos, Parte especial, pag. 110. 9.- MuXoz Conner, Parte especial, pag. 134; RODRIGUEZ RAMOS, Parte especial, pig. 128; Bustos, Parte especial, (rig. 110; Ss. 19 diciembre 1974, 2 noviembre 1982, 13 diciem- bre 1982, 25 octubre 1983, 9 octubre 1984, 25 marzo 1985. bl 651MIGUEL BAJO FERNANDEZ tinico objeto de proteccién en las amenazas simples". A mi juicio, intro- ducir aqui la referencia a la seguridad y tranquilidad, sdlo sirve para per- turbar el exacto entendimiento de lo que se quiere decir al circunscribir el bien juridico a la libre formacion de voluntad. Entiendo que si un sujeto ve perturbado —por acontecimientos externos que le producen reacciones pasionales—, su sosegado andlisis de las cosas a la hora de elaborar una decision de voluntad, efectivamente, realizard dicha operacién psicolégica intranquilo e inseguro, pero ello equivale a decir que ha sido afectada su libertad en el proceso de formacién de la misma. De aqui que sea innecesa- rio referirnos a la seguridad y tranquilidad para describir el bien juridico, Sujeto pasivo del delito puede serlo cualquiera, incluso el penalmente inimputable, siempre que sea capaz de comprender cl sentido de la amenaza", o “que tenga aptitud y capacidad para percibir la amenaza” (S. 27 noviembre 1981). H- CONCEPTO Articulo 493: “El que amenazare a otro con causar al mismo o a su familia, en sus personas, honra o propiedad un mal que constituya delito, sera casti- gado: (...)”. 1+ El Cédigo penal concibe la amenaza como el anuncio de causar a otro o a su familia un mal en sus personas, honra o propiedad. El concepto de amenaza gira, pues, en torno a la nocién de ‘mal’, elemento tipico normativo necesitado de un esfuerzo interpretativo para de- limitar con la precision necesaria sus contornos y su ambito de aplicacién. Una Jurisprudencia constante viene exigiendo que el mal sea futuro, injusto, determinado, posible, dependiente de la voluntad del sujeto activo y susceptible de producir intimidacién en el sujeto amenazado”. A conti- nuacion haremos cl comentario de cada uno de los predicados exigidos por la Jurisprudencia. Salvo en el caso de las amenazas condicionales", ¢l mal anunciado debe ser injusto; esto no significa que el Derecho entienda que todos los comportamientos ‘‘justos’’, es decir, realizados bajo el amparo de la nor- ma juridica no son males y han de considerarse valiosos y beneficiosos pa- ra todos los miembros de la comunidad, lo que seria una ingenuidad. El propio Derecho se ve obligado en muchas ocasiones a reconocer que las reglas dictadas para la resolucién de conflictos produce como resultado un 10. LARRAURI, pig, 243; Cono-Carsonrtt, Parte especial, pag. 703. AL En este sentido, RopRIGUEZ DEVvESA, Parte especial, pag. 299. 12. Vid. entre otras, las Ss. 13 diciembre 1982, 25 octubre 1983, 9 octubre 1984, 11 junio 1986, 18 septiembre 1986. 13 Vid. Infra. 652 aEL DELITO DE AMENAZAS dafo concreto, sélo justificable por razones de necesidad"’. Es decir, que también para el Derecho los comportamientos juridicamente aprobados pue- den constituir desde una concepcién vulgar ‘‘males’’. ‘Lo que ocurre es que en el delito de amenazas —salvo en las amenazas condicionales como ya advertimos—, el mal a que se refiere la ley slo pue- de ser el injusto, porque constituyendo las amenazas la simple exterioriza- cién de un propésito, castigar esta exteriorizacion cuando el popésito se refiere al cumplimiento de una conducta Iicita atentaria contra los princi- pios mas elementales que rigen cl Derecho penal moderno". El anuncio de un mal que implique conducta conforme a Derecho, por muy dafioso que sea y muy inmoral que fuere, no constituye delito de amenazas salvo en los supuestos que veremos mas adelante de amenazas condicionales. E] anuncio del mal tiene que tener una apariencia de realidad, es de- cir, verosimilitud de realizacién, al menos desde el punto de vista del sujeto pasivo. En este sentido, la Doctrina viene a sostener que del anuncio de un mal tiene que derivarse la existencia de un propdsito real, serio y persistente”. Dicha apariencia de seriedad y firmeza habra de valorarse en relacién con la capacidad del amenazado. Si bien, como veremos mas ade- lante, no es preciso para cl delito de amenazas cl resultado de intimidacion del sujeto pasivo —por eso lo calificamos de delito de peligro—, si es pre- ciso que el sujeto pasivo conozca el anuncio del mal y comprenda su signi- ficacién. Pues bien, la apariencia de seriedad o firmeza en el anuncio del mal ha de valorarse en funcién de la capacidad del sujeto pasivo, de modo que si éste, por su ingenuidad 0, sus escasos conocimientos entiende cierta- mente como un mal el anuncio que el sujeto activo le dirige, estaremos frente al delito de amenazas. Por ejemplo, quien mediante conjuros amenaza a un ingenuo campesino analfabeto. Se dice también que el anuncio del mal debe de tener una édoneidad objetiva para intimidar, bastando que sea objetivamente adecuado para ello, aun cuando no se consiga el efecto intimidatorio por la sobresaliente ente- reza del sujeto pasivo (Ss. 13 mayo 1980, 22 febrero 1980 y 11 junio 1986). En esta linea de exigencia de idoneidad del anuncio del mal, se suele enten- der que, como consecuencia de ello, el mal debe de tener una cierta concre- cién sin que basten anuncios de males extraordinariamente genéricos (por ejemplo: un dia sufriras las consecuencias) y sin que tampoco constituyan amenaza males cuya ejecucién no depende de la voluntad del que amenaza {por ejemplo: cl ciclo te castigue o yo te maldigo)’’. La Jurisprudencia exige, ademas, que el mal sea futuro, como criterio determinante de la diferencia entre las amenazas y las coacciones. En otro lugar hemos advertido ya de la impropiedad de este criterio diferenciador, al que se opone normalmente la Doctrina. 14.- En este sentido, RODRIGUEZ Devesa, Parte especial, pags. 297-298, pone como ejemplo el desahucio en cl cjercicio de un derecho. 15. Seguiremos aqui a RODRIGUEZ DEVesA, Parte especial, paz. 298. 134, 10° Ropriouez Devesa, Parte especial, pag. 298; MuNoz COND, Parte especial, pig. 17.- En sentido similar, RODRIGUEZ DevEsA, Parte especial, pag. 299.MIGUEL BAIO FERNANDEZ En primer lugar, hay que tener en cuenta que la exigencia de que el mal sea futuro no aparece previsto en la ley, y en segundo lugar, ha de ob- servarse que mas bien puede deducirse lo contrario, ya que el art. $85 con- sidera amenaza, aunque leve, la proferida en el calor de la ira, que luego se demuestra no persistent. La misma amenaza y la misma calificacién soporta quien dice a otro ‘“‘te mato por lo que has hecho”, que quien sos- tiene ‘‘te mataré””” 2.- El mal que se amenaza puede dirigirse tanto contra el sujeto pasivo de la amenaza como contra su familia segtin expresamente reconoce el art. 493. La expresién familia constituye un elemento normative de muy dificil conerecién, ya que ni desde el punto de vista vulgar, ni cientifico, mi juridi- co, la familia es susceptible de definicién. El llamado Derecho de familia no se refiere a un objeto preciso, sino mas bien a una disciplina de condi- ciones personales 0 estados, como el de conyuge, de padre, de hijo, de pa- riente, etc. En cualquier caso, el llamado Derecho de familia suele abarcar las relaciones de matrimonio, consanguinidad, afinidad, adopcién y tutela. Una extension como la indicada para el delito de amenazas no es en absoluto aconsejable. Sin embargo, cualquier limitacién utilizando como argumento sistematico otros preceptos como el parricidio o la circunstan- cia agravante del art. 11, resulta totalmente arbitraria. A mi juicio, sera el Juez quien interprete en cada caso si fue propésito del autor de la amenaza conseguir el efecto intimidante atentatorio de la libertad de formacion de voluntad de Ja victima, en funcién del conocimiento que el autor de la amenaza tenga de las relaciones intimas y personales exis- tentes entre la persona a la que dirija la amenaza y el familiar sobre quien pretende ejecutar el dafio. 3.- E] mal enunciado ha de hacerse en relacién con dajfios dirigidos a las personas, honra o propiedad. La Doctrina tradicionalmente interpreta estas expresiones en un sentido amplio, comprendiendo, por tanto, la vida, integridad, honor, propiedad, libertad, seguridad, honestidad, etc.”. Ill.- ELEMENTOS La accion consiste en poner en conocimiento del amenazado el propé- sito de inferir un mal en el sentido anteriormente expuesto, exigiéndose pa- ra la consumacién del hecho que el sujeto pasivo tenga conocimiento del mal anunciado. La consumacién, pues, se cifra, no en el momento en que la intimidacién en el sujeto pasivo se produce, lo que la ley no exige (Ss. 18.- En este sentido, Ropricucz RAMos, Parte especial, paz. 135. 19. Ropricuez Devesa, Parte especial, pég. 297; una amplia criti pags. 244 y ss 20.- Ropriauez Drvesa, Parte especial, pag. 298; QUINTANO, Tratedo, 1, 2, pag. 1042; MuSoz Conpe, Parte especial, pag. 134. ‘a en LARRAURT, sa @EL DELITO DE AMENAZAS 27 noviembre 1981, 11 junio 1986; exigen la produccién del miedo o temor las Ss. 7 abril 1982 y 27 octubre 1982) y puede no llegar a tener lugar, sino en el momento en que el sujeto pasivo tiene conocimiento de la amenaza que se le dirige (S. 7 diciembre 1981), lo que por otra parte requiere que el sujeto pasivo, como ya advertimos mds arriba, tenga capacidad de com- prender el sentido de ia amenaza”. Cuando la amenaza no llega a conocimiento del amenazado pero si al de un tercero, se han apreciado formas imperfectas de ejecucién (asi, S. 20 mayo 1944) con aprobacion de la Doctrina”. Sujeto activo del delito es el que anuncia el mal a realizar, sin que ten- ga que coincidir con la persona que en su caso Io ejecuta, que puede ser un tercero, El ejercicio de un derecho excluye la responsabilidad por el hecho de- lictivo, salvo, como veremos mas adelante, en los supuestos de amenazas condicionales donde cl ejercicio de un derecho puede en determinadas oca- siones constituir delito de amenazas. Asi, quien anuncia a su inquilino que se va a proceder al desahucio o quien anuncia a su consocio que se va a denunciar un delito social, etc., esta ejercitando su derecho, con la salve- dad de que este ejercicio del derecho puede, sin embargo, constituir delito de amenazas en algunos supuestos de amenazas condicionales como vere- mos en su lugar. Evidentemente no es posible la comisidn culposa como se deriva de una simple interpretacion gramatical, ya que el verbo amenazar se compa- dece malamente con el comportamiento imprudente. En la practica la Ju- risprudencia nunca ha apreciado amenazas imprudentes, y suele utilizar co- mo argumento la exigencia de un dolo especifico de amenazar a otro”. Por lo que se refiere a los supuestos en que el mal amenazado se cum- ple, ha indicado la Jurisprudencia que el castigo por las lesiones u homici- dio producido consumen la propia amenaza (asi Ss. 2 marzo 1987, 25 ju- nio 1981). Se ha apreciado, por el contrario, concurso de delitos cuando la amenaza va acompaiiada de otra actividad con relevancia juridico pe- nal, como es el caso de quien intimidé al conductor de un yehiculo con el constante uso del revdlver sobre la cabeza de su esposa, a llevarle de San- tander a Bilbao, en cuyo caso no sélo se comete delito de amenazas sino también utilizacion ilegitima de vehiculos de motor (S. 13 julio 1987). 