El Derecho de La Constitucion Volumen 1 Ruben Hernandez Valle 5 PDF

Biblioteca.
ULACIT
Rubén Hernández Valle
* 0 3 7 326 *
El Derecho
de la
Constitución
TOMOI
EDITORIAL JURJCE:N
RUBÉN HERNÁNDEZ VALLE
\1
.
EL DERECHO
DE LA
CoNSTITUCióN
VOLUMEN l
. EDITORIAL JURICENTRO
Indice
A MODO DE INTRODUCCION .................................................................

23
INTRODUCCION
CAPITULO 1: EL DERECHO DE LA CONSTITUOON .......................... 27
1.- EL DERECHO DE LA CONSTITUCION COMO RAMA DEL
DERECHO PUBLICO........................................................ 27
···················
II.- CONCEPTO YOBJETO DEL DERECHO DE LA
CONSTITUCION ................................................ ···················
··············· 28
III.- EL DERECHO DE LA CONSTITUCION COMO DISCIPUNA
JURIDICA ............................................................................................... 30
IV.- EL METODO DE ESTUDIO DEL DERECHO DE LA
CONSTITUCION ........ .............. .................................................. 28
··········
CAPITULO 11: EL ........................................... 33
1.- CONCEPTO YORIGENES DEL CONSTITUCIONALISMO ....... 33
11.- EL CONTENIDO DEL CONSTITUCIONALISMO ......................... 3s
1.- La confianza en el individuo .......................................................... 35
2.- La creencia la virtud del diálogo .............................................. 3
6
3.- El gusto por la organización racional ...........................................
36
CAPITULO ill:. BREVE 1-llSTORIA CONSTITUCIONAL

COSfARRICENSE ................................................................................
39
1.- LA CONSTITUCION POLITICA COMO FENOMENO
1-IISTORICO-SOCIAL ... ... ... .. ........ .................................... 3
···················· 9
ll.- LA ETAPA DE ENSAYO .....................................................................
40
1.- El modelo de la Constitución de Cádiz .........................................
42
8 RuBf:N HERNANDEZ VALLE
2.- El modelo norteamericano ....................... ..... ... ........................... ... 43

3.- El modelo autocrático .... .. ............................................................... 43
llL- LA MADUREZ CONSTITUCIONAL: LA CARTA POLITICA
DE 1871 ...... ............ .. .......................... ...... ... .................... ..... ...... ............. 45
IV.-
LA CONSTITUCION DE 1949 ...... ........................ .............................. 50
l .- Antecedentes .. ....... ..... ... ..... ... ............ ............ ... ... ................ ... ... ....... 50
2.- El Proyecto de Constitución ........... ..................... ........ .. .. .. ........ ..... 50
3 ·- El modelo político adoptado .................................. ........................ 52
4 ·- El modelo ideológico .................... ......................................... .......... 56
PRIMERA PARTE
e: DOCTRINA DEL ESTADO
APrnJL
I .- M 01: LA INSTITUCION .. .................... .......................................... 61
ll .- V llN[X) DE NORMAS ..................................................................... .. 61
lh ARJEDAD y MULTIPLICIDAD DE NORMAS .. ....... .... .. .. ........... 62
lV DERECHO COMO INSTITUCION ......................................... ..... 63
.- o
l BsERvACIONES CRITICAS A LA TEORIA
"·-
Vt 0 RIA NORMATIVA........... ... ............. . ................... 68
"tt.-
4
<2l PLlJRALIDAD DE LAS .................... 69
DE LAS INSTITUCIONES .................····· ····· ·· 70
l... S Uta U·. EL ESTADO ... ··· ··· ·· ·············· ····· ··········· ·············· .......... ········ 73
l:t... Ul>l.JtsTos I-nSTORICOS DEL ESTADO ........... ......... .. ... ............. 73
ESENCIALES DE LA INSTITUCION
llt... lA_ ATA.L ·'········· ·················································· ··································75
l
SOBEt> "NIA .. .... . .. .... . . ... ... .. . .. ... .. .. . ... .. .. . .. ..................... ....... .. . . . .......... ········ 76
<·- Otígenes históricos .. ···· ·· ··· ·· ··· ··· ····· ··· ···.................. ...........········ ··· ·· ·· 77
·- Stt e · 'd . 81
a__ Onfiguración JUrl ¡ca ······ ······································· ···················
... los lírnites de la soberanía ········ ··········· ··· ..................... 84
t• , ················ ··
1
tularidad de la soberanta ··············· ··············· ···· ··········· ··········· 85
EL DERECHO DE LA CONsmuaON 9
IV.- LAS POTESTADES PUBLICAS .......................................................... 88

1.- Concepto ........................................................................................... 88
2.- Características .................................................................................. 88
3.- Las potestades públicas implícitas ................................................ 91
4.- La tipología de las potestades públicas ........................................ 92
V.- LA PERSONALIDAD JURIDICA DEL ESTADO ............................ 95
CAPITULO lll: EL PUEBLO ......................................................................... 99

1.- PUEBLO, NACION YPOBLACION ................................................. 99
············ 99
1.- Concepto de pueblo ... ... .. ... ..... ... ... .. ... .. ........... ... ..... ... ..... ... .
2.- El concepto de población .............................................................. 100
3.- El concepto de nación ................................................................... 101
ll.- EL PUEBLO EN LA CONSTITUCION COSTARRICENSE ......... 101
lll.- CONCEPTO DE NACIONALIDAD YCRITERIOS PARA
DETERMINARLA ............................................................................. 103
1.- El concepto de nacionalidad ........................................................ 103
2.-Criterios para determinar la nacionalidad .................................. 105
IV.- LA ADQUISICION DE LA NACIONAUDAD ............................. 108
1.- Costarricenses por naturalización ............................................... }08
2.- La mujer casada con costarricense .............................................. 110
3.- La nacionalidad honorífica ........................................................... 111
V.- LA PERDIDA DE LA NACIONAUDAD ....................................... 111
1.- La adopción de otra nacionalidad ...............................................
112
2.- La ausencia voluntaria del naturalizado del territorio
nac1onal ... ................ ............. ................................... ..... .......... .............. 1l3
VI.- LA CONDICION JURIDICA DE LOS EXTRANJEROS ................ 114
Vll.- LA NACIONALIDAD DE LAS pERSONAS JURIDICAS ............ 118
CAPITULO IV: EL TERRITORIO ............................................

................ 121
1.- CONCEPTO JURIDICO y DEUMITACION DEL
TERRITORIO ESTATAL ............................................. .......
................ 121
10 Ruam HERNÁNDEZ vALLE
1.- Concepto y deJimitación jurídica ................................................ 121

2.- La distinción del territorio estatal de otros territorios ............. 122
TI.- NATURALEZA JURIDICA DE LA RELACION ESTA DO-
TERRITORIO ....................................................................................... 124
1.- La teoría del derecho real de carácter público .......................... 124
2.-IA teoría espacial ........................................................................... 125
3.- La teoría del derecho sobre la propia persona .......................... 125
4.- La teoría de la soberanía territorial ............................................. 125
5.-IA concepción correcta .................................................................. 126
m.- LA EXTENSION DEL TERRITORIO ESfA TAL ............................ 126
1.- La delimitación jurídica de las fronteras .................................... 127
IV.- EL TERRITORIO COSfARRICENSE ............................................... 130
CAPITULO V: LA CONSTITUCION ........................................................ 133

1.- CONCEPTO Y SIGNIFICACION HISTORICA ............................. 133
n.- LA CONSTITUCION EN SENTIDO FORMAL Y MATERIAL·· 139
m.- SENTIDO Y FUNCIONES DE LA CONSTITUCION ................... 141
1.- El sentido de la Constitución ....................................................... 141
2.- Las funciones de la Constitución ................................................. 142
IV.- CONSTITUCIONES RIGIDAS Y FLEXIBLES ................................ 150
V.- LOS CARACTERES DE LA CONSTITUCION .............................. 154
1.- I..ey escrita ....................................................................................... 154
2.- suprema ··················································· ··········· ... ····· ... ·········· 156
3.- I..ey rígida ······································ .. ········ .............................. ·········· 162
VI.- LA CONSTITUCION COMO ORDEN JURIDICO ........................ 163
vn.- LA FUNCION NORMATIVA DE LA CONSTITUCION ............. 166
vm ...NATURALEZA, EFICACIA Y TIPOL(X;IA DE LOS
pRINCIPIOS CONSTITUCIONALES ............................................ ·· 179
1... Concepto, naturaleza y eficacia de los principios
constitucionales ................................................................................... 179
2.- La tipología de los principios constitucionales ......................... 181
EL DERECHO DE LA CoNSTITUCióN 11
IX. - NATURALEZA, EFICACIA Y TIPOLOCIA DE LOS VALORES

CONSTITUCIONALES ...................................................................... 184
1.- Naturaleza y eficacia de los valores constitucionales .............. 184
2.- La tipología de los valores constitucionales .............................. 190
X.- LA MUTACION CONSTITUCIONAL ............................................ 191
CAPITULO VI: LA INTERPRETACION CONSTITUCIONAL ............ 195

I.- DELIMIT ACION y SIGNIFICADO DE LA
INTERPRETACION CONSTITUCIONAL ..................................... 195
ll.- LA INTERPRET ACION DEL DERECHO DE LA
CONSTITUCION COMO UN PROBLEMA ESPECIAL
DE LA HERMENEUTICA ................................................................. 197
1.- La interpretación constitucional como interpretación
jurídica ................................................................................................. 197
2·- Los m e'to d os h ermené uticos
· tra d'tctona
· 1es ................................. 197
3.- La especial naturaleza de las normas primarias
Y los sujetos llamados a especificarlas ............................................. 200
111.- LAS PARTICULARIDADES QUE CONDICIONAN LA
1.- Las normas constitucionales incorporan el orden fundamental
organizativo y material del Estado y de la vida comunitaria ...... 204
2.- Las normas constitucionales, en muchos casos, son fórmulas
amplias, imprecisas, indeterminadas, incompletas ....................... 204
3.- Las normas constitucionales condicionan el acontecer
político...... ···································......................................................... 205
4.- Las normas constitucionales implican consecuencias
para la jurisprudencia infraconstitucional ...................................... 206
5.- La interpretación de las normas constitucionales, por lo
general, está atribuida a una jurisdicción especializada ............... 207
IV.- ALGUNAS PAUTAS SEGUIDAS POR LA JURISPRUDENCIA
CONSTITUCIONAL EN MATERIA DE INTERPRETAOON
CONSTITUCIONAL .......................................................................... 208
1.- La Constitución debe ser considerada como una unidad ........ 208
12 Rusi!N HERNANDEZ VALLE
2.- La interpretación constitucional debe armonizar la relación

de tensión existente entre las disposiciones constitucionales ...... 209
3.- El efecto generador de unidad en la interpretación
de las cláusulas atributivas de competencias públicas .................. 211
4.- La interpretación conforme a la Constitución ........................... 212
V.- LOS CRITERIOS DE FONDO QUE FUNDAMENTAN LAS
DECISIONES DE LOS TRIBUNALES CONSTITUCIONALES .. 214
VI.- TEORIA DEL DERECHO DE LA CONSTITUCION E
VTI.- LOS LIMITES DE LA INTERPRETACION
CONSTITUCIONAL ........................................................................ ·· 223
CAPITULO VII: EL PODER CONSTITUYENTE ............................. ·..... 227

1.- EL PROBLEMA DEL PODER CONSTITUYENTE ................ ··· ··· ·· 227
1.- El Poder Constituyente como poder soberano .......................... 228
2.- Las formas en que se ejerce ................................................... ·· ... ·· 229
3.- El d'stino del Poder Constituyente una vez aprobada la
Constitución .................................................................................... ···.. 230
n.- LAS DIVERSAS MODALIDADES DEL PODER
CONSTITUYENTE ........................................................................... ·· 231
1.- El Poder Constituyente originario o fundacional ..................... 231
2.- El Poder Constituyente derivado ........................................... ·.. ·· 232
lll.- CONCEPTO Y NATURALEZA DEL PODER DE REFORMA
DE LA CONSTITUCION ................................................................... 234
1.- Concepto ......................................................................................... 234
2.- La naturaleza del poder reformador de la Constituc!ón ......... 235
IV.- TIPOLOCIA DE LOS PRCX:EDIMIENTOS .................................... 237
1.- Organos especiales ........................................................................ 237
2.- Organos legislativos ordinarios ................................................... 238
V.- LOS LIMITES EXPRESOS E IMPLICITOS DE LA REFORMA
DE LA CONSTITUCION ................................................................... 238
l.-Introducción ................................................................................... 238
EL DERECHO DE LA CONSTITUCIÓN 13
2.- Límites expresos ............................................................................ 239

3.- Lím ites implícitos .............................. ............................................244
4.- Los diferentes alcances de \os límites expresos e
respecto de los diferentes procedimientos de Reforma
de la Constitución ............. ..................................................................'ll\b
VI.- LA REVISTO N CONSTITUCIONAL EN COSTA RICA ............... 247
l .- Introducción ................................................................................... 247
2.- El Pode r Constituyente derivado del artículo 196 de la
Constitución ......................................................................................... 247
3.- El Poder Re formador de la Constitución ................................... 249
4.- El caso especial del artículo 7 de la Constitución ..................... 255
5.- El Pode r Interpretador de la Constitución ................................. 256
VII .- EL CONTROL JURISDICCIONAL DE LA REFORMA
CONSTITUCIONAL .......................................................................... 258
CAPITULO VIII: LA SEPARACION DE PODERES ............................... 261

l.- lNTRODUCCION ............................................................................... 261
II .- ANTECEDENTES HISTORICOS ..................................................... 262
1.- Sus antecedentes remotos ............................................................. 262
2.- Los aportes de Montesquieu ........................................................ 263
lll.- LA CRITICA DEL PRINCIPIO DE SEPARACION
DE PODERES ........................ ............................................................... 264
l .- Introducción ................................................................................... 264
2.- La crítka d e Carda de Enterría ...................................................
265
3.- La crítica de Lowens tein y su nueva formulación ....................
266
4.- La crítica de Kelsen ..................................................... ... ................ 270
5.- La concepción d e Burdeau .......................................... ..
............... 272
IV .- LA INC IDENCIA DE LA DEMOCRACIA DE PARTIDos
SOBRE EL PRINCIPIO DE LA SEPARACION DE PoDEREs
V .- EL MODERNO PLANTEAMIENTO DEL PRINCIPIO DE ·-.. 274
SEPARACION DE PODERES ............................................ .
·········· .... 276
14 RUBtN HERNÁNDEZ VALLE
VI.- LA CLASIFICACION MATERIAL DE LAS FUNCION ES .......... 277

1.- La clasificación ma terial u objetiva ....... .... .................................. 277
2.- La clas ificación orgánica o subjetiva .............................. ............. 280
3.- Por el régimen jurídico de los acto s .... ........ .. ............................ .. 281
CAPITULO IX: SISTEMAS POLITICOS Y FORMAS DE

GOBIERNO .............. ............ ................................................. ................ 285
I.- INTRODUCCION ............................................. .. .............................. .. 285
ll.- CONCEPTO Y TIPO LOGIA DE LOS SISTEMAS POUTICOS .... 285
1.- El sistema político democrá tico .......................................... .. .... ... 287
2.- El sistema político autocrático ............................................ .... .. .. 290
Ili.- CONCEPTO DE FORMAS DE GOBIERNO
O REGIMENES POLITICOS ...... ....................................................... 291
IV.- LA TIPOLOCIA DE LOS REGIMENES A UTOCRA TICOS ......... 292
1.- El autoritarismo ........................... ..................................................292
. . ......... 293
2.- El tota l¡tansmo ........... .. ......... ..................... .... ................ ..... ..
V.- LAS FORMAS DE GOBIERNO DEMOCRA TICAS ....................... 293
1.- La democraCia. d 1rec
' ta ................................... ...................... ·.... ..... 294
....... . 294
2.- E1 Gobierno d e A sa m bl ea ........... ........................ ··· .. ............ .
3.- El Gobierno Par1amentano . ....................................... ........... .. .. ..... 297
4.- El sistema de gobierno Presidencial ista ......... .. .... .............. ........ 308
S.- El .
e o b1erno · 1 SUJ·zo ........ .................................. .. .. . ........ 311
d uectona
'
VI.- EL REGIMEN POLITICO COSTARRICENSE .. .............. .... .. .... .... .. 314
1.- Inttoducción ................. .. ...................... .. ................ .. ........... ........... 3 14
2.- El modelo de Gobierno en la Constitució n de 1871 .................. 314
3.- El régimen político en el proyecto de la Junta de Gobierno .... 316
4.- El régimen político en la Constitución de 1949 ........ .... .. ........... 317
Vll.- COSf A RICA COMO ESfADO DE DERECHO ............................ 3 19
1.- Introducción ... ................................................... ............................. 319
2.- Los postulados del Estado de Derecho ...... .. .... .. ........................ 320
VITI.- EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO .................................. ........... 324
CAPITULO X: PARTICIPACION Y REPRESENT ACION

I'OLITICAS .......................................................................................... 329
l. CONCEI:YfO ......................................................................................... 329
ll.- LA PARTICIPACION POLITICA COMO PRESUPUESTO
DE LA DEMOCRACIA ...................................................................... 330
111.- LA REPRESENTACION POLITICA ................................................ 333
1.- Importancia y significación .......................................................... 333
2.- Concepto y notas esenciales ........................................................ 335
3.- Génesis histórica ............................................................................ 336
IV.- LAS TEORIAS DE LA SOBERANIA POPULAR
Y DE LA SOBERANIA NACIONAL ............................................... 340
1.- La teoría de la soberanía popular ................................................ 340
2-. La teoría de la soberanía nacional ............................................... 341
V. TEORIAS SOBRE LA FUNDAMENT ACION
DEL MANDATO REPRESENTATIVO ........................................... 342
1.- La teoría inglesa .......................................... ·.................................. 343
2.- La teoría francesa ........................................................................... 343
3.- La teoría alemana .......................................................................... 343
VI.- CONFICURACION JURIDICA DE LA
REPRESENT ACION POUTICA ....................................................... 344
1.- Las características de la representación en el
Derecho Privado .................................................................................. 344
2.- Las características de la representación en el
Derecho Público .................................................................................. 34
5
VD.- REPRESENT ACION Y DEMOCRACIA ........................................
346
vm.-LOS SISTEMAS ELECTORALES ...................................................... 3SO
1.- Concepto ......................................................................................... 35
0
2.- Areas fundamentales de los sistemas electorales
..................... 350
3.- El sistema mayoritario ..................................................................
356
4.- El Sistema Proporcional ................................................................
361
5.- El sistema electoral costarricense ................................................
366
16
HERNÁNDEZ VALLE
CAPITULO XI: MODALIDADES DE PARTICIPACION POLITICA .. 369

1.- INTRODUCCION ............................................................................... 369
II.- LOs PARTIDOS POLITICOS ............................................................ 370
1.- Importancia y consolidación de Jos partidos políticos .............
2.- Concepto y contenido del derecho de formar partidos
políticos ................................................................................................ 372
3.- Funciones ........................................................................................ 372
4.- Naturaleza jurídica ·············· ..................................................... ····· 373
DI.- LOS INSTITUTOS DE DEMOCRACIA SEMI-DIRECTA ............. 379
1.- El referendo .................................................................................... 379
2.- El Plebiscito .......................................................................... ·· ··· ····· 388
3.- La iniciativa popular en la formación de la ley ......... ··· ·· ··· ··· ····· 391
4.- La revocatoria de Derecho Público ........................... ··· ·· ······ ·· ..... 397
CAPITULO XD: LA UNION DE ESTADOS ........................... ·················· 401

1.- ""
I"''TRODUCCION ································· ............................... ·· ··· ····· ..... 401
D.- CLASIFICACION ...................................... ··· ····· ··· ·· ... ·· 402
·······················
ni.- LAS e ONFEDERACION ES DE ESTADOS ·························· .......... 403
IV.- EL ESTADO FEDERAL ........................... ··················· ...... ·· ... ····· ........ 405
1.- Concepto y caracteres .......................................................... ......... 405
2.- Nacimiento del Estado F e d era 1 ··· ........... ··· ................ ·· ··· ··· ·......... 406
3.- Los principios jurídico-políticos del Estado Federal ··· ............. 407
4.- Las relaciones jurídicas entre el Gobierno Federal ..........
408
Y los Estados miembros ........... ··· ·· ··· ..... ··· ·· ··· ... ··· ·· ··· ... ····· .. · ·· ···
5.- La estructura institucional del Estado Federal ··· ··· ·· ·· ··· ··· ··· ·· ··· ·· 409
.
6 .- D lstribución . ... ········ ... ··· ····· ... ··· .............. .. .......... 410
de competenciaS
.
7.- E sta d o Federal y Estado reg1ona 1 ......... 414
··· ····· ··· ··· ·· ··· ··· ·· ··· ··· ·· ··· ··· ·
V.- LA UNION PER.SONAL .................................................................... 416
VI.- LA UNION REAL ............................................................................... 416
Vll.- EL PROTECTORADO INTERNACIONAL .................................... 417
Vlll.-EL PROTECTORADO COLONIAL ................................................. 418
IX.- LOS ORDENAMIENTOS COMUNITARIOS ................................. 418
CAPITULO Xlll: LAS VICISITUDES DE LOS FST ADOS ...................... 421

l.- DINAMICA DE LOS ESTADOS MODERNOS .............................. 421
TI.- LA FORMACION DE LOS EST AOOS ··········································· 421
1.- La formación originaria ................... ·· ··· ··· ··· ·· ·· ···· ·· ··· ..................... 422
2.- La formación derivada ....................... · ··· ··· ·· ··· ·· ···· ·· ....................... 42
3
lll.- LA MODIFICACION DE LOS ESTADOS .......................................
424
1.- La desmembración territorial ......................................................
424
2.- Por anexión .................................................................................... _
425
3.- La Wlión de varios Estados en uno Federal ........... .
···················425
IV.- LA EXTINCION DE LOS EST AOOS ................................. .
·············426
1.- La extinción absoluta ....................................................... .
············426
2.- La extinción por transformación .................................... .
V.- LAS MODlFICACIONES DE LA CONSTITUCION ············ 426
..................... 427
1.- Las modificaciones constitucionales previstas ........... .
2.- Las modificaciones constitucionales no previstas .... ·············· 428
················429
VI.- LOS GOBIERNOS DE PACTO .................................................. .
1
3.- Atribuciones de los Gobiernos defacto ...................

·······431
"· ·
······· 432
........
4.- La aplicación de la doctrina del Gobierno defacto ······· 434
en Costa Rica ........................................................................... .
············436
SEGUNDA PARTE
LAS FUENTES NORMATIVAS
CAPITULO 1: EL SISTEMA NORMATIVO .................... .
.............
1.- INTRODUCCION ....................................................... .......... ·············
n.- LA CONCEPCION TRADICIONAL ..............................·················44
1
1.- El significado de la metáfora................................... ·················44
....................... 1
········441
T
18 HERNANDEZ VALLE
2.- Diversas acepciones de la palabra fuente .................................. 442

3.- Fuentes históricas y positivas ...................................................... 442
m.- LA CONCEPCION DE LAS FUENTES COMO SISTEMA
NORMATIVO ..................................................................................... 444
IV.- LA DELIMITACION DE LAS NORMASJURIDICAS .................. 445
1- . · d e 1a genera J'd
. El crzter1o 1 a d ......................................................... 445
2.- El criterio de la abstracción ......................................................... 447

3.- La crítica de los criterios de la generalidad y de la abstracción
como elementos definitorios de la norma jurídica ......................... 447
4.- El criterio de la novedad y su crítica ........................................... 450
5.- El criterio de la producción de efectos erga omnes .................. 451
V.- LA DISTINCION ENTRE HECHOS Y ACTOS JURIDICOS ........ 452
1.- Los hechos normativos ................................................................. 453
2.-l..os actos normativos ..................................................................... 467
CAPITULO 11: LA COHERENCIA DEL SISTEMA NORMATIVO······ 475

1.- INTRODUCCION ............................................................................... 475
,
U.- EL PROBLEMA DE LAS ANTINOMIAS E
INTERPRETACION DE LAS NORMAS ....................... ·· ... ··· ·· ·· ···· .. 477
ID.- LOs CONFLICTOS NORMATIVOS ................................................ 478
IV.- EL CRITERIO DE LA JERARQUIA .................................................. 479
V.- EL CRITERIO DE LA COMPETENCIA ......................... ··· ··· .. ··· ..... 483
1.- El concepto ampl10. ........... ··· ·· ······ ·· ...... ·· .............. ·· ··· ·· · ·· .. .............. 483
. 'do ..... ·... ·· ··· ..... ··· ······ ·· ··· ··· ···· ···· ···.. ···............. 484
2.- El concepto restr1ng•
VI.- EL CRITERIO DEL PROCEDIMIENTO ......................................... 485
VD.- EL CRITERIO DE LA ESPECIALIDAD ................... ··· ·· ··· ·· ···· ·· ··· ··· ·· 486
Vlli.-EL CRITERIO CRONOLOGICO ...................................................... 489
IX.- EL CRITERIO DE LA PREVALENCIA ........................................... 498
X.- LAS FUENTES ATIPICAS ................................................................. 500
XI.- LOs EFECTOS DEL CONFLICTO NORMATIVO ........................ 502
l
¡ ¡:
:1 :ú Ll u! t!; ,:.¡ uL'i u 1
lf! Af'IJ
¡¡
EL DEREcHo oE LA CoNsirfudoR-- --. .19
CAPITULO 111: LA LEY ............................................................................... SOS

1.- CONCEPTO DE LEY .......................................................................... SOS
ll.- LA LEY COMO EXPRESION DE LA FUNCION
LEGISLATIVA ..................................................................................... 506
01.- FORMA Y CONTENIDO DE LA LEY ............................................. 508
IV.- LA DISTINCION ENTRE LEY FORMAL Y LEY MATERIAL ..... S10
V.- LA FUERZA, EL VALOR, LA AUTORIDAD O EFICACIA
DE LAS LEYES .................................................................................... S11
VI.- DOMINIO DE LEY Y PRESUNCION DE COMPETENCIA ........ 513
1.- Materia constitucional .................................................................. 51S
2.- Los contenidos sustraídos ............................................................ 516
3.- Las materias reservadas a otro tipo de fuente normativa ....... 517
4.- Los contenidos necesarios de la ley ........................................... 519
VII.- LA INTERPRETACION AUTENTICA DELA LEY ...................... 51 9
VDI.-LA RESERVA DE LEY ....................................................................... 523
IX.- LA APLICACION DE LA LEY EN EL ESPACIO .......................... 530
X.- LA APLICACION DE LAS LEYES EN EL TIEMPO ..................... 531
1.- Concepto .............................. ·························································· 531
2.- La teoría de los derechos adquiridos ..................... ····················· 53
2
3.- Los fenómenos de la ultraactividad y de la
hiperretroactividad ....................................... ············ ··· ············· .......... 53
4
CAPITULO IV: EL PROCEDIMIENTO LEGISLATIVO ........................

535
1.- CONCEPTO Y ELEMENTOS DEL PROCEDIMIENTO
LEC ISLATIVO ..................................................................... .
···············-535
U.- LAS CARACTERISTICAS DEL PROCEDIMIENTO
LEGISLATIVO ................................................................. .
.. . . . . ................... 536
1.- La durac10n mdetemunada de los procedtmtentos
parlamentarios ............................................................. .
· · '6 de 1 · • ....................... 537
2.- Parttctpact n as mtnortas .................................. .
3.- Publicidad Y su incidencia en la opinión pública .................... 538
..................... 539
20 Ruam HERNANDEZ VALLE
lll.- LAS ETAPAS DEL PROCEDIMIENTO LEGISLATIVO ............... 541

IV.- LA INICIATIVA EN LA FORMACION DE LA L.EY .................... 542
1.- Concepto ......................................................................................... 542
2.- La iniciativa legislativa ................................................................. 543
3.- La iniciativa gubernativa .............................................................. 544
4.- Fonnalidades .................................................................................. 547
5.- Retiro de los proyectos de ley ...................................................... 548
IV.- EL TRAMITE DEL PROYECTO DE LEY EN COMISION ............ 550
V.- EL TRAMITE EN PLENARIO .......................................................... 557
VI.- LA SANCION E]ECVTIVA ............................................................... 564
Vll.- EL VET0 ............................................................................................... 566
1.- Concepto y naturaleza jurídica .................................................... 566
2.- Objeto .............................................................................................. 566
3.- Efectos ............................................................................................. .569
4.- El veto parcial y el veto total ...................................................... ·· 570
5.- EJ resello ......................................................................................... 571
6.- La tramitación del veto ................................................................ 572
7.- EJ retiro del veto ............................................................................. 574
VDI.-CADUCIDAD DE LOS PROYECTOS DE LEY ............................... 580
IX.- PROMULGACION Y PUBLICACION ............................................ 581
1.- La prom Ulgacl.ón ................................................................. . .......... 581
2.- La pu bl •·cao"ón ...................................................................... .......... 582
cAPITULO V: LOS ACTOS CON VALOR DE LEY ..................... ·········· 587

l.- CONCEPTO, TIPOLOCIA Y FUNDAMENTO JURIDICO .......... 587
n.- LOS DECRETOS DEFACTO ........................................................... 588
2.- La tipología de los decretos de facto ........................................... 590
3.- Los controles posteriores de los decretos de facto .................... 591
DI.- LOS DECRETOS DE URGENCIA .................................................... 592

2.- Los presupuestos habilitantes ..................................................... 593
3.- Las distintas hipótesis de urgente necesidad
en el ordenamiento costarricense ..................................................... 595
4.- Los límites de los decretos de urgencia ...................................... 600
5.- El control de los decretos de urgencia ........................................ 604
IV.- LAS LEYES DELEGADAS ................................................................. 607
1.- Concepto y justificación ................................................................ 607
2.- Naturaleza y límites de la delegación ......................................... 608
3.- El control de las leyes delegadas ............................................... 610
CAPITULO VI: EL REGLAMENTO .......................................................... 611

1.- CONCEM'0 ......................................................................................... 611
ll.- FUNDAMENTO Y JUSTIFICACION DE LA POTESTAD
REGLAMENTARIA ........................................................................... 611
lll.- LAS RELACIONES ENTRE LEY Y REGLAMENTO .................... 613
IV.- LOS LIMITES DEL REGLAMENTO ................................................ 615
1.- Los límites formales ..................................................................... 615
2.- Los límites sustanciales ................................................................ 619
IV.- EL PRINCIPIO DE LA INDEROGABILIDAD SINGULAR
DEL REGLAMENTO .......................................................................... 622
V.- CLASES DE REGLAMENTOS .......................................................... 623
1.- Los reglamentos ejecutivos .......................................................... 623
2.- Los Reglamentos independientes ................................................ 626
3.- Los Reglamentos delegados ......................................................... 630
4.- El fenómeno normativo de la deslegalización .......................... 632
A MODO DE INTRODUCCION
Este libro tiene origen en tma deuda que tenia, desde hace mrios
affos, con mis alumnos. Siempre me reclamaban el porqué no había
escrito un texto de Derecho Constitucional, pues en el país no existfa
ninguno.
LL? más parecido a un Manual en la materia son las de
Derecho Constitucional Costarricense", que ex-alumnos del Lic. Ismael
Antonio Vargas, de grata memoria, publicaron en la década de los
dncuenta y quefueron objeto de sucesims reimpresiones. Sin embargo,
ese no es lamentablemente un texto sistemático, pues se tnita de la
reproducción mecanograjüukl de las lecciones del profesor Vargas
Bonilla. Por otra parte, nuestra Constitución ha sufrido importan tes
cambios desde entonces, además de que el texto de don Ismael Antonio
está referido exclusivamente a In exégesis, articulo por articulo, de
nuestra Carta Polftica.
En suma, hada falta un texto que abordara de manera sistemática,
el análisis de las instituciones del Derecho Constitucional desde una
perspectiva general y su aplicad6n al ordenamiento costarricense.
Finalmente, me he decidido a acometer la tania y este es el resultado.
El presente libro constará dedos volúmenes. El primero de ellos que
es el que ve ahora la luz pública, analiza los conceptos generales las
instituciones del Derecho Constitucional; el segundo
volumef!, se referirá espedftcamente a las polftiros y a las
regulaaones conaetas de nuestro ordenamiento constitudonal. En ese
24 Rusm HERNANDEZ VALLE
segundo volumen analizlzré, con algtín detalle, los problemas particu-

lllres del_ ordenamiento constihldonal costarricense, aunque desde la
perspectiva de la doctrina constitucional general.
El titulo del libro no es el usual de "Dereclw Constitucional". Ex
lo he denominado "El Deredw de la Constihu:i6n ",puesto que
que este último concepto recoge, en todas sus riquezas
mtpltcaciones jurldicas, el objeto de nuestra materia de eshulio: las
normas formalmente constitucionales, los principios y los valores que
las fundJlmentan y les confieren sentido.
A propósito no he utilizado el sistema de dtas al pie de la página,

"!res la praxis demuestra que ello le resta fluidez al texto, al mismO
tiempo que constituye tma molestia innecesaria para el lector.
C?!tJa tema se trata de presentar en todas sus impliCildones
Y utilizando los aportes más recientes de la doctrina espeaa/izada.
Desde luego, no se trata de agotarlos, lo cual sólo es posible en las mo-
nograjias particulares, dado que la finalidad de los es de
un panorama general, aunque sintético, de
titutos jurldicos que conforman la correspondiente dzsaplzna Jllrldtca.
En la medida de lo posible trato de utilizar la jurispnulencia de la
Sala Constitucional, "la cual todavfa es limitada en muchos camp'?B, por
tener esazsos tres aftas de estar funcionando. También hago atas de
juTÍspnldenda de Tribunales ConstihiCionales extranjeros, cuando he
considerado que sus aportaciones son relevantes para el tema en
examen.
Finalmente, espero de todo corazón que este texto sea
para mis estudiantes de la Facultad de Derec1w de la de
Costa Rica, sino también para todas aquellas personas que, por dzversas
mzones, se interesan en los temas constitucionales.
Montes de Oca, 28 octubre 1992
EL AUTOR
INTRODUCCIÓN
1
CAPITULO!
EL DERECHO DE
LA CONSTITUCION
1.- EL DERECHO DE LA CONSTITUCION COMO

RAMA DEL DERECHO PUBLICO
El Derecho sufre una división fundamental entre Derecho

Privado y Derecho Público.
Aunque todavía sediscutedoctrinariamente la distinción

entre una. rama y otra, lo cierto es que podemos definir al
Derecho Público como aquel conjunto de nonnas que disci-
plina la organización de las instituciones públicas y el ejerci-
cio de las potestades públicas de parte de sus órganos.
No obstante, para que una relación se pueda encuadrar

dentro del ámbito público no es suficiente que uno de los su-
jetos de la relación sea un ente público, sino que éste se en-
cuentre dotado de imperio, es decir, colocado en una posición
de supremacía respecto de los otros sujetos de la relación.
De lo anterior se deduce que es en la titularidad de po-

testades jwi?icas de donde se encuentra el plusvalor
que caractenza la publicidad de la relación. En efecto, mi en-
28 HERNÁNDEZ VALLE
tras el Derecho Privado tutela, por Jo general, el ejercicio de

subjetivos de los particulares, salvo casos de excep-
ejercicio de la patria potestad, el Derecho Público
disctphna generalmente el ejercicio de potestades públicas de
los entes públicos.
Es justamente en virtud de la posición de supremacía, que

se le reconoce respecto de los ciudadanos, que los entes
públicos, por medio de sus órganos, ejercitan las potestades
públicas (legislativa, administrativa, jurisdiccional, etc.) so-
bre todos aquellos que se encuentran a ellas subordinados.
11.- CONCEPTO Y OBJETO DEL DERECHO DE LA

CONSTITUCION
El concepto· del Derecho de la Constitución se capta a

partir de la descripción de su objeto.
Dentro de este orden de ideas, puede que el

Derecho de la Constitución tiene un cuádruple objeto:
a) estudio de la estructura del Estado (sus presupuestos, su

forma);
b) estudio dé la composición y funcionamiento de los

órganos constitucionales;
e) estudio de los principios régimen

político del Estado. No siempre los prmctptos funda-
mentales que informan el régimen de 1Estado se
encuentran constitucionalizados, es dectr, consagrados
en normas formalmente constitucionales. Tales princi-
pios -derivables a veces de la interpretación lógico-
sistemática del texto constitucional, en otras ocasiones
recabables de la ideología que permea el régimen o
desumibles, inclusive, de los valores compartidos por la
EL DERECHO DE lA CONSTITUCIÓN 29
generalidad de la sociedad civil subyacente- también

forman parte del ordenamiento constitucional con los
mismos efectos normativos que las disposiciones inclui-
das en la Carta Política.
d) estudio de los derechos de los administrados y su posi-

ción frente a las autoridades públicas.
En síntesis, el Derecho de la Constitución es aquella rama

del Derecho Público interno que se ocupa de la estructura del
Estado, de la composición y funcionamiento de los órganos
constitucionales, de los principios fundamentales del régi-
men político del Estado y de los derechos fundamentales
reconocidos por el ordenamiento a los administrados.
El Derecho de la Constitución puede ser general, particu-

lar o comparado.
El primero estudia los ordenamientos constitucionales en
general, derivando sus principios generales. Su objeto es
dogmático, pues tiende a crear una doctrina general.
El particular se ocupa, en cambio, de un ordenamiento
constitucional determinado, pero utilizando los aportes tanto
del general como del comparado.
Este último estudia los diversos ordenamientos constitu-

cionales, pero con fines meramente comparativos. Su objeto
es descriptivo, no dogmático.
Es conveniente señalar que el Derecho de la Constitución

no puede permanecer ajeno a la realidad constitucional que
regula, de la que se nutre cotidianamente. En otros términos,
el Derecho de la Constitución no agota su objeto de estudio en
el texto constitucional vigente, sino que, además, debe ocu-
parse de todo ese enorme cúmulo de prácticas, convenciones
30 RUiélliERNANoEZ VALLE
constitudonales, valores y prindpios que cotidianamente

dan sentido e inclusive modiñcan las nonnas constituciona-
les formales.
Por ello es que adrede utilizamos el ténnino Derecho de

la Constitudón antes que el de Derecho Constitucional, pues
el primer concepto incluye no sólo el texto constitucional
formal, sino, además, todos los prindpios, valores, praxis y
convenciones que también integran el ordenamiento consti-
tucional. Además, como veremos luego, ese concepto hace
posible entender cabalmente la relación dialéctica y dinámica
que se produce, de manera constante, entre la Constitución
formal y 1a Constitución material del Estado. ¡
ID.- EL DERECHO DE LA CONSTITUCION COMO 1
DISCIPLINA JURIDICA
Las materias que integran el objeto del Derecho de la

Constitudón pueden ser estudiadas, además desde el punto
de vista jurídico, también bajo otras disciplinas. Por tanto, el
Derecho de la Constitución se diferencia:
a) de la Historia Constitucional, que estudia la evolución

de los institutos constitucionales;
b) de la política constitucional, que estudialos fines que, a

través de los distintos institutos constitucionales, se
desean alcanzar, así como las fuerzas que interactúan en
las relactones entre los órganos constitucionales y las
reformas que se consideran deseables para un mejor
funcionamiento del sistema constitucional;
e) de la SOCiología constitucional, que se ocupa de los

fe?6menos sociales y de sus efectos sobre el funciona-
mtento de las institudones constitucionales.
EL DERECHO DE LA CONSTmJCÓN 31
En cambio, se consideran como parte del Derecho de la

Constitución, de los cuales constituyen ramas específicas, las
siguientes disciplinas:
a) La Teoría o Doctrina del Estado, la cual se ocupa exclu-

sivamente de la estructura del Estado, sea en general sea
en relación con los ordenamientos jurídicos positivos
determinados;
b) El Derecho Federal o Regional, que en los Estados arti-

culados en Estados miembros o en Regiones, estudia la
estructura y la organización de las Regiones o de los
Estados miembros, y sus relaciones con los órganos
federales;
e) El Derecho Electoral, en cuanto estudia los requisitos de
elegibnldad y los procedimientos para elegir a los repre-
sentantes de los órganos representativos;
d) El Derecho Parlamentario, que estudia las nonnas que

disciplinan la organización parlamentaria y el funciona-
miento interno de las Cámaras.
IV.- EL METO DO DE ESTUDIO DEL DERECHO DE

LA CONSTITUCION
Dado que el Derecho de la Constitución estudia los insti-

tutos constitucionales bajo el aspectq jurídico, lógicamente el
método de estudio no puede ser otro, en principio, que el
método dogmático-jurídico.
No obstante y dado que los institutos constitucionales se

encuentran enraizados en una realidad social, económica y
política cambiante, es necesario combinar el método dogmá-
tico-jurídico, en numerosas ocasiones, con el método históri-
co-sociológico, con el teleológico, con el de la política consti-
32
tudonaJ, con el de Ja historia constitucional y con el de la

sociología constitudonal, así como 1a Ciencia Política, a fin de
aprehender, en todas sus dimensiones, la realidad objeto de
su estudio.
Debe quedar claro, sin embargo, que estos métodos auxi-

liares tienen validez en la medida en que coadyuven a expli-
car la rica gama de contenidos que integran el Derecho de la
Constitudón. En efecto, tales métodos auxiliares por sí solos
son insuficientes para escogitar el ordenamiento constitudo-
nal, cuya explicación, en última instancia, es una tarea propia
de la Oencia Jurídica, dado que aquella está integrada por
normas escritas y no escritas, con validez y eficacia jurídica, /
por lo ciue, en última instancia, se debe recurrir al método
jurídico para su esclarecimiento definitivo. 1
CAPITULOII
EL CONSTITUCIONALISMO
1.- CONCEPTO Y ORIGENES DEL

CONSTITUCIONALISMO
Por constitucionalismo se entiende el movimiento jurídi-

co-político que antecede, acompaña y justifica las revolucio-
nes de corte burgués que surgieron contra el Absolutismo del
Antiguo Régimen en el continente europeo, y que dio como
resultado el establecimiento de las instituciones liberales y
desemboca, finalmente, en la perspectiva del Estado demo-
crático moderno.
Una de las características centrales del constitucionalismo

moderno es .que sus principios se tradujeron en documentos
escritos sistematizados (Declaraciones de Derechos, Cartas
Constitucionales, Constituciones).
Se trata de instrumentos jurídicos formales, cuya finali-

dad es garantizar los derechos y libertades de la burguesía a
través de la limitación del poder real mediante la técnica de la
separación de poderes, la creación de Parlamentos represen-
tativos de la clase burguesa y la garantía de igualdad formal
de la ley y del derecho de propiedad privada.
Por ello su origen hay que buscarlo, en primera instancia,

en el constitucionalismo anglosajón. Su antecedente más
34 HERNÁNDEZ VALLE
remoto lo constituye la Carta Magna de 1215; luego la Peti-

ción de Derechos de 1628; el Habeas Corpus Act de 1679; el
Bill of Rights de 1689, todos en Inglaterra. Posteriormente, el
fenómeno es retomado y enriquecido en los Estados Unidos,
por medio de la Declaración de derechos del buen pueblo
Virginia (1776); la Constitución norteamericana (1787); el Btll
of .Rights (1797). En suma, la tradición y praxis política
anglosajona extiende, de manera paulatina, los derechos Y
libertades de los nobles a los caballeros y finalmente a la
burguesía.
En el continente europeo el documento más famoso y

decisivo, para el surgimiento y consolidación del constitu-
cionalismo, lo constituyó la archiconocida Declaración de los
Derechos de 1789, seguida luego de la Constitución de 1791,
hijos legítimos de la Revolución Francesa.
Los documentos franceses se fundamentaron en las ideas

políticas de Locke y Montesquieu y, en alguna medida en el
pensamiento de Juan Jacobo Rousseau. '
posterior del constitucionalismo, que in-

ademas del sometimiento del poder político a la Cons-
concesión del sufragio a sectores más amplios de
la poblacton hasta convertirse en universal se debe al concur-
so ideológico de varios pensadores tales como
Sieyes, Benjamín Constant, Stuart Mili, etc.
Paradójicamente, quien más contribuyó a expander el

constitucionalismo por las naciones europeas, en su etapa
inicial, fue Napoleón, quien llevó las ideas de la Revolución
Francesa a los países del viejo continente que sojuzgó.
Luego del Congreso de Viena (1815), donde se vuelve al

antiguo orden monárquico del Siglo XVIII, se inician las
llamadas olas revolucionarias en Europa (1820, 1830 y 1848,
respectivamente), que terminarán por imponer las Monar-
Jl
quías constitucionales en forma definitiva y con ello el triunfo

y consolidación del constitucionalismo en Europa.
En América, al independizarse las colonias de España y

Portugal en los albores del siglo XIX, se copió el modelo nor-
teamericano de Constitución, con lo cual el constitucionalismo
también afincó sus reales en este continente.
Finalmente, cuando se produjo la descolonización de

Africa y Asia en el siglo XX, el constitucionalismo terminó
universalizándose.
II.- EL CONTENIDO DEL CONSTITUCIONALISMO
Inicialmente los temas del constitucionalismo fueron la

limitación del poder y la garantía de los derechos y libertades.
Luego aparecerán, de manera sucesiva, la institucionalización
de los soluciones federales de gobierno, de las realidades
socioeconómicas (el derecho de huelga, sindicalismo, ahorro,
etc.) y políticas (primero reconocimiento y luego cons-
titucionalización de los partidos políticos), de factores ideoló-
gicos ( socialismo).
El constitucionalismo presupone tres principios que, de

una u otra forma, han encontrado expresión concreta en sus
diversas instituciones jurídico-políticas: 1) la confianza en el
individuo; 2) la creencia en la virtud del diálogo y 3) el gusto
por la organización racional.
1.- La confianza en el individuo:
La primera manifestación de este principio es el recono-

cimiento de libertades a los administrados, que les permita
desarrollarse plenamente en el ámbito social. La consagra-
ción de tales libertades implica reconocerle al ser humano la
posibilidad de ser arquitecto de su propio destino.
36 HERNANDEZ VALLE
La segunda manifestación es el reconocimiento de que

todos los hombres son iguales ante ley, lo cual es consecuen-
cia necesaria de que sean plenamente libres.
En tercer lugar tenemos el carácter universal del sufragio,

pues se les otorga a todos los ciudadanos el derecho de esco-
ger libremente a sus gobernantes mediante el mecanismo
periódico del sufragio.
También este principio tiene aplicación en cuanto al man-

dato representativo, pues se considera que los representantes
elegidos popularmente tienen suficiente criterio para repre-
sentar los intereses de los electores. De esa forma se proscribe
el mandato imperativo, pues ello atentaría contra este princi-
pio de la confianza en el individuo.
El principio de que las decisiones de los órganos colegia-

dos se toman por mayoría deriva del principio en examen.
<:omo se la posibilidad de que la mayo-
. pueda unpedtr la determinación 0 ejecución de
ctertas pohhcas del gobierno, como ocurre con los votos de
censura y los que deniegan la aprobación a una determinada
política gubernamental.
2.- La creencia en la virtud del diálogo:
Los mecanismos de la representación política presupo-

nen la vigencia de este principio, puesto que se supone que
siempre existe un diálogo permanente entre los electores y los
elegidos. Cuando ese diálogo desaparece, el representante
popular pierde legitimidad, por lo que existe la posibilidad
de que sea removido anticipadamente de su cargo por los
mismos electores. Este es justamente el fundamento jurídico-
político de la revocatoria de Derecho Público, tan extendido
en los países anglosajones.
La pluralidad de los partidos políticos tiende también a

instituir un diálogo entre los diversos intermediarios que
existen entre el ejercicio del poder y los ciudadanos.
Las Asambleas deliberantes funcionan, sobre todo en los

países donde existe un pluripartidismo acentuado, sobre la
base del diálogo. De esa forma es frecuente que existan
alianzas políticas transitorias con el fin de apoyar determina-
dos programas políticos.
El principio de la separación de poderes organiza un

diálogo fundamental entre los Poderes políticos, particular-
mente entre el Gobierno y el Parlamento. ·
3.- El gusto por la organización racional:
Los Estados modernos, por obvias razones de exceso de

tamaño y población y por exigencias derivadas del principio
de la división del trabajo, no pueden tener gobiernos directos.
Por ello, todos los Estados actualmente son representativos,
ya que es la única forma racional en que se pueden manejar
los asuntos públicos.
Por otra parte, los representantes son, en alguna medida,

delegados de sus electores ante los órganos es tata A fin de
evitar que los representantes cometan excesos en el ejercicio
de sus cargos, el mismo pueblo tiene la facultad de censurar-
los. En el Estado modemo encontramos una serie de institu-
tos jurídicos, especialmente dentro de los Parlamentos, que
permiten el control constante del Gobierno por parte de los
delegados del pueblo: votos de censura, interpelaciones mi-
nisteriales, comisiones investigadoras, etc. Asimismo, exis-
ten mecanismos de democracia semidirecta (referendo, ple-
biscito, iniciativa popular en la formación de la ley, etc.), cuya
finalidad es lograr un adecuado control del electorado sobre
los funcionarios elegidos popularmente.
38 HERNÁNDEZ VALLE
En los sistemas de gobierno Parlamentario, tanto los go-

bernantes como sus censores -los miembros del Senado y
del Congreso- son de elección popular. De esa forma los
miembros del Gobierno son, al mismo tiempo, miembros del
Parlamento, de manera que se produce una interdependencia
funcional por integración.
Con el fin de evitar los eventuales abusos de poder, pues
como decía Montesquieu, u quien detenta del poder tiende a
abusar de él", es necesario que los representantes populares
sean elegidos determinados. Es decir, en las moder-
nas democracias constitucionales no existen cargos vitalicios.
Por otra parte, como la libertad implica la variedad de
opiniones, las elecciones deben ser disputadas. De esa forma
una sociedad pluralista, donde existen multiplicidad de opi-
niones, las elecciones implican el sometimiento de los aspi-
rantes a la voluntad s?berana del lo cual significa
que haya competencta entre los dtferentes candidatos para
obtener el favor de la mayoría popular.
FinaÍmente, como la sociedad civil es un mosaico de
opiniones y con el fin de impedir el entrabamiento de los
órganos sus decisiones se toman por mayoría y no
por unanuntdad.
De esa forma tenemos que el constitucionalismo ha desa-

rrollado una serie de técnicas jurídicas, cuya finalidad es
. lograr la existencia de un sistema de gobierno democrático,
con amplia participación del pueblo y con la existencia de
efectivos mecanismos de control político y jurídico para
restablecer las desviaciones y los abusos de poder.
Por ello, el constitucionalismo ha desembocado en el
Estado de Derecho, o sea el sometimiento de los gobernantes
al ordenamiento jurídico. De donde se concluye que en el
Estado constitucional moderno gobierna la voluntad de las
normas y no el humor de las mayorías transitorias en el poder.
CAPITULO I I I
BREVE HISTORIA
CONSTITUCIONAL
COSTARRICENSE
1.- LA CONSTITUCION POLITICA COMO

FENOMENO HISTORICO-SOCIAL
Toda Constitución, por ser un producto cultural del hom-

bre, se encuentra enraizada dentro de una particular situa-
ción histórica y social.
Por ello, no basta la explicación dogmática del texto

político fundamental, sino que, además, debemos adentramos
en los factores naturales y culturales que condicionan y, en
muchos casos, determinan de manera decisiva el contenido
normativo de las Cartas Políticas.
Los factores naturales y culturales actúan sobre ella, ya

sea como fuerzas constructivas, en cuanto hacen posible su
efectividad, o como fuerzas destructivas, en la medida en que
hacen nugatoria la efectividad de sus normas. No obstante,
tales factores naturales y culturales son insuficientes para dar
estructura a un Estado, el cual requiere siempre de una
normatividad que se superponga a la normalidad.
40 HERNANoEz VALLE
La Constitución histórica de un país no es un sistema

lógico, cerrado, de preceptos ahistóricos, sino que, más bien,
los preceptos que se incluyen en eJJa a fin de alcanzar la
permanencia que aquella les brinda, son el producto de la
tradición, de la conveniencia política, de la situación de poder
y, en general, de la conciencia jurídica de la sociedad civil
subyacente. En última instancia, toda Constitución Política
refleja el equilibrio o el predominio, según sea el caso, de las
fuerzas políticas dominantes al momento de su promu Igación.
De ahí que sea más correcto afirmar queJas Cartas Políticas
son el resultado del compromiso de las fuerzas políticas
dominantes.
Trasladados los anteriores conceptos a la historia consti-

tucional costarricense, tenemos que la estabilidad política y
social que hemos vivido a lo largo de más de 170 años de vida
independiente, es el resultado de un conjunto de factores
naturales y culturales que ha permitido que los costarricenses
tengamos un sentimiento de legalidad muy arraigado y que
constituye una de sus improntas históricas más importan-
tes.
Si la legalidad ha sido una vivencia básica del ser costarri-

cense, es lógico concluir que las Constituciones que nos han
regido y nos rigen son el resultado de una coyuntura histórica
y social peculiar, dotada de ribetes propios. De ahí que sea
importante echar un ligero vistazo a nuestra historia consti-
tucional, con el fin de comprender cabalmente los marcos
sociales e históricos que antecedieron e influyeron decisiva-
mente sobre el contenido de la Constitución vigente.
11.- LA ETAPA DE ENSAYO
Lo que podríamos denominar la etapa de ensayo está

constituida por todas las Constituciones que rigieron nuestra
vida independiente desde 1821 hasta 1871. Se trata, por lo
de un período de 50 años, en el que estuvieron vigentes

vanas Constituciones, casi todas ellas de contenido muy si-
milar.
Durante este período de cincuenta años tuvimos las si-

guientes Constituciones: Pacto de Concordia (diciembre 1821 );
Primer Estatuto Político (marzo 1823); Segundo Estatuto Po-
lítico (mayo 1823); Constitución del Estado de Costa Rica
(enero 1825); Ley de Bases y Garantías (marzo de 1841); Cons-
titución Política de 1844; Constitución Política de 1847; Cons-
titución Política de 1848; Constitución Política de 1859 y
Constitución Política de 1869.
De lo anterior se puede concluir que los primeros cin-

cuenta años de vida inpedendiente se caracterizaron por la
inestabilidad de nuestro sistema constitucional, pues se dic-
ta ron nada menos que nueve Cartas Políticas. A partir de 1844
casi todas fueron copia al carbón de la anterior, con leves
retoques de forma. Simplemente surgieron como consecuen-
cia de golpes de Estado y por el prurito de que el nuevo
gobernante deseaba estrenar Constitución.
Sin embargo, es posible distinguir, al menos, tres modelos

diferentes a pesar de la multiplicidad de textos dictados du-
rante esa época: 1) el modelo de Cádiz; 2) el modelo nor-
teamericano y 3) la efímera y triste experiencia del modelo
autocrático de Carrillo.
Durante este período de cincuenta años se fragua la nacio-

nalidad costarricense, dentro de un clima de escasez de re-
cursos naturales, población, pequeñez de su medio físico y las
constantes presiones para adherirse a entidades políticas ma-
yores, como el Imperio Mexicano de Iturbide o la República
Federal Centroamericana. Además, internamente se dio, du-
rante los primeros quince años de vida independiente, una lu-
cha constante de las principales cuatro ciudades de la Meseta
42 RUBFN HERNÁNDEZ VALLE
Central (San ]osé, Alajuela, Cartago y Heredia) por lograr

apoderarse de la capital del naciente Estado.
Superados estos problemas, con la introducción del café

corno producto de exportación se logró el despegue económi-
co del país; luego vino el intento de colonización del filibustero
William Walker, que fue exitosamente superado por nuestros
antepasados, al igual que la tentativa de los militares victorio-
sos de esa campaña militar por quitar y poner Presidentes a
su entera discreción.
Todo este conjunto de procesos históricos y sociales cul-

minó con el advenimiento de la Constitución de 1871, que
inspirada en la ideología liberal, le otorgó una orientación
general al desarrollo sucesivo de nuestras instituciones polí-
ticas.
Como lo indicamos supra, en este período se pueden dis-

tinguir tres modelos constitucionales específicos que pasa-
mos a analizar de inmediato.
1.- El modelo de la Constitución de Cádiz
La influencia de la Constitución de Cádiz de 1812 se hizo

presente en el Pacto de Concordia, el cual es, en el fondo, una
simple adaptación de su modelo español.
Al igual que su antecesora, tanto el Pacto de Concordia

como los dos Estatutos Políticos, mantienen una estructura
de gobierno colegiada, que se denominaba Junta Gubernati-
va.
Otra influencia importante de este modelo, que se habrá

demantenercomounaconstanteennuestrahistoriaconstitu-
ci_onal hasta nuestros días, es el papel que juegan los munici-
ptos en la vida política del país. También el sistema de elec-
EL DERECHo DE LA CONS'ITIUaóN 43
ción popular de varios grados, tomado de la citada Constitu-

ción española, subsistió hasta 1913.
2.- El modelo norteamericano
Como es sabido, la independencia de los Estados Unidos

en 1776 tuvo hondas repercusiones en las colonias españolas
de nuestro continente. Por ello no es de extrañar que todos los
países, sin excepción, hayan copiado el modelo político del
presidencialismo, pues se avenía mejor con la idiosincrasia
propia de nuestros países: la existencia de caudillos perso-
nalistas con gran poderío político y militar.
La influencia norteamericana entró en nuestra historia

constitucional a través de la Constitución Federal Centroame-
ricana de 1824. En ella se creaba un modelo político similar al
norteamericano: gobierno Federal con residencia en Guate-
mala; gobiernos estada les en cada Provincia de la Federación;
estricta división de poderes en órganos separados e indepen-
dientes entre sí, con un ejecutivo jefeado por un órgano uni-
personal de elección popular.
Este modelo político, con las variantes del caso, es todavía

el que hoy nos rige.
3.- El modelo autocrático:
Paradójicamente le tocó a Carrillo -sin duda alguna el

arquitecto del Estado costarricense, pues fue él quien no sólo
nos separó de la República Federal Centroamericana consti-
tuyéndonos en una nación soberana e indepediente, sino,
además, el gobernante que le dio la organización jurídica al
Estado al promulgar los primeros Códigos, organizar la Ha-
cienda Pública, afincar la capital, de manera definitiva en San
José, y establecer las bases de nuestra economía al iniciar la
plantación y exportación masiva del café hacia los mercados
44 RUBFN HERNÁNDEZ VALLE
internacionales- implantar, aunque sólo de manera efímera

y transitoria, el único modelo de corte autocrático que hemos
vivido en nuestra historia constitucional.
Llevado por su espíritu disciplinado y en su afán de es-

tructurar un Estado moderno, Carrillo se enredó en sus pro-
pios mecates y terminó promulgando la única Constitución
autoritaria que hemos tenido: la Ley de Bases y Garantías de
marzo de 1841.
Dicha Constitución eliminaba el principio de división de

poderes, pues los reunía todos en el Jefe de Estado, que era de
nombramiento vitalicio y lo ejercía sin sujeción a ningún tipo
de controles ni limitaciones. En pocas palabras, una especie
de retorno al Luiscatorcismo sin la existencia de una Monar-
quía.
Desde luego, la experiencia autocrática no tuvo mayores
éxitos y los ciudadanos molestos estuvieron anuentes a que
un extranjero, el General Morazán de nacionalidad hondure-
ña, diera un golpe de Estado para derrocar a Carrillo y en-
viarlo a El Salvador como exilado. Curiosamente, Morazán
tratódeutilizaranuestropaísparareinstalarelsueñounionista
centroamericano, por lo que al poco tiempo de asumir el
cargo, terminó siendo fusilado en pleno Parque Central, ya
que en el fondo pretendía realizar la misma quimera de
Carrillo, pero a nivel centroamericano.
Durante esta etapa del ensayo, nuestro sistema de gobier-

no obedeció al llamado principio del péndulo: de un Ejecuti-
vo fuerte y un Legislativo débil, se pasaba al modelo contra-
rio, para orientamos luego nuevamente hacia el mayor poder
del Ejecutivo.
Toda esta etapa de nuestro desarrollo constitucional tiene

una característica común que llama la atención a los estudio-
EL DERECHO DE LA CONSllTUOÓN
sos extranjeros: el costarricense siempre trató de vivir dentro

del marco de la legalidad. En efecto, cualquier golpe de Es-
tado era inmediatamente legitimado mediante la promul-
gación de una nueva Constitución, con lo que los gobiernos
de facto prácticamente no existieron. Hubo siempre un senti-
miento, una vocación legalista profundamente arraigada en
el corazón de los costarricenses, que se mantiene vigente
hasta nuestros días y que, en alguna medida, explica el hecho
que el ordenamiento jurídico costarricense, en sus diversos
campos, sea el resultado no de la copia de modelos importa-
dos, sino más bien de la respuesta de nuestros juristas y
políticos a los problemas autóctonos.
III.- LA MADUREZ CONSTITUCIONAL: LA CARTA

