es la raz6n para que en la segunda parte de este capitulo, retendamos hacer una aproximaciénal conceptode funcié6n administrativa, entendido como connotacién material del fendémeno administrativo. B. LA FUNCION ADMINISTRATIVA, Justiricaci6n Como antes lo anotamos, una primera aproximaci6n al concepto de funcién administrativa nos lleva.a identificarlo con la perspectiva material (verbo) de la administracién publica, es decir, a concebirla como “actividad” o “conjunto deactividades”. La tendenciade algtin sector de la doctrina juridico administrativa ha sido la de aproximarse a ésta, de estemodo, pero sin descuidar su referente subjetivo, es decir, sefialandola como una actividad que es desarrollada porla administracién publica, aunque en algunas oportunidades y de manera excepcional lo es también Por otras instancias publicas e inclusive por particulares”. 37 Vidal Perdomo sefiala su comprensién de funcién administrativa como sentido material del concepto “administracién publica” sin presentar una definicién hace una revisi6n de la organizacién administrativa, para efectos de poder explicar la dinamica administrativa (aime Vidal Perdomo, Derecho administrativo, Bogota, Colegio Mayor de Nuestra Sefiora del Rosario, Legis, 2004, pp. 74-75). Rodriguez no hace alusién a un concepto de funcion administrativa, pero también, cuando menciona a la administracién puiblica “desde el punto de vista material o funcional” diferencia a ésta, con el legislativo y lo judicial, para luego proceder a una revision de la organizacién administrativa, Sobre la accién de este concepto sefiala: “administrar consiste en tomar las medidas y ejercer las acciones necesarias para manejar en la Practica el estado y lograr sus fines, con fundamento en las reglas generales expedidas por el legislador” (Libardo Rodriguez, Derecho administrativo. General y colombiano, Bogota, Temis, 2002, p. 15). Por su parte, Santofimio, ob. cit,, t. 1, pp, 32-36, también sin mencionar un concepto de funcién administrativa y previa la advertencia de la dificultad de definir de manera Mequivoca a la “administracion publica” dadas las diferentes acepciones Scrrientes del mismo, se aproxima a una idea material asi: “Solo existe administracion publica alli donde el objeto y la finalidad de los érganos y de |as actividades puiblicas se justifican y se desarrollan frente a las necesidades dela poblacién’. Luego al revisar las distintas acepciones referidas en detalle incluye una idea organica o subjetiva de administracion publica.86 Este tipo de aproximacion ae el ties . que advertiamos en la Pee i del i A zy fia een en producir una ambigiiedac’ J a 0 admi. nistrativo por utilizar aunque sea comore! at ie parcial una perspectiva subjetiva que no sirve para explicar y justificar la especialidad dela normatividad juridice administrativa queesen ultimasla que inspira su fun jamentacion tedrica, al menos desde la Gptica metodolégica propuesta en este + trabajo. , E Una-tendencia probablemente mas comuin, aunque en época pasada, pero también existente en términos doctri- narios, es justamente la contraria: construur un concepto ‘de administracién publica a partir de la verificacion de los sujetos que desarrollan funcién administrativa; idea que no rifie con nuestra idea metodoldgica, por cuanto fuerzaa una construccién conceptual de la funcion administrativa, aunque corre el riesgo de producir ambigiiedad, en este caso del concepto de administracion publica, en la medida en que esta se concebirfa en no pocas oportunidades de manera contradictoria con su referente subjetivo®. Como ya expresamos, no es nuestra intenci6n abarcar una construccién material del fenémeno administrativo; solamente indicar en términos conceptuales la funcién ad- ministrativa que constituye el objeto del derecho adminis- trativo. Este objetivo lo desarrollaremos intentando obviar el referente subjetivo, es decir, tratando de dar forma a un concepto material que existe como tal, de manera indepen- diente a que los sujetos que lo desarrollen sean calificables como administraciones ptiblicas 0 no. 38. Una propu at esta doc eben a ttinaria de este tipo evidencia una marcada influenci aparato administrative (lene een hecesatio para la consideracién del qEae administrativo (burocraic) es la identfiacion de unas actividad ver) Montanane! spycunsones Nosotros hemos utilizado esta metodologia, europea, cit. le administracion publica en el derecho comunitirid87 Las razones y la forma como el derecho administrativo debe estudiar la perspectiva subjetiva de la administracién publica se evidencian con esta propuesta. El argumento atinente a los sujetos que desarrollan la funcién adminis- trativa debe ser materia de estudio del derecho adminis- trativo, de modo independiente a su calificacién formal (de administraciones puiblicas 0 no) y este no es un prius de unos fundamentos del derecho administrativo, sino una consecuencia légica de la consideracién de éste como el derecho de la funcién administrativa®. La doctrina no ofrece posiciones univocas o siquiera cercanas del concepto de funcién administrativa, pero sf una variedad de definiciones y no sdlo atribuye contenidos distintos sino enfoques bastante disimiles. Con los riesgos propios de la abstraccion, procederemos a sistematizar las que a nuestro juicio son las principales manifestaciones en su momento mas puro®, es decir, recurriendo a tedricos de inicios del siglo xx. Con ello pretendemos destacar algunas 39. La tendencia de concebir dentro del estudio del derecho administrativo, en primer lugar a los sujetos del mismo (administraciones ptiblicas) tiene una marcada influencia jusprivatista que ofrece mas problemas que ventajas. Ver Claudio Franchini, “Lorganizzazione”, cit,, pp. 253-254. El estudio de los sujetos debe hacerse, pero como consecuencia directa de la identificacién de la funcién administrativa, si esta idea se invierte lo que se hace es describir el derecho de las acministraciones ptiblicas y no un derecho administrativo cuya caracteristica principal es la de detentar reglas, elementos y principios que lo hacen diferente al derecho comtin; como sefiala Romano, ob. cit., pp. 11-12, puede verificarse la existencia de un estado con una sdlida y compleja administracién publica, pero no por ello éste detenta un derecho administrativo. 40. Por “pureza” entendemos la originalidad de algunos trabajos que frente al nacimiento relativamente reciente de la disciplina juridico administrativa, No contaban con muchos desarrollos doctrinarios como referente y consecuentemente su capacidad creadora, analitica e intuitiva era decididamente mayor. Esta realidad que tiene una ubicacién cronolégica (inicios del siglo xx) en buena medida detenta también un referente Brografico; en Francia donde el nacimiento y consolidaci6n de la jurisdiccién a imine atministrativa dio lugara un proceso de maduracién del derecho como ra © (ver cap. 5 infra) y la atencion a presupuestos de procedencia Prerrogativas puiblicas 0 el servicio puiblico no hubo en esta época88 seran confrontadas con caracteristicas del concepto que i a, con el fin de presenta, nuestra realidad juridico - positiv nuestra propuesta. 1) La funcién administrativa come I de los fines del estado arealizacion genérica la expresion funcién admi- a cualquier administracion sino a 7 Abli denota la verificacié Ila. calificada como publica, 5° ees Icacion oan setividad ounconjunto de ellas, dirigida o dirigido i i do. imiento de los fines del esta’ ; sore conceptual con evidente con- ximacion ¢ Esta es una apro- aque 500 iis finalidades del notacion teleoldgica toda vez que nal estado las que dan forma y contenido a la actividad alas actividades catalogables como funcién administrativa. Se tratadeuna construccion tedrica que es material por cuanto no es subjetiva, pero que no define ni refiere la actividad, sino las finalidades de las que se puede deducir esta. Asi mismo, dela referencia genérica a Jas finalidades del estado podria deducirse un desarrollo tedrico heterogéneo que dependeria delaconviccién que se tenga sobre el papel de éste; sin embargo rechazamos esta idea porque las finali- dades del estado encuentran un referente inequivoco en la Constitucién Politica y solo alli se pueden identificar’. A partir de una revision de | nistrativa referida no un desarrollo doctrinario exhaustivo del concepto de funcién administrativa. Este desarrollo se dio principalmente en Alemania, Austria e Italia. Laimportancia que han tenido construcciones te6ricas 0 filoséficas como las de Aristételes o Santo Tomés sobre la materia es indiscutible. Sin embargo, la aproximacién a estas y otras con la intencidn de extraer de ellas pilares y rasgos del estado con pretensiones universalistas, no es compatible con ate ressaneat juridico ni con la metodologia de este trabajo de marcado pn Letieeeyeas la influencia aristotélica de la escoldstica en relacion Searepi ae asa Augusto Herndndez, ob. cit,, p. 141. Asi mismo, sobre al genesis del eee eee jusnaturalista, en el contexto de la Rapport public, 1999, cit., pp. coe ude emeulinese Cone=t Sis 489 La pr ncia de una Constituci6n Politica de la que se derivan los fines del estado, es entonces presupuesto de stencia de la funcién administrativa”; y la forma de es- tado y las caracteristic S. principales de éste, constituyen un argumentode forzosa revisién para los fines de materializar yactuarun concepto de funcién administrativa como el que propone desde esta dptica". Esta construccién teérica como se aprecia, implica una identificaci6n de la funcién administrativa con la totalidad de las actividades que dan desarrollo a la teleologia del estado, aspecto este, que al entender de algunos autores, constituye su punto de quiebre o Ia causa principal de sus criticas. Se sostiene, en este sentido, que no puede confun- dirse el fendmeno administrativo con el fendmeno estatal y que con este enfoque todo lo que hace de manera legitima el estado seria funcién administrativa ya que todo lo que hace estaria orientado a cumplir los fines de éste consagrados constitucionalmente™. e se 42. Esta afirmacién no va en contravia de la posibilidad anotada de verificar rasgos de administracién ptiblica aun en momentos hist6ricos anteriores a la formacién de los estados constitucionales y de derecho. Para efectos juridicos y enconcreto del derecho administrativo, la funcién administrativa como objeto de este, para existir debe contar con la existencia de un estado constitucional y de derecho, Orlando, ob. cit., p. 63, retoma una idea de Giovanni Manna: que es justamente esta verificacién juridico positiva la que da forma y sentido a un derecho piiblico comprendido como un derecho del estado; mientras que la Constitucién actiia como la