1V.. MODALIDADES Ha de tenerse en cuenta que, aparte del delito de amenazas que con cardcter genérico recogen los arts. 493 y ss., hay otros supuestos especifica- mente contemplados en nuestro Cédigo penal. Asi, por ejemplo, los arts. 21- Ropricurz Drvesa, Parte especial, pag. 298; MuNoz Cone,Parte especial, pag 134; RopriGuez RAMOS, Parte especial, pag. 136. 22. RODRIGUEZ RAMOS, Parte especial, pig. 136; MUSOz CONDE, Parte especial, pig. 134; aunque Cowo-CarsoneLt, pag. 704, considera muy dificil la frustracién, 23 Vid. RODRIGUEZ RAMOS, Parte especial, pags, 135-136. ul 655MIGUEL BAIO FERNANDEZ 146 y 147 se refieren a amenazas al Jefe del Estado; los arts. 157 y 158 cas. tigan un supuesto de amenazas a los miembros de las Cortes; los arts. 16] y 162 describen amenazas graves al Regente, Gobierno, Consejo General del Poder Judicial, Tribunal Constitucional, Tribunal Supremo o Gobier- nos de Comunidades Auténomas. El delito de desacato de los art. 240 y concordantes es substancialmente un delito de amenazas. Téngase en cuen- ta también que la amenaza esta implicita en todos aquellos delitos en los que el tipo exija la concurrencia de intimidacion (arts. 335, 336, 337, 429, 430, 440, 490, S01, 517, etc.). (Hay muchas formas de clasificar las amenazas. RODRIGUEZ DEVE- SA y MUNOZ CONDE prefieren distinguir entre amenazas graves y menos graves, dividiendo las primeras entre las que son condicionales y aquellas que no lo son. RODRIGUEZ RAMOS, por el contrario, clasifica las amena- zas segiin se anuncie un mal constitutivo de delito o un mal no constitutivo de delito, diferenciando en ambos casos si la amenaza esta condicionada ono esta condicionada. Nosotros preferimos distinguir entre amenazas sim- ples y condicionales L- Amenazas simples Articulo 493: “B] que amenazare a otro con causar al mismo o a su familia, en sus personas, honra o propiedad, un mal que constituya delito, sera castigado: iGese)) 2° Con la pena de arresto mayor y multa de 30.000 a 150.000 pesetas si la amenaza no fuere condicional””. EI tipo bdsico del delito de amenazas se caracteriza por no imponer el autor condicién alguna. Es de aplicacién aqui todo lo dicho en el apar- tado anterior relativo a los elementos, que se refieren a todas las modalidades. Formas agravadas de este tipo basico, lo constituyen las amenazas con- dicionales que se estudian en el apartado siguiente y el caso en que la ame- naza se realice con el propdsito de atemorizar a los habitantes de una po- blacién que, segtin el art. 496 bis, obligard a imponer la pena superior en grado. Las amenazas simples 0 no condicionales constituyen falta, bien por gue tienen caracter leve, bien porque el mal amenazado no constituye delito. Ciertamente la regulacién de las amenazas simples y la diferenciacién entre el delito del 493,2 y las faltas del 585,2 y 4, presenta importantes defi- ciencias de coordinacién que ha merecido severfsimas criticas de la Doetrina™. 2. Amenazas condicionales Las amenazas condicionales se tratan por el legislador de forma dis- tinta segun el mal con que se amenace constituya delito (art. 493,1) 0 no (art. 494). Haremos un estudio separado de ambos supuestos. 24~ Con especial ahinco, QuERALT, Parte especial, pag. 125, Vid. Infra. 636 ia)EL DELITO DE AMENAZAS A) De mal que constituye delito Articulo 49: ““E] que amenazare a otro con causar al mismo o a su familia, en sus personas, honra o propiedad, un mal que constituya delito sera castigado: 1° Con la pena de prisién menor, si se hubiere hecho la amenaza exi- giendo una cantidad o imponiendo cualquier otra condicién, aunque no sea ilicita, y el culpable hubiere conseguido su propésito, y con la pena de arresto mayor si no lo hubiere conseguido. La pena se impondra en su grado maximo si las amenazas se hicieren por escrito o a nombre de entidades reales 0 supuestas”” Sustancialmente el hecho consiste en amenazar con un mal que cons- tituye delito, imponiendo una condicién. Fl mal con que se amenaza ha de constituir delito, entendiendo por tal, a mi juicio, lo contrario que falta (asi S. 18 septiembre 1986)", ya que considerar incluida también la falta del Libro Tercero del Cédigo Penal haria inexplicable la pena de prisién menor en algunos supuestos, tales como el de la amenaza con un mal, im- poniendo una condicién licita, y consiguiendo su proposito. Debemos de aceptar como politico-criminalmente razonable que se cas- tigue el delito de amenazas de un mal que constituye delito imponiendo una condicion licita (por ejemplo, te mataré si no pagas tu deuda), porque igualmente se lesiona el bien juridico, y, por otra parte, la licitud de la con- dicién no elimina el caracter delictivo o antijuridico del anuncio del mal’*. Ahora bien, la pena de prisién menor con un limite maximo de seis aflos prevista para el caso en que el autor hubiera conseguido su propésito, (es decir, el amenazado hubiera pagado su deuda), parece severa cuando la con- dicién es licita. Pues bien, si ademas se impusiera la pena de prisi6n menor aun cuando el mal con que sé amenaza constituye una simple falta (por ejemplo, me quedaré con el pafiuelo que me prestaste si no me pagas), s ria exagerado. En conclusion, el mal con que se amenaza debe de consti tuir delito entendiendo por delito, la infraccién criminal castigada en el Li- bro I] del Cédigo Penal y no las faltas del Libro Tercero. La amenaza del art. 493,1 es condicionada porque se exige una canti- dad 0 se impone cualquier otra condicién, aunque no sea ilicita. A mi jui- cio, como acabamos de advertir, el hecho de que la condicion sea licita no es 6bice para encontrar justificado desde el punto de vista politico crimi- nal el castigo de la amenaza de mal que constituye delito. Distinto seria entender que toda condicién licita se equiparare a la ilicita. Aunque acepta- ble politico-criminalmente la punicién de las amenazas con condicién lici- ta (te mataré si no pagas la deuda), lo es menos el hecho de que no se haya apreciado como cireunstancia agravante el caracter lucrativo e ilicito de la condicién. De este modo hubieran quedado cubiertas de forma correcta desde 25. En contra Quekatr, pag. 122. 26.- En sentido similar, Bustos, Parte especial, pag. 112. p 657MIGUEL BAJO FERNANDEZ el punto de vista politico criminal, las formas mas graves de chantaje” y otras formas mafiosas de extorsién. En cualquier caso, algunas formas de chantaje pueden ser incluidas en el art. 493,1 por la observacién que acaba de apuntarse de que hacer ptiblica una actividad deshonrosa constituye una amenaza de un mal que constituye delito. El legislador ha graduado la pena no en funcién de que la condicién sea licita o ilicita, o en funcién de que la condicion tenga caracter lucrativo © no, sino dependiendo de que el culpable consiga su proposito al imponer la condicion o no. En el primer caso la pena es de prisi6n menor y en el segundo de arresto mayor. La Jurisprudencia cifra la consumacién en el delito de amenazas con- dicionales en el momento en que se consigue la condicién, si bien advierte que cuando la condicién es lucrativa, no ¢s preciso que cl autor haya obte- nido toda la cantidad exigida, bastando para la consumacidn que se entre- gara alguna parte de lo exigido (Ss. 28 octubre 1982, 25 marzo 1985), por- que de exigir para la consumacién obtener la totalidad de la condicidn ‘‘le bastaria con exigir cantidad muy superior a la que conocidamente sepa que podra serle entregada para que, si slo consigue una parte de ella —la por él calculada—” se degrade el delito a un supuesto mas leve (S. 28 octubre 1982). Cicrtamente la agravacion del parrafo siguicnte del precepto en fun- cion de que la amenaza se haya hecho por escrito o @ nombre de entidades reales 0 supuestas, resulta poco explicable”. En efecto, no puede afirmar- se que las amenazas realizadas por escrito sean siempre mas graves que las realizadas de palabra, ni tampoco tiene sentido que se agrave cuando se realizan a nombre de entidades reales 0 supuestas y no cuando se realizan a nombre de otras personas. Recuérdese que también es aplicable aqui la agravante del art. 496 bis, segun la cual se debe de imponer la pena en su grado maximo cuando la amenaza se cometiere con el propésito de atemorizar a los habitantes de una poblacién. Entendemos que si este comportamiento se realiza por es- crito se acumulan las dos agravantes, de tal forma que la pena a imponer seria la del grado maximo del grado maximo. Si la amenaza se realiza exigiendo una cantidad y se consigue tal pro- posito, entra en colisién el art. 493 con el art. 501, 5°. Como ya hemos apun- tado en su momento” entiendo, con la Doctrina dominante, que habré ro- bo cuando se exija la entrega inmediata de la cosa y delito de amenaza con- dicional cuando se exija la entrega aplazada de la cosa (S. 27 octubre 1982). Problematica especial plantea el caso de la amenaza condicionada al pago que no consigue el propdsito perseguido (por ejemplo, quien anuncia a otro su intencién de Ilevarse un objeto valioso de la propiedad de este 27. Téngase en cuenta que la S. 16 de diciembre de 1974 considerd que el anuncio de hacer ptiblico un defecto o una actividad deshonrosa implica amenazar con un mal que constituiye delito, por lo que el anuncio de hacer publico un supuesto deshonroso bajo la condicién de un pago constituye amenazas lucrativas del 493,1. 