POLITICA DE 1871
Curiosamente la Constitución Política de 1871, que es la

que ha regido los destinos del país por ma's tiempo, es el
producto de un golpe de Estado que, por primera vez en
nuestra historia, lleva directamente un militar al poder: el
General Tomás Guardia.
La Constitución es emitida el 7 de diciembre de 1871 por
parte de una Asamblea Constituyente, pero luego el Presi-
dente asume poderes dictatoriales en 1876, y cuando vuelve
a ponerla en vigencia el26 de abril de 1882, lo hace por medio
de un decreto, en el que agrega al texto la iluminada supresión
de la pena de muerte.
Como producto de un gobierno autocrático, la Constitu-
ción de 1871 consagra un sistema presidencialista a ultranza.
Uno de nuestros historiadores más perspicaces, el Lic. Rodrigo
Facio, decía que el régimen de gobierno creado en esa Carta
Fundamental era una especie de "Luiscatorcismo republica-
no".
46 RUBm HERNÁNDF.Z VALLE
La Constitución de 1871 fonna un período constitucional

<:llierente a los anteriores, pues se caracterizó por
su resistencia a los avatares de la política y a los embates de
sus críticos. Constituye el documento de la estabilidad cons-
titucional costarricense.
La razón que explica su permanencia es que la Constitu-

ción de 1871 fue el resultado de una lenta elaboración nacio-
nal. Mario Alberto Jiménez, uno de nuestros más agudos ana-
listas políticos, decía de la citada Carta Política que "De la
concordia a la expectativa, de la expectativa al plagio de la
Federación, de aquí al absolutismo, del absolutismo aliento
acomodamiento de nuestras instituciones realizado por los
derrumbes como en los terrenos de formación, para llegar a
un presidencialismo muy acentuado, cada una de las Consti-
tuciones anteriores es un escalón que conduce a la Carta del
71,la cual resultó una síntesis sobria y depurada de diveras
experiencias nadonales... Además, la Carta del 71 fue cons-
tantemente reformada y contra-reformada por la vía más
expedita de las enmiendas, y si a pesar de ello la considera-
mos como el"documento de la estabilidad" es porque pensa-
mos, como Duverger, que estabilidad no significa
·
1nmov m·dad ....
"
La Constitución de 1871, a pesar de su origen autoritario,

tiene una profunda vocación liberal, tanto en su estructura
,orgánica como dogmática.
En la primera, como indicamos anteriormente, se consa-

gró un sistema de gobierno presidencialista auténtico, en que
el Presidente de la República constituía, sin ninguna discu-
sión; el eje político del Estado.
En efecto, la de las funciones estatales estaban

concentradas en sus manos, por lo que el Legislativo se con-
virtió en un mero apéndice del Ejecutivo. La influencia del
EL DERECHO DE LA CONS'ITI'UCÓN 47
como órgano unipersonal titular del Poder Ejecu-

tivo, llegaba a tales extremos que inclusive tenía bajo su con-
trolla organización y vigilancia de los procesos electorales, lo
que lógicamente implicaba una gran influencia del Presiden-
te de tumo sobre los resultados electorales. Las Municipali-
dades dependían del Ejecutivo, por medio del Ministerio de
Gobernación, lo que prácticamente terminó con la autonomía
que anteriormente habían disfrutado las instituciones muni-
cipales.
Esta concentración de poder polítko en el Presidente de

la República determinó el desarrollo de una concepción in-
dividualista de la función pública, una especie de personalis-
mo hipertrofiado, en que el pueblo confundía al gobierno con
la figura del Presidente. Este resabio psicológico todavía per-
siste en muchos costarricenses, quienes consideran que el go-
bierno es sinónimo de Presidente, por lo que existe un senti-
miento bastante arraigado, durante las campañas políticas,
de votar por los candidatos antes que por los partidos políti-
cos, pues se considera que el gobierno será, bueno o malo,
según las cualidades personales del Presidente.
Durante la vigencia de la Constitución de 1871 se conso-

lidó nuestra democracia política, pues salvo el pequeño inte-
rregno entre 1917-19 producto del golpe de Estado de los her-
manos Tinoco a don Alfredo González Flores, desde 1882 tu-
vimos elecciones cuatrienales ininterrumpidas hasta 1948 in-
clusive.
En el ámbito económico el Estado se caracterizó hasta

1940 por seguir la ideología liberal del dejar hacer, dejar pa-
sar. El Estado costarricense intervenía poco o casi nada en los
procesos económicos, salvo pequeñas excepciones como el
esta blecimientodel monopolio de seguros en 1924 en favor de
una institución pública. Las fuerzas de la oferta y de la
48 RUBÉN HERNÁNOEZ VALLE
demanda rigieron plenamente durante la mayor parte de la

vigencia de la Constitución de 1871.
En el plano económico la Carta Política del71 garantizaba

un concepto de propiedad privada ilimitado, al estilo de la
Declaración de 1789, el cual era desarrollado, dentro de esta
óptica de derecho absoluto e ilimitado, por el Código Civil de
1887. Asimismo, ese texto constitucional garantizaba un de-
recho irrestrictode la libertad empresarial, como complemen-
to lógico y necesario de la concepción de propiedad privada
antes citada. Este concepto fue parcialmente atemperado en
1926 al introducirse la prohibición de la existencia de mono-
polios privados y la necesidad de que los públicos fueran
autorizados por una mayoría calificada del Congreso. En los
sesenta ysieteañosdevigencia,la Constitución de 1871 sufrió
diecinueve modificaciones parciales, muchas de las cuales
son cambios de detalle en artículos aislados, como los referen-
tes a los límites de la República, la condición de los extranje-
ros, la suspensión de garantías y el control legislativo de los
gastos públicos.
Las dos reformas más importantes, sin embargo, fueron

en el ámbito de los derechos electorales y la introducción de
un Capítulo de Garantías Sociales.
En 1942, como consecuencia de las ideas sociales de corte

cristiano que penetraron al país por medio del Arzobispo
Sanabria y del entonces Presidente Calderón Guardia educa-
do en Bélgica bajo la tutela del Cardenal Mercier, se reformó
el texto constitucional para incluir un Capítulo de Garantías
Sociales y un segundo párrafo al artículo que garantizaba el
derecho de propiedad privada, con el fin de autorizar la
introducción de limitaciones a ese derecho por una mayoría
calificada de la Asamblea Legislativa, por motivos o razones
de interés social. Con esta reforma se acogió la tesis, entonces
en boga, de que la propiedad privada sólo puede ser recono-
EL DERErno DE LA CoNSTmJaóN 49
cida por el Estado si cumple simultáneamente una función de

carácter social.
Con estas reformas, luego reforzadas por el Constituyen-

te de 1949, se pasó del Estado de Derecho clásico al Estado so-
cial de Derecho que actualmente consagra nuestro orde-
namiento constitucional y analizaremos luego con mayor
detalle.
En el plano electoral se producen importantes refonnas.

Primero se limita la propaganda religiosa con fines políticos
(1895); luego se establece el sufragio directo (1913); se fija el
porcentaje del cuárenta por ciento como necesario para obte-
ner la mayoría en las elecciones presidenciales (1933) y final-
mente se establece la obligatoriedad del voto (1936).
En suma, la Constitución de 1871 pennitió la consolida-

ción política de nuestro sistema democrático, a la vez que
sentó un marco jurídico apropiado para que el país pudiera
comenzar, poco a poco, su despegue económico, basado
fundamentalmente en la agricultura.
No obstante, hay que tomar en cuenta que las condiciones

sociales, económicas y políticas y, en general, culturales que
incubaron la Carta Política de 1871 eran radicalmente dife-
rentes a las que prevalecían a mediados de siglo, cuando ya
los vientos renovadores, que exigía.n mayor participación del
Estado en los procesos económicos y sociales, comenzaban a
tocar a las puertas de nuestro Estado.
Por ello, el modelo de la Constitución del71 entró en crisis

a principios de la década de 1940, pues no respondía a los
retos de la época. Finalmente, fue derogada como conse-
cuencia directa de los hechos armados que se produjeron en
1948.
50 RUBÉN fiERNÁNDFZ VALLE
IV.- LA CONSTITUCION DE 1949
1.- Antecedentes:
En marzo de 1948, producto de un fraude electoral en

contra del victorioso partido de oposición en los comicios
para elegir Presidente de la República, se produjeron hechos
annados que culminaron con el derrocamiento del Presiden-
te Teodoro Picado y su sustitución, por espacio de dieciocho
meses, por una Junta de Gobierno encabezada por don José
Figueres.
La Junta de Gobierno convocó a una Constituyente para

dictar una nueva Carta Política y nombró una Comisión T éc-
nica para que redactara el proyecto que serviría como base de
discusión.
El proyecto en cuestión fue desechado por la mayoría

conservadora de la Constituyente, que estaba integrada por
treinta y cuatro de los cuarenta y cinco diputados titulares.
Hubo, entonces, sólo cuatro votos en favor de las tesis soste-
nidas por la Junta de Gobierno y cuarenta y uno en contra. N o
obstante, es interesante darle un ligero vistazo al Proyecto
pues proponía un régimen semiparlamentario de gobierno.
2.- El Proyecto de Constitución:
El modelo seguido por los redactores del proyecto lo fue

el sistema semiparlamentario adoptado por la Constitución
cubana de 1940. En la isla caribeña se llegó al consenso de que
· la mejor fórmula la constituía un Gobierno Congresional, por
los excesos de un Poder Ejecutivo fuerte y un Legislativo débil
y arrinconado.
E,l cubano se caracterizó porque el Presiden te

segwa Siendo de elección popular y éste nombraba dis-
EL DERECHO 00 LA CONSTUUOÓN 51
crecionalmente a los Ministros, como es lo propio del régimen

presidencialista. No obstante, los Ministros eran responsa-
bles ante el órgano legislativo, el cual podía plantear la cues-
tión de confianza y, en caso de que la censura se produjere,·el
Ministro debía obligatoriamente dimitir.
El votQ de censura estaba constitucionalmente reglamen-

tado para restringir su abuso, dado que como decía el Sena-
dor Cortina en Cuba "la crisis es la del régimen y no
debe producirse más que en casos excepcionales".
Los redactores del Proyecto de Constitución, inspirados

en el ordenamiento cubano, sugirieron los siguientes textos
nonnativos:
11
Artículo 185: Las interpelaciones podrán acordarse por
simple mayoría a propuesta de cualquier número de
diputados. Los votos de censura sólo se discutirán si la
proposición la hacen por escrito, no menos de la tercera
parte del total de Diputados que integran la Asamblea;
y para que sean admitidos se requerirá que lQ aprueben
por lo menos las dos terceras partes de los miembros de
la misma.
El Directorio de la Asamblea fijará la fecha para iniciar el

debate, que no podrá efectuarse antes de cinco ni des-
pués de diez días contados a de aquel en que hu-
biese sido presentada la iniciativa, y comunicará de in-
mediato esa fecha al Ministro correspondiente.
La moción de censura debe concretar los motivos en que

se funde".
Artículo 186: Cuando la Asamblea Legislativa apruebe

un voto de censura para un Ministro, éste dimitirá den-
tro de las veinticuatro horas siguientes a la emisión del
52 RUBÉN HERNANDEZ VALLE
acuerdo legislativo, y de no hacerlo así, se tendrá al

Ministro por separado de su cargo".
Artículo 187: No se podrá proponer un voto de censura

a un Ministro si no han transcurrido seis meses desde
que éste hubiere iniciado el desempeño de sus funcio-
nes. Rechazado un voto de censura, no podrá proponer-
se uno nuevo contra el mismo Ministro, sino después de
seis meses".
El Proyecto en cuestión fue desechado como base de

discusión por la mayoría conservadora de la Constituyente,
que decidió tomar, en su lugar, la derogada Constitución de
1871.
3.- El modelo político adoptado:
Como su tesis original fue derrotada por la mayoría

conservadora del Partido Unión Nacional, la fracción social-
demócrata adoptó la táctica de presentar mociones dirigidas
a revivir la idea del semiparlamentarismo. Del debate surgió
una tercera solución que no es el presidencialismo clásico de
la Carta del 71 ni tampoco el semi parlamentarismo del Pro-
yecto.
La mayoría de los constituyentes no comulgaba con la
idea de establecer un régimen semiparlamentario en Costa
Rica, ¡:tues lo consideraban libresco y alejado de la realidad
política nacional. No obstante, al mismo tiempo tenían con-
ciencia de que el Poder Legislativo debía contar con nuevas
facultades para romper su papel histórico de órgano consti-
tucional segundón y lograr que se equilibrara frente al Poder
Ejecutivo. Entonces, el texto final de la Constitución vigente
fue el producto del. compromiso de las fuerzas políticas
dominantes en ese momento, sea del Partido Unión Nacional
y de la naciente fuerza socialdemócrata, que propugnaba por
EL DERECHO DE LA CONS'ITIUOÓN 53
un régimen político más ágil, pero al mismo tiempo más

respetuoso de los derechos fundamentales de los administra-
dos.
Para lograr su objetivo, los socialdemócratas presentaron

mociones de reforma, artículo por artículo, a la Constitución
de 1871 tomada como base de discusión, con el fin de introdu-
cir en la nueva Constitución algunas de las instituciones no-
vedosas que contenía el Proyecto. Finalmente lograron su
objetivo, pues instituciones como el Tribunal Supremo de
Elecciones, el régimen de Servicio·Civil, la regulación consti-
tucional de las instituciones descentralizadas, etc., eran com-
pletamente desconocidas por la Carta Política del 71.
El resultado final es que nuestra Constitución no es ni

socialista ni totalmente liberal, pues al mismo tiempo que
otorga poderes de intervención al Estado en los campos eco-
nómico y social, respeta los derechos económicos de los
particulares (propiedad privada, libertad empresarial, liber-
tad de trabajo) dentro de un marco fundamentalmente libe-
ral. Por ello, repetimos, la Constitución vigente es el resultado
del compromiso de las fuerzas políticas dominantes en 1949.
Cabe apuntar, finalmente, que ni el Partido Repúblicano

ni el Partido Comunista, que históricamente han representa-
do el treinta y cinco por ciento y el cinco por ciento, respecti-
vamente del electorado, eligieron diputados a la Asamblea
Constituyente. Dedondesededucequeelcuarenta por ciento
del electorado no tuvo voz ni voto en la elaboración de la
actual Constitución. La ausencia de participación en la Cons-
tituyente de los partidos que representaban entonces el cua-
renta por ciento del electorado nacional y el hecho de haber
tomado como base de discusión la Constitución derogada de
1871, constituyen los dos pecados originales del texto consti-
tucional vigente y la causa principal de las numerosas defi-
ciencias que padece.
54 HERNÁNDEZ VALLE
En relación con el modelo político de 1871, la Constitu-

ción vigente introdujo cambios importantes, que conviene
señalar de manera suscinta.
a.-El Poder Ejecutivo pasó de ser un órgano unipersonal,

como es lo típico de los regímenes presidencia listas
clásicos, a un Poder Ejecutivo compartido. Inclusive los
tradicionales Secretarios de Estado pasaron a llamarse
Ministros, a semejanza de los regímenes parlamenta-
rios.
b.-La mayoría de las funciones administrativas del Poder

Ejecutivo las ejercen conjuntamente el Presidente y el
respectivo Ministro. Verbigracia, la ejecución y regla-
mentación de las leyes; la iniciativa en la formación de la
ley; la emisión de reglamentos autónomos y decretos
ejecutivos; la celebración de contratos administrativos;
el nombramiento del personal administrativo, etc.
c.- El Presidente conservó las atribuciones de nombrar y

remover discrecionalmente a los Ministros; ejercer el
mando supremo de la fuerza pública y representar
oficialmente a la Nación. Es decir, estas atribuciones son
propias de un ]efe de Estado en un sistema parlamenta-
rio, y las que, en Costa Rica, le confieren el carácter de
superior jerárquico sobre los Ministros, en virtud de que
su mandato deriva del sufragio popular. En suma, el
Presidente sigue siendo, en esta concepción, el centro de
gravitación política del Estado costarricense.
d.-Se creó un órgano colegiado dentro de la estructura del

Poder Ejecutivo, constituido por la reunión del Presi-
dente y sus Ministros, bajo la presidencia del primero. Se
trató de imitar, en alguna medida, el Gabinete de los
gobiernos parlamentarios, pues sus atribuciones son de
naturaleza política: nombramiento de Embajadores y de
EL DERECHo DE LA CoNSTITUCióN 55
los directores y Presidentes Ejecutivos de las institucio-

nes descentralizadas; el ejercicio del derecho de gracia;
la autorización para solicitarle a la Asamblea Legislativa
la declaratoria del estado de defensa nacional y la auto-
rización para el reclutamiento militar, organizar el ejér-
cito y negociar la paz y todos aquellos otros asuntos que
le someta el Presidente a su conocimiento.
e.- Dentro del ámbito de la función administrativa, se cons-

titucionalizaron algunas instituciones descentralizadas
creadas durante la década de los cuarenta y se sentaron
las bases de su futuro régimen jurídico. A tales institu-
ciones se las dotó incialmente de autonomía tanto polí-
tica como administrativa. Luego, en 1968la autonomía
política se sometió a la ley. Consecuencia de lo anterior,
casi toda la actividad técnica del Estado se descentralizó
y se puso en manos de entes públicos autónomos.
f.- Las Municipalidades fueron elevadas a la categoría de
entes autónomos, desligándolas totalmente de la tutela
que hasta entonces había ejercido el Poder Ejecutivo
sobre ellas.
g.- Se creó la Contraloríé! General de la República, a nivel de

órgano constitucional, como encargada de vigilar la
Hacienda Pública.
h.- Todas las funciones electorales, hasta entonces compar-

tidas entre el Presidente de la República y la Asamblea
Legislativa, fueron atribuidas a un órgano constitucio-
nal especializado en la materia, denominado Tribunal
Supremo de Elecciones.
i.- Los cambios más importantes, desde el punto de vista

del régimen político, aparte de la creación de un Poder
Ejecutivo compartido, se dieron con relación al órgano
56 RUBÉN HERNÁNDEZ VALLE
legislativo, el cual, para comenzar, cambió de nombre,

pues de Congreso pasó a llamarse Asamblea Legislati-
va.
j.- Al órgano legislativo se le otorgó la función de control

parlamentario, la cual se desconocía completamente en
la Constitución del 71. Para ejercitarla, la Asamblea Le-
gislativa puede interpelar a los Ministros y censurarlos
por dos tercios de los presentes. Asimismo, la Asamblea
puede nombrar Comisiones de Investigación para que
investiguen cualesquier asunto que les encomiende y
rindan los infonnes correspondientes.
Sus períodos ordinarios de sesiones se aumentaron a

seis meses, además que se le atribuyó el nombramiento
del Contralor y Subcontralor Generales de la República.
De esa forma el Poder Legislativo dejó de ser un apéndice

del Ejecutivo, como ocurría en la Constitución anterior.
4.- El modelo ideológico:
Desde el punto de vista ideológico, la Constitución vigen-

te consagra el Estado Social de Derecho. Dentro de esta óptica,
las principales innovaciones introducidas en 1949 fueron las
siguientes:
a.- Se fijaron las bases constitucionales para la creación y

organización de.las instituciones descentralizadas, que,
a partir de entonces, han venido a compartir el ejercicio
de la función administrativa con el Poder Ejecutivo.
b.-Sedefinieron las bases, libertades y garantías necesarias

para un sistema social y económico más justo, con potes-
tades de organización y dirección del Estado, dentro del
respeto de la propiedad privada y a la libre empresa,
EL DEREGIO DE LA CONS'ITfUOÓN 57
concebidas como fundamentales pero claramente relati-

vas.
c.- Se crearon mecanismos jurídicos de defensa de la Cons-

titución y de los derechos fundamentales de los admi-
nistrados (recursos de habeas corpus, amparo,
inconstitucionalidad y contencioso-administrativo).
d.- Se introdujeron varias nonnas programáticas en mate-

ria económica y social, que tienden a la mayor distribu-
ción de la riqueza (art 50); obligación del Estado de
procurar trabajo honrado y bien remunerado (art 56);
fomento para la creación de cooperativas como medio
indispensable para facilitar mejores condiciones de vida
a los trabajadores (art 64); promoción de la construcción
de viviendas populares y creación del patrimonio fami-
liar (art 65); deber de velar por la preparación técnica y
cultural del trabajador (art 67); creación del seguro de
desempleo (art 72); etc.
En resumen, la Constitución Política de 1949 crea un

Estado benefactor, tanto estructural como dogmáticamente,
ya que al autorizar la creación de instituciones descentraliza-
das en forma expresa y tácitamente la de las empresas públi-
cas, permitió su crecimiento burocrático acelerado, al mismo
tiempo que autorizó la intervención activa en los campos
económico y social, pues justamente instituciones des-
centralizadas se dedicaron a ejercer funciones anteriormente
en manos de particulares, tales como el suministro de energía
eléctrica y la prestación del servicio de telefonía (ICE); la
construcción de viviendas populares (INVU e IMAS); la
preparación de mano de obra artesanal (INA); la distribución
monopólica de combustibles (RECOPE), etc.
También puede citarse como ejemplo del ensanchamien-

to de la intervención estatal en los ámbitos económico y
58 RUBÉN HERNÁNOEZ VALLE
social, la nacionalización de los bancos privados existentes en

1948 y la prohibición de que éstos puedan recibir depósitos a
la vista del público.
Desde el punto de vista dogmático, la Carta Política de

1949 consagra una serie de garantías sociales y económicas en
favor de los gobernados, como los derechos laborales, las ga-
rantías sindicales, los derechos familiares, amén de todas las
nonnas programáticas arriba citadas.
Con justa razón puede concluirse que la Constitución vi-

gente, que fue promulgada el 7 de noviembre de 1949, mar-
ca el tránsito definitivo del Estado Liberal de Derecho hacia el
Estado Social de Derecho, que actualmente vivimos.
PRIMERA pARTE
Doci'I{INA DEL EsTADo

CAPITULO 1
LA INSTITUCION
1.- MUNDO DE NORMAS
El Derecho, en cuanto regla que tiende a reglamentar la

vida del ho:mbre en sociedad, se nos presenta como un
conjunto de normas. La experiencia jurídica es, por lo tanto,
una experiencia normativa.
Nuestra vida se desarrolla en un mundo de nonnas. Aun-

que tengamos la sensación de ser libres, en realidad estamos
envueltos por una sutil red de reglas de conducta, que nos
acompaña de la cuna a la tumba. No obstante, la gran mayoría
de estas normas se vuelve tan natural para nuestra vida, que
prácticamente no nos damos cuenta de su existencia.
Ahora bien, gran cantidad de las· reglas de conducta que

tenemos que acatar en nuestra cotidiana existencia, son nor-
mas jurídicas. De donde se deduce que el Derecho constituye
una parte muy importante de lo que podríamos denominar
nuestra experiencia norma ti va".
11
Si nos vamos a la historia -esa dimensión de la existencia

en que el hombre es autor y actor de su propia drama- es
62 RuuaN HERNÁNDEZ VALLE
posible descubrir la importancia que ha tenido lo normativo

en la vida del hombre. En efecto, un enfoque normativo de la
historia nos permite determinar las costumbres, institucio-
nes, sentimientos y pasiones de los diferentes pueblos, pues
la historia puede ser perfectamente concebida como un corn-
. piejo de órdenamientos jurídicos que se suceden, sobrepo-
nen, contraponen e integran entre sí. Por ejemplo, la civiliza-
ción griega no es posible entenderla cabalmente si no se
conoce a fondo el significado de los diferentes ordenamientos
normativos que regían su conducta; la cultura islámica, den-
tro de esta misma perspectiva, sólo es comprensible a través
del Corán, curioso compendio normativo de religión, moral,
Derecho, normas del trato social, etc.
En síntesis, los sistemas normativos que prevalecen en

una sociedad en un momento determinado nos permiten
distinguir el modo de vida de sus miembros y lo que los
diferencia de los integrantes de otras sociedades, los cuales se
rigen por diferentes patrones normativos.
11.- VARIEDAD Y MULTIPLICIDAD DE
El Derecho, sin embargo, es un componente más de nues-

tra experiencia nonnativa. Junto a él, coexisten normas reli-
giosas, morales, del trato social, etc.
. El hombre, por su propia naturaleza te leológica, formula

numerosos programas individuales de acción para la realiza-
ción de su vida. Tales programas, en el fondo, son reglas. Es
dedr, cada grupo de seres humanos, cada persona en particu-
lar, establece los medios más adecuados o aquellos que re-
sultan más convenientes, para la consecución de los fines
necesarios para desarrollar su existencia.
Esta relación de medio-fin origina, por lo general, reglas

de conducta. Por tanto, son igualmente reglas de conducta los
EL DERECHO DE LA CONS1TI1JOÓN 63
Diez Mandamientos que las rectas médicas; las normas lega-

les que las reglas del ajedrez, etc. Todas estas reglas son dife-
rentes debido a la diversa naturaleza de la finalidad que
persiguen, por su contenido, por el tipo de obligaciones que
generan, por el ámbito de su validez, etc. No obstante, todas
tienen en común un elemento, que consiste en ser proposicio-
nes cuyo objetivo es influenciar el comportamiento de los
individuos o de los grupos, de dirigir la acción de éstos o de
aquellos hacia determinados fines.
En suma, todas las reglas de conducta tienden a norrnar

la conducta del hombre, ya sea en su fuero interno (corno la
moral y la religión), o bien en su fuero externo (Derecho,
reglas del trato social, etc). --=-=--- -- - ----- --
III.- EL DERECHO COMO INSTITUCION-

1/ BIBLIOTECA uL·ACIT l'
---=-
El Estado constituye una organización jurídica de la
sociedad humana, pero no es la única organización de la
sociedad, pues junto al Estado, coexisten numerosas organi-
zaciones jurídicas en la sociedad, tales como la Iglesia, los
partidos políticos, etc.
La teoría institucionalista del Derecho, cuyo máximo

exponente lo fue Santi Romano, señala que "ubi ius ibi so-
cietas"; es decir, donde existe Derecho necesariamente debe
haber una sociedad. Además, no existe sociedad sin que en
ella se manifieste el fenómeno jurídico ("ubi societas ibi ius").
El concepto de Derecho debe contener, en segundo térmi-

no, la idea de orden social. Por ello, cualquier manifestación
social, por el sólo hecho de ser social, está ordenada al menos
en relación con sus miembros.
El orden social que produce el Derecho no se origina en las

normas, más bien las utiliza y las comprende en su órbita.
1
64 IiERNÁNDEZ VALLE
pero, al mismo tiempo,las trasciende. Lo que quiere decir que

el orden social antes que ser norma, antes de referirse a una
simple relación o a una serie de relaciones sociales, es organi-
zación, estructura, posición de la misma sociedad en la que se
desarrolla y que constituye como unidad, como ente fundado
en sí mismo.
De donde se deduce que para la teoría institucionalista los

elementos constitutivos del concepto de Derecho son tres: la
sociedad como base de hecho sobre la cual el Derecho cobra
existencia; el orden como fin a que tiende el Derecho y la
organización como medio para realizar el orden. En síntesis,
se puede afirmar que para Santi Romano y sus seguidores
· existe Derecho si existe una organización en una sociedad
ordenada, o bien, una sociedad ordenada a través de una or-
ganización o de un orden social organizado.
De los tres elementos citados el más importante es la or-

dado que los dos son necesarios, pero
no suficientes. El tercero es el único que justifica el Derecho;
es decir, el elemento que hace que aquél sea lo que es y sin el
cual no sería lo que es.
Lo anterior significa que el Derecho nace en el momento

en que un grupo social pasa de una fase inorgánica a una or-
gánica, es decir, de la fase del grupo inorgánico a la del grupo
organizado. El fenómeno del tránsito de la fase inorgánica a
la orgánica se llama institucionalización. Dentro de este mis-
mo orden de ideas, según Santi Romano, un grupo social se
institucionaliza cuando crea su propia organización y a tra-
vés de ella se convierte en un ordenamiento jurídico.
La tercera característica de la teoría institucionalista del
. Derecho y consecuencia lógica de las dos anteriores, es la
coexistencia de una pluralidad de ordenamientos jurídicos.
En efecto, si todo orden social con cierto grado de organiza-
.)
EL DERECHo DE LA CoNSTITUaóN 65
ción constituye un ordenamiento jurídico, es evidente que en

un mismo territorio pueden simultáneamente coexistir nu-
merosos ordenamientos jurídicos. Esta tercera característica
del institucionalismo propinó un golpe mortal a la teoría esta-
tista del Derecho, según la cual sólo es Derecho aquel promul-
gado por el Estado.
La tendencia de identificar el Derecho con el Derecho es-

tatal tiene una raíz histórica concreta, como lo es el proceso de
centralización del poder normativo y coactivo que caracteri-
zó el surgimiento del Estado moderno. Posteriormente y en el
plano doctrinal, esta concepción del Derecho alcanzó su
máxima expresión con la Filosofía de Hegel.
IV.- OBSERVACIONES CRITICAS A LA TEORIA

INSTITUCIONALISTA
La teoría institucionalista del Derecho ha contribuido, sin

duda alguna, a enriquecer la literatura jurídica, además de
que ha hecho luz en aspectos relevantes de la teoría general
del Derecho. Inclusive, numerosos fenómenos de la experien-
cia jurídica serían incomprensibles sin los aportes decisivos
de los institucionalistas.
No obstante y siguiendo la línea de pensamiento jalonada

en este sentido por Bobbio, es posible formularle dos objecio-
nes fundamentales a la teoría institucionalista del Derecho:
a) Dicha teoría, al atacar a los estatistas del Derecho, cree

terminar, de paso, con la teoría normativa del Derecho,
lo cual no es cierto, como lo veremos de inmediato.
En lugar, la teoría normativa no coincide, en sus

fundamentos esenciales, con la teoría estatista del Derecho.
Su convergencia es situación de hecho, dado que nume-
rosos juristas estatistas son normativistas y viceversa.
Ensegundoténnino,Jateoríanonnativaselirnitaaafirnar
que el fenómeno originario de la experiencia jurídica es la
regla de conducta, mientras que la teoría esta tista, además de
sostener que el Derecho es un conjunto de reglas, sostiene,
además, que estas reglas tienen determinadas características
(fundamentalmente la de ser coactivas) y, como tales, se dis-
tinguen de cualesquier otro tipo de reglas de conducta. En
consecuencia, es posible concluir que la teoría estatista es
simplemente una teoría normativa restringida, por lo que es
un error considerar que la teoría normativa sea más restringi-
da que la institucionalista.
En otros ténninos, no existe ninguna razón lógico-jurídi-

ca que nos lleve a la conclusión de excluir una posible compa-
tibilidad entre la teoría normativa y el pluralismo normativo
que sustentan los institucionalistas, del mismo modo que
tampoco existe razón alguna para restringir la palabra "nor-
ma", tal y como es usada por la teoría normativa, sólo a las
emanadas del Estado.
b) Según los institucionalistas el Derecho, antes de ser nor-

ma, es organización. Ahora bien, ¿qué significa organi-
zación?. Por esta entendemos la distribución de tareas
en modo tal que cada miembro del grupo participe, de
acuerdo con su propia capacidad y competencia, en la
consecución del fin común. Esta distribución de tareas,
sin embargo, no puede realizarse si no es mediante
reglas de conducta. Por consiguiente, no es cierto enton-
ces que la organización existe primero que la norma,
sino más bien lo contrario, es decir, que las nonnas
existen antes que la organización.
En efecto, una sociedad organizada, una institución está

siempre constituida por un grupo de personas, que regula sus
respectivas relaciones y actividades con el objeto de perseguir
EL DERECHo DE LA CoNS'IlTUCóN 67
un fin común, es decir, un fin que no puede ser perseguido

por los miembros en forma individual.
En consecuencia, la institución nace allí donde surja y

tome forma una cierta disciplina de las conductas individua-
les, disciplina destinada a conducirlas a un fin común. Pero
una disciplina es siempre el producto de un reglamentación,
sea, de un complejo de reglas de conducta. De donde se
deduce que para que un grupo inorgánico pueda
institucionalizarse es necesaria la concurrencia de tres ele-
mentos: 1) que sean fijados los fines que la institución perse-
guirá; 2) que sean establecidos los medios, o por los menos los
medios principales, que se consideren idóneos para alcanzar
aquelos fines y 3) que sean atribuidas las funciones específi-
cas de cada componente del grupo a fin de que cada uno de
ellos colabore, a través de los medios previstos, a la consecu-
ción del fin. (BOBBIO).
Es evidente que la determinación de los fines, de los

medios o de las funciones debe realizarse siempre a través de
reglas, sean escritas o no escritas, proclamadas solemnemen-
te o aprobadas tácitamente por los miembros del grupo. Lo
que significa que los procesos de institucionalización y pro-
ducción de reglas de conducta no pueden existir separada-
mente. Por ello siempre que exista un grupo organizado nece-
sariamente habrá también un conjunto de reglas de conducta
que le confiere vida a esa organización.
En conclusión: la institución equivale a ordenamiento ju-

rídico y ordenamiento jurídico equivale a conjunto de nor-
mas.
Dentro de este mismo orden de ideas, un gran jurista

italiano contemporáneo ha demostrado, con razones irrefuta-
bles, que las expresiones "grupo organizado" y "ordenamiento
jurídico" se refieren a momentos diversos de la experiencia
68 RUBé-.1 HERNÁNDF.Z VALLE
jurídica. (GrANNINI). Según este autor, el fenómeno de la

n?rmadón, sea de la producción de normas jurídicas, es
diverso de aquel de la organización propiamente dicha. Por
ello pueden existir normaciones sin organización, como la
clase social, que sin ser un grupo organizado produce reglas
de conducta (normas soctales) para sus integrantes. Lo con-
trario, sin embargo, no puede ocurrir, es decir, no puede
existir organización sin nonnación. En otro giro, si bien es
derto que la producción de nonnas no basta para crear una
institución, también es cierto que una institución no puede ser
creada sin una producción de reglas.
Dedondeseconcluyeque, en última instancia, la produc-

ción de normas es el fenómeno originario, aunque no exclu-
sivo, para la constitución de una institución.
V.- LA TEORIA INSTITUCIONALISTA INCLUYE A LA

TEORIA NORMATIVA
De lo analizado puede concluirse que la teoría insti-
tucionalista del Derecho no excluye, sino más bien la incluye,
a la teoría normativa. En efecto, San ti Romano y sus seguido-
reshandejadomuyclaroquesólosepuedehablardeDerecho
donde exista un conjunto de normas que forme un or-
denamiento. Por tanto, el Derecho no es norma, sino más bien
un conjunto coordinado de normas, dado que, en definitiva,
ninguna norma jurídica existe en forma aislada, sino relacio-
nada con otras normas con las cuales forma todo un sistema
coherente y armónico.
Luego de los aportes de los institucionalistas, la teoría
general del Derecho ha evolucionado de la concepción tradi-
cional de la norma jurídica a la teoría del ordenamiento
jurídico. De esa forma los procesos de la formación, coordina-
ción e integración de los sistemas normativos revisten hoy día
capital importancia.
EL DERECHo DE LA CoNS1TIUa6N 69
VI.- LA PLURALIDAD DE LAS INSTITUCIONES
La vida social se presenta como una pluralidad de institu-

ciones, o sea de ordenamientos jurídicos que coexisten simul-
táneamente. En cada uno de ellos, se encuentra un conjunto
de normas que regula la vida de un complejo de órganos que
ejercitan las potestades de la institución.
Por ello, }unto al ordenamiento estatal, coexiste una plu-

ralidad de ordenamientos de muy diversa naturaleza, tales
como el de la Iglesia, el de los partidos políticos, el de los
sindicatos, el de las organizaciones deportivas, etc. Cada uno
de tales ordenamientos se encuentra regulado por nonnas
emanadas de sus propios órganos internos, lo que contradice
el mito clásico de que sólo es Derecho el creado por los
órganos estatales.
No obstante, para que un cuerpo social pueda convertirse

en una institución jurídica se requiere que ésta presente los
caracteres necesarios de autonomía y unidad, por lo que no es
suficiente que entre sus miembros exista una relación de
supremacía especial, para que de tal hecho se pueda concluir
la existencia de un ordenamiento jurídico (CHIAREW).
Los distintos ordenamientos jurídicos que coexisten en

un momento dado dentro de un determinado ámbito espa-
cial, es decir ya sea a nivel del Estado o de la comunidad
internacional, generan relaciones recíprocas de interferencia.
Por ello es posible clasificar la naturaleza de tales relaciones,
al menos, en la siguiente tipología:
a) Irrelevancia: cuando dos o más instituciones se ignoran

recíprocamente, dado que ambas persiguen fines y tie-
nen una esfera de regulación totalmente diferentes. Por
ejemplo, los sindicatos y la Iglesia.
70 RtJBé.J HERNÁNDEZ VAU.E
b) Paridad: cuando dos o más instituciones se encuentran

recíprocamente en un plano de igualdad. Por ejemplo,
las relaciones que se dan entre los Estados soberanos.
e) Subordinación: cuando la existencia, la organización in-

terna, los fines y la actividad de una institución están
subordinados a las nonnas dictadas por una institución
superior. En esta hipótesis, corresponde a esta última
establecer las nonnas, con base en las cuales se pueden
calificar de lícitos o ilícitos los actos realizados por la
institución subordinada; establecer controles sobre su
actividad e, inclusive, fijar los requisitos que debe satis-
facer una institución para que su existencia pueda ser
reconocida. Dentro de esta óptica, por ejemplo, el Estado
puede declarar ilícitas todas aquellas instituciones su-
bordinadas que considere contrarias a sus fines, como
las instituciones de carácter delictivo (mafia, camorra,
etc). Asimismo, puede someter a controles la constitu-
ción y funcionamiento de los partidos políticos; de las
asociaciones civiles, etc.
VII.- CLASIFICACIONES DE LAS INSTITUCIONES:
De las instituciones se pueden realizar varias clasificacio-

nes en relación a sus fines, a su estructura interna o a las rela-
dones recíprocas que se generan entre ellas. Bajo el aspecto
sistemático, las distinciones más importantes son las siguien-
tes:
a) Originarias y derivadas: se consideran originarias aque-

llas instituciones cuya existencia, estructura interna y
actividad no se encuentran subordinadas a las normas o
controles de otra institución. En cambio, son derivadas
aquellas otras que inicial o sucesivamente se encuentran
en una posición de subordinación respecto de otra insti-
EL DEREOK> DE LA CONSmUa6N 71
tución. Un ejemplo del primero tipo es justamente el

Estado y del segundo, los partidos políticos.
b) Voluntarias o necesarias: según que la constitución de la

institución y la adhesión a ella sea voluntaria para sus
miembros o, por el contrario, su pertenencia sea obliga-
toria. Verbigracia, la pertenencia a una asociación de-
portiva o al Estado, respectivamente.
e) Territoriales y no territoriales: según que el territorio

constituya un elemento esencial para la existencia de 1a
institución, o bien que sólo para delimitar la cir-
cunscripción en la que ejercita su competencia. Por
ejemplo, las Municipalidades que sólo pueden existir
una en cada cantón y los partidos políticos que actúan ya
sea a nivel nacional, provincial o cantonal.
d) Políticas y no políticas: instituciones políticas son aque-

llas que persiguen fines generales y que no sólo pueden
fijarse la persecución de una pluralidad de fines, sino
que también pueden cambiarlos, sin que por ello pier-
dan su propia identidad. Las instituciones no políticas,
en cambio, son aquellas que persiguen fines particulares
y determinados. Por ejemplo, el Estado y las asociacio-
nes religiosas, respectivamente.
e) Corporativas y no corporativas: según que el elemento

humano constituya elemento constitutivo de la institu-
ción, o bien sólo elemento activo de ella. Verbigracia, los
Colegios Profesionales y las Municipalidades, respecti-
vamente.
f) En estado difuso o autoritario:las primeras son aquellas

cuya organización se encuentra en estado embrionario,
como ocurre con el ordenamiento deportivo; las institu-
ciones autoritarias, en cambio, son las que presentan una
72 HERNÁNDEZ VALLE
diferenciación y especificación bien acentuada de sus

órganos y funciones. Por ejemplo, el Estado y las Muni-
cipalidades.
CAPITULOII
EL ESTADO
1.- SUPUESTOS HISTORICOS DEL ESTADO
El concepto de Estado, tal y como la conocemos hoy día,

hace su aparición en el Renacimiento y en el continente
europeo, cuando 11las poliarquías, que hasta entonces habían
tenido un carácter impreciso en lo territorial y cuya coheren-
cia era floja e intermitente, se convierten en unidades del po-
der continuas y reciamente organizadas, con un solo ejército
que era, permanente, una única y competente jerar-
quía de funcionarios y un orden jurídico unitario, imponien-
do además a los súbditos el deber de obediencia con carácter
general" (HELLER).
Esta concentración de instrumentos de mando, militares,

burocráticos, económicos y jurídicos, en una unidad de ac-
ción y decisión política, se produce primeramente en el Norte
de Italia, debido al desarrollo más temprano que alcanzó la
economía en esa región.
Fue Maquiavelo quien primero utilizó el término "Stato"

para denominar algunas sociedades políticas territoriales y
11
soberanas superiorem non recognoscentes", sin que todavía
74 Rust:N HERNANDEZ VALLE
alcanzara a dar una clara definición. Esta se logró luego del

Tratado de Westfalia en 1648, cuando se reconoció, de manera
definitiva, la independencia de los Estados del Papado y del
Imperio y su absoluta y recíproca paridad, según los princi-
pios de la soberanía enunciados por Bodin.
La creación del Estado moderno, por lo tanto, implicó que

se produjeran, dentro de un mismo territorio, varios fenóme-
nos de diversa naturaleza. Primero, los ejércitos mercenarios
de la Edad Media pasaron a ser permanentes, lo cual implicó
la unidad de poder del Estado en lo militar.
Paralelamente, el Estado asumió una serie de tareas que

anteriormente estaban en manos privadas (la familia, la Igle-
sia, las instituciones locales, etc), tales como las comunicacio-
nes, la administración de justicia, la educación, etc. Mediante
la utilización de la técnica de la división del trabajo se perfec-
cionó la técnica administrativa. Por ello, el instrumento ·más
eficaz para lograr la independencia de la unidad de poder del
Estado fue la jerarquía de autoridades, ordenada de modo
regular, según competencias claramente delimitadas y en las
que funcionarios especializados, nombrados por el superior
Yeconómicamente dependientes, consagraron su actividad
de modo continuo y principal a la función pública que les fue
encomendada. Los apoyos burocráticos, en fin,_ dan a la
moderna construcción del Estado sus contornos precisos Y
condicionan el carácter relativamente estático de su estructu-
ra. De esa forma la burocracia pudo extenderse a todo el
territorio, con lo que abarcó a todos los habitantes Y aseguró
unüicación universal, central y regida por un plan, del
brar relevante para el Estado.
Para sufragar los gastos del ejército y de la burocracia

-dado que eran funcionarios permanentes- fue necesario
establecer una organización especializada y permanente que
se encargara de la recolección de los tributos. Es decir, la
EL DERECHo DE LA CONsmuciON 75
existencia de un ejército permanente y la burocracia de carác-

ter continuo supusieron la planificación de la administración
financiera del Estado. De esa forma se estableció un sistema
bien organizado, con el fin de sostener tanto al
e.Jérctto como a la burocracia administrativa.
Finalmente, el Estado sólo podía independizarse como

unidad de acción militar, económica y política bajo la forma
de una independización como unidad de decisión jurídica
universal. ·
La unidad jurídica y de poder del Estado fue, en el con-

tinente europeo, obra de la monarquía absoluta. La concen-
tración en el Estado de los medios de producción y de apli-
cación del Derecho fue el último elemento que necesitaba el
Estado no sólo para operar eficientemente, sino también para
legitimarse.
De esa forma el Estado moderno se presenta como el

poder político jurídicamente organizado, cuya función es la
organización y actuación autónoma de la cooperación social
en un determinado territorio.
11.- LOS CARACTERES ESENCIALES DE LA

INSTITUCION ESTATAL
En el capítulo anterior clasificamos a las instituciones

conforme a varios criterios.
El Estado, en consecuencia, puede ser definido de acuer-

do con la tipología señalada, como una institución territorial,
corporativa, política, necesaria y soberana.
1.- Es territorial porque e1territorio representa un elemen-

to constitutivo del Estado y no sirve simplemente para deli-
mitar el ámbito de eficacia de sus poderes. Es decir, el territo-
rio es un presupuesto material del Estado.
76 HERNÁNDEZ VALLE
2.- Es corporativa porque el elemento personal en la

institución estatal no sólo es activo, sino también constitutivo.
En otros términos, el pueblo es el segundo presupuesto
material del Estado.
3.- Es una institución política porque los fines que persi-

gue el Estado no son particulares y determinados, sino más
bien generales y cambian en relación con las exigencias
políticas y sociales de un determinado momento histórico. En
otro giro: el Estado es una institución que pe rsigue fines
generales, cambiantes y teóricamente infinitos. En efecto, los
fines que justifican la existencia del Estado no pueden ser
establecidos a priori y elencarse taxativamente, pues surgen
del hecho mismo de la convivencia y de la cooperación de un
pueblo en un determinado territorio. Por tal razón, son cam-
biantes e ilimitados, según las exigencias sociales que cada
momento histórico (LAVAGNA).
4.- Es una institución necesaria porque se pertenece al

Estado, independientemente de una voluntad expresa. Toda
persona que se encuentre en su territorio queda sujeto a su
autoridad.
5.- Finalmente, es una institución soberana, ya que su

existencia, organización y actividad no se encuentran subor-
dinadas a límites, controles o normas de otra institución
superior, corno ocurría con el Estado vasallo y sucede con los
miembros de los Estados Federales.
111.- LA SOBERANIA
La calificación del Estado como soberano requiere anali-

zar, con algún detenimiento, una serie de aspectos jurídico-
políticos importantes del concepto de soberanía, tales como
su origen histórico, su titularidad, su naturaleza jurídica y sus
límites.
1.- Orígenes históricos:
El mundo medioeval presentaba una rica variedad de

fonnas políticas (''poliarquías" en la terminología hegeliana),
las cuales se encontraban vinculadas estrechamente entre
ellas. En efecto, corporaciones, municipios, señores feudales,
cada uno tenía una propia esfera de dominio y de indepen-
dencia y autonomía aún frente a las otras unidades políticas
mayores, como los reinos. Por otra parte, la tendencia
medioeval a la unidad configuraba al Emperador y al Papa
como los supremos monarcas del mundo cristiano y autori-
dades supraordinadas a todas las demás. El mundo político
aparecía construido en forma piramidal, cuyo vértice lo ocu-
paban el Papa y el Emperador; debajo de eiios venían Jos
reinos, luego los grandes y pequeños señores feudales, las
corporaciones, los municipios, cada una con autonomía den-
tro de su propia esfera de competencia.
Cuando el sistema de poliarquías entró en crisis, ello no

produjo la consolidación de las pequeñas autonomías locales,
sino más bien la de las entidades intermedias, es decir, de los
reinos de Francia, Inglaterra, Portugal, etc, los cuaJes, para
afirmarse y recoger en sus propias manos toda la herencia de
la época anterior, se encontraron envueltos en una doble lu-
cha. De un lado atacaron la existencia de una autoridad su-
perior a ellos, es decir, del Emperador y, en algunos casos, del
Papa. Del otro, afirmaron su supremacía respecto de
todas aquellas otras formaciones menores que existían den-
tro de su territorio. La lucha fue, desde luego, larga y áspera
y, para conducirla a feliz término, fue necesario que el Estado
moderno concentrara en sus manos un gran poder fáctico y
jurídico, lo que dio lugar al surgimiento del Estado absolu-
to.
En la configuración del concepto de soberanía y del

y
Estado absoluto primero luego de su titularidad en manos
78 HERNÁNDEZ VALLE
del pueblo, tres pensadores jugaron un papel decisivo: a)

Bodin; b) Hobbes y e) Rousseau.
a) Los aportes de Bodin:

Durante el reinado de Enrique III las guerras civiles
sacudieron a Francia. Bodin, en ese momento, fue el encarga-
do de elaborar la primera teoría jurídica de la soberania.
Según Bodin, la soberanía es nota esencial que define al

Estado. También consideraba el autor de "Los seis Libros de
República" que la soberanía era perpetua, dado que cons-
tituye una cualidad intrínseca del poder estatal. También le
asignaba la nota de absoluta, superior a la ley positiva, si bien
no es arbitraria ni injusta, dado que está sometida a ley divina
Ynaturat por lo que debe respetar las leyes fundamentales
del reino (Ley Sálica, etc.).
A estos dos elementos, Bodin le añade la característica de

la ongmariedad,
· · por cuanto el poder soberano no deriva de
otro Yle hace independiente en el ámbito internacional.
r justa razón se ha afirmado que el concepto de sobe-

Eama en Bodin es jurídico y no una teoría política (P ASSEIUN D
NTbREVEs). Aunque en principio para Bodin el titular de la
en eranía es e1 soberano, no hay ningún obstáculo para que
so
· otras formas políticas su titularidad esté en manos de toda
1acomurud d
es f a o en un número determinado de personas. D e
soab orma puede concluirse que en Bodin la concepción de
ció erarua
d es un modelo, es deor,
. un esquema de mterpreta-
.
adn e una determinada realidad histórica, sea del"princi-
p o nuevo"
án . , que Maquiavelo había interpreta d o d es d e e 1
an 10
estnctamente del poder político y Bodin, en cambio,
a IZa a la luz del Derecho.
h Finalmente, Bodin sostuvo que la soberanía presentaba

oc 0 notas características: i) el derecho de legislar; ii) el dere-
cho sobre la paz y la guerra; iii) el derecho a nombrar los altos

dignatarios; iv) el derecho supremo de justicia; v) el derecho
a la fidelidad y a la obediencia; vi) el derecho de gracia; vii) el
derecho acuñar moneda y viii) el derecho a colectar impues-
tos. Sin embargo, consideraba que bajo la primera nota están
cubiertas todas las demás.
b) Los aportes de Hobbes:

El inglés Thomas Hobbes, el gran teórico del Estado
absolutista, fue mucho más riguroso que Bodin en sus conclu-
siones.
En efecto, Maquiavelo había introducido ''el término Es-

tado, como mera dominación política sin intuir la problemá-
tica de su estructura, Bodin traza la teoría jurídica del Estado
basado en la soberanía y, en fin, Hobbes convierte su Leviatán,
súnbolo del Estado, en la dominación absoluta, irresistible,
ilimitada, ejercida por el monarca, auténtico soberano tanto
en campo secular como eclesiástico" (LucAs VERDú).
Hobbes circunscribió el concepto a la soberanía en el Esta-

do, la cual se podía atribuir al monarca, a su consejo, a una
asamblea. Concluye que su titular debía ser el monarca, pues
los súbditos habían delegado su ejercicio en él por medio del
contrato social.
e) Los aportes de Roussen u:

Las teorías de Bodin y Hobbes no teorizaron sobre la
soberanía del Estado en cuanto institución. Para ello fue ne-
cesario que viniera Rousseau, para que trasladara la subjeti-
vidad de la soberanía de 1monarca al pueblo.
Como es sabido, del pensamiento rousseauneano se deri-

van dos concepciones sobre el titular de la soberanía: i) la
80 HERNÁNDEZ VALLE
soberanía nacional o soberanía de la Nación-Persona, que

también fue seguida por el abate Sieyes y ii) la soberanía po-
pular. La primera concepción sostiene que la capacidad su-
prema de dominación política pertenece a la Nación en cuan-
to persona jurídica, distinta de los individuos que la integran.
De esa forma la atribución de la soberanía no se realiza exclu-
sivamente a la suma de individuos que viven, en un determi-
nado momento, en el territorio nacional, sino, además, a las
generaciones pasadas, presentes y futuras.
La soberanía nacional, en consecuencia, es indivisible e

inalienable, aunque se exprese a través de los representantes
ele.gidos que actúan libremente, sin sujeción a ningún manda-
dado que no representan a grupos o
mdividuales, sino a toda la Nación. Por tanto, el sufragio,
dentro de esta concepción, es considerado como una función
que puede ser válidamente restringido por el Estado.
En cambio, la soberanía popular sostiene que a cada per-

sona le corresponde, como miembro del cuerpo social, una
parte alícuota de la soberanía. Las consecuencias de este pos-
°
tulado so n bVtas:
· el sufragio es universal, el cual se consi·d era
und derecho de cada ciudadano; republicanismo, a diferencia
e la sobe rarua
, naciOnal,
· que armoniza con la monarqUI'a y
c.on el sufragio censitario. Finalmente, la soberanía popular
tiende
. h · 1a democracia directa, o, por lo menos, a 1as ms · f t-
tuciones d d . . . t.
e emocracia semidirecta (referendo, JrUCla tva
popular, plebiscito, revocatoria de Derecho Público).
b De la combinación de ambas concepciones se llegó a la

erarua parlamentaria desarrollada en el marco de las
.onstituciones francesas de 1875 y 1946. En estas Constitu-
Ciones el Pa rla mento adquiere una importancia desmesura d a
respectodelE.Jecuhvo,
· lo que produce una especie · d e G o b"ter-
no de Asamblea.
2.- Su configuración jurídica:
La noción de soberanía, desde el punto de vista jurídico,

es un concepto relativo, en el sentido de que implica una
relación del Estado con las otras instituciones.
Puede hablarse de que la soberanía presenta dos vertien-

tes: a) una interna y b) otra externa. ::-.-=- ___ . _. \
- m
a) La soberama · terna o supremaaa:
, 1111 B\BL\OTECA
• ULAC\T
_ _.
- ----·
Respecto al propio ordenamiento interno el Estado debe
considerarse soberano, porque, dentro del ámbito de eficacia
del propio ordenamiento, no existe ninguna institución supe-
rior.
En otros términos, e l Estado es supremo respecto de los

ordenamientos que actúan dentro de su propio territorio. La
supremacía del Estado significa, en consecuencia, que aun-
que reconociendo la existencia de ordenamientos menores
dentro de su ámbito territorial, él es el ordenamiento superior
por cuanto todos los demás le están subordinados. Es decir,
todos los otros ordenamientos dependen de él, sin perjuicio
del mínimo de autonomía que pueda otorgarles para la satis-
facción de sus fines específicos. Por consiguiente, la soberanía
del Estado implica necesa riamente la supremacía de su potes-
tad de gobierno respecto de los demás ordenamientos y
sujetos existentes en su territorio. De allí deriva, entonces, que
sea un poder irresistible, pues tiene el monopolio de la
coacción física y jurídica a su disposición.
Un jurista alem án sintetizó, de manera precisa, el conte-

nido jurídico de la sobera nía, cuan do dijo que " Es soberana
aquella organización a la que es inmanente el poder sobre sí
misma, la que es capaz de determinar sustancialmente por sí
misma el uso de l poder de la organización. Sólo existe Estado
allí donde el poder sobre la organización social-territorial le

· pertenezca a ella misma, le sea propio, donde la decisión so-
bre el ser y modo de la organización, tenga lugar dentro de
ella. El poder del Estado es soberano, lo que significa que es,
dentro de su territorio, poder supremo, exclusivo, irresistible
Ysustantivo. La soberanía del Estado significa, pues, la sobe-
ranía de la organización estatal como poder de ordenación
territorial supremo y exclusivo. El Estado, como organiza-
ción territorial soberana, es creador supremo de normas Y
tiene el monopolio del poder de coacción física, la "última
ratio" de todo poder"(HELLER).
b) La soberanía externa o independencia:
El artículo 1 de nuestra Constitución dispone que "Costa