anatomia a la medicina, es decir, como explicacién estatica del fendmeno estatal, es la administracién ptiblica (funcién administrativa) la que da dindmica y desarrollo activo a esta idea. La materializacién de los fines del estado consagrados constitucionalmente Constituye desde esta perspectiva el principal Tasgo caracteristico del . he administrativo. meee wceeferencia eneste contexto, a una adiministraci6n en sentido amplio humane nt etite Poradministracién, en su sentido mas amplio, toda actividad reamee lanificada para alcanzar determinados fines humanos”. El mismo, con ung Weesta vision trae los problemas anotados, de identificar al estado Parte de él; la administracién ptiblica (Adolfo Merkl, Teoria general eld j F , ia ‘administrative, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1935, 490 Asimismo, se sostiene que esta aproxi macidn conceptya) es contraria a la teoria de la divisién del poder publico; ja, funciones legislativa, ejecutiva yjudicial estarfan desdeest, perspectiva, inmersas en una gran funcién, la administra. va del estado*. Esta aparente contradicci6n trasciende Jag fronteras doctrinariasy tedricasy seconvierteen normatiya, cuando quiera que el texto poli tico la reconoce como uno de lospilares del estado“, situacién quenoes una manifestacién exclusiva de nuestro pais, sino que es casi una constante de los constitucionalismos modernos. Resulta dificil justificar de este modo un concepto ma- tetial de manera aislada a la conviccién estatal propia de la actualidad en relaci6n con la division del poder ptiblico; hacerlo seria controvertir la base normativa que debe ser- vir para identificar los fines del estado que le dan forma. La necesaria fragmentacin del poder politico, asi como Jos controles reciprocos entre sus componentes —pesos y contrapesos- que estan en la base de la teoria de la divi- sién del poder publico, rifen con una idea, que de una u otra manera, concibe el poder ptiblico de manera general y comprensiva. Vale la pena anotar que para sustentar esta concepcién no basta ser indiferentes frente a la identificacion histérica entre rama ejecutiva y administracién publica; el problema anunciado es ante todo material, toda vez que una fraccién 45 Orlando, ob. cit., pp. 64-71, seftala que no puede considerarse siquiera esta contradiccién; a la teoria de la divisi6n del poder ptiblico le son atribuibles unos problemas que no pueden cederse al derecho administrativo. El conceplo de administracién publica -de funcién administrativa- debe concebirse de manera independiente a los alcances de esta teoria, toda vez que seiiala una realidad distinta del estado. Curiosamente como lo referiremos mas adelante, una vez seftalada por este autor esta idea, este pasa a diferenciar la administracién ptiblica de las funciones judicial y legislativa. 46. Expresamente la Constitucién Politica de Colombia establece que la funcion administrativa “esté al servicio de los intereses generales” (art. 209 C. P) y ¢! capitulo referente a ella (cap. 5) se encuentra inmerso en el Titulo vit relativ? ala Rama Ejecutiva del poder ptiblico.91 funcional que se identifique con las finalidades del estado no puede ser comprendida por fuera de la teorfa de la divi- sion del poder ptiblico, si esta hace parte de la constitucién material. Con razonamientos menos tedricos y mas practicos, un concepto de funcién administrativa concebido de esta manera no serviria cabalmente para los propésitos que erseguimos a través de su construccién, es decir, como objeto del derecho administrativo. Si éste, es ante todo. un cuerpo de normas homogéneo y con caracteristicas que forman una identidad y lo diferencian al derecho comun, de muy poco serviria decir que tiene por objeto todas las actividades que guardan relacién con los fines del estado; Jarelacién con los fines del estado pareciera intuitivamente ser una realidad, pero no la de cualquier actividad, pues decirlo, implicaria significar que el derecho administrativo debe comprender las actividades legislativas y judiciales lo cual sin ninguna pretensién dogmatica es por ejemplo, la realidad histérica de nuestra una hipétesis contraria a disciplina”. De esta construccién histérica parecieran resultar re- Jevantes para nuestros propésitos dos cosas: en primer lugar que el concepto de funcién administrativa guarda una estrecha relacion con los fines del estado concebidos constitucionalmente; y en segundo lugar, que no toda actividad que tenga esta relacion puede calificarse como funcién administrativa. 47 Comoacertadamente lo seftala Orlando (ob. ct., pp. 66-71), dentro del sistema del derecho piiblico se encuentra el derecho administrative y el constitucional y los fenémenos legislativos y judiciales hist6ricamente han sido objeto de estudio de este ultimo. Si se pretende definir una relativa independencia y antonomia del derecho administrativo -en relacién constitucional- se hace hucesario deslindar los objetos de estudio de una y otra disciplina con criterions claros.92 mo categoria residual al ales del estado , trativa con 2) La funcién admini , adicion: negativa de las funciones tt la concepcion anterior parecier, struccion, segtin la cual la funcigy, vidad oel conjun tode ellas distinta S judicial y legislativa, orientada y to de los fines del estado. ica o finalistica referida a la cons. truccién anterior se extiende obviamente a esta, slo que no cualquier actividad que cumpla esta condicién puede calificarse como funcion. administrativa, toda vez que esta- rian excluidas las funciones judicial y legislativa. De manera evidente, esta concepcion teérica pretende elaborar una construccién que sea coherente con la realidad constitucional dela teoria de la division del poder ptblico; de modo que el fenédmeno administrativo se distinga de otras funciones relativas a la realizacion de los fines del estado. La metodologia residual o negativa de esta, pese a su aparente simplismo, tiene el mérito de evidenciar la complejidad del fenémeno administrativo y la dificultad de identificar las actividades que lo conforman o siquiera trazar unos rasgos que logren diferenciarlo*. La critica principal de servir de base a esta cor administrativa es la acti 0 distinto a las funcione: orientado al cumplimien La naturaleza teleolog' 48 Eee a ad que detenta la autoria de esta construccisn te6rica importencia a ty PP oar desde su perfil positivista evidencia la importandis de £0 a alae iministracion publica en un sentido un cuerpo d P concebirse un derecho administrativo como un pode normas: coherente que hacen relacion a ésta. En este sentido de un concepto ‘amplio de administracién ptiblica ya indicado en el numeral administeacion public la que debe pasarse a un concepto “muy estrecho” de parryi er segtin el cual éste se identifica con la concrecién de las Perera toque fa sean legislativa ni judicial. Definir las funciones el caso de la funcion admi ‘area posible para el autor, mientras que hacerloen Sees on senna no lo es, dada la heterogeneidad de ést@ en que ambas ejecutan ae con la funcion judicial, en la medida93 Vale la pena anotar que bajo esta concepcién se obtiene una identificacién entre la funcién ejecutiva y la administra- tiva;ésta noes de caracter organico sino funcional, demodo que la funcion ejecutiva adopta una lectura mas moderna, al no limitarse a la enunciacién de ejecucién de la ley, sino concebir un fendmeno mas complejo, si de actuacién de la Jey, aunque con la advertencia de que esto se manifiesta de diversos modos. Desde esta perspectiva podria sostenerse quela funci6n ejecutiva (dela ley) es sélo una delas posibles manifestaciones del fendmeno administrativo. Desde una 6ptica contraria, se aprecian en la doctrina tam- biénalgunos reparosa esta concepci6n, principalmenteenlo que respecta a la identificacién apenas referida. La funcién administrativa “hace parte de la funcién ejecutiva, pero no la agota’”” es una reflexidn corriente y bastante difundida, que pretende evidenciar componentes propios y tradiciona- les de los aparatos ejecutivos que nada tienen que ver con el fendmeno administrativo; son estos la actividad politica 49 Esta expresién de Romano, ob. cit., p. 5, denota de manera evidente esta critica, El autor seftala que al interior de la funcién ejecutiva se encuentra la actividad politica o de gobierno, es decir aquella que es de “orden superior” y queconciernea la direccién suprema y general del estado;esta actividad nada tiene que ver con la administrativa que tiene por objeto en cambio “singulares intereses puiblicos, es decir, intereses particularmente determinados y circunscritos que hacen parte de una esfera subordinada a aquella en la cual se desarrolla el poder politico” (el texto entre comillas es traduccién propia). Se podria anotar que de esta critica, de enormes repercusiones doctrinarias, y quese funda en la distincidn de origen francés de “actos de gobierno” y “actos administrativos” se deriva mas bien una critica a la teoria de la division del poder piiblico, donde una funcin amplia y atinente al estado en general ha sido adherida al 6rgano ejecutivo, mas que a la funcién ejecutiva. Esta interpretacin pareciera hacerse més evidente en estacos que han optado Por una forma de gobierno presidencialista, donde funciones de estado, de gobierno y administrativas yacen en cabeza del presidente de la repuiblica; en el caso colombiano se Hlega inclusive a elaborar una lista con rango constitucional de estas funciones (art. 189 C. P) sin distinguira qué dimension Corresponden; esta distincidn se hace cada vez mas dificil, pues la separacion ‘©xacta entre unas y otras es progresivamente compleja. Ver Santofimio, ob. Lt, pp. 145-147.94 y/o de gobierno y laactividad de relaciones exterior, ranacionales y multinacionales), estados y entes supr u Con esta critica sefialamos el camino que ha tomado la teorfa de la divisin del poder puiblico, en el sentido de jn. sertaral interior del aparatoejecu tivo funciones masampliag que parecieran tener que ver con decisiones de 80biern, y de estado; de modo independiente a que esto sea ung transformacion efectiva 0 un efecto légico de la tradiciona, formulacién tedrica de la manifestacién del poder ejecutj. vo, lo que se verifica no es entonces una transformacién 0 un redimensionamiento de la funcién administrativa y/o ejecutiva, sino de la rama ejecutiva del poder ptiblico. Esta situacién trae consigo un llamado de atencién go. bre la exclusién del concepto de funcién administrativa, de manifestaciones que detentan una naturaleza politica 0 de gobierno, es decir, dentro de la heterogeneidad que caracteriza a las actividades catalogables como funci6n ad- ministrativa, parecierannocaber aquellas de orden superior que recogen una légica general y