28. Criticamente, QUERALT, Parte especial, pag. 128. 29.- M. Baio, Parte especial, Capitulo 3 NM. 16. 658 10)EL DELITO DE AMENAZAS ultimo si no le paga lo que le debe). No cabe en el art. 337, ni siquiera en grado de tentativa, porque el acreedor no ha dado principio a la ejecucién del apoderamiento. Se cumplen, por el contrario, todas las exigencias tipi- cas del art. 493,1, referido a las amenazas condicionales. Sin embargo, cas- tigar el hecho conforme a este delito significaria castigar mas severamente el caso de amenaza con condicién de pago sin logro de la condicién y sin real cumplimicnto de la amenaza, —en este caso apoderarse del objeto va- lioso (arresto mayor)—, que el caso en que el mal amenazado llega a cumplirse—, es decir, se produce el apoderamiento (multa del art. 337). Las exigencias de proporcionalidad no permiten la aplicacién del art. 493. La impunidad, de todas formas, tampoco satisface, siendo quizds la solucién més oportuna la calificacién de falta de amenazas del art. 585. En favor de esta solucién no hay més argumentos que los derivados del principio de proporcionalidad de las penas y de las exigencias politico criminales. Las formas més leves de esta clase de amenazas, al igual que en las amenazas simples, se encuentran recogidas en los arts. 585, 2, 3 y 4. B) De mal que no constituye delito Como ya hemos advertido las amenazas condicionales pueden distin- guirse segtin que el mal con que se amenace constituya delito, supuesto que acabamos de estudiar, 0 que no constituya delito, hipotesis que afronta- mos a continuacién. Articulo 494: “Las amenazas de un mal que no constituya delito, hechas en la for- ma expresada en el nimero 1° del articulo anterior, serdn castigadas con la pena de arresto mayor’’. Las amenazas de un mal que no constituya delito s6lo dan lugar a res- ponsabilidad criminal, cuando son amenazas condicionales, castigandose en el presente art. 494. Es decir, las amenazas simples de un mal que no constituye delito se castigan sélo como fa/fa en el mimero 4° del articulo 585 (con la absurda limitaci6n afiadida de que tal falta s6lo es punible cuando. Ja amenaza se realice de palabra). El articulo 494 significa que las amenazas condicionales son punibles aun cuando el anuncio del mal no tenga trascendencia juridico penal. La pregunta inmediata, entonces, es la de saber si con ello el legislador esta advirtiendo que el anuncio de un mal justo o licito se castiga también en el articulo 494. La respuesta dominante en Doctrina y Jurisprudencia es la de que cabe igualmente castigar en este precepto amenazas que implican anuncios de males justos 0 licitos, lo que es inimaginable en los casos de amenazas simples. En efecto, en los casos de amenazas simples anunciar algo justo 0 licito, aunque represente un mal para otro, no es mas que ex- presién de un derecho y en la medida en que el pensamiento no delinque no pueden tener relevancia juridico penal. En este sentido, amenazar al arren- datario con el desahucio o amenazar a otro con denunciar un delito, no puede constituir delito de amenaza simple. my 659MIGUEL BAJO FERNANDEZ La cuestién cambia si se trata de amenazas condicionales. Rige en este punto segtin la Doctrina, la Hamada feoria de Ja relacién, segin la cual el amuncio de un mal justo 0 licito constituirfa delito de amenazas condicio- nales cuando se hiciera imponiendo condiciones ilicitas, inadecuadas al tra- fico y sin relacién con el mal con que se amenaza. Se dice, entonces, que si la condicion es licita y adecuada al trafico (“te denuncio si no me resar- ces ¢ indemnizas”’; ‘‘declaro la huelga si no pagas los salarios’’) no hay delito (S. 2 febrero 1981: pedir al Secretario se ausente por la responsabili- dad en que pudo haber incurrido). Si, por el contrario, la condicién es ili- cita e inadecuada y no relacionada con la amenaza (‘‘te denuncio si no me pagas el doble de lo que me debes”’, ‘‘te desahucio si no accedes a mis de- seos deshonestos”’ etc.) hay delito de amenazas condicionales del art. 494. Obsérvese cémo tambien en el art. 494, pueden incluirse, por tanto, supuestos de chantaje. Es opinién dominante en Doctrina y Jurisprudencia”. Asi, QUINTA. NO observé que constituye delito de amenazas ‘‘con toda evidencia’’, cuan- do el amenazador carece de titulo alguno para fundamentar su exigencia; por ejemplo, reclamando un crédito inexistente, aadiendo ‘los no menos frecuentes casos de combinar con denuncias, que de versar sobre hechos falsos se calificarian por el articulo 493 y si sobre veridicos, por el 494°". En el mismo sentido, DIAZ PALOS sefialando que ‘debe destacarse que es posible la comisidn del delito amenazando con realizar una conducta en si misma licita (verbigracia, la denuncia de un delito), y asi se encuentra reconocido expresamente en nuestro Cédigo cuando incrimina en el art. 494 las amenazas condicionales, poniendo como ejemplo el que exige la condicién econémica a un tercero distinto de los perjudicados por el delito con cuya denuncia se amenaza o cuando se carece de derecho a pretender?’”. En este mismo sentido, la Jurisprudencia representada por la (S. 19 enero 1968) que senala: no es equitativo ni licito admitir la exigencia de cantidades no debidas o superiores a las que realmente lo fuese (...) para no denunciar hechos criminales, porque entonces se pretende un enriqueci- miento injusto, aprovechandose de una situacién extraecondémica para lu- crarse, y del estado de temor creado con la conminacién condicional, por lo que, el delito de amenazas se genera porque el mal es claramente injusto, antijuridico 0 contrario a Derecho, al querer obtener un beneficio por el silencio, no autorizado moral ni legalmente’’, No son aplicables a las amenazas condicionales de mal que no consti- tuya delito del art. 494, las agravantes de escrito 0 realizacién del hecho a nombre de entidades reales o supuestas que aparecen en el art. 493,1. Por el contrario, si le es aplicable la agravante del art. 496 bis referente al pro- posito de atemorizar a los habitantes de una poblacién. 30- Vid. RopRIGUEZ Devrsa, Parte especial, pigs. 135-136; MuRoz CONDE, Parte es- pecial, pags. 118-119; Quintano, Tratado, 1, 2, pag. 1095 y 1100. Bn contra CoBo- CARBONELL, Purte especial, pag. 703. 31.~ QUINTANO, Tratado, 1, 2, pags. 1100 y 1095 32. Diaz PALos, Chantaje, en NES, pag, 187. 660 2)EL DELITO DE AMENAZAS: Si la amenaza del mal que no constituya delito se realiza de palabra, estaremos en presencia de la falta del art. 585,4. 3- Las falias de amenazas Articulo 585: “‘Seran castigados con la pena de uno a cinco dias de arresto menor o multa de 750 a 7.500 pesetas: (2) 2° Los que, de modo leve, amenazaron a otro con armas 0 las saca- ren en rifia, como no sca en justa defensa. 3° Los que de palabra y en el calor de la ira amenazaren a otro con causarle un mal que constituya delito, y con sus actos posteriores demos- traren que no persistieron en la idea que significaban con su amenaza. 4° Los que de palabra amenazaren a otro con causarle algiin mal que no constituya delito”. La regulacién de las faltas del delito de amenazas es especialmente de- ficiente. Llama la atencién, en primer lugar, el hecho de que una descoo dinacién sistematica permite la impunidad de las amenazas simples reali- zadas por escrito de un mal que no constituye delito, mientras que las ame- nazas realizadas de palabra del mismo mal que no constituye delito se ca: tiga como falta en el numero 4° del art. 585. En efecto, las amenazas reali zadas por escrito de un mal que no constituya delito no puede castigarse a través del art. 585, 4° porque se refiere a amenazas de palabra, tampoco por el art. 493 porque este precepto castiga sdlo los puestos en que se ame- naza con un mal que constituya delito y tampoco en atencién al art. 494, porque se refiere sdlo a las amenazas de una mal que no constituya delito pero de cardcter condicional”. Tres mimeros recogidos en el articulo 585, 2, 3 y 4, son referibles tanto a supuestos de amenazas condicionales como no condicionales”. EI N° 3 del art. 585 se diferencia de las figuras delictivas de los arts. 493 y ss. por una menor culpabilidad’*’. Puede producir una cierta perplejidad el hecho de que se considere como falta en el art. 585,2 la amenaza mediante armas, cuando deberia de supo- nerse que sacar un arma en una rifia o anunciar un mal a otro portando un arma, son comportamientos graves. Sin embargo, hay que observar que, con independencia de que se amenace a otro con armas o se saquen en ri- fia, la amenaza, es decir, el anuncio de un mal, ha de ser leve, por lo que debe de concluirse que el legislador en el art. 585,2 esta pensando en su- Puestos intermedios entre la amenaza proferida en legitima defensa y la ame- naza proferida por un autor plenamente responsable. Sdlo asi se explica que en cl precepto se haga referencia innecesaria a la ‘‘justa defensa”’. 33.- En sentido eritico, QuerALr, Parte especial, pag. | | 34.- No acaba de entenderse por qué QuEKALT, Parte especial, pag. 129 sostiene, zénero de dudas, que en el articulo 585, 3° “'s6lo se privilegia la modalidad del art. 493, 35.- Ropkiuez Ramos, Parte especial, pag, 137; QUERALT, Parte especial, pag. 129, 13) 661MIGUEL BAJO FERNANDEZ En realidad, la diferencia entre ¢l delito y la falta de amenazas en este caso esta dependiendo de circunstancias que han de interpretar los Jueces para determinar si la amenaza se ejecuta ‘de modo leve o no”, La Jurisprudencia ha castigado la amenaza como falta en los casos en que no parecia serio el propésito de realizar el mal (S. 27 octubre 1982) cuando la amenaza no es idénea para crear un efecto intimidante (§, 23 diciembre 1986), o cuando no ha existido una auténtico propésito lesivo (Ss. 7 abril 1982 y 30 septiembre 1985, aunque en ambos casos se esgrimié una pistola y en la ultima sentencia se Ilegaron a producir dos disparos), 662 iFREEDOM OF RELIGION IN EGYPT: THE BAHA’IS’ CASE M. Cherif Bassiouni Professor of Law, DePaul University, Chicago (EEUU) Secretary General, International Association of Penal Law President, International institute of Higher Studies in Criminal Sciences This paper deals with the Baha’is’ freedom of religious practices un- der Egyptian Law in light of the 1971 Contitution, and Egypt’s Obligation under the International Covenant on Civil and Political Rights. 