Rica es una República libre e independiente".
Esta norma consagra la soberania del Estado en su ver-

externa, en el sentido de que nuestro país es
diente en relación con los demás ordenamientos internaciO-
nales, especiales y comunitarios.
En cuanto a las relaciones con el ordenamiento interna-

cional se debe acoger la tesis de que tanto el estatal como
son ordenamientos separados y distintos, los cuales
carácter originario. En otros términos, tanto el ordenamiento
estatal como internacional se encuentran en una posición de
por lo que no existe supremacía de uno sobre el otro
ru VIcersa.
1 Justamente por el hecho de el ordenamiento interno Y e l

internacional constituyen ordenamientos jurídicos diversos e
independientes uno del otro, surge el problema para los
Estados de introducir en su propio ordenamiento las normas
necesarias para cumplir las obligaciones asumidas en e l
ordenamiento internacional.
De esa forma se entra de lleno en el tema de la adaptación

del ordenamiento interno al internacional, lo cual puede
lograrse por dos vías: a) adaptación expresa y b) adaptación
automática.
a) La adaptación expresa se produce en todos aquellos ca-

sos en que el Estado suscribe un tratado o concordato y
se compromete, de manera expresa, a la adaptación de
su ordenamiento interno a las disposiciones contenidas
en el respectivo instrumento internacional. De esa fonna
el Estado asume la obligación de reformar su orde-
namiento interno con el fin de adaptarlo al ordenamiento
internacional.
b) La adaptación automática se produce, en cambio, cuan-
do los ordenamientos estatales aceptan, dentro de su
Constitución, que el ordenamiento interno se adapte
automáticamente al internacional, como sucede, por
ejemplo, con lo dispuesto en el artículo 10 de la Consti-
tución italiana, según el cual"EI ordenamiento jurídico
italiano se conforma a las normas del Derecho Interna-
cional generalmente reconocidas". De esa fonna se acepta
expresamente una adaptación automática, completa y
continua de todas las normas del Derecho Internacional
General al ordenamiento interno. Se trata de aquellas
normas que no se dirigen a sujetos determinados en su
individualidad, sino más bien indistintamente a todos
los sujetos del ordenamiento internacional. Tales nor-
mas se identifican, en definitiva, con las normas consue-
tudinarias generalmente observadas, aunque no expre-
samente reconocidas de los Estados singulares. En tales
hipótesis, esas normas generales que integran el Dere-
cho Intamacional General se transforman automática-
mente en normas de Derecho interno, las cuales son
fuente de derechos y obligaciones para los ciudadanos y
para los órganos estatales. Por ello, cualquier norma
84 Rusrn HERNÁNDEZ VALLE
legislativa contraria a tales disposiciones del Derecho

Internacional General, acogidas por el ordenamieto in-
temo, sería inconstitucional, por violación del artículo 7
de la Constitución Política, dado que el ordenamiento
internacional prevalece sobre la legislación ordinaria.
3.- Los límites de la soberanía:
lntimamente relacionado con el punto anterior, se en-

cuentra el problema de si la pertenencia del Estado a la co-
munidad internacional, de su adhesión a organismos interna-
cionales y de la asunción de obligaciones internacionales,
implica o" no una limitación al ejercicio de la soberanía estatal.
En principio, la adhesión de tales compromisos no com-

porta una limitación a la soberanía, pues normalmente tales
obligaciones internacionales sólo resultan obligatorias en el
ordenamiento interno por la existencia de un acto de volun-
tad expreso del Estado. Por ejemplo, cuando se suscribe un
tratado que implica limitaciones a su Derecho interno o bien
se compromete a adaptarlo al ordenamiento internacional.
estas hipótesis, la sujeción del Estado al ordenamiento
Internacional se produce por actos voluntarios de sus órga-
nos competentes y no por la imposición de un órgano extra
estatal.
. embargo, existen hipótesis en que los Estados aceptan

la JUrtsdicción vinculante de tribunales internacionales den-
de su territorio, de manera que se obligan a darle plena
eficacia jurídica a las resoluciones de aquellos. Tal es el caso,
en Costa Rica, respecto de las resoluciones emanadas de la
Corte Interamericana de Derechos Hwnanos, las cuales son
de acatamiento obligatorio para nuestro país.
En esta última hipótesis es claro que se produce una

limitación de la soberanía, pues inclusive las sentencias de los
tribunales internos pueden ser anuladas por un órgano juris-

diccional supranacional. No obstante, tales limitaciones han
sido legítimamente consentidas previamente mediante actos
voluntarios y expresos del Estado, a través de los cuales ha
consentido en limitar el ejercicio de su potestad jurisdiccional
en materia de Derechos Humanos.
4.- La titularidad de la soberanía:
El problema de la titularidad de la soberanía es posible-

mente el más antiguo y el que se ha discutido con mayor apa-
sionamiento.
a) La teorla teocrática:
la primera corriente es la teocrática, según la cual la sobe-

ranía reside en Dios. Esta concepción, que prevaleció durante
la Edad Media y durante el Estado absolutista, ha sido total-
mente abandonada en nuestros días.
b) úz teorla legitimista:
La segunda concepción, también vigente durante la épo-
ca del absolutismo monárquico, es la denominada teoría legi-
timista, según la cual la soberanía pertenece a quien ha venido
ejerciéndola de hecho. Esta concepción también ha sido aban-
donada hoy día.
e) úz teorla del contrato social:
También la teoría del contrato social ha sido moderna-

mente desechada. Según ella, la soberanía encuentra su ori-
gen en el derecho de libertad que cada hombre deriva de la
naturaleza misma y cuyo ejercicio delega, en el Estado, al
constituir la sociedad civil.
86 Rusrn HERNÁNDEZ VALLE
d) Úls teorías de la soberanía popular:
La más aceptada es la de la soberanía popular en sus

distintas versiones.
En Costa Rica pareciera que, en principio, se acoge esta

teoría, pues el artículo 2 de la Constitución, inscrito dentro de
la tradición constitucional francesa, dispone que "La sobera-
nía reside exclusivamente en la Nación". El artículo 3 ibídem
establece que "Nadie puede arrogarse la soberanía; el que lo
hiciere cometerá el delito de traición a la patria". Ello significa
que ningún costarricense, en tanto que persona física, puede
atribuirse la soberanía del Estado, la cual reside en el pueblo
como totalidad. No obstante, es interesante señalar que el
artículo 275 del Código Penal vigente sólo tipifica como delito
de traición a la patria el hecho de tomar armas contra la
Nación o ayudar al enemigo.
El artículo 4 de la misma Constitución dispone que "N in-

o grupo de personas puede aswnir la represen-
tacwn del pueblo, arrogarse sus derechos o hacer peticiones
a su nombre". No obstante, el Código Penal guarda silencio
absoluto en relación a la sedición, no tipificándola como
hecho punible.
e) La teoría jurídica:
El problema de la titularidad de la soberanía se resuelve,

para algunos, conforme a un criterio estrictamente jurídico, al
sostenerse que su titular es el propio Estado.
Para ello hacen una distinción entre la soberanía entendi-

fu.ente política de la potestad gubernativa Y como
titularidad Jurídica de la misma. De esa forma el pueblo es la
fuente política de la potestad gubernativa, pero la titularidad
de la soberanía pertenece al propio Estado.
Et DERECHO DE LA CoNSTITUCióN 87
Conforme a esta concepción, el artículo 2 de nuestra

Constitución no debería entenderse en su significado literal,
dado que esa nonna sólo sanciona el principio de que el
pueblo, en su condición de cuerpo electoral y, por tanto, de
órgano constitucional, participa en el ejercicio de la potestad
de imperio del Estado a través del voto y de los demás medios
jurídicos que señala la propia Constitución.
Sin embargo y dado que "el Estado constitucional es, por

principio, Estado de Derecho, la democracia constitucional
implica necesariamente la juridificación de la democracia y
por ello la necesidad de concebir jurídicamente (y eso signi-
fica limitadamente) a la propia soberanía '' (ARAGóN).
Dentro de este orden de ideas, el artículo 1de la Constitu-

ción italiana·dispone que "La soberanía pertenece al pueblo,
el cual la ejercita en la forma y dentro de los lúnites de la
Constitución".
En síntesis: la soberanía popular está jurídicamente limi-

tada por la propia Carta Política, la cual establece la forma y
los lúnites jurídicos dentro de los cuales se debe ejercitar
aquella por el pueblo. En consecuencia, el contenido de la so-
beranía popular viene dado por el conjunto de situaciones
jurídicas constitucionales que los nacionales están autoriza-
dos para ejercitar, ya sea en forma individual o colectiva
(GUARINo).
Por ello es más correcto afirmar que dentro del Estado

moderno la soberanía la ejercen las autoridades gubernamen-
tales por delegación del pueblo, el cual constituye la fuente
político-jurídica del poder estatal.
Porque el Estado moderno es necesariamente un Estado

democrático debe concluirse que el pueblo es el titular de la
88 HERNANDEZ VALLE
soberanía, pues sólo de esa forma se logra legitimar a la

Constitución.
Recapitulando, la soberanía es uno de los atributos funda-

mentales del Estado, la cual se manifiesta en la originariedad
de su ordenamiento y en la supremacía de sus potestades de
gobierno respecto de los demás ordenamientos y sujetos
existentes en su territorio. En el ámbito externo, el Estado es
\independiente, pues no se encuentra subordinado a ningún
otro ordenamiento.
IV.- LAS POTESTADES PUBLICAS
1.- Concepto:
Si la soberanía es la síntesis de las potestades de gobierno,

es posible afirmar que la naturaleza jurídica de aquellas es
idéntica en todos los ordenamientos jurídicos.
Las potestades públicas son, todo, poderes jurídicos.

En general, implican la posibilidad de realizar actos que son
productores de efectos jurídicos en la esfera de terceros, con
independencia de su voluntad.
c.onsiguiente, por medio del ejercicio de las

se pueden crear, modificar y extinguir re o nes
)Ufldtcas. Ahora bien, en razón de su función propta, la
potestad autoriza actos jurídicamente destinados a sujetos
diferentes de su titular.
2.- Características:
En general, puede afirmarse que las potestades públicas

presentan las siguientes notas comunes:
a) Se sier:'pre de una situación jurídica activa, que

perrmte reahzar actos jurídicos dirigidos a regular rela-
ciones jurídicas indeterminadas. Es decir, la potestad no

se genera en una relación jurídica alguna, como sucede
con el derecho subjetivo, sino que procede directamente
del ordenamiento.
b) No recae sobre ningún objeto específico y determinado,

sino que tiene un carácter genérico y se refiere siempre
a un ámbito de actuación definido en grandes lmeas.
e) Se trata, además, de una situación autoriza la inter-

vención en la esfera jurídica ajena, eventuahnente con
efectos desfavorables para los destinatarios. En otros
términos, la potestad se caracteriza por proyectar efec-
tos sobre terceros, sin tomar en cuenta su voluntad.
Se suele identificar esta proyección de efectos sobre ter-

ceros con una relación de sujeción de los destinatarios.
Esta sujeción no puede ser tomada como equivalente a
sometimiento, situación de aminoración de garantías
jurídicas, o situación de inferioridad ante el titular de la
potestad (ROMANO). La relación de sujeción puede ser
para algunos destinatarios desventajosa; para otros, en
cambio, ventajosa y, para un tercer grupo, totahnente
indiferente. Lo importante es que en ningún caso impli-
ca un deber o una obligación, los cuales sólo pueden
surgir de la relación jurídica eventual que podría nacer
del ejercicio de la potestad. Como indica un jurista ita-
liano, no hay frente a la potestad un sujeto obligado, sino
"una situación pasiva de inercia" (GIANNINI), que jurídi-
camente implica el sometimiento a los efectos que el
ejercicio de la potestad pueda crear, la imposibilidad de
impedir que tales efectos se produzcan y que eventual-
mente afecten la esfera jurídica del sometido.
d) Deben estar siempre reguladas y previstas por el

ordenamiento jurídico y limitadas por los principios de
90 RUBÉN HERNÁN DEZ VALLE
regulación mínima, de tipicidad, de articulación y, en

general, de legalidad. Como se trata siempre de un po-
der de origen legal y no negociable, resulta inexcusable
la existencia de una norma previa que la a utorice y la
atribuya, en concreto, a un determinado órgano estatal.
e) Como consecuencia de su origen normativo,las potes ta-

des públicas son inalienables, intransmisible s e
irrenunciables, dado que son indisponibles por su titu-
lar, en cuanto creación del ordenamiento jurídico.
En razón de lo anterior, ningún ente u órgano

puede renunciar ad-perpetuarn a ejercitar una p otestad pu-
blica, aunque sí puede hacerlo para un caso concre to. Ta l se ría
el caso, verbigracia, de que la Asamblea Legisla tiva no reg u-
lara una determinada materia en un caso concreto, p e ro e llo
no implica renuncia a la regulación futura de esa mate ria . Es
decir, su ejercicio puede someterse a caducidad o decadencia.
:>e en consecuencia, de poderes jurídicos de aplicació_n
que no se agotan con su ejercicio, sino que mas
bten, se reafirman.
Son también intransmisibles· el ordenamiento sólo pued e

la delegación de su bajo d eterminad as
n rcunstancias. De esa manera a los titulares de las potestad es
salvo autorización normativa expresa, les está pro-
hibtdo transmthr· · su competencia a otro órgano. A contra n·o
sensu' tampoco rungun
· , organo
- o ente estatal pue d e asumir
· la
compet
. · ,que corresponde a otros órganos esta ta les, pues
una clara violación del citad o principio d e la
mtraruntstbtlidad de las potestades públicas. En el caso de las
potestades soberanas, el principio de separación d e p oderes,
en caso, prohibe no sólo la delegación de funciones
proptas de un Poder en otro distinto sino tamb ién la asu nción
de competencias asignadas a otro Po-
der.
Son imprescriptibles, pues no se extinguen jamás por su

falta de ejercicio. Así, por ejemplo, si la Asamblea Legislativa
no dicta leyes durante 50 años, no pierde por ese motivo su
potestad legislativa.
De la nota de la imprescriptibilidad se deriva la conse-

cuencia de que tampoco son susceptibles de modificación por
su titular, dado que sólo el ordenamiento que las consagra
puede alterarlas o extinguirlas.
3.- Las potestades públicas implícitas:
La jurisprudencia norteamericana construyó, sobre todo

a partir de los aportes del Chief Justice Marshall, la doctrina
de los "implied powers" o de las potestades implícitas.
En el célebre caso de Me Culloch vs Maryland (1819), el

Juez Marshall sostuvo que "Nosotros creemos que una sana
construcción de la Constitución debe permitir a la legislatura
nacional aquella discreción, con respecto a los medios por
medio de los cuales los poderes conferidos tienen que ser
ejecutados, los que permitirán a ese órgano realizar las altas
tareas asignadas a él, en la manera más beneficiosa para el
pueblo. Dejemos al fin ser legítimo, inscribámoslo dentro de
la finalidad de la Constitución, pues todos los medios que
sean apropiados y plenamente adaptados a ese fin, que no
estén prohibidos, pero que son compatibles con la letra y el
espíritu de la Constitución, son constitucionales... ".
Dentro de la doctrina de los "implied powers" se incluye,

entre otras, nada menos que la potestad para declarar la
guerra. Dentro de este orden de ideas se ha sostenido que el
Gobierno Federal posse, no sólo aquellos poderes que se
encuentran expresa y específicamente otorgados por la Cons-
titución, sino también aquellos otros necesarios y propios
para el efectivo ejercicio de los poderes expresos (ScHWAR"TZ).
92 HERNÁNDEZ VALLE
En consecuencia, la inherencia o implicación de tales po-

deres no puede construirse de manera abstracta, sino que
tales potestades deben deducirse de otros poderes expresa-
mente reconocidos por el ordenamiento, de manera ta 1que su
existencia resulte un complemento necesario para el efectivo
ejercicio de los poderes expresos. De lo contrario, se violaría
el principio de que las potestades públicas deben ser expresas
y reguladas por el ordenamiento, lo que, en última instancia,
implicaría una violación flagrante del principio de la men-
surabilidad de las competencias públicas (ScHMITr).
4.- La tipología de las potestades públicas:
En términos generales, las potestades públicas se dividen

en dos grandes categorías: a) las potestades soberanas Yb) las
potestades públicas menores.
Estudiar Potestades Implícitas
a) Las potestades públicas soberanas:
E_l conjunto de las potestades públicas soberanas es lo que

comunmente se denomina como la "potestad de imperio" del
Estado. ·
Las soberanas pueden definirse como potesta-

?es exclusiVas e independientes. De esa forma, la potestad de
es el conjunto de las potestades públicas
. mas brevemente, la potestad pública, compleja, exclusiva e
mdependiente.
Como t?da potestad compleja, la potestad de imperio

ser diVi?ida en múltiples potestades. Tal distinción tie-
ne ImportanCia, sobre todo en los ordenamientos como el
costarricense, en que las potestades soberanas están atribui-
das a autoridades diversas.
Desde este punto de vista, la distinción de Poderes ha

terminado coincidiendo, muy a menudo con la distinción de
1;
las actividades soberanas. No obstante, división de Poderes
no coincide necesariamente con la repartición de actividades
soberanas, ya que hoy día lo que existe no es una rígida
separación de Poderes, sino más bien una distinción y colabo-
ración de Poderes (BrscAREITl).
En general, la denominación de potestades soberanas

está reservada únicamente a tres potestades fundamentales
que se ejercitan en el Estado moderno: la legislativa; la admi-
nistrativa o ejecutiva y la jurisdiccional. Nos parece que,
además de las tres indicadas, hay que incluir también a la
potestad constituyente, dado que ella constituye, en última
instancia, la fuente político-jurídica de las otras tres. En suma:
se trata del poder fundacional de donde las demás potestades
derivan su validez y legitimidad.
Las potestades públicas soberanas presentan, al menos,
las siguientes notas características:
i) Debe existir, ante todo, una relación de sujeción exclusi-
va entre el titular de la potestad soberana y sus destina-
tarios, en el sentido de que cada Poder, en tanto que
soberano, excluye el ejercicio de una potestad análoga,
sobre los mismos sujetos, de parte de una autoridad
diversa. Por ejemplo, la Asarriblea Legislativa tiene el
monopolio para dictar leyes y el Poder Judicial para
impartir justicia.
ii) El ejercicio de la potestad no debe circunscribirse a servir
como simple instrumento de tutela de otros poderes ·
diversos, aunque entre ellos subsista una relación de
complementariedad. Es decir, cada potestad soberana
debe perseguir una finalidad autónoma e independien-
te de la que le corresponde a los titulares de las demás

potestades soberanas.
b) úzs potestades públicas menores:
Además de las potestades públicas soberanas, el orde-

namiento reconoce y autoriza el ejercicio de varias potestades
públicas menores, las que, por lo general, están subordinadas
a las soberanas. También esas potestades menores se subor-
dinan entre ellas en una relación de carácter jerárquico.
Las potestades públicas menores se manifiestan funda-

mentalmente en el ámbito de la función administrativa del
Estado, toda vez que las potestades constituyente, legislativa
Yjurisdiccional son ejercidas por órganos especia 1izados
competencias muy puntualizadas. La función administratl-
va,encambio,está distribuida entre una pluralidad de Admi-
nistraciones Públicas, tanto estatales como no estatales.
En general, las potestades públicas menores también

presentan las misma características que las potestades sobe-
Por ello son también, en principio, intransmisibles,
urenunciables e imprescriptibles. Se trata, sin embargo, de
potestades vinculadas, directa o indirectamente, a las potes-
tades soberanas.
El ejercicio de las potestades públicas menores da lugar a

iue, dentro del ámbito administrativo, se genere una plura-
d: relaciones de jerarquía, desconcentración Y descen-
trahzaCtón entre los distintos órganos que lo integran.
"La clasificación más importante de estas potestades es
entre las carácter innovativo y las conservativas. Las pri-
merasconststenen la posibilidad de crear modificar o extin-
• • • 1
gutr s1tuac10nes o relaciones jurídicas concretas, derechos,

deberes obligaciones, normas. Las segundas se ordenan a
conservar, tutelar, realizar situaciones jurídicas preexistentes

sin modificarlas o extinguirlas. Ejemplo de las primeras (la
reglamentaria, expropiatoria, de policía); de las segundas, la
potestad de certificante, o ciertas manifestaciones de la pro-
pia potestad de policía" (GARCIA DE ENTERRIA).
V.- LA PERSONALIDAD JURIDICA DEL ESTADO
En términos generales, un ente puede calificarse como

persona jurídica, cuando el ordenamiento jurídico lo consi-
dera un centro de imputación de derechos y obligaciones.
El reconocimiento de la personalidad jurídica al Estado se

encuentra en el propio ordenamiento jurídico, ya que es éste
el que determina si el Estado tiene o no personalidad jurídi-
ca.
En Inglaterra, por ejemplo, la propia palabra Estado es

ajena al Derecho inglés. En vez de aquel concepto, se utilizan
los de Corona (a la que se refiere toda la actividad administra-
tiva) y junto a la Corona está el Parlamento, como represen-
tante del pueblo. Ambos -Corona y Parlamento- no son
partes integrantes de una entidad superior, el Estado, sino
que cada uno de tales órganos tiene su propia sustantividad
independiente. Ambos se encuentran en una relación fiducia-
ria Los tribunales, por su parte, tampoco forman
parte de un ente superior, sino que son órganos o expresiones
del"derecho de la tierra" (the )qw of the land). Por consi-
guiente, el common law no es el producto de decisiones de
órganos estatales, sino más bien de las costumbres del pueblo
inglés.
De esa forma queda claro que en el ordenamiento inglés

existe una pluralidad de órganos, independientes entre sí,
algunos de ellos dotados de personalidad jurídica.
En los países donde se sigue el Derecho continental, la

personalidad jurídica se atribuye a la Administración Públi-
ca, en cuanto organizada, de manera tal que sus funcionarios
son simples agentes de esta organización. La Administración
es, por tanto, una organización servicial de la comunidad, a la
cual el ordenamiento dota de personalidad jurídica.
En Costa Rica, la personalidad jurídica del Estado está

consagrada en el artículo 1 de la Ley General de la Adminis-
tración Pública y en el artículo 11 inciso a) de la Ley Regula-
dora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Según
esta última norma, cuando se impugnen actos de cualquiera
de los tres Poderes, se considerará como parte demandada al
Estado. Con ello se excluye la posibilidad de que a los órganos
constitucionales se les reconozca personalidad jurídica, tal "!
como ocurre en Inglaterra; nuestro ordenamiento, por consi-
guiente, se la atribuye al Estado unitariamente, en cuanto
actúe como Administración Pública.
La personalidad iuspublicista presenta, en términos ge-

nerales, las siguientes características:
a) personalidad jurídica pública es colectiva Y n?

mdtvidual. Es decir, todas las personas jurídicas púbh-
cas -o Administraciones Públicas-- consisten en gru-
pos de. personas que cooperan para la realización de un
cometido común, no en personas jurídicas aisladas.
b) Toda personalidad jurídica pública tiene capacidad de

D:recho Privado y es, ante todo, un ente con capacidad
P ra realizar actos y negocios de Derecho Privado, salvo
norma 0 principio prohibitivo en contrario Y siempre
dentro de los límites apuntados. Puede darse, inclusive,
el caso entes públicos (industriales, mercantiles o
económtcos en general) que carecen de capacidad de
Derecho Público, pero que, en todo caso, tienen la de
Derecho Privado, mínimo de potencia jurídica necesaria

para el desarrollo de una actividad cualquiera.
e) La capacidad pública es necesariamente limitada y re-

gulada, de acuerdo con el principio de legalidad o de
regulación mínima. Por consiguiente, la capacidad de
Derecho Público es la suma de las competencias públi-
limitadas que corresponden al ente, sin que haya
· título genérico alguno que permite a éste actuar en
de norma expresa que le otorgue su competen-
cta. Es decir, no existen cláusulas generales de
apoderamiento o de legitimación maximizada, pues ello
entraría en clara colisión con el precitado principio de
legalidad. Sin embargo, la competencia puede derivar-
se, como vimos líneas arriba, de potestades implícitas,
las cuales puedan deducirse, de manera indubitable, de
otros poderes sancionados por el mismo ordenamiento.
d) La capacidad pública es siempre derivada, en cuanto el

sujeto respectivo no puede disponer de la misma, sino
en los términos permitidos por el Estado a través del
ordenamiento. Este último es el que otorga capacidad a
los distintos entes públicos que crea, a los cuales les
asigna y limita sus potestades.
De lo dicho se concluye que el Estado, en cuanto Adminis-
tración Pública, tiene una sola personalidad jurídica, pero
posee una doble capacidad de Derecho Público y de Derecho
Privado. En Costa Rica, este principio está recogido en el
artículo 1 Ley General de la Administración Pública.
Externamente, la personalidad jurídica del Estado deriva

del reconocimiento de los demás sujetos del Derecho Interna-
cional (Estados y organismos internacionales). Para que di-
cho reconocimiento se produzca, es necesario que el respec-
tivo Estado cumpla con el principio de efectividad, o sea,
98 HERNÁNDEZ VALLE
cuando cuenta con un gobierno que es efectivamente obede-

cido dentro de su territorio (PIOVANI).
CAPITULO 111
EL PUEBLO
1.- PUEBLO, NACION Y POBLACION
Cualquier Estado, para existir como tal, requiere dos

supuestos materiales: 1) un territorio y 2) un pueblo.
Por consiguiente, es necesario precisar el concepto de

pueblo y diferenciarlo de los de población y nación, con los
que, en la praxis, se suele confundir.
1.- Concepto de pueblo:
El pueblo es el conjunto de nacionales que están ligados

al Estado por un vínculo jurídico de carácter positivo.
Para evitar ulteriores confusiones, es conveniente aclarar

que las relaciones entre los individuos y el Estado pueden
realizarse en tres formas distintas:
a) Por medio de la relación de súbditos: Esta categoría
designa la sujeción del individuo a la potestad del Esta-
do y, por lo tanto, desde este punto de vista deben
incluirse a los nacionales, extranjeros y apátridas, los
que, por el solo hecho de encontrarse en el territorio del

Estado, están sujetos a su potestad de imperio.
b) Por medio de la nacionalidad: La condición de nacional

está determinada por el propio ordenamiento positivo
del Estado. La nacionalidad, por consiguiente, implica
una relación estable y duradera entre el individuo y el
Estado. La nacionalidad, corno posteriormente lo vere-
mosconmayordetalle,irnplica un "status" personal que
acompaña a la persona donde quiera que el la se encuen-
tre. Además, comporta, por otra parte, la existencia no
sólo de derechos políticos (posibilidad de elegir y ser
electo para cargos públicos) y cívicos (derecho a la pro-
tección diplomática) en su favor, sino también de debe-
res específicos (fidelidad al Estado, eventual prestación
del servicio militar, etc ).
e) Por medio de la ciudadanía: Los ciudadanos integran

una subcategoría de los nacionales. Conforme al orde-
jurídico costarricense, "la ciudadanía es el
conJunto de derechos y deberes políticos que correspon-
de a los costarricenses mayores de dieciocho años" (art
90 C.P.).
el concepto de pueblo es estrictamente jurídi-

co e unplica el otorgamiento de un "status" jurídico determi-
nado a sus titulares.
2.- El concepto de población:
está constituida por todos los habitantes de

: !:Is, extranjeros y apátridas, en un determina-
omento histórico. Se trata en realidad de un concepto
demográfIco-estadístico. Por ello' '
en principio, carece de
relevancia jurídica. '
3.- El concepto de nación:
La nación, en cambio, es el grupo de personas que tiene en

común ciertos rasgos culturales como la raza, las tradiciones,
el idioma, la religión, etc. Se trata, en consecuencia, de un
concepto sociológico-político.
Normalmente la Nación coincide con el pueblo de un

Estado, aunque históricamente no siempre ha sido así. Verbi-
gracia, la antigua Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas;
la antigua Yugoeslavia, etc.
También se ha dado el caso de naciones, como la judía,

que existió durante muchísimos años sin ser parte de un Es-
tado. Hoy día, el mismo fenómeno se presenta con la nación
palestina.
la nación está constituida no sólo por las generaciones

presentes, sino también por las pasadas y las futuras.
El vínculo que une entre sí a los miembros de una nación

no reviste naturaleza jurídica, sino más bien carácter socioló-
gico-político.
11.- EL PUEBLO EN LA CONSTITUCION

COSTARRICENSE:
En nuestro ordenamiento constitucional no hay un trata-

miento sistemático ni jurídicamente riguroso del concepto
pueblo.
En efecto, en el artículo 2 de la Constitución se dice que

"La soberanía reside exclusivamente en la Nación".
11
El artículo 4 de la Constitución establece que Ninguna
persona o reunión de personas puede asumir la representa-
102 Rusi:N HERNÁNDEZ V Ai..LE
ción del pueblo, arrogarse sus derechos, o hace r p e ticiones a

su nombre. La irúracción a este artículo será sedición".
En el numeral lOS ibídem se dispone que "La potestad de

legislar reside en el pueblo, el cual la delega, por medio del
sufragio, en la Asamblea Legislativa".
El 130 del mismo texto constitucional dispone, por su

parte, que "El Poder Ejecutivo lo ejercen, en nombre del pue-
blo, el Presidente de la República y los Ministros de Gobierno
en calidad de obligados colaboradores".
En todas las normas constitucionales precitad as se utili-

zan los términos "nación" y "pueblo" sin precisarse sus
contenidos específicos.
, En primer término, debe entenderse que jurídicame nt.e e l

articulo 2 de la Constitución significa que el pueblo constitu-
ye la político-jurídica del Estado costarricense, a u nq.ue
S: el vocablo nación. En otro giro, el fund a mento JU-
del Estado costarricense es el pueblo, 0 sea el
conJunto de todos los nacionales, pero con la particularidad
abarca no sólo a las generaciones presentes, sino tam-
bten a las pasadas y a las futuras.
De esa forma y congruente con lo estipulado e n la norma

supraexaminada, el artículo 4 de la Constitución ca lifica de
sed· ·-
lCton el que una persona 0 grupo de p ersonas se arrogue
l_a representación del puebo o realice peticiones a nombre de
el· En otros termmos,
' · ·
el pueblo es el conjunto de los naciOna-
les y no una parte de ellos.
En cuanto a la potestad de legislar debe considerarse que

trata de un función que sólo puede ser ejercida por un
organo estatal de origen popular, es decir, de elección por
medio del mecanismo del su fragio.
103
EL DERECHO DE LA CoNsTITUCióN
Igual ocurre con los miembros del Poder Ejecutivo, quie-

. an su mandato del voto popular expresa d o en
e1ecctones p eno
. , d.teas y 1tbres
. .
. síntesis, el pueblo debe concebirse en nuestra Consti-
tucton como el supuesto material, de carácter corporativo, del
Estado
. cos ta rncense,
· que constituye, además, su fuen te JUrt-
· '
dtco-pol ítica.
III.- CONCEPTO DE NACIONALIDAD Y CRITERIOS

PARA DETERMINARLA
l.- El concepto de nacionalidad:
Se entiende por nacionalidad un vínculo jurídico Ypolíti-

co une a una persona a un Estado determinado. La
nacionalidad, por lo tanto, configura un "status "personal
que acompaña al individuo donde quiera que él se encuentre.
Por ello, el ordenamiento le atribuye a los nacionales una serie
?e derechos y deberes, que por lo general niega a los extran-
Jeros.
a) Derechos de los nacionales:

A pesar de que el artículo 33 de la Constitución establece
el principio de igualdad de todas las personas ante la ley, en
algunas otras normas constitucionales se otorgan derechos a
los nacionales que se niegan a los extranjeros. .
Tales excepciones están referidas, de manera fundamen-

titularidad de derechos políticos, lo mismo que al
eJerctcto de ciertos cargos públicos. Verbigracia, el derecho al
voto Y a ser elegido para cargos de elección popular (Presi-
dente YVicepresidente de la República, diputados, constitu-
yentes y regidores y síndicos municipales) es privativo de los
nacionales, de conformidad con lo estipulado en los artículos
104 HERNANDEZ VALLE
90, 94,108, 115, 131, 142 y 59 de la Constitución. También los

nacionales no están sujetos a las restricciones contenidas en
los artículos 22 (libertad para desplazarse libremente en tod?
el territorio nacional, siempre que se esté libre de responsabi-
lidad); art 31 (no ser sujeto pasivo de extradición) Y art. 60
(ejercer cargos de dirección en sindicatos).
b) Deberes de los nacionales:
Los deberes son situaciones jurídicas de desventaja, pues-

to que implican una disminución en la esfera jurídica de su
titular.
El deber consiste en una situación a nterior a las re ladones

concretas que se generan entre sujetos determinados Y'
tanto,la posición que ocupa su titular es esencialmente esta-
tica. En otros términos, el deber vincula a su titular con un
estado jurídico pasivo, en espera de que el titular de la co-
situación de ventaja, ejercite el respectivo poder
esa potestad es ejercitada, entonces surge
una Situac10n de desventaja concreta para el titular del deber,
que se denomina obligación.
En relación con los deberes de los nacionales, e l artículo 18

de la Constitución establece que "los costarricenses deben
observar la Constitución y las leyes, servir a la Patria, defen-
derla Ycontribuir a los gastos públicos".
El primer deber es consecuencia natural de la relación de

que se establece entre el Estado y quienes viven en
el, dado que sin el respeto por el ordenamiento jurídico Y' por
tanto, de las autoridades legítimamente constituidas, ningún
Estado sobreviría por mucho tiempo.
También se autoriza el reclutamiento militar, lo que im-

plica que, en caso de un eventual conflicto armado del país
con otra nación, Jos costarricenses podríamos vemos obliga-

dos a prestar el servicio militar.
Servir a la Patria le otorga fundamento constitucional a

otra serie de deberes específicos creados nivel legislativo.
Verbigracia, la obligación para quienes son escogidos por los
partidos políticos para ejercer un cargo en las mesas recepto-
ras de votos el día de las elecciones.
Finalmente, la potestad tributaria del Estado encuentra

fundamento expreso en el artículo 18 constitucional precitado.
Lógicamente el ejercicio de esta potestad, por ser limitativa
del patrimonio y, por ende, de la libertad de los administra-
dos,está sujeta a límites precisos, como el principio de reserva
legal en materia tributaria (art. 121 inciso 13 de la Constitu-
ción); la prohibición para gravar dos veces el mismo hecho
generador de los tributos (principio constitucional recabable
de la interpretación armoniosa de los artículos 40, 42 y 45 de
la Constitución), etc.
2.-Criterios para determinar la nacionalidad:
Existen diversos criterios para deteminar la nacionalidad

de las personas, según los distintos ordenamientos jurídicos.
En términos generales, la nacionalidad puede ser adqui-

rida en dos formas diversas:
a) Originaria: que es la originalmente adquirida y para cu-

ya adquisición se emplean, a su vez, dos criterios diver-
sos:
i) Ius sanguinis: según este sistema, se es nacional por el

hecho de haber nacido de padres nacionales, sin que
tenga ninguna relevancia el lugar donde se haya nacido.
106 RustN H ERNÁNDEZ VALLE
En nuestra legislación constitucional, esta tesis encuen-

tra asidero en el artículo 13 incisos 1) y 2).
En efecto, se considera costarricense por nacimiento el

hijo de padre o madre costarricense nacido en el territorio
nacional (inciso 1). Asimismo, se incluyen en esta categoría
los hijos de padre o madre costarricense por nacimiento que
nazcan en el extranjero, y se inscriba corno tal en e l Registro
Civil, por la voluntad del progenitor costarricense, mientras
sea menor de edad, o por la propia hasta cwnplir veinticinco
años.
Obsérvese que, en esta hipótesis, sólo se considera costa-

rricense por nacimiento el hijo de padre o madre costarricen-
se por nacimiento, de manera que los hijos de los costarricen-
ses naturalizados na cid os en el extranjero no se reputan como
nacionales. Nos parece una incongruencia que se establezca
esa distinción entre costarricenses por nacimiento y costarri-
censes por naturalización, de acuerdo con lo establecido en e l
artículo 17 de la misma Constitución, según e l cua l "La
adquisición de la nacionalidad trasciende a los hijos menores,
a la reglamentación que estableza la ley". Además,
las lrrn1taciones de los derechos de los costarricenses por na-
turalización deberían circunscribirse excl usivamente al ám-
bito político, pero no extenderse a la materia d e nacionali-
dad.
ii) lus soli: Conforme a este principio, se adqu ie re la

nacionalidad por el hecho de haber nacido en e l territo-
rio nacional, independientemente de la nacionalidad de
los padres. EnCosta Rica, tal doctrina está recogida en e l
artículo 13 incisos 3) y 4).
El inciso 3) considera corno costarricenses por nací miento

a los hijos de padres extranjeros nacidos en el territorio
nacional, que se inscriban corno tales por voluntad de cual-
EL DERECHO DE LA CoNSTITUCIÓN tol.fl4C/f /
quiera de sus progenitores mientras sean menores de edad,
o por su propia voluntad antes de cumplir veinticinco
años.
El inciso 4) establece que son costarricenses por nacimien-

to los infantes, de padres ignorados, encontrados en Costa
Rica. De esa forma se pretende evitar que existan apátridas en
nuestro país.
b) Sucesiva: es la que se adquiere luego de haber tenido

otra diferente. Esta forma de adquisición de la naciona-
lidad también presenta dos manifestaciones:
i) Ius communicatio: que es la adquisición por el hecho

del matrimonio. Por lo general, la esposa adquiere la
nacionalidad de su marido. El artículo 14 inciso 5) de
nuestra Constitución contempla esta posibilidad.
ii) Ius electionis: que es conferimiento explícito de la

nacionalidad en virtud de elección expresa del interesa-
do. Esta posibilidad está contemplada en el artículo 14
incisos 1), 2), 3) y 4) de la Constitución.
En casi todas las legislaciones existe el problema de la

doble nacionalidad, la cual se reconoce, casi siempre, en vir-
tud de tratados internacionales. Otras veces, dado que el
sistema seguido por un país de los padres de la persona es el
ius sanguinis, en tanto que el país dónde nació adopta el ius
soli, se producen casos de doble nacionalidad por determina-
ción de los propios ordenamientos jurídicos.
También está el caso especial de los apátridas, o sea de

aquellas personas que, por alguna razón pierden su naciona-
lidad de origen y no son capaces de adquirir otra. Por cierto,
nuestro ordenamiento jurídico guarda silencio absoluto so-
bre los apátridas.
108 HERNÁNDEZ VALLE
IV.- LA ADQUISICION DE LA NACIONALIDAD
Ya hemos indicado que se obtiene originaria o sucesiva-

mente. Aquí nos interesa analizar específicamente las hipóte-
sis de adquisición de la nacionalidad en forma sucesiva.
Existen tres formas de adquirir la nacionalidad sucesiva-

mente en Costa Rica: 1) la naturalización propiamente dicha;
2) la naturalización de la mujer extranjera casada con costa rri-
cense y 3) la nacionalidad honorífica decreta por la Asamblea
Legislativa.
La Constitución, sin embargo, señala una cuarta categoría

y es la relativa a los que adquirieron nuestra nacionalidad en
virtud de leyes anteriores. Estos son los casos de extranjeros
que, al amparo de la legislación vigente antes de 1949, adqu i-
rieron nuestra nacionalidad. Como ejemplo clásico, se cita a
gran cantidad de habitantes de la zona Atlántica que, aunque
nacidos en Costa Rica de padres jamaicanos, nunca habían
adoptado la nacionalidad costarricense y ya sobrepasaban
sobradamente los veinticinco años de edad para convertirse
en costarricenses por nacimiento. Para resolver e l problema,
simplemente se dictó una ley que los tuvo como costarricen-
ses. Igual procedimiento se utilizó, en a ños recientes, con un
grupo de indígenas que habita la zona fronteriza con Panamá
que, aunque nacidosen Costa Rica, eran auténticos apá-tridas
por no haber sido inscritos ni como costarricenses ni como
panameños.
1.- Costarricenses por naturalización:
La naturalización es la conversión de un extranjero en un

nac.ionat independientemente de que conserve o no su nacio-
nalidad anterior. En la praxis, sin embargo, la mayoría de los
ordenamientos al otorgar la nacionalidad exigen que la per-
sona renuncie a la anterior, con el fin de evitar los casos de
EL DEREcHo DE LA CoNSTITUCióN 109
doble nacionalidad, sobre todo por razones tributarias y de

defensa nacional. Para naturalizarse, los extranjeros deben
formular una solicitud ante el Registro Civil y cumplir con los
siguientes requisitos:
a) Acreditar de previo su buena conducta. Según el artícu-

lo 15 de la Ley de Extranjería y Naturalización, el solici-
tante debe no sólo tener buena conducta al momento de
Ja solicitud, sino también demostrar que la tuvo en el
pasado. Dentro de este orden de ideas, el inciso 2 de la
misma norma legal dispone que" cuando se comprobare
haber actuado el peticionario como agitador social, po-
lítico o religioso dentro o fuera del país" se le denegará
la naturalización al solicitante.
b) Demostrar que tiene oficio o medio de vivir conoci-

do.
e) Probar que ha estado domiciliado en el país por el

término constitucional respectivo. De acuerdo con la
reforma del artículo constitucional de 1987, los naciona-
les de otros países de Centroamérica, los españoles y los
iberoamericanos por nacimiento tienen que haber resi-
dido válidamente en el país por un período no menor de
cinco años; los centroamericanos, los españoles y los
iberoamericanos que no lo sean por nacimiento y los
demás extranjeros deben haber durante siete
años como mínimo. El requisito de la residencia significa
haber obtenido el status migratorio de reside..nte oficial-
mente, por lo que el mero hecho de vivir en el país no se
toma en cuenta para efectos del cómputo de los plazos
de domicilio señalados por la Constitución.
d) Además se exige que sepa hablar, escribir y leer el

idioma español y someterse a un examen comprensivo
de la historia del país y sus valores, así como prometer
110 H ERNÁNDEZ VALLE
que residirá en el territorio nacional de modo regular y

jurar respeto al orden constitucional de la República.
Para ello, el Registro Civil, por medio de la Oficina d e

Opciones y Naturalizaciones, realiza periódicamente exáme-
nes a los interesados sobre los extremos antes indicados. De
esa manera se pretende que quien adopte nuestra nacionali-
dad se encuentre efectivamente vinculado al país, a su histo-
ria, tradición y valores.
2.- La mujer casada con costarricense:
El artículo 14 incisos 4) y S) de la Constitución

dos casos en que las mujeres extranjeras, casadas con costa rn-
censes, adquieren nuestra nacionalidad.
En ambas hipótesis no se hace ninguna distinción entre

costarricenses por nacimiento y por naturalización.
En el primero de ellos se establece que "Son costarrice n ses

por naturalización: ... .4) La mujer extranjera que al contraer
matrimonio con costarricense pierda su nacionalidad"· En
este caso, la interesada debe indicarlo así, de manera exp resa,
al momento de celebrarse el matrimonio, para que quede
constando así en el acta correspondiente. Existe la duda, s in
de si para tener por acreditada la pérdida na-
ctonahdad basta con el solo dicho de la contrayente o, SI por
el contrario, debe acreditarse prueba idónea que lo de mues-
tre.
La segunda hipótesis es la contenida en el inciso 5), según

el cual puede naturalizarse como costarricense "La mujer
extranjera que hapiendo estado casada durante dos años con
costarricense, y habiendo residido en el país durante ese
mismo período, manifieste su deseo de adquirir la naciona Ji-
dad costarricense". En el fondo, este caso es una mezcla d e
naturalización pura y simple (ius electionis) y de adquisición

de la nacionalidad por contraer matrimonio con un nacional
(ius communicatio ). Antes de la reforma constitucional de
1987, la adquisición de la nacionalidad costarricense, en estos
casos, era automática, lo que provocó una distorsión grosera
de dicha disposición constitucional, pues en la praxis se
celebraban matrimonios ficticios para sólo los efectos de que
la mujer extranjera adquiriera la nacionalidad costarricen-
se.
3.- La nacionalidad honorífica:
Finalmente, se encuentra el caso de los que adquieren la

nacionalidad costarricense porque se las otorga la Asamblea
Legislativa por u servicios notables prestados a la República"
(artículo 121 inciso 16 Constitución).
La norma constitucional precitada, sin embargo, utiliza

erróneamente el vocablo Ciudadanía honorífica" en vez de
11
"nacionalidad honorífica". Si interpretáramos gramatical y

literalmente la citada disposición constitucional habría que
concluir que ese honor sólo podría otorgarse a los mayores de
edad.
La Constitución ni la ley precisan los alcances y contenido

de esta modalidad de la nacionalidad costarricense.
V.- LA PERDIDA DE LA NACIONALIDAD:
Cada ordenamiento fija los casos en que se pierde la

nacionalidad originaria o derivada, según fuere el caso.
Nuestra Constitución señala taxativamente dos casos de

pérdida de la nacionalidad: 1) por adopción de otra naciona-
lidad y 2) por ausencia voluntaria del país para los naturali-
zados.
112
RuafN HERNÁNDEZ VALLE
1.- La adopción de otra nacionalidad:
En la primera hipótesis, el artículo 16 inciso 1) de la Carta

Política regula el caso en los siguientes términos: la pérdida
de la nacionalidad costarricense, tanto la originaria como la
sucesiva, se produce "Por adopción de otra nacionalidad,
salvo los casos comprendidos en convenios internacionales.
Estos convenios requerirán para su aprobación el voto
rable de las dos terceras partes de la totalidad de los mtem-
b.ros de la Asamblea Legislativa y no podrán autorizar el
ejercicio simultáneo de nacionalidades, ni modificar las leyes
de la República que regulqn las condiciones para la inmigra-
ción, el ejercicio de profesiones y oficios, y las formas de
adquisición de la nacionalidad. La ejecución de estos
venios no obligan a renunciar a la nacionalidad de on-
gen".
. norma autoriza que los costarricenses, tanto por na-

como por naturalización, pueden mantener la na-
costarricense si adoptan otra, siempre Y cuando
esta posibilidad se encuentre autorizada expresamente por
un convenio aprobado por una mayoría de la
Legislativa. Además y aquí esta la más
tmportante, el costarricense no podrá ejercitar stmultánea-
mente ambas nacionalidades. Lo anterior significa que el
cos.tarricense que adopte otra nacionalidad, mientras ej.ercita
activamente la adquirida, deberá abstenerse de ejercitar la
costarricense.
Esta prohibición es, en alguna medida, un verdadero

puesto que el mantenimiento .de
nuestra naCionalidad sería sólo para los efectos de que, Sl el
interesado eventualmente desea regresar al país, no tenga
que readquirir nuevamente nuestra nacionalidad, bastando,
para ejecitarla plenamente, el hecho de declarar ante el Regis-
tro Civil que ha renunciado a la otra nacionalidad.
No obstante .
. , nos parece que el costarricense, en los casos
cttados de tratados que autoricen la doble nacionalidad si-
multánea, bena conservar el derecho de ejercer plenamen-
te la costarncense, al menos mientras se encuentre en territo-
rio nacional, pues pareciera ilógico que siendo nacional no
pueda hacer uso de los derechos derivados de ese status
jurídico.
En la praxis, sin embargo, numerosas personas mantie-

nen doble nacionalidad y ejercitan las dos al mismo tiempo,
dado que no existe una fonna práctica de saber quién ha
adquirido otra nacionalidad, pues nadie reporta ese hecho al
Registro Civil.
2.- La ausencia voluntaria del naturalizado del territorio

nacional:
El artículo 16 inciso 2) de la Constitución establece, como

segunda causal de la pérdida de la nacionalidad costarricen-
se, el hecho de que naturalizado se ausente voluntariamente
del territorio por más de seis años consecutivos, salvo que
demuestre haber permanecido vinculado al país.
Esta causal es enteramente lógica, puesto que, en el caso

de los naturalizados, el otorgamiento de la nacionalidad
costarricense se basa en su efectiva vinculación al país. Si por
alguna razón se ausenta, de manera voluntaria por más de
seis años, es evidente que tal vinculación, en principio, se
rompe y ya no existe razón alguna para que esa persona
mantenga indefinidamente nuestra nacionalidad.
Hay casos, sin embargo, en que el naturalizado a pesar de

no vivir en el territorio nacional, se mantiene vinculado con
el país. Verbigracia, el naturalizado que ejerce un cargo
diplomático en el extranjero o que, por razones laborales,
debe trasladar su domicilio temporalmente a otro país, conser-
vando, sinembargo, intereses económicos y vínculos famili a-

res en el país. La demostración de tales vinculaciones debe rá n
lógicamente demostrarse en cada caso, por lo que no pue de n
dictarse reglas generales sobre el particular.
Elnumeral17 de la Constitución establece que " La pé rdi-

da de la calidad de costarricense no trasciende a l cónyuge ni
a los hijos" . Esta disposición constitucional es saludable, pues
no existe razón alguna para que la eventual pé rdida d e la
nacionalidad costarricense trascienda también a los parientes
más cercanos del
VI.- LA CONDICION JURIDICA DE LOS

EXTRANJEROS
De conformidad con el a rtículo 19 d e la Co nstituci ón, los

extranjeros tienen los mismos derechos que los nac iona les,
con las salvedades que la Constitución y las leyes es tablezcan.
La misma norma fija dos limitaciones concre tas a los

extranjeros, al disponer que no pueden inte rvenir en
políticos del país y que están sometid os a la jurisdiC-
Cion _de. los tribunales de justicia y de las a utoridades d e la
Repubhca, sin que p uedan ocurrir a la vía diplomá tica, salvo
lo que dispongan los convenios internaciona les.
Este último aspecto implica, por ejemplo, que las clá us u -

que suelen incluirse en contratos celebrad os entre ex tra n-
Jeros Y nacionales, en virtud de las cuales aquellos ind ica.n
expresamente que se acogen a la vía diplomá tica para dirimtr
que durante la ejecución de l contra to,
son evtdentemente nulas por rozar abiertamente con u na
prohibición constitucional expresa.
Asimismo, son nulas aquellas cláusulas contractua les en

que los extranjeros renuncian a la jurisd icción naciona l en
relación con contra tos que deban ejecutarse en el p aís.
. .Por otra parte, aunque la norma constitucionalsupracitada

mdtca que la ley puede establecer diferencias entre naciona-
les y lo cierto es que el principio de igualdad
de manera genérica entre ambas categorías de
su primer párrafo, no puede ser descons-
tttuctonabzado en forma liberal y arbitraria por el legislador.
En efecto, ese derecho de igualdad sigue siendo funda-

mental, el cual encuentra fundamento no sólo en lo estipula-
do en el artículo 33 de la Constitución, sino, además, en los
principios universales de igualdad y de no discriminación,
que imponen el respeto necesario de su contenido esen-
cial.
Por otra parte, con la actual redacción del artículo 48

constitucional, los principios del Derecho Internacional de
los Derechos Humanos se han incorporado a nuestro orde-
con plena eficacia jurídica, de manera tal las
dtstmctones no ilegítimas entre unas y otras personas -•no-
centes o culpables; nacionales 0 extranjeros-- son muy esca-
sas y sólo justificadas de modo inequívoco --como ocurre en
el caso particular de los derechos políticos y de libre locomo-
ción interna como veremos luego-, porque es un principio
universalmente aceptado que los derechos fundamentales le
pertenecen a todas las persona por su sola condición seres
humanos, en igualdad de condiciones y sin discriminactones.
En todo caso, esa es la doctrina que deriva de los artículos 2
y 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos;
de los numerales 1 y 24 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos; del artículo 2 de la Declaración America-
na de Derechos y Deberes del Hombre y de numerales 1, 2 y
7 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos.
En virtud del precitado artículo 48 de la Constitución esos

principios forman parte de nuestro ordenamiento jurídico y,
por lo tanto, tienen eficacia erga onmes.
Conforme a tales principios, las únicas excepciones o

restricciones admisibles a los derechos de igualdad y no
discriminación de los extranjeros son "aquellas que, además
de amparadas a la estricta reserva de ley formal aplicable al
régimen de la libertad y demás derechos fundamenta les, sean
también razonablemente necesarias, en función de la natura-
leza de los derechos así exceptuados o limitados y de la menor
vinculación de los extranjeros a las tradiciones, valores, cul-
tura y sentimientos nacionales, en un Estado democrático de
Derecho como el que Costa Rica aspira a realizar a plenitud"
(SALA CoNsTITUCIONAL; V oro 12 DE 6/10/89).
Dentro de este orden de ideas podemos concluir

pareciera razonable prohibir la participación de los extranJe-
ros en actividades de carácter político, tal y como lo establece
el mismo artículo 19 de la Constitución.
Algunas normas constitucionales expresa o implícita-

mente subrayan esta prohibición. Verbigracia, el artículo 90
sólo le confiere la ciudadanía a los nacionales y el 98 ibídem
otorga a los ciudadanos el derecho de formar partidos políti-
cos. De esa forma, los extranjeros no pueden elegir ni ser
electos para cargos de elección popular ni ser miembros de un
partido político.
También la Constitución restringe los derechos de los

extranjeros tanto en el ámbito sindical, como en materia
laboral. En efecto, el artículo 60, párrafo segundo de la Cons-
titución dispone que "Queda prohibido a los extranjeros
ejercer dirección o autoridad en los sindicatos". El68 ibídem,
al prohibir discriminaciones respecto del salario, ventajas o
condiciones de trabajo entre costarricenses y extranjeros, al
mismo tiempo establece el principio de que, en igualdad
de condiciones, deberá preferirse al trabajador costarricen-
se.
------
EL DERECHO DE LA CONSTITUCióN 117
Taml bién encontramos restricciones a los derechos funda-

menta es de los t . . 1m
ex ranJeros, sanctonadas constituciona en-
te, en el ámbito de la libertad de tránsito. En efecto, el artículo
22 de la Carta Política consagra el derecho exclusivo en favor
de .los costarricenses de u trasladarse y permanecer en cual-
quter.punto de la República o fuera de ella, siempre que
estuvtera libre de responsabilidad". Asimismo, la misma
le garantiza a los nacionales el derecho de regreSar al
pats cuando lo estimen conveniente, sin que las autoridades
competentes puedan impedir su ingreso a territorio nacional.
El numeral 32 de la Constitución dispone, por su parte, que
"Ningún costarricense podrá ser compelido a abandonar el
territorio nacional".
Tales derechos no son reconocidos, en principio, a los ex-

tranjeros, lo que permite una amplia reglamentación, por vía
legislativa, de sus requisitos de ingreso, permanencia y ex-
pulsión o deportación.
No obstante, debe entenderse que la limitación o supre-

sión de cualesquier otros derechos fundamentales en perjui-
cio de los extranjeros no puede ser arbitraria, sino que deben
respetarse siempre los principios constitucionales de la
razonabilidad, de la proporcionalidad y del debido proce-
so.
En aplicación de tales principios, la Sala Constitucional ha

declarado con lugar recursos de habeas corpus porque las
autoridades migratorias han denegado el ingreso de extran-
jeros al país sin una justificación razonable (Voto 111 de/22/11/
89). Asimismo, en aquellos casos de cancelación de status
migratorios, en los que las autoridades competentes no han
ejercido sus potestades legales de manera razonable, la Sala
Constitucional ha procedido a declarar con lugar los res-
pectivos recursos de amparo (ENrRr OTROS, EL V oro 48 nr 25!1 0/
89).
118 Rusf:N HERNÁNDEZ VALLE
! También la Sala Constitucional ha sostenido que "la

nacionalidad de los procesados no puede ser tornada en
consideración para ordenar su detención" (VoTo 952 DEL 16/8/
90).
También la Sala ha establecido la jurisprudencia de que la

denegación del beneficio de la excarcelación no se puede
realizar con base en solo el hecho de que el imputado es
extranjero (VoTo 64 DEL 17/1/90).
La garantía constitucional del debido proceso ha tenido

amplia aplicación en materia migratoria. Por ejemplo, la Sala
ha dicho que la cancelación de cédulas de residencia debe
necesariamente producirse mediante el respeto de ese princi-
pio (VOTO 15 DEL 5/1/90).
En conclusión: los extranjeros tienen los mismos derec

que los nacionales, salvo las limitaciones expresamente sena-
ladas en la Constitución y las que establezca la ley, pero con
respeto _a?soluto de los principios constitucionales de la
razonabthdad, la proporcionalidad y el debido proceso.
VII.- LA NACIONALIDAD DE LAS PERSONAS

JURIDICAS
En términos generales, es posible hablar también de que

las personas jurídicas tienen nacionalidad. Aunque no son
titulares de derechos políticos por obvias razones, lo cierto es
que la nacionalidad es un status J·urídico que no se agota
·
exc 1ustvarnente en tales derechos, dado que, por ejemp 1o, los
menores de edad carecen de derechos políticos, no obstante
lo cual son nacionales.
La nacionalidad de las personas jurídicas públicas

de un acto estatal expreso que se las reconozca. Por const-
guiente, todos los entes públicos creados por los órganos
estatales competentes adquieren lógicamente la nacionali-

dad del país que las autoriza. En Costa Rica, salvo aqueiJos
entes que están reconocidos directamente por una disposi-
ción constitucional expresa, los demás requieren de una ley
que las autorice. Verbigracia, las instituciones descentraliza-
das deben crearse por una mayoría calificada de dos terceras
partes del total de los miembros de la Asamblea Legislativa
(art 189 inciso 3 Constitución). Las demás instituciones públi-
cas se crean por simple mayoría legislativa (art 121 inciso 20
Constitución).
En consecuencia, el acto de creación de un ente público no

sólo le otorga la nacionalidad costarricense, sino que, ade-
más, le confiere personalidad jurídica.
En cuanto a las personas jurídicas privadas, su reconoci-

miento por el Estado les otorga la nacionalidad costarricense.
Para ello las personas jurídicas privadas se crean al amparo de
disposiciones internas de nuestro ordenamiento y establecen
su domicilio social dentro de nuestro territorio.
Es importante determinar si una persona jurídica que rea-

liza actividad empresarial en el país es costarricense o no,
pues tal y como hemos visto lmeas arriba, existen disposicio-
nes constitucionales y legales que otorgan algunos beneficios
exclusivos en favor de los costarricenses. De esa forma,
conviene establecer claramente la nacionalidad de las perso-
nas jurídicas privadas, pues el régimen jurídico aplicable, en
cada caso, puede variar. Verbigracia, los regímenes de incen-
tivos tributarios se otorgan, por lo general, sólo a las empresas
nacionales. Sin embargo, existe un curioso caso en que perso-
nas jurídicas privadas, a pesar de estar domiciliadas en nues-
tro país, no tienen la nacionalidad costarricense. Se trata de
aquellas hipótesis en que sociedades extranjeras trasladan su
sede social al país, lo que no implica que se consideren como
costarricenses, pues aquellas siguen manteniendo la naciona-
lidad del país donde fueron constituidas.
CAPITULO IV
EL TERRITORIO
1.- CONCEPTO JURIDICO Y DELIMITACION DEL