abstracta, y que concretan de manera efectiva un poder politico. Decimos “parecieran” porque nos ofrece menos dudas el que esto sea asf en el caso de algunas actividades orien- tadas al ejercicio de las relaciones internacionales™; en el caso de actividades politicas y/o de gobierno, sin embargo no nos resulta tan claro, pues en primer lugar los vinculos hist6ricos de la administracién puiblica con el poder politi- co son evidentes, y en segundo lugar se ha advertido una (con 50_ El ejercicio de las relaciones internacionales no s6lo implica la participacion de las tres ramas del poder puiblico, sino implica una secuencia de actos Puiblicos que detentan diversa naturaleza. Sin duda alguna dentro de est secuencia pueden percibirse actos catalogables como ejercicio de funcion administrativa con mayor o menor relevancia, pero no por ello esta actividad puede calificarse de este modo. Ver German Vallejo Almeida, “El régime” adopci6n de tratados internacioneles en la Constitucién de 1991”, en 11 Jor de derecho constitucional y administrative, Bogotd, Universidad Externado 4& Colombia, 2002, pp. 703-720. . de dasverificacién tedrica y préctica de la dificultad de separar gobierno (politica) y administracién’. Aunque lo desarrollaremos de forma mas detenida en el capitulo quinto, en nuestro ordenamiento juridico al menos en términos formales existié una distincién entre actos de gobierno (politicos) y administrativos lo que podria incrementar las dificultades de comprensi6n del fenémeno administrativo en el modo residual refericlo; esta distincién, sin embargo, no existe en la actualidad, motivo por el que en el caso colombiano, la critica que se estudia perderia fuerza’ 51 Anotébamos en el literal anterior de este capitulo, c6mo desde la configuracién en un sentido modemo del estado comienza a confundirse la actividad administrativa con Ja actividad de gobierno y/o politica; esta confusién se evidencia con mayor fuerza en época posrevolucionaria cuando el fenémeno administrativo comienza a identificarse con la rama ejecutiva del poder publico; es dificil desdibujar en este sentido, la esencia de poder politico inserto en una manifestacién administrativa. Cuando en la préctica se observa auna entidad administrativa (en sentido subjetivo) imponer su voluntad con efectos vinculantes a un particular, es evidente la presencia de un ejercicio de autoridad cuya fuente no es otra que el poder politico. Por su parte, la exigencia tedrica de separar gobierno y administracién, principalmente desarrollada por la escuela weberiana, ha nacido sin duda alguna de una verificacién practica de la necesidad de tecnificacién de la administracién publica; esta sigue siendo una idea de enorme importancia para la ciencia administrativa, pero no por ello se puede desconocer la existencia del elemento politico en la accién administrativa tal y como lo evidencian las corrientes doctrinarias de las politicas puiblicas y algtin sector doctrinario de la ciencia administrativa conocido como “pos-weberiano”. 52 Sefialamos “existi6” porque consideramos que este es un aspecto superado. En efecto, en relaci6n con el control judicial de los actos administrativos se establecia en la redacci6n original del Cédigo Contencioso Administrativo (Dcto. 01 de 1984): “esta jurisdiccién podra juzgar, inclusive, las controversias que se originen en los actos politicos o de gobierno, pero solo por vicios de forma”. Como se observa, la distincién doctrinaria de origen francés tuvo cabida en nuestro ordenamiento jurfdico, hasta el punto de impedir un control jurisdiccional efectivo a los denominados “actos de gobierno”. Esta situacién que tuvo en Colombia un gran impacto en relacién con la celebre decisin administrativa de la Cancilleria sobre el islote de “Los Monjes” (diferendo territorial con Venezuela) comenz6 a observar disentimientos en relacién con tesis jurisprudenciales que apoyaban la distincién (Consejo de Estado, Sala de !o Contencioso Administrativo, Seccién primera, Sentencia del 28 de enero de% Destacamos de esta concepclon aa 8 Para Los @ . amor [ugar la necesica de nuestro trabajo, en primer lua n i iad de hacen a sorde con ta reali el una construccion conceptual acoree V la realidad Cong, ituci emo a la teoria cle la divigi itucional y por ello conforme ala teoria de la divisign, ae ee i ag conceptuar de poder ptiblico. Silo que se intenta . ptuar una frac. mas bien, de las funcion, les cidn de la funcidn del estado >: ey 3 fi ades de este, que de que dan desarrollo a las finalle [ue demand, la procedencia de un cuerpo de normas homogéneo Y dig, tinguible que se Hama derecho administrativo, NO Se puede desconocer el sistema normativo y dentro de él el orden superior (con: itucional). , De modo consecuente con lo anterior debe hacerse una construccién dela funcionadministrativa acordecon la teorig de la divisién de las ramas del poder publico y de esto se deriva, de manera inequivoca, que las funciones judicial y legislativa no han sido, no son y no pueden ser objeto de] derecho administrativo. Finalmente no de esta concepci6n tedrica sino de su crj- tica se destaca la necesidad de ampliar los confines de una residual onegativa dela funcion administrativa itiva que logre identificar concepcién u optar por una concepcion pos su nudo duro. 1976, C. P: Carlos Galindo Pinilla. Y sentencia de la misma Secci6n del 28 de octubre de 1977 con el mismo consejero de estado ponente y salvamento de voto de Humberto Mora Osejo). Estos “disentimientos” se hicieron, evidentes primero, en el salvamento de voto aludido y luego en una decisién de l misma corporaci6n: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administtati Seccién primera, Auto de! 13 de septiembre de 1985, expectiente 5045. Loqu probablemente condujo a la reforma de la mencionada disposicisn del Codigo Contencioso Administrativo, a través del articulo 12 del Decreto 2304 de 1%) en el que textualmente se indicé: “Esta jurisdiccién podra juzgat, inclusiv las controversias que se originen en actos politicos o de gobierno” (similt tedaccién existe en el articulo 82 de este Estatuto, vigente en la actualidad: con I reforma introducida por la Ley 1107 de 006). En la actualidad # ae oe el tema de la distincién de los actos adtinistatives administrative, cit, como un problema superado. Ver Vidal Perdomo, “* , Cit., pp. 484-485,97 La funci6n administrativa com f eo Z funciones del estado © categoria positiva de Como contraposici6n de la concepcién anterior surge una jdea de funci6n administrativa como actividad o conjunto de actividades susceptible(s) de ser caracterizada(s), que dan desarrollo a las finalidades del estado consagradas constitucionalmente. De esta definicién no se deriva nada nuevo en atencién alo hasta ahora referido; tinicamente se afirma la posibi- lidad de llenar de contenido la funcién administrativa de manera indiferente a la complejidad que se deriva de la heterogeneidad de las actividades que hacen parte de ella. Como se aprecia, no se trata de identificar minuciosamen- te todas y cada una de las actividades catalogables como funcién administrativa, sino de atribuir unos rasgos 0 unas caracteristicas comunes a estas, capaces deexplicar demodo conceptual el fendmeno administrativo. Como resulta obvio, no existe una unidad doctrinaria entre los autores que conciben a la funcién administrativa de esta manera, de modo que lo que se aprecia son singu- lares aportaciones que para nuestros propésitos pueden coadyuvar atin mds en la construccién propuesta, revisadas demanera independiente. Con los riesgos de la abstracci6n, pasamosa revisar aquellas que consideramos més relevantes, conlaadvertencia adicional de que la metodologia usada por ladoctrinaeneste punto ha sido principalmente aquelladela confrontacién entre la funcién administrativa y las funciones judicial, legislativa y ejecutiva, aspecto este coherente, segtin lo indicamos antes, y que nos fuerza a hacer referencias a ellas, que corren el riesgo de ser reiterativas®. TT % En nuestra opinién los autores de inicios del siglo xx que recogen de manera mas sistematica estas ideas y que coinciden con nuestra aproximacién etodologica a la funcién administrativa de indole normativo son Romano ¥ Forsthoff, quienes con base en la exposici6n reiterada de diferenciascomo acci6n mate, Se " lal; mica del fenédmeny °° et NO ad. administrative : acion diné plica por excelencia accign, | cretan de distinta manera as cciones cfectivas, se est, std on ativa. La funcién destaca aqui | ministrative, en cu finalidades del estate © ; cuando lo hacen a traves de a presencia de funcién admins} ja connote anto iM ado se com Con la producci6n de la ley en ee Pauuae 20 se nn Pe ula”, se" redispone”, Se " permite”, so “. ™ oo “regula + sod priate aoe nb 5 es mprohibe” una actividad. La funcién aq. ‘circunscribe , 5 tiva acttia la ley, su connota inistrati sdeesta perspec istrativa desde es 5 Sa ministra 4ctica” la diferencia es por excelencig ntonces eencrecion de las finalidades det estado Esta consi deracion esta estrechamen e vincu ada con la construccion terial de la funcion ejecutiva en cuanto distingue la proc jon d la ley de e eae desde esta perspectiva 5 evidencia la naturaleza al stracta dela funcién legislativa y aquella concreta y practica del fené- mbargo, no siempre es asi; meno administrativo. Esto sin e! principalmente, no son pocos los ejemplos enéricas y abstractas de la accién ad- Jo esta afirmaci6n puede servir para aunque lo sea de formulaciones §' ministrativa™, por el _ dicial,legislativa y ejecutiva y su confrontacin con la entre las funciones ju exponen reflexiones originales, no coincidentes peo funcién administrativa, importantes para nuestros propésitos. Romano, ob. cit, p. 2. Baste pensar en la naturaleza mds 0 menos concreta del reglamento enatencién a la ley a la que éste da desarrollo. El reglamento desborda en la actualidad connotaciones formales y trasciende la potestad reglamentaria propia del Presidente de la Republica y se manifiesta a través de proposiciones normalivs ne encuentran fundamento algunas veces desde la Constitucién y otras e" ae a i “ ranemeininies al respecto nuestros trabajos: “Manifestaciones pane psoas regulacién de los servicios piblicos”, Revi ea re eon hacegen aD piiblico en el derect? aulbnomee" actrees 101-107. Libardo Rodriguez, “Los reglamento> Tieierstea, note Hetoamericano de derecho administrativo, Bog Sanne Teatrmado de Colombia, 2007, pp. 933-964: Jaime Orland? Constitucional, Sentencia C-1S0 de 3003, Mf, fe Manan 32 -150 de 2003, M. P: Manuel José Cepes! ae99 aproximar el concepto de funcién administrativa, pero no para delimitarlo. Laimprocedencia en términos absolutos cle esta conside- racién, se observa mas evidente, en atenci6n a la eventual confusién que esta puede ofrecer entre funcién adminis- trativa y funcién judicial; esta tiltima, es sin duda alguna, también concrecién y praxis, antes que abstraccién de los fines del estado. Esto podria atemperarse en consideracién a criterios de exclusion litigiosa y cotidianeidad, pero de manera alguna, estos logran indicar de manera univoca este rasgo de la funcién administrativa®. La funcién administrativa y su relacién directa con la satisfaccion de intereses ptiblicos: esta afirmacién guarda una estrecha relacién con la anterior y hace énfasis en la connotaci6n teleolégica de la funcién administrativa en general, en cuanto instrumento de realizacién de los fines del estado. este fallo aunque se resuelve la constitucionalidad de un elemento tarifario en materia de servicios ptiblicos domiciliarios, esta Corporacién presenta una extensa y delicada doctrina en torno a la capacidad normativa de entes auténomos ¢ independientes (regulacién). Salvamento de voto del Consejero de Estado Enrique Gil Botero, Consejo de Estado, Secci6n tercera, Sentencia del 5 de marzo de 2008, expediente 0029. De manera més completa, aunque siempre conexa conel tema de los servicios ptiblicos domiciliarios, ver Enrique Gil Botero, “La valoracién juridica de las manifestaciones normativas de las comisiones de regulacién: Los sutiles limites entre la funci6n administrativa que leses propia las funciones legislativa y judicial”, Revista digital dederecho adnministrativo, n° 3, 2009, Bogota, [www-uexternado.edu.co]. 