II.

- En un segundo reclamo alude a la errónea aplicación de la ley sustantiva,

específicamente por la indebida aplicación del concurso material entre el
delito de homicidio simple en grado de tentativa y el
delito de portación ilegal de arma permitida. Indica la impugnante que, en la sentencia,
se impuso una sanción de ocho años y seis meses al considerar que los delitos por los
que fue condenado concurrían materialmente, sin indicar las razones por las que se tomó
esta decisión. Estima que todo ocurre en concurso ideal, pues la agresión se efectúa con
un arma de fuego para la que su patrocinado carecía de permisos, de ahí que solo puede
afirmarse que existió una única acción y no dos separadas, con lo que se afectó a su
defendido, ya que se le impusieron seis meses más de pena de los que debió
considerarse en dicha resolución. Solicita que se declare con lugar el reclamo, se anule
este extremo y se ordene el respectivo juicio de reenvío para que, conforme con las reglas
del concurso ideal, se ajuste la pena. Posición del Ministerio Público. El fiscal Gómez
Delgado considera que, si bien la motivación del Tribunal de instancia en cuanto a la
existencia de un concurso material es poca, en esta se explica por qué se aplica esta
figura y, en su criterio, la modificación que se haga para corregir el defecto apuntado, no
implica variación importante en el quantum de la sanción. El alegato se declara con
lugar. El a quo tuvo por demostrados los siguientes hechos, en lo que interesa: " (...) 2. El
treinta y uno de octubre del año dos mil once, al ser aproximadamente las once horas, el
ofendido [Nombre 001], se presentó a la casa de habitación del encartado (...) con el
propósito de reclamarle por lo sucedido la madrugada anterior, siendo que al llegar a ese
lugar, tocó la puerta y abrió la misma el encartado Luis Enrique Hernández Paniagua, por
lo que se dio un intercambio de palabras entre ambos, y el ofendido logró lanzarle un
golpe con su puño que le impactó en la cara al imputado. 3. Acto seguido, el imputado
ingreso (sic) a su casa y a sabiendas que no contaba con permisos para portar
armas, salió nuevamente de la misma portando un arma de fuego y mientras el
ofendido [Nombre 007] se retiraba del lugar, encontrándose a pocos
metros de distancia del encartado Hernández Paniagua, éste le gritó "Hijueputa te
voy a matar", y acto seguido, sin justificación alguna, pero con la
intención de acabar con la vida de la víctima, accionó un arma de fuego contra la
humanidad del agraviado, hiriéndole de un proyectil a la altura de la ingle derecha.
5. Segundos después de desplegar la acción delictiva, el encartado con la
finalidad de alejarse de la escena del crimen y esconder el arma de fuego, se
subió por la tapia de la propiedad contiguo a su casa de habitación y se alejó (...)"
(cfr. folio 220 del legajo principal; el destacado no pertenece al original). Estos
acontecimientos fueron calificados por el Tribunal de instancia como un
delito de tentativa de homicidio simple (tema que ya fue tratado en el considerando
anterior, confirmándose dicha calificación jurídica) y uno de portación
ilícita de arma permitida en concurso material. Sobre esto último, los juzgadores indicaron
lo siguiente: "(...) por cuanto ambas conductas se encuentran delimitadas de manera
independiente en tiempo y espacio y a pesar de haber sido utilizada el arma de fuego
por parte de Hernández Paniagua para herir a [Nombre 001], el mismo entró en
posesión de esta en un momento anterior a los hechos y es por ello que
después de discutir con el ofendido ingresa a su casa en busca de la misma, con la cual
sale de su casa a agredir al ofendido, por lo que se considera que los delitos que hoy se
tienen por demostrados fueron cometidos de manera separada, supuesto
del concurso material de delitos" (cfr. folios 236 a 237 del legajo principal). De acuerdo
con esto, quienes resolvieron en sentencia omitieron analizar las reglas
del concurso material. Estas, según el artículo 22 del Código Penal, señalan que existe
esta figura: "(...) cuando un mismo agente comete separada o conjuntamente varios
delitos". Esto implica que, para poder considerar la concurrencia de varios delitos, debe
haber acciones o conductas (en sentido jurídico y no físico) separadas que, por su
conexidad (en relación con el sujeto activo) deben ser juzgadas en un solo proceso.