TERRITORIO ESTATAL
1.- Concepto y delimitación jurídica
El territorio distingue al Estado de otras corporaciones

territoriales. Constituye, junto al pueblo, el otro supuesto
material del Estado.
El territorio suele definirse como "aquella porción
geográficamente limitada del hemisferio, que es sede estable
del pueblo y, salvo casos excepcionales, del gobierno"
(LAVAGNA).
No obstante, el hecho de que el territorio sea la sede física

de un pueblo no es condición suficiente para atribuirle el
carácter de territorio estatal. Para que ello ocurra es necesario,
además,la presencia de una autoridad soberana que gobierne
al pueblo y dentro del territorio según los principios y las
normas de un ordenamiento jurídico originario.
122 HERNANDEZ VALLE
Sólo la existencia concurrente de estas circunstancias

determina la existencia de un Estado y permite, al mismo
tiempo, calificar al territorio de estatal.
Por otra parte, el solo hecho de que una potestad de

imperio sea ejercitada dentro de su ámbito no determina que
el territorio sea necesariamente estatal, puesto que el gobier-
no de un Estado puede ejercitar su potestad de imperio sobre
territorios que no forman parte de él. El ejercicio de tal po-
testad es, más bien, la consecuencia antes que la causa de que
el territorio sea un supuesto material del Estado. Por
aquél constituye apenas un indicio, pero no una razón deCI-
siva, para establecer que un territorio dado constituye el
supuesto material de un determinado Estado.
Su significación jurídica presenta una doble faceta : una

primera negativa, en cuanto impide que cualquier otro po-
no sometido al Estado, pueda ejercer funciones de auto-
ndad en el territorio sin autorización expresa de su parte Y'
una segunda positiva, según la cual las personas que se
encuentran en el territorio quedan sometidas al poder del
Estado (JELUNEK).
forma podemos concluir que para el Derecho e l

terntono se convierte en una magnitud jurídica en cuanto
esfera de validez de las normas de su ordenamiento (KELSEN),
c?n l? cual se supera los aspectos puramente
termmo, dado que, por ejemplo, no es necesaria la contmul-
dad o contigüidad para que dos territorios pertenezcan a l
mismo Estado.
2.- La distinción del tenitorio estatal de otros territorios
Al territorio estatal se le acostumbra denominar con el

nombre de "territorio metropolitano". Los criterios para de-
terminarlo varían de un ordenamiento a otro, al igual que
EL DERECHo DE LA CoNsTITUCióN 123
ocurre, como vimos en el capítulo anterior, con el concepto de

pueblo. Por otra parte, la determinación del territorio de un
Estado íntimamente ligada con la realización de eventos
Yactos JUrídicos internacionales, tales como las guerras, la
celebración de tratados, etc, de los cuales dependen la anexión,
cesión o la ocupación de parte de los Estados existentes, o bien
la formación, transformación e inclusive la extinción de Esta-
dos particulares, de los cuales obviamente derivan cambios
territoriales en favor o perjuicio de uno o varios Estados. Los
fenómenos recientes de la Unión de Repúblicas Socialistas
Soviéticas, de la reunificación alemana y de la pulverización
en varios Estados de Yugoeslavia son ejemplos claros de los
avatares a que están sometidos los territorios de los Estados.
De esa forma se puede concluir que el territorio metropo-

litano se debe distinguir netamente de todas aquellas otras
zonas en que el Estado ejercita su potestad de imperio. Por
consiguiente y desde el punto de vista jurídico, el territorio
metropolitano es el territorio propio del Estado, por lo que
debe distinguirse netamente tanto de las pertenencias, o sea
de aquellos territorios que, aunque no formen parte del Esta-
do, se encuentran sujetas a su potestad de imperio, de manera
que se consideran como apéndices del territorio estatal.
Estas pertenencias territoriales -la mayoría de las cuales

ha desaparecido luego del período de descolonización que
siguió a la terminación de la 11 Guerra Mundial- tomaban
nombres diversos, tales como dominios, colonias, posesio-
nes, etc, según la posición que les reconocía el Derecho
Internacional. Desde la perspectiva de esta rama jurídica, sin
embargo, esos territorios no se distinguen del metropolitano,
pues lo único que interesa es quién es el titular, dentro de
ellos, de la potestad de imperio.
Desde el ángulo de la Doctrina del Estado y del Derecho

Constitucional, en cambio, sí tiene importancia la distinción
124 HERNANDEZ VALLE
.,
,
1 formulada líneas arriba, pues la asignación de un territorio a
1 un Estado, como presupuesto material suyo, tiene impli-
caciones jurídicas importantes. Verbigracia, en virtud de ser
el Estado un ente territorial o un ordenamiento jurídico terri-
torial (RoMANO), se concluye que se trata de una asociación
constituida por individuos físicos, a diferencia de las asocia-
ciones que están formadas por tul conjtulto de res destinada
a extraños; de una comunidad determinada ya no por víncu-
los sanguíneos, sino más bien por ligámenes de convivencia
en tma sede fija; de una comunidad necesaria, de la que for-
man parte todos los que se encuentren en una relación deter-
minada con ella y, finalmente, de tul ente político, o sea que
persigue fines indeterminados, dado que son generales Y
contingentes según las cambiantes necesidades de cada mo-
mento histórico (BrsCARETTI DI RUFFIA).
11.- NATURALEZA JURIDICA DE LA RELACION

ESTADO-TERRITORIO
Uno de los aspectos más controvertidos en doctrina es la

· naturaleza jurídica entre el Estado considerado en su conjun-
to Y su territorio. En general, existen cuatro teorías que
pretenden explicar la naturaleza de esa relación.
1.- La teoría del derecho real de carácter público:
Según ella, el Estado es titular dentro de su territorio,

además un derecho real de carácter privado (dominio)
sobre los b1enes demaniales y patrimoniales del Estado, de un
derecho real de carácter público (imperium) relativo a los
demás bienes (LABAND, GERBER).
A esta teoría se objeta que el imperium implica una

potestad de imperio en relación con los sujetos y no respecto
de los bienes.
EL DERECHO DE LA CONSTITUCIÓN
125
2·• La teoría espacial:
Esta teoría admite que el territorio delimita el ámbitO de

la de imperio del Estado; de donde se deduce que no
extste un derecho sobre el territorio, si no más bien
potestad dentro del territorio (PERASSI). Análoga a esta teoría .
es aquella kelseniana, según la cual el territorio constituye la
esfera de eficacia jurídica del ordenamiento.
La teoría espacial no explica, sin embargo, en las relacio-

nes internacionales, cómo el Estado puede ejercitar una facul-
tad de disposición (cesiones territoriales, concesiones en arren-
damiento o en administración, etc.) sobre el propio territorio.
3.- La teoría del derecho sobre la propia persona:
En esta versión, la relación entre el Estado y el territorio

sería análoga a la existente entre la persona física y las partes
de su cuerpo. Por lo tanto, el derecho del Estado sobre su
propio territorio debe encuadrarse en la categoría de
derechos sobre la propia persona (RoMANo). Esta teoría expli-
ca, por una parte, la facultad de disposición del Estado de su
propio territorio; sin embargo, no nos indica cuál es el papel
del territorio en relación con la potestad de imperio del
Estado.
4.- La teoría de la soberanía territorial:
Según ella, existen dos modalidades de la potestad de

imperio, una personal que se ejercita sobre los ciudadanos Y
otra territorial que se ejercita sobre el territorio, el cual, tanto
para el ordenamiento interno como la comunidad internacio-
nal, aparece como objeto de una potestad de imperio de 1
Estado (CROSA). A esta teoría puede objetársele que la potes-
tad de imperio no se ejercita sobre el territorio, sino más bien
sobre los sujetos que se encuentran dentro de él.
5.- La concepción correcta:
De lo dicho pareciera concluirse que para entender cabal-

mente la naturaleza jurídica de la relación Estado-territorio,
debe considerarse esa relación bajo dos aspectos diferentes:
desde el ángulo del ordenamiento internacional y desde la
perspectiva del ordenamiento interno.
a) Desde el punto de vista del ordenamiento internacional:
El Estado aparece como titular de un verdadero y propio

derecho subjetivo sobre el territorio, que es análogo al que
corresponde a la persona física sobre su cuerpo. El Estado, por
consiguiente, es titular de una facultad de disposición, en vir-
tud de la cual puede ceder, alquilar, dar en administración
parte de su propio territorio, del mismo modo que una per-
sona física puede disponer de partes de su propio cuerpo
(SPERDliTI) .
b) Desde el ángulo del ordenamiento interno:

El territorio, como vimos líneas arriba, de limita únicamen-
el de la potestad de imperio del Estado, la
e¡ercita no ya sobre el territorio, sino dentro del terntono
(VIRGA).
111.- LA EXTENSION DEL TERRITORIO

ESTATAL
territorio de cualquier Estado está

do por la tierra firme, el mar territorial, la plataforma conti-
nental, el espacio atmosférico y las naves y aeronaves que
porten su bandera. En algunos países, como es el caso de
Costa Rica justamente, para ciertos propósitos el mar patri-
monial también forma parte del territorio estatal.
El tema de las partes que componen al Estado está íntima-

mente relacionado con el de sus fronteras, por lo que se hace
necesario precisar cuáles son los criterios generalmente acep-
tados, en el Derecho Internacional, para determinar las fron-
teras de los países.
1.- La delimitación jurídica de las fronteras:
Los límites entre los distintos territorios estatales son de

tres tipos: marítimos y aéreos.
Una primera distinción se basa en fronteras naturales y

artificiales, según que correspondan-a accidentes geográficos
o a convenciones internacionales, respectivamente.
a) Los límites te"estres:

Dentro de este orden de ideas, se suele distinguir, dentro
de los confines terrestres, entre la tierra firme y las aguas in-
ternas. Sobre la tierra firme se suelen seguir líneas imagina-
rias, tales como meridianos o paralelos, o bien líneas visibles
como las cimas de las montañas, caminos, etc. En este último
caso una norma consuetudinaria establece el criterio de la
cima más alta como punto divisorio entre dos territorios
atravesados por la misma montaña, o bien la línea divisoria
de las aguas.
En los ríos navegables el identifica con la línea

corriente más caudalosa, que se denomina Talweg; en los ríos
navegables, se toma la línea media de los mismos.
El subsuelo se considera en algunos países como parte del

territorio estatal, lo cual significa que toda la riqueza minera
y de hidrocarburos pertenece al Estado, por lo que su explo-
tación sólo puede realizarse mediante concesión expresa
otorgada al efecto y bajo las condiciones que establezcan las
respectivas leyes.
b) Los límites marítimos:
En cuanto a la extensión del mar territorial, los criterios

han variado con el tiempo. Durante los siglos XVII y XVIII se
estableció como límite el máximo alcance de su artillería.
Posteriormente, se adoptó el criterio de las tres millas marinas
desde la línea costera descubierta con marea baja como límite
máximo dentro del cual se ejerce la soberanía y de doce a
quince millas como máximo. La extensión del mar territorial
entre las tres y las doce o quince millas, según el caso, suele
denominarse zona contigua. Conforme a la Convención de
Ginebra de 1958, los Estados pueden ejecitar en esta zona
algunos poderes limitados, tales como los relativos a la segu-
ridad, a la aplicación de leyes fiscales, a la pesca, etc. En cam-
bio sobre las tres primeras millas se le reconoce una jurisdic-
ción plena, de manera tal que el Estado ribereño puede
todas las medidas para la seguridad y prohibir el cabotaJe, la
pesca,_ etc. Sólo se permite que, como una restricción a la so-
?erama, debe autorizarse el paso de naves mercantes extran-
Jeras por esa zona de tres millas.
Luego tenemos el concepto de la plataforma continental.

Conforme a la Convención de Viena antes citada, aquella está
formada por el lecho del mar y subsuelo de las zonas marinas
a las costas, pero situados fuera de la zona de mar
terntonal, hasta una profundidad de doscientos metros,
ta donde la profundidad de las aguas subyacentes permitan
la explotación de los recursos naturales existentes en la zona.
el lecho del mar y el subsuelo de las regiones
submarmas análogas, adyacentes a las costas de las islas, que
es lo que se denomina el zócalo insular.
De acuerdo con esa misma Convención de Viena de 1958,

el Estado ribereño dispone de los siguientes derechos: sobe-
ranía sobre la plataforma continental para explorar los recur-
sos naturales allí existentes; establecimiento de islas artificia-
EL DERECHO DE LA CoNsTITUCióN 129
les e varias. Entre las obligaciones, está la de

perrmtlr el libre movimiento y comunicación, es decir, el libre
traslado de personas, bienes y servicios.
Finalmente, está el concepto de mar patrimonial, el cual

no es aceptado por ninguna de las potencias mundiales, pues
evidentemente restringe su libertad de pesca en los mares
adyacentes de numerosos países.
En la mayoría de las naciones que han acogido dicho con-

cepto, el mar patrimonial tiene una extensión de doscientas
millas, que se cuentan a partir de la línea de baja marea a lo lar-
go de las costas e incluyéndose, dentro de él, al mar territorial.
El mar patrimonial está constituido, en consecuencia, por

los mares adyacentes del territorio del Estado ribereño que
sirven para proteger, conservar y aprovechar en "beneficio
exclusivo de ese Estado" los recursos y riquezas naturales
existentes en tales zonas. Mediante el ejercicio de esta juris-
dicción especial que no implica soberanía exclusiva del Esta-
do ribereño sobre esas aguas marinas, las autoridades de
aquél pueden ejercer actividades de protección y de conser-
vación de la pesca y caza submarinas, además de regular la
utilización de los demás recursos naturales existentes en las
zonas adyacentes a sus aguas territoriales.
1\
e) Los lfmites aéreos: \\
-
' -
-
Los lúnites aéreos están regulados por la Convención de
Chicago de 7 d e diciembre de 1944.
La a tmósfera está sujeta a la p otestad de imperio del

Estado hasta la a ltura de la navegación comercial, que oscila
entre los treinta y los cuarenta kilómetros de a ltura. En virtud
de tratados internacionales se permite el libre sobrevuelo de
naves comerciales o particulares, que no tengan carácter bé-
lico, dentro del espacio aéreo del territorio estatal.
130 HERNANDEZ VALLE
, La estratosfera, al igual que altamar, son res nullius, los

cuales no pueden ser objeto de posesión por ningún Estado.
d) El territorio flotante:
El territorio flotante está constituido por las naves y aero-

naves de bandera nacional que se encuentren en a ltamar o en
el libre espacio aéreo, las cuales se consideran, para e fectos
del ejercicio de la potestad soberana, como parte del territorio
del Estado.
Las naves y aeronaves de guerra también se consideran

como parte del territorio del país cuya bandera portan, tanto
cuando están en altamar como en el espacio aéreo libre, como
en aguas o aeropuertos extranjeros.
. .Este último caso estamos en presencia de la extra territo-

rialidad, la cual, según el artículo 300 del Código de Busta-
exceptúa la aplicación de la potestad soberana. a los
dehtos cometidos en aguas territoriales o en el aire nacwnal,
a bordo de naves y aero.naves extranjeras de guerra.
Finalmente, tenemos el caso de las embajadas, las cuales

gozan de inmunidad territorial, es decir, en ellas rige el orde-
estatal aunque se encuentren enclavadas de
terntonos extranjeros, según una costumbre internaCional
aceptada. Este último principio recibe el nom-
bre de Inmunidad, según el cual las leyes del Estado no
pueden aplicarse a los diplomáticos de otros países que se
encuentren debidamente acreditados en su territorio.
IV.- EL TERRITORIO COSTARRICENSE
Conforme al artículo 6 de la Constitución Política, el terri-

torio costarricense se divide en: 1) espacio terrestre, que com-
prende la parte continental o tierra firme; 2) el espacio aéreo
131
Yel subsuelo; 3) el mar territorial, actualmente fijado en doce

· .
milias. Asuntsmo , W"'""\pleta
nuestro país eierce su soberarua co......
• ' J
Y exclustva .en su plataforma continental y en su z e
insular, de acuerdo con los principios estudiados del Derecho
Internacional.
. · nal
El segundo párrafo de la precitada norma constttucto
ha introducido en nuestro ordenamiento jurídico el concepto
de 11marpatrimonial",elcualsehafijadoendoscientasrnillas,
que se cuentan a partir de la línea de baja marea a lo
las costas e incluyéndose, dentro de él, al mar territorial, ftJa-
do por la propia Constitución en 12 millas.
Nuestro territorio está comprendido entre el Mar Caribe,

el Océano Pacífico y las Repúblicas de Nicaragua y Panamá-
Los límites, respecto de Nicaragua, están determinados por el
Tratado Cañas-Jérez de 15 de abril de 1858, ratificado por el
laudo Cleveland de 22 de marzo de 1888. En relación con
Panamá, están regulados por el Tratado Echandi-Montero
Femández-Jáen de 1 de mayo de 1941. Asimismo, el artículo
5 de nuestro texto constitucional establece que la Isla delCo-
co, situada en el Océano Pacífico, frente a las costas de Co-
lombia, forma parte del territorio nacional.
El artículo 8 de la Constitución autoriza a que Estados

extranjeros, sobre la base de la reciprocidad, puedan adquirir
los inmuebles necesarios en nuestro territorio para la cons-
trucción de sus sedes diplomáticas, sin perjuicio de lo que
establezcan los tratados internacionales.
En el ordenamiento jurídico costarricense es pacífica la

tesis de que toda la riqueza del subsuelo pertenece al Estado
(art 121 inciso 14 de la Constitución y Código de Minería), al
igual que los terrenos que colinden con las fronteras con
Panamá y Nicaragua y la zona marítimo-terrestre en ambas
costas, la cual está fijada en doscientos metros a partir de la
pleamar. Tales bienes se consideran demaniales y no pueden

salir del dominio del Estado bajo ningún concepto. Sin em-
bargo, pueden ser explotados por los particulares, ya sea
mediante las figuras administrativas de la concesión o del
arrendamiento, según fuere el caso. (SALA CoNSTITUCIONAL,
V oro 447 DEL 21/2/91). .
CAPITULO V
LA CONSTITUCION
1.- CONCEPTO Y SIGNIFICACION HISTORICA
El. término Constitución es equívoco, pues tiene una

pluralidad de significados.
Sin embargo, desde la perspectiva de nuestra disciplina
de estudio, el concepto de Constitución se capta a partir de su
sentido histórico.
La revolución burguesa liberal de finales del siglo XVIII Y
principios del XIX se realizó bajo el concepto de orden de la
Constitución. En efecto, los pueblos de entonces reclamaban
el dictado de una Constitución, las Asambleas Constituyen-
tes o Convenciones promulgan Constituciones, etc. Inclusive,
como es bien sabido, la Declaración de los Derechos del
Hombre y del Ciudadano llegó a sostener, en su artículo 16,
que "Toda sociedad en la cual no está asegurada la garantía
de los derechos ni determinada la separación de poderes no
tiene Constitución".
En realidad, la polémica y las reivindicaciones del cons-
titucionalismo liberal y democrático ochocentecso plantea-
--
ban una doble exigencia: a) de dar al Estado una ciert_a

Constitución, o sea un particular tipo de ordenamiento,
verso de aquel abolutista y feudal y, sobre todo, que garanti-
zara los derechos fundamentales de los ciudadanos y, de ma-
nera concomitante, circunscribiera y limitara las
cias de los órganos estatales y b) de una Constitución escnta,
es decir, de una Ley Fundamental o Carta Política solemne
que consagrara aquellos principios.
De esa forma el paso del Estado absoluto al Estado d e-

mocrático moderno -producto de la ideología liberal Y
democrática jalonada por el pensamiento de Locke, Mon-
tesquieu y Rousseau preferentemente- coincide, con la sola
excepción de Inglaterra, con la promulgación de las primeras
Constituciones escritas, es decir, con el surgimiento de docu-
mentos constitucionales que recogen, en su texto, los nuevos
principios democráticos del ordenamiento estatal.
.Más específicamente puede afirmarse que la primera

citada corresponde al concepto político de Conshtu-
ctón, como ordenamiento supremo del Estado basado sobre
determinados principios y articulándose en estructuras
adecuadas a éstos; en tanto que la segunda
cm corresponde al concepto de Constitución como docu
es decir, como una particular ley entre las otras,
diferenctándose de ellas por su nombre (Constitución, Esta-
tuto, Carta, Ley Fundamental), en cuyo texto se consagraban
formahnente aquellas estructuras y principios. Por eso, du-
rante parte del siglo XIX se produjo una exacta corres-
pondencia la excepción notable de Inglaterra- entr_e el
concepto pohhco y el concepto documental de Constitu-
ción.
La evolución del concepto de Constitución también pre-

senta un elemento formativo, dado que la historia constitu-
cional está jalonada por una creciente y cada vez mayor par-
EL DEREcHo DE LA CoNsrrrucióN 135
de pueblo en la determinación de su estructura

políhco- constitucional que ha culminado con las Asambleas
Constituyentes de popular en la mayoría de los paí-
ses Y el uso del referendo popular -co?'o ocurrió en
Franc.Ia 1958- para darle la aprobación fmal a un texto
deliberado y aprobado por una Asamblea
Constituyente de elección popular.
De lo dicho se deriva el te los de las Constituciones moder-

nas. En efecto, según un autor alemán, "En un sentido on-
tológico, se deberá considerar como el te los de toda Constitu-
ción la creación de instituciones para limitar y controlar el
poder político. En este sentido, cada Constitución presenta
una doble significación ideológica: liberar a los
del poder del control social absoluto de sus dominadores, y
asignarles una legítima participación en el proceso de poder"
(LOWENSTEIN).
De la pluralidad de concepciones sobre la Constitución

hay que destacar un elemento común a todas ellas: desde 1776
la Constitución es entendida, en la teoría constitucional,
como orden normativo básico del Estado,como un sistema de
normas supremo y último, como el ordenamiento jurídico
básico del Estado. Las diferentes concepciones varían de
acuerdo a lo que cada una de ellas entiende por u fundamen-
tal".
Tomando en cuenta todos los inmensos aportes de los

distintos juristas que han abordado el tema a lo largo de este
siglo -entre ellos, Schmitt, Jellinek, Smend, Heller, Kelsen,
Lowenstein, Mortati, Santi Romano, etc.- se puede concluir
que la Constitución representa el orden jurídico básico del
Estado, determinado desde abajo, es decir, dictada por el
pueblo soberano. De esa forma se logra distinguir netamente
entre Constitución del Estado de la ordenación del Estado, es
decir, impuesta desde arriba (KAGI).
136 HERNANDEZ VALLE
En consecuencia, sólo es Constitución, auténtica y verda-

dera, aquella que emana del pueblo, es decir, la Constitución
democrática.
Dentro de este orden de ideas se ha afirmado, con justa

razón, que "Por Constitución entendernos.. y entiende hoy lo
mejor de la doctrina, un modo de ordenación de la vida social
en el que la titularidad de la soberanía corresponde a las
generaciones vivas y en el que, por consiguiente, las relacio-
nes entre gobernantes y gobernados están reguladas de tal
modo que éstos disponen de unos ámbitos reales de libertad
que les permiten el control efectivo de los titulares ocasiona-
les del poder. No hay otra Constitución que la democrática .
Todo lo demás es, utilizando una frase que aplica Jellinek, con
alguna inconsecuencia, a las Constituciones napoleónicas,
simple despotismo de apariencia constitucional" (RuBIO LLo -
RENTE). Los textos constitucionales desde el siglo XIX recogen,
corno una de sus partes esenciales, los catálogos de derechos
con lo que las Cartas Políticas modernas de-
de ser simplemente un orden de dominación para conver-
tirse, también, en un orden de valores.
. el siglo XX la concepción originaria de la Cons-

titucton stmultáneamente corno un orden del poder Y un or-
den d: valores, se ha enriquecido progresivamente con
puestas bajo su alero. Los grupos sociales Y
más dtspares han impulsado el desarrollo de las ConstituCio-
nes e_n ese sentido, pues han considerado necesario que de-
materias, por la importancia que tienen la
S?Cledad, queden cobijadas por posibilidades de modtftca-
ctón agravadas, a fin de sustraerlas a la acción del legislador
ordinario. Se trata, en la feliz expresión de un jurista a lemán,
de "normas ancladas" (FORSTHOFF), pues se pretende anclarlas
justamente en la Constitución para sustraer su regulación y,
especialmente su modificación, al legislador ordinario.
El moderno concepto de Constitución, entonces, presenta

una triple característica: es un concepto formal, por cuanto se
trata de un documento, es decir, de una ley que se diferencia
de las demás por estar dotada de una especial jerarquía nor-
mativa; es material, por cuanto está orientado hacia una de-
terminada materia y, finalmente, es también normativo, pues
se trata de normas jurídicas en las que se fijan las decisiones
del poder constituyente soberano. De esa forma se concluye
que la Constitución representa ''la expresión normativa de
máximo rango sobre los principios fundamentales del
ordenamiento de la dominación y de los valores en el Estado"
(STERN).
Esta definición requiere una precisión ulterior, a fin de

que tenga algún sentido práctico y no se quede en el plano
teórico. Por ello es necesario referir la Constitución a su des-
tinatario final: la comunidad.
la Constitución es, por lo tanto, "el orden jurídico funda-

mental de la comunidad" (HEssr). En efecto, la Constitución
establece los principios rectores con base en los cuales se debe
formar la unidad política y se deben asumir las funciones del
Estado. Además, contiene los procedimientos idóneos para
resolver los conflictos dentro de la comunidad. Regula la or-
ganización y el procedimiento de la formación de la unidad
política y la actuación estatal. Crea, asimismo, las bases y de-
termina los principios del ordenamiento jurídico en su con-
junto.
Dentro de este mismo orden de ideas, la Constitución no

se limita a la ordenación de la vida estatal, sino que también
establece los principios rectores de la vida no-estatal, alga-
rantizarle a Jos ciudadanos áreas irreductibles de libertad
frente al poder público y los demás miembros de la socie-
dad.
138 Rust:N HERNÁNDEZ VALLE
Pero, además, la Constitución no sólo establece el orden

normativo fundamental de la sociedad, sino que, de manera
simultánea, consagra un proyecto hacia el futuro, dado que
establece e impone directrices y programas dinámicos de
acción futura. Contiene las indicaciones de aquellos que son
los valores supremos, los "rationes", los "gründe" de la ac-
tividad futura del Estado y de la sociedad. En síntesis, en
muchos casos consiste, como plásticamente decía un jurista
italiano" sobre todo en una polémica contra el pasado y en un
programa de reformas hacia el futuro" (CALAMANDREI) .
Lo anterior no significa, sin embargo, que la Constitución

sea un programa para los poderes públicos, que establezca,
de manera detallada, los objetivos a perseguir y los medios
idóneos para lograrlos, cualesquiera que sean las condiciones
del futuro. Tales principios (llamados también normas direc-
trices, programáticas o sobre la legislación) están dotados
también de fuerza vinculante, pero están formulados a un
nivel de generalidad que permite una amplia pluralidad de
opciones para la consecución o defensa de los objetivos allí
previstos, normalmente de carácter económico-social. En
este sentido puede afirmarse que estas disposiciones pro-
gramáticas aparecen, fundamentalmente, no como un pro-
grama político, sino más bien como la afirmación de determi-
nados valores propugnados por la Constitución y que se
traducen en objetivos que se definen como comunes a todas
las opciones políticas. En palabras de un jurista español, "la
Constitución es garantía de posibilidades" (DE Orro).
En virtud de esa función garantizadora de posibilidades,

las normas constitucionales tienen un alto grado de elastici-
dad (CHIARELU), es decir, son, por lo general, disposiciones
vagas e imprecisas -conceptos jurídicos indeterminados-
que permiten ser interpretados conforme a las coordenadas
tiempo y espacio.
11.- LA CONSTITUCION EN SENTIDO FORMAL Y

MATERIAL
Se suele distinguir entre Constitución en sentido formal y

Constitución en ·sentido material.
La primera se configura como el documento solemne,

emanado del Poder Constituyente, que sólo puede ser modi-
ficado mediante un procedimiento agravado en relación con
la legislación ordinaria.
La segunda, en cambio, se conceptúa como el conjunto de

las normas y principios que presiden la organización guber-
nativa y caracterizan el régimen político de un Estado
(MORTATI).
En otros términos, la Constitución material indica el

conjunto de los elementos organizativos necesarios para que
subsista un determinado Estado, es decir, propiamente la
específica comunidad social subyacente al orden normativo,
en cuanto se la considere ordenada según un mínimo de
elementos organizativos (fuerza política), idóneos apresen-
tarla dotada de una actividad dirigida hacia un fin particular
(fin político): la fuerza política y el fin político serían, por lo
tanto, los elementos fundamentales (el primero instrumental
y el segundo material) de la concepción en análisis.
Según Biscaretti di Ruffia la aceptación de la Constitución

en sentido material presenta tres ventajas en relación con la
Constitución formal, ya que aqueJia: a) se presentaría como la
fuente de validez de la segunda, especialmente por medio de
la ideología política actuada a través de la actividad de las
políticas dominantes; b) garantizaría la unidad del
sistema jurídico, ya que el fin político intervendría en modo
eficaz y unitario en la interpretación de la ley, en la com-
plementación de las lagunas, en el uso del poder discrecional,
140 HERNANDEZ VALLE
en la actuación de la costumbre, etc. y e) ofrecería un criterio

seguro para indicar la continuidad del Estado con la propia
persistencia, o denotaría la transformación con la propia
variación.
Generalmente, la Constitución material corresponde con

la Constitución formal, en el sentido de que las relaciones
reales entre los órganos constitucionales son efectiva m ente
reguladas por las normas contenidas en ésta, así como tam-
bién que el ordenamiento jurídico del Estado resulta inspira-
do en los principios consagrados en la Constitución esc rita.
De esa forma se produce una correspondencia entre la nor-
matividad y la normalidad constitucional, según la termino-
logía acuñada por Heller.
Sin embargo, ocurre con frecuencia un divorcio entre la

Constitución material y la formal, ya sea porque e !legislador
no actúa los principios de ésta última, 0 bien porque fuerzas
políticas o sociales que no integran la estructura formal del
aparato estatal-grupos de presión, de interés, etc.- ejercen
una influencia importante en el funcionamiento del sistema
de gobierno o porque algunos de los valores y principios que
consagra la Constitución formal han quedado desaplicados Y
se han vuelto inoperantes en la sociedad civil subyacente, al
sersustituidosporotrosdiferentes y muchas veces contradic-
torios con aquellos.
En caso se conflicto entre ambas Constituciones Y desde

de vista estrictamente jurídico, habría que
pnondad a la formal, dado que ella es la u ruca
dotada de posthvtdad y legitimidad, pues del Poder
Constituyente. Sin embargo, a veces "las modificaciones
tácitas de la Constitución formal" (PIERANDREI ) -que se ope-
ran no sólo por medio de la costumbre constitucional, sino
también de praxis Y convenciones constitucionales y de la
del legislador- hacen prevalecer la Constitución
material sobre la formal. En tales casos opera el principio

formulado por Jellinek de la 11 fuerza normativa de lo fáctico",
ya que hechos normativos terminan por modificar y, bajo
ciertas circunstancias, hasta por derogar normas escritas que
forman parte integrante de la Constitución formal. Estas
hipótesis constituyen Ja excepción y sólo se presentan en
casos muy calificados. De lo contrario, la Constitución formal
carecería no sólo de validez, sino también de legitimidad.
111.- SENTIDO Y FUNCIONES DE LA CONSTITUCION
1.- El sentido de la Constitución:
Ya hemos afirmado que sólo es Constitución, en su senti-

do moderno, la del Estado democrático, por cuanto "el orden
democrático es el único que garantiza un proceso de vida
política libre sobre la base de la autoderminación del pueblo
y mediante el acuerdo o la decisión mayoritaria, con igualdad
de oportunidades y protección efectiva de la minoría corres-
pondiente" (SCHNEIDER).
Consecuencia de lo anterior, el significado o sentido de la

Constitución no se puede agotar en la mera regulación de Jos
procesos de decisión y acción estatales (estatuto organizativo
o instrument of govemment), ni tampoco tiene por finalidad
crear una integración armónica ajena a cualquier conflicto, ni
superar las necesidades e intereses para lograr
un sistema social homogéneo (estatuto de integración), sino
que, además, se caracteriza por hacer posible una conviven-
cia social pacífica por medio de la exclusión de la violencia pa-
ra e llogro de objetivos políticos, fijando el mareo institucional
para una actividad estatal unificadora, y haciendo posible el
desarrollo de una libertad, igualdad y solidaridad concretas.
En suma, la Constitución es sustancialmente un instrumento
de consociación, dado que constituye no sólo el estatuto
jurídico para la formación de la unidad política, la asignación
142 HERNANo Ez VALLE
del poderestatal,sino también para la configuración social de

la vida, por lo que desemboca, en última instancia, en un
instrumento de control social del proceso de consociación .
De lo dicho se deriva que el Estado de Derecho, la libertad

y los derechos de participación política constituyen el sentido
de la Constitución, de manera que ésta se ha convertido, en las
palabras de Friederich, en "garante de una determinada
cultura jurídica y política".
2.- Las funciones de la Constitución
La Constitución, en términos generales, tiene las siguien-

tes funciones: a) cumple una función de orden; b) gara ntiza
una función de estabilidad; e) se ocupa sólo de lo fundamen-
tal; d) actúa promoviendo la unidad; e) limita y controla el
poder; f) garantiza la libertad, la autoderminación y la protec-
ción jurídica de los ciudadanos; g) fija la estructura organizativa
fundamental del Estado y h) contiene normas básicas rectoras
d_e los fines materiales del Estado y de la posición jurídica del
Ciudadano en relación con el Estado (STERN).
a.- La función de orden
. al igual que el resto del ordenamiento

cumple una función de paz y seguridad, en e l sen-
tido de evitar el caos y el desorden en la vida social. No obs-
tante, la Constitución, por constituir el orden fundamental
del ordenamiento, convierte al Estado en Estado de Derec ho,
es decir, funda el gobierno por la Constitución.
Esta función de orden, sin embargo, debe entenderse

cabalmente en relación con dos aspectos:
i) La Constitución no es un orden cerrado, sino más bien

de carácter abierto, en el sentido de que permite opcio-
....
143
nes plurales en su interpretación con el fin de adaptarla

a las cambiantes necesidades de la sociedad. Este carác-
ter abierto se refleja especialmente en el ámbito de los
derechos fundamentales, los que, además de negar la
posibilidad de que se realice una opción contraria a la
libertad que consagran, al afirmar ésta mantienen abier-
tos los cauces a múltiples posibilidades. Esta función
selectiva de la Constitución produce un efecto estabi-
lizador sobre el sistema político.
ii) Aunque la Constitución constituye la base jurídica de la

legislación ordinaria, lo cierto es que ésta no es simple
ejecución de aquella. La Constitución sólo fija el marco
normativo del cual no puede apartarse el legislador,
pero éste conserva una amplia discrecionalidad para
ejercitar su función, pues está dotado de plena responsa-
bilidad, además de tener un innegable origen democrá-
tico. La Constitución aunque puede limitar y dirigir la
actividad legislativa, no puede, sin embargo, eliminarle
su discrecionalidad.
b.- La Constitudón garantiza una jl1ndón de estabilidad
La Constitución es idealmente un orden fundamental

duradero. En palabras del constitucionalista inglés, James
Bryce, la Constitución no es la voluntad de la mayoría transi-
toria sino "la expresión de la voluntad del pueblo fundamen-
tada y duradera, a la que se ha llegado tras una muy amplia
reflexión".
La Constitución norteamericana, con más de doscientos

años de promulgada, sigue siendo el paradigma de la estabi-
lidad constitucional. La praxis constitucional demuestra que
demasiadas reformas constitucionales le hacen un daño irre-
parable a los textos fundamentales.
No obstante, las Constituciones deben ser reformables,

puescadageneracióndebeserarquitecto de su propio futuro.
Las Constituciones, como producto del ser })u mano, no pue-
den ser eternas, pues los valores subyacentes que le dan
asidero, en cada momento histórico, varían con el transcurso
deltiempo. Por eso es importante el carácter elástico y fle xible
de las normas constitucionales, como ocurre con el texto
fundamental norteamericano, que ha permitido, mediante la
interpretación evolutiva, su adaptación a las cambiantes ne-
cesidades de cada época, lo que hace innecesarias, por otra
parte, las constantes reformas constitucionales.
La constante tensión entre normatividad y normalida d de

la Constitución constituye el punto de equilibrio d el sistema
constitucional. Cuando ese equilibrio se rompe, entonces
llega inequívocamente el momento de realizar una reforma
constitucional parcial o total, según sea la trascendencia de la
escisión.
c.- Lil regHlación de la Constitución debe limitarse a lo esencial
Es evidente que las funciones d e orden y estabilidad sólo

puede cumplirlas la Constitución si se limita a regula r lo
esencial. '
. Nuevamente, es la Constitución de los Estados Unidos el

eJemplo de la brevedad y concis ión en materia ? e
textos conshtuClonales; por el contrario, Ca rtas C onstituoo-
nales la brasileña y la colombiana, abundan en regla-
mentaClones innecesarias.
Algunos ordenamientos han introducido la técnica d e las

leyes con valor constitucional, las cua les, sin formar pa rte d e l
texto de la Constitución escrita, no obstante tienen s u mismo
rango normativo.
El problema estriba siempre en establecer cuáles materias

deben constitucional izarse y cuáles quedar fuera de su regu-
lación agravada. Este es uno de los temas álgidos de la política
constitucional, pues, en última instancia, la palabra final la
tiene el constituyente.
d.- La Constitución debe promover la unidad
Las Constituciones son el resultado del compromiso de

las fuerzas políticas dominantes al momento de su promul-
gación (MARTINEZ). Por ello, las diferentes corrientes de pen-
samiento deben quedar plasmadas en su texto mediante
fórmulas amplias de consenso.
Ya Smend había llamado la atención sobre la función

integradora de la Constitución, puesto que ésta, en cuanto
instrumento que dirige globalmente las fuerzas políticas y
sociales, merece asentimiento.
De esa forma la Constitución sirve como instrumento in-

tegrador de las diferentes fuerzas que interactúan en la socie-
dad civil, de manera que se obtenga una convivencia pacífica
por medio de amplios consensos en los campos económico,
social y político.
e.- El objetivo de la Constitución es limitar el poder del Estado

jurfdicamen te
Una de las tareas básicas de la Constitución, desde el pun-

to de vista histórico, fue la limitación del poder estatal por
medio de la conocida técnica de la división y limitación de los
Poderes.
La Constitución, al fin y al cabo, es el remate de un sistema

de controles políticos (LowENSTEIN). Tales controles se estable-
cen no sólo interórganos, sino también intraórganos, con el
fin no sólo de preservar la libertad de los administrados, sino

también por razones insoslayables del principio d e la divi-
sión del trabajo.
Por ello, el carácter fundamental de la Constitución debe

entenderse en el sentido de que sus mandatos quedan fuera
de la disponibilidad de las fuerzas políticas, es decir, que no
son modificables por los poderes públicos en su actuación
cotidiana. En este sentido, los mandatos de la Constitución
son básicos, en cuanto inatacables. Por ello, los ma ndatos
constitucionales han de entenderse también como límites de
los Poderes del Estado. En consecuencia, la Constitución es-
tablece unos límites, intocables por la acción política --salvo
que se reforme la Constitución-, límites que son el resultado
del proceso constituyente y del acuerdo naciona l que repre-
senta, corno expresión de las "reglas del juego".
Tales límites son de diversa naturaleza: formales, mate-

riales y genérico-valorativos. A veces son formales; es decir,
en algunos casos para adoptar determinadas decisiones se
debe se.guirun procedimiento específico para que tal decisión
sea váhda. Verbigracia, el resello del veto requiere una vota-
ción calificada de dos tercios del tota l de miembros de la
Asamblea Legislativa. Otras veces, los límites so n de carácter
material, en el sentido de que la Constitución establece un
contenido intocable de una institución 0 derecho. Por ejem-
plo, el artículo 40 constitucional prohibe las torturas.
Finalmente, tenernos los límites valorativos, los cuales

derivan del respeto de una serie de principios y valores que
se expresan de manera abstracta en la Constitución, sin
relación inmediata con una institución 0 derecho en particu-
lar, pero que participan, sin embargo, del carácter fundamen-
tal de la Constitución y de las propiedades que se asocian con
ese carácter fundamental.
En efecto, la Constitución no se limita simplemente a

regular la existencia de una serie de instituciones ni a consa-
grar determinados derechos, sino que también pretende ser
un elemento básico de todo el ordenamiento jurídico. Por
consiguiente, sus mandatos son aplicables no sólo a las insti-
tuciones consagradas en ella, sino en todos los aspectos
-presentes y futuros- del ordenamiento. Esta función se
realiza por medio de la consagración, expresa o implícita, de
una conjunto de valores y principios.
f.- La Constitudón tiene como tarea garantizar y asegurar la

libertad y la autoderminadón de las personas
El sentido histórico inicial de la Constituciones fue, como

indicamos líneas arriba, el establecimiento de barreras a la
acción de los detentado res del poder cuyo te los era la protec-
ción de la libertad de los ciudadanos.
Dentro de este orden de ideas se ha dicho, con gran acierto

que "la Constitución reduce las posibilidades de introducir
poder público en las relaciones sociales" (DE Orro).
La técnica para proteger la libertad frente al poder del

Estado comienza en la llamada parte orgánica de la Constitu-
ción. En efecto, las propias normas de organización y proce-
dimiento otorgan determinadas atribuciones de manera ex-
clusiva al Estado, de manera tal que cualquier expectativa
que pretenda imponerse como norma jurídica tiene que se-
guir el iter de los procedimientos estatales regulados por la
Constitución. Por eso Estado y libertad aparecen como térmi-
nos inseparables en la Constitución.
Sin embargo, donde más importancia tiene esta función

selecfiva de la Constitución es en su parte dogmática, es decir,
donde se consagra el catálogo de derechos en favor de los
administrados. Su estructura prohibe la injerencia del Estado,
el cual no puede prohibir ni mandar aquello que se declare

libre. En nuestra Constitución este principio, denominado de
libertad jurídica, está recogido en el artículo 28, según el cual
el particular puede realizar cualesquier conducta que no esté
expresamente prohibida, en términos tales que lo no prohibi-
do está permitido.
La existencia de un sistema de derechos y libertades im-

plica una delimitación de las competencias públicas y, por
consiguiente, el aseguramiento de una esfera no política ni
politizable, en el sentido de no ser susceptible de ser sustraída
a la libre acción de los gobernados.
g.- La Constitudón tiene como tarea normal/a organización del

Estado
Esta función es fundamental, pues ningún Estado sería

posible si previamente no están claramente delitimados sus
órganos, competencias, procedimientos, mediante los cuales
se distribuye, ejerce y controla el poder político dentro de su
seno. Como felizmente dijera Heller "El Estado es el poder
político jurídicamente organizado".
El primer aspecto que debe establecer la Constitución es

!onna de gobierno que adopta el Estado. Luego, la distribu-
Cion de las competencias entre los diferentes órganos funda-
mentales. Asimismo, deben fijarse los distintos procedimien-
tos para crear válidamente los actos estatales y, finalmente,
establecer los controles recíprocos que deben existir entre los
diferentes órganos estatales.
Evidentemente, la Constitución no debe contener la regu-

lación detallada ni la competencia de todos los órganos y
entes estatales, pues esa labor corresponde más bien al legis-
lador. Lo que se fija en la Constitución son las competencias
de los órganos fundamentales, así como los controles recípro-
cosque deben existir entre tales órganos a todo lo largo del

proceso político.
h.- La Constitudón debe contener normas básicas rectoras de los

materiales del Estado y de la posid6n jurídica del
czudadano en y en reladón con el Estado
Finalmente, es claro que la Constitución de un Estado de
Derecho no puede cumplir su tarea sin consagrar los princi-
pios materiales del ordenamiento. En efecto, una Constitu-
ción moderna no puede renunciar a la fijación de los princi-
pios básicos del ordenamiento para la vida de la comunidad,
sin correr el peligro de no poder cumplir con su función de
estabilidad y orden (SCHNEIDER).
Es importante que toda Constitución contenga una

elencación de estos principios materiales fundamentales,
pues de lo contrario, evolucionaría hacia la primacía de uno
de los órganos constituidos, el cual, en su ordinario actuar,
podría terminar estableciendo cuáles son esos principios
materiales fundamentales que debe perseguir el Estado. Es
evidente que, en tal hipótesis, los principios fundamentales
del ordenamiento quedarían a merced de las transitorias ma-
yorías parlamentarias.
Tales principios fundamentales están recogidos no sólo

por los derechos fundamentales, sino más bien por los prin-
cipios estructurales del ordenamiento y los valores que lo
informan.
. La Constitución no puede consistir sólo en un conjunto de

regulaciones inconexas de las instituciones públicas y de los
derechos fundamentales de los administrados, yuxtapuestas
en su texto normativo, sin relación alguna entre ellas. Por el
contrario, la Constitución es una toma de posición valorativa,
la cual se refleja en sus disposiciones concretas. En otros
términos, la Constitución es, por razones ontológicas, un

conjunto coherente de preceptos; esa coherencia deriva de
que sus disposiciones responden a unos principios comunes
ordenadores.
Toda Constitución responde a una concepción valora ti va

de la vida social, por lo que instaura un marco fund am ental
de principios que han de conformar la convivencia. Desde
esta perspectiva, la Constitución va más allá de las regulacio-
nes concretas que contiene y sienta, al mismo tiempo, unos
principios que deben ser respetados por todo el ordenamiento,
inclusive en aquellos aspectos no regulados por las normas
constitucionales de manera específica.
En síntesis, los principios rectores materiales, las d e te rmi-

naciones de los fines del Estado y los principios estructurales
-de la Constitución configuran no sólo la posición jurídica
básica del ciudadano frente al Estado, sino que convierten al
mismo tiempo a la Constitución en el fundamento del orde-
namiento jurídico del Estado.
IV.- CONSTITUCIONES RIGIDAS Y FLEXIBLES
Existen múltiples clasificaciones sobre las Constitucio-

nes. Sin embargo, la única de ellas que tiene alguna importan-
cia es la que las distingue entre rígidas y flexibles.
Tradicionalmente se consideran como rígidas las Consti-

tuciones que no pueden ser modificadas en virtud de un pro-
cedimiento legislativo ordinario.
En el caso de las Constituciones rígidas las leyes ordina-

rias tienen rango inferior a aque lla, al mismo tiempo que deri-
van su validez de ella. Por ello, las Constituciones rígidas son
inderogables por las leyes ordinarias. En otros términos, se
entienden como rígidas las Constituciones que no pueden ser
modificadas en virtud de un procedimiento legislativo co-

mún, es decir, aquellas que taxativamente afirman la propia
"irunutabilidad" (total o parcial), o bien que establecen pro-
cedimientos especiales de revisión constitucional para su de-
rogatoria total o parcial (modificaciones y reformas) (QUADRI).
Dentro de un sistema de Constitución rígida, las disposi-

ciones constitucionales, por lo tanto, tienen rango superior a
los demás actos normativos del Estado, de tal forma que éstos
últimos sólo serán plenamente válidos cuando no contradi-
gan el bloque de constitucionalidad.
De lo anterior se concluye que la Constitución rígida

presupone necesariamente la existencia de un sistema de con-
trol sobre la constitucionalidad de las leyes, pues de lo contra-
rio no sería posible anular aquellas leyes que, de manera
espuria, intentaran reformar el texto constitucional.
Modernamente, sin embargo, esa concepción se critica

afirmando que "un sistema no es rígido o flexible según que
sea o no establecido un procedimiento más difícil y diferen-
ciado para la modificación de las leyes ordinarias, sino que lo
es si a las leyes ordinarias no les es permitido reformar la
Constitución o las leyes constitucionales" (MonucNo).
Por otra parte, no es cierto que la rigidez de la Constitu-

ción derive del hecho de ser un documento escrito, pues
históricamente hay ejemplos de Constituciones escritas que
han sido flexibles y viceversa.
Dentro de este orden de ideas, se puede afirmar que las

Constituciones no escritas tienen, por lo general, un coeficien-
te de inderogabilidad superior al de las escritas.
Como dice Burdeau,"Una Constitución consuetudinaria

puede perfectamente ser rígida, tal y como lo demuestran las
152 HERNANDEZ VALLE
leyes fundamentales de la vieja monarquía francesa. Aunque

consuetudinarias, ellas no hubieran podido ser modificadas
por el legislador ordinario, sólo en virtud de un acuerdo entre
el rey y los estados generales. Inversamente, una Constitu-
ción puede ser, a la vez escrita y flexible. Tales fueron las
Cartas de 1814 y de 1830; tal fue también el caso del Estatuto
Fundamental Italiano del4 de marzo de 1848, cuya fle xibili-
dad le permitió al fascismo de realizar, mediante leyes ordi-
narias, la transformación de toda la estructura constitucional
italiana".
La propia Constitución inglesa, el ejemplo clásico de

Constitución flexible, es posiblemente la m ás rígida de todas
las existentes, pues su rigidez se fundamenta en trad iciones
inscritas en el corazón mismo del pueblo inglés. La regla que
otorga a la Corona la facultad de nombramiento del Primer
Ministro no está consagrada en ningún texto escrito, sin em-
bargo,esa facultad constitucional de la Corona está dotada de
un innegable rigidez.
Las Constituciones flexibles, en cambio, son a que !las que

son modificables por leyes ordinarias de la Asamblea, de m a-
nera que no existe ninguna categoría de leyes con va Ior cons-
titucional.
Sin embargo, la diferencia entre Constituciones rígidas

como "inderogables" por actos normativos de rango legisla-
tivo y Constituciones flexibles como "derogables" por tales
actos, es apenas relativamente cierta.
En realidad se admite, desde hace ya bastante tiempo, la

existencia de límites materiales a la potestad legislativa en
regímenes políticos con Constituciones flexibles (EsPósrro).
Dentro de tal perspectiva, se ha sostenido que el conteni-

do material o dispositivo de las leyes, tanto en ordenamientos
con Constituciones rígidas como en aquéllos regulados por

Constituciones flexibles, debe ajustarse a las normas que
disciplinan la formación de las leyes.
En otros términos, las normas que regulan el procedi-

miento legislativo vinculan la actividad de los órganos legis-
lativos hasta que no sean expresamente derogadas y, en este
sentido, puede afirmarse que prevalecen sobre la propia ley
(CRJSAFULU).
Por lo tanto, una ley promulgada con violación del proce-

dimiento legislativo es un acto jurídico inválido.
Ahora bien, aunque es cierto que en un ordenamiento

constitucional flexible la ley ordinaria puede libremente mo-
dificar las normas del procedimiento legislativo a pesar de
que se encuentren expresamente consagradas en textos cons-
titucionales, también es valedero afirmar que ninguna ley
puede transgredir dicho procedimiento en todos los casos,
porque ello comportaría un cambio del Derecho vigente.
En resumen, en un régimen con Constitución flexible el

Poder Legislativo debe observar las normas del procedimien-
to hasta tanto no sean derogadas, lo que puede hacer, en
cualquier momento, mediante una simple ley formal. No
obstante, las normas que disciplinan el procedimiento legis-
lativo son las que establecen los caracteres extrínsecos y
formales que debe revestir la ley para que pueda considerarse
corno tal, sin que tenga importancia el hecho de que la
Constitución sea rígida o flexible (RoMANO).
En síntesis, dos son los caracteres que distinguen a las

Constituciones rígidas de las flexibles: a) prohibición para los
órganos legislativos ordinarios para la emanación o la revi-
sión de las normas constitucionales y b) existencia de una
154 H ERNANDEZ VALLE
categoría de leyes formalmente constitucionales dive rsas d e

las leyes ordinarias.
V.- LOS CARACTERES DE LA CONSTITUCION
La Constitución, en cuanto norma jurídica presenta a lgu-

nos caracteres propios. Se trata, en suma, d e una ley, n o rma l-
mente escrita, que reviste una d eterminada forma y conteni-
do, lo que le confiere rango superior a las d em ás fuentes d e l
ordenamiento. Así, entonces, podemos hablar de que la Con s-
titución consta de elementos formales y materiales. Desde e l
punto de vista jurídico, interesa analizar los primeros, p u es
los segundos son contingentes y varían en cada ordenamiento
particular.
Los elementos formales, en consecuencia, pueden redu-

cirse a los siguientes: 1) es una ley, gene ralmente escrita; 2)
suprema y 3) rígida.
1.- Ley escrita
Durante la época romana y parte d e la Edad Med ia e l De-

recho Público se regía exclusivamente p or la costumbre. Por
ello, cuando en la pradera de Runnymed e, en Ing later ra, e l1 5
de junio de 1215 el Rey Juan Sin Tierra , muy en contra d e s u s
deseos, firma la famosa Carta Magna, con el fin de a p aciguar
el enojo de sus p rincipales súbditos por h ab er quebrantad o
las antiguas costumbres que p onian lím ite a su poder, es
cuando verdaderamen te se inicia la moderna historia de las
Constituciones escritas,las cu ales, en lo su cesivo, iban a cons-
tituir documentos escritos superiores a la vo luntad de los Mo-
narcas, de manera que todo lo que h icieran en contra de lo que
habían jurado respetar era nulo .
Durante la Edad Media se forjó el principio consuetudi-

nario de que el poder real no podía ejercerse en forma abso-
luta, lo que se traducía, en la praxis, en un conjunto de

privilegios en favor de los nobles, los miembros de la Iglesia
y los hombres libres.
Paralelamente fue surgiendo, también en Inglaterra, la

institución del Parlamento, la cual, en sus inicios, fue simple-
mente un órgano representativo de los más ricos terratenien-
tes (LDWENSTEIN).
A partir de su consolidación, cada vez que había crisis po-

lítica entre el Parlamento y el Monarca inglés, el primero fue
agregando un nuevo documento que venía a limitar la prerro-
gativa real. Dentro de este orden de ideas, tenemos las Provi-
denciasdeOxford (Enrique III, 1258); la ConfirmatioCartarum
(Eduardo I, 1297); y, más notablemente, la Petición de Dere-
chos (Carlos 1, 1628); y la Declaración de Derechos (Guillermo
y María de Orange, 1688).
Aunque de menor importancia por su influencia en todo

el proceso, aunque más relevantes por su mayor aproxima-
ción técnica, fueron dos documentos de la República de
Cromwell: "El Acuerdo del Pueblo" (1649), proyecto que no
llegó a ser adoptado y el "Instrumento de Gobiemo"(1653),
que es la única Constitución escrita, en el sentido moderno de
la palabra que, por poco tiempo, ha regido en Inglaterra.
No obstante que la idea de Constitución como ley escrita

se originó en los antecedes históricos citados, no fueron
propiamente los ingleses quienes la llevaron a la práctica.
Inclusive se da el curioso caso de que todavía carezcan de una
Constitución escrita, a contra pe lo de la tradición europea sur-
gida después de la Revolución Francesa.
Quienes utilizaron la Constitución, en el sentido de ley

escrita en su acepción moderna, fueron los colonos ingleses
en Norteamérica, que por ser hombres religiosos, habían
sufrido persecución en sus luchas contra la Monarquía, por lo

que sentían profundo respeto por aquellos grandes docu-
mentos que ponían límites al despotismo (SlffHERLAND).
La fijación escrita de normas importantes se originaba

también en otros hechos. La organización de las iglesias se
hallaba asentada sobre el consentimiento de los fieles, expre-
sada en pactos (convenants). Además, las colonias inglesas de
América comenzaron, casi desde sus inicios, a ser regidas por
Cartas Reales, que establecían los límites territoriales, los
órganos del gobierno colonial y concedían variadas liberta-
des y privilegios a sus súbditos.
Si a todo ello agregarnos que los padres de la Independen-

cia de los Estados Unidos -principalmente Je fferson,
Madison, Franklin y otros-conocían el pensamiento de John
Locke sobre el contrato social, que suministraba una justifica-
ción racional del origen y finalidad de la sociedad política, no
es de extrañar que esa teoría tendiera a materializarse en un
documento escrito.
Todo este proceso condujo a la promulgación de la prime-

ra Constitución escrita en el sentido moderno de la acepción:
la Constitución de los Estados Unidos de América. De ahí la
idea fue copiada por la Revolución Francesa y, luego de la
aventura napoleónica, por los demás países europeos, con
excepción de Inglaterra. Como por esa misma época comen-
zaba el movimiento emancipador en América Latina, nues-
tros países también copiamos la idea de la Constitución como
una ley escrita.
2.- Ley suprema
Es curioso, pero los contemporáneos ingleses no conside-

raron sus docwnentos corno leyes fundamentales. Tal fenó-
meno ocurrió recién en el siglo XVIII, cuando en la encarniza-
EL DEREcHo DE LA CoNSTITUCióN
157
da lucha entre el Parlamento contra las Dinastías de los Tu-

dors Ylos Stuarts, la vieja Carta Magna, la Confirma tío Carta-
rum Yotros documentos venerables de los procesos constitu-
cionales ingleses, se convirtieron en los instrumentos políti-
cos de una de las partes beligerantes. En esa tumultuosa cen-
turia de la historia inglesa, aquellos documentos quedaron
inscritos definitivamente en el espíritu de la comunidad y, en
la práctica aunque no en la teoría, quedaron· convertidos en
leyes fundamentales. En teoría nada impide, desde luego,
que el Parlamento las derogue o modifique, pero, en la reali-
dad, la tradición constituye prácticamente un muro infran-
queable. De ahí que paradójicamente la Constitución inglesa,
que la teoría constitucional denomina flexible, sea más rígida
que aquellas que la doctrina conceptúa como tales. Es decir,
la rigidez de la Constitución inglesa se encuentra garantizada
por la tradición y no por mecanismos agravados de reforma
o derogación.
Paralelamente a esta evolución emocional de los ingleses

respecto de sus antiguas Cartas, también es necesario men-
cionar el proceso de desarrol1o y evolución del antiguo con-
cepto de Derecho Natural, que había surgido desde los grie-
gos y los romanos y, según el cual existe un derecho deducido·
por la razón del orden impuesto por la voluntad divina o por
la Naturaleza, de carácter permanente y universal, frente al
cual el Derecho sancionado por los hombres estaba a un nivel
subordinado.
De ambas doctrinas, sea de la de las leyes fundamentales

y la del Derecho Natural, se derivan dos consecuencias im-
portantes: la primera es que si en verdad existen leyes funda-
mentales o leyes que expresan la voluntad divina o el orden
de la Naturaleza y que la razón humana se limita a describir,
esas leyes deben ser supremas respecto de cualquier decisión
humana que las contraríe, ya sea que emane del Rey o del
Parlamento; y la segunda es que una ley semejante no puede
estar expuesta a reformas, o por lo menos, no debe ser re-

formada con la misma facilidad con que se modifican las
demás leyes. De donde se deduce que la ley fundamental
debe tener una estructura rígida y no flexible .
En 1610, un célebre juez inglés, Edward Coke, poseedor

de una excelente lógica jurídica, en el famoso caso del Dr.
Bonham, estableció que cuando una ley del Parlamento era
contraria al Derecho Común ( Common Law) y a la razón, és te
debía prevalecer y semejante ley debía ser declarada s in
valor. Debe recordarse que, en Inglaterra, el "Comm.on La w "
no es sancionado por los legisladores sino expresado por los
jueces en sentencias que siguen la huella de otras m á s a nti-
guas, es decir, de los "precedentes", adaptando la solución a
los distintos hechos de cada caso particular, mediante un
proceso de razón. A este "Derecho Común'' se le asignaban
las características del Derecho Natural, por cuanto los jueces,
en su hechura, actúan "como descubridores" de reglas d e
razón, o sea, aplicando la técnica p eculiar de la elaboración
del Derecho Natural.
. Este fallo marca, sin duda alguna, el antecedente inme-

de la doctrina que posteriormente permitirá a los jueces
.la constitucionalidad de la s leyes. No obs tante y d e-
btdo al mterés político de no debilitar la fuerza de las leyes de 1
Parlamento, la teoría de Coke perdió vigencia en Inglate rra.
Nu.evamente, los colonos ingleses en Norteamé rica, siglo

y mediO después, habrían de retomar esa teoría y llevar la
hasta sus últimas consecuencias.
Con estos anteceden tes judiciales ingleses y la d octrina de