56 Noexisten dudas de que la funcin judicial se ejerce de manera principal frente alaexistencia de una relaci6n contenciosa o litigiosa, pero puede también no serlo como en el caso de la jurisdiccién voluntaria. Asi mismo la cotidianeidad es una caracteristica muy fuerte del fenémeno administrativo, mientras que la excepcionalidad lo es del judicial; sin embargo esto es tendencial y consecuentemente relativo. La aproximacién conceptual entre las funciones judicial y ejecutiva, es sin embargo evidente desde esta perspectiva de “actuacién” de la ley} no en vano autores del talante de Orlando (ob. cit., pp. 69-71) indican que el rasgo distintivo del fenémeno administrativo es su dindmica, es la actuaci6n, pero ial no queda opcién distinta que definirlo de en relacién con la funcién ju ‘manera negativa o residual.100 sta, todas las funciones del est, ptiblicas en general son reali rectal CStadg, i eatisfacen de manera alosintere, Estos, sinembargo, satisfacen ¢ Wejercicio de la tere es que despiertan, tinicamente con “ } Sai i UNCiGy administrativa. La realizacion en aS € 108 intereseg publicos solo se alcanza de manera factica, a través de} jercici <6 administrativa. ejercicio de la funcion a : a) Podriamos decir consecuentementey demaneraatin wn simple, que la expectativa ciudadane de a ne i" eves haga loque tiene que hacet, sesatisfacea a nde dt as activi. dades todasellasca talogablescomo undiona ministrativa, Las otras funciones ptiblicas estan orienta lasa materializar los fines del estado y consecuentemente sirven de soporte ybaseala funcién administrativa, pero difieren de ella por su vinculo directo con este tipo de expectativas . “En efecto, se deduciria de esta afirmacion, quela funcién legislativa no satisface directamente los ae ptiblicos, perosi hace viable o necesaria su satisfaccion ". Por su parte, lafunciénjudicial satisfacedemanera directa intereses, pero no ptiblicos ni mucho menos indeterminados, sino por el contrario intereses especificos de ciudadanos interesados en una determinada providencia judicial. Se aprecia también aqui, al igual que en la anterior caracteristica, una cercania a la construccién tedrica de la funcién ejecutiva del estado, en la que la abstracci6n y la En efecto, segtin e ‘ado « 57 Este rasgo distintivo de la funcién administrativa desde esta dptica guarda una relaci6n directa con una apreciacién subjetiva del ciudadano frente al estado. La identificaci6n de intereses legitimos junto a derechos subjetivos, de los particulares frente a los fines del estado propia de la experiencia juridico administrativa italiana, en buena medida resulta acorde con esta aproximacién. atime ests donde esa percepciin administrativa no existe, esta No por esto, onaidonns Pe ae ysuentendimiento no resulta tan facil. a iable atender esta aproximacién tedrica, de Ja cual podein 10s destacar sin dud i " a alguna “8 .,, erPeriencias como la colombiana, en PeStOS importantes para otr. 58 Romano, ob. cit, p. 3, ,101 eens esata ene a } al, por la otra, hacen concebir ala funcién administrativa como lo concreto y especifico, y con vocacién cotidiana de la realizacién de las finaliclaces del estado. Como se dijo a propdésito de la anterior afirmacién, también aqui esto es relativo; la realizacién de un interés publico con la produccién de la ley o con la expedicién de una providencia judicial es también viable, aunque de manera conereta, especffica y cotidiana esto se logre mas a través de manifestaciones de la funcién administrativa. La funciénadministrativa como conversién delestadoen parte: conesta afirmacion se quiere subrayar que la funcion administrativa tiene una caracteristica que la diferencia de otras funciones que desarrollan las finalidades publicas, consistente en que su ejercicio implica el descenso a un plano de relaciones juridicas intersubjetivas que supone una asuncién de parte. Los sujetos activos de la funcién administrativa se rela- cionan directamente con otros sujetos de derecho, y desde esta perspectiva pueden apreciarse como parte; una parte que de manera evidente pretende cumplir sus cometidos, que no son otros que las finalidades del estado. No importa desde esta afirmacion que se satisfaga 0 no, demanera directa, un interés ptiblico o quese manifieste una efectiva accién de las finalidades ptiblicas; lorelevante es el rol que detenta quien la desarrolla, pues éste se caracteriza por interactuar directamente con otros sujetos de derecho y por ende es susceptible de cumplir ono, las expectativas de estos frente al cumplimiento del orden juridico superior, asi como de causarle eventualmente dafios antijuridicos. Demanera general, podriamos: decir que la caracteristica dela funcién administrativa es la interaccién con diversos sujetos de derecho de manera directa y no como acontece en el caso de la funcién legislativa y/o judicial; en la pri- mera no existe en términos efectivos un contacto directo y102 an la segunda, si bien, st tidiana; en lasdlos hay yn, rcialidad™, en la funy itn as se desdibujan, acters interaccion, Y e antes que co! ade imp edida est j asgo ¢ tico dey sesta perspectiva no es su j funcién administrative desde a Ee atin a ay ‘ali sobjetividac es Me Soe cia parcialidad y faltade obj nesintersubjctivas,y poy de que éstaimplic diversas relaci sstaimplica diversas! © : de, el desarrollo de las fi nalidac del estado no se hace ende, el desarro is ra objetiva ni imparcie términos exactos de manera Caan parcial. n tér 1s XA n rbjets imparcial el Unafuneiénadministrativaasien end ida hace pensar en un der ini sula ante todo relaciones trati ; n derecho adminis ivo que regula intersubjetivas (comose vera yoluntarias ono) en las quelas inters i finalidades del estado descienden de la condici6n objetiva que le otorga el ordenamiento juridico, yse convierten en _ por ende no hay existe, es accidental, observancia de objetivid administrativa en buena ™ as Vale la pena subrayar que © i i a . cit, pp. 3-4): “la funzione ideracion, citamos a Romano (ob. ci : 59. Sore este a cetiva e imparzial, mel senso che lo Stato esercitandola, non iva pd dirs o ea Pe vant onc in cui egli, in quanto legislatore, sia parte. La legge non fa che regolae rapport che poio si svolgono fra soggettt diversi dallo Stato (p ¢s,, fra prioati) 0 implicano lo Stato, perd non con Ia veste di legislatore, ma con altra veste e in quanto si concreta in organi diversi dal potere legislativo come tale, Invece, dalla furrzione amministration scaturiscono una serie di rapport, nei quai figurano come parti lo Stato o gli altri soggetti che esercitano la funzione medesima {.-] Questo carattere dell oggettivita o imparzialita,cosiinteso, oltre che dela fzione legislativa,& proprio anche della funzione giurisdizionale e quindi serve altresi per distinguere quest’ ultima dall’ anministrazione. La giurisdizione ha per oggetto la tutela dell‘ordinamento giuridico ed , in certo senso, Ia prosecuzione, in coufrontodi persone determinate e per casi singoli, della funzione legislativa. II suo fine essenziale 2 la difesa del diritto oggettivo; Ia protezione dei diritti ed interessi soggettivi, al meno secondo I’ opinione che sembra pit giusta, @ un suo momento secondario ¢ conseguenziale, ache quando ® condizione necessaria perch? la giurisdizione posst esercitarsi e, comunque, alla tutela di essi il giudice, appunto perche giudice, now learner ae In funzione giurisdizionale si esercita, come si esprinon9 i pate eee delta legge’ co’ oggettioamente. I giuice come Slo, qu la scan Gn ACAI eee ere signee subjeva cara Administrativa ceba o pueda desarrollarse de manets ue se subraya es que qui ee! ni tanto menos de manera parcializada; lo otros sujetos como pare, jercita la funcién administrativa se presenta 4 " que pretende realizar sus propésitos pero no por esto controvertir, i ec t sino por a a Porel contrario respetar integramente el ordenamien!0103 tivo: 6si isti Fi deco pops de dino sj de deo gi Actuar como parte se d in : Spacer ees . contenciosa ni litigiosa; sior fie ee oe es manera relevar la condicion Aer puerto ta, es decir piiblicas que necesariam ijetos de derecho de las instancias ; ente en el devenir corriente de un estado deben interactuar con la ciudadanfa. En esta afirmacion hay presente algtin grado de abs- fraccion que dificulta Ja identificacién de la esencia de la funcién administrativa; hay una atencién antes que a la materia que la conforma, a la situacién subjetiva de quien la ejerce; estas se esgrimen como sus principales criticas. Asi mismo, vale la pena destacar que en la misma medida en que la funcidn administrativa asume comportamientos similares a aquellos propios de la funcién legislativa y/o judicial, la interaccién subjetiva anotada se hace menos evidente, asicomola objetividad yla imparcialidadasumen alcances distintos®. Sin embargo, se destaca y se llama la atencién sobre la peculiaridad de interactuar con otros sujetos de derecho y las consecuencias de esto como un evidente rasgo distintivo de una franja de la totalidad de las funciones del estado que merece ser regulada por un conjunto de normas calificables como derecho administrativo. La funcién administrativa y su relacién instrumental con el