1. THE BAHA’] PROSECUTION CASE On February 23, 1985, the Egyptian State Security Police arrested 13 Baha’is alleging their violation of a Presidential Decree No. 263 of 1960 which prohibited Baha’is from holding religious meetings and propagating their faith. The State Security Police asked the State Security Prosecutor to prosecute the Baha’is, but the latter declined to prosecute under the Sta- te Security laws, contending that the matter was not one which arose under State Security law. The Case was then transferred to the jurisdiction of the General Prosecutor’s office who brought charges against 50 persons named in Case No. 2266, 1985, Misdemeanor Tribunal of Kasr-el-Nil, Gobernora- te of Cairo, 13 of whom were present and the others were tried im absentia. The Kasr-el-Nil Tribunal in its decision of May 11, 1987 acquitted two per- sons and sentenced 48 to three years imprisonment with labor subject to conditional release on payment of 1,000 pounds bail (equivalent to $400). The Tribunal found, in accordance with a 1973 case decided by the Supreme Constitutional Court, that the applicable Presidential Decree No. 263 of 1960 was not violative of the accused’s right of freedom of religion for the same reasons as those enunciated by the Constitutional Court in its 1973 decision on the constitutionality of the said Decree (discussed below). fo 663M. CHERIF BASSIOUNI At the Proceedings before the Kasr-el-Nil Tribunal (the lower misde- meanor court) the prosecutor argued that the Baha’is belief was: (J) not protected by the Constitution because it was not one of the three monotheistic religions (Islam, Christianity and Judaism); (ii) that it subverted these three religions and constituted a danger thereto; (iii) that it sought to establish a ‘new religion” (presumably unpro- tected by the constitutional protection of freedom of religion); (iv) that its followers were ‘‘non-believers’’ of the three monotheistic religions); and (vy) that the followers of this belief constituted a ‘‘danger”’ to the ‘‘so- cial and religious safety of society.’” The conviction was then appealed to the Court of Appeals of Cairo which overturned the conviction in its Judgment Number 2961 for 1987, entered 17 February 1988. The Court of appeals found that the facts did not sup- port the conviction in that none of the individuals found guilty by the lo- wer court committed any of the acts prohibited by the 1960 Decree. The Court of Appeals specifically found that the Baha’is did not: engage in re- ligious associations, in the propagation of their faith, and that they did not act in any other manner which violated the 1960 Presidential Decree. The Court of Appeals did not deal with the consitutionality of the 1960 Decree but it did emphasize that the right of freedom of religion was gua- ranteed by Article 46 of the 1971 Egyptian Constitution and by Article 18 of the Covenant of the International Covenant on Civil and Political Rights. But the Court relied on paragraph 2 of Article 18 of the Covenant which, in the Court’s opinion, subjected the exercise of freedom of religion to na- tional law. Thus, the Court of Appeals avoided the controversy of the 1960 Decree’s Constitutionality, while emphasizing the Constitutional right un- der which the said Decree could eventually be held unconstitutional at a later time. It also reaffirmed the direct applicability of the right of freedom of religion and belief under the Covenant though subject to national law. This was a careful exercise of judicial balance which restored the rights of the convicted persons but avoided confrontation with the Constitutio- nal court and law enforcement authorities. It also succeeded in avoiding a conflictual issue with Islamic institutions opposed to the Baha’is and it did not generate tensions with Muslim fundamentalists. The Court of Ap- peals showed a certain wisdom in its gradualist approach. 2.- THE APLICABLE EGYPTIAN LAW The law applicable to Baha’is in Egypt is the subject of a special Presi- dential Decree No. 263 of 1960 which had not been passed by a duly cons- tituted Parliamentary body but decreed by the late President General Abdel- Nasser. At the time of the entry into effect of the said Decree no Constitu- tional guarantee of freedom of religion existed. Furthermore, Egypt at that time was not a party to the International Covenant on Civil and Political Rights. 664 plFREEDOM OF RELIGION IN EGYPT THE BAHAIS' CASE The 1960 Decree ordered: (a) the ‘‘dissolution’’ of all Baha’i houses of worship and centers, (b) the cessation of all Baha’i activities, (c) the sei- gure without compensation of all assets belonging to the Baha’is, and their disposition by the Minister of the Interior as he may deem fit, and, (d) the criminal punishment of all those who violate the above proscriptions by imprisonment of no less than 6 months and not more than three years, and a fine of up to 100 pounds (or either one of the two penalties). Thus, the collective practice by Baha’is of their belief in an assemby or, their gathering in a house of worship or, the establishment of a house of worship was forbidden by law and subject to criminal punishment, and the collective property of Baha’i worshipers was subjected to seizure wit- hout compensation. 3. LEGAL ACTION SINCE THE 1960 DECREE After the entry into force of the 1971 Constitution an action was brought before the Supreme Constitutional Court in 1973 as Case No. 70, challen- ging the constitutionality of the 1960 Decree. In 1974, the Supreme Consti- tutional Court rendered its decision upholding the constitutionality of the 1960 Decree even in light of Article 46 of the Constitution which guaran- tees freedom of religion. The bases for that decision were: (i) That the Constitution guaranteed individual freedom of religion, which the Decree did not violate, because it only forbade the co- lective exercise of the belief in houses of worship and not indivi- dual worship and individual belief; (ii) That Article 46 of the Constitution, though it does not contain any restrictive, limiting or qualifying language, nonetheless impli- citly included the right of the State, by law, to abridge, limit, cur- tail and regulate the public or collective exercise of the said right; Gii) That law could be passed for the protection of ‘‘public order’ or ‘‘morals’’, and prohibit certain manifestations and expressions of the said right; (iv) That the presumed intent of the constitutional proviso applied only to the protection of freedom of religion for the members of the three monotheistic religions of Islam, Christianity and Judaism as had been decided in an earlier case by the Court of Cassation under the 1923 Constitution; (v) That there was no violation of the constitutional principle of “equality’’ since there was no discrimination against believers of the three monotheistic religions of Islam, Christianity and Judaism which are the persons intented to be protected under Article 46. The distinction between the individual right of personal belief which the Supreme Constitutional Court recognized for all persons irrespective of what their religion or belief may be, and that of the peaceful collective exercise or peaceful public manifestation thereof, has no constitutional foun- dation in the textual language of the 1971 Constitution. But the Court re- lied on a decision of the Court of Cassation (the Supreme Court) which was rendered in connection with the interpretation of the 1923 Constitu- BI 65M. CHERIF BASSIOUNI tion. The Constitutional Court in its decision in the 1973 case did not ho- wever show how a prior ruling by another Court applying a prior Constitu- tional text could be applied even by analogy to a subsequent Constitution. But the inference could be drawn that analogous texts could be interpreted in a similar way (SIC). Another Constitutional issue was also presented in the 1973 Case, that of the right of ‘‘equality”’ of all citizens which the 1960 Decree was alleged to have violated. The Court ruled against that argument on the proposi- tion that “equality” of all citizens before the la was not violated by the 1960 Decree since there was no discrimination against members of any of the three monotheistic religions intended to be protected under Article 46, Tf one accepts the validity of the Court’s interpretation that Article 46 ap- plies only to the members of the three monotheistic faiths, then it follows that the rights of the members of these groups were not violated by a de- cree that applied to persons outside the protected groups. Since Baha’is are not members of these three protected groups, they are presumably exclu- ded from the Constitutional protection of ‘equality’? with respect to Arti- cle 46 on ‘freedom of religion.”’ But as stated above, nothing in the Cons- titution implies that exclusion other than two provisions which establish Islam as the official religion and recognize that the Shari'a as the principal source of law. It can be assumed therefore that if a given religious practice violates Islam, then it cannot be protected by the Constitution. The issue then becomes whether the Baha’i faith is contrary to Islam. Before addres- sing this issue the Constitutional Court found that the State has the right to pass laws that protect ‘‘public morals”? and public safety.” But there was no finding that the Baha’is’ either violated “public morals’? or ‘‘public sa- fety,” The inarticulated premise of this aspect of the decision was, however, that the exercise of Baha’i religion would so inflame Muslims and even Chris- tian citizens that it would constitute a danger to ‘‘public safety’’. It is then that the Court dealt in a very desultory fashion with the issue of whether the Baha’i Faith is contrary to Islam and thus not entitled to the protection of Article 46, The Court referred to the record of the Case which included “‘memoranda,”’ (in the nature of what would be amicus curiae briefs in the United States), by Al-Azhar University, the Mufti, and by the Organiza- tion of the Islamic Conference, all of which took the position that the Ba- ha’i Faith is a subversion of Islam. No specific finding on this issue was however made by the court which relied on these assertions. The Supreme Constitutional Court did not address the issue of the cri- minalization of those who violate the 1960 Decree and the penalties provi- ded. In Egypt, a general principle of criminal law exists whereby conduct is criminalized to protect society from the actual harmful conduct of indi- viduals. In this case, there is no identifiable harmful conduct that merits such harsh punishment as a maximum of three years of imprisonment with labor. Thus the harshness of the penalty is not commensurate with whate- ver the presumed harm may result from peaceful assembly for prayer. Cu- riously, however, the ‘‘memoranda’’ by Al-Azhar University, the Mufti and the Organization of the Islamic Conference referred to above stated that the penalties were too light and urged more stern ones. 666 iaFREEDOM OF RELIGION IN EGYPT THE BAHA'IS’ CASE 4- DECREE 263 OF 1960 AND THE INTERNATIONAL COVENANT ON CIVIL AND POLITICAL RIGHTS Egypt ratified the International Covenant on Civil and Political Rights by virtue of a Presidential Decree dated December 9, 1981. Later, in March 1988, the Higher Court of State Security, in an unrelated case involving a right to strike, found that the Covenant is directly applicable as a self- executing treaty under the 1971 Egyptian Constitution. The relevant provisions of the International Covenant on Civil and Po- litical Rights applicable to this case are: I5) Article 2 y to the present Covenant undertakes to ensure to all its territory and subject to its jurisdiction the rights re- cognized in the present Covenant, without distinction of any kind, such as race, colour, sex, language, religion, political or other opinion, natio- nal or social origin, property, birth or other statu: 2.- Where noi already provided for by existing legislative or other measu- res, cach State Party to the present Covenant undertakes to take the neces- sary steps, in accordance with its constitutional processes and with the pro- ons of the present Covenat, to adopt such legislative or other measu- res as may be necessary to give effect to the rights recognized in the pre- sent Covenant. 3.- Each State Party to the present Covenant undertakes: (a) To ensure that any person whose rights or freedoms as herein re- cognized are violated shall have an effective remedy, notwithstanding that the violation has been committed by persons acting in an official capacity; (b) To ensure that any person claiming such a remedy shall have his right thereto determined by competent judicial, administrative or legisla- tive authorities, or by any other competent authority provided for by the legal system of the State, and to develop the possibilities of judicial remedy; (© To ensure that the competent authorities shall enforce such reme- dies when granted. Article 18 1. Everyone shall have the right to freedom of thought, conscience and religion. This right shall include freedom to have or to adopt a religion of belief of his choice, and freedom, either individually or in community with others and in public or private, to manifest his religion or belief in worship, observance, practice and teaching. 2.- No one shall be subject to coercion which would impair his freedom to have or to adopt a religion or belief of his choice. 3.- Freedom to manifest one’s religion or beliefs may be subject only to h limitations as are prescribed by law and are necessary to protect pu- blic safety, order, health, or morals or the fundamental rights and free- doms of others. 4- The States Parties to the present Covenant undertake to have respect for the liberty of parents and, when applicable, legal guardians to ensure 67M, CHERIF BASSIO! the religious and moral education of their children in conformity with their own convictions. Article 19 1 Everyone shall haye the right to hold opinions without interference, 2.- Everyone shall have the right to freedom of expression; this right shall include freedom to seek, receive and impart information and ideas of all kinds, regardless of frontiers, either orally, in writing or in print, in the forms of art, or through any other media of his choice. 3.- The exercise of the rights provided for in paragraph 2 of this article carries with it special duties and responsibilities. It may therefore be sub- ject to certain restrictions, but these shall only be such as are provided by law and are necessary: (a) For respect of the rights or reputations of others; (b) For the protection of national security or of public order (ordre public), or of public health or morals. Article 26 All persons are equal before the law and are entitled without any diserimi. nation to the equal protection of the law. In this respect, the law shall pro- hibit any discrimination and guarantee to all persons equal and effective protection against discrimination on any ground such as race, colour sex, lenguage, religion, political or other opinion, national or social origin, pro- perty, birth or other status. Article 27 In those States in which ethnic, religious or linguistic minorities exist, per sons belonging to such minorities shal] not be denied the right, in com- munity with the other members of their group, to enjoy their own culture, to profess and practise their own religion, or to use their own language. In accordance with basic principles of treaty interpretation, the above provisions of the Covenant are clear and unambiguous and therefore the 1960 Decree, as well as the 1973 decision of the Constitutional Court which legitimized the said Decree, are in the opinion of this writer in contraven- tion to these Treaty obligations. Freedom of peaceful religious exercise is a protected international right and should not be subjected to the limita- tion that it applies only to th three monotheistic faiths. In fact, the right as enunciated in the Covenant was intended to apply to all religious beliefs. CONCLUSION Between 1952-1971, Egypt was for all practical purposes a dictator ship. In 1971, a new Constitution was promulgated and Egypt started on the path of democracy. The process of democratization is of course a slow one, but the rule of law is gradually establishing itself. Obviously, there is still much to be accomplished before the democratic process becomes a com- 668 [61FREEDOM OF RELIGION IN EGYPT THE BAHA'IS’ CASE plete social reality. The gradual evolution toward that goal has been consis- tent, and progress has been achieved in many fields. But the government is cautious about certain internal factors, in particular the existence of so- me Islamic fundamentalist groups which have threatened public security. Considerations of public security and stability are foremost in the minds of government officials and that explains the Baha’is’ situation. So the Court of Appeals exculpated the convicted Baha’is and avoided religious contra- versy by not ruling on the validity of the 1960 Decree. Those who wish to judge Egypt’s progress in the field of enforcing hu- man rights must look at the positive results achieved so far. To some the glass may be half empty, but to others it is half full. The prospects for the future remain encouraging as evidenced by the strong leadership role of the judiciary in enforcing human rights. Egypt must therefore be encouraged along this new path and the decision of the Court of Appeals reversing the conviction of the Baha’is is to be applauded even though it does not invali- date the 1960 Decree. nm 669EL ABORTO EN EL CODIGO PENAL ESPANOL* Manuel Cobo del Rosal Catedrético de Derecho Penal Universidad Complutense de Madrid Juan Carlos Carbonell Mateu Catedrdtico de Derecho Penal Universidad de las Islas Baleares SUMARIO: 1- Cuestiones Gencrales. 2.- Modalidades Tipicas. Penalidad. 3.- Las Indicaciones. 1. CUESTIONES GENERALES A) Bien juridico protegido y cuestiones politico-criminales a) Introduccion La proteccidn penal de la vida humana venia, en un primer momento, condicionada al concepto de personalidad, de tal manera que sdlo con la obtencidn de ésta se producia aquélla. En ese sentido, puede decirse que el reconocimiento de las condiciones necesarias para ser sujeto pasivo del “* El presente trabajo coincide can el correspondiente capitulo dedicado al delito de aborto en la obra Derecho Penal. Parte Especial que hemos publicado junto con los profe- Sores Vives Anton, Boix Reig y Orts Berenguer; si bien ha sido ampliado en algunos aspec- tos. La naturaleza del tema, cuya vertiente humana ha de ser destacada, nos ha parecido idonea para constituir nuestra contribucién al Libro- Homenaje que, con motivo de su ju- bilacién, se dedica a nuestro querido companers, el Prof. Antonio Beristain Ipifia. Quede, Dues, constancia de nuestro reconocimiento a sus virtudes humanas y cientificas, asi como del afecto y amistad con el que siempre nos ha honrado. iy] onM, CORO DEL ROSAL - J.C. CARBONELL MATEU delito viene caracterizado por un marcado cardcter cultural. Fue la influencia cristiana la que otorgé a la persona el caracter de sujeto independientemente de su reconocimiento como miembro de la comunidad. Resultaba por ello esencial determinar el momento de la animacién, ya que era ésta la que otorgaba el aludido cardcter basado en la consideracién del ser humano como ser creado por Dios a su imagen y semejanza. Tal momento fue con- siderado durante un cierto tiempo por la Escolastica tomista en torno a las doce semanas de la gestacion. Este plazo venia, pues, a suponer una im- portante diferenciacion cualitativa: el paso al cardcter de ser humano del producto de la concepcidn. En cualquier caso, y atin teniendo en cuenta que durante esa primera época no se considerd la proteccidn de la vida ex- tendida a los primeros momentos de la gestacion, si vino a suponer un ade- Janto de la misma a momentos anteriores al nacimicnto: se amplia pues al nasciturus la proteccion penal, considerandolo, desde un punto de vista ético y juridico, persona. Posteriormente, y atin manteniéndose la distincién en- tre feto animado ¢ inanimado, que pese a lo anteriormente afirmado no cra siempre coincidente respecto del momento exacto en que se producia el fenomeno, variando segun el sexo, la proteccién del feto inanimado su- ponia unas consecuencias penales considerablemente inferiores. Fue a par- tir de la Enctclica Apostolicae Sedis de Pio IX cuando la postura de la Iglesia