Locke sobre el Natural, que lo conceb ía com o " lex
legum y como lexunmutabili" (CORWIN),elconstitucionalismo
norteamericano construyó la moderna teoría de la suprema-
cía constitucional.
EL DEREcHO DE LA CoNsTrrucrúN 159
La Constitución de_ 1887 en su artículo XI, Sección Segun-

da, establece el principt0 de Constitución es e 1supremo
a la tierra, por lo que también vincula a
tos JUeces, a pesar de que cualquter disposición contraria de
)as Constituciones o de las leyes de los Estados miembros. Es
decir, aquí se estatuYe, utilizando el lenguaje constitucional
norteamericano, una "supremacy clause". Como dice un
autor norteamericano: "Lo que claro es que la Constitu-
ción es derecho que vincula a los ¡ueces" (BLACK).
Luego, la Primera Enmienda de la Constitución que se

dicta en 1789, a fin de incluir el "Bill ofRights", de que carecía
el texto original, se concibe un límite expreso al Poder
Legislativo, al señalar la enmtenda que "el Congreso no
podrá hacer ninguna Jey que por objeto establecer una
religión o prohibir su libre eJercicio, limitar la libertad de
palabra o de prensa, o el derech? de pacíficamente,
o de presentar peticiones al gobtemo .
En The Federalist, Alexander Hamilton propone el trata-
miento de la Constitución como una "fundamenta Jla w", que
impone a los jueces una "vinculación más fuerte" que la de-
bida a las leyes (superior obligation and validity), con Jo que
se reconoce a los tribunales la facultad y el deber de inaplicar
leyes del Congreso en contradicción con ella. Dentro de este
mismo orden de ideas, afirma Hamilton en el número 58 del
Federalist: "La interpretación de Derecho es la competencia
propia y peculiar de los tribunales. Una Constitución es, de
hecho y debe ser mirada por los jueces como Derecho funda-
mental. Y por ello pertenece a los jueces concretar su signifi-
cado, tanto como el significado de cualquier ley particular
que proceda del cuerpo legislativo. Si ocurriese que hay una
diferencia irreconciliable entre las dos, la que tiene vincula-
ción Yvalidez más fuerte (superior obligation and validity)
debe serpreferida,evidentemente; en otras palabras, la Consti-
tución debe ser preferida a la ley, la intención del pueblo a la

intención de sus agentes" (CoRWIN).
Aunque la Constitución de los Estados Unidos de Améri-

ca no atribuye expresamente a los jueces la potestad para
declarar la inconstitucionalidad de las leyes dictadas por el
Congreso, tal atribución fue afirmada en 1803 por el Juez
Marshall en el célebre caso de Marbury vs Mad ison (1 CR.ANCI-l
137.2 L. Eo 60 (1803)).
La doctrina sentada por Marshall en el citado caso puede

resumirse diciendo que cuando una ley se encuentra
contradicción con la Constitución el Juez tiene una alternati-
va: o se aplica la ley, en cuyo caso se inaplica la Constitución,
o bien se aplica la Constitución, lo que obliga a inaplicar la ley.
Marshall optó por la segunda opción, que juzgó "the ver!'
essence of the judicial duty", pues de lo contrario las Consti-
tuciones escritas serían absurdos intentos, de parte del pue-
_de limitar un poder que por su propia es
tbmitable. No obstante, en palabras del propio Ch.ief JustiCe
Marshall: "Así, la particular fraseología de la Constitució_n d.e
Estados Unidos de América confirme y refuerza el
p10, supuestamente esencial a todas las Constituciones escn-
tas, que una ley contraria a la Constitución es nula; Y que las
Cortes, lo mismo que otras dependencias gubernamentales
están obligadas por tal instrumento".
Puede afirmarse, en consecuencia, que la teoría básica

sobre la cual está basada la práctica del control de la cons-
titucionalidad de las leyes puede ser resumida como sigue:
"la Constitución escrita es una ley superior, sujeta a cambio
únicamente por un procedimiento legislativo extraordinario,
que envuelve tanto al Congreso como a los Estados y como tal
superior al Derecho escrito y al "Com.mon Law". Los poderes
de losnumerososórganosdel Estado se encuentran limitados
en la Constitución. Los jueces deben aplicar las disposiciones
EL DERECHO DE LA CONSTITUCiúN 161
constitucionale.s como normas superiores y rehusar darle

efecto a cual9u1er acto legislativo o ejecutivo que se encuen-
tren en conflicto con ella" (PRITCHEIT).
"La estructura lógica del razonamiento de Marshall pue-

de de la siguiente forma: Premisa 1: El deber del
Poder Judicial es aplicar Ja ley. Premisa 2: Cuando hay dos
leyes contradictorias, no hay más remedio que aplicar una
desechando la otra. Premisa 3: La Constitución es la ley
define qué otras normas son ley. Premisa 4: La
supremacia de la Constitución implica que cuando entra en
conflicto con una norma dictada por el Congreso, esta segun-
PremisaS: La negación de la premisa
anterior supondría que el Congreso puede modificar la Cons-
titución dictando una ley ordinaria, por Jo que la Constitución
no sería operativa para limitar al Congreso. Premisa 6: El
Congreso está limitado por la Constitución. Premisa 7: Si una
norma no es ley válida carece de fuerza obligatoria. Conclu-
sión: Una ley contraria a la Constitución no debe ser aplicada
por el Poder Judicial" (NINO).
De tal sentencia se deriva, entonces, el moderno principio

de la "supremacía constitucional", según el cual toda norma
para ser válida debe ser conforme con el parámetro de
constitucionalidad. Por tanto, podemos afirmar que la supe-
rioridad de la Constitución, en cuanto norma suprema del
ordenamiento, es doble: a) formal y b) lógica.
Desde el primer punto de vista, su superioridad rad i.c,a en

el sujeto y en el procedimiento especial para su creacion o
modificación. Lo anterior encuentra consagración expresa en
losartículos7y 195 (reformas parciales) y 196 (reformas gene-
rales) de nuestra Constitución Política.
La superioridad lógica deriva del hecho de que todo acto

o norma contraria al ordenamiento constitucional es inváli-
do, pues éste constituye "la normación sobre la normación".

En otros términos, la Constitución regula las fuentes creado-
ras del Derecho,alautorizar,expresa o implícitamente,cuá-
lesactos y hechos son susceptibles de crear normas jurídicas.
El principio de supremacía se encuentra ínsito en e l

artículo lO de laConstitución,alestablecer la competencia de
la Sala Constitucional para controlar la cons ti tuciona 1idad de
las normas y diversos actos subjetivos sujetos a 1Derecho
Público.
Resumiendo, la supremacía de la Constitución significa,

en pocas palabras, que sus disposiciones están _d el
alcance de lasfuerzaspolíticas,esdecir, que no son modifica-
bles por los Poderes públicos en su actuación cotidiana.
actuación de los órganos constituidos, en consecuencia, esta
limitida porelbloquedeconstitucionalidad, de donde deri-
van, asimismo, su validez.
3.- Ley rígida
. La segunda consecuencia lógica que se d eriva del princi-

piO supremacía constitucional es qu e una ley de tanto alto
rango, que representa el depósito de las normas fundamenta-
les?ecada ordenamiento, debe ser resguardada contra e l
pehgro de reformas free u en tes.
. Además ' todaCo ns t"t ., . , h" t, . a

1 uc10n en su propia ra1z IS onc ,
henecomo 0 b" r 1
Je lvofundamentalirnponerlímitesa losdere-
losdetentadoresdel poder estatal. Este noble propó-
Sito, smembargo,seve contrariado por la tendencia natural
de todo gobernante a expander sus tentáculos d e poder, des-
de luego que a expensas de la libertad de los administ rados.
contra las pretensiOnes expansivas de poder de los gobernan-

Et DERB:Ho I:E LA CONS1TI1JCióN 163
etesdet 1, · suponer que muchos de ellos estarían

nlameJor dtspostctónde reformar o eliminar esas atadu-
ras.
Justamente para contrarrestar esa tendencia hay que ga-

rantizar, de algún modo, la perdurabilidad de las normas
constitucionales y garantizar que no puedan ser fácilmente
reformadas o derogadas.
yorello, la mayoría de los pueblos, que no cuenta con el

esptrituexcepcionaldelpuebloinglésencuantoalacreencia
en sus normas fundamentales, debe recurrir a mecanismos
normativos que dificulten la reforma o derogatoria de la
Constitución. Por ello, una característica central de toda
Constitución moderna es la de ser rígida, es decir, que no
puede ser modificable por el procedimiento legislativo ordi-
nario. De esa manera la rigidez de la Constitución se consti-
tuyeenuna importante garantía de los administrados frente
al humor cambiante de las transitorias mayorías parlamenta-
rias.
VI.-LACONSTITUCIONCOMOORDENJURIDICO
La Constitución es más que la norma suprema del orde-

namiento. Se trata, más bien, de un cuerpo normativo, que
enuncia simultáneamente normas, principios y valores ..
ello,lasnormasconstitucionalesestándotadasdepecultart-
dades jurídicas que las diferencian de otras disposiciones.
Como ha dicho unautorespañol, enfelizexpresión, lila Cons-
titución es algo más que la norma jurídica suprema del or-
denamiento jurídico (cúspide de la simplista pirámide ke 1-
seniana): es el centro del ordenamiento jurídico, por donde
pasan todos los hilos del Derecho" (NEro).
Paracalificardeordennormativoa laConstituciónexis-
tenvariasrazones:enprimerlugar,laConstituciónes la que
164 RusC:N HERNANoEZ VALLE
las fuentes formales del Derecho dentro

de un ordenamiento, estableciendo cuáles son los órganos Y
procedimientos idóneos para innovar el orden jurídico pre-
existente. Esta "superlegalidad" deriva del hecho de
sido dictada por el Poder Constituyente, fundamento juríd l -
eo-político del Estado democrático. Las demás normas, en
cambio, son producto de los P"oderesconstituidos y, en con-
secuencia, seencuentransubordinadasa la Constitución, no
sóloencuantoasus procedimientos de creación, sino tam-
biénencuanto a su fundamento de validez.
En segundo término, la Constitución en cuanto dotada de

valornormativoseimponetantoa los Poderes Públicoscom_o
a los particulares. Enotrostérminos,el Derecho de la Constl-
t_uciónesvinculanteerga omnes,demanera tal que tanto los
organosestatalescomo losciudadanosestán vinculados por
sus normas.
Suj_erarquía normativa está garantizada por los distintos

mecamsmos de control de constitucionalidad existentes, ta-
lescomo la acción de inconstitucionalidad , los recursos de
amparo Yhabeas corpus, las consultas legisla ti vas y judiciales
de constitucionalidad. De esa forma,cualquierconfl icto entre
una norma de inferior rango y la Constitución se decide en
favor de ésta última.
Aunque las Constituciones modernas suelen contener

declaraciones de principios sobre diversas materias, lo cierto
esque de una innegable eficacia jurídica. En
palabras de una JUrisprudencia norteamericana:" Las dec la-
la Constitución no son adagios gastados por el
11_1 una constraseña vacía de sentido. Son principios
VI tales, vtvos, que otorgan y Ji m¡ tan los poderes de 1Gobierno
de nuestra nación. Son regulaciones de gobierno. Cuando la
constitucionalidad de una ley del Congreso se plantea ante
esteTribunal,debemosaplicardichasregulaciones. Si no lo
EL Dr:oTY"f EE IA
eONsnrucrúN 16.5
hiciésemos, las
pocomásqu b Palabras de la Constitución vendrían a ser
e uenosconsejos" (TI«JpvsDuuES, 1958).
Lajurisprud . . _
también ha ..e neta de 1Tn bu na 1Consti tuciona 1espanol
normativodrahftcad
1 o,ennumerosasocasiones,elcarác t r
e· a Co ns t"t · ' Veamosalgunasdesuspr111CI- ·
Palessente nctasal
1 ucton.
"L · d de
principios de . _eJOS e ser un
cum Pll·m·tentoh no tnmedtata vtnculacióny . de no inmediato,
1 1 es asta que sean obJeto de desarrollo por vta
egda ' norma jurídica, Ia norma suprema del nuestro
Or enamtento 1
d , ,yencuantotal,tantolosciudadanoscomo os
po y, porconsigu iente, también los jueces Y
ra os integrantes del poder judicial, están sujetos a
ella ... (VOJO 16m2 8/4/81).
Dentrodeestemismoordendeideas tambiénhadichoel
alt?tribunal español que La 11
norma cuali-
tattvamente distinta ... porcuanto incorpora el sistema de va-
Ioresesenciales ... norma fundamental y fundamenta dora de
todoelordenjurídico" (VOI09 m 31 /3/81).
De lodichoseconciuyeque la incorporación en la
titución de disposiciones sustantivas tiene que sercompatl bJe
con el pluralismo político, dado que el legislador no es un
simpleejecutorde la Constitución sino más bien un órgano
estatalqueactúacon discrecionalidad dentro del marco fija-
do por ésta, por lo que su libre actuación necesita, en algunos
casos,queelenunciadodeaqueiJospreceptosJeautorJce · un
amplio espectro de interpretaciones (políticas) diversas.
El carácter jurídico de la Constitución en tanto orden

normativo se manifiesta también en el establecimiento de
tos identificables y concretos, cuya violación es san-
ctonada por Jos tribunalesconstitucionales. De esa forma la
Constitución no es un programa político, sino más bien un
marco jurídico normativo, dentro de 1cua 1se mueven 1i b re-
mente las fuerzas políticas y sociales y los poderes públicos,

cada uno deellosdentrodellímite de sus propias competen-
cias.
Ensíntesis,la finalidad de ordenar al Estado como unidad

determina que las normas constitucionales sean abstractas y
generales y que estén dotadas de un alto carácter valorativo.
Dedondesederivaquelaamplitud de la materia regulada
por la Constitución,elcaráctercondensado de muchas de sus
disposiciones, el significado valorativo de algunas de sus
normas materiales y simultáneamente el grado de apertura
que permite la pluralidad de sus re a lizacio n es, hacen de la
Constitución un orden normativo difere nte de las demá s
normas de1ordenamiento.
VII.- LAFUNCIONNORMATIV A DE LA
CONSTITUCION
Establecido que la Constitución es un orden normativo

con características propias, ahora corresponde analizar e l
problema de la eficacia de sus disposiciones. En otros térm i-
nos,lafunciónnormativa de la Constitución está re ferida a l
tema de si todas los mandatos contenidos en e lla son traduci-
blesen verdaderas normas jurídicas o si, por el contrario, es
necesario considerar que algunas de e llas ca recen de fuerza
normativa .
. Dentrodeesteordende ideas a lgún sector doctrinal h a

diferenciado entre normas constitucionales directivas o
programáticas (CRrsAFl1Ill)y normas preceptivas, lasque, a su
vez, se subdividen en normas de aplicación inmediata y n ar-
mas de aplicación diferida (LAVAGNA).
Dentro de este orden de ideas, se denominan progra-

máticas aquellas disposiciones que contienen principios par-
ticularmenteabstractos Ygenerales. No obstante, es con ve-
EL DERa:J.-¡0 rE LA CoNS1TI1JCióN
167
niente recordar que la mayor 0 menor abstracte., d

n · ·d euna
ormanotnct esobresupreceptividad,lacualestád t .
nad auntcayexc
, · 1usivamenteporJaamp 1ttuddesu
. e e nn t-
.
do. content-
?trossostienenquelasnormasdirectivasoprogramáticas
sontncompletas, en el sentido de que carecen de todo 1
re . •t . d. s os
. qutst osm tspensablesparaoperarcomonormasoblig t _
rtas.. que toda norma tiene, en
llledtda,la postbtltdad de establecer regulaciones vinculantes.
Por tanto, no es posible fundar la distinción entre normas
preceptivas y normas directivas en ese criterio.
Inclusive, otro sector doctrinal ha fundado el carácter

directivo en el criterio de los destinatarios, en el sentido de
queellassedirigenexclusivamentea órganos estatales y no
a sujetos privados del ordenamiento.
Habiendodescartadodeplanoelcriteriode laabstracteza,
es necesario detenerse un poco sobre los otros dos,a fin de
establecersicontienenalgúnelemento que nos puede servir
paraclasificar,enformarazonable,Iasnormasconstituciona-
les.
Desde el punto de vista teórico, sería posible hipotizar la

existencia de disposiciones constitucionales que carecen to-
talmente de normatividad. No obstante, un examen más
atento nos demuestra que disposiciones carentes totalmente
denormatividad no existen en ninguna Constitución. Exis-
ten, en cambio, proposiciones que, además de permitir la
construcción de verdaderas normas jurídicas, con contenido
y funciones particulares, tienen además una finalidad diver-
sa, que consiste precisamente en formular invitaciones, o
.mejor dicho actos de dirección política. Tales normas di recti-
vaso programáticas pueden ser admitidas y así calificadas en
cuanto sean entendidas como normas (preceptivas) y si m u 1-
168
H ERNANDEZ VALLE
como directivas, dotadas de una eficacia un poco

de aquella propia de las normas típicamente p:ece p-
hvas: _El problema consiste, por tanto, en establecer cual _la
funCion normativa de estas proposiciones y cuál es su funcwn
extranonnativa o política en sentido estricto.
En para negar a cualquier proposici.ón s u carácter

normativo, el único criterio posible es el de la
sea a la proposición le falte cualquier elemento esenoal,
proplO de las normas. Las proposiciones, por otra parte, no
actúan en forma aislada, sino recíprocamente
sí, de manera que su función normativa se realiza
stempre en forma combinada.
, este último aspecto también las proposiciones que

Sl mtsmas no presentan una estructura normativa, expresa
un 0 poder y aún en el supuesto de que se refie:an
dehruclOnes o juicios lógicos diversos, contri bu en tgua _

form.a a_ construcción, interpretación e d e nor
mas JUndtcas ..Así, por ejemplo, tenemos que el arttculo 1
Constitución al estatuir que Costa Rica es una R:pu-
bhca hbre, independiente, democrática, cuando se
con otras normas contenidas en la propia Carta
concurre. a definir nuestro sistema político como
Y repubhcano, principio dotado de una indiscutible funcwn
normativa.
ti .de . este mismo orden de ideas, la Corte Cos-

. ttahana ha declarado que el artículo 1 de su Cons-
htunon, en conjunción con otras normas incluidas en ella,
concurr: configuración jurídica del Estado
Y socialista, principio dotado de una tndtscuti-
ble funclOn normativa (SENTENCIAS 87 DE 1966; 60 DE 1967 y 109
DE 1968).
Por otra parte, ni el criterio de la incompleteza puede ser

aplicado en orden a la sanción, la cual depende de la conexión
t69
normativa ,es d ecir,delhechodequetodanorma

· paraser ta'
1
deb e rel · ,
en alguna forma, con otras del mismo
ordenamiento, idóneas a garantizar su acatamiento. Bajo tal
aspecto ,es m
· d udable que todas las disposiciones constttucto
. · -
1es están dotadas de garantía. Así verbigracia las invita-
que a menudo contiene la éonstitución 'respecto a
estatales para que cumplan
actividades, Iinplican en el peor de los casos, una
para actuar en modo contrario a la invitación o directiva. BaJO
tal prisma, por tanto, se traducen en verdaderas normas,
aún respecto de la competencia de 1
comun,elcual,si bienesciertoquenoestá obligado a
desde el punto de vista jurídico, aquello que la Constitucton
estatuye Yrecomienda (al menos en ciertas hipótesis), en todo
caso está inhibido para dictar leyes contrarias a estas normas,
o sea a las directivas contenidas en ellas.
Rica, podrían citarse los ejemplos del artículo

121 mctso 18 de la Constitución, según el cual a
la Asamblea Legislativa "promover el progreso de las cten-
cias Y de las artes y asegurar, por tiempo limitado, a los
0
autores, inventores, la propiedad de sus respectivas obras
invenciones" y el numeral64 ibídem, según el cual "El
fomentará la creación de cooperativas, como medio para fact-
litar mejores condiciones de vida a los trabajadores", respec-
tivamente. Es claro que, en ambas hipótesis, el legislador
tiene la prohibición expresa de legislar en contra de tales
directivas.
De lo anterior puede concluirse que las disposiciones
contenidas en nuestra Constitución, en una forma u otra, son
normativas y por tanto tienen carácter preceptivo, en
crean o a c:ear verdaderas normas obligatortas,
independientemente del grado de coercibilidad o del
que de las mismas proposiciones sea posible extraer tam?ten
directivas, dirigidas a recomendar una determinada dtrec-
170 RusfN HERNÁNDEZ VALLE
ción político-legislativa. De donde se colige que la clasifica-

ciónde las normas constitucionales debe rea lizarse no ya
entre proposiciones (yportantonormas) directivas y precep-
tivas, sino más bien entre varios tipos de preceptividad , o
parasermásexactos,entrevarias formas de acción normati-
va,como resultado de una exégesis de su contenido.
La preceptividad o función normativa de las proposicio-

nes constitucionales puede ser diferenciada según varios
aspectos:
l .- Elprimercriterioeselde los destinatarios. Aunque la

fórmula de promulgación de la Constitución impone a todos
los SUJetosdelordenamientoelacatarel
· · ·
textoconstttucwna 1'
al igual que todas las normas
dtngtrsearegularsituacionesparticu]ares y concretas, termi-
nan por referirse, al menos directa e inmediatamente, a
deter · . 1 ·
rntnadossuJetos. Así, porejemplo,las normas re attvas
aRia responsabilidad de quien eJ· erza la Presidencia de la
epúbl" '
Ica nosonaplicablesa los ciudadanos comunes, ast
como
· las que regulan el derecho de huelga no se re f.teren al
Prtmero ,e t c. N o obstante debe aclararse que una norm a '
aunque· . , .
tnterese dtrectamentea un limitado grupo de suJetos,
PUededem . . 1 d b n
to anera tndrrecta interesar a otros, los cua es e e
nomarla en cuenta en la aplicación o actuación de otras
rmas
dest· . di_versas . De donde deriva que el cnteno · · d e lo s
po matan osresultademasiadoelásticoydeescasautt·1·d 1 a
d
r su oscuridad. t ,
m rmseca.
un Respectod
1 . e 1as normas constitucionales, talcrtteno
· · t'tene
a re attva r¡· ól
ella u 1 tdad,encuanto tales disposiciones Ys 0
se s,puedenserd·
, ·d·d · t · s
IVI 1 as-respectodesusdesttna ano -
que se refieran (también o en forma exclusiva) al
1egtslador b· ·
,o tensóloaórganososujetosdiversos. Laspn-
meras, que sólo se encuentran en la Constitución y en las leyes
convalorconstitucional,sepuedencalificar, porconsiguien-
EL DERa::Ho m lA CON51TfUCióN 171
como normas de legislación que prohiben condicionar 0

tmponer, yaseaenlaforma o en la sustancia, unadetermina-
daactividad al legislador en la egulación de determinados
criterios. A veces, inclusive, se :stablecen principios que, al
menos en forma indirecta, vinculan también a otros órganos
osujet?s. Talseríaelcaso, verbigracia, de los órganos
dos a eJercer el control de constitucionalidad, 1os que obvta-
mente deben tomaren cuenta tales principios a la hora de
aplicarjudicialmente las respectivas normas constituciona-
les. Lo que importa destacar es el hecho de que todas las
normas de preceptivas, no obstante su limita-
Ejemplos de tales
18
(dtrechva para la Asamblea de promocionar las ctenctas y las
artes) y64 (directiva para los órganos estatales, especialmente
la Asamblea Legislativa, de fomentar la creación de coopera-
tivascomomediodedesarrolloeconómicosocial),ambosde
la Constitución.
2)Desdeotropuntodevista,lasnormasconstitucionales
según que sean o no de
aphcactOnJudtctal y según que tal aplicación sea o
indirecta, es decir, que sirvan para resolver
sometidas a los tribunales, 0 bien que sólo puedan dectd tr
cuestiones prejudiciales e incidentales relativas, en general, a
lavalidezoeficaciadeactosde Derecho Público. En efecto, la
Constitución regula numerosas relaciones incapaces de hacer
por sí mismas, cuestiones dirimibles por los
ordinariosoespeciales,comosucedeconlasnormasrelatt:as
ala organización y funcionamiento de los órganos constttu-
cionales. A pesar de ello, estas normas de
preceptivas, dado que su inobservancia apareja espec_tftcas
consecuencias jurídicas, aunque no se trate de sanctones
aplicables o declarables por los órganos jurisdiccionales.
Debe advertirse que, en el Derecho inglés, esta posibilidad no
es aplicable, pues según su concepción, sólo son jurídicas
aquellasnonnassusceptiblesdeaplicaciónjudicial (enforced
by the Courts) (I-IART).
Ejemplos de normas no s usceptibles de aplicación judi-

cial,almenosenforma directa, son ciertamente los artículos
106,107, 109delaConstitución. Ejemplos de dispos iciones
susceptiblesdeaplicaciónindirectaante los tribunales son los
artículos 121 inciso 7) y170 de la Constitución. Finalmente,
normas de inmediata y directa aplicación j urisd icci o na l son,
entre otros,losartículos23, 24, 25 de la Constitución, etc.
3) Estrechamente unida con la distinción anterior, está

aquella otra basada sobre la imposibilidad de ap licación in-
mediatade lasnormasconstitucionales, que se produce cuan-
do laaplicaciónrnisma resulta, en cualquier forma, diferida
acondicionada . Lacondicióno el diferimiento pueden ocu-
rriryaseaporunaexplícita voluntad del legislado r, o bien d e
manera implícita a causa del contenido mismo d e las normas.
En raras ocasiones tal diferimiento depende de la realiza-

cióndemeroshechosjurídicos,comoel transcurso d el tiem -
po,comofueelcasodel transitorio del artículo 177 de nuestra
Constitución, el cual dio un plaz o de diez años para que se
ejecutara la universalización de los seguros sociales. Más a
menudo ello depende de la emanación d e otras dis posiciones
constitucionales o legislativas, sin las cu a les la ap licación de
lasprimerasesjurídicamente imposible. En tal caso, la Cons-
titución, aunque regula en forma precisa de terminad os ins ti-
tu tos o relaciones, se refiere a una hipótesis no existente, es
decir, a situaciones abstractas, cuya reali zación concreta no
deriva de las propias normas constitucionales, sino más bien
de situaciones de hecho que, a su vez, dependen d e la emana-
cióndeotrosactos,generalrnentedenatura leza legislativa.
Esta genérica y frec uente hipótesis presenta a lgunas va-

riantes: porejemplo,aquella de órganos,entes o actividades
EL DERR:Ho m LA CONsrrrucióN 173
Consti tu e ión contempla, disciplina, pero no crea, de-

Jan
e· .1oaotrosa e t osconcretossucreación(Estatutode 5 ervtc · io
tvt previsto por el artículo 191 de la C.P.); o bien de órganos
que la Constitución prohibesinsuprimirysindisciplinar la
transferenci
. a d e 1asrespecttvascompetencias(como
· 1osJU
· e-
cesespectales,art3SC.P.);dederechos, poderes, deberes, etc,
qu_e la Constituciónatribuyediversamentea los órganos Y
Jetos, pero cuyo concreto ejercicio requiere, por razones
dtversas, una reglamentación ulterior que no se encuentra
contemplada en el ordenamiento anterior (como el de
desempleo previstoenelartículo 72C.P.) .
. Deloanteriorsededucequelasnormasdeaplicacióndi-
fertdaocondicionadason preceptivas, dado que su caracte-
rística fundamental es la de establecer una determinada
disciplina, que sólo es susceptible de aplicarse a la
concurrencia de otras disposiciones, o bien de proveer
nes jurídicas incapaces de realizarse stn la
prevtaregulacióndeotrosactos,cuyadisciplinaresultaesen-
cialeinsustituibleparalaproduccióndetalesefectos.
Lapromulgacióndeestosactosnecesariosparalaconcre-
ta aplicación de tales disposiciones cons ti tuciona les hace
girel problema particular de la actuación de la Constitucton.
Por otra parte, es evidente que el problema de la

de las disposiciones constitucionales se traduce, en últtma
instancia,enelrelativoa losefectossobre lasnonnas inferio-
res.
El problema principal sobre este tema surge en relación

conlasnormasderangoinferior,dictadasconanterioridada
la promulgación de la Constitución vigente.
Conforme al artículo 197 de nuestra Carta Política, el or-

denamientojurídicoanterioral8denoviembrede 1949,fecha
174 RUB!N HERNANDEZ V AUE
de su promulgación, se mantenía en vigor siempre que no

fuera modificado o derogado por los órganos competen tes
del Poder Público,onohubiera quedado expresa o implícita-
mente derogado por la Constitución. ·
Dentro de este orden de ideas la Corte Suprema d e 1us-

ticia, cuando actuaba como tribunal constituciona 1, reiterada-
mente declaró que "cualquier oposición al ordenamiento
jurídico vigente con la Constitución Política que se promulga-
en plantea un problema de derogatoria Y no
mconshtucionalidad, y siendo facultad de la Asamblea Legts-
la el_derogar las leyes, res u 1taque la Corte Plena ca ce d_e
por vía de demanda de _m apll-
cabthdad, la derogatoria de aquellas disposiciones vtgen tes
al promulgarse la Constitución del año 1949" (VCJTtl) 32m 2 2 1
6/65 Y32 UL27 /6/63).
Talsoluciónesincorrecta,
que establezca cuando una norma anterior a la Constltuetón
vigente ha sido implícitamente derogada por éste, pro-
blemas de seguridad jurídica acarrea, dado que esevtdente
que semejantes pueden darse interpretacione_s
Por ello, pareciera muchísimo más sano Ytecmco
elcnterwde lainvalidezsobrevinientede todas las normas de
infe.riorrango laConstitución,cuyocontenido sea
tranoaalgunadisposicióncontenidaenesta última. Esdeetr,
cuando exista contraste entre una norma de inferior rango Y
la Constitución vigente, aunque la primera haya sido dictada
antesdel8denoviemprede 1949,lógicamente debe prevale-
cer la disposición constitucional, lo cual deberá hacerse valer
mediante la respectiva declaratoria de inconsti tucionalidad ·
Enefecto,cuandoseafirma que la Constitución inva_lid?

lasnormascontrariasaella,separtedelsupuestológico-Jun-
dico de que sus disposiciones tienen un con ten id o d óneo
para crear tal contraste. Bajo este aspecto se ha sosten td o que
EL DEROCHo rE LA CONsnrucióN 175
sólo las no . . .
aplicac·.. rrnas constitucionales preceptivas y de irunedtata
rango· Ion Pueden invalidar otras disposiciones de inferior
directÍ por tanto, aquellas normas de aplicación diferida y las
titucio no son idóneas para integrar el bloque de cons-
lesqu. na dad. No obstante, tal criterio es erróneo, pues cua-
confotera norma de rango inferior a la Constitución debe
fer"d
1
nne con sus disposiciones, sin importar éstas sean dt-
Co t 0 Dentro de este orden de ideas, la
r ostttuzionale italiana, en su primera sentencia, esta-
bl
d ecto que
. "las 1eyes d eb en ser conformes también con 1as
normas directivas o programáticas de la Carta
ENTENCTA NúMERO 1, 1956).
P?r otra parte, el hecho de existir un control sobre la

de las leyes concentrado en nuestro país,
rmphca una prohibición implícita para que los jueces comu-
nes puedan desaplicar normas inconstitucionales.
. En Rica, como es sabido y al tenor de lo estipulado

en el 8 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que
la desaplicación de normas declaradas
ctonales por la Sala Constitucional, los tribunales ordinartos
inhibidos para desapalicar las leyes o actos inconstitu-
.. tienen alguna duda sobre la de
!a que tienen que aplicar en un caso somettdo a su
JUrtsdtcctón, deben hacer uso del mecanismo de la consulta
judicial de constitucionalidad.
Pero, además, el artículo 129 de la Constitución establece

el principio de que "la ley no queda derogada, sino por otra
posterior", principio que es aplicable a todos los actos norma-
tivos estatales. En consecuencia, sólo el legislador tiene facul-
tades para decretar que una norma ha sido derogada en
nuestro país.
Por otra parte, recordemos que la legitimidad constitucio-

nal significa conformidad de las normas y actos de inferior
176 RUBfN HERNANDEZ VALLE
rango constitucional con las disposiciones contenidas en la

Carta Política.
Dentrodeesternisrnoordende ideascabeconclui rque las

normas abrogadas tácitamente por incompatibilidad sobre-
viniente con normas de rango constitucional, no pueden ser
desaplicadas por los jueces comunes, dado que semejante
resoluciónimplicaríaenel fondo una declaratoria de incons-
titucionalidad, por cuanto la derogatoria en cuestión se fun-
daría en el contraste existente entre la norma dictada con
anterioridad a la vigencia de la Constitución y disposiciones
contenidas en esta última. Y dado que en Costa Rica la de-
claratoria de inconstitucionalidad es privativa de laSa la
Constitucional, es necesario con el u ir que e 1criterio s ustenta-
doporlaCorte Plena al respecto es totalmente infundado. La
doctrina italiana se pronuncia en términos semejantes a los
arriba indicados (CAIAMANDREIMORTA71). El Tribu na 1Consti-
. tucionalespañoladoptó,sinernbargo,la tesis de qu e, en estos
casos, estarnos frente a un asunto de derogatoria y no de
invalidezsobreviniente(Vao Brn. 6/4/81).
Sin embargo, García de Enterría la criticó acremente en los

siguientes términos: " ...creoque lasoluciónextrema opuesta
por este voto particular,asícomo la parcialmente adoptada
por las dos sentencias, adolece de una debilidad pragmática
visib le, sobre la cual se ha edificado justamente la solución
italiana. Esta debilidad está en que ha consagrado una grave
inseguridadjurídicasisedejaa una multiplicidad de centros
de decisión, la que compone la totalidad d e los jueces y Tri-
bunales ordinarios, resolver el problema de alcance que la
promulgación de la Constitución supone efectivamente so-
bre todo el ordenamiento precedente .... Primero, porque la
normaconstitucional,extraordinariamenteconcentradaen
su formulación, y no obstante con pretensión informativa de
la totalidad del ordenamiento, u ti liza conceptos su mamen te
abiertos y con frecuencia imprecisos en sus contornos
EL DEROCHO [E LA CONSITIUCIÓN
177
técnicos. ····Y por tanto, imprecisas también en su e ficacta .

normt a t tva ct·trecta,demodoqueesaeficacianoresultafáct- ·1
men e contrastable con las normas ordinarias precedentes,
quesonreg u 1actones . , .
espectftcas y detallistas y no de una
meraenunci
t S . , . ,
actonoexprestondeprincipiosdeanálogocará c-
er. eguncto, porque la conversión en norma eficaz de los
constitucionales de esa amplitud hasta el punto de
la vigencia de leyes anteriores es una interpreta-
cton
IT "be aConst"t ., . .
I uctonentera, tnterpretacióncuyo ngors
ólo
e rt .unal Constitucional como órgano especializado puede
asumtr·
d ' el ri esgo tanto de que no se compruebe nunca un a
erogación como de lo contrario, de que pueda verse siempre
un contraste entre los principios constitucionales abiertos Y
norma específica cualquiera, es un riesgo notorio si se
deJa el problemaenmanosdecualquierTribunal, y un riesgo
a.fecta a la vez la certeza de 1derecho y a la seguridad
JUnd.tca, por una parte, y a la concreción normativa de la
proptaConstitución, por otra".
, Porello,lasolucióncorrectaa tal problema,sinembargo,

solo puede encontrarse si se parte de la concepción antes
esbozada de que todas las normas constitucionales son pre-
ceptivas, aunque sean susceptibles de ser e la si en
de legislación, normas no susceptibles de aphcactón
Ynormas de aplicación diferida o condicionad?- En
reahdad, el problema de la invalidación de las normas tnfe-
riores a la Constitución debe analizarse en relación con estos
tipos de normas.
Así,entonces,lasnormasdelegislación,siendosuámbito
forma, es evidente que no invalidan normas precedentes,

emanadas de fuentes diversas y todavía vigentes en virtud
del principio de continuidad. N o obstante, es difícil precisar
estamos en presencia de normas que se dirigen
untcamente al legislador y cuándo, en cambio, se trata de
178 RUBÉ'l HERNÁNDEZ VALLE
principios generales que no son susceptibles de sercontrad i-

chospor la legislaciónanterioro sucesiva a su emanación. Es
bajo este aspecto que debe admitirse la diversa función .de
algunasnormasconstitucionales. Ella, en realidad, seexphca
por el particular contenido de ciertas normas, las cuales sólo
se dirijan a regular situaciones específicas y no
fieranabstractamente a la legislación futura, tienen la capao-
daddeinvalidarcualesquieranormacontraria,anteriorosu-
cesiva.
Tampoco puede invocarse la distinción entre normas

susceptibles y no susceptibles de aplicación judicial, tratán-
dicho,deunaspectoparticularde la norma,
te altipo objetivo de situación fáctica regulada. Tam-
?lenlasnormasno susceptibles de dicha aplicación, pued.en
mvalidarnormascontrarias producidas por fuentes
y sucesivas que regulan la misma si tuaoon
Así, porejemplo, las disposiciones constitucionales
relahvasalnúmero de diputados, o aquellas otras que regu-
procesos electorales, son sin duda alguna capaces de
mvahdar las leyes electorales anteriores o sucesivas, aunque
tal invalidez no sea posible valer en sede jurisdiccio-
nal en Costa Rica, por carecer de recurso J. udicia llas decisio-
nesd , e lT n·b unalSupremo de Elecciones en esta maten· a,
segun lo establecido por el artículo 103 de la Constitución. En
estos casos, la invalidez encuentra formas de inhibición liga-
dasa otros,aunquenomenos eficaces sistemas de garantía,
presidencial y e n los países donde existe la
mshtucwn,al referendoabrogativo de las leyes.
Sobre los efectos invalidantes, en cambio, intervienen el

eventual diferimiento o condicionamiento de la concreta
aplicabilidad de la norma. Por tanto, el fenómeno constituye
uno de losaspectosdesuacciónnonnativa.Siesta última por
cualquierrazónessuspendidaoreenviadaa laemanaciónde
otras normas o al simple verificarse de un determinado
EL DEROCHo I:E LA CONSTIIUCiúN 179
hecho, es evidente que, hasta aquel momento, no se puede

colegir de ella ningún efecto y, por tanto, mucho menos
derivar la invalidez de normas, anteriores o sucesivas, que
sean contrarias a su contenido. No obstante, debe hacerse la
excepción respecto de las normas de cuya aplicabilidad de-
pende su eficacia normativa, lascuales,cuando sean emana-
das, deben ser conformes con la Constitución.
En resumen, todas las normas constitucionales son pre-

ceptivas y,comotales, producen, dentro de los límites sustan-
ciales y cronológicos de su específica función normativa,
precisos efectos jurídicos. Entre estos efectos, se encuentra el
de la invalidación de las normas contrarias e inferiores a sus
disposiciones. Tal invalidación, por tanto, sólo se produce si
la norma contrastante regula la misma situación fáctica disci-
plinada por la norma constitucional y en el momento en que
ésta, por lo dispuesto por ella, expresa o implícitamente,
resulte aplicable. Por consiguiente, invalidan también las
normas anteriores, salvo que se trate de disposiciones consti-
tucionales de legislación, que no inciden directamente sobre
la situación fáctica objeto de la regulación. En este último
caso,la norma constitucional sólo invalida aquellas normas
inferiores y sucesivas que sean contrarias a su contenido
negativo e impeditivo.
VIII.-NATURALEZA,EFICACIA YTIPOLOGIADE
LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES
t.- Concepto,naturaleza y eficacia de los principios

constitucionales
LaConstituciónestáintegradanosólopordisposiciones
escritas(reglas),sino también por principios y valores.
Los principios constitucionales tienen una doble final i-

dad: sirven no sólo para interpretar normas, sino también
paraalcanzarproyecciónnorrnativa. Esta última p e rmite que

aquellos sean desarrollados tanto porellegisladorcomo p or
el juez, como veremos luego.
. . Los principios constitucionales se rigen porcrite rios ob-

JetlVosqueproporcionaelpropio Derecho. No obstante, pre-
sentan un grado de indeterminación respecto de las normas
en que pueden transmutarse. En otros té rminos, las reglas
que se derivan de un principio constitucional están indete r-
minadas en él, pero su contenido puede ser determinable Y
delimitable, pues se trata de una especie de "Derecho conden -
(ARAGóN), corno enunciado que tiene no sólo forma
Jundica externa, sino trambién estructura jurídica inte rna. De
se deduce que no existe libertad para d esarro llar los
bpos de reglas contenidos en él, pue s tales preceptos s e
encuentran previamente determinados dentro d e su estruc-
tura. Por ello, en la prnyección normativa de los principios
la categoría de la discrecionalidad jurídica Yno sólo la
pohhca,que utiliza también el legislador en estos casos.
Deesaforrna,laproyecciónnorrnativa de los principios le

corresponde realizarla tanto al legislador como al juez. Sin
primero ve constreñida su libertad , por cu anto su
política se ve limitada por la discrecionalidad
Jun_dica, dado que cualquier d esviación de la prime ra resp ec-
nto del d a_puedesercontrolada por eljuez cons htuo · ·o-
al. Los pnnc1p10s le sirven al legislador no sólo como m a rc o
de su actuación, sino, ad em ás, como criterio
mterpretativo del ordenamiento.
El juez, e n cambio, d ebe circunscribi rse a cont ro la r la

jurídica, ya que corresponde a l juez d escu -
bnr la regla de Derech o y no inventarla (DNoRKIN), dado q u e
la norma se encuentra p ero predicha en la
formulación del principio. La proyección normativa del juez
puede tener tres vertientes: utilizar el princip iocomopará-
EL OffiOCHO [E LA C ONSITTUCIÓN 181
metro del juicio de constitucionalidad, interpretar el orde-

namiento o integrarlo cuando no exista alguna de disposición
aplicable al caso concreto.
En síntesis, la consagración o e nunciación d e un principio

implica la prefiguración, aunque imprecisa, de susconteni-
dosjurídicos, los cuales, al ser actualizados en su proyección
normativa por el legislador o el juez, se trad u e en en reglas
concretas de Derechoquesirvenno sólo para regular una si-
tuación concreta, sino también, en otros casos, como criterios
vinculantes de interpretación de otras disposiciones norma-
tivasopara integrar una laguna del ordenamiento.
2.- La tipología de los principios cons titucionales
Los principios constitucionales pue den ser, e n gen e ral, de

tres clases: a) los principios institucionales, estructurale s o
implícitos; b) los derivados de la interpretación lógico-siste-
mática de dos o más normas constitucionales y e) los presu-
puestos por las normas de inferior rango normativo, como
exigencia del principio de regularidad j1:1rídica.
a.-Losprincipiosinstitucionales \\ B\BUOTECA ULACtT 1
Son aquellas disposiciones de principio que se e ncuen-

tranen la base misma de un determinado ordenamiento. Se
trata, en consecuencia, de la expresión jurídica de las valora-
cionespolíticasqueconstituyenlaestructurafundamentalde
un determinado ordenamiento (VAl..lNffNI).
Aunque los principios instituci0nales, al igual que las

demás disposiciones normativas son el resultado de una
voluntad yvaloracióndecarácterpolítico (!TAllA), tal valora-
ción asume relieve especial e importancia singular en este
caso, porcuantoaquellossonel resultado de una valoración
y de una decisión política sobre todo el ordenamiento .
182 RUB!N HERNÁNDI:Z VAU..E
Su contenido es básicamente de carácter político-ideoló-

gico, ya que expresan la decisión política fundamental sobre
todo el ordenamiento y, por lo tanto, configuran el núcleo
central de tal decisión.
Talesprincipios,encualquierordenamiento democráti-
co, son, entre otros, los siguientes: la continuidad
ordenamientojurídico,el pluralismopolítico,la responsabi-
lidad del Estado, el principio de legalidad, la separación de
poderes,etc.Esdecir,losprincipiosinstitucionalessonaque-
derivan lógica y naturalmente de un Estado demo-
crattco,basadosobreel principio de la soberanía popular.
b.- Los principios derivables de la interrelación de varias normas

constitucionales
. Ocurre también que dentro de los distintos ordenamientos

la mterrelaciónde variasnormasconstitucionales da lugar a
la construcción de principios constitucionales.
_ Porejemplo,elprincipiodeldebidoproceso,como garan-
h.a fundamental de los administrados en los procesos san-
cwnatorios, deriva de la armonización de los artículos 3 9
de legalidad penal) y 41 (principio de acceso a la
JUshcta) de la Constitución.
. ·También el principio de la libertad contractual deriva de

la mterpretaciónarmónica de los artículos 28 (principio de
r
li?ertad jurídica),45 (derecho de propiedad privada) Y46
(hbertad empresarial). Dentro de este orden de ideas,la Corte
Suprema de Justicia, cuando actuaba como juez constitucio-
nal, dijo sobre el particular: "No hay ninguna norma en la
Constituciónqueexpresaoespecíficamenteestablezcalalla-
mada "libertad de contrato", pero de la relación de los textos
citados se deduce ese principio, porque si las acciones priva-
das están fuera de ley, ello significa, sin duda, que todas las
EL DEROCHo m LA CCX'JsrrrucióN 183
personas pueden contratar libremente sobre asuntos de inte-

rés privado, mientras se mantengan dentro de lo previsto en
el artículo 28. Además, si la propiedad es inviolable, es obvio
que por allí están garantizados los medios para disponer y
aprovecharse de ella, uno de éstos es el de celebrar los con-
tratos que sean convenientes a los intereses de dueño, según
él lo determine; y, por último, la libertad de comercio, agricul-
tura o industria que protege el artículo 46, no podría existir a
no ser con la posibilidad de contratar, también libremente, en
todo el ámbito de esas actividades (Voro NúMERO 51 DEL 26/
11
8/86).
En tales hipótesis, el intérprete deriva principios (normas

jurídicas) de la relación de dos o más disposiciones constitu-
cionales, no sólo con el objetivo de interpretar otras normas,
sino también para resolver o regular casos concretos.
c.- Los prindpios recabables de normas de inferior rango

El principio de la regularidad jurídica se define como la
relación de correspondencia y conformidad que debe existir
entre un grado inferior y el superior del ordenamiento jurídi-
co. Tal principio debe cumplirse en todos los estratos del or-
denamiento jurídico, los cuales están, inmediata o media-
tamente, subordinados a la Constitución, pues en alguna
medida esos estratos constituyen etapas de aplicación del
Derecho (KELSEN).
Por otra parte y dado que la Constitución es la fuente de

las fuentes, en el sentido de que todos los órganos y procedi-
mientos idóneos para crear Derecho están regulados por ella,
es evidente, entonces, que las llamadas garantías de la Cons-
titución no son sino garantías de regularidad de las nonnas
inmediatamente subordinadas a ella, es decir, esencialmente
garantías de la constitucionalidad de las leyes.
184 RVBfN HERNÁNDEZ VALLE
Dentro de este orden de ideas, existen normas de rango

inferior a la Constitución que no encuentran asidero concreto
enningunadisposicióncontenida en aquella. Por ello yen
aplicación estricta del principio de regularidad jurídica, debe
concluirse, en consecuencia, que la validez de tales normas
deriva de un principio constitucional presupuesto por ellas,
elcuallessirvede fundamento normativo válido.
. Verbigracia, en la Constitución costarrricense no

nmguna disposición expresa que le conceda carácter demarual
al_os.bienesmineros;sinembargo, toda la regulación del
parte de ese supuesto jurídico. De noad-
mlhrse la existencia de un principio constitucional que le
otorgue fundamento válido a esa d emanialidad pública de
los bienes mineros,la mayoría de las disposiciones
d.asenelcitadoCódigoserían inconstitucionales porvwla-
Ciónclara del derecho de propiedad privada.
·Igual sucede con los bienes arqueológicos, los cuales por

mandato legal son partedeldominiopúblico,a pesar de que
la C?nstitución no contiene ninguna regulación sobre el
particular. Sinembargo,es pacífica la tesis de que tales bienes
formanpartedeldominiopúblico. La única razó njurí?ica
para sustentar tal tesis es lógicamente admitir la existencia de
unprin · · a
C!piOconstitucional que le otorgue fundamento, par
Ct_Jmplirconlasexigenciasdel principio de regularidad jurí-
dica.
IX.-NATURALEZA, EFICACIA YTIPOLOGIA DE LOS

VALORESCONSTITUCIONALES
l .-Naturalezayeficaciadelosvaloresconstitucionales
Los valores son normas que precisan fines establecidos

por el constituyente oquese derivandelespíritu de la propia
Constitución.
EL DERB:Ho m LA CONSIITUCióN 185
Hoy día es pacífica la tesis de que los valores son normas.