Cuando el legislador asume que los delitos pueden ser cometidos conjuntamente (artículo
22 citado in fine), debe comprenderse que las acciones deben poderse separar y
distinguir entre ellas (por ejemplo, concluida una, el autor sigue con la otra, sin que se
confundan las acciones que constituyen el ilícito); además, una no puede ser parte de la
otra, pues conformarían una unidad jurídica que se debe analizar desde el punto de vista
del concurso ideal o aparente, según sea el caso. Así, pierde validez lo dicho por el a quo,
respecto al concurso entre la portación ilícita de arma y la tentativa de homicidio simple,
porque separó acciones que necesariamente estaban unidas entre ellas, como lo fue la
portación del arma y la tentativa de homicidio. Al respecto, esta Cámara, con una
integración parcialmente distinta ha dicho: "En relación con los criterios para dilucidar si
hay una acción o pluralidad de ellas, este Tribunal, con una integración parcialmente
similar (Chinchilla Calderón, Solís Zamora y Wittmann Stengel), en la resolución número
361-2016 de las 11:25 horas del 4 de marzo de 2016, sostuvo: « Ha sido esa misma
evolución dogmática la que ha ido externando los criterios jurídicos con los cuales, quien
se coloca en posición de intervenir en el sistema jurídico (que es una persona sometida al
bloque de legalidad y no a criterios de conciencia), se debe ponderar si lo que se somete
a su conocimiento es una pluralidad de acciones físicas pero una sola acción jurídico-
penal (en cuyo caso puede tratarse de un solo delito, un concurso aparente o uno ideal)
o si se configuran varias acciones jurídicas (concurso material). Así las cosas, ya desde el
voto número 558-2007 este Tribunal, bajo otra denominación e integración, ha sostenido
que, para determinar si hay un delito o varios, no basta atenerse a la
cantidad  de  acciones naturales que desempeñe el sujeto activo sino que hay que tener
en cuenta otros factores, entre los que se encuentran (sin carácter taxativo): a)- la
voluntad final concreta del agente, es decir, su plan; b)- la cercanía o conexión tempo-
espacial  de  los hechos; c)- el enjuiciamiento jurídico-social (concepción natural   de  la vida
más valoración jurídica); d)- la homogeneidad del bien jurídico atacado; e)- la unidad del
sujeto pasivo y e)- el compartir un mismo iter criminis para acciones diferenciables en el
espacio/tiempo: “Por regla general, se suele admitir tal unidad de acción cuando varios
actos individuales, similares y fundamentados en una voluntad unitaria, se hallan temporal
y espacialmente en una relación tan estrecha que aparecen como una unidad desde la
perspectiva de una consideración natural”, STRATENWERTH, Günter. Derecho penal,
parte general I. Editorial Hammurabi, 4ª edición, Buenos Aires, 2005, p. 536 citando
BGHSt t. 10, p. 230 (231); t. 22 p. 67 (76), t. 43 p. 381 (386 s) y t. 41, p. 368 (369)» (copia
textual, el subrayado es suplido). Desde esa óptica, en la conducta del encartado no se
puede apreciar la concurrencia material de diversas acciones, que configurarían
un concurso real de delitos, sino que es una sola, vinculada por la voluntad final (poseer),
la ubicación temporal/espacial (el día de su detención) y el enjuiciamiento jurídico pues la
conducta es ilícita. Nótese que es al momento de su detención, único día, hora y lugar en
que se tiene certeza de que tenía en su poder tanto la droga como el arma, sin que haya
prueba para acreditar que las adquiriera en distintos momentos"
(Tribunal de Apelación de Sentencia Penal del Segundo Circuito Judicial de San José,
resolución número 1152, de las 9:30 horas del 27 de agosto de 2018). Esta posición
jurídica es admitida y avalada por esta Cámara, la que considera que, bajo los
presupuestos fácticos tenidos por demostrados, es imposible concluir que existe
un concurso material entre la portación ilegal de arma permitida y la tentativa de homicidio
simple por tratarse de una misma acción. Más bien, lo que debe determinarse es si
existió concurso ideal o concurso aparente entre ambos ilícitos, lo que tendrá incidencia
sobre la sanción. En este caso, de acuerdo con los hechos probados, todo parece indicar
que el arma se utilizó (y en consecuencia, se portaba) únicamente para acabar con la vida
del ofendido (pues el encartado, cuando el agraviado lo increpó en su casa, se introdujo
en ella y sacó el arma de fuego con el que le disparó a [Nombre 007] ), lo que encaja en
un concurso aparente de normas, por ser, el primero, un delito de pasaje (hecho previo
impune) indispensable para ejecutar el plan de autor. Sobre este tema, Francisco Castillo
indica: “Los casos de subsidiariedad tácita tienen dos grandes manifestaciones: los actos
preparatorios independientes y los actos de pasaje con relación a un delito
consumado de resultado y las formas menos intensas de ataque en relación con las
formas más intensas de puesta en peligro o de lesión al mismo bien jurídico. (1)
Cuando el agente realiza una forma de ataque al bien jurídico preparatorio a otra más
grave, que también realiza, la forma previa de ataque es absorbida por la acción más
grave (…)” (Castillo González, Francisco; Derecho Penal Parte General, Tomo III.
Editorial Jurídica Continental, San José, 2010, p. 595). De acuerdo con lo anterior, no es
posible imponer una sanción por la portación ilícita de arma permitida, ni contemplarla
como un delito independiente de la tentativa de homicidio simple por haber
relación de medio a fin (el imputado no la portaría sino fuera para acabar con la vida del
ofendido, tal y como quedó demostrado) ya que no hay prueba alguna que acredite esa
portación en un momento diferente de aquel en el que se usó