Catélica afirma la punicién de todo tipo de aborto. Esta postura encontra- ria reflejo en los Cédigos Penales, y concretamente en cl espafiol. Caracte- ristica de las Iegislaciones basadas en la postura eclesiastica ha sido que la proteccién debe producirse de manera absoluta, sin mayores concesio- nes al conflicto de intereses que las derivadas del estado de necesidad gené- rico e incluso, en ocasiones, por debajo de éstas. Asi, hasta la Reforma de 5 de julio de 1985, el Cédigo penal espafiol no conocié mayor atenuacién de la pena que la derivada de la finalidad de ocultar la deshonra. Frente a esta posicién se encuentra la de quienes afirman que el abor- to no es sino el ejercicio legitimo de un derecho que corresponde en exclu- siva a la embarazada. La consideracién de vida humana comenzaria tan solo con el nacimiento, sin que cupiera ningtin tipo de proteccion penal ex- tensiva a un momento anterior. Seguin esta postura el feto no es otra cosa que una parte del vientre de la madre, con la légica consecuencia de que el principio de dignidad de la persona humana contemple tan sélo a quien Jo es: esto es, a la embarazada, quien veria reconocida una absoluta liber- tad de elegir entre aborto y maternidad, en todo momento. La discusién en punto a la cuestién del aborto suele, no obstante lo anterior, girar en torno a un conflicto de intereses, distante de las anterio- res posturas. Asi, mientras se reconoce un yalor de interés digno de protec- cién al nasciturus, se reconoce también un derecho al libre desarrollo de la personalidad humana, que otorga, en ciertos supuestos, el cardcter de justificada a la conducta de aborto. Si bien no es undnime la propuesta de regulacién de estos casos, si puede afirmarse que tanto la denominada so- lucién del plazo cuanto la de las indicaciones participan de esta posicién. Mas adelante se expondran con detenimiento las propuestas formuladas por estos criterios. Baste ahora con subrayar lo que de comin tienen: reconoci- miento de cierto valor al concebido y no nacido y necesidad de ponerlo 672 aiEL ABORTO EN EL CODIGO PENAL ESPAROL en relacién con los derechos fundameniales de la persona viva. Este es el criterio valorativo en la Constitucion espafiola de 1978 y reconocido por la, por otra parte, muy criticable Sentencia del Tribunal Constitucional de {I de abril de 1985. b) Determinacidn del bien juridico protegido La anterior introduccién debe resultar decisiva para la consideracién del bien juridico protegido por el delito de aborto, En este sentido, resultan criticables las posturas de quienes otorgan una consideracion independien- te alas cuestiones politico-criminales relativas al aborto y la determinacién del bien juridico protegido. No obstante, resulta necesario destacar que en la muy defectuosa regulacién espafiola son muchos los intereses que se con- sideran. Asi, mientras en algunos tipos se otorga especial relevancia al con- sentimiento de la madre, castigandose mas duramente el aborto no consen- tido que el decidido por la propia embarazada, en otros parece atenderse a intereses bien diferentes, como pueda ser el del Estado en la demografia Por lo que al primero respecta, el fundamento es claro: si se ha dicho que existe un conflicto de intereses entre la proteccién del bien juridico y la con- sideracion del derecho de la madre al desarrollo de su personalidad, resulta obvio que lejos de producirse tal confrontacién, se agrava el ataque cuan- do el aborto no esta consentido: en este supuesto hay un doble atentado; al caracteristico del aborto se une el desprecio por la libertad de la embara- zada. Esta es la razon por la que aparece mas castigado este ultimo supues- to sin que parezca atendible la alusidn que hace BAJO a que el comporta- miento abortivo sea una actividad cruenta que pueda provocar menosca- bos en la mujer embarazada. Por lo que respecta a los intereses del Estado, la consideracion de la proteccidn del incremento demografico o de la pure- za de la raza son, sin duda, claras referencias totalitarias, incompatibles con el Estado social y democratico de Derecho y que inspiraron en gran medida, la regulacion que sobre el aborto cotenia, en su origen, el vigente Cédigo penal espaiiol de 1944 basado en la Ley de 24 de enero de 1941. Pero, por encima de todo ello, lo decisivo es determinar el genuino bien juridico de los delitos de aborto. Lo caracteristico de este delito es la des- truceion del feto, objeto material portador de lo que algunos han llamado esperanza de vida y otros vida humana dependiente. Mas arriba ya ha que- dado expuesto que la tipificacién del aborto supone la ampliacion de la consideracién de ser humano vivo a momentos anteriores al nacimiento. Es, precisamente, el interés en proteger la vida el que se ve vulnerado por la verificacion de la conducta tipica. La vida es, por otra parte, un fenéme- no en constante evolucién caracterizado por mutaciones y saltos cualitati- vos, esenciales en todo proceso bioldgico. Ello podria permitir la conside- racién de] cardcter de ser vivo otorgado al nasciturus. Pero es necesario re- saltar que la proteccién penal deriva siempre y en todo caso de una valora- cién. Y que ésta constituye un fenémeno eminente y genuinamente cultu- ral; cualquier otra consideracién supondria una concepcién ius naturalis- ta, a nuestro entender criticable. El legislador, y de manera fundamental el constituyente, debe considerarse absolutamente libre a la hora de formu- lar sus criterios axioldgicos. Y ello debe resaltarse de manera especifica cuan- 61 onaM. CORO DEL ROSAL - J, C. CARBONELL MATEU do nos enfrentamos a cuestiones tan sumamente polémicas como ésta en que las profundas convicciones ético-religiosas e ideoldgicas son esgrimi- das como argumento. Indudablemente, los aludidos saltos cualitativos que se producen en el fendmeno bioldgico de la vida son tenidos muy en cuen- ta a la hora de valorar los ataques que contra ella se producen. EI naci- miento supone el mas importante de estos saltos, hasta el punto de que la diferenciacion entre la vida anterior y posterior a él no tiene tan s6lo carde- ter cuantitativo. Consideramos, por ello, técnicamente mas correcto hablar de la vida en formacién como bien juridico protegido: si bien hay ya una vida humana, ésta no esta enteramente formada. Y dentro de esta vida en formacion deben sefialarse marcadas diferencias cuantitativas en la valora- cién: vale mas en cuanto mas se aproxima al momento del nacimiento, De ahi que deban prevalecer los intereses con los que la protecci6n de esta vida choca en los primeros momentos, existiendo un instante en que, en cam- bio, pasa a valorarse superiormente el bien juridico genéricamente protegi- do por la tipificacién del aborto. La expresi6n vida en formacién nos pare- ce mejor que esperanza de vida, porque con esta tltima se explica mal la punicion de un atentado contra lo que todavia no es sino una vana espe- ranza, micntras que, por otro lado, no se ven razones que justifiquen clara- mente la limitacion al aborto de la proteccién de ésta: probablemente la expresidn resultaba sumamente adecuada con referencia a la anterior regu- lacién, donde se castigaban las conductas relacionadas con la anticoncepcién. En cuanto a la expresién vida humana dependiente, entendemos que adolece del defecto de no marcar nitidamente las diferencias cualitativas representadas por el nacimiento: aunque pueda ser menor, también es de- pendencia la que tiene el recién nacido respecto de los adultos y también es dependencia la que tiene un enfermo respecto de los médicos. La Sen- tencia del Tribunal Constitucional de 15 de abril de 1985 habla de la vida del nasciturus como bien juridico constitucionalmente protegido, lo que per- mite su encuadramiento en el Ambito de extensién del derecho a la vida, recogido en el articulo 15 de la Constitucién Espafiola de 1978. Asi considerado el bien juridico, el sujeto pasivo tendra forzosamente que ser el nasciturus, lo que otorga al aborto unas caracteristicas cierta- mente especiales derivadas de la imposibilidad del titular del bien juridico de ejercer por si mismo su autoproteccién. No consideramos suficientemente convincentes los argumentos empleados por BAJO para negar la categoria de sujeto pasivo al producto de la concepcion: tal categoria no se reduce a determinar a quiénes esté reservada la accién penal en los delitos perse- guibles a instancia de parte, ni a quiénes esté reservada la concesidn del perdén ni a quién corresponda la indemnizacién por los perjuicios que se le causen: el sujeto pasivo es una categoria basicamente dogmatica que de- limita el titular del bien juridico lesionado por la conducta tipica, funda- mentando con su existencia las razones que justifican la punicién. Tampo- co el muerto en un homicidio puede perseguir a instancia de parte el delito, otorgar el perdon ni exigir indemnizacion alguna. ___ También se ha argumentado que la vida humana dependiente es un bien juridico constitucional que no proviene del articulo 15 ni, exclusiva- mente, de los derechos de la madre, sino que se fundamenta en el principio a io]EL ABORTO EN EL CODIGO PENAL ESPANOL de la dignidad de la persona, conforme al que existe una exigencia al Esta- do de respetar y proteger valores sentidos como fundamentales por la co- munidad, siendo la vida en formacion uno de dichos valores, tal como afirma ARROYO. Sin embargo, tampoco esta consideracién aparece desprovista de objeciones: si la fundamentacin constitucional de la punicién del aborto radica en el principio de la dignidad de la persona, ésta habra de resultar concretada en alguien; si ese alguien es la madre, la consecuencia es que ésta podra disponer libremente del producto de la concepcidn; si, por el contrario, la concrecién se hace en éste, se le estara otorgando el cardcter de sujeto pasivo. Aun siendo cierto que el Estado deba proteger los valores sentidos como fundamentales por la comunidad, tal proteccién se hace, en una democracia representativa, a través de las valoraciones del constituyente y del legislador ordinario. No parece, por ello, que la comunidad deba apa- recer como sujeto pasivo, a no ser que hagamos extensivo tal cardcter a to- das las figuras delictivas recogidas en la legislacién penal. Y tal otorgamiento no constituye cosa diferente que el reconocimiento