Por lo tanto, la discusión se centra exclusivamente sobre su
eficacia jurídica.
a.- Los valores sólo tienen eficacia interpretativa

Para algunos, los valores son normas de normas, dado
quesóloquesirvenpara interpretarotrasdisposiciones,a las
que siempre se anudan.
Dentro de este orden de ideas se ha afirmado que "Cuan-

doel valor está positivizadoenla Constitución, la consecuen-
ciadeesapositivizaciónesdoble: en primer lugar,se impone
al intérprete (que no puede desconocerlo ni sustituirlo por
otro no positivizado) y, en segundo lugar, se encuentra
dotado de la condición fundamental de la fuente en que se
inserta,detalmodoquesólo sonadmisiblesenla interpreta-
ción jurídica los valores no posi tivizados en congruencia,
pero no en oposición, con é 1" (ARAG6N).
De allí se deduce que los valores sólo tiene eficacia

interpretativa,lacualoperaenformadiferentesielintérprete
eseljuezoellegislador. El primero (intérprete jurídico) sólo
puede anudar el valor a una norma para interpretarla, que le
viene dada y que no puede crear, puesto que no puede
sustituirse al legislador. Encambio,ellegislador (intérprete
político ),alinterpretar la Constitución y dictar una ley, puede
proyectar(oconvertir)elvalorenunanorma,esdecir,crear
una norma como proyección de un valor.
Dentro de esta misma óptica también se ha afirmado que

los valores son normas sobre la interpretación, que tienen por
objetoayudaradistinguir,deentrelosdiversossignificados
posibles de una norma, el significado mejor expresado
por ella que se puede considerar perteneciente al sistema"
(BOBBIO).
186 RUBt.N HERNÁNDEZ VALLE
Todasestasposicionestienenencomúnelconsiderarque
"la proyección normativa de los valores constitucionalmente
consagrados corresponde al legislador y no al juez" (RUBIO
LWRENTE) .
b.-La eficacia jurídica limitada de los valores

Otra posición intermedia, los dota de cierta eficacia jurí-
dica,alconceptuarloscomoidealeserigidoscomomá ximo
objetivos de la comunidad, que expresan la moralidad mayo-
ritariamenteaceptadaenelámbitocultural yen el momento
históricoenquesesitúa la Constitución, por lo que no seago-
tanen su contenido normativo, sino que, además, ejercen
presiónsobreelordenamientopara su reali zación . Segúnest.a
concepción intermedia, los valores son, en síntesis, morali-
dad legalizada que orienta hacia dónd e debe ir el Derecho,
estableciéndole su dirección política (PErES- BARBA).
c.- Los valores tienen plena eficacia jurídica
. La correcta, en cambio, es la que qu.e la

d.tferenctaentre los principios y los valores noescuahtatJva,
de grado. De esa forma, los s?n
ormasconstrutdasconconceptosjurídicos ycuyaeftcaCta,
lo tanto, debe establecerse en términos rigurosamente
JUrtdicos. La diferencia entre valores y principios es sir:n pie-
mente que los primeros son más abstractos, genéncos e
indeterminados que los primeros.
r De loanteriorsededuceque los valores poseen, además

de eficacia interpretativa, la de servir como parámetro de
validez de las normas de inferior rango, así como de funda-
mento para colmar lagunas del ordenamiento.
La función de proyección normativa de los valores corres-

ponde tantoallegisladorcomoaljuez. El primero ve limitada
187
EL DERB:Ho rE LA CONsrrrucióN
su
. discrecionalid
. a d po1thca
, . por la existencia de valores cons-
tttuctona1es' pues to que cualquter . desvtactón
. · d e 1as 1eyes
respecto de aq 11 . t ·t
cionalidad. .éos queda sujeta contralor. d edcons 1
. . . t n 1os valores le strven allegts1a or com
crtterto mterpret
. a t·tvo d e todo el ordenamtento,
· pues cont.te-
nen los fines fundamentales introducidos en el ordenamiento
e_l constituyente. En suma, los valores cumplen un triple
obJetivo normativo: de interpretación del ordenamiento, de
parámetro de validez de normas de inferior rango Y de fun-
damento para integrar el ordenamiento en caso de laguna.
Como acertadamente ha dicho un jurista español: "Con-

la eficacia jurídica de los valores debe ser la
mtsma que la de los principios. La diferencia entre unos Y
otros estriba no en su mayor 0 menor extensión, sino en su
alcance, en correspondencia con el hecho de lo único que
separa los valores de los principios es el grado de densidad
prescriptiva, de determinación de su contenido significante"
(PAREJO).
Siguiendo la línea de pensamiento jalonada en este senti-

do por Parejo, debe quedar claro que no todos los conceptos
de valor son homogéneos en generalidad y abstracción, pues
dos factores inciden sobre su contenido: a) la mayor o menor
amplitud y complejidad del fin u objetivo que expresan, así
como el grado de realización histórica del mismo.
De esa forma a mayor amplitud y complejidad, mayor

abstracción e inconrreción. Verbigracia, el valor justicia res-
pecto del valor igualdad. Como contrapartida, a rea-
lización histórica, mayor concreción y viceversa. Por e1emp lo,
el Estado de Derecho presenta perfiles jurídicos más nítidos
que el Estado social de Derecho y
b) La relación entre valores y principios, que no es inde-
pendiente del grado de realización histórica del correspon-
diente fin u objetivo.
188 Rt1BtN HERNÁNDEZ VALLE
Comoejemploclaropuede citarse la diferencia entre el

Estado de Derecho y el Estado social de De recho. Mientra s
que el primero ha tenido un desarrollo h istórico e institucional
más amplio, lo que ha hecho posible la d ecantación de prin-
cipios constitucionales técnicamente depurados, tales como
el principio de legalidad, el de la responsabilidad. de
Administración,etc,loscualesestándotadosdeunaeftcaCia
jurídica precisa.
Encambio,enelcasodelEstadosocialde Derecho, por ser

más reciente y lógicamente menosevolucionado,los prin-
cipios derivados de ese valor no han logrado la e ficacia
jurídica ni la precisión técnica de los del Estado de De recho.
Porello,losvaloresdelEstadosocial de Derecho,antesqueen
principios,semanifiestanennormasde carácterprogramático
dtctonesnecesarias,especialmenteen los terrenoseconómtco

Ysocial, para lograr una igualdad real d e todos los ci udada-
nos. ElartículoSOdenuestraConstituciónesunclaroejemplo
de ello, al disponer que "El Estado procurará el mayor bien-
estar de los habitantes del país, organizando y estimulando la
p roducción y el más adecuado reparto de la riqueza". En
tgualsentidoelartículo 64ibídem,segúnelcual"El
fomen.tará la creación de cooperativas, como medio de faCih-
tarmeJores condiciones de vida a los trabajadores"·
En ambos casos se trata de mandatos a los Poderes Pú-

que promuevan condiciones p recisas p ara e l.m e-
JOramtentoeconómico y social de los ciudadanos.
En síntesis, los valores constitucionales tie nen plena e fi -

cacia jurídica, por lo que su eventua l v iola ción p uede se r
controlado por los órganos de la ju risdicciónconstituciona l.
La plena eficacia jurídica de los valores constitucionales,

sinembargo,debematizarseenrelaciónconelhechodesilos
EL DERB:Ho CE LA CONsrrrucróN 189
valores se encuentran positivizados en la Constitución °

no.
En efecto, la determinación de cuáles son los valores

constitucionales es un asunto que corresponde establecer a
cadaordenamientoenparticular. En algunas Constituciones,
comolaespañola,seestablecen taxativamente esos valores en
diferentes, de manera que tanto el legislador
como el JUez saben, a ciencia cierta, cuáles son los valores
superiores de su ordenamiento.
En la mayoría de las Constituciones, sin embargo, tales

valoresseencuentranimplícitosenellasydebenserdescu-
biertosporlosoperadoresjurídicos.Aquísecorreelriesgode
un excesivo activismojudicial, que puede desembocaren una
labor de creación de va lores y no de descubrimiento de ellos,
queeslopropiodeljuez,dadoque losvalores,aligualque los
principios,deben formar parte integrante del ordenamiento
desdeuninicioynoañadirseaélmedianteintepretaciones
subjetivas de los jueces.
La decantación arbitraria de valores, por parte de los

jueces, implicaría una clara suplantación del PoderConstitu-
yente. Como acertadamente ha dicho un jurista español'' El
intérpretedelaConstituciónnopuedeabstraerdelosprecep-
tosde la Constitución el valoro los valores que,a su juicio,
tales preceptos "encarnan", para deducir después de ellos,
considerados ya como puras abstracciones, obligaciones del
legislador que no tienen apoyo en ningún texto constitucional
concreto.Esnoesnisiquierahacerjurisprudenciadevalores,
sino lisa y llanamente suplantar al legislador, o quizá más
aún, al propio poder constituyente" (RUBlo LwRFNfE).
Poresocabeconcluiryenarasdeevitareseproblemade
la suplantación del Poder Constituyen te por parte de 1juez,
que los valores constitucionales sólo pueden tener plena
190
RUBtN H ERNÁNDEZ VALLE
eficacia jurídica cuando se encuentran expresamente consa-

grados por la Constitución. Cuando no lo estén, a lo sumo
podránservir como medio de interpretación de un determi-
nado precepto, pero sin deducir, con base en él, la existencia
de obligaciones concretas.
. del legislador, cuando los valores no están

psitivtzados en la Constitución, también sólo pueden actuar
medios interpretativos y no como límites de la
política de aquél. De esa forma y, de manera
mdrrecta, se evita que en el futuro el juez constitucional
por medio de los límites de la discrecionalidad
JUrtdtca, la discrecionalidad política del legislador. Los valo-
res, en_ hipótesis, no integrarían el parámetro o el bloque
de legthmtdad constitucional.
2·- La tipología de los valores constitucionales
Como indicamos en el acápite anterior,la determinación

concreta de los valores constitucionales es materia reservada
a cada constituyente. Sin embargo, es evidente que, dentro d.e
un Estado democrático tales valores son similares: la segun-
ldad
. jurídica,la
. libertad' la igualdad la solidaridad, la justicia,
1 1
a IDVIOlabilidad de la vida, la dignidad humana.
En el caso costarricense, ninguno de tales valores se

elevado expresamente a la categoría de valor.es
del ordenamiento, no obstante que, algunas dts-
constitucionales, los consagran de manera expre-
sa. Por e.Jemplo, el valor libertad está garantizado en el
artículo 20 de la Constitución, al disponer que
''Todo hombre es libre en la República; no puede ser esclavo el
que se halle bajo la protección de las leyes";
el21 ibídem dispone que "La vida humana es inviolable"; el
de dignidad de la persona humana está recogido en el nume-
á
ral 33 al señal
d h
11
arque Todo hombre es igual ante la ley Y no
ho r discriminación alguna contraria a la dignidad
el de la seguridad jurídica está contemplado en
vartas dtsposiciones constitucionales, como el artículo 34'
el principio de irretroactividad de los actos
que sanciona el principio "non bis in ídem" Y
el prtnctpto de la cosa juzgada material.
J?e lo anterior puede concluirse que tales valores, en la

medt?a e_n que no se anudan a las específicas disposiciones
constitucionales en que se encuentran consagrados, sólo e-
den tener una proyección normativa de carácter interpretativo,
tanto_ para el juez como para el legislador. A diferencia de
Espana, donde están consagrados expresamente como valo-
res superiores del ordenamiento, algunos de e Uos, tales
!a y la solidaridad social, carecen de plena eficacta
en Costa Rica, pues de lo contrario con-
vertir a la Sala Constitucional en un suplantador no solo del
legislador sino también del constituyente. En todo caso,
recordarse que los valores constitucionales no pueden servtr
para justificar una contradicción parcial o total con los man-
datos concretos de la Constitución. Sólo pueden en
ausencia de norma concreta o como criterios interpretattvos
de las disposiciones constitucionales.
X.- LA MUT ACION CONSTITUCIONAL
El concepto de mutación constitucional fue

por la dogmática alemana de finales del siglo XIX para e;cph-
car los cambios sufridos por la Constitución de su pats d_e
1871, por medios ajenos al procedimiento de reforma consti-
tucional.
Engeneral,seconsideraquelamutaciónconstitucionales
aquel fenómeno tras el cual se produce un cambio de aplica-
ción de las normas constitucionales, de forma tal que a las

palabras del texto constitucional que permanecen sin modi-
ficar se les atribuye poco a poco un sentido distinto del que se
les había atribuido originalmente. O en palabras de un jurista
alemán, "mediante la mutación constitucional cambia el sen-
tido de una norma constitucional sin que haya cambiado su
texto" (MAUNZ).
Otro jurista alemán contemporáneo, Haberle, ha puesto

de relieve que la mutación constitucional es tanto un proble-
ma de interpretación, de naturaleza inmanente a la norma,
como también un problema de la relación de tensión existente
entre la normatividad y la normalidad de la Constitución,
como acertadamente había señalado Heller en la década de
los veinte, consecuencia lógica de hechos que ocurren fuera
de la norma.
Las causas de la mutación son plurales: la principal,

aunque desde luego no la única, es el paso del tiempo, dado
que los valores subyacentes e informadores de las normas
constitucionales evolucionan o cambian con el transcurso del
tiempo. Por ejemplo, el concepto de propiedad no es hoy día
el mismo que el existente cuando se promulgó nuestra Cons-
titución actual; sin embargo, el texto del artículo 45 sigue
siendo el mismo.
Otro factor de la mutación constitucional es la praxis de

los órganos estatales, los cuales muchas veces actúan en
forma contraria lo dispuesto por el texto constitucional. Por
ejemplo, durante muchísimos años la Asamblea Legislativa,
al ejercer su potestad de control sobre Jos contratos adminis-
trativos, en vez de aprobarlos o improbarlos como decía el
artículo 140 inciso 19 de la Constitución, se sustituía a la
voluntad del Poder Ejecutivo y terminaba modificándolos,
con lo cual los terminó convirtiendo en contratos-leyes. Tal
fue el abuso de esta praxis contra constitutionem que hubo
que reformar la citada norma constitucional para prohibir

?icha práctica y establecer que, a pesar de la
a?robacton legtslativa, tales contratos seguían siendo admi-
rustrativos.
La tercera causa de la mutación constitucional se produce

el texto de la Constitución adquiere otro sentido en
VIrtud de actos legislativos que la contrarían. En este último
caso produce lo que los juristas italianos denominan "una
modtftcación tácita de la Constitución por medio de la legis-
lación" (PIERANDREI, Toss1). En Costa Rica tenemos un ejemplo
muy claro: el debilitamiento sufrido ex profeso constitucio-
nalmente por el Poder Ejecutivo en la Constitución de 1949, ha
quedado sin efecto por medio de una creciente legislación
tendente a otorgarle cada vez mayores poderes de injerencia
política respecto de la Administración descentralizada. Ver-
bigracia, la Ley de Presidencias Ejecutivas, la Ley de Planifi-
cación, Ja Ley General de la Administración Pública y la Ley
de la Autoridad Presupuestaria, entre otras. De esa forma el
balance de poderes que consagra el texto constitucional vi-
gente no existe en la praxis política, pues hoy día el Poder Eje-
cutivo es, sin duda alguna, el eje político del Estado costarri-
cense.
A esta modalidad de la mutación constitucional los fran-

ceses suelen definirla como "fraude a la Constitución", dado
que consideran que se produce una modificación a sus prin-
cipios fundamentales por medio de procedimientos ajenos a
la reforma constitucional (BURDEAU).
Otro factor de la mutación constitucional son las senten-

cias de los tribunales constitucionales. Es evidente que en
aquellos países en que existe un acentuado activismo judicial,
como en los Estados Unidos, el sentido del texto original de
la Constitución va cambiando paulatinamente por medio de
las interpretaciones de los tribunales especializados en la
materia. El análisis jurisprudencia! comparativo en nuestr?

país sobre lo que nuestros tribunales constituciona tes consi-
deraban en los años cincuenta como "actos contrarioS a la
moral ya las buenas costumbres" nos haría sonreír hoy día,
a pesar de que el texto del artículo 28 de la Constitución se
mantiene inmutable desde entonces.
Afindeevitarque la mutación constitucional suplante al

poder reformador de la Constitución, es necesario entender
queaquellaestá sujeta a determinados límites. Porejernplo,
se ha afirmado, dentro de esta óptica, que" La mutación de
significado de un precepto sólo puede darse en el rnarco del
sentido y finalidad de una norma: ambos son susceptibles de
concreción, pero no discrecionalmente interpetables" (S7fFN).
El Tribunal Constitucional alemán ha tenido ocasión de

abordar este tema y ha reconocido que un cambio de signifi-
cado de una disposición constitucional sólo es posible" cuan-
do aparecen en su esfera supuestos de hecho nuevos, no
previstos o cuando supuestos de hecho conocidos se presen-
tanme.diantesuordenaciónenelcursoglobaldeundesarro-
llo en una relación nueva o adquieren un sentido nuevo"
(BVERFGE 2, 380 (401)).
Desde luego que la existencia de tales criterios tiene que

ser caso por caso, por el juez, lo que entraña el
peligro de que por medio del desarrollo judicial de la Cons-
titución se incurra en mutaciones constitucionales auténticas.
La frontera entre ambos fenómenos es difícil de trazar, pues
sus contornos son siempre grises y complejos de deslindar
técnicamente.
CAPITULO VI
LAINTERPRETACION
CONSTITUCIONAL
1.- DELIMITACIONYSIGNIFICADODELA
INTERPRETACIONCONSTITUCIONAL
Es necesario precisar lo que debe entenderse por interpre-

tación constitucional, pues existe un mosaico de conceptos
sobre el particular.
La doctrina alemana, que es posiblemente la que más ha
profundizado este tema, ha llegado a la conclusión de que
sólo es posible hablar de interpretación propiamente dicha
cuandohayadedarseunarespuestaaunapreguntarelevante
de Derecho Constitucional, que a la luz del Derecho de
la Constitución, no ofrece una solución clara y precisa
(HEssE).
De ahí se deriva que la interpretación constitucional es
concretización, puesto que 10 que no aparece de forma clara
11
como contenido de la Constitución es lo que debe ser deter-

minado mediante la incorporación de la" realidad" de cuya
ordenación se trata" (HfssE).
196 RuafN HERNÁNDEZ VALLE
También de lo anterior se concluye que la interpretación

constitucional tiene carácter creativo, pues el contenido de la
norma interpretada sólo puede completarse con su intell:>re-
tación; sin embargo, la actividad interpretativa queda suJeta
a la norma.
La concretización, por otra parte, supone la comprensión

del contenido de la norma a concretizar, lo que implica que el
intérprete tenga un cabal conocimiento del Derecho de la
Constitución, el cual swninistrará los elementos normativos
para la correcta inteligencia de la norma interpretada. Sobre
este aspecto de la íntima vinculación entre una teoría adecua-
da del Derecho de la Constitución y la interpretación consti-
tucional volveremos luego con mayor detalle.
No obstante, cuando se trata de la interpretación consti-

tucional, el resultado de dicha actividad produce normas
subconstitucionales, que suelen denominarse" doctrina cons-
tituc;ional", la cual opera corno una especie de norma-marco
para sucesivas funciones de interpretación de la misma nor-
ma. Este fenómeno es particularmente importante en aque-
llos en que la jurisprudencia de los tribunales
es vinculante, tal y corno ocurre en Costa
Rica, al tenor de lo establecido en el artículo 13 de la Ley de la
Jurisdicción Constitucional. De esa forma tales tribunales
no jurídicamente pero sí en
la praxts, en los intérpretes auténticos del Derecho de la
Constitución.
Pero resulta que la interpretación de la Constitución la

realiza no sólo el juez, sino también elle·g islador, el funciona-
rio y, en general, todas las personas, la
aplicac10n de una norma requiere, en sentido lato, su mter-
pretación o determinación concreta de su significado.
Aquí nos referimos específicamente a la interpretación

judicial, es decir, a la forma y a losmediosjurídicosemplea-
EL DERB:Ho IE lA CONsrrrucróN 197
por los tribunales, tanto constitucionales como ordina-

rtos, para interpretar el Derecho de la Constitución.
·II.- LAINTERPRETACION DEL DERECHO DE LA

CONSTITUCION COMO UN PROBLEMA
ESPECIAL DE LA HERMENEUTICA
1.- La interpretación constitucional como interpretación

jurídica
El rango y la peculiariedad del Derecho de la Constitu-

ción le otorga a la interpretación, dentro de la teoría de la her-
menéutica, un peso específico. Ello deriva, no tanto de los ins-
trumentos de interpretación que se utilizan en el ámbito cons-
titucional, sino más bien por la naturaleza de las normas que
tienen que ser interpretadas, en su función y en su carác-
ter.
No obstante, la interpretación constitucional es siempre

jurídica (BEITI), pues interpretar significa transmitir y com-
prender el sentido de una disposición o principio jurídico. Es
decir, el intérprete que utiliza el método jurídico está siempre
obligado a motivar y razonar su interpretación, pues la
fundamentación deberá encontrarla siempre en el Dere-
cho.
De ahí que, como acertadamente se haya afirmado, "el

problema del carácter político o no político de la jurisdicción
constitucional es en definitiva el problema de la interpreta-
ción constitucional" (DE Orro).
2.- Los métodos hermenéuticos tradicionales:
Para interpretar la norma la Ciencia Jurídica se ha valido

de varios métodos de interpretación, que han de ser aplicados
en una sucesión de niveles (KRJELE).
198 RUBfN HERNÁNDEZ VAllE
En general, desde Savigny, que fue el primer gran teórico

de la hermenéutica legal, se reconocen los siguientes métodos
de interpretación:
a.-Lainterpretacióngramatical: también se la denomina

literal, cuyo objetivo es investigar el sentido de las
palabras en el texto interpretado.
b.-La interpretación lógica : que transmite el contenido

conceptual de las palabras,esdecir,elsentido del text?.
Enes te tipo de interpretación se manifiesta el lenguaJe
jurídico especializado.
c.-La interpretaciónsistemática: se trata de la interpreta-

ciónapartirdelsistema del ordenamientojuríd ico. Hace
referencia, entonces, a la estructura y posición de
instituto jurídico, de un precepto jurídico en el compleJO
global del ordenamiento.
d.-La interpretación histórica: transmitealanormajurídi-

caensuhistoricidad,ensus raíces históricas. En estrecha
conexión con ella se encuentra la investigación históri-
co-genética.
interpretación genética: investiga los trabajos pre-

VIOS, los proyectos, motivaciones, las discusiones en el
Parlamento. En síntesis, estudia los antecedentes legis-
lativos.
f.- La interpretación comparativa: toma en consideración

preceptos paralelos de ordenamientos jurídicos extran-
jeros,es decir, trabaja comparando diferentes ordena-
mientos jurídicos.
g.-La interpretación te leo lógica: es un método pluridi-

mensional, que intenta descubrir los principios de valor
EL DERB:Ho m LA CCNsrrrucióN 199
Y la finalidad determinante del precepto. Investiga la

ratio legis, el telos del precepto.
h.-Interpretación mutativa: es aquella que deja intacto el

texto formal de la norma, pero modifica su contenido,
sea agregándole algo {mutación por adición), sea restán-
dole algo (mutación por sustracción). Por tanto, la inter-
pretación mutativa puede ser praeter constitutionem,
cuando complementa el texto constitucional, y contra
constitutionem, cuando lo ataca.
i.- Interpretación previsora: tiene como objetivo valorar lo

que es adecuado e inadecuado en el proceso de interpre-
tación de la norma constitucional. Como dice un jurista
argentino, "En sus efectos prácticos, la tesis de la inter-
pretación previsora hace operar a la previsibilidad como
opción (esto es: si el intérprete puede escoger varias
alternativas de interpretación, debe desechar las impru-
dentes, o que produzcan resultados nocivos), y hasta
como inaplicación (no cabe aplicar la norma constitucio-
nal o infraconstitucional cuya efectivización acarree re-
sultados gravemente desvaliosos)" (SAGuts).
Tales métodos no pueden ser aplicados en forma indivi-

dual, sino más bien combinada. Tratándose de la interpreta-
ción constitucional, como veremos luego, predominan aque-
llos que pretenden determinar la ratio de la norma, así como
tomar en cuenta el carácter valorativo que impregna a las
disposiciones, principios y valores constitucionales.
No obstante, la interpretación constitucional se encuentra

condicionada por algunos factores especiales que es conve-
niente analizar.
200 RUBfN HFRNÁNOFZ VAU.E
3.- La especial naturaleza de las normas primarias y los

sujetos llamados a especificarlas
Enelcapítuloanterior,cuando hablamos de las normas

constitucionales, señalamos que se trata, por lo genera 1, d e
disposicionesesquemáticas,abstractas,indetenninadasyelás-
ticas,segúnlasacertadaspalabrasde Rubio Llorente .
No obstante, debe aclararse, una vez más, que la eficacia

inmediata de las normas, principios yvaloresconstituciona-
les,noestásubordinadaasudesarrolloporparte de la le y, por
cuanto el Derecho de laConstituciónes desarrollado tanto
porellegisladorcomopor e l juez.
La cruz del problema reside justamente aquí: el tema de

la interpretación constitucional está indisolublemente unido
con la legitimidad del ejercicio de la jurisdicciónconstitucio-
losmétodosinterpretativosclá sicos
a fmal de cuentas, mediatizados por cuanto la norma mter-
pretada tiene rango constitucional.
Es.evidente,porotra parte, que además de la naturaleza

espe.Ctalde las normas
senhdodeque sonmásabiertas,indeterminadasyelásttcas
· que las otras disposiciones de1ordenamiento-en la ju risd ic-
ciónconstitucional interviene un ingrediente político que
condiciona las métodos interpreta ti vos tradicionales
( C APPEUEm) .
En efecto, las sentencias de los tribunales constitucionales

tienen una incidencia sobre la gran política del p a ís, p uesto
que las normas interpretadas contienen los p rincipios fun da-
mentalesdel ordenamientoenlosámbitospolítico,económi-
co y social. Por e llo ,el juez con s t itu ciona l debe ser muy
cuidadoso, pues sus errores pueden causar problemas de
trascendencia nacional. Como dke un jurista alemán:" estas
Et Dfr<In.Io oo lA CONsrrrucióN 201
(constitucionales) pueden ocasionar catástrofes

nosoloparaelcasoconcreto,sinoparauninvisiblenúmero
decasos;cuandoestassentenciasson 11 políticamenteinexac-
tas o falsas" {en el sentido de que desbaratan las tareas
políticaslegítimasdeladireccióndelEstado),lalesiónpuede
alcanzar a la comunidad política entera" (BACHoF).
Por otra parte,es innegable que existen dos elementos

que, de alguna manera, politizan la labor de los tribunales
constitucionales: la estructura genérica y flexible de las nor-
valores yprincipiosconstitucionales, por una parte, y el
ObJetivopolíticodelainterpretaciónconstitucional.
El primero de ellos "porque obliga al juez a crear normas

subconstitucionales para facilitar la aplicación funcional del
precepto determinado o abierto, yellopuede generarproble-
massilafunciónjudicialseentiendeensusignificadooracular,
ynoensusignificadocreativo. El segundo, porqueobligaa
tener en cuenta a veces a lo político como fuente de interpre-
tación" (AWNSOGARdA).
Laexplicacióndelosdoshechosanterioressecapta,sin
embargo, de otra afirmación importante: los mandatos
titucionales, por su propia naturaleza, son susceptibles de
una pluralidad de desarrollos, tanto por obra del legislador
como del juez, por lo que lógicamente ambos pueden llegar y,
a menudo lo hacen, a soluciones diametralmente opuestas.
La potestad de los tribunales constitucionales para preci-

sar los alcances de las normas, prin!=ipios y valores inde-
terminados que contiene la Constitución tiene, sin embargo,
unlímiteconcreto,cualeselprincipiodel pluralismo político,
pues es evidente que el legislador, en aplicación de este
principio, puede desarrollar la Constitución en distintas for-
mas,siemprequetodasellasseancompatiblesconlaratiode
aquella. Eljuezconstitucional,porlotanto,nopuedeentrar
202 RUBfN H ERNÁNDEZ VALLE
a valorar la discrecionalidad política de llegislador para

escoger una u otra opción; lo que sí puede y debe hacer,.es
controlar que talescogencia no viole los límites de la dls-
crecionalidad jurídica.
Un autor español ha señalado, con gran lucidez, que "la

incorporaciónaltextoconstitucionaldepreceptossustantivos
(incorporación inexcusable en nuestro tiempo) ha de ser
compatible con el pluralismo político, puesellegisladorno
un ejecutor de la Constitución, sino un poder qu e ac.tua
librementeenelmarcodeésta y esta libre actuación requiere
en muchos casos (aunque no, claro es, en todos) que el
enunciado de esos preceptos constitucionales permita
ancho haz de interpretaciones diversas. No de interpre taciO-
nes "jurídicas" ,sino de interpretaciones políticas, es decir, de
diversas maneras de entender el texto constitucional cuy os
enunciados han de construirse,
valor de un alto grado de abstracción. Al mismo tie m P 0 ' sin
sujeción del legislador a la Constitución Y la
JUdtcialización de tal sujeción tienen como consecuencia, de
una parte, que esa libertad, por amplia que se la quiera, haya
de tener y, de la otra, que esos límites no sean qu_e
partir de la inte rpretación
dtca de los mismos preceptos constitucionales. Todo confhc-
toco.nstitucionales pura y simplernenteelenfrentam iento de
la del legislador y la de 1juez. lla
hene la mmensaautoridad de la representación popular; esta
no recabar para sí otra que la que procede de 1Derecho,
esdecu, yestoseslodecisivo, de un determinado método de
preceptosjuríd icos, especialmente los precep-
tos conshtuc10nales,cuya estructura necesaria, sin embargo,
se presta mala lainterpretaciónconlas herramientas habitua-
les de los juristas" (RUBioLwRFNrE).
Deahíqueseaconvenienterecordarquela teoría de la in-
terpretaciónconstitucionalpresenta,almismotiempo,dos
EL DEROCHO CE lA CONSTITUCIÓN 203
característica
b" .
s, en apanencta. contrapuestas, pero que mas ,
. ten encuentran en una relación dialéctica o de tensión
mescmdible·
. . · p or una par te 1a JUrts
· · d"tcctón
· constituctona
· 1 es
una
. d.JUrtsdicc·
., , po1'tbca,
ton . pero, a l mismo tiempo, es una JU- .
rts tccton que opera someh·d a a 1os mtsrnos
· méto d os m
· ter-
de la legislación ordinaria. En otros términos, toda
mterpretación constitucional es interpretación jurídica, aun-
que los métodos hermenéuticos tradicionales se encuentren
por el ingrediente político y por la naturaleza
abterta que caracteriza a los mandatos constitucionales.
Dentro de este orden de ideas, conviene recordar la pri-

_sentencia del Tribunal Constitucional español, la cual,
reftrtendose a este tema, dijo lo siguiente: "En un sistema de
pluralismo político (artículo 1 de la Constitución) la función
del Tribunal Constitucional es fijar los límites dentro de los
cuales pueden plantearse legítimamente las distintas opcio-
nes políticas, pues en términos generales resulta claro que la
existencia de una sola opción es la negación del pluralismo"
(VoTo DEL 2!2/81 ). De lo anterior se deriva que los tribunales
constitucionales deben resolver confonne a criterios jurídico-
constitucionales, y no de acuerdo a criterios de oportunidad
política.
111.- LAS PARTICULARIDADES QUE CONDICIONAN

LA INTERPRETACION CONSTITUCIONAL
La utilización de los métodos exegéticas tradicionales

debe confluir en la determinación de la voluntad objetivada
del legislador. Para ello, es necesario, además, que la interpre-
tación constitucional tome en cuenta algunas particularida-
des de las disposiciones constitucionales.
204 RUBfN HERNÁNDFZ VALLE
1.- Las normas constitucionales incorporan el orden

fundamental organizativo y material del Estado Y
de la vida comunitaria
. ., n
Enelcapítuloanterior, vimos que la Const1tuc10n es u
orden fundamental de la vida social y política, la cual pr.esen-
ta una multiplicidad de caracteres. U na de sus vocaciOnes
fundamentales es su pretensión de orden, estabilidad e.n la
temente asegurada frente al Poder Público Ya los

miembros de la sociedad. Su finalidad normativa esabterta,
pues"senutrede la experiencia del pasado, decide en e l pre-
sente y norma para e l futuro " (STERN).
De todo ello deriva que la Constitución ti e ne _un gra.do

superior al de las leyes ordinarias, pues to qu e no solo d en va
del PoderConstituyente, sino que también en su se-
no los principios rectores de l ordenamiento Jund l CO de un
determinado país. La interpretación constitucional ti ene qu e
tomaren cuenta estos factores condicionantes.
2.- Las normas constitucionales, en muchos casos, son

fórmulas amplias, imprecisas, indeterminadas,
incompletas
Líneasarribahemospuestode re lieve cómo las norm as,

principios y valores constitucionales está n , por lo gene ra l,
formulados de manera vaga e imprecisa. De ahí su ca rácte r de
normas flexib les, pues su inde terminac ió n p e rmite que sus
fórmulasnormativasseanabiertas y susceptibles de ser inter-
pretadas de manera plural. Dentro de este orden d e ideas se
haafirmadoque"Porello,laautodisciplinajudicialnoes .... sino
la consecuencia metodológica de 1carácter ab ie rto, desde un
punto de vista estructural, funciona l y materia l, del Derecho
Constitucional. La estructura de las normas constituciona les,
la amplitud e indeterminación de s u contenido, así como e l
EL DEROCHo rE l.A CONsrrrucróN 205
carácter fragmentado, obligan al juez constitucional a actuar

con prudencia si no quiere correr el peligro de que una pre-
matura restricción del significado de una norma concreta
pueda reducir su flexibilidad y m od ificab ilidad, esto es, debi-
litar en el futuro de forma irremediable la fuerza normativa
de la Constitución" (SGOVEIDER).
Las normas, principios y valores constitucionales, por lo

tanto, no pueden ser precisados siempre de manera fácil,
pues en esa labor intervienen condicionantes de tipo social,
económico, político y,engeneral,cultural, por constituir el
constitucional el fundamento normativo de todo el orde-
namiento jurídico. Por otra parte, todo acto de interpretación
es,enalgunamedida,el tránsito de lo abstracto a lo concreto.
En el caso específico de la interpretación constitucional, esa
actividad consisteenconcretarnormas, principios y valores
de contenido indeterminado, vago e impreciso, por medio de
la utilización de los métodos hermenéuticos utilizados por la
CienciadelDerecho,losque,sinembargo,sevencondiciona-
dos por una serie de particularidades propias del de
la Constitución, como es justamente e 1cáracter abterto e
indeterminado de sus preceptos.
3.- Las normas constitucionales condicionan el acontecer

político
Si bien la actividad política tiene sustantividad Y

condiciona innegablemente Iaaplicaciónde
constitucionales tambiénesciertolocontrario,esdectr,que
el Derecho de la éonstitución, al regular competencias d_e
los órganos fundamentales y sus relaciones recíprocas, condt-
cionaelacontecerpolítico. En efecto, del resultado que
gadelasnormasconstitucionalespuededependerlaefechvt-
dad de las medidas políticas que tomen los órganos.funda-
mentales. Verbigracia, en Costa Rica la jurisprudencia cons-
titucional ha establecido que la vieja praxis legislativa de
introducir normas atípicas en las Leyes Presupuestarias es

una práctica inconstitucional. Anteriormente, por medio de
estavíanormativalosdiputadosmodificabanconstantemen-
te el ordenamiento jurídico y legislaban ex novo, sin necesi-
dad deacudira la utilización del procedimiento legislativo
ordinario.Seproducía,enel fondo, una auténtica subversión
de la función legislativa ordinaria por razones estrictamente
políticas.
Por otra parte, también es cierto que la interpretación

constitucional no puede interferir, más allá de lo que la pru-
denciaaconseje,enelrnargendediscrecionalidad política de
los órganos estatales, especialmente del Ejecutivo y de la
Asamblea Legislativa. El"self restraint" propugnado por la
jurisprudenciaconstitucionalnorteamericana es un principio
deválidaaplicacióncuando se tratad e la interpretación de las
normas relativas a las competencias de los órganos políticos
del Estado, pues su restricción excesiva puede conducir a una
anulación ilegítima del principio del pluralismo político,
sobre el que se asientan los sistemas democráticos moder-
nos.
. Enresumen,lainterpretaciónconstitucional debe tomar

stempreencuenta la realidad política en que la norma debe
pues a veces una interpretaciónestrictamentej u rí-
dtca de ella puede interferir en e lnecesariojuego político que
la Constitución le garantiza a los órganos fundamentales del
Estado.
4.- Las normas constihtcionales implican consecuencias

para la jurisprudencia infraconstihtcional
Como es sabido, la Constitución establece los principios

fundamentales que condicionan a todo el ordenamiento jurí-
dico. Dentro del ámbito de los derechos fundamentales es
particularmente importante que el juez infraconstitucional
EL DERR::Ho J:E I..A CONSTITUCióN 207
tomeencue n taestoscriteriosordenadoresde 1a e onshtucton

. .,
1
para a resolución de los casos sometidos a su jurisdicción.
Enotrostérminos eljuezordinario,alahoradeaplicarlas
normas
d. . leg '
. a 1escorrespondientes,debe tomaren cuenta las
tspostctones, principios y valoresconstitucionalesque fun-
talesnonnas, de manera que pueda extraer de e Has
todoelrtcocontenidodesusposibilidadesnormativas.Den-
trodeesta óptica juega particular importancia el hecho de que
legislaciones, como la costarricense, la jurispru-
dencia de los tribunales constitucionales es vinculante erga
.lo que implica, en la praxis judicial, que los
ordtnanos deben aplicar las normas legales y reglamentartas
conforme a la interpretación que de ellas haya realizado
el órgano especializado en materia de justicia constitucio-
nal.
5.- La interpretación de las normas constitucionales,

por lo general, está atribuida a una jurisdicción
especializada
.Aunque en algunos países, sobre todo en

se stgueel sistema del control difuso de constttuctonahdad,
demaneratalquetodotribunalestáautorizadoparaejecerel
control deconstitucional, lo cierto es que la tendencia crecien-
teesladeencargaresecontrolaunórganoespecializadoen
la materia, y asea dentro de la órbita del Poder Judicial (caso
de Costa Rica, por ejemplo) o a la manera europea de un
órgano constitucional (Guatemala).
Aúnen los modelos de control difuso y por la aplicación

delprincipiodel staredecisis", la jurisprudencia sentada en
11
la materia por el tribunal supremo (casi siempre la CorteSu-

premadeJusticia)terminasiendoyinculanteparalosdemás
órganos judiciales. De esa forma, puede afirmarse que la
interpretación última de las normas constitucionales está
208 RUBtN H ERNÁNDEZ VALLE
generalmente confiada a órganos especial izados e n esa mate-

ria.
Lo anterior no significa, como lo afirmaba de mane ra

exagerada unjuez norteamericano, que "la Constitución es lo
que los jueces dicen que es" (HucHES), sino má s bien que la
especialización de los tribunales encargados de aplicar el
DerechodelaConstituciónpermiteirdecantando,conmayor
pureza conceptual, una doctrina propia y que sea e l resultado
de una adecuada interpretación de los principios, valores Y
normas que fundamentan y contienen los distintos textos
constitucionales.Taldoctrina comoveremosmásadelante,
1
se debe fundamentar en una sólida y coherente teo rta d e 1

'
Derecho de la Constitución.
IV.- ALGUNAS PAUTAS SEGUIDAS POR LA

JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL EN
MATERIA DE INTERPRET ACION
CONSTITUCIONAL
. Aunque es difícil precisar cuáles son los principios que

informan la interpretación constitucional, lo cierto es que la
praxis de losdiferentestribunalesconstitucionales ha dado
reconozcan algunos principios propios en la
matena,queconvienereseñardemanera s inté tica.
.
revistencarácterdogmático, si no que mas
han criterios generalizados, por
dtferentestnbunalesconstitucionalesensu labor interpretativa
de la Constitución.
1.- La Constitución debe ser considerada como una unidad
Es una verdad evidente que la Constitución constituye

una unidad. De esa forma, la interpretación constitucional
EL DERB:Ho rE l.A CONsmucióN 209
debe tomaren cuenta este hecho innegable para concretizar

adecuadamente la norma sometida a interpretación. Dentro
de este orden de ideas, Ja jurisprudencia de 1Tribunal Consti-
tucionalalemánha dicho que: "U na disposición constitucio-
nal no puede ser considerada de forma a isla da ni puede ser
interpretadaexclusivamentea partirdesímisma. Está en una
conexión de sentido con los demás preceptos de la Constitu-
ción,lacualrepresenta una unidadintema" (BVERcGE 1, 14(32)).
Esta pauta interpretativa parte de la concepción de que la

Constitución no es un conjunto yuxtapuesto y amorfo de
principios, valores y normas, sino más bien, por el contrario,
un todo coherente y unitario que responde a un conjunto de
ideas fundamentales en relación recíproca. De esa forma, la
pauta de la concepción unitaria de la Constitución permite
eliminar las tensiones naturales y las contradicciones que
contiene el ordenamientoconstitucional,comoproductodel
compromiso de las fuerzas políticas dominantes al momento
de su promulgación (MARTINF2).
Dentro de esta óptica, el mismo Tribunal Constitucional

alemán ha señalado que: "El principio más importante de
interpretación es la unidad de la Constitución en cuanto
unidad de un conjunto con sentido teleológico-lógico, ya que
laesenciadelaConstituciónconsisteenserunordenunitario
de la vida política ysocialdelacomunidadestatal" (BVERFGE
19,206 (220)).
2.- La interpretación constitucional debe armonizar la

relación de tensión existente entre las disposiciones
constitucionales
Intimamente relacionada con la anterior pauta, se ha

construido aquella otra según la cual la interpretación cons-
titucional tiene que armonizar la tensión recíproca existente
entre lasdisposicionesconstitucionales.
210 RUBtN H ERNÁNDEZ VALL E
Para ello se parte de la consideración de que no existen

bienes jurídicos superiores a otros en la Constitución, salvo
que el propio texto constitucional establezca tal jerarquización.
De donde deriva la necesidad de que el intérprete constitucio-
nal armonice el contenido normativo de las distintas disposi-
ciones constitucionales, equilibrándolas, lo que lógicamente
implica un límite para ciertas normas, pero sin cercena rles su
eficacia.
Para lograr tal armonización es necesario que "El estable-

cimiento de límites tiene que ser proporcional en cada caso
concreto; no debe ir más lejos de lo que sea necesa rio, a fin d e
producir la concordancia entre los dos bienes jurídicos"
(HEssE). El problema estriba en establecer, en cada caso con-
creto, la proporcionalidad adecuada y conveniente, pues, a l
fin Yal cabo, la proporcionalidad implica una ponderación de
valores o bienes jurídicos.
tales ponderaciones pueden ser peligrosas por

SUJetas a una carga subjetiva muy amplia del intérprete,
lo Cierto es que deben ser admitidas si son utilizadas en forma
de manera que la proporcionalidad sea a
partir de una interpretación adecuada del texto constituciO-
nal. nuevo esta pauta interpretativa nos trae a colación la
necesidad de que la interpretación constitucional se vincule a
una teoría coherente del Derecho de la Constitución. Sólo de
esa v.eremos luego, podrá lograrse una.
pretaciOn constitucional objetivada y estrictamente JUndt-
ca.
La incorporación de la proporcionalidad corno pauta

interpretativa de las normas constitucionales plantea, sin
embargo, un problema serio: ¿es 0 no posible que se establez-
can principios interpretativos unilaterales, que tengan mayor
peso que otros? Por ejemplo, ¿podría válidamente hablarse
que el llamado principio "pro libertate" desplaza la aplica-
211
ción de otras pautas hermeneúticas en caso de conflicto entre

dos o más normas constitucionales?
La solución no es fácil, puesto si bien es cierto la Consti-

tución debe interpretarse de manera armoniosa, también
existen ciertos principios y valores en ella que fueron eviden-
temente privilegiados por el constituyente. Dentro de ellos, el
principio "pro libertate" es uno de los cardinales dentro de
cualquier ordenamiento constitucional, pues justamente el
Estado ha sido creado para proteger la libertad, no para so-
juzgarla (STEIN).
La Corte Suprema de los Estados Unidos, dentro de esta

óptica, ha creado la teoría de la "preferred-freedoms doctrine",
la cual ha tenido amplia aplicación jurisprudencia en ese país.
Nos parece, sin embargo, que tal principio carece de va-

lidez general, pues siempre debe analizarse a Ja luz de la
norma constitucional que se trata de interpretar. Habrá algu-
nos casos en que la armonización de la Constitución deberá
ceder ante tal principio, pero también existirán otros en los
que no podrá aplicarse justamente por exigencias del princi-
pio de proporcionalidad, pues la aplicación de la "preferred-
freedoms doctrine" podría potenciar la defensa de una situa-
ción individual con perjuicio del interés general.
3.- El efecto generador de unidad en la interpretación de

las cláusulas atributivas de competencias públicas
Otra pauta interpretativa establece que la interpretación

de las normas constitucionales atributivas de competencias
públicas, debe realizarse tomando en consideración el efecto
generador de unidad.
Dentro de este orden de ideas, las normas constituciona-

les que otorguen atribuciones, por ejemplo, al Poder Ejecuti-
212 RUBIN HERNANDEl V AUE
vo, deben interpretarse en armonía con las disposiciones

correlativas de la Asamblea Legislativa, con el fin de lograr
una unidad en la acción estatal y evitar el ejercicio de compe-
tenciascontradictoriasoque,eventualmente, puedan entrar
en colisión.
Nuestroordenamientoconstitucionalofreceunclaroejem-
plo de ello: el artículo 147inciso l)dispone que corresponde
al Consejo de Gobierno (reunión del Presidente con todos los
Ministros, bajo la presidencia del primero) "Solicitar a la
Asamblea Legislativa la declaratoria del est-ado de defensa
nacional y la autorización para decretar el reclutamiento
militar,organizarelejército y negociar la paz" ,en tanto que
porelnumeral121 inciso6)correspondea la Asamblea Le-
gislativa" Autorizar al Poder Ejecutivo para declarar el esta-
dodedefensanacional y para concertarla paz". De esa forma
ambasnormasatribuyencompetencias de manera contradic-
toriaadosórganosdistfntos del Estado en materia tan sensi-
tiva como la seguridad externa.
La interpretación armónica de ambas normas, en aplica-

ción de la pautainterpretativaencomentario, nos lleva a la
conclusión de que el órgano competente para decretar el
estadodedefensanacionallo es la Asamblea Legislativa, la
cual puede hacerlo a petición del Consejo de Gobierno.
4.- La interpretación conforme a la Constitución
Esteprincipioderivadelcarácterdeordennormativoque
la Constitución y de su rango supremo dentro del orde-
namiento.
Según este principio, los tribunales constitucionales de-

ben abstenerse de hacer declaratorias de nulidad cuando la
n·o rma impugnada es susceptible de ser interpretada en ar-
monía con el Derecho de la Constitución.
EL DEROCHO IE lA CONSTiruCIÓN 213
. De ahí se derivan, a su vez, varios corolarios ilnportantes:

prrmero, que existe una presunción de constitucionalidad de
las leyes, en el sentido de que los jueces constitucionales sólo
deben hacer declaratorias de nulidad, absoluta o parcial,
cuando exista más que una duda razonable sobre la contra-
dicción de la norma subconstitucional y el Derecho de la
Constitución, de manera tal que cuando sea posible realizar
una interpretación de la norma impugnada que se compagine
con la Constitución, el juez debe seguir este camino.
De aquí deriva el uso de las denominadas sentencias in-

terpretativas, las cuales no declaran la nulidad de la norma
impugnada, pero sí establecen cómo debe interpretarse la
norma subconstitucional para no incurrir en contradicción
con el bloque de constitucionalidad.
Esta técnica interpretativa, sin embargo y bajo determina-

das circunstancias, podría implicar una suplantación del
legislador ordinario, puesto que por esa vía los tribunales
constitucionales podrían, so pretexto de interpretar la legisla-
ción ordinaria conforme a la Constitución, introducir normas
ex novo en el ordenamiento jurídico.
Por ello, un estudioso alemán ha sugerido una serie de

presupuestos y límites del principio de la interpretación con-
forme a la Constitución, que enumeramos de inmediato.
a.-Toda interpretación conforme a la Constitución J?;esu-

pone, como algo evidente, que la ley en cuestton es
susceptible de interpretación en general. Las leyes con
un contenido unívoco son o bien compatibles o incom-
patibles con la Constitución; en estos casos no se puede
llegar a la interpretación conforme a la Constitución que
se sitúa entre ambos extremos.
b.-La interpretación conforme a la Constitución ''no juega

ningúnpapel,siladecisióndependeexclusivamentede
la aplicación e interpretación de la propia Constitu-

ción".
c.-No tienesentidouna interpretación conforme a la Cons-

titución, si una norma la viola en cualquier interpreta-
ción irnaginab le.
d .-Las normas constitucionales no deben ser interpreta das

según la máxima de que la ley ordinaria tiene que
subsistir. Ello presupondría una interpretación de la
Constitucióncoforrne a la ley" (SIMON).
V.- LOS CRITERIOS DE FONDO QUE

FUNDAMENTAN LAS DECISIONES DE LOS
TRIBUNALES CONSTITUCIONALES
Enrelaciónconlosprincipiosdeargumentación y razo-
namiento que deben utilizar los tribunales constitucionales
en su tarea de interpretar las disposiciones, principios Y
valores constitucionales, existe un mosaico de teorías,la ma-
yoríadeellaselaboradasporla jurisprude ncia y la doctrina
norteamericanas.
. En general, los norteamericanos siguen dos corrientes

el interpretativismo y el no
segun se stgaestrictamenteel texto de la Constituoon (ltte-
ralismo ),o, porelcontrario, que, además de tornar en cuenta
el texto de la Constitución, el intérprete haga uso de otros
recursos herrnenéu ticos.
Elinterpretativismoha perdido impulso por obvias razo-

nes, pueslarestriccióndelintérpretealsolo texto de la Cons-
titución implicaría petrificar las intenciones de los redactores
originales que se refirieron a una sociedad totalmente d ife-
rente de la actual,además de que la estructura misma de las
normas constitucionales (cláusulasabiertas, elásticas) impi-
EL DERKHO r:E lA CONSTmJCIÚN 215
den la aplicación exclusiva, en su interpretación, de un méto-

do hermenéutico específico y tan limitado como elliteralis-
mo.
Desdeelpunto de vista del no interpretativismo,sinem-

bargo, han florecido numerosas teorías, que vale la pena co-
mentar de manera rápida.
En primer lugar, la de los valores fundamentales de Bickel

que ha tenido varias reinterpretaciones. La denominada Es-
cuela realista, porejemplo,considera que tal determinación
corresponde hacerla al juez, dado que sus criterios son los
únicos reales del Derecho. Se la critica diciendo que es incom-
patible con la teoría democrática, según la cual e 1Derecho es
obra del pueblo y no la invención imaginativa de unos
cuantos juristas (ELY).
Luego, tenemos la teoría del Derecho natural. Esta con-

cepciónpostulaque los criterios de fondo del intérpretecons-
titucionaldebenencontrarseenlasfuentesdel Derecho natu-
ral, dado que en ellos se funda el Acta de la Independencia Y
el Preámbulo de la Constitución.
La vaguedad de tales conceptos, además de que han sido

utilizadosparajustificaractosexacrablescomo la esclavitud,
permiten desecharlo como un criterio válido de fundamen-
tación interpretativa a nivel constitucional.
En tercer lugar,están los "principios neutrales" elabora-

dos por Wechsler. Tales principios trascienden la singulari-
dad del caso concreto, por lo que sirven para enjuiciar casos
semejantes en el futuro. Esta doctrina tiene el mérito de haber
hechoénfasisenlanecesidad de que las resoluciones judicia-
les deben razonarse "en todas las fases del razonamiento
seguidoparaalcanzarresultado". Igualmente, puso de relie-
ve la importancia de que las sentencias constitucionales res-
216 RUBt:N HERNÁNDEZ VALLE
pondan a principios. Su Talón de Aquiles reside en la deter-

minación //neutral" de tales principios, pues conduce a un
proceso lógico en el que, en última instancia, los condiciona-
mientos sociales y culturales de las disposiciones constitucio-
nales, quedan volatizados por mecanismos estrictamente
deductivos de lógica pura.
Para darle contenido a esos //principios neutros" se han

utilizado otros criterios, tales como el método de la razón
11
familiar al discurso de filosofía moral" (BicKn); a l de la

tradición, también sostenido por Bickel; el consenso (valores
ampliamente acep tados por la comunidad subyacente); el
progreso deductible, idea también propuesta por Bickel.
Ely critica todas estas tesis con el argumento de que la

tarea de la Corte Suprema no es definir ni imponer valores,
sino que más bien su función consiste en asegurar e l proceso
político, manteniéndolo abierto para todos. De esa forma, la
tesis de Ely desemboca en que la labor de los tribunales
constitucionales consiste en desarrollar los valores partici-
pativos que tiene la Constitución y que son Jos que, e n última
instancia, apoyan el sistema democrático representativo que
col)sagra el texto constitucional norteamericano. De a JI í, como
dice García de Enterría, //El Libro reinterpreta desde esa
perspectiva, "la naturaleza de la Constitución americana",
que identifica con una técnica //procesal" de gobierno. La jus-
ticia y la felicidad no se asegurarían mejor intentando definir-
las de una vez por todas, sino más bien atendiendo a los "go-
verrunental processes", a los procedimientos de gobierno, a la
democracia, rápidamente dicho".
El y llega a la siguiente conclusión:" La Constitución origi-

naria fue principalmente (y debería decir, e n realidad, abru-
madoramente) dedicada a las cuestiones de procedimiento y
estructuras y no a la identificación y preservación de valores
sustantivos específicos".
A esta teoría, que su autor denomina "reforzamiento

representativo", la considera, su mismo creador, un soporte
del sistema representativo, pues los valores mate-
nales sociedad debe establecerlos el legislador ordinario
r no .los JUeces, a quienes corresponde, en cambio, como
políticos, "valorar las quejas de que, bien por
obstrutr los canales de cambio, o por actuar como instrumen-
de la tiranía de una mayoría, nuestros representantes elec-
tivos no están representando de hecho los intereses de aque-
llos que el sistema presupone que representan" (ELY).
De esa forma los criterios de valoración desembocan en

una técnica estrictamente procedimental antes que de valores
materiales.
En Alemania, Haberle, desarrolla una tesis paralela, en el

sentido de que explica la Constitución como un sistema
formal Yde técnicas estrictamente procedimentales que per-
miten el funcionamiento de una sociedad abierta, en la cual la
alternativa y la rectificación política están siempre asegura-
das. De allí deduce, por ejemplo, que los derechos fundamen-
tales son técnicas instrumentales o aperturas para mantener
el sistema abierto, más que valores sustantivos.
También en Alemania y siguiendo la línea de

to jalonada por Vieweg, la doctrina constitucional hace
zación de la tópica. En efecto, se sostiene que la interpretacton
constitucional, debido a las cláusulas abiertas que contiene,
no puede ser interpretada exclusivamente con los métodos
hermenéuticos tradicionales. La interpretación constitucio-
nal, dentro de este orden de ideas, exige algo más, es decir,
una labor creadora que va más allá de la simple creación. Por
ello, los preceptos constitucionales están destinados a una
concreción interpretativa, pues "La Constitución no es tanto
un derecho concreto sino un derecho concentrado; no exige
tanto la interpretación como la mediación, no exige tanto la
218 RUBfN HERNÁNDFZ VALLE
interpretación lógico-jurídica que la ejecuta como la

concretización ordenada susceptible de ser ejecutada "
(HESsE) .
Ese procedimiento de concreción, según el mismo autor

citado, se describe como sigue: "En el procede r "tópico"
dirigido y limitado,es decir, vinculadonormativamente tie-
nen que ser hallados y pues tos de manifiesto los puntos d e
vista rectores, los cuales tienen que ser buscados por la vía de
lainventio, tienen que ser utilizados tomando en considera-
ción los pros y los contras de la opinión moderada y tienen
que fundamentar de la manera más clarificadora y convin-
centeposible la decisión (topoi)" (HrssE).
Esdecir,esta concepción aboga por una estrecha relación

recíproca entre la norma jurídica y la realidad en e lla regula-
da, por lo que la interpretación constitucional se debe dirigir
a la sección de la realidad con la que está en relación.
Hessehasintetizadoesteaspecto de la siguiente mane ra :

11
a) Puestoqueel"programa normativo" se halla contenido
básicamente en el texto de la norma a concretar, deberá ser
aprehendido mediante la interpretación de dicho texto en lo
queserefiereasusignificación vinculante para la solución del
problema. Aquí encuentran su sitio los "métodos" de inter-
pretación tradicionales: la interpretación literal, histórica,
original y sistemática permiten la elaboración de elementos
deconcretización, pudiendo en efecto dichos puntos de vista
históricos, originales y sistemáticos ayudara precisar posi-
bles variantes de sentidoenelespacio delimitado por el texto;
encuantoal punto de vista "teleológico",si bien éste puede
orientar la cuestión en una determinada dirección, por sí sólo
no proporciona una respuesta suficiente porque el" sentido y
finalidad" delpreceptosólopuedenserprecisadosde forma
indiscutida cuando pueden serconfirmadosconayuda de
otros elementos".
EL D ERB:HO IX LA CONSTITUCION 219
d Los camino s d e ta l sin e mb a rgo, pueden

el p e li gro evtdente que e l int é rprete
termineponiendoe n practica s u s propia valo-
raclOnes. Por e llo y como complementación o co rrección de
esta teoría d e la concretización, se h a n dad o a lg un os otros
los del"marco glo-
bal preJundtco" (NAWIASKY); los "prtnCipiOs constitucionales
subyacentes" (HiPPEt)· "el consenso de todos los que piensan
y (f¡-fM}(f) "los_ef:ctos de un juicio
prevwenla reali zación de las postbles_l"!lQUtes i_s.B..f)Ima.ti-v-a#.
( KRiELE). 1 " • , •
.,. .- 1 • ,,1 , ., -
t!_ ·• - J • ·- • \ •: • • •
En síntesis, no e xiste tod avía coñsenso doctrina ; ion¡

jurisprudencia! sobre los criterios valora ti vos que deben se-
guir los tribunales co n s tituciona les para la inte rpre tación
constitucional. Este es un proble m a que sig u e abierto y qu e
posiblemente nunca encontrará una solución p acífic a.
Creeemos, sin e mbargo, que la única resp u es ta es la

elaboración de una teoría cohe rente Ysólida del Derecho de
la Constitución, puessóloenesa m e dida el intérprete consti-
tucional podrá tener c riterios doctrina río s precisos para
concretizar adecuadamente e 1con te n id o mate ria 1de 1os prin-
cipios, valores y normas constitucionales y, de esa forma,
cumplir su funci ón como garantizador de la Constitución y
como guardián de los principios qu e informan el sistema
de mocrático,a lo cual nos referiremos en el próximo acáp ite .
VI.- TEORIA DEL DERECHO DE LA CONSTITUCION

E INTERPRETACION CONSTITUCIONAL
La especial naturaleza de Iasdisposicionesconsti tu ciona-

les, queanalizamoscon mayor detalle líneas arriba, determi -
na que su interpretación debe hacerse en forma objet iv a y
tomando en cuenta e l aspecto va lora tivo o fina li sta que la s
unpregna.
220 RUBI:N HERNÁNDEZ VALLE
En efecto, la interpretación objetiva d e la Con s titución

permite la estabilidad de la Constitución, además de ser la
única que se compagina con el carácter abierto de sus dispo-
siciones.
El elemento valorativo hunde sus raíces en otro asp ecto

demayorrelievepara la interpretación constitucional, como
es la íntima relación que existe entre una adecuada in terpre-
taciónconstitucional y una sólida teoría sobre el Derecho d e
la Constitución.
LasauténticasConstituciones son democráticas, es decir'

derivan su validez y legitimidad directamente de 1pu:b lo.
Porello,albergan una gran cantidad de cláusulas m a tena les,
cuyos contenidos son valora ti vos y fina listas.
Deesamanerael"cómo" interpretar la Constitución, es

decir, cómo se deben precisar los valores y principios qu.e
plantea lógicamente el problema de si ta l
naClonse deberealizarsubjetivamentepo rel inté rpre te o, 5 1
contrario, existen criterios objetivos, d e naturaleza
Jundtca,qu eorienten yprecisenesa labor herme né uti ca.
tal interrogante, hay que re a !izar a lgunas

preCistonesnecesarias.
Como punto departida,debeconsiderarse que e l juez no

crea libremente ex novo, s ino que s u función es
(ARAcóN). En efecto, la labor del juez, cuando
expresa para resolve r
sometido a su JUrisdicción, debe circunscribirse a la utdtza-
ción deprincipiosjurídicos, loscuales debe extraerlos de la
Ciencia del Derecho y no de la po lítica, la economía, la
religión, sociología,etc,conel fin de ga rantizar una so lución
adecuada al problema planteado. Aunque las reg las de tales
Ciencias Sociales pueden coady uv a ren la determinación y
221
EL Oma::HO [E LA CONSTITUCIÓN
de la norma aplicable, lo cierto es que Jos prin-

ctptos que utilice para integrar el ordenamiento, en el caso
concreto, deben tener raigambre netamente jurídica.
De lo anterior se deriva una consecuencia fundamental_ en

esta materia: la objetivación de la interpretación valorattva
sólo es posible es a través de una teoría coherente del Derecho
de la Constitución.
Aquí reside, justamente, el núcleo del problema. La única

posible, desde el punto de vista jurídico, de establecer
crttertos objetivos sólidos y orientadores de la labor
para el juez constitucional, es que éste tenga un
conoctmtento profundo del Derecho de la Constitución. Pero
no basta con el conocimiento especializado del juez en la
que es necesario, además, que exista un cuerpo
coherente y sólido que precise los d
mstitutos JUrídicos regulados por el Derecho de la
ción. De lo contrario, cualquier criterio interpretativo que se
utilice para desentrañar los alcances de las disposiciones
constitucionales no sólo es metodológicamente insuficiente,
sino que, además, no capta ni "concretiza" el significado de la
disposición, principio o valor interpretado del sistema nor-
mativo del que forma parte.
Recordemos, con la doctrina alemana, que interpretar es
concretizar, lo que implica comprender la norma
sistema no sólo normativo, sino también de categort.as teort-
cas que le dan significado y le prestan coherencia (ARAGóN).
De todo ello se deriva, como consecuencia lógica, que no

es posible concretizar la norma constitucional -preñada,
como se sabe, de valores suntantivos- sin la existencia
previa de una sólida y coherente teoría del Derecho de la
Constitución.
222 RusfN HERNÁNDEZ VALLE
Pero no cualquier teoría del Derecho de la Constitución

puedeservircomofundamentodoctrinariopara una adecua-
da interpretación constitucional. Se debe tratar, ni más ni
menos, que de una teoría del Derecho de la Constitución en
un sistema democrático, pues sólo dentro de éste se pueden
delinearprincipios, valores y normas que brinden al
telasherramientasnecesariaspara una interpretaciónJundt-
caadecuadade la Constitución, en la que no sólo se desarro-
llen,en todas sus implicaciones, los valores materiales consa-
grados en sus disposiciones y principios, sino que, además, se
fijen claramente loslímitesjurídicosque impiden la libertad
política de valoración. En otros términos, una teoríaadecua-
dadelDerechodelaConstitucióndebeasegurar,simultánea-
mente, que los valores constitucionales se interpreten de
acuerdoconcategoríasjurídicas y no políticas, y que el juez
no seconviertaensustituto del legislador.
Paralelamente, sólo la existencia de una teoría coherente

D.erecho de la Constitución impide a los tribunales
htucwnales caer en el activismo judicial, puesto que stlos
preceptos y principios constitucionales encuentran funda-
mento en una sólida teoría de a que1Derecho, es evidente e
de discrecionalidad política de los jueces
cwnalessevería sustancialmente reducido. Como se ha aftr-
"Los jueces y tribunales no tienen lib.er-
tad para.mventarse derechos 0 interpretaciones. A la doctnna
los se le exige coherencia y adhesión y, en re?-
hdad,la funcwn creadora del derecho de los jueces es bastan-
te limitada" (CAISAMIGUA).
En resumen, la vinculación de la interpretación constitu-

cional co!l el Derecho de la Constitución nos conduce a la
siguiente conclusión: la interpretación constitucional debe
ser adecuada, en el sentido de que obedezca a un cuerpo
doctrinario coherente, lo cual sólo es posible a partir de un
análisis exhaustivo de la Constitución en el sistema demo-
Et DEROCHo re LA CONSJTrucióN 223
crá tico. ello, la constitucional requiere

argumentactón y motivacion JUrtdtcas, concretización con-
forme al ordenamiento y no sustitución del legislador.
Dentro de este orden de ideas, el artículo 41 de nuestra