derecho: finalmente se presenta esta afirmaci6n, que 60 Un ejemplo de la debilidad aludida de esta afirmacion lo constituye el reglamento como tipica manifestacién administrativa. Podriamos decir, no sin algunas dudas, que este detenta un menor grado de abstraccién y en esa medida hay una mayor interaccién administraci6n - ciudadania, 0 cuando menos una mayor cercania; esto, sin embargo, no es suficiente para sustentar de manera univoca que funcién administrativa es interaccién de sujetos que desarrollan finalidades puiblicas con la ciudadania. En la cuarta parte relomaremos este argumento y sefalaremos c6mo la distincién de los comportamientos administrativos.a propésito deactos generales y particulares «s evidente, hasta el punto de poder concebir dos légicas distintas.104 tivo de la funcién administra cho objetivo; mientras éste, Para las otras funciones publicas, constituye un fin, para &ta un instrumento, pues sirve ocomoO ani y/ocomo Medio para la realizacion de los fines del esta lo. Se deduce asi que la funcion a No es desde esta perspectiva una realizacion del orden normativo supe. rior; ésta se sirve del derecho para no excederse y medirse, peronolorealiza,no Jo desarrolla. Las funciones legislativa y judicial en cambio crean y tutelan el derecho objetivo, es decir, estas silo realizan™. ' _ ‘A més dela dificultad que esta afirmacion ofrece desde una perspectiva general para llenar de contenido a la fun- cién administrativa, por cuanto se vale del derecho y no del anilisis de la actividad, ésta es objeto de algunas criticas orientadas, principalmente, hacia su eventual incompatibi- lidad en consideraci6n con el principio de legalidad. Por influencia revolucionaria francesa el derecho obje- tivo se concibe distinto para el ejercicio de las funciones privadas y administrativas; en estas ultimas, éste antes que un limite es una condicién para su ejercicio, y en esta medida cuando se verifiquen actividades de concrecién de la funcién administrativa, puede sefialarse que se esta realizando el derecho. Asi mismo la capacidad creadora y propositiva de la funcién administrativa en relacién con el derecho objetivo seria bastante relativa, toda vez que al afirmar que ella lo utiliza pero no lo realiza, el rol de produccién normativa sefiala que el rasgo distin tivg es su relacién con el dere 61 Romano, ob. cit,, p. 4. Forsthoff no atribuye esta consideracién tedrica 4 opp nosingencuentra un antecedente de ésta en Stahl, Philosophie des reits Fanci GO” Y 8 este autor haciendo referencia alas diferencias entre la On administrativa y la judicial, seftala que mientras el derecho objetiv? parm 621 ¢s un fin en si mismo, para aquella, es solamente un limite a $0 pode (Emest Forsthoff, Truité de droit administratifallemand, Michel Fromont. id, Brussels, Etablissements Emile Buylant, 1979, Pp. 38-40),105 secundaria se perfilarfa como bastante limit administrativa terminaria concibiéndose como una accion mecanica de Gjecucion, y esto va en contravia de unaca paci- dad creadora, progresiva en términos hist6ricos, por cuanto es ante todo desarrollo de las finalidades del estado®. De esta manera, creemos haber realizado una aproxi- maci6n y una abstraccién de los intentos por conceptuar la funcién administrativa de manera positiva; de estos, rescatamos para nuestros propésitos los siguientes. En primer lugar la dindmica e historia de la adminis- tracién publica, evidencian la dificultad de identificar las actividades que comprenden el concepto de funcién administrativa y por ende la construccién de éste, dirige su atencidn a la btisqueda de unos rasgos capaces de ca- racterizarlo y diferenciarlo. Esta btisqueda casi siempre se ha hecho, y probablemente deba hacerse, en relacién con las tradicionales funciones legislativa, judicial y ejecutiva, y la funcién administra- tiva termina identificandose 0, al menos, aproximandose demasiado a esta tiltima. Muchos de los rasgos distintivos anotados no son cosa distinta que caracteristicas de la fun- cién ejecutiva, en términos mas 0 menos convencionales, de la teorfa de la divisién del poder ptiblico. Ninguno de los rasgos anotados satisface plenamente el requerimiento de explicar o distinguir la funcién admi- nistrativa de otras funciones relacionadas con los fines del estado. Estos, sin embargo, sirven para establecer criterios especfficos de distincién, y para dar cabida légica, 0 no, a actividades que pasen a ser consideradas como funcién administrativa por la dindmica del tema. ‘ado. La funcién 62. Para Forsthoff esta afirmacién comporta un distanciamiento injustificado entre Constituci6n y sociedad (Forsthoff, Traité de droit administratif allemand, Cit, pp. 38-40).106 ncién administrativa es accidn wn rial: satisfaccion inmediata y ‘rec tadeintereses priblicg,,, interaccién no objetivae imparcial desujetos ques lesarraine los fines del estado no es una mentira yesuna realidad que sin embargo, no tiene alcances inequivocos Tir at = mas que Probablemente unas, M28 qu ‘ja funciénad sefialada irven para conceptuat ja funcion ac Ministratiya en la actualidad, pero ninguna de manera total. Pensar en que la fur 30Lutag otras, de las afirmacione. ya como una fraccién de administrati : ; ; ado que implica ejercicio 4) La funcion del est las manifestaciones de autoridad Esta concepcidn tiene nacionalidad propia;si bien su inspira- ciénnacecon construcciones tedricasgermanas de iniciosdel siglo xx™, su desarrollo y configuracion definitiva es propia de la realidad juridico ‘administrativa italiana® y aunque contintia vigente ha cedido espacio en época reciente por Ja influencia del derecho comunitario europeo. ia de las posiciones anteriores, En efecto, a diferenci pareciera no partir de un concepto amplio de funcién ad- ministrativa de marcado talante teleolégico, sino de una concepcién subjetiva y de ella continuar con la explicacin de la funcién de las administraciones puiblicas a partir de 63. Obviamos aquila tiltima afirmacién sefialada: la de la relacién instrumental entre la funcidn administrativa y el derecho, pues compartimos la critica ce Forsthoff anotada, y ni siquiera creemos que esta ofrezca una aproximacion parcial a un concepto de funci6n administrativa. 64 eatin indica que la funcién administrativa ~comprendida como finan pone a la legislativa y la judicial ha siclo entendida come Wt oa ee es eens que limitan los “derechos del indivicue™ Sees lee dee eaaion ha sido superada en la actualidadl er Se eee ainagee fos servicie ablion® (Forsthoff, Tratado de derecho Sibien no total, Siparcialmenter de Estudios Polen, 1958 PP a dete eegiparialmente, como consecuenca etna marcada influent retomaré en el cap. infra ho positivo en materia penal. Este tema una107 dos. ra eaones: la ‘funcisn ptiblica -administrativa en | icto— y el servicio puiblico. Dicho de otra manera, la funcién administrativa 0 publica® es una de las (dos) posibles formas como se materializa la actividad de Jas administraciones publicas. En este orden conceptual la funcién administrativa es aquella actividad que se desarrolla a través del ejercicio legitimo de la autoridad, que no es otro que la esencia de poder politico quelees propiaalasadministracionesptblicas por cuanto fraccién orgdnica del estado. De esta manera, unaadministracion publica debidamente constituida puede actuar de dos formas: imponiendosu voluntad frentea otros sujetos de derecho (en cumplimiento y realizacién de lo establecido en el ordenamiento juridico) es decir, ejerciendo autoridad oa través de simples actuaciones que noimplican ejercicio de autoridad; la primera forma se llama funcién administrativa, la segunda servicio ptiblico”. Esta originalisima aproximaci6nconceptualalanocion de funcion administrativa tiene repercusiones del mismo tipo, enla teorfa del acto; en efecto atti amministrativi son todas las manifestaciones de la funcién de las administraciones ptblicas, mientras que provedimenti amministrativi son so- lamente aquellos actos que implican ejercicio de autoridad, esdecir, queson manifestacién de la funcion administrativa en un sentido estricto. ecto la de funcién publica. Sin embargo esta 66 La expresién utilizada es en ef no denota una idea general de la funcién del estado, tal y como la hemos utilizado en este trabajo, sino una concepcién restringida, atribuible a las administraciones puiblicas. Por este motivo y para efectos de evitar confusiones terminolégicas en este trabajo, hacemos referencia aquial concepto de funcién piiblica, como funcién administrativa en sentido restringido. 67 Sabino Cassese, Le basi del diritto amministrativo, Milano, Garzanti, 1995, p. 118; Giuseppe Caia, “Funzione publica e servizio pubblico”, en Diritto Anministrativo, Mazzarolli, Pericu, Romano, Roversi Monaco y Scoca, Bologna, Monduzzi, 1993, pp. 725-729.os 108 Nose alude a esta concepcidn tedrica con una intencig,, de hacer derecho comparado™;a mas de describirde manera general distintas construcciones, s¢ pretende subrayar la existencia de un concepto atin mas restringido de funcion administrativa que el seftalado en los numerales dos y tres de este aparte. Se evidencia asi, que esta restricci6n Consiste en circunscribir la funcién administrativa al ejercicio de autoridad publica. En el brevisimo recorrido histérico que se ha sefialado de la administracién puiblica se ha destacado cémo con la configuracién del estado en un sentido moderno, y atin més con el surgimiento del estado liberal de derecho, se ha evidenciado la proximidad de la administraci6n ptblica con el fenémeno del poder politico. Asi mismo, se destacé, cémo con elnacimiento y desarrollo del estado social de de- recho, la actividad administrativa se multiplicé en términos cuantitativos y cualitativos y esto hizo que se apreciaran, de manera progresiva, manifestaciones que parecieran no implicar ejercicio de este tipo de poder. Si con esta concepcidn se entiende la funcién adminis- trativa como un efectivo ejercicio de poder politico, sin des- conocer con ello otras actividades de las administraciones puiblicas queno implican ejercicio deeste,demaneraalguna se estd desconociendo la historia y la asunci6n de distintas funciones de las administraciones ptiblicas. Lo que se hace es restringir el campo de acci6n del derecho administrativo a aquellas manifestaciones de administraciones priblicas 0 de otros sujetos habilitados, a través de las cuales se man- fiesta la autoridad publica. La busqueda de un concepto material capaz de justificar la procedencia del derecho administrativo que es en bue- na medida también la nuestra en este aparte del trabajo, encuentra en esta concepcién una respuesta coherente, al 68 Esta desborda los propésitos metodoldgicos de este trabajo.109 concebir un derecho administrativo como un derecho de la funcién administrativa y circunscribir ésta, a aquellas hipétesis en que legitimamente un sujeto de derecho ejerce autoridad frente a otro. Se verifica, sin duda alguna, un concepto material de funcién administrativa que sirve para soportar un derecho que se caracteriza por ofrecer distinciones en consideracion al derecho comtin o privado. La atribucién normativa de autoridad publica a distintos sujetos de derecho es, desde esta perspectiva, el inicio de la funcién administrativa y ésta se desarrolla a través de diversas manifestaciones que pueden dar onolugara insatisfaccién de intereses legitimos y/o derechos subjetivos®. Esta aproximacién conceptual no ha sido del todo pa- cifica para los italianos; la exigencia de atribuir prerroga- tivas publicas a sujetos prestadores de servicios ptiblicos o la necesaria atribucién de contratos estatales a través de procedimientos puiblicos”, son algunas de las manifesta- ciones que en la prdctica parecieran ser objeto del derecho administrativo, aunque en términos teéricos estas no sean ono se desarrollen a través de funcién administrativa en sentido estricto. Insistimos en que esta concepcién hace parte de una realidad y una tradici6n juridico administrativa bastante particular como la italiana’!; sin embargo, destacamos de 69. Categorias subjetivas que son las piedras angulares de la dindmica del derecho administrativo. Sobre estos conceptos ver Gianfranco Cartei y Gianluca Gardini, “La tutela del interés legitimo en el ordenamiento italiano: nuevas perspectivas para el ciudadano”, Revista de Administracién Piiblica, n.