de una cierta impoten- cia en el intérprete para encontrar al titular del bien juridico protegido: mayor interés que en la tipificacion del aborto tiene la comunidad en la protec- cion de la vida plenamente formada y no parece serio otorgarle el caracter de sujeto pasivo en el homicidio, ©) Soluciones politico-criminales Realizadas las anteriores afirmaciones, es momento de referirse a las diferentes soluciones politico-criminales que, descansando en la considera- cién de un conflicto de intereses, se refieren a la figura en estudio. a’) Sistema del plazo. El sistema del plazo propone la impunidad de todo aborto consentido realizado durante las doce primeras semanas de la gestacion. Su filosofia radica en que durante ese tiempo, el aborto resulta menos peligroso para la vida e integridad de la madre y, por otra parte, dado el mds arriba apun- tado cardcter progresivo de la valoracion de la vida en formacién, ésta se- ria inferior, en todo caso, a la sustentada por los intereses a los que se en- frenta: fundamentalmente, el libre desarrollo de la personalidad. La con- crecién en doce semanas del plazo en que el aborto seria libre, que recuer- da las mas arriba sefialadas referencias al momento de la animacidn, des- cansa en la consideracién de que es en ese momento cuando el embrion pasa a ser feto, cuando comienzan los latidos del corazon y cuando, por consiguiente, comienzan con propiedad los signos de la vida. Hay, por tan- to, otro de los saltos cualitativos propios del fenémeno bioldgico de la vi- da: es el momento en que comienza la actividad cerebral. Asi entendida, resulta la solucién del plazo perfectamente constitucional, no pareciendo adecuado hablar, como hace CEREZO, de desproteccién absoluta del pro- ducto de la concepcién en ese periodo: se trata tan solo de la prevalencia de otro interés que, durante ese plazo, resulta mas digno de proteccién. Con- sideramos preferible e] criterio defendido en el texto al sostenido por ARRO- YO, para quien la proteccién de la vida en formacién encuentra su funda- mento en la idea de dignidad humana consagrada en el articulo 10 de la i) orsM. COBO DEL ROSAL - J.C. CARBONELL MATEU Constitucién: si hay vida, ésta tiene un reconocimiento concreto en el arti: culo 15; lo que sucede es que ningtin derecho, por fundamental que sea, puede ser considerado de manera absoluta cuando entra en conflicto con otros. La solucién del plazo ha sido defendida en nuestra doctrina por GIM- BERNAT, MUNOZ CONDE, QUINTERO OLIVARES, ARROYO ZAPATERO, BAJO FERNANDEZ, BUSTOS RAMIREZ y, por otras razones, consideran. do la inexistencia de vida, QUERALT, mientras que HUERTA TOCILDO se mostré partidiaria de las indicaciones exclusivamente por practicidad politica, b’) Sistema de las indicaciones El sistema de las indicaciones no tiene fundamentaci6n diferente al del plazo. La distincién estriba tnicamente en considerar interés preponderan- te la vida en formacién en todo tiempo, excepto cuando concurra alguna concreta razén que permita otorgar mayor relevancia a la dignidad de la persona humana y al libre desarrollo de la personalidad. Y aun en estos casos, serdan normalmente atendibles tales intereses tan s6lo durante cierto periodo de tiempo; durante cierto plazo. Tales intereses son: la salud e inte- gridad de la madre (indicacién médica), durante todo el embarazo y la dig- nidad de la persona humana en los supuestos en que el embarazo tenga su origen en un delito contra la libertad sexual (indicacién ética o juridica) y el aborto se realice durante las doce primeras semanas; sea probable que el feto haya de nacer con importantes taras fisicas 0 psiquicas (indicacién eugenésica) y el aborto se realice durante las veintidés primeras semanas de embarazo; si el nacimiento hubiera de suponer un gravisimo quebranto social y econémico para la embarazada o terceras personas (indicacién so- cial), y el aborto se realice durante las doce primeras semanas. Las tres ulti- mas indicaciones convierten, al considerar la dignidad de la persona hu- mana como interés preponderante, en justificadas conductas que de lo con- trario podrian resultar excusables en virtud del principio de no exigibilidad de la conducta adecuada a la norma. Como quiera que la legislacién espa- fiola acoge, si bien con grandes limitaciones, este sistema, nos referiremos mas extensamente a él en el momento oportuno. c') Conclusion Debemos terminar este apartado afirmando que la opcion de cual sea la solucion politico-criminal mas acertada corresponde adoptarla al legis- lador ordinario. Si bien tanto la solucién del plazo como la de las indica- ciones resultan, a nuestro entender, perfectamente aceptables, la primera; con presentar el inconveniente de primar de manera demasiado genérica el aludido principio de dignidad de la persona humana y el derecho a su libre autodeterminaci6n, con lo que, en ocasiones, puede resultar caprichosa; ofrece indudables ventajas de orden prdctico. Al reconocerse un derecho genérico a practicar la conducta de aborto durante un plazo determinado evita el desplazamiento de la responsabilidad de decidir en torno a si con- curre tal derecho hacia el médico que comporta el sistema de indicaciones. En efecto, al tener que producirse tal reconocimiento en la indicacién tera- péutica y en la eugenésica a través de un dictamen médico, se sittia a los especialistas ante una toma de decision que va mucho més alla de las fun- 676 (6)EL ABORTO EN EL CODIGO PENAL ESPANOL cjones que deben corresponder a un profesional de la medicina. El fuerte rechazo y la frecuente apelacion a la libertad de conciencia que en estas personas se produce cuando del aborto se trata resultan ldgicas en quienes son situados en la perspectiva de decidir, con importantisimas consecuen- cias juridicas, en torno a una vida humana de la que se sienten garantes. Por eso, y por prestar una mayor atencién a la seguridad juridica, conside- ramos preferible el sistema del plazo. B) Objeto material Objeto material es el producto de la concepcién. Debe tenerse en cuenta que por aborto cabe entender, con DEL ROSAL-COBO-RODRIGUEZ MOU- RULLO, “toda interrupcién del proceso fisiolégico de gestacién que oca- siona la destruccién o la muerte del fruto de la concepeién’’. Debe hacerse, no obstante, la salvedad de que, a efectos penales, sdlo se considerara tal el voluntariamente efectuado, y tan sdlo cuando suponga la destruccion de una vida en formacion. Ello obliga a excluir del Ambito del objeto material todo aquel producto cuya continuidad no supusiere el nacimiento de un ser humano vivo. El producto de la concepcién, pues, debera tener existen- cia biolégica propia y, como subraya, BAJO, viabilidad intrauterina, esto es, debe ser capaz, de no producirse el aborto, de continuar formandose dentro del titero materno. De ahi que no pueda considerarse aborto ni el feto muerto ni la mola, entendiéndose por tal el 6vulo fecundado y aborti- yo que en lugar de generar y morir se hace parasito de la sangre de la ma- dre, Particularmente discutida ha sido la cuestion del embarazo llamado ectépico o extrauterino: las dificultades para que un embarazo tal termine con el normal nacimiento de un ser vivo son tan extraordinarias que lo nor- mal, en proporcién 2.000/1, es que sea inviable. Entendemos, que salvo di tamen favorable, deben considerarse estos supuestos como atipicos por fal- ta de objeto material. En ninguno de estos casos resulta, a nuestro enten- der, aplicable la tentativa inidénea ni conforme a la tesis de la impresid: como sugicre BAJO ni de acuerdo con la teoria de la peligrosidad: la pri mera porque no cabe hablar de conmocion comunitaria por la impunidad; la segunda porque no existe peligrosidad alguna para el bien juridico pro- tegido, al no haber vida en formaci6n. Distinto es el supuesto del aborto contra la voluntad de la mujer que, en los supuestos aludidos, debera ser tratada como una simple coaccién Los supuestos de fecundacion in vitro son absolutamente ignorados Por la legislacién punitiva. En cualquier caso, a partir de la anidacion en el itero materno, en nada se diferencia de un embarazo normal, por lo que son de aplicar los diferentes tipos de aborto. Esta cuestion aparece intimamente ligada con el problema de la deter- minacién del limite minimo del objeto material del aborto. El debete gira en torno a si por tal debe entenderse el momento de Ia fecundacion o el de la anidacién. Entendemos que antes de ese wltimo momento no puede hablarse propiamente de vida en formacién. El comienzo del proceso fi- siolégico de la gestacién tan sdlo se produce tras la anidacién del 6vulo fecundado en el titero materno. Por otra parte, resulta practicamente im- posible la determinacién exacta del momento de la concepcién. LgM. COBO DEL ROSAL - J, €. CARBONELL MATEU ©) Ambito espacial La Sentencia del Tribunal Constitucional de 27 de junio de 1984 vino a anular, por ser contraria al principio de Iegalidad, la dltima jurispruden- cia del Tribunal Supremo que, en Sentencias de 20 de diciembre de 1980 y 15 de octubre de 1983, consideraba en los supuestos de aborto una excep- cién al principio de territorialidad de la ley penal, en virtud de la aplica- cién del art. 339 de la antigua Ley Orgdnica del Poder Judicial. Entendia el Tribunal Supremo que Ia salida al extranjero para abortar constitufa un fraude de ley, suponiendo una discriminacién para aquellas mujeres que, por falta de medios econémicos, se veian obligadas a abortar en Espaii Creyeron estas Sentencias que el aludido precepto daba base legal a la pu- nicién de los abortos cometidos en el extranjero, al regular los supuestos de delitos allf cometidos por espafiol contra espaiiol. Se consideraba que el feto, aun cuando no fuera persona, poseia potencialmente la nacionali- dad espafiola. La doctrina considero tal afirmacion como un auténtico dis- late: el feto carece de nacionalidad actual ni potencial. Y aunque poten- cialmente la tuviere, no podria afirmarse que ésta fuera la espafiola, pues resulta imposible predecir con certeza si va a nacer, y si va a hacerlo en Espafia, al margen de que, como puso de relieve MIR PUIG, ni en estos su- puestos hay fraude de ley sino estricta utilizacion de la misma, ni tal figura puede ser considerada en el ambito del Derecho penal. En el aborto no hay excepcidn alguna, rigiendo, por consiguiente, el principio de territorialidad. De cualquier forma, el art. 23 de la nueva Ley Organica del Poder Judicial de 1 de julio de 1985 ha solventado en este sentido definitivamente la cuestion. 2.- MODALIDADES TIPICAS. PENALIDAD La regulaci6n penal del aborto es, incluso al margen de apreciaciones axioldgicas, técnicamente cadtica. El casuismo, fruto sin duda del afan por preverlo todo, complica innecesariamente la regulacién, con multitud de figuras que facilmente podrian ser reducidas. Para su andlisis y compren- sion, la esquematizaremos en atencidn a cuatro grupos diferentes de la si- guiente manera: A) Sujeto activo: un tercero. Acttia de propésito. a) Tipo basico sin consentimiento de la embarazada: 411, I, 1°. Pena: prisi6n mayor. b) Tipo basico con consentimiento de la embarazada: 411, I, 2°. Pena: prisién menor. c) Tipos agravados. ©’) Por los medios empleados: 411, I. Pena: prisién mayor grado maximo. ¢’’) Por el resultado: 411, III: muerte 0 lesiones muy graves. Pena: reclusi6n menor. Otras lesiones: prisi6n mayor c’”)Por la condicién personal del sujeto activo. ¢’” 1) Facultativo: 415, [. Pena: grado maximo mas mul- ta de 75.000 a 1.500.000.EL ABORTO EN EL CODIGO PENAL ESPAROL c’”" 2) Habitual: 415, II. Pena: grado maximo mds multa de 30.000 a 300.000 pesetas. d)_ Tipos privilegiados: sujeto activo: padres, con consentimien- to embarazada y causa honoris. a’) (Respecto a b): 414 II, 1°. Pena: arresto mayor. d’’) (Respecto a c’”): 414, II, 2°. Pena: prision menor. B) Sujeto activo: un tercero, Actiia sin propésito: 412. Pena: prision menor. C) Sujeto activo: propia embarazada. a) Tipo basico: 413. Pena: prisién menor b) Tipo privilegiado. Causa honoris: 414, I. Pen: D) Favorecimiento del aborto. a) Facultativo que indicare: 416, |. Pena: arresto mayor mas multa de 30.000 a 600.000 ptas. b) Fabricante o negociante que vendiere a personas no médicos © comerciantes no autorizados: 416, I. Pen: y multa de 30.000 a 600.000 ptas. ¢) El que ofteciere en venta, vendiere, expendiere, suministrare 0 anunciare: 416, IIT. Pena: arresto mayor y multa de 30.000 a 600.000 ptas. d) Farmacéutico que expendiere sin receta: 415, ILI. Pena: arres- to mayor y multa de 30.000 a 300.000 ptas. Ademés: el art. 417 prevé pena de inhabilitacién especial. : arresto mayor. A) Aborto ocasionado intencionadamente por tercero a) Articulo 411. primer parrafo. ntimero 1° En élse afirma que “‘el que de propésito causare un aborto sera casti- gado: 1°) con la pena de prisién mayor si obrare sin consentimiento de la mujer’’. La caracteristica fundamental dé este supuesto es la ausencia de con- sentimiento, por lo que nos centraremos en ella relegando a la siguiente fi- gura los comentarios genéricos en torno a la conducta tipica de aborto. Este supuesto ha hecho creer a un sector de la doctrina que cl sujcto pasivo del delito de aborto es la embarazada pues, dicen, solo asi se explica la atenuacién de la pena en el caso de que ésta consintiere. A nuestro juicio esta afirmacién es insostenible. No se trata de que la figura consentida cons- tituya un tipo privilegiado sino de que son supuestos enteramente diferen- tes. Aqui nos encontramos ante un delito pluriofensivo en el que, ademas de la vida en formacién, es lesionada la libertad de la embarazada obligan- dole a hacer algo que no quiere: es, por tanto, un delito complejo de abor- to y coacciones. Mientras que en los supuestos consentidos cabia hablar de un conflicto de intereses entre la vida en formaci6n y la libertad de la embarazada, aqui estamos ante el ataque a los dos intereses, que, lejos de chocar entre si, estan alineados en el mismo sentido. Poco importa, en esta ocasién, que el Cédigo hable de ‘‘sin el consentimiento”’ o de ‘‘contra la voluntad”’, pues deberA entenderse que la ausencia de consentimiento pre- supone la falta de voluntad. 1 679M. COBO DEL ROSAL - J. C. CARBONELL MATEU La conducta tipica consiste en causar de propdsito un aborto obrando sin consentimiento de la mujer: estamos ante un tipo prohibitivo de cau- sar, sin que importen los medios empleados: el resultado sera objetivamen- te imputado a quien realice la conducta productora del mismo, siempre que fuera generalmente previsible. Mantienen DEL ROSAL-COBO-RODRIGUEZ MOURULLO la posibilidad de la comisién por omisi6n, siempre que exista posicion de garantia en el sujeto activo. Ello sucedera, por ejemplo, cuan- do el médico no haga nada para evitar la produccién natural del aborto, siempre que su actuacion, con probabilidad rayana en la certeza, hubiera evitado el resultado. Esto debe combinarse con la exigencia de que se actiie (positiva o negativamente) de propésito: esto es con dolo directo o, al me- nos de consecuencias necesarias. En este sentido, no creemos conyincentes los argumentos de QUINTANO RIPOLLES, quien considera que la alusién al propdsito no constituye sino una simple referencia al dolo que, estando implicita en todos los tipos, se explicita en éste. Tal interpretacién, acogida ocasionalmente por el Tribunal Supremo es abiertamente contraria al prin- cipio de vigencia. En suma, la alusi6n al propésito impide la consideracién tanto del dolo eventual cuanto de la imprudencia. b) Articulo 411, primer parrafo, numero 2.° El ntimero 2° del primer parrafo del art. 411 castiga con la pena de prisi6n menor si la mujer lo consintiera. Estamos ante el genuino delito de aborto cometido por terceros, y que requiere el consentimiento de la mujer, lo que dard lugar a la punicion de ésta, recogida en el art. 413, con la misma pena. Se requiere, pues, la inter- vencidn de varios sujetos: al menos uno que realice el aborto, y cuya con- ducta es la aqui propiamente castigada, y la mujer que consiente. Ha venido el Tribunal Supremo extendiendo de manera desmesurada el concepto de autor ¢ incluyendo en él conductas que, o bien constituyen supuestos de cooperacion necesaria o, frecuentemente, de simple compli i- dad. En este sentido, debera atenderse a los criterios de delimitacién entre autor y participe expresados en la Parte General y de los que el aborto no constituye una excepcion. Tan solo debe subrayarse que la conducta positi- va de realizar el aborto aun cuando medie consentimiento de la mujer es un acto propio: en este sentido, cabe hablar de una pluriconvergencia entre la conducta de la mujer al consentir y la del tercero en practicar el aborto. La consumacion tiene lugar con la destruccién de la vida en forma- cién, no habiendo obstaculo alguno para admitir las formas imperfectas de ejecucién, dandose lugar al delito frustrado cuando se logra la expul- sién del feto pero éste logra sobrevivir como apuntara RODRIGUEZ DEVESA. c) Articulos 411, parrafos segundo y tercero y 415 Pasamos a continuacion a analizar los supuestos agravados cn los que el sujeto activo es un tercero que acttia de propdsito. ¢’) Afirma el parrafo II del art. 411. “«Si se hubiere empleado violencia, intimidacién amenaza 0 enganlo para realizar el aborto en el primer caso, para obtener el consentimiento 680 0)EL ABORTO EN EL CODIGO PENAL ESPANOL en el segundo, se impondra en su grado maximo la pena de prisién mayor’”. Se parifica aqui la realizacion del aborto no consentido por los aludi- dos medios con la del aborto consentido habiéndolos utilizado para lograr éste. La advertencia realizada por BAJO de que esta Ultima agravacién no es aplicable al numero 2.° del parrafo I, ‘porque el consentimiento obteni- do por estos medios no seria valido y habria necesariamente que recurrir al numero 1.° del art. 411” es absolutamente baladi por cuanto en todos Jos supuestos se castiga con prisi6n mayor en grado maximo. Si alguno de los medios empleados constituyere por si mismo un deli- to —asi, violencias fisicas constitutivas de lesiones— entrarfa en aplicacién el articulo 71, pues estariamos ante un concurso de infracciones. Hay, sin embargo, concurso de normas respecto de las coacciones, que se resolve- rian en favor del aborto por el criterio de la consuncidn. ¢”) El tercer parrafo del art. 411 afiade que: “Cuando a consecuencia del aborto o de practicas abortivas realiza- das en mujer no encinta, creyéndola embarazada, 0 por emplear medios inadecuados para producir el aborto resultare la muerte de la mujer o se le causare alguna de las lesiones a que se refiere el ntimero 1.° del art, 420, se impondra la pena de reclusién menor y si se le causare cualquier otra lesion, la de prisién mayor”. Estamos ante un supuesto, tradicionalmente considerado como una ma- nifestacién de la responsabilidad objetiva, fruto de un claro pensamiento versarista. La Reforma de 25 de junio de 1983 palia algo la agresién al prin- cipio de culpabilidad, pero sin lograr, en absoluto, evitarlo. Ahora tan sélo cabra responder por el resultado si respecto de éste ha habido, al menos, imprudencia. La Sentencia de 30 de marzo de 1985 ha iniciado una sor- prendente practica jurisprudencial seguida por la Sentencia de 3 de abril de 1985: considerar que respecto del resultado lesivo es necesario el dolo eventual, estando en presencia de un concurso ideal de delitos en los su- puestos de imprudeneia, entre aborto basico y homicidio imprudente, Ile- gando a afirmar que la exigencia de dolo eventual en el articulo 411 fue “4a musa inspiradora del legislador de 1944”. No creemos, ni que tal musa fuera especialmente agraciada ni que la inspiracién se efectuasc en la direc- cion adecuada. Pero, con independencia de cud! fuera la auténtica inten- cién del legislador del 44, lo cierto es que el fruto de su trabajo en absoluto supuso un modelo ni puede ser la base sobre la que se sustente la interpre- tacion actual. Aun reconociendo las buenas intenciones que parecen guiar al Tribunal Supremo, la solucion parece técnicamente inaceptable. El dolo eventual debe seguir el mismo camino que el directo y el nico: concurso, de delitos posible es el existente entre el aborto basico y el homicidio dolo- 80 0 las lesiones igualmente dolosas. La misma regulacion de las lesiones, que tampoco constituye un aceptable exponente del respeto al principio de culpabilidad se veria bruscamente alterada con la adopcién de este criterio jurisprudencial. Estendemos, por el contrario, que, pese a no ser politico- criminalmente la deseable, la unica interpretacién técnicamente posible es int) 681