Constitución dispone que a las leyes,todos han
de et_'contrar reparación a y daños que hayan
recibtdo en su persona, proptedad o mtereses morales. Debe
}tacérseles justicia pronta, cumplida Y en estricta conformi-
dad con las leyes". O sea que la finalidad de la justicia, en el
ámbito constitucional, es que las disposiciones, principios y
valores constitucionales se interpreten "en estricta conformi-
dad con el Derecho de la Constituciól)", o sea en congruencia
con aquel conjunto doctrinario coherente, de naturaleza es-
trictamente jurídica, que corresponde crear a la Ciencia del
Derecho con base en los principios que informan el sistema
democrático.
VII.· LOS LIMITES DE LA INTERPRET ACION

CONSTITUCIONAL
Los límites de la interpretación constitucional están ínti-

mamente relacionados con la naturaleza y la extensión de los
atribuciones de los tribunales constitucionales.
En primer lugar, debe afirmarse, sin hesitación, que los

tribunales constitucionales son una especie de poderes neu-
tros,cuyaactividad se limita a sostener la efectividad del sis-.
tema constitucional respectivo, lo que implica que no puede
cambiarlo ni mucho menos impedir su reforma.
la justicia constitucional, en consecuencia, no sólo no

puede impedir la reforma constitucional, sino que es la
gada de garantizar que ella se haga por los cauces estableci-
dos en la propia Constitución.
224 HERNÁNDFZ VALLE
La justicia constitucional es la defensora de la Constitu-

ción (SG-IMIIT), enelsentido de que constituye no sólo su ga-
rantía y protectora, sino que, además, hace posible su desa-
rrollo y adaptacióna lo largo de los años. Desde este punto de
vista, la justicia constitucional se convierte en un auténtico
fideicomisiario del PoderConstituyente,conel encargo espe-
cífico de mantener sus principios materiales y de lograr que
los demás Poderesconstituidosnosesalgande la órbita de las
competencias fijadas por aquél.
Dado que la legitimidad de los tribunales constituciona-

les d eriva del Poder Constituyente y, en consecuencia, pa rti-
cipa parcialmente del ejercicio de la soberanía estatal, es evi-
dente que tales tribunales están sujetos a que el Poder Cons-
tituyentepuedamodificar,encualquiermomento,sucompe-
tencia e, inclusive, hasta suprimirla.
En Estados Unidos encontramos ejemplos claros de esta

situación,cuandoencuatroocasioneselSenadohaejercidoel
amendingpowerpara override" (dejar sin efecto) resolucio-
11
nes fundamentales de la Corte Suprema de Justicia que im-

plicaban transformaciones importantes del balance de pode-
res dentro del proceso político norteamericano. Debe recor-
darse, asimismo, que Theodor Roosevelt en alguna ocasión
propuso la posibilidad de someter al recall" (revocatoria de
11
Derecho Público) las sentencias estimatorias de la Corte Su-

prema de Justicia, idea que fue finalmente desechada, pero
que irnp lica un claro ejemplo de los límites posibles, dentro de
un Estado·de Derecho, para el poder interpretador de los
tribunales constitucionales.
El límite del poder interpretativo de los tribunales cons-

titucionales es un presupuesto de la función racionalizadora,
estabilizadora y limitadora del poder que le corresponde a la
Constitución. Si bien dicha función admite la posibilidad de
un cambio constitucional (Verfassugnswandel) por medio de
-
EL DEJUP-10 CE lA C ONSITruCIÓN 225
también excluye el quebrantamiento cons-

htuoona¡ (Verfassugnsdurchbrechung)--desviación texto
en un caso concreto- y la reforma de la Constituoón por
medio de la interpretación. Como dice unautorale mán,. " Allí
donde el intérprete se impone a la Constitución deja de Inter-
pretarla para cambiarla o quebrantarla" (HESsc).
conclusión, los límites del p oder inte r p re ti'l dO r d e la

Constitución están d eterminad os p or la condición de órgano
constituid o los tribunales constitucionales, lo que les im-
pide reformar aquella mediante procedimientos div e rsos de
autorizados por ella.
El principio norteamericano de la "livingConstitu tion"

sólo es posible entenderlo como actua lización jurídica del
textoconstitucionalconforme a las coordenadas tiempo Y
espacio,nocornomodificacióndesuscontenidosmateriales,
puesparaelloexisteel Poder Reformador de la Constitución,
queesunafuncióndenaturaleza política y, por tanto, diversa
de la función jurídica que compete a los tribunales consti tu-
cionalesdeconcretizarelcontenidode las normas, principios
y valores constitucionales.
CAPITULO VII
EL PODER CONSTITUYENTE
1.- EL PROBLEMA DEL PODER CONSTITUYENTE
El Estado constitucional se fundamentaendosprincipios

básicos: por un lado, el principio político-jurídico de la demo-
cracia; por el otro, el principio jurídico deJa supremacía
constitucional. Deacuerdoconelprimero,correspondeal
pueblo,encuantotitulardelasoberanía,elejerciciodeiPoder
Según el de la supremacía constitucional,
como vimos en un capítulo anterior, se considera a la Consti-
tución la ley suprema, que obliga tanto a los gobernantes
como a los gobernados.
El surgimiento de la teoría del poder constituyente es la

confluencia histórica de dos principios: el representativo y el
de la soberanía popular.
De esa forma se explica cómo el Estado moderno es
necesariamente representativo.
La articulación de ambos principios tuvo dos manifesta-

ciones históricas diversas: por una parte, se encuentra la
228 R UBI:N HERNÁNDEZ VALLE
experiencia norteamericana y, por la otra, la francesa, basada

en las ideas del abate Sieyes.
Como ha puesto de manifiesto un autor español, tres son

las cuestiones que en el tratamiento del poder constituyente
conviene dilucidar: "en primer lugar, su definición como
poder soberano; en segundo término, las formas en que se
establece su ejercicio, y, por último, su destino una vez que la
Constitución es aprobada" (DE VEGA).
1.- El Poder Constituyente como poder soberano
Hoy día es pacíficamente aceptada la tesis de que el cons-

tituyente es un poder absoluto y tota t. En palabras del mismo
Sieyes: "El poder constituyente todo lo puede.. .No se encuen-
tra de antemano sometido a ninguna Constitución ... Por ello,
para ejercer su función, ha de verse libre de toda forma Ytodo
salvo los que él mismo le plugiera adoptar". En .o.tro.s
térmmos, el poder constituyente es inicial, autónomo e
tado. Es decir, se caracteriza por su libertad total. Jundica-
mente, esta independencia significa que es un poder con
"competencia total"; que ninguna norma anterior, ni de fon-
do ni de forma, puede limitarlo, dado que constituyendo la
fuente político-jurídica del ordenamiento estatal, está lógica-
mente calificado para derogado o limitarlo (HERAUD) . ·
En otros términos, el poder constituyente encuentra su

fundamento en sí mismo.
Políticamente, el poder constituyente debe su autonomía

al hecho de constituir un instrumento del pueblo soberano.
Rousseau, ya desde el siglo XVIII, hizo valer este
carácter Instrumental del poder constituyente para pro-
clamar la soberanía constituyente e incondicional de la Na -
ción.
EL DERECHo DE LA CoNsmucróN 229
2.- Las formas en que se ejerce
Hemos afirmado que la titularidad del poder constitu-

yente corresponde al pueblo, como consecuencia directa de
ser el titular de la soberanía.
En cuanto a la forma de ejercerlo. existen dos grandes

modelos históricos: el norteamericano y el francés.
a.- El modelo norteamericano
El primero de ellos, que surge durante la praxis política de

las colonias norteamericanas, exige que el ejercicio del poder
constituyente esté en manos directamente del pueblo. Para
ello y siguiendo las ideas de la iglesia puritana, según las
cuales la fundación de una determinada congregación era el
resultado de un contrato en que se estatuían las reglas del
culto, los primeros colonos norteamericanos trasladaron ese
esquema al ámbito político.
De esa fonna el pacto de gracia de los puritan9s se

transformó en un auténtico pacto político. De allí surgieron
los ''convenants", que fueron auténticos contratos sociales,
suscritos por los colonos en nombre propio y en el de sus
allegados, y en los que se establecían las reglas que regirían el
funcionamiento de las Colonias.
De aquí deriva la concepción fundamental del poder

constituyente en la vertiente norteamericana: el poder cons-
tituyente, por tratarse de una potestad inalienable, debe ser
ejercida directamente por el pueblo. Por ello, cualquier pro-
yecto de Constitución elaborado por una Convención fue
siempre sometido a la ratificación ulterior de los "Town-
meetings", es decir, al pueblo mismo reunido en Asamblea
General.
230 HffiNÁNDEl VALLE
b.-El modelo francés
Una concepción totalmente contrapuesta a la norteameri-

cana es la que introduce Sieyes en el proceso revolucionario
francés.
Se sustituye el concepto de soberanía popular por el de

soberanía de la Nación. De esa forma se establecieron las
bases doctrinarias y prácticas para la introducción posterior
de la democracia representativa.
Enefecto,dadoquesilaNaciónesunenteabstracto,inca-
paz de representarse a sí mismo,la potestad constituyente
tendrá lógicamente que actuarse a través del mecanismo de la
representación. De esa forma se evoluciona de un mecanismo
de representación directa del pueblo a un poder ejercido
lasAsambleas,enlasquelaNacióndelegasuscompetenCias.
luego,compatibilizardosprincipiosaparentementetrrecon-
ciliables: el principio democrático popular y la institución de
las Constituyentes representa tivas.
3.- El destino del Poder Constituyente una vez aprobada

la Constitución ·
C?nforme a la doctrina que dimana del modelo

arnencano, una vez dictada la Constitución, el poderconsh-
tuyentedesaparece, dando lugar al surgimiento de los pode-
res que encuentran su Iegi timación y fuente de
vahdezenla propia Constitución. Por ello, dentro de esta
de sus funetones,asumiendo competencias que correspon-

dena los poderes constituidos, ni éstos pueden tampoco, por
su parte, us.urpar las competencias que corresponden al
poderconshtuyentedemaneraexclusiva.
EL DERB:l-lo rE LA CONSTITUCióN 231
obstante, la doctrina que dimana de Sieyes, en cambio,

admtte que el ejercicio del poder constituyente se traslade a
las Constituyentes representativas, pues el pue-
blo stempre conserva el ejercicio de la soberanía dentro de las
formas que señala la propia Constitución.
El problema de las diferentes clases de poder constituyen-

te Y sus límites está "en mtima relación con el de la reforma
constitucional. De ahí que la teoría del poder constituyente
despliegue todas sus ricas implicaciones cuando se lo engar-
za con el tema de la reforma constitucional.
11.- LAS DIVERSAS MODALIDADES DEL PODER

CONSTITUYENTE
Existen dos formas de poder constitUyente: el originario

o fundacional y el derivado.
1.- El Poder Constituyente originario o fundacional:
Este aparece cuando surge un Estado a la vida jurídica, o

bien cuando se rompe el orden constitucional por un hecho
ilegítimo respecto del ordenamiento jurídico. Verbigracia, un
golpe de Estado, una revolución, un cuartelazo, etc.
En tales hipótesis, al no existir ningún

jurídico vigente, surge el poder fundactonal u
originario. Su ejercicio pasa a manos del gobtemo facto Y
posteriormente a la Convención o Asamblea Constituyente
que se elija para redactar el nuevo texto constitucional.
Este tipo de poder es ilimitado, autónomo e incondicio-

nal, pues se caracteriza, como indicamos líneas arriba, por su
libertad total.
232 RUBá\1 HffiNANDEZ VALLE
2.- El Poder Constituyente derivado:
Cuando el PoderConstituyenteoriginario se juridifica y

se somete a los límites que él mismo establece en la Constitu-
ción para su ejercicio, se transforma en poderconsti tu y ente
derivado.
Debemos recordar, en primer término, que el Estado

constitucional moderno es un Estado de Derecho, lo que
implica la juridificación de la democracia constitucional y,
por consiguiente, la necesidad de concebirjurídicamentea la
propia soberanía. Dentro de esta óptica, la Constitución ita-
liana, en su artículo 1,apartado2,disponeacertadamente que
"La so be ranía pertenece al pueblo, que la ejercita en las
formas y dentro de los límites de la Constitución", con lo cual
la soberanía pierde su carácter factua 1para transformarse en
unconceptonetamentejurídico.
De esa for ma el pueblo, que es e 1único soberano, se

autolimita por medio de la Constitución. De dond e se deduce
que los conceptos de Estado democrático y Estad o de Dere-
cho son inescindibles, pues sin ta l asociación el D e recho
Constitucional sería mero Derecho estatal.
. LasConstitucionesmode maspretendengarantizarjurí-
dtcamente la soberanía popular,es decir,el poder del pueblo
para que implica, en última instancia,
regulaqurídicamente los cambios de consenso que constitu-
yen la raíz misma de la sociedades democráticas . De esa
manera la normativización de la soberanía popular implica
no su limitación, sino más bien su garantía de supervivencia.
De lo dicho se ded uce que "la única autolimitación del

P.oderconsti tuyente que resulta compa tibie con la conserva-
Ción de su carácter de soberano es la a utolimitación proce-
dimental y no la autolimitación material. Es decir,la juri-
EL DERIO-Jo a:: LA CONsrrruCJóN 233
dificación de la soberanía popular comporta, inexcusable-

mente, el establecimiento de unas reglas sobre la formación
de la voluntad soberana, pero no sobre el contenido de esa
voluntad, porque el soberano constitucionalizado ha de tener
la facultad de cambia r, radicalmente, en cualquier momento,
de Constitución, o dicho en otras palabras, e l pueblo tiene que
conservár la libertad de decidir, jurídicamente, su propio
destino" (ARAG6N).
La reforma constitucional puede ser parcial, cuando se

modifican uno o varios artículos; es general, en cambio,
cuando es modificada la totalidad del texto constitucional
vigente o bien partes vitales de ella que impliquen un cambio
radical en su régimen político, económico o social.
En algunos países, como Suiza, España, en varios Estados

norteamericanos y en la propia Costa Rica, por ejemplo, exis-
ten procedimientos diferentes para uno y otro tipo de refor-
mas constitucionales.
La anterior distinción entre reformas parciales y genera-

les al texto constitucional nos permite diferenciar claramente
dos concep tos: el poder constituyente derivado y el poder
reformador de la Constitución.
El primero se ejerce por una Constituyente o Convención

Con stitucional para introducirle reformas generales a la Cons-
titución, por lo que tiene su origen directo e inmediato en la
voluntad popular. El segundo, en cambio, es ejercido por la
Asamblea Legislativa, que es un órgano constituido y, por
consiguiente, sometido a todas las limitaciones propias de
tales órganos, entre ellas, desde luego, a los límites com-
petenciales que le fije el texto constitucional. Por ello, el
ejercicio de cada uno de estos dos poderes tiene consecuen-
cias jurídicas diferentes, como veremos de inmediato.
234 HERNANDEZ VALLE
Tanto el poder constituyente derivado como el poder

reformador propiamente dicho son limitados, en principio,
en todo lo relativo a su estructura (órgano titular para ejercer-
lo);procedimientoparasu integración (elección de diputados
o forma de convocatoria a una Asamblea Constituyente); or-
ganización (número de miembros) y funcionamiento (reglas
procedimentales que debe seguir en sus actuaciones). Sin
embargo, el órgano encargado de la reforma general de la
Constituciónnoestásujetoa ninguna normajurídica,expresa
ni implícita, en cuanto titular del poder constituyente deriva-
do, de manera que frente a su ejercicio no es posible, desde el
punto de vista jurídico, oponer cláusulas pétras expresas ni
implícitas.
En efecto, sin más trabas que las procedimentales, el

poder constituyente derivado puede disponer de su propia
Constitución, sin sujeción a ningún límite material, dado que
de esa forma el pueblo puede, de manera pacífica, o sea,
jurídicamente, adoptar, en cada momento histórico, el orden
político que más convenga a sus intereses.
111.- CONCEPTO Y NATURALEZA DEL PODER DE

REFORMA DE LA CONSTITUCION
1.- Concepto
El poder de reforma constitucional es aquella actividad,

de carácter normativo, dirigida a modificarparcialmenteuna
Constitución rígida, utilizando para ello un procedimiento
especial preestablecido al efecto por el ordenamiento jurídi-
co.
Debe recordarse que, en los regímenes con Constitucio-

nes flexibles, las reformas constitucionales se .r ealizan por
medio del procedimiento legislativo común, tal y como suce-
de, en teoría, en Inglaterra. En este país, sin embargo, su
Constitución no sólo tiene mayor rigidez que aquellas que se

autoproclaman rígidas en virtud de sólidas tradiciones ins-
critas en el corazón del pueblo inglés, sino que, además, es
una Carta Política no escrita, pues sus principios y normas no
se encuentran recogidas, como en Costa Rica, en un texto
expreso.
Desde el punto de vista de la materia contemplada, la

reforma constitucional puede realizarse por derogación en
un caso concreto, o por un breve período, dejando inmutable
su validez general. La doctrina alemana ha llamado a este
fenómeno u ruptura de la Constitución". Como ejemplo de lo
anterior puede citarse la disposición transitoria relativa al
artículo 116 de nuestra Constitución, según la cual los perío-
dos presidenciales y legislativos para quienes resultaran
electos en los comicios de 1953 tendrían una duración de
cuatro años y medio en vez del período constitucional de
cuatro años señalado en esa norma.
2.- La naturaleza del poder reformador de la

Constitución
El poder reformador de la Constitución presenta las

mismas características de los Poderes constituidos, por lo que
esa potestad no es jurídicamente ilimitada, sino parcial y
reglamentada, debiendo desenvolverse dentro.delmarco que
la fija la propia Constitución.
De lo anterior se concluye que el órgano encargado ?e

reformar parcialmente la Constitución, al igual que cualquier
órgano estatal, se encuentra condicionado y limitado por las
normas constitucionales y legales que lo consagran y regulan
su ejercicio. Es decir, el órgano encargado de la revisión
constitucional está subordinado al orden establecido en cuanto
a su estructura, procedimiento para su integración, organiza-
ción y funcionamiento.
236 HERNANDEZ VALLE
El fundamento doctrinario para su limitación es su condi-

ción de órgano constituido, puesto que el poder reformador
de la Constitución, al encontrar su razón de ser en la propia
norma fundamental, lógica y jurídicamente no podría des-
truir el fundamento de su propia competencia.
El concepto universalmente aceptado de la soberanía po-

pular se opone a que un órgano estatal sea titular de un poder
ilimitado, ya que sólo el pueblo es soberano. En otras pala-
bras, el pueblo es la fuente política del poder estatal.
Siempre dentro de este mismo orden de ideas, en el

Estado moderno se da la separación, perfectamente Y
jurídica, entre la voluntad del soberano, que es extenor a
cualquier organización estática de poder y por su propia
naturaleza reacia a someterse a ninguna voluntad que no sea
la suya propia, y la competencia del órgano estatal. Un autor
francés ha dicho, con gran precisión que "los elegidos son los
representantes de la Nación soberana, pero, en ningún caso,
los representantes soberanos de la Nación" (EsMt:IN).
De lo anterior se deduce que el ejercicio del poder de

reforma de la' Constitución está sujeto a un límite concreto e n
cuanto a la materia objeto de la reforma.
Este límite se da por razón de la competencia e impide que

Legislativa pue<;ia, por la vía de la reforma par-
ctal, mtrodu'Cir cambios radicales al régimen político, socm 1y
económico que garantiza la Constitución, lo cua 1 es compe-
tencia exclusiva de una Asamblea Constituyente.
En consecuencia, el órgano legislativo, por medio del pro-

cedimiento de las reformas parciales, sólo puede modificar la
Carta Política en todos aquellos aspectos que no interfieran
con sus principios cardinales, es decir, con las decisiones po 1í-
ticas fundamentales del constituyente originario o derivado.
Verbigracia, una reforma del artículo 96 constitucional

para introducir nuevamente el criterio, declarado inconstitu-
cional por la Sala Constitucional, de que la financiación
estatal a los partidos políticos se puede válidamente otorgar
con base en el criterio de los votos obtenidos por cada uno de
ellos en la e lección anterior, sería jurídicamente imposible
porque violaría una norma fundamental consagrada por el
constituyente originario: el principio del pluralismo político,
pues aquella eventual reforma constitucional tendería, como
ya se demostró en la praxis política de nuestro país por casi
cincuenta años, a evitar el pluripartidismo y a prohijar, en
cambio, un rígido e inconveniente régimen bipartidista. Tal
reforma constitucional sólo sería posible por medio de una
Constituyente convocada al efecto.
IV.- TIPO LOGIA DE LOS PROCEDIMIENTOS
Desde el punto de vista del procedimiento de actuación,

la reforma constitucional puede realizarse de acuerdo con
dos sistemas diferentes, según que se requiera la colaboración
de órganos especiales, diferentes de los legislativos ordina-
rios, o bien que dicha función la ejerciten aquellos órganos,
pero mediante la utilización de procedimientos agravados
respecto a los seguidos para la aprobación de las leyes ordi-
narias.
1.- Organos especiales
Por lo general, la reforma realiza a través

de una Asamblea o Convención Constituyente. También se
puede utilizar la modalidad de una Asamblea Nacional for-
mada por las dos Cámaras Parlamentarias reunidas. con-
juntamente. En otras legislaciones se condiciona la refonna
constitucional a la aprobación de un referendo obligatorio. En
los Estados Federales, por su parte, se da participación a todos
los Estados miembros para la salvaguardia de sus diferentes

competencias.
2.- Organos legislativos ordinarios:
Los procedimientos agravados seguidos por los órganos

legislativos comunes suelen asumir formas m u y variadas. En
general, pueden señalarse los siguientes: a) mayoría califica-
da (Turquía y la última Constitución de la desaparecida
U.R.S.S.); b) doble aprobación distanciada temporalmente
(en algunos Estados norteamericanos, para reformas parcia-
les); e) aprobación repetida en la legislatura sucesiva y des-
pués de las elecciones que adquieren, al respecto, significado
de referendo (Suecia, Noruega); d) la integración con un re-
ferendo facultativo. Generalmente las formas no se dan de
manera pura, sino que se entremezclan unas 'Y otras, como
sucede en el caso de Costa Rica.
Es conveniente aclarar, sin embargo, que sólo existe pro-

cedimiento agravado cuando la diversidad del procedimien-
to legislativo afecta a la verdadera ac.t ividad constitutiva de la
norma y no a la actividad introductoria, como lo son la ini-
ciativa, los dictámenes facultativos y vinculantes, etc. En
otros términos, el procedimiento agravado se refiere funda-
mentalmente a la formación de la voluntad del órgano legis-
lativo, como ocurre con la exigencia de que las reformas
constitucionales deban ser aprobadas por una y o ría cal ifi-
cada de aquél. ·
V.- LOS LIMITES EXPRESOS E IMPLICITOS DE LA

REFORMA DE LA CONSTITUCION
1.- Introducción:
Este es el problema más álgido en esta materia, que

algunas legislaciones establecen límites expresos a la reforma
constitucional, en tanto que un sector importante de la doctri-

na la existencia de lúnites implícitos a la refonna
constituctonal. Tales lúnites están referidos a la materia obje-
to de la regulación, es decir, se postula la existencia de normas
y principios, dentro de una Constitución, que son irreformables
tanto para el legislador ordinario como para el constituyente.
2.· Límites expresos:
a.- Argumentos afavor de su existencia

Algunas Constituciones modernas, como la alemana y la
italiana producto de los hechos ocurridos durante la Segunda
Guerra Mundial y los años que la antecedieron, contienen
normas que autocalifican de inmodificables.
Los que sostienen la tesis de la irunodificabilidad de de-

terminadas disposiciones constitucionales, parten del su-
puesto de que en toda Constitución existen cláusulas pétreas,
que son inmodificables por representar o ser la expresión de
la ideología que permea el régimen político. Tales cláusulas
sólo pueden variarse mediante un cambio de ideología, lo
cual implica una revolución en sentido técnico-jurídico. Por
consiguiente, el poder constituyente derivado y, por mayoría
de razón, el poder reformador de la Constitución, no pueden
ejercitarse contra los límites impuestos por las cláusulas
pétreas. En el caso de las reformas parciales, éstas quedan su-
jetas al contralor de constitucionalidad y en el de las genera-
les, éstas son imposibles desde el punta de vista lógico-jurí-
dico, por cuanto la Constitución no puede consagrar medios
jurídicos para su propia autodestrucción. En el fondo, las re-
formas generales a la Constitución implican una revolución,
por cuanto, por medio de ellas se pueden reformar cláusu-
las pétreas que, por su propia naturaleza, son inmodifica-
bles.
240 HERNANDEZ VALLE
En otros términos, la reforma general a la Constitución no

puede darse, dado que aunque teóricamente estaría sujeta a
todos los límites impuestos tanto por la Constitución (princi-
palmente por sus cláusulas pétreas) como por la ley de convo-
catoria, la Asamblea Constituyente que se convocare al efec-
to,en la praxis,no sería un poder constituyente derivado, sino
más bien fundacional, toda vez que de hecho no estaría sujeto
a límites de ninguna índole. Por ello, la reforma general es un
contrasentido jurídico, dado que implicaría una autorización
del ordenamiento jurídico para su propia autodestrucción.
b.- úz imposibilidad jurídica de las cláusulas pétreas
Tales normas prohibitivas, sin embargo y desde un punto

de vista jurídico, tienen apenas un valor relativo, puesto que
en cualquier momento el mismo órgano estatal de
la reforma constitucional puede derogadas por los mecanis-
mos previstos por el texto constitucional para su reforma ge-
neral, a fin de proceder posteriormente a modificar la cláusu-
la ·que contenía la norma pétrea.
Por otra parte, la existencia de cláusulas pétreas no es po-

sible admitirla desde el punto de vista jurídico.
El error fundamental de la tesis expuesta consiste en no

distinguir entre legitimidad y validez de la Constitución.
Como es sabido, la Constitución expresa una idea deter-

minada de democracia, la cual se compone tanto de aspectos
procedimentales, como también materiales (valores y princi-
pios). ·
La democracia, tal y como se la concibe modernamente,

descansa en un determinado orden valorativo, que el orde-
namiento debe tratar de realizar. Junto a la dimensión proce-
sal de la democracia -es decir, de la existencia de procedi-
mientos mayoritarios para la composición de los órganos

públicos y para la expresión de su voluntad-existen en toda
Constitución principios y valores materiales, que son los que,
en última instancia, la legitiman. De esa forma, la democracia
es el principio legitimador de la Constitución, no sólo porque
ésta ha sido promulgada democráticamente, sino, además,
porque organiza un Estado que asegura la vivencia cotidiana
de la democracia. En otros términos,la Constitución consagra
un Estado en donde la atribución de la soberanía popular está
debidamente garantizada, dado que determinadas disposi-
ciones constitucionales le permiten al pueblo seguir siendo
soberano, o sea permanecer como un pueblo de hombres
libres e iguales. La libertad y la igualdad son los dos valores
fundamentales que tiende a realizar la democracia y que, al
mismo tiempo, constituyen el fundamento de la legitimidad
de la Constitución. En efecto, la legitimidad de la Constitu-
ción es interna. Según un autor español"la legitimidad, desde
el punto de vista jurídico-constitucional, no es otra cosa (me
parece) que la "congruencia" entre fines y medios expresados
por la Constitución o, en otras palabras, la "congruencia"
constitucional entre principios (y normas) materiales y prin-
cipios (y normas) estructurales" (ARAGON).
De donde se concluye que una Constitución, aunque

emanada democráticamente pero que no consagre un Estado
democrático (es decir, donde los valores libertad e igualdad
no sea una realidad vivida cotidianamente Yadecuadamente
tutelada por el ordenamiento jurídico), puede en el
principio democrático su validez, pero nunca su legitmudad.
No se trataría, en suma, de una Constitución democrática.
En la democracia constitucional no pueden separarse
creación del orden y contenido de ese orden. Por ello, debe
distinguirse "el principio democrático como principio le-
gitimador de la Constitución, es decir, como principio de
congruencia entre la soberanía del pueblo y el Estado demo-
242 HERNANDEZ VALLE
crático que el pueblo, a través de la Constitución, establece, y

otra cosa, bien distinta, es el principio democrático como
principio de validez del constituyente mismo, es decir, como
modo de expresión no de la voluntad del Estado, sino de la
voluntad propia del soberano" (ARAGóN).
En este último plano, la juridificación de la democracia es

exclusivamente de carácter formal. En otros términos, el
pueblo-titularde la soberanía-se somete voluntariamente
a una reglamentación Guridificación de la soberanía) para el
ejercicio del poder constituyente. De esa forma si desea
cambiar el ordenamiento jurídico deberá hacerlo por los ca-
nales fijados por la propia Constitución y no al margen de
ésta. No obstante, el orden creado por el soberano puede ser
cambiado libremente por él, ya sea por medio del ejercicio de 1
poder constituyente originario cuando se rompe el orden
constitucional, o bien por medio del poder constituyente
derivado,cuando ejercita la potestad de modificación total de
la Constitución.
La omnipotencia del,soberano es omnicomprensiva en

una democracia constitucional, en el sentido de que puede
auto limitarse procedimentalmente y redefinir las formas de
emanación de su voluntad.
Esto nos conduce al problema central del tema en exa-

men: ¿puede el soberano crear mecanismos jurídicos para la
propia aut.odestrucción del orden político-jurídico fundado
por él?
La respuesta es positiva, pues el orden jurídico-político

fundado por el constituyente originario es contingente y, por
lo tanto, relativo. Lo que se traduce en una Constitución es el
consenso de las fuerzas políticas y de los valores dominantes
en un determinado momento histórico, lo que no impide que,
en el futuro, tal consenso varíe, ya sea por un diverso acomo-
do de las fuerzas políticas dominantes o de una variación

sustancial en los principios y valores que sustenta la sociedad
civil subyacente.
La Constitución, en consecuencia, por definición, está

abierta a su transformación, pues la democracia se asienta,
entre uno de sus principios básicos, en el pluralismo político,
lo que significa que toda Constitución democrática ofrece un
abanico de posibilidades para desarrollar ese principio demo-
crático.
La validez de la Constitución consiste en que los órganos

estatales deben respetar los procedimientos establecidos en
ella para la formación válida de sus respectivas voluntades; la
legitimación de la Constitución, en cambio, consiste en que
sus actos sean congruentes con los valores y principios mate-
riales que ella misma consagra (libertad e igualdad funda-
mentalmente). Por consiguiente, si en ejercicio del poder de
reforma constitucional, que consagra el artículo 195 de la
Constitución, la Asamblea Legislativa reformara sustancial-
mente los contenidos materiales del régimen democrático
vigente, es evidente que tal reforma tendría validez, pero ca-
recería de legitimidad.
En otro giro: el soberano (el pueblo) se autolimita desde

el punto de vista procedimental con el fin de que su voluntad,
cuando se exprese por medio de un procedimiento, sea una
voluntad jurídicamente válida y vinculante. La legitimidad
del orden que produzca depende, en cambio, del contenido
material de ese orden.
Por otra parte, la válida manifestación de la voluntad del

pueblo sólo es posible si el pueblo es libre, o sea, si se organiza
como Estado constitucional democrático. De donde se con-
cluye que en la Constitución la legitimidad aparece, de mane-
ra inexcusable, como el requisito de la validez.
244 HERNANDfZ VALLE
En conclusión: la existencia de límitesexpresosa la refor-

maconstitucionalnoesjurídicamenteposible,salvodesnatu-
ralizando los conceptos de soberanía popular y de democra-
cia constitucional.
3.- Límites implícitos
a.- Argumentos en favor de su existencia

Según un sector importante de la doctrina constitucional
existen, en todo ordenamiento jurídico, principios que no son
susceptibles de ser modificados. En otros términos, en toda
CartaPolíticaexistenlímitesimplícitosabsolutosparalare-
formaconstitucional.Elproblema,desdeelpuntodevistaju-
rídico, es doble: primero determinar cuáles son los límites y
segundo quién los determina.
Como dice un autor alemán "El ámbito en que se suelen

producir estos conflictos en torno al contenido ideológico,
fundamentaldeunaConstituciónsueleser,lamayorpartede
las veces, los posibles casos de aplicación de los derechos
fundamentales. En el fondo de lo que se trata es de si los
derechos fundamentales -o mejor, los derechos del hom-
bre-son traídos consigo por el hombre con su nacimiento a
la sociedad estatal, siendo pues inviolables e inalienables
dado su carácter natural, o si por el contrario son otorgados
por la sociedad estatal en virtud del orden de la comunidad,
pudiendo ser por lo tanto limitados y determinados en su
ámbito de aplicación" (WWFNSTEIN).
b.- Ln inexistencia de los límites implícitos
Los límites implícitos, sin embargo y desde una perspec-

tiva enteramente jurídica, no pueden aceptarse, puesto que es
pacíficamente aceptado por la doctrina especializada que el
Estado tiene la potestad de decidir, mediante un procedi-
EL DERB:Ho CE lA CONSTITUCióN 245
miento netamentejurídico, su propia extinción, por anexión

o fusión de su territorio a otro u otros Estados. Basta con pen-
sar los casos recientes de la re unificación alemana y de la se-
paración en varios Estados independientes de la antigua
U.R.S.S.
Ahora bien, si el Estado puedejurídicamenteacordarsu

propia extinción, entonces no es posible entender cómo no
podría acordar también la modificación radical des u orde-
namiento supremo, osea de la Constitución,aúnactuando
dentro del ámbito del Derecho vigente. Es ni más ni menos
que laaplicacióndelconocidoadagiojurídico de que "quien
puede lo más, también puede lo menos".
De manera que las cláusulas pétreas,es decir, aquellas de

contenidos constitucionales p retendidamente irreformables
por supuesta afectación del espíritu de lá Constitución escri-
ta, no pueden ser jurídicamente aceptadas, sobre todo con
base en la argumento anterior de que el Estado tiene la plena
potestad de modificar sustancialmente su propio ordena-
mientosupremo,moviéndosesiempredentrodelámbitodel
Derecho vigente, como lo corroboran las numerosas Consti-
tuciones modernas que prevén también la posibilidad de su
reforma total mediante mecanismos jurídicos expresos. Al-
gunas de ellas, inclusive, llegan a admitir la hipótesis extrema
de que tales reformas puedaneventualmenteafectar la forma
misma del Estado,comoeselcasoconcretodeCosta Rica, en
virtud de lodispuestoenelartículo 7 de la Constitución.
Según esa norma, Costa Rica podría hipotéticamente de-

saparecer como Estado soberano para la Re-
pública Federal Centroamericana. Para ello se requeriría que
el eventual tratadoconstitutivode la Federación fuere apro-
bado por dos tercios de una Constituyenteconvocadaalefec-
to y por tres cuartas partes de los miembros que integran la
Asamblea Legislativa.
246 Rusi:N HERNÁNDEZ VALLE
Adicionalmente, existe otro argumento netamente ju rídi-

co que impide admitir la existencia de cláusulas pétreas. En la
hermenéutica jurídica hay un principio fundamental, deno-
minado de no contradicción, según el cual la norma posterior
en el tiempo puede modificar o derogar válidamente la nor-
ma anterior de igual eficacia. Es decir, normas de igual rango
normativo, como todas las constitucionales, no pueden entrar
en conflictos de validez, sino tan sólo de vigencia.
4.- Los diferentes alcances de los límites expresos e

implícitos respecto de los diferentes procedimientos .
de Reforma de la Constitución:
De lo indicado en el acá pite anterior se deduce nítidamen-

te que la teoría de los límites expresos e implícitos a la reforma
constitucional sólo es aplicable al ejercicio del poder refor-
mador de la Constitución, es decir, cuando la Asamblea Le-
gislativa, mediante la utilización de un procedimiento agra-
vado en relación con la ley ordinaria, introduce reformas
parciales a la Carta Política. Tratándose de las reformas gene-
rales tales límites no son aplicables, pues aunque en tal
hipótesis no se ejercita el poder constituyente originario -€1
cual sólo surge en las hipótesis del nacimiento de un nuevo
Estado o de la ruptura del orden constitucional por un golpe
armado, revolución, cuartelazo, etc.- es lógico concluir que
el ejercicio del poder constituyen te derivado no está tampoco
sujeto a ningún límite de forma ni de fondo por las razones
antes indicadas. Por <,:onsiguiente, el ejercicio del poder cons-
tituyente derivado, al igual que el del originario, es jurídica-
mente ilimitado, lo que significa que puede modificar válida
y discrecionalmente el contenido de las normas constituciona-
les vigentes y sin posibilidad alguna de que tales reformas
puedan ser cuestionadas ni anuladas por ningún otro meca-
nismo jurídico.
La única limitación del poder constituyente derivado ra-

dica en la ley de su convocatoria, la cual regula sus mecanis-
m?s de elección, su número de integrantes y sus procedi-

de funcionamiento y, desde luego, en la norma cons-
que consagra y autoriza eventualmente su ejerci-
CIO, por lo que una ley de convocatoria a una Asamblea Cons-
tituyente aprobada en contravención de lo estipulado en el
artículo 196 de la Carta Política podría ser anulada por vicios
de inconstitucionalidad. Se trata, en esencia, de un límite
procedimental y no material. Inclusive, sería dudosa la exis-
tencia de un límite en cuanto a los procedimientos que
regulan su funcionamiento, pues una vez instalada la respec-
tiva Asamblea Constituyente, nada obstaría para que ella
misma modificara radicalmente la ley de convocatoria y fijara
nuevos mecanismos para su funcionamiento interno.
VI.- LA REVlSION CONSTITUCIONAL EN COSTA RICA
1.- Introducción:
La regulación normativa de la revisión constitucional en

nuestro país plantea una serie interesante de problemas que
trataremos de sistematizar en los siguientes acápites.
En términos generales, podemos afirmar que en. nuestro

ordenamiento son distinguibles: a) un poder
derivado, previsto para la reforma general de la
(art. 196 Constitución); b) un poder reformador, prev_•sto en el
artículo 195 de la Constitución; e) el caso sui genéns del ar-
tículo 7 de la Constitución y d) un poder se
deriva, corno principio constitucional, de. la ar-
mónica de los artículos 102 inciso 3 y 121 mc•so 1 de la Cons-
titución.
2.- El Poder Constituyente derivado del artículo 196 de .la

Constitución:
De acuerdo con esta norma, la reforma general de nuestra

Constitución sólo puede realizarse por una Constituyente
248 RVBé-1 HfRNÁNDtz VALLE
convocada al efecto, pormediodeuna ley que requiere el voto

no menor de dos terceras partes de la totalidad de los miem-
bros de la Asamblea Legislativa. Esa ley no requiere la san-
ción del Poder Ejecutivo, por lo que tampoco está sujeta al
control del veto. Otra consecuencia importante es que la ini-
ciativa de esta ley corresponde, en principio, só.lo a los legis-
ladores, puesto que la norma en comentario guarda silencio
sobre el particular. Si la ley de convocatoria no requiere la
sanción del Poder Ejecutivo, implícitamente se está estable-
ciendo que esta materia se encuentra reservada exclusiva-
mente a la Asamblea Legislativa, por lo que está prohibida la
iniciativa gubernativa.
Por acuerdo del Directorio de la Asamblea en 1978 se

interpretó erróneamente que la votación calificada de los dos
tercios del total de los miembros de la Asamblea sólo se re-
quiere en tercer debate y no en los tres . Sin embargo, esa
interpretaciónesinconstitucional, pues la mayoría calificada
es necesario obtenerla en los tres deba tes.
Paraello,debe considerarse que en todos los casos en que

la Constitución exige una mayoría calificada, esta debe pro-
ducirse en los tres debates, dado que de lo contrario habría
que admitir que la voluntadlegislativase forma exclusiva-
mente durante la votación del tercer debate.
El artículo 124 de la Constitución en su letra y en su

, • 1
esp 1ntu, es.tab lec e que lavo 1untad legislativa, tra tá ose _?e
la aprobación de los proyectos de ley, necesita obhgatona-
mente el voto mayoritario respectivo en los tres debates. De
lo contrario no habría ninguna diferencia entre e 1procedí-
miento legislativo ordinario y e 1de aprobación de los demás
actos legislativos.
La Asamblea Constituyente que se instalare en virtud de

laaplicacióndelodispuestoenelartkulol96cohstitucional,
EL DERB:Ho CE I.A CONsmucrON 249
sería limitado en cuanto a su composición y

or?aruzacwn m tema y, en principio, respecto de los procedi-
mientos de funcionamiento, según lo arriba explicado, tanto
por el citado texto constitucional como por la respectiva ley
de convocatoria .
. En cuanto al fondo, lógicamente no tendría ninguna limi-

taCión, por lo que podría válidamente reformar el texto cons-
a discreción, sin que sus decisiones queden some-
tidas a ningún control jurisdiccional ulterior.
. Finalmente, hay un problema jurídico que la Constitu-

Ción no resuelve y es el relativo a qué debe entenderse por
reforma general.
Ese vocablo puede entenderse en dos formas diversas: a)

la reforma general sería el mecanismo idóneo para la redac-
ción de un nuevo texto constitucional, que es el caso más
usual y posiblemente el que previó nuestro Constituyente Y
b) un procedimiento mediante el cual se produce la reforma
de determinados artículos que fundamentan el régimen, de
corte democrático-liberal, consagrado en nuestro ordena-
miento. Así, por ejemplo, la reforma constitucional pre-
tendiere modificar el sistema Republicano de Gobierno y
transformarlo en Monárquico o eliminar la Legis-
lativa, por ejemplo, tendría que realizarse por medio de una
Constituyente, conforme a lo establecido en el numeral 196 de
la Constitución. -====--
3.- El Poder Reformador de la
El artículo 195 de la Constitución establece el procedimien-

to que debe seguirse para introducir reformas parciales a la
Constitución.
De acuerdo con la norma citada, el órgano competente

para las reformas constitucionales parciales es la Asamblea
250 HERNANDEZ VALLE
Legislativa. Para ello se sigue un procedimiento especial y

agravado en relación con el procedimiento legislativo ordina-
rio.
Las reformas parciales a la Constitución son las únicas

que requieren, en nuestro Derecho Parlamentario, ser trami-
tadas obligatoriamente en dos legislaturas diferentes. O sea
que toda reforma constitucional debe aprobarse en dos años
diferentes.
Durante la primera legislatura se ejerce la iniciativa de la

reforma constitucional, la cual es potestad exclusiva de los
diputados.
La proposición en que se pida la reforma de uno o más

artículos debe presentarse a la Asamblea en el período de
sesiones ordinarias e ir avalada por la firma de no menos de
diez diputados. Este es el único caso, en nuestro Derecho
Parlarnentario,enque lo que se introduce al órgano legislativao
no es "un proyecto", sino más bien "una proposición", en la
que se solicita la reforma de uno o más artículos de la Cons-
titución.
Una vez presentada la respectiva "proposición" se debe

leer por tres veces, con intervalos de seis días, en el Plenario,
a fin de que se resuelva si se admite o no a discusión. Sólo más
tarde se _prepara "el proyecto", al término de una segunda
etapa que podría denominarse preparatoria, en la que, sobre
la base de la proposición inicial, el Plenario decide si se admite
o no a discusión: La resolución para admitir o no una propo-
sición de reforma constitucional a discusión requiere simple
mayoría de los diputados presentes. De aquí en adelante se
puede hablar técnicamente de proyecto, aunque el artículo 72
del Reglamento Interno de la Asamblea utiliza el término
"proyecto", lo cual pareciera incorrecto dado que el numeral
196 de la Constitución utiliza el vocablo "proposición".
Admitido el proyecto a discusión, pasa a una Comisión

nombrada por votación de la mayoría absoluta de la Asam-
blea, para que dictamine dentro del término de veinte días
hábiles. Esta Comisión no puede recibir mociones para variar
el proyecto sobre el cual debe dictaminar.
Rendido el dictamen de la Comisión, éste debe ser objeto

de tres debates, cada uno en día distinto, y para su aprobación
se requiere la votación de dos tercios del total de la Asamblea.
Sin embargo, por un acuerdo del Directorio de la Asam-

blea del29 de octubre de 1962 se había establecido que los dos
tercios sólo son necesarios en el tercer debate. En 1991, sin
embargo, al resolver una consulta legislativa sobre una refor-
ma al artículo 24 de la Carta Política, la Sala Constitucional
estableció nítidamente que la votación de los dos tercios se
requería en los tres debates.
Sostuvo la Sala sobre el particular que "De la relación de

los artículos 119, 124 y 195 de la Constitución y del artículo 72
inciso d) del Reglamento de Orden, Dirección y Disciplina
Interior de la Asamblea Legislativa, se desprende que todo
proyecto de reforma constitucional debe ser aprobado, en
cada uno de los tres debates, por dos terceras partes de la
totalidad de los miembros de la Asamblea. Según este orde-
namiento, cada debate es autónomo e independiente de los
otros, por lo que la voluntad legislativa de aprobación de un
proyecto debe manifestarse expresamente en cada uno de
ellos, lo que implica, de manera necesaria, que la mayoría
específica requerida para cada proyecto debe ser alcanzada
en cada uno de los tres debates y no sólo en el tercero...Si lo
anterior fuere cierto -que desde luego no lo es- el único
debate con relevancia para el procedimiento parlamentario
sería el tercero, pues la votación obtenida en los dos primeros
carecería de trascendencia, ya que la voluntad legislativa se
formaría, de manera exclusiva, en el último. El propio Re-
252 RUBtN HERNANDEl VALLE
glamento Interno de la Asamblea ya citado, se encarga de

contradecir tal tesis, al desarrollar en su artículo 451a volun-
tad del legislador, y disponer que si un proyecto de ley no es
aprobado en primer debate, éste se enviará al ardúvo. Los
proyectos de reforma constitucional se diferencian, en este
punto concreto de los ordinarios de ley, sólo en que requieren,
para su aprobación, de una mayoría calificada de dos terceras
partes del total de los miembros de la Asamblea Legislativa,
pues todas las demás normas reglamentarias relativas a la
tramitación de los proyectos ordinarios, tales como el uso de
la palabra en el Plenario, la presentación de mociones, etc, se
rigen por las reglas aplicables a la tramitación de los proyec-
tos ordinarios de ley" (VOTo 678 DE 27/3/91).
El proyecto se discute en el primer debate, entendiéndose

el Plenario constituido, al efecto, en Comisión General.
Las mociones de fondo deben ser presentadas en el pri-

mer debate en el Plenario y su resolución se hace por mayoría
de los votos presentes.
El asunto se da por discutido, en primer debate, mediante

votación de la mayoría absoluta de los diputados presentes.
Aprobado el dictamen sobre el proyecto de reforma, éste

pasa a la de Redacción, a efecto de que ella prepare
la definitiva, bastando luego para su aprobación la
mayona absoluta de la Asamblea.
Una vez aprobado el dictamen en la forma antes indicada

por los miembros del Directorio y pasado al Poder
EJecutivo, para que éste lo envíe a la Asamblea con el mensaje
presidencial, al iniciarse la siguiente legislatura ordinaria,
con sus observaciones o recomendaciones.
El trámite en segunda legislatura se inicia con la discusión

del dictamen nuevamente en tres debates, cada uno en día
E L DERB:Ho IE LA CONSTITUCIÓN 253
legtsla tura conocerse de otras mociones de fondo.
Aquí surge un problema interesante, pues a pesar de la

expresa prohibición del artículo 72 del Reglamento Interno
de la Asamblea en el sentido de que en el primer debate de la
segunda legislatura no caben mociones de fondo, en la praxis
legislativa se han presentado y aprobado mociones de esa
naturaleza en proyectos de reforma constitucional en el pri-
mer deba te de la segunda legislatura.
La tesis que sustentaba tal praxis es que la prohibición se

refiere, única yexclusivamente,amocionesqueprovienende
los diputados, pero no a las que deriven de las observaciones
que haga el Presidente de la República en su Mensaje Anual
del 1 de mayo, ya que, en tal caso, perdería todo sentido el
darle la posibilidad al Presidente de formular objeciones si
luegoéstasno pueden incorporarse al texto del proyecto de
reforma constitucional que se encuentra pendiente de apro-
bación.
La Sala Constitucional en 1991,enla sentencia relativa al

pago adelantado de la deuda política, declaró tal praxis in-
constitucionaL Para ello se consideró, entre otros argumen-
tos, que los proyectos de reforma constitucional requieren ser
aprobados en dos legislaturas diferentes, lo que implica,
lógica y jurídicamente, que en ambas se debe aprobar el
mismo texto. De admitirse reformas de fondo en segunda
legislatura es claro que ambos textos, sea el aprobado en
primera legislatura y el aprobado posteriormente en la se-
gunda, serían diferentes y eventualmente hasta contradicto-
rios. Admitir que ello es posible sería lo mismo que aceptar
que una vez aprobado un proyecto de ley en primer debate
pueda luegosermodificadoenel tercero, lo cual, como es
evidente, no sólo es ilógico sino también jurídicamente impo-
sible.
254 Rusá-1 HERNÁNDEZ VAll.E
Pero, además, la voluntad del Constituyente fue clara so-

bre el particular, dado que en el caso de que el Ejecutivo
realice objeciones al proyecto de reforma aprobado en prime-
ra legislatura, lo único que puede hacer la Asamblea Legisla-
tiva es aprobar el proyecto en segunda legislatura, con lo cual
implícitamente estaría rechazando las objeciones del Ejecuti-
vo, o si las acoge, en tal hipótesis, tendría que archivar el pro-
yecto.
En otros términos, el criterio del Poder Ejecutivo no es

vinculante para la Asamblea Legislativa, de manera que ésta
puede aceptarlo o desecharlo, de acuerdo con el procedi-
miento antes indicado.
Dijo la Sala sobre el particular: "De tal manera, la Sala

tiene por indiscutible que, ya se trate de mociones espontá-
neas de los propios diputados, ya de las que recojan opiniones
o recomendaciones del Mensaje Presidencial, la Asamblea
Legislativa no puede introducir modificaciones propiamente
tales al texto de un proyecto de reforma constitucional ya
aprobado en primera legislatura; y se dice "modificaciones",
en general, para evitar que una interpretación ambigua de los
conceptos "mociones de forma y de fondo", como las deno-
mina el artículo 72 inciso g) del Reglamento Legislativo, sirva
de pretexto -y, por cierto, lo sirvió en el caso concreto- para
tildar como de forma una enmienda sustancial. En realidad,
lo que del texto reglamentario y del contexto constitucional se
desprende es que el primero, al autorizar únicamente "mo-
ciones de forma" en el primer debate de la segunda legislatu-
ra, se refiere tan sólo a las" de simple redacción", cualesquiera
otras, llámense" de fondo" o incluso" de forma", implicarían
que el texto por ellas enmendado sólo quedaría aprobado en
segunda legislatura y no en las dos que requiere la Carta
Fundamental" (VoTo NúMERo 980 DE 24/5/91).
Si el proyecto es aprobad o por dos terceras partes de los

miembros de la Asamblea, en los tres debates constituciona-
EL DERB:Ho rn LA CONSTITUCióN 255
les, el proyecto en cuestión entra a formar parte de laConsti-

que secomunicaal Poder Ejecutivo para su
pubhcacwn y observancia.
4.- El caso especial del artículo 7 de la Constitución:
El segundo párrafo del artículo 7 de la Constitución Po-

lítica establece que "los tratados y los convenios internaciona-
les referentes a la integridad territorial o a la organización
política de 1país, requerirán la aprobación de la Asamblea Le-
gisla ti va, por votación no menor de las tres cuartas partes de
la totalidad de sus miembros, y la de dos tercios de los miem-
bros de una Constituyente convocada al efecto".
Lo anterior significa que por la vía de los tratados interna-

cionales se puede reformar nuestra Constitución vigente en
relación con su integridad territorial o su organización polí-
tica. Así, por ejemplo, esta norma podría eventualmente
autorizara que Costa Ricaentreaformarparte de una nueva
Federación Centroamericana, siempre y cuando el respectivo
tratado reciba la doble aprobación exigida por la precitada
norma constitucional.
Obsérvese que, por este mecanismo, s: podría

reforma general de la Constitución, pues s1 Costa R1ca deJa de
ser un Estado libre y soberano para convertirse en la Provin-
cia de una Federación, es evidente que habría un cambio ra-
dical en su régimen político.
Como estos casos son de suma importanica, por ello el

Constituyente exigió la doble aprobación de una Constitu-
yenteconvocadaalefecto,queeselmecanismoprevistoenel
artículo 196 de la Constitución para la reforma general, lo
mismo que su aprobación por una mayo ría especialmente
calificada de la Asamblea Legislativa, que es la encargada de
tramitar y aprobar las reformas parciales.
256 RUBtN HERNÁNDtz VAlLE
En consecuencia, se trata, por el fondo, de un caso de

reforma general de la Constitución, pero por incidir sobre el
régimen político o la integridad territorial del país, requiere
un procedimiento especialrnenteagravado, que es,en última
instancia, una combinación conjunta de los proced irn ientos
establecidos por el propio texto constitucional para la refor-
ma parcial y la general del texto.
5.- El Poder Interpretador de la Constitución:
Finalmente, se puede afirmar que nuestro ordenamiento

constitucional consagra, a ni ve 1de p rinci pi o, un ue
podernos denominar" poder interpretador de la Constl tu-
ción".
En efecto, conforme al artículo 102 inciso 3 de la Carta

Política corresponde, de manera exclusiva, al Tribunal Supre-
modeEleccionesinterpretarenfonnaexclusivayobligatoria
las disposiciones constitucionales y legales en materia electo-
ral. Como puede observarse el Constituyen te, en este caso
específico,creóunareservaconstitucionalen favor del TSE
para interpretar la materia electoral, con lo cual abre la posi-
bilidad de que la Constitución sea interpretada de manera
auténtica.
En relaciónconesta potestad atribuida al TSE habría que

desde el punto de vista jurídico, que tal interpreta-
Ción tendría fuerza normativa constitucional, dado que la
interpretadora vendría a precisar, de manera retroac-
hva,elcontenidodelasnormasconstitucionalesinterpreta-
das y relativas al régimen electoral. Sería en consecuencia, el
, • 1
umco cas? expresamente autorizado por nuestro orde-

jurídico de un decreto con rango de norma
conshtuclOnal.Laformademanifestarselógicarnentetendría
quesereldecreto,elcualdebenecesariarnentepublicarseen
La Gaceta.
EL Df:Ra:Ho IE lA CONS'ITI1JOÓN 257
Porotrapat:te,elartículo 121 inciso 1 de la Constitución

señala que corresponde exclusivamente a la Asamblea Legis-
lativa dictar las leyes, reformarlas, de rogarlas y darles inter-
Trtbunal Supremo de Elecciones.
En primer lugar, ha y que considerar que la Constitución,

ensentidoamplio,es tambiénunaley,esdecir,elconjuntode
disposicionesjurídicasdemayorrangonormativodentrodei
ordenamiento. Porello,en tanto nonnajurídica, presenta las
mismas características intrínsecas de la ley y está sujeta a los
mismos principios en cuanto a los de su creación,
modificación, derogación e interpretación auténtica.
En segundo término, debe recordarse que la Constitución

le confiere a la Asamblea, conforme a lo establecido en el
artículo 195 precitado, la potestad de reformar parcialmente
su texto. Es obvio que, desde el punto de vista jurídico, la
facultad de interpretares de menor rango que la potestad de
reformar. De manera que,enaplicacióndeaquelaforismo
jurídico, según el cual" quien puede lo más, también puede
lo menos", se llega a la conclusión de que dentro de lapo-
testad reconocida a la Asamblea Legislativa para reformar
parcialmente la Constitución se encuentra implícita la potes-
tad de interpretarla auténticamente.
Asímismo,sepuedeaplicarelmétododelasco.nsecuen-
ciasde la doctrinasuiza,segúnelcualsepueden
derivar competencias tácitas que son
petencias expresas. Por ejemplo, sostiene la doctrtna sutza,
dentro de este orden de ideas, que es posible derivar compe-
tencias federales implícitas concluyendo de la mayor a la
menor. Así, por ejemplo, si la Federación es titular de una
competencia expresa, puede deducir aquellas otras que pare-
cen necesarias para obtener los fines exigidos por aquella
competencia (FWNER-GIACOME1TI).
258 RUBt.N HERNANDEZ VALLE
Aplicando tal razonamiento a nuestro caso en examen,

podemos concuir que la facultad de la Asamblea Legislativa
para interpretar auténticamente la Constitución, es una po-
testad implícita que se deriva de su facultad de reformar
parcialmente la Constitución.
Así las cosas habría necesariamente que concluir que la

interpretación auténtica de la Constitución tendría que darse
mediante la utilización del procedimiento de la reforma par-
cial de la Constitución, previsto en el numeral195 tantas veces
citado. Lógicamente el texto de la norma interpretadora se
incorporaría, con efecto retroactivo, a la norma interpreta-
da.
En síntesis, aunque en la praxis legislativa nunca se ha

planteado ni siquiera este problema, consideramos que la
Asamblea sí dispone de tal potestad, de manera implícita,
dentro de la facultad de reformar parcialmente la Constitu-
ción, con base en los razonamientos arriba indicados.
VII.- EL CONTROL JURISDICCIONAL DE LA

REFORMA CONSTITUCIONAL:
El artículo 73 inciso eh de la Ley de la Jurisdicción Cons-

titucional establece que "Cabrá la acción de inconstitu-
cionalidad:a ...b ...c....ch)cuando se apruebe una reforma cons-
titucional con violación de normas constitucionales de proce-
dimiento".
Esta norma implícitamente a dmite que en nuestro

ordenamieto no son admisibles las cláusulas pétreas exp resas
o implícitas, puesto que aquella circunscribe el control de
constitucionalidad a la eventual violación de normas consti-
tucionales de procedimiento y no a l contenido mismo d e la
reforma.
EL DEROCHo lE LA 259
De esa forma si durante la tramitación de una reforma

parcial se violare alguno de los requisitos establecidosenel
195 de la Constitución, sería posible impugnar la
vahdez de la reforma por esa violación u omisión. No obstan-
te, no pod ría objetarse el contenido mismo de la norma
reformada.
El numeral96 inciso a de la misma ley establece la con-

sulta preceptiva de la Asamblea Legisla tiva a la Sala Consti-
tucional cuando tramite reformas constitucionales. En este
caso la consulta debe formularse después de suaprobaciónen
primer debate, en primera legislatura, y antes de la definitiva.
La consulta no debe ser razonada y recibida ésta por la