° 167, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 2005, pp. 423-439. Las denominadas golden share en los procesos de privatizacién de entes piiblicos prestadores de servicios o el riguroso tramite de normatividad comunitaria sobre appalti pubblici son manifestaciones concretas de esta situacién, que han ofrecido importantes producciones doctrinarias que evidencian al menos el quebrantamiento de consideraciones tedricas tradicionales. 71 Baste pensar en el tratamiento juridico privado a argumentos tradicionalmente a a110 al menos la inquietud, de la ¢¢ ade CON. jad ptiblica en la formacién administrativa’, esta concepcién tedrica sideracién 0 no, de la au torid construccién del concepto de funcion ministrativa como concepto impropio en 5) La funcién adi dentificada a la funci6n publica cuanto es asimilada 0 i te aludir algunas aproximaciones administrativa, que aunque co- extos distintos al del derecho Finalmente es pruden conceptuales a Ja funcion herentes con esquemas Y cont administrativo, 0 al menos al concebido en este trabajo, en nadacontribuyen con el propésito de construir un concepto materialcomo objeto delderecho administrativo einclusive pueden conducir a equivocos. -dadera concepcién de fun- Mas que presentar una ver cién administrativa, como se ha hecho en los numerales anteriores, lo que aqui se hace es destacar algunas ideas” de funcion administrativa que pueden conducir a equivo- _ administrativo por influencia francesa como el conialo ractual del estado. ‘o del todo a esta posicion, al menos part erolver otto tipo de problemas. Con ocasién de Jas numerosas dudas que se presentan sobre el conocimiento de 1a jurisdiccién de Io contenciose administrativo, el Consejo de Estado se ha aproximado a un concepre de fanciénadministrativa tomando partido, expresamente PO” tuna identificacion de dste con el de prerrogativas piiblicas y negando aproximaciones subjetisy feleol6gicas (Consejo de Estado, Secci6n terceray Senitencia del 17 de febrero e 2005, expediente 27.673, C. P: Alier Eduardo Hernandez Enriquez)-Se insite en que la aproximacion conceptual por la que opt@ esta corporacion en esta providencia (funcién administrativa = ejercicio de prertogativas publica’), no la hace en el contexto al que se alude en este capitulo del trabajo a B el del objeto del derecho administrativo, sino para resolver un problem de jurisdiccién derivado de la interpretacion eel articulo 82 del Coe? Contencioso Administrativo anterior a la reforma introducida pot !@ Ley 1107 de 2006. Asi mismo, se indica que en esta providencia pareciera optars por un tratamiento idéntico a las expresiones Tancion publica y fac” administrativa, al que se hara referencia enseguida y que no se compare 73. No necesariamente conducibles a construcciones doctrinarias, sino much veces presentes en consideraciones practicas. objetos del derecho estatal y la responsabilidad cont 72. El derecho colombiano no es ajenMl cos con el propésito de concebirla como objeto central de estudio del derecho administrativo. En Paar lugar, vale la pena llamar la atencién sobre clea y ae ve Conceptos como los de funcién administrativa; es probable que a éste se llegue por asociaciones materiales que representan de manera genérica una funcién que deriva de las finalidades estatales, Oporcercania terminoldgica de expresiones alusi- vas al fendmeno Ptiblico. Sea como fuere, esto es impropio, antitécnico y puede conducir a no pocos errores. En un sentido amplio, funcién ptiblica es la funcién de lo ptiblico y si ésta se concibe en una realidad de estado su identidad puede ser mas bien conducible a la de funcién estatal; expresiones que al igual que la de funcién admi- nistrativa pueden tener una perspectiva material y una subjetiva. Dentro de una y otra perspectiva, sin embargo, la funcién publica en este sentido es el género y la funcién administrativa es la especie. Aparte del riesgo evidente de confundir el género con la especie existen peligros conceptuales por la perspectiva que sele déa una y otraexpresiony la eventual convivencia de ambas. Si se toma por ejemplo una perspectiva material del concepto de funcién ptiblica ésta abarcarfa un concepto también material de funcién administrativa a través de la relacién género - especie anotada; pero si se toma una perspectiva subjetiva del concepto de funcion ptiblica ésta resultarfa del todo incompatible con un concepto material de funcién administrativa como el referido. Esta ultima hipotesis, que constituye también un enorme riesgo conceptual, es més comun de lo que pueda pensarse, méxime si en el lenguaje comtin “lo ptiblico” implica en las mas de las veces una connotacién subjetiva, aunque desde cualquier dptica funcién ptiblica pareciera ser una expresién de tipo material, no son pocas las ocasiones en que se hace referencia a ésta como sinénimo de estructura U organizacion estatal.n2 Mas complejo se hace el panorama cuando se le atribuyg ala funcién ptiblica una connotacin res ringida, equivalents alestatus y accién del “funcionario puiblico”; esta tendencjg de origen francés haejercido una gran influencia sobreal gtin sector doctrinario”, y en el caso: colombiano sutrascendencia es mas que evidente con referencias de este ti 10 desde el texto constitucional’, pasando por la ee N Organica de algunas administraciones puiblicas 7) obviamente con una repercusién enorme en Ja doctrina 4 funcion pat Obviamente se trata de un concepto ce funcion puiblica y no de funcién administrativa, pero sl es real la tendencia a confundirlos puede pensarse en la connotacién més que impropia que representaria una funcién. administrativa que equivalearelaciones laborales de los funcionarios Publicos, ‘Asi mismo, el estudio de algunas relaciones laborales de los funcionarios publicos es materia tradicional del anilisis juridico administrativo; en este sentido se podria decir ~y en efecto se hace- que una de las materias objeto de estudio del derecho administrativo es la funcién publica;el entender qué se quiere significar con una afirmacion de este tipo no puede conllevaraadmitirla connotacién antitécnica, segtin lo sefialado, que esta ofrece. 74 Cassese (ob. cit, p. 119) evidencia esta influencia y advierte la connotacion restringida que alcanza aqui el concepto de funcién publica de orige" francés. 75 El capitulo 2 del titulo v (relativo a la organizacién del estado) 4 Constitucién Politica colombiana, se denomina De la funcién puiblce ¥* se observan los articulos que lo componen (arts. 122-131) hacen als fenémenos laborales administrativos y, de manera particular, a estabili en el cargo y organizacién independiente de la carrera administrativ? na 76 Existe en la estructura de la administracién priblica del orden nacion’ 1 departamento administrative de la funcién ptiblica, asi como siNBt dependencias de administraciones puiblicas que detentan esta deno™ Yaluden a fenémenos laborales mas que a la funcién del estado en By 77 er, por ejemplo, Diego Younes Moreno, Derecho laboral administ™ funcion piblica, Bogots, Temis, 1998, le lage insiste entonces, la utilizacién de un conee id inistrati tO Coy ‘| de funcion administrativa para explicare I moel lobjetod ii i > sept a el derec administrative, que segtin lo sefialado hast ho es una necesidad de unos fundamentos tebsicoe eto tra disciplina, implica un cuidado terminolégico enorme sara evitar confusiones que no redundan sino en una mala operacion y entendimiento del derecho administrativo sai relacién con la administraci6n publica. ° Una vez revisada la abstraccién sobre distintas concep- ciones teoricas de la funcién administrativa procedemos,en primer lugar, a verificar la compatibilidad de un concepto material de funcién administrativa como el propuesto con la Constitucién Politica y, en segundo lugar, a tratar de construir un concepto propio de funcién administrativa coherente con nuestro texto politico y capaz de sustentar el objeto del derecho administrativo. Como ya anotamos, la Constitucién Politica colombiana no contiene un concepto de administracién piiblica ni de funcién administrativa; sin embargo, hace referencia a una perspectiva material y a una subjetiva de la administracién publica en distintas disposiciones” y con esto abre la po- sibilidad para asumir una u otra posicién de modo que se logre sustentar y dar explicacién al derecho positivo sub- constitucional calificado como administrativo. No obstante, esta apertura conceptual del texto politi- co, éste, dada su edad, atiende situaciones recientes que en buena medida han coadyuvado a la crisis o deterioro de una posicién subjetiva de la administracién publica, al momento de sustentar el derecho administrativo y que To 78 oe na Perspectiva material ya se ha hecho referencia a un completo orpénieg,teitv© @ este tema (arts. 209 y ss. C. P) y desde una perspectiva “estructena ne Pensa a titulo ce ejemplo a la funcion legislativa de creat Cp). 1*dela administracién” publica del orden nacional (num. 7 art4 ib » Ja necesida 2 consecuentemente llaman la atencion sobre la necesidad de identificar un concepto material: | TAG — La posibilidad que tienen los particulares de ejercer funciones administrativas”; —La posibilidad que tienen 1 lento: de ejercer funciones judiciales™ ’ . . a —La posibilidad que tienen Jasadministraciones ptiblicas de desarrollar actividades econdémicas en monopolio o en libre competencia". Estas hipotesis presen asadministraciones ptiblicas tes en la actualidad en la mayoria de estados democraticos y de derecho, y fruto de un mo- mento histdrico preciso, di ficultan ° impidena vigencia de un concepto subjetivo de administracion Pe yay similar a aquél propio delaideologia liberal que motiv6 la formacion de los estados de derecho occidentales. Al momento de establecer de manera coherente un régimen juridico para estas situaciones, a mas de otras convencionales, no sirve un concepto subjetivo sino uno material de la administra- cién publica. Lo interesante del caso colombiano es que se presentan con rango constitucional, lo cual de manera coherente con lo ya dicho, no solamente abre la posibilidad de un concepto material de administraci6n publica, sino que cie- rra la posibilidad de un concepto subjetivo de ésta, no de manera abstracta, sino entendido como objeto del derecho administrativo. Puede decirse entonces, que la viabilidad constitucional de un régimen administrativo no puede en términos cons 79 Art. 210 constitucional. 80 Art. 116 constitucional. tableze® nomi laecone it (art. 334 CP), y la posibilidad del legislador 46 “0 See eede la adminjstracién, empresas del e5' $ industriales y comerciales (num. 7 art. 150 C: P): 81 Sibien este a i : specto no tiene una disposicién inequivoca que lo es una realidad constituci 4 aaa tucional, que se deriva de la direccién que de! al interior de la e desartollen obj15 jonales materializarse de cualquier manera; » el derecho administrativo como régime, 4 8 decir, ue de obviar situaciones c Bimen normative distinto NO puecte ituaciones como las anot, una vez lo hace, éste no se puede explicar sino a patina un concepto material de administracién ptiblica o as i de funci6n administrativa. #8 Dien La Constitucién colombiana no explica el objeto del d. recho administrativo, pero fuerza a que esta explicacién no eda construirse a partir de una consideracién subjetiva sino que por el contrario, tinicamente se pueda hacer con unconcepto capaz de explicar 0 soportar que otros sujetos distintos a las administraciones ptiblicas puedan, even- fualmente, ser sujetos del derecho administrativo y que en algunas oportunidades las administraciones ptiblicas pueden no tener que observar derecho administrativo. Se evidencia consecuentemente no sélo la viabilidad sinola oportunidad constitucional de construir unconcepto material como el de funcién administrativa, con referencia al objeto del derecho administrativo. En lo que respecta al segundo aspecto, es decir, a la construccién de un concepto de funcién administrativa compatible con la Constitucién Politica, muchas de las vici- situdes tedricas anotadas guardan unaestrecha relaciéncon esta intenci6n. Existe un rasgo evidente delas concepciones te6ricas referidas que consiste en la necesidad de elaborar un concepto de funcién administrativa compatible con el Principio constitucional de la division de los poderes pu- blicos que, sin duda, resulta también yelevante desde una Perspectiva constitucional. ee wxto politico colombiano como i Pine liza la funcién administrativa pero establece | = ipiosy unas reglas para su ejercicio 2, estos, apreciado: "ee tituc! adas y ya se dijo, no con- unos ministrativa “] ion ad Stal fundamento Qs e sen est ‘ales en el articulo 209 constitucional: : Servicio de los, intereses generales y se desarrolla co¥116 en el contexto de las finalidades del estado en general la idea de una funcign resultan mas que compatibles , | 1 : ; on una a administrativa en un sentido amplio y alta carga aes Cé rension de la finalistica. De esta manera, Ia comprension de la funcign administrativa como una actividad 0 un conjunto de estas, i a idea constituciona es plenamente compatible con la! 1 ae al. Partiendo de esta aproximacion conceptual resulta pry. dente entrar a delimitar algunos rasgos 0 caracteristicas capaces de diferenciar el fenomeno administrativo de otras manifestaciones de las finalidades ptiblicas y hacer esto en el marco de la comprension de la teoria de la divisién de poder pubblico. Dicho de otra manera, nuestra construccién del concepto de funcion administrativa en poco 0 nada difiere del reto que afrontaron las concepciones tedricas referidas en los numerales dos, tres Y cuatro, en la medida en que una construcci6n material de este tipo se hace via- ble y oportuna en términos constitucionales y la vocacién teleol6gica de la funcién administrativa es acorde con los mandatos de nuestro texto politico. Eneste sentido, compartimos la verificacién doctrinaria de la complejidad del fenémeno administrativo y la difi- cultad de definirlo en términos materiales, por cuanto la funcion administrativa no es una actividad precisa de un sujeto de derecho, sino un conjunto de estas, caracterizado por unos elementos disimiles y heterogéneos. La funcién administrativa no es entonces una actividad sino un con junto de actividades disimiles que dan desarrollo a las finalidades del estado. con en los principio’ de igualdad, moralidad, eficacia, economia, celeridads imparcialidad y publicidad, mediante la descentralizaci6n, lalelegacion la desconcentracién de funciones”. 83. Sin duda alguna los intereses generales que orientan el concept de funei6 administrativa, as{ como.los principios que se predican de ella, guardan una estrecha relaci6n con los postulados orientadores del estado ‘colombian® contenidos en el preambulo, pero sobre todo con los fines del estado contenido en el articulo 2.° constitucional.7 curginfa deesta manera tina inquietud 16 jesentarde maner ‘aliva las actividades | sonceplo de funcidn administrativa? | ole : HCA: £08 posible *qUeconforman 4 respuesta eg af maliva siasflodecideel derecho POSitiVvo; gi ao camben no hace nada al respecto, la dindmica propia del fendmeno administrativo, asf como el reconocimiento de | con que se suscifan cambios de este en (érminos historicos hace practicamente inviable una construcci6n dogmatica que indique estos elementos de manera univoca, Indiscutiblemente la Constitucién Politica al establecer distintascaracterfsticas lel estadocomosu rolenlaeconomia ysu injerencia social, colectiva e individual, da luces sobre jas actividades que materializan la funcién administrativa, aunque no las especifique de manera expresa™; pero esto no obsta para que se pueda construir de manera detallada un concepto de funcién administrativa haciendo alusion a las actividades relacionadas con éste. El paso a seguir es entonces verificar, como lo hicieron algunas de las concepciones teéricas expuestas, si existen unascaracteristicas comunes a estas actividades que permi- tan aproximarse de manera més exacta al objeto de estudio del derecho administrativo. En este sentido mucho de lo anotado encuentra respaldo constitucional o cuandomenos es viable en este sentido para el caso colombiano®: ~ La funcién administrativa es por regla general accion material concreta y no accién general y abstracta. ~ La funcién administrativa persigue por regla general satisfaccion de intereses puiblicos de manera concreta mien- tras que las otras funciones ptiblicas sirven de presupuesto Para ello, ‘a rapidez, To 4 Este / 85 ie Futento constituye el objeto central del capitulo 3 de este Hoe. i tear Plmente a partir del reconocimiento que la Carta Politica hace de la "0 de la division del poder ptiblico (art. 113 C. P).Ns La funcién administrativa implica por regla general Ja asuncién de un rol de parte de quien la ejecuta. Insertamos en todas estas afirmaciones Ja expresion “por repla general” para subrayar que estas 60n carac. terfsticas de nuestra funcién administrativa, pero come imos ninguna es absoluta y todas tienen excepciones, En términos conceptuales resulta impropio hacer referen- cia a caracterfsticas de las actividades que conforman Ja funcion administrativa, que a veces sf lo son y a veces no; esto fuerza de manera indiscutible a servirse de estas, y seguramente también de otrascaracteristicas para entender del mejor modo posible el fenémeno administrativo, pero no para conceptualizarlo. Esta reflexi6n nos fuerza a dirigir la mirada a una construccion negativa antes que positiva del concepto de funcién administrativa. Somos conscientes de la trascen- dencia que representaria hacerlo de manera positiva, pero la complejidad del fendmeno administrativo y la dificultad de trazar siquiera unas caracteristicas que logren de manera inequivoca diferenciar las actividades que lo conforma, nos conduce a seguir esta légica. En su momento resaltdébamos la trascendencia de la construccién negativa o residual del concepto de funcién administrativa por evidenciar la heterogeneidad de lasacti- vidades queloconforman. Esta concepci6n teérica es acorde con la teoria dela division del poder publico, diferencia una manifestacién administrativa aunque abstracta y generalde la Jey, ademés, responde a las exigencias constitucionales anotadas de construir un concepto material. Una aproximaci6n conceptual de este modo tiene pro- blemas indiscutibles para explicar de manera sencilla y cotidiana la materia susceptible de ser regulada por un derecho administrativo; tiene también problemas -—comose anot6- de comprender las manifestaciones de estado y de gobierno que parecieran comprender la funcion adminis- trativa, tiene seguramente también otro tipo de problemas,9 pero se aproxima de manera inequivoca aun concepto que constituye el objeto del derecho administrativo. Finalmente, resulta oportuno tratar un aspecto no referido enlarevision teé y doctrinaria anotada. La materialidad absoluta que se advierte del concepto aludido de funcién administrativa pareciera significar que cualquier sujeto de derecho puede desarrollarla; esto es parcialmente serio por- que para hacerlo se hace necesario no solamente el respeto y cumplimiento del ordenamiento juridico, sino también la habilitacion de éste. Al principio de legalidad que, como se anoté, debe ser distinto para las administraciones ptiblicasy los particulares, debe darsele una lectura coherente con esta légica material, y enese sentido, no se puede partir de una habilitacién general para que cualquiera pueda desarrollar funcién administra- tiva, sino especifica por parte del derecho positivo. Si no se considera asi, cualquier sujeto de derecho que quisiera desarrollar actividades coincidentes con las finalida- des del estado —como en efecto sucede-, al hacerlo escogeria libremente su posibilidad de ejercer una funcién adminis- trativa. Esta debe tener un respaldo normativo pues en caso contrario se estaria violandola esencia material de la funci6n administrativa acorde, como se dijo, con el texto politico™. Sin duda alguna, para comprender cabalmente los al- cances de esta disciplina juridica, el concepto sugerido no basta y se hace necesario revisar su desarrollo, es decir las actividades que lo conforman y la manera como estas se materializan®. El propésito inicialmente planteado de este capitulo se cumple, pero sélo parcialmente toda vez que es inviable entender el derecho administrativo, simplemente con un concepto de funcién administrativa de este tipo. 86 No en vano en el articulo 209 constitucional se hace referencia expresa a la habilitacin legal para que un particular pueda ejercer funciones administrativas. 87 Estos son los argumentos que se refieren en los capitulos 3 y 4 infra.120 ar sila funcién administrati- va implica ejercicio de autoridad ptiblica o no; este que es un aspecto fundamental de esta obra lo analizaremos con ocasion de la actuacion administrativa © la concrecién de lasactividadesadministrativas”. Anticipamos, sin embargo, que la funcién admi- para dar coherencia a este capitulo, iat nistrativa como concepto material debe prescindir en su definicién la forma como se concreta, sino dejaria de tener losalcancesy la naturaleza teleoldgica, quesegun anotamos, hacen parte de su esencia. : : ; Finalmente, vale recordar y delimitar la importancia del concepto de funcién administrativa que se ha revisado en este capitulo. La utilidad de éste se ha concentrado, en su capacidad para delimitar el objeto del derecho adminis- trativo, es decir, en la comprensién de que esta disciplina juridica es aquella de la funcion administrativa y no la de un sujeto o unos sujetos especificos. Eneste sentido, laidentificacion dela funciénadministrati- vaserviria paraconstatar laprocedencia delderechoadminis- trativo, y alli radicaria la principal importancia del concepto revisado; importancia ésta bastante trascendental. La correspondencia entre un derecho administrativo le- gisladocomoelcolombianoy unconceptocomo eldefunci6n administrativa no puede, sin embargo, ser comprendida de manera automitica. Probablemente en modelos juridico administrativos como el francés ~al menos en la primera mitad del siglo xx- donde el conocimiento dela jurisdiccion de lo contencioso administrativo significaba la creacion de unas reglas (derecho administrativo) que eran establecidas porla propia jurisdicci6n, y dicho conocimientose establecia de conformidad con la aplicacién de un concepto material, esto podia ofrecer cierto automatismo cuando quiera que bastaba verificar la constatacién del concepto material, para Queda pendiente por revis:121 atribuirle a esa situacién unas reglas derecho administrativo. En el caso de un derecho administrativo legislado y al- tamente positivizado como el que caracteriza a Colombia, la determinacién sobre la procedencia del mismo (y no el uso de las reglas del derecho comtin) la tiene el legislador y nadie mds. Serd éste quien decida en ultima instancia, si se aplica 0 no el derecho administrativo, Esta importante decisién, no significa, sin embargo, la arbitrariedad de la misma y por ende la pérdida de impor- tancia de un concepto como el que se ha analizado en este capitulo. Los fundamentos del derecho administrativo, y dentro deellos, principalmente, el razonamientomaterialen tornoa su objeto, detentan una importante funcién politica, en la medida en que de ellos se debe valer el legislador al momento de adoptar su decisién®, Esta idea justifica atin mds una metodologia como la Propuesta en el presente trabajo, donde el derecho posi- tivo debe servir de fundamento para la creacién de unos “fundamentos” del derecho administrativo y viceversa. Cuandoel legislador entonces, observe los fundamentos del derecho administrativo, no esta observando nada distinto, que una construcci6n te6rica que nace principalmente dela revision constitucional y juridico positiva, que debe servir de sustento a un concepto como el que se ha estudiado en este capitulo. atalogables como Conclusién. El derecho administrativo como derecho de la ifuncion administrativa. El uso comin que se da a la expresién “administracién” implica un tratamiento material (dindmico) y uno subjetivo (estructural); este uso se extiende a la comprensi6n de la SS122 ay ha estado presente en multiples octrinarias que de esteargumenty strativo, por concebirlo desde ipal. administracién ptiblic construcciones tedricas yd ha hecho el derecho admini siempre como su objeto princ ; : Resulta imposible separar ambas perspectivas y, por o| contrario, se hace necesario apreciarlas de manera com. plementaria, de modo que sirvan para explicar y Justificar un concepto que da sentido al derecho administrativo como es el de la administraci6n publica. Lo que si resulta inviablees pretender una construl ecion conceptual univoca, que desprovista de consideraciones histéricas, explique al fenémeno administrativo. Sin duda alguna la vision historica del fenémeno admi- nistrativo contribuye a una consideracién més amplia de este, que a su vez sirve para identificar aquello que debe ser objeto de un derecho administrativo y aquello que no. El derecho administrativo nacié en un momento histérico enel que se tenia una idea muy precisa de administracién, que no es la de nuestra época, pese a mantener algunas caracteristicas de entonces; esto ha producido una obstina- cin te6rica por el mantenimiento intacto de un concepto de administracién ptiblica inserto en la teoria de la divisién del poder ptiblico en el que cada sujeto hace lo suyo y en el que el estado debia tener una actitud pasiva frente a situaciones concretas sociales y econdmicas y limitarse ¢ garantizar libertades de tipo individual. Por otra parte, el derecho que sirvié para dar certeza ¥ garantia ciudadana sobre la configuracién y la actuacin de laadministracién publica, sirvié también para formalizarla, desde una perspectiva subjetiva, indicando con exactitu como estaba conformada y desde una perspectiva material, estableciendo unos confines claros a su actuaci6n. El derecho administrativo no puede ser mas el derech? de la administracion ptiblica, si por ésta entendemos ia conjunto de sujetos con muiltiples y diversas funciones e bidamente sefialadas en la ley, que van desde la segu™ ay salubridad ptiblica y la prestacién de servicios hasta la efectiva manufactura de servicios con dimensi sociales, productos y provision de El derecho admin rtetiieitabiin econémicas, : 4 ‘ ser mas, el derecho dela arbitrariedad legislativa, al momento de atribuir pre- rrogativas, cargas y deberes, a sujetos de derecho que por el solo hecho de tener naturaleza publica deben o pueden gozar y/o soportar estas atribuciones. El derecho administrativo debe tener un referente mate- rial y sus andlisis estructurales, estaticos 0 subjetivos deben estar condicionados a aquél.E] derecho administrativo debe ser consecuente con las finalidades constitucionales de los estados actuales, y con la légica econémica y social también constitucional de estos, antes que con las calificaciones for- males que se hagan de los sujetos de derecho. La parte general del derecho administrativoo sise quiere los fundamentos de éste, no deben estar aislados de las de- terminaciones normativas que produzcan y fortalezcan las diferencias entre el derecho comutn y el derecho administra- tivo especial. Los fundamentos del derecho administrativo soportados en una realidad normativa y principalmente constitucional, deben servir de soporte para la produccién normativa administrativa y para el estudio y comprensién de esta, y para ello se hace necesario un referente material de administraci6n publica. Sepuede seguir haciendo referencia a unaadministraci6n publica en un sentido material y considerar a ésta como objeto del derecho administrativo; preferimos, sin embar- 80, para evitar confusiones terminoldgicas que lleven a lo mismo, referir una funcién administrativa como el objeto ‘del derecho administrativo. Una funcién administrativa que refleja una dinamica de actividad para concretar las finalidades del estado consa- 8tadas en el ordenamiento juridico, y que para es to se sirve de un aparato administrativo o ptiblico en general, pero también en algunas oportunidades privado.oN 124 Una funciénadministrativa que esconcreciény por ende acci6n de la teleologia del estado, sin que esto quiera deci, automatismo oausencia de interpretacion y argumentacigy de sus decisiones. Una funcién administrativa que se manifiesta a través de actividades de diversa naturaleza y €stas, a su vez, se concretan a través de distintas manifestaciones tal y como lo desarrollaremos en los dos capitulos sucesivos. Un concepto de funcion administrativa que existe de manera independiente: alos mecanismos desu concrecién, y por ende, le es ajeno el problema de si su actuaci6n implica autoridad o no. | ; Una funcién administrativa entendida entonces, como un conjunto de actividades particulares, disimiles entre si, pero diversas de aquellas generales de estado y particulares propias de la funcion judicial y legislativa, que dan desa- rrollo directo a las finalidades del estado, consagradas de manera positiva enla Constituci6n Politica, que pueden ser desarrolladas por distintos sujetos de derecho, habilitados para ello, con el respeto y cumplimiento del ordenamiento jurfdico superior. Finalmente, un concepto como el anterior debe tener alguna utilidad, y la que hemos propuesto es la de servir de fundamento para la comprension de los linderos 0 si se quiere del objeto del derecho administrativo. El uso indicado, de manera alguna, significa —al menos en Colombia-, que cuando se constate el ejercicio de una funcién administrativa, esa situaci6n tendra un régimen de derecho administrativo y no comtin; significa, en cambio, que el legislador debera atribuir normas propias de este subsistema normativo, con fundamento en las bases consti- tucionales del mismo, y en la mayoria de los casos, la inte” sidad de este subsistema dependeré de la discrecionali ad del legislador, quien analizardé en qué proporcién se pueden utilizar normas de derecho comtin, y en qué proporcion 2 deben incluir reglas juridico administrativas.La tajante divisién entre derecho ptiblico y privado de origen pandectista, no existe en nuestros dias, y las rela- ciones intersubjetivas ofrecen porciones distintas de reglas de derecho ptiblico y privado, la intensicad cle las mismas, le corresponde entonces trazarla, las més de las veces af legislador, y esta distribucién, se debe hacer con arraigo a la Constitucién Politica y, por ende, con fundamen to 2 un concepto de funcién administrativa como el anunciado. 125