Sala, la Asamblea debe enviarle el expediente y sus antece-
dentes, de ser posible, o copias certificadas de ellos.
La consulta no interrumpe ningún trámite, salvo el de

votación del proyecto en tercer debate.
La Sala debe resolver la consulta dentro del mes siguiente

a su recibo, y,alhacerlo,dictamina sobre el proyecto consul-
tado. Su dictamen sólo es vinculanteencuantoestablezca la
existencia de trámites inconstitucionales del proyectoconsul-
tado.
En el caso de consultas constitucionales lo que se busca

únicamente esescucharelcriteriotécnicode laSa la, pues su
parecer ni es vinculante para la Asamblea y además es vertido
en una etapa del procedimiento durante la primera legislatu-
ra en que ya no es posible introducir mociones de fondo al
proyecto.
Las observaciones de la Sala sólo p odrían ser tomadas en

cuenta sial evacuar la consulta detecta vicios de procedimien-
to, en cuyo caso la Asamblea tendría que reponer e 1procedí-
260 RUB!N HERNÁNDEZ V All..E
miento en la etapa en que se produjo. En otros términos, el

procedimiento se retrotraería hasta la etapa en que la Sala
detectó el vicio de inconstitucionalidad, de manera que todo
lo actuado después de ese momento sería absolutamente
nulo. Aprovechando esa reposición del procedimiento pue-
den incluirse, por medio de mociones de fondo, las observa-
ciones de la Sala.
CAPITULO VIII
LA SEPARACION DE PODERES
l.- INTRODUCCION
Es indudable que el principio de la separación de poderes,

denominado también de la "división de poderes" o "separa-
ción de funciones", cons tituye uno de los dogmas fundamen-
tales del Estado moderno.
Aquí utilizamos e l té rmino "separación de poderes",

pues fue el acuñado por Montesquieu, lo que hace más fácil
su comprensión.
Este principio es la traducción al plano jurídico del pro-

blema básicoplanteadoa todaorganizaciónhumana de la di-
visión del trabajo,enel sentido de que losdiferentesórganos
estata les tienen quecumplirdeterminadas tareas.
El citado principio tuvo,ensu formulación clásica a partir

de Montesquieu, un contenido político importante: servir
como garante de la libertad de los ciudadanos frente a los
detentado res del poder. Por ello, e l sustrato ideológico del
principio de la separacióndepoderesloconstituye la preser-
vación de la libertad de los administrados.
En términos constitucionales, lo anterior se expresa como

la necesidad de distribuir y controlar el ejercicio del poder
político entre varios detenta dores. Por lo tanto ,lo que usua 1
aunque erróneamente se suele denominar como" separación
de poderes" esta tales, es en realidad la distribución de deter-
minadas funciones públicas entre diferentes órganos del Es-
tado. El concepto" poderes", pese a lo profundamente enra i-
zado queseencuentraenla literatura iuspublicista, debe ser
entendido de una manera figurativa.
11.- ANTECEDENTES HISTORICOS
1.- Sus antecedentes remotos
El principio de la necesaria separación de las funcioneses-

tatales,segúnsusdiversoselementossustanciales y su distri-
buciónentre diferentes detentad ores, ni es esencial para el
ejercicio del po?erpolítico, ni constituye una verdad evidente
y válida para todos los tiempos.
Histórica_m ente,el principio de la separación de poderes

surgió conelliberalismo constitucional, que lo utilizó como
instrumentojuríd ico-político para garantizar la libertad indi-
vidual. El principio encuestiónnació, en consecuencia, como
una protesta ideológica de los pensadores del liberalismo po-
lítico-especialmente Locke, Montesquieu y la Ilustración
Francesa-contra el férreo absolutismo monárquico de los
siglos XVII y XVIII.
Con anterioridad al apogeo delliberalismo político, el

principio de la separación de poderes era desconocido, aun-
que ya Aristóteles había agudamente observado que la dife-
renciaentre lasdiversasConstituciones--losdistintosregí-
menes políticos de acuerdo con la terminología moderna-
reside en la diferente disposición de las funciones estatales,
que de acuerdo con el estagirita, eran "las deliberaciones
EL DERB:Ho IX LA CONSTITUCióN 263
sobre los asuntos de interés común", la "organización de los

cargos o magistraturas" y la "función judicial". (ARisTOTE-
LEs).
Sin embargo, las formas políticas antiguas, desde la Polis

griega, pasando luego por la República romana, la "Civitas
cristiana" hasta desembocar en el Estado absolutista del Re-
nacimiento, d esconocieron la técnica de la separación de po-
deres, la cual puede considerarse como una invención del
pe nsamie nto político liberal.
En nuestra época reciente, todos los regímenes de corte

autocrático, como el nazismo, los en su oportunidad denomi-
nados" democracias socialistas popu lares" y las dictaduras a
secas, representan ejemplos claros sobre la concentración
efectiva de las diversas funcionesestatalesenlasmanosde un
sólo detentador, a pesar de que tales regímenes trataban de
vestirse, formalmente, con el ropaje del constituciona lismo,
entre cuyos principios funda mentales, está justamente el de
la separación de poderes.
2.- Los aportes de Montesquieu
Los aportes más importantes al citado principio provie-

nen, como es ha rto conocido, d e la doctrina d e Montesquieu,
aunque como indicamos anteriormente, ya Aristóteles se ha-
bía planteado e l problema, a l ig ual que Marsilio de Padova,
Locke y otros pensadores de la Ilustración.
Es lugar común afinnar que Montesquie u elaboró su teo-

ría a partir d e la observación de la Constitución ing lesa, cons-
tatando que en e lla existía una dis tinción entre tres diversos
Poderes -el Legislativo, el Ejecutivo y e l Judicial- y obser-
vó que ta l distinción constituía la mejor garantía para preser-
var la libertad de los ciudadanos.
Según Montesquieu, quien detenta el poder tiende a abu-

sar de él. Por ello es peligroso para la libertad de los ciudada-
nos la concentración de varios poderes (funciones) en el
mismo órgano. En palabras del barón francés "Cuando en la
misma pesona o en el mismo cuerpo de magistrados, el poder
legislativo está reunido al poder ejecutivo, no existe libertad.
Todo estaría perdido, si el mismo hombre o el mismo cuerpo
de principales o de nobles o de personas ejercitan los tres
poderes".
De allí la exigencia de atribuir los tres poderes (funciones)

a tres grupos de órganos distintos, en modo tal que cada uno
de los poderes pueda controlar a los otros (il faut que le
pouvoir arrete le pouvoir) y pueda así establecerse un equi-
librio entre los poderes mismos.
Por tanto, Montesquieu pone el acento más sobre el equi-

librio que sobre la separación de poderes, subrayando. que
cada uno de los tres poderes no sólo tiene la facultad de d tetar
disposiciones con un contenido determinado (faculté de
statuer), sino también y, sobre todo, de controlar las decisio-
nes emanadas de los otros poderes (faculté de empecher).
111.- LA CRITICA DEL PRINCIPIO DE SEPARACION

DE PODERES
1.- Introducción
El principio de la separación de poderes ha sufrido nume-

rosas críticas a lo largo de los últimos dos siglos. Se le han
formúlado críticas profundas de parte de casi todos los juris-
tas más importantes de los últimos tiempos, a la vez que se
han planteado nuevas clasificaciones de las funciones estata-
les para sustituir la clásica triada de Montesquieu.
En este acápite nos referiremos a las principales críticas y

a las más importantes clasificaciones propuestas para susti-
EL DEROCHo ce I.A C ONSTITUCióN 265
tu ir la de Montesquieu, con el fin de obtener un panorama

completo sobre el contenido y vigencia actual del citado
principio.
2.- La crítica de García de Enterría
Según el administra ti vista español, el principio d e la se-

paraciónde poderes,qu eéldenomina "divisióndepoderes",
no tiene vigencia ni en Inglate rra-elsupues to modelo en el
que se inspiró M ontesquieu para formularlo- ni en los paí-
ses regidos por el Derecho de tra dición romanista.
· En efecto, en Ingla terra no existe nisiquieraelconceptode

Estado, pues cada uno de 1os órganos con s tituciona les - la
Corona, e l Parlamento-tiene sustantividad propia y no es-
tán integrados en una unidad s uperior. Ambos sujetos están
en una relación de recíproca confianza. Dentro ese orden de
ideas, toda la organizació n administrativa se refie re a la
Co rona,en tanto que e l Parlamento es un órgano del pueblo.
Finalmente, los tribunales tampoco son órganos de la Corona,
sino órganos o expresiones del "derech o de la tierra". Por ello,
el derecho n o es producto de la voluntad del príncipe, sino
obra de lascostumbresaplicativas y de las decisiones judicia-
les. El ju ez, en con secuencia, n o es ni un órgano de la Corona
ni del Parlamento, sino más bien un órgano propio que ex-
presa e l common law,esdecir,el derecho que nace yviveen
lascostumbres d el pue blo ing lés.
En el Derecho continental, según nuestro a utor, la situa-

ción es semejante. Dentro de esta óptica y basad o en ideas de
Ha riou, e l Parlamento n o es un órgano del Estado, sino más
bien del pueblo, un a uténtico titular de "propiedad del po-
der" (HARJou). Dicha titularidad la ejerce por medio de tres
funciones específicas: elcontrol del Gobierno, laaprobación
de las leyes y la adopción de las decisiones políticas funda-
mentales.
266 RUBfN HERNÁNDEl VALLE
El Juez, por su parte, tampoco es órgano del Estado, sino

más biendelDerecho. "Es viva vox iuris, iuris dictio, directa-
mente vinculada al Derecho, sin insertarse jerárquicamente
en su función sentenciadora en ninguna organización, sin
perjuicio de que ésta le designe, le sostenga y ponga al ser-
vicio de sus decisiones su propia fuerza" (CARetA DE ENTE-
RRIA). De loanteriorconcluye que el Derecho es una función
de la comunidad.
Para terminar indica que la Administración Pública, a

diferencia de losotrosdosórganos,seencuentra totalmente
organizada y los funcionarios son simples agentes de organi-
zación. LaAdministraciónPúblicanoes representante de la
comunidad, sino una organización puesta a su servicio, por lo
quesusactosnovalencomoactospropiosde la comunidad.
Estaorganizaciónservicialde la comunidad, qu e es la Admi-
nistración Pública, es la única, dentro del Estad o moderno,
que está dotada de personalidad jurídica.
De las ideas del autor español se puede colegir que el

principio de la división de poderes carece de sentido en el
Estado moderno, pues no obedece a razones de técnica
organizacional o de control recíproco del ejercicio del poder
político, sino más bien a realidades sociológicas eh is tóricas
propias del desarrollo y evolución del Estado contemporá-
neo.
3.- La crítica de Lowenstein y su nueva formulación
Nuestro autor considera que "Es difícil desalojar unes-

quema mental que está profundamente enraizado, y el dog-
ma de la separación de poderes es le más sagrado de la teoría
y la práctica constitucional" (LowENSTEIN).
Por otra parte admite que no basta con remover" el ídolo

de la triple separación" del poder, pues quien pretenda
EL DERB:Ho CE LA CONSTITUCIÓN 267
hacerlo "estará obligado a colocar otro análisis de la dinámica

del podermás d e acuerdo con la sociedad pluralista de masas
de nues tro siglo" (LowENSTEIN).
Consecuente con dicha crítica, el jurista alemán propone

su propia tripartición: a) la decisión política fundamental (po-
licy determination); b )ejecución de la decisión política (policy
execution) y e) control político (policycontrol).
a.- úz decisión política fundamental
La decisión política fundamental o conformad ora consis-

te en la elección de una, entre varias posibilida des políticas
fund amenta les, frente a las que se encuentra la comunidad
es tata l. Como decisiones políticas fundamentales d eben con-
siderarseaquellas resolucionesde lasociedadque sondecisi-
vas y determinantes, en el presente y con frecuencia en el
futuro, para la conformación de dicha comunidad. Concier-
nen tanto a asuntosex te rnoscomo internos y materialmente
pueden se r de natura leza política, socioeconómica y has ta
mora l. Desde un punto de vista técnico, los principales m e-
dios para la realización de la decisión política fundamental
so n la legis lación y la función cons titu yente. Dentro del
régimen d e mocrático, la función de la decisión política se
distribuye entre el Gobierno, el Pa rlam ent o y e l e lectora-
do.
b.- La ejecución de la decisión política fundam ental

En términosgenerales, laejecuciónpolíticaes la puesta en
práctica de la decisión fundamental y abarca múltiplescam-
pos de la actividad estatal.
En la función de ejecución política intervienen e l Parla-

mento,elGobiemoencuantodespliegueactividadadminis-
trativa y los tribunales de justicia.
El Parlamento interviene en la ejecución política cuando

dicta leyes que desarrollan las normas programáticas conte-
nidas en la Constitución.
Los órganos gubernamentales son los encargados de de-

sarrollar la mayor parte de la función de ejecución política,
por cuanto las principales actividades administrativas del
Estado se materializan a través de ellos.
No obstante, la legislación y la administración no agotan

la función de ejecución política, sino que ésta se extiende,
además, a la actividad judicial. En efecto y dado que los
tribunales ejecutan las leyes en forma semejante a como lo
hacen los órganos administrativos, aunque empleando técni-
cas radicalmente diferentes, no cabe considerar su función
como categoría autónoma en el proceso del poder político
estatal. La función judicial, por lo tanto, es básicamente una
ejecución de la decisión fundamental tomada anteriormente.
c.- El control de la decisión política fundamental
El núcleo central de la nueva división planteada por

Lowenstein radica en la función de control político. No en
balde toda la historia constitucional moderna está jalonada
por la búsqueda incesante delmodomáseficazpara atemperar
y limitar el poder político.
La experiencia política de varios siglos ha enseñado a los

hombresqueelmecanismomáseficazparacontrolarel poder
político consiste en la atribución de las diferentes funciones
estatales a diferentes detentadores del poder u órganos esta-
tales, los cuales si bien ejercen tal función con plena autono-
mía y bajo su propia responsabilidad, están obligados, en
último término, a cooperar para que sea posible la manifesta-
ción de una voh,mtad estatal válida.
EL D EROCHo I:E LA C o.'\ISTITUCióN 269
Es obvio que la función de control político varía de acuer-

do con el régimen político de gobierno, los que se distinguen,
a su vez, de acuerdo con la forma de control que exista entre
los diferentes detentad ores del poder, así como en el grado de
intensidad con que funcionen tales controles.
En e l Estado constitucional moderno la función de control

es doble: por una p arte consiste en el hecho d e que un acto
estatal sólo tiene luga r cuando los diversos d etentadores del
poder están dispuestos a una común actuación. Aquí se da el
control p or la distribución del poder. Pero, el control puede
también consistir en que un determinado órgano estatal impi-
da la realización de un acto, o que ponga en juego su existen-
cia, como ocurre en el régimen Parlamentario, cuando se da
un voto de no confianza de parte d el órgano legislativo alGa-
binete, o el Parlamento es disuelto por el Gobierno. No obs-
tante, distribución y control d el poder no son, en todas las
circuns tancias, idénticos.
El control político es rea lizado dentro del régimen demo-

crático por el Parlamento, el Gobierno, el electorado y los tri-
bunales de justicia. Las técnicas del control político están an-
cladas en la Constitución. Por ello, la supremacía de la Cons-
titución es, en realidad, un remate de un sistema integral de
controles políticos.
Lowenstein clasifica los controles en horizontales y verti-

cales.
Los primeros están constituidos por las diversas técnicas

de con troles intraórganos e interórganos, mientras que los
vertica les a luden a todos aquellos controles que se dan entre
la totalidad de los detentado res del poder establecidos cons-
titucionalmente y encargados de dirigir el proceso guberna-
mental y todas las demás fuerzas sociopolíticas de la sociedad
270 Rmél HEU\lÁNDfZ VALLE
estatal, las cuales pueden funcionar sobre una base territorial,

pluralista y hasta individual.
Los controles interórganos -encasillados como ya sabe-

mos dentro de los controles horizontales-- están constituidos
por todas las recíprocas influencias que se dan dentro de los
cuatro detentadores en el marco del proceso político. Ejem-
plos típicos de los controles interórganos son el veto del Pre-
sidente a las leyes aprobadas por el Congreso en los Estados
Unidos; la disolución de la Cámara de los Comunes por el
Primer Ministro en Inglaterra cuando el electorado, con oca-
sión de unas nuevas elecciones generales, elige una nueva
mayoría y con ello al nuevo Gobierno; y, de manera especial,
la declaratoria de inconstitucionalidad de normas con rango
inferior a la Constitución.
El planteamiento de Lowenstein sobre el principio de la

separación de poderes refleja, de manera bastante acertada, la
realidad político-constitucional del Estado moderno y de-
muestra, como veremos en el siguiente acá pite, que e 1princi-
pio en estudio se encuentra en constante evolución, en íntima
relación con la dinámica política, cuya función, además de la
tradicional de proteger. la libertad de los administrados, es la
de intentar la realización de un Estado más eficiente. En resu-
men, el citado principio busca un equilibrio adecuado de la
ecuación prerrogativa-garantía.
4.- La crítica de Kelsen
Como es bien conocido, la doctrina pura del Derecho de

Hans Kelsense centra sobre la construcción del ordenamiento
en grados, según la cual cada instancia es simultáneamente
ejecutiva respecto de una superior y normativa en relación
con la inferior.
Porelmismoplanteamiento de base, resulta evidente que

que esta teoría reconoce la superioridad del momento norma-
EL DERECHo rn IA CONsrrruaóN 271
tivo y, por ello mismo, no rechaza la noción material de fun-

ciónnormativa,aunquereconociendoqueellapuedaexpre-
sarse a diferentes niveles. Tampoco esta teoría rechaza una
división de las funciones estatales, aunque lógicamente ofre-
ce una interpretación en armonía con su concepcióngradua-
lística.
Además, introduce una dicotomía entre legislación y eje-

cución. Esta, a su vez, es comprensiva de la función ejecutiva
y de la función jurisdiccional.
Pero conviene señalar que las funciones del Estado en esa

forma individualizada no se colocan en una situación de
igualdad jurídica recíproca, sino que, porelcontrario,en una
precisa relación de desigualdad que coloca a la legislación en
una posición de sobreordenación y a laejecución,encambio,
en posición de subordinación.
De donde se deriva que la teoría kelseniana de las funcio-

nes estatales se mueve sobre un plano esencialmente diferen-
te de a qué 1propio de la doctrina tradicional de la separación
de poderes. Mientras que ésta, en efecto, constituye, por así
decirlo, una dimensión horizontal de la estructura constitu-
cional del Estado, la primera, en cambio, parece colocarse
como dimensión vertical. Ello no obstante, entre las dos con-
cepciones existe un punto de convergencia, en cuanto consi-
deran que tres son las funciones estatales, aunque para Ke lsen
son siempre tres medios de la creacióngradualística del orde-
namiento jurídico.
Se explica, de esa manera, la toma de posición de Ke lsen

respecto de la teoría de Montesquieu, pues de una parte se le
opone y, por la otra, en cambio, la acepta limitadamente.
La oposición aparece justificada cuando se coloca en un

ángulo estático y se presuponga que el principio de separa-
272 RUBfN HmNANDEl V AU.E
ción de poderes opera como criterio de rigurosa repartición

de las funciones estatales. Es conveniente recordar, a esta
alturadeldesarrollo,quepara Kelsenlamayorpartede losac-
tosestatalesson,almismo tiempo ,actos creativos y aplicativos
del Derecho.
PerocuandosetomaencuentaelprocesocreativodeiDe-
recho en su realización, la teoría de la separación de poderes
apareceutilizable,aunque sea entendida sólo como una mera
separación de funciones. En tal óptica, en efecto, ella sirve
para poner en evidencia la diversa forma de proceder del
Estado en función de la constitución del propio ordenamien-
to.
Desdeestepuntodevistanoesaventuradoafirmarque
la doctrina pura del Derecho es una proyección de la teoría
formal-sustancial (GIANNINI). Por ello, parece lógico que se
considere que aquella utiliza un canon esencial, es decir,
aquel del diverso valor formal de los actos.
De todas formas, Kelsen está de acuerdo en sos tener que

la finalidad específica del principio de la separación de pode-
res consiste en evitar una concentración de poder. Actúa más
biencomounadivisióndel
un fraccionamiento de la misma función, entendida en senh-
do objetivo,entre varios órganos titulares de intereses diver-
sos.
S.- La concepción de Burdeau:
La concepción del constitucionalista francés sobre las

funciones del Estado es aún más polémica que la de K e lsen.
Su punto de partida es la noción misma de función:" una
funciónesunatareaenvistadeunfin". Porello,sisequieren
clasificar las funciones, se deben establecer primero los fi-
nes.
EL D ERECHO CE LA CONSTmJC!ON 273
En efecto, los fines d el Estado, debido a su multiplicidad

Yvariación constante, sólo pueden ser analizados, de manera
útil, en relación a un Estado históricamente determinado, de
donde se deriva que, desde un punto de vista de la teoría ge-
neral, se debe cambiar la perspectiva y plantear la noción de
función estatal no en relación al fin último, sino más bien en
relación a su objeto inmediato, es decir, al cumplimiento de
ciertos actos.
En tal forma, la noción de función adquiere una cierta

neutralidad política en cuanto deja deserunfin para conver-
tirse en un medio. Dadoelcarácterinstrumentalque Burdeau
le asigna a las funcionesestatales,Ieperrnite rechazar la triada
tradicional y plantear, a su vez, una teoría bipartida de las
funciones es tatales.
En su criterio, la actividad estatal comporta sólo la de las

decisiones y de los actos para ejecutarlas. De lo que se deduce
la posibilidad de distinguir dos tipos de funciones, caracteri-
zadas por su objeto: la función de la decisión, que califica la
función de gobierno, y aquella otra consistente en poner en
ejecución las decisiones tomadas,que elautor francés califica
de función administrativa.
Es necesario recordar que esta concepción de Burdea u no

esenteramente original, pues se ancla ene 1pensamiento ante-
rior de Hariou, que distinguía,comoessabido,entreel poder
deliberante y el poder ejecutivo.
No obstante,en la concepción de Burdeau, una vezadmi-

tidaque la esencia de la idea de funciónseencuentraenelpar-
ticular tipo de operación psicológica, se llega a la conclusión
de negarle autonomía a la función legislativa, que seencua-
d ra dentro de la función de gobierno, al mismo tiempo que
se rechaza toda posibilidad de distinguir entre adminis-
tración y jurisdicción, dado que ambas se consideran dos
274 RUBfN HffiNÁNDEZ VALLE
modos diferentes de ejecutar las decisiones previamente to-

rnadas.
Resulta evidente que la doctrina de Burdeau se encuentra

en abierta contra posición con la de Montesquieu. Aq u e 11 a no
sólo pone un fuerte acento en establecer una diferencia jerár-
quica entre las funciones estatales, potenciando la función de
de liberación sobre la de ejecución, sino que a demás niega
rotundamente la teoría de laseparacióndepoderes, por con-
siderarla Burdeau un mito.
IV.- LA INCIDENCIA DE LA DEMOCRACIA DE

PARTIDOS SOBRE EL PRINCIPIO DE LA
SEPARACION DE PODERES
Si el Estado contern poráneo ha sido caracterizad o como

"elEstadodepartidos" (2AMPEm),esevidente que la inserción
de estos grupos políticos dentro del proceso del poder políti-
co estatal, ha tenidq una infl u encía decisiva sobre la es tructu-
ra del Estado liberal clásico.
En efecto, sobre el plano poÍítico el pluripartidismo ha

implicado la concentración del efectivo poder de dirección
del Estadoenlasmanosde los partidos políticos mayoritarios
0 de las coaliciones gubernativas. En e 1p Jan o jurídico, se ha
producido un progresivo acercamiento entre el Parla mento Y

el Gobierno, es decir,las barreras entre uno y otro órgano
fundamentales se han ido difuminando. De esa forma, como
partido o la coalición departidos en e l
biernodomina tambiénelParlarnento,la legislación ha te rmt-
nad?_siendo un medio instrumental, al igual que laadminis-
para la realización de la dirección política d e 1órgano
e_)ecuhvo.
Por ello, en la mayoría de los ordenamientos modernos, la

inicia ti va de la ley está en manos de1G 0 bie rno, 10 m ismo que
EL D ERB:J-!0 rE lA CONSTITUCIÓN 275
la fijación del orden de debates en el seno del Parlamento. De

manera concomitante, la función normativa de los órganos
ejecutivos ha dejado de ser excepcional, como era en su con-
cepción original, para transformarse en una actividad coti-
diana y característica de dicho Poder. Piénsese, por ejemplo,
en el caso francés en que al existir una reserva legal determi-
nada constitucionalmente, el Gobierno puede regular cuales-
quier otras materias no incluidas en esa reserva. En los demás
países, la labor normativa del Gobierno se manifiesta por la
emanación de múltiples reglamentos y de actos con valor de
ley. El Estado moderno, como es bien conocido, se ha trans-
formado de un Estado legislativo en un Estado administrati-
vo (5ANDULU).
De donde se deriva que, con la irrupción de los partidos

políticos en la vida estatal, del principio original de la separa-
ción de poderes sólo ha quedado intocado el Poder Judicial,
el cual ha conservado su carácter de órgano fundamental del
Estado, con independencia total respecto de los otros dos
Poderes. Pero, inclusive, en materia jurisdiccional el princi-
pio se ha resquebrajado también, con la aparición de los
tribunales constitucionales como órganos de rango constitu-
cional, la que ha llevado a algunos a sostener que la ejercida
por esos tribunales es una función propia y autónoma, total-
mente diversa e independiente de la triada de Montesquieu
(AZZARIITI).
De lo dicho se concluye que el principio de la separación

de poderes, como consecuencia directa de la íntim.a
y coordinación que se da hoy entre los Poderes Ejecuhvo y
Legislativo, ha desembocado en un principio de carácter
fundamentalmente organizativo, con el fin de asegurar un
desarrollo ordenado y, sobre todo, coordinado de la activi-
dad estatal.
V.- EL MODERNO PLANTEAMIENTO DEL

PRINCIPIO DE SEPARACION DE PODERES
Hoy día el principio de la separación de poderes sirve

como un medio organizativo, ya sea en favor de los indivi-
duos o de Jos grupos sociales intermedios, para evitar los
excesos de poder de los partidos de mayoría que dominan
transitoriamente los órganos estatales. Este es su valor políti-
co, lo cual, desde luego, también tiene implicaciones sobre el
plano estrictamente jurídico.
Por ello, con justa razón, se afirma que el principio de la

separación de poderes se ha transformado en la teoría de la
distinción y de la colaboración de poderes (BISCAREITI), dado
que es necesaria una coordinación entre los varios órganos
estatales, de manera tal que su actividad se desarrolle en
armonía con una dirección política unitaria y, segundo, que
aunque permaneciendo cada Poder, en principio, dentro de
la órbita de la sola función que institucionalmente le corres-
ponde, resulta oportuna la derogatoria de ta l principio, con el
fin de asignarle también la consecución de otras funciones
típicas de otro Poder.
Así concebido el principio de la sepa ración de poderes, se

pueden derivar de su vigencia, en el Estado moderno, al me-
nos dos consecuencias jurídicas inmediatas: a) la distinción
material de las funciones y b) la atribución, en vía normal y
permanente, de una determinada función a un determinado
grupo de órganos, lo que trae como consecuencia lógica que
del principio de la separación de poderes se derive la prohi-
bición para que un Poder delegue en otro su competencia pro-
pia y, por mayoría de razón, la de inva dir la esfera de atribu-
ciones que constitucionalmente le corresponde a otros Pode-
res.
En cuan to a la distinción mate rial de las funciones, que

deriva del principio de la separación de poderes, es necesario
EL DERB:Ho J:E LA CONsnruCJúN 277
matizar la un poco con la concepción hoy prevaleciente en la

materia. En efecto, inicialmente la teoría de Montesquieu
puso se acento sobre el aspecto subjetivo, de manera tal que
Poder se consideraba como sinónimo de órgano. Luego, en
una segunda etapa de su evolución, el acento,encambio, se
trasladó a las funciones atribuidas a cada Poder, dado que se
admitía la idea de que varias funciones, de diversa naturale-
za, le pudieranseratribuidasal mismo Poder,o bien que una
función debía serejercida por la concurrencia de dos
como es e 1caso de la legislativa, que requiere la intervención
tanto del Parlamento como del Gobierno.
Sin embargo, la contraposición entre la noción subjetiva

de Poder y la objetiva de función desemboca modernamente
en el surgimiento de un tercer concepto: el procedimiento. De
allí surge e l concepto de que el principio de la separación de
poderes se fundamenta no sobre la contraposición entre órga-
no y función, sino más bien sobre la relación entre órgano y
forma del acto, o sea,su procedimiento de emanación.
Ene 1siguiente acá pite, cuando analicemos la clasificación

de las funciones estatales, volveremos, con mayor detalle,
sobre el papeldeterminantequejuegael procedimiento en la
materia.
VI.- LA CLASIFICACION MATERIAL DE LAS

FUNCIONES
Existen diversos criterios para clasificar las funciones

estatales. Los más usuales son: l)el objetiv·o; 2)el subjetivo;3)
por el régimen jurídico de los actos.
1.- La clasificación material u objetiva
Está basadaenelcontenidomaterialde la actividad reali-

zada en el desa rrollo de las distintas funciones por los órga-
278 HERNANDEZ VALLE
nos estatales. Es decir, se considera el contenido del acto,

independientemente del órgano que lo dicta y de la forma
utilizada para su emanación. Bajo tal óptica, se puede atri-
buirle naturaleza sustancialmente legislativa también a actos
emanados de órganos ejecutivos y que adoptan la forma de
decretos. Verbigracia, los decretos-leyes. Viceversa, pueden
existir también actos materialmente administrativos emana-
dos del Parlamento, como la Ley de Presupuesto, etc.
También los efectos jurídicos de las varias categorías de

actos no dependen, por lo general, de la cualidad del órgano
o de la forma, sino más bien de la naturaleza del poder por
medio de cuyo ejercicio el acto ha sido dictado. Los efectos
típicos de los actos emanados de las varias funciones (fuerza
de ley, cosa juzgada, ejecutoriedad del acto administrativo) se
producen independientemente de la cualidad del órgano de
donde ha emanado el acto y de la forma que revista. De donde
se deriva que un acto del Poder Ejecutivo, por ten-
drá, según esta clasificación, diferente eficacia jurídica, de-
pendiendo del tipo de potestad por medio de la cual fue
dictado.
En cuanto a las diversos tipos de funciones estatales, des-
de el punto de vista material, tradicionalmente se distinguen
tres: 1) la legislativa, 2) la ejecutiva y 3) la jurisdiccional. Mo-
dernamente, sin embargo, se habla también de la función po-
lítica o de gobierno como una categoría autónoma e indepen-
diente de las tres anteriores. Sin embargo, como ha puesto de
relieve un autor italiano, "Sólo una parte de la actividad polí-
tica se desarrolla a través de actos de ejecución que están,
necesariamente, conectados y subordina dos a la ley. Lapa rte
de la actividad política más releva nte en la vida constitucio-
nal se actúa y se realiza mediante la actividad legislativa, que,
concretándose en una manifestación del poder de sup rema
dirección de la vida del Estado, constituye una actividad
esencialmente política ... La actividad política se desarrolla
EL D ERECHO DE LA CoNSTITUCIÓN 279
o.ra e.n .e l ejercicio d e l p ode r legislativo, ora, e n cambio, en el

eJe rCICio del poder ejecutivo" (TESAURo).
. De esa forma queda claro que la actividad política o de go-

carece de autonomía propia y que constituye, más
bten, una modalidad tanto de las funciones ejecutiva como le-
gislativa.
Aunque existen varios criterios para dividir las funciones

estatales por su contenido, e l crite rio tripartita es el general-
me nte más aceptad o. En consecuencia, cada una de las cita-
das funciones se define como sigue:
a.- La función legislativa: es aque lla que se eje rcita median-

te la creación de norma s constitutivas del ordenamiento
jurídico, o sea, de normas generales, abstractas y que in-
novan el ordenamiento preexistente con eficacia gene-
ral:
Por ello, puede s ubdividirse en dos categorías: la legisla-

tiva ordinaria y la leg isla tiva constituyente, según la jerarquía
de las no rmas dictadas: legales o d e ra ngo constitucional.
b.- La función ejecutiva: se la suele dividir entre función

administrativa y la de dirección política. La primera tie-
ne por contenido la ac tividad realizada por el Estado pa-
ra satisfacer los inte reses públicos asumidos como pro-
pios. Su contenido, p or lo tanto, es variado y
En tre otras, la ac tividad adm inistrativa tiene por ObJeti-
vo ve lar por la segu ridad y el orden público (actividad
de policía); la integración de la acti_vidad individual in-
suficiente o a usente (ac tividad económica del Estado); la
prestación de bienes y servicios necesarios para la colec-
tivid ad estatal (prestación d e servicios público), etc.
La función de gobierno expresa la orientación política de

los gobernantes de turno, con el fin de desarrollar los fines
280 R UBfN H ERNÁNDEl VALLE
generales del Estado en su unidad . O sea que la función de

gobierno es una actividad multiforme dirigida a determinar/
en vía generatel programa/los fines y su modo d e actuación.
c.- La función jurisdiccional con ten id o de esta función es la

valoración de un compc':"tamiento hum a no e n base a
una n orma con el fin de establecer una litis. Es decir, esta
función se concreta en la actividad del Estado dirigida a
establecer y hacer valer concretamente en los casos par-
ticulares el ordenamientojurídicovigente. En p a labras
d e Biscare tti uy e l Estado/ a través d e su solicitada in-
tervención objetiva (que se reali za especialménte/ aun-
quenoúnicamente1medianteunprocedimientoapro-
piado que se denomina proceso), tutela,a l mismotiem-
po1los intereses/ que aún siendo protegidos por normas
de derec ho objetivo/ han qued a do insa ti s fec h os/ sea
porque hay incertidumbre sobre los términos de la nor-
ma que debería tutela dos/sea porque es ta últim a, aún
siendo desconocida por todosen su exacta valor1ha sido
incumplida en el caso.supues to".
2.- La clasificación orgánica o subjetiva:
Esta clasificación toma en cuenta la cualidad de l órgano

de donde ema na el acto. Bajo esta p ersp ectiva/ un acto será
legislativo si emana del Parlpmento; jurisd iccional si prov ie-
ne de los tribunales y ejecutivo si es dictado por el Gobierno.
En otros términos/la clasificación orgánica toma en cuenta la
distribución de las funciones estatales, entendidas en sen ti do
materiat entre los diversos órganos d e 1Estado.
La consecuencia inmediata de esta concepción es la atr i-

bución a cada Poder de una potestad para producir los ac tos
de lafunción co rrespondie nte. De esa manera, a la Asamb lea
se le otorga la potestad de legislar,a lGobierno la de admin is-
trar y al Poder }udiciat la de juzga r.
EL DERB:Ho m LA CONSTITUCióN 281
También la forma que reviste el acto se encuentra en

conexión con la cualidad de la autoridad que lo dicta. En
consecuencia, los actos del Legislativo tomarán la forma de la
ley; los del Poder Ejecutivo de decretos y los del Poder
Judicial, de sentencias.
3.- Por el régimen jurídico de los actos
Esta teoría considera que la naturaleza de las funciones

estatales está íntimamente relacionada con los elementos for-
males de los actos públicos que las expresan: sujeto, procedi-
miento y forma, que son los elementos que determinan la
jerarquía de 1acto frente a la Constitución, así como su régi-
men jurídico formal.
Las normas de producción regulan los aspectos formales

de los actos estatales: sujeto, forma y procedimiento, osea el
autor del acto, la formaenqueseadopta y el mecanismo de
manifestación.
Por ello, esta tesis considera que el principio de la separa-

ción de poderes no es incompatible con una clasificación
formal de las funciones, sino más bien, por el contrario, es el
modo más normal y más perfeccionado de su realizació n.
Dentro de este orden de ideas, se afirma que sólo en este sis-
tema es másclara la jerarquía de un acto frente a la Constitu-
ción por razones estrictamente formales. De esa manera, la
Constitución define la posición que guardan los demás actos
estatales respecto de ella y, por consiguiente, establece el
grado de subordinación de cada Poder en
mismo que la jerarquía que corresponde a los actos ema nados
de cada uno de ellos.
Dentro de esta perspectiva se ha afirmado que "El sistema

de la división de Poderes parte de una clasificación material
de las funciones, en cuanto depende de la generalidad de los
282 RUBá-1 HERNÁNDEZ V AU.E
actos que la manifiestan, y desemboca en una clasificación

formalencuantodependedel Poder al que se le atribuye la
función, con relativa independencia de su efecto. Todavía
más: sólo de la conjunción de ambos fenómenos jurídicos
-grado de generalidad y asignación a un Poder determina-
do-puede nacer el acto típicamente propio de la función. De
esemodo,esleynotodoactogeneral,sinoúnicamenteelque,
a la vez proviene de la Asamblea Legislativa. Llevado a su ex-
tremo, este planteamiento formalista permite reputar como
leyelactoconcreto,siemprequese dicte por la Asamblea y,
a la inversa, que sea acto administrativo el reglamento, no
obstante ser una norma, si es realizada por el Gobierno"
(0Rrzz).
La clasificación de las funciones, entonces, implica una

jerarquíadelosórganosestatales,queprovienedelórganode
queemanaelacto,lacualsedefineen función de la posición
que tenga respecto de los otros órganos. Desde este punto de
vistaesposibleafirmarque la importancia de la función que
realiza cada órgano estatal depende des u posición respecto
del ordenamiento jurídico. Así, porejemplo, será superior el
órgano que esté sometido a menos normas en razón de su me-
nordistanciarespectode laConstitución,quees la norma su-
periordel ordenamiento, y es inferior, en consecuencia, el que
esté sometido a más normas, con igual punto de referen-
cia.
De ahí que es la distancia de cada órgano y, por consi-

guiente, de los actos que realiza, respecto de la Constitución,
la que determina la jerarquía formal de la función . Por tanto,
la Constitución establece dicha jerarquía, mediante la or-
denación losórganoscreado res y aplicadoresdel Derecho
con un criterio de desigualdad, que lógicamente produce ór-
ganos superiores e inferiores. Cada órgano, porelhechodesu
identidad,procedimiento y forma de su actuación, está más o
menos distante de la Constitución y es superior o inferior a los
EL [E LA 283
otros por esa razón. Verbigracia, e lacto generales superior al

particular; las leyes dictadas por la Asamblea son superiores
alosactosadministrativosemanadosdelGobierno,etc.
Según esta concepción, el principio de la división de po-

deres lleva implícito una caracterización formal de las funcio-
nes, lo que significa que cuando actos de diverso efecto-por
su diverso grado de generalidad-son atribuidos al mismo
Poder, es justamente para que éste les imprima la jerarquía
propia y no a la del Poder a que normalmente hubiera estado
asignada su realización. En otros términos, dada esta jerar-
quía del Poder,elacto queda sometido a un régimen jurídico
formal que es el único decisivo para determinar su naturaleza
dentro del ordenamiento.
Ahora bien, el régimen jurídico de lacto se determina con

base en la conjunción de tres criterios: a) la potencia jurídica,
que es la fuerza del acto para imponerse a todos los demás de
igual o inferiorjerarquía; b) la resistencia jurídica, que se ma-
nifiesta en la capacidad para resistir a otros actos de inferior
rangoynosersustituidoporellosyc)régimendeimpugna-
ción, que se caracteriza por el número y la clase de remedios
para impugnar su validez.
En razón de estos tres fenómenos el acto adquiere una po-
sición jurídica frente a los demás y, por consiguiente, una je-
rarquía normativa determinada. Estos fenómenos dependen
normalmente de sujeto que los dicta, de la forma y del pro-
cedimiento utilizado para su emanación. Por ello, para deter-
minar la jerarquía normativa de los actos es irrelevante la
materia de 1mismo (fin), ni las circunstancias en que se rea-
lizan(motivo),nisucontenido(efecto). Portanto,losactoses-
tatales se pueden clasificaren grandes jerarquías jurídicas,
aunquediscrepenampliamenteenesosaspectosmaterialessi
hansidodictadosporunmismosujeto,omedianteunmismo
procedimiento, o con una misma forma.
En conclusión: las funciones del Estado no son otra cosa

que las jerarquías dichas, si los actos han sido dictados por un
mismo sujeto, o mediante un mismo procedimiento, o con
una misma forma. De donde se deriva que los actos de cada
función tienen mayor o menor relevancia que los de otra
según sea su régimen jurídico (potencia, resistencia jurídica y
régimen de impugnación); o sea, que su importancia depende
del sujeto que los dicta, del procedimiento de su creación y de
la forma que asume el acto para manifestarse.
Dentro de ellas, la función más importante será, entonces,

aquella cuyos actos tengan mayor potencia y resistencia ju-
rídica y existan menos medios posibles para impugnar su va-
lidez y, viceversa, será menos importante en cuanto sus actos
tengan menor potencia y resistencia jurídica y existan mayo-
res medios para impugnar su validez.
CAPITULOX 1
PARTICIPACION Y
REPRESENTACION POLITICAS
l. CONCEPTO
La participación política tiene dos conceptos: uno amplio

y otro restringido.
En su acepción amplia suele definirse como" toda la ac-

tividad de los ciudadanos dirigida a intervenir en la designa-
ción de sus gobernantes o a influir en la formación de lapo-
líticaestatal.Comprendelasaccionescolectivasoindividua-
les, legales o ilegales, de apoyo o de presión mediante las
cuales una o varias personas intentan incidir en las decisiones
acerca del tipo de gobierno que debe regir una sociedad o en
la manera como se dirige al Estado en dicho país" (MOUNA
VEGA).
Enestaacepcióntanampliaseincluyenactividadesextra-
jurídicas e inclusive antijurídicas.
Para los efectos que nos interesan, debemos buscar una

acepción más restringida, pero jurídicamente más valedera.
Así, entonces, podemos afirmar que la participación política,
330 RUBÉ\1 VALLE
desde el punto de vista jurídico, se refiere a la actividad que

desarrollanlosciudadanosconel findeparticiparnosóloen
ladesignacióndelosgobernantes,sinoademásdeinfluiren
la formación de las decisiones estatales y en controlar su
ejecución. Esta actividad participativadebedarsedentrode
canales institucionalizados y regulados por el ordenamiento
jurídico.
Por tanto, dentro de 1concepto de participación política se

incluyen todas aquellas actividades de los ciudadanos en los
procesos electorales, en las llamadas formas de democracia
semidirecta, tales como la inicia tiva en la formación de la ley,
elreferendo,elplebiscito,etc.Asimismoseincluye,dentrode
este concepto, la participación los ciudadanos en organiza-
ciones institucionalizadas que, directa o indirectamente, tien-
dena influir la toma de decisiones políticas del Estado, así
como para controlar su ejecución.
11.- LA PARTICIPACION POLITICA COMO

PRESUPUESTO DE LA DEMOCRACIA
El tema del concepto y esencia de la democracia secomen-

zóadiscutirenlosmedioscientíficos,congranefervescencia,
apartir de 1920, cuando el jurista austríaco Hans Kelsen pu-
blica su clásica obra "Esencia y valor de la democracia". En
estamonografíaelilustrevienésleasesta ungolpemortalal
concepto liberal de la democracia.
Con la aparición, durante esos años, de las autode-

nominadasudemocraciascorporativas",seabreunaamplia
discusión acerca del valor y esencia de la democracia.
Luego de finalizar la 11 Guerra Mundial yconeladveni-

miento del fenómeno de la descolonización africana, se acuña
un nuevo concepto de democracia. Según N yerere democra-
cia es" gobierno por discusión como opuesto a gobierno por
EL Dmoc.Ho IE LA CONsrrrucióN 331
fuerza y, por discusión entre el pueblo o sus representantes

elegidos,comoopuestoaclique hereditaria".
Este concepto desemboca lógicamente en el de" democra-

cia tutelar", es decir en la que, a pesar de existir normas
formales que consagran la democracia política, lo que se da en
la praxis es una total concentración del poder en manos del
órgano ejecutivo y de su burocracia (.RAMlREz).
En los países desarro liados, paralelamente, las corrientes

sociologistas han tratato de rescatar otro concepto de demo-
11
cracia, por medio de la denominada teoría elitista de la de-
mocracia". Su contenido se centra, entonces, en la mera for-
macióndeélitesquecoexistenyaúncompitenentreellasen
la lucha por lograr el apoyo de los ciudadanos.
Se trata, en e1fondo, de una democracia de adhesión, en

la que al pueblo sólo le queda aceptar o rechazar los hombres
que habrán de gobernarle, por medio del mecanismoperiódi-
codelsufragio.
En esta concepción, como salta a la vista, las masas no son
actores, sino simplemente comparsa de las élites gobernan-
tes. En el fondo se trata de una doctrina conservadora de la
democracia, que teme la participación ciudadana y prefiere
su pasividad. Deahíqueelabstencionismoelectoralsea uno
de sus ingredientes principales.
Las otrora llamadas'' democracias populares", por su

parte,sevistieronconelropajedelconstitucionalismopara
legitimar su régimen. Utilizaron formalmente instituciones y
mecanismos propios del sistema democrático que, al entrar
encontactoconlapraxispolíticadeunrégimentotalitario,se
desnaturalizaron. No en vano la estructura formal de las de-
mocracias populares se fundaba teóricamente, hasta hace
pocos meses, en el sistema de Gobierno de Asamblea. Esta
332 Rusm HERNÁNDEZ VALLE
forma de Gobierno es indudablemente la más archide-

mocrática que conoce la teoría constitucional, pero cuya im-
plementación histórica nos trae los tristes recuerdos de los
jacobinos en Francia y de los Sultanes en Turquía durante la
década de los años veinte.
No obstante, por un imperativo ontológico las democra-

cias populares, en su origen regadas por una savia archide-
mocrática, terminan transformándose, en la praxis, en gobier-
nos totalitarios.
Hay, entonces, que reivindicar la esencia y el valor de la

democracia, como afirmaba Kelsen.
La democracia debe concebirse como un sistema de par-

ticipación en la elaboración de las decisiones y de participa-
ción en la que los ciudadanos desempeñan, de alguna mane-
ra, un papel activo. Es decir, que no sean simples comparsas,
sino actores plenos en los procesos políticos del Estado.
Entre participación y democracia existe una relación m u y

estrecha, dado que si aspira a la integración de la mayor
parte de los miembros de una sociedad en el quehacer colec-
tivo y, por tanto, en lo político, es lógico concluir que la
participación en cuanto implica tomar parte activamente en
el proceso social, se convierte en un presupuesto insoslayable
de aquella.
Por tanto, a mayor participación, mayor vigencia demo-

crática, pues sólo en la medida en que los miembros de una
sociedad participen en la concreción de los objetivos políticos
de la misma, habrá una democratización en las relaciones de
poder; en cambio, una pobre o nula participación será el
factor decisivo para la instauración de un sistema autocráti-
co.
La democracia, en tanto régimen político, descansa sobre

dos presupuestos fundamentales: la participación y la res-
ponsabilidad. Ambas constituyen las dos caras de una misma
moneda y se encuentran en una relación dialéctica inescindible.
En efecto, se participa porque se es actor y no simple

espectador. Y dado que el derecho a la participación pertene-
ce a todos los miembros de una sociedad, todos debemos asu-
mir también la obligación de dar cuenta de su uso. Las fór-
mulas para conjugar estos elementos son variadas y de ahí
nacen justamente las diversas formas de Gobierno.
No obstante, lo crucial e importante es que la organiza-

ción política se esctructure de tal forma que permita que los
gobernados participen en ella, a través de canales auténticos,
institucionalizados y representativos.
En esto consiste justamente la esencia del régimen demo-

crático: derecho efectivo a la participación en la determina-
ción, ejecución y control de las decisiones políticas del Estado.
En otros términos, como indicamos líneas arriba, la democra-
cia implica participación y responsabilidad, a fin de que
exista un diálogo responsable entre gobernantes y goberna-
dos.
111.- LA REPRESENTACION POLITICA
1.- Importancia y significación
El moderno Estado, cuya estructuración político-consti-

tucional se gesta a partir de la Revolución Francesa, descansa
sobre tres principios fundamentales: la soberanía, la separa-
ción de poderes y la idea de la representación política.
El concepto de soberanía floreció durante la época del

absolutismo; el principio de la separación de poderes maduró
en el clima ideológico del liberalismo, en tanto que la repre-

sentación política se desarrolló, con particular énfasis, duran-
te el constitucionalismo libera l.
La soberanía es una cualidad del poder estatal; el princi-

pio de la separación de poderes es una técnica en defensa de
la libertad en tanto que la representación política constituye
un proceso de interrelación entre el Estado-aparato y el
Estado-comunidad.
Es decir, la articulación Estado-aparato y Estado-comuni-

dad hace necesaria la existencia de un vínculo para que los
intereses de éste último asciendan a los órganos de gobierno
y para que éste, a su vez, consiga el apoyo de los gobernados
respecto de las decisiones políticas que afectan a todos.
La vida moderna impone un grado de especialización en

la tarea de los órganos estatales, que hace imposible la exis-
tencia de un gobierno directo, es decir, en el que participen
activa y directamente todos los gobernados (CADART).
Por ello se ha afirmado, con justa razón, que "La represen-

tación política es una forma de racionalización de la actividad
del poder en el Estado. Convierte al gobierno en responsable
de las decisiones que adopta en nombre de la comunidad
política. Completa el sistema de creencias que sirve de sopor-
te a la dominación legal, características de la organización
política moderna" (FAYT).
De lo an_terior se concluye que existe una íntima correla-

ción entre el concepto de personalidad del Estado y órganos
del Estado, o sea, entre los principios de la representación po-
lítica y de la separación de poderes.
En efecto, modernamente los órganos estatales se consi-

deran representativos, pero al mismo tiempo tales órganos
corresponden a diferentes instituciones del Estado que se

reparten entre ellas las distintas funciones, de manera que se
limitan recíprocamente y colaboran, al mismo tiempo, en la
fijación de la orientación política del Estado.
En consecuencia, el Estado-persona requiere de órganos

para actuar. Del mismo modo, por razones estructurales y
funcionales, tales órganos deben ser representativos.
Como ha dicho Karl Lowenstein: "la invención o descu-

brimiento de la técnica de la representación ha sido tan de-
cisiva para el desarrollo político de Occidente y del mundo,
como ha sido para el desarrollo técnico de la humanidad la
invención del vapor, la electricidad, el motor de explosión o
la fuerza atómica".
2.- Concepto y notas esenciales
Carl Friedrich la ha definido como "el proceso a través del

cual la influencia que toda la ciudadanía, o parte de ella tiene
sobre la acción gubernamental, se ejerce, con su aprobación
expresa y en su nombre, por un pequeño número de personas
de entre ellas, con efecto obligatorio respecto a los represen-
tados".
La definición anterior requiere algunas aclaraciones ulte-

riores. El citado autor utiliza la expresión influencia antes que
participación o control, puesto que numerosos ciudadanos
no participan normalmente, en forma eficaz, en la conduc-
ción de los asuntos públicos, de manera que sea controlada la
acción estatal. Justamente los institutos de democracia semi-
directa, como lo analizaremos en el capítulo siguiente, tien-
den a llenar este vacío de las democracias representativas.
Obsérvese, además, que el autor utiliza la frase "Con su

expresa aprobación". Como él mismo indica: "Esta a proba-
336 Rusé-J HERNÁNDfZ VAUE
dón puede ser genérica, y entonces se expresará presu-

miblemente en las previsiones constitucionales relativas a las
instituciones de representación, esto es, las instituciones par-
ticulares de este orden constitucional, así como el principio
general". En pocas palabras, es en dicha frase donde recono-
cemos el marco constitucional de toda esa representación. La
autoridad de los representantes no queda sólo creada por el
poder constituyente, sino que está sometida a cambio por el
poder enmendante, conforme a la Constitución. Pero la apro-
bación expresa puede referirse también a la aprobación espe-
cífica de los votantes, al elegir a una persona, o grupo de ellas,
en particular, para que les representen. Con dicho acto tales
personas adquieren "calidad representativa". Los actos de
11
sus representados, tienen en este la implícita aprobación de

los últimos. Hay algunas Constituciones que permiten un de-
safío a semejantes actos, y han previsto iniciativa y referend um
para confirmarlos".
De lo anterior se concluye que las notas esenciales del

fenómeno de la representación política son las siguientes: a)
sustitución autorizada; b) actuación directa del representante
y simultanéa y consecuente actuación indirecta del represen-
tado; e) desplazamiento de la imputación de tales actuaciones
desde el representante al representado y d) efecto erga omnes
de tal desplazamiento de imputación que implica el deber de
obediencia de los representados respecto de los actos del re-
presentante (REMEDIOS SANCHEZ).
3.- Génesis histórica
Los orígenes de la representación política ha y que buscar-

los en la Edad Media, posteriormente en Inglaterra y Francia.
a.- l..n Edad Media

En esta época la representación política se construyó
basada en la técnica del Derecho Privado. Es decir, la represe n -
EL DERB:Ho J:E IA CONsnrucióN 337
tación de los delegados de los Parlamentos medievales estaba

montada sobre un acto jurídico mediante el cual quedaban
perfectamente definidos los sujetos de la representación, su
extensión y contenido.
Respecto de los sujetos, el representante sólo operaba en

nombre de las personas, municipios o corporaciones que lo
designaban y no como mandatario universal del pueblo.
En cuanto al contenido y ex tensión de la representación se

tratabadeunarepresentaciónhartorestringida,puestoqueel
representante sólo podía actuar dentro de los límites que el
mandato le confería y que venían precisamente establecidos
en los llamados" Cahiers d' instructions". Tal era la depen-
dencia, como indica Pedro de Vega, que" e 1representante se
obligaba personalmente con sus propios bienes a reparar los
perjuicios causados si sobrepasaba los límites del mandato,
además de producirse en ese caso ,la revocación del mismo".
b.- Inglaterra
Es en Inglaterra, como ocurre con la mayoría de las mo-
dernas instituciones políticas, donde comienza a gestarse el
moderno concepto de la representación política. Nos dice
Lowenstein que" al final del período feudal, cuando la Coro-
na estaba necesitaba de dinero, los delegados de las capas
sociales poderosas financieramente que estaban convocados
porelrey,seemanciparon-probablementeenvirtuddelos
primitivos medios de comunicación-de las instrucciones y
mandatos imperativos que habían recibido, y tomaron allí
mismo sus decisiones bajo su propia responsabilidad. De esta
manera obligaron y" representaron" a los grupos o asociacio-
nesdepersonas,delosqueeranportavocesymandatarios".
Ladinámicapolíticainglesa,ensuluchaporconsolidaral
Parlamentocomoundetentadorindependientedelpoderde
338 H F.RNÁNDEZ VALLE
la Corona, condujo inexorablemente al abandono de la teoría

del mandato imperativo. Ya Blackstone, constataba la plena
independencia del diputado en su época, lo cual explicaba
por qué los diputados representaban no sólo a sus electores,
sino a la totalidad del reino.
No obstante, sería Burke quien establecería en su célebre

11
0iscurso a los electores de Bristol", en Inglaterra, en el plano
doctrinal, los alcances del mandato representativo. Decía el
citado político: 11 Mi estimado colega (se refiere a su opositor
en la elección) -dice Burke- sostiene que su voluntad
debería quedar sometida a vosotros. Si en eso consistiera
todo, la cuestión resultaría sencilla. Si el Gobierno fuese una
cuestión de voluntad por uno u·otro bando, indudablemente
la vuestra tendría que ser predominante. Pero sucede que el
gobierno y la legislación ..son cuestion:s de juici? y de razón,
no de inclinación. ¿Y que clase_de es aquella en la que
la determinación precede a la en donde un conjun-
to de hombres delibera y otro dectde? Presentar una opinión
es derecho de todos los hombres; la de los electores es una
respetable y de peso. Pero unas autoritarias, los
mandatos el dtputado ha obedecer ciega
y explícitamente, aun contranos a la más clara
convicción de su juicio y conaencta, esas son cosas totalmente
desconocidas para las leyes de nuestra tierra''.
Es decir, Burke deja claro que los diputados representan

intereses generales por lo que no sometidos a ningún
mandato imperativo. El lazo entre representantes y represen-
tados es de confianza o 11trus t ee, ·
c.- Francia
Las mismas razones y motivaciones que en la praxis
política obligaron a los ingleses al de la teoría del
mandato imperativo, también se produjeron en Francia du-
EL DERECHO DE LA CoNsmucióN 339
rante el proceso revolucionario. Pero, a diferencia de Inglate-

rra donde el mandato representativo surge como consecuen-
cia directa del desarrollo y consolidación de la democracia
representativa y por los inconvenientes que para su pleno
funcionamiento implicaba el mandato imperativo, en Francia
el tránsito se produce por la vía revolucionaria de las teorías
de Sieyes y sus seguidores y no como el correlato técnico de
una conquista política previamente obtenida. Es decir, el
triunfo del mandato representativo en Francia se involucra en
las luchas por el establecimiento de la democracia represen-
tativa frente a los esquemas políticos del Antiguo Régimen.
Por ello no es de extrañar que la Ley del 22 de 1789, en el

artículo 8, se estableció que "Los representantes nombrados
a la Asamblea Nacional por los departamentos no pueden ser
vistos más que como los representantes de la totalidad de los
departamentos, es decir, de la nación entera".
La citada ley rechazó las instrucciones y el derecho de los

electores a revocar el mandato de los diputados. La Constitu-
ción de 3 de setiembre de 1791, dentro de esta misma línea de
pensamiento, recogió estos principios.
En el" Ancien Regime", como es bien sabido, correspon-

día un voto a cada estamento del Reino. Así, entonces, a la
nobleza y al clero correspondían dos votos, en tanto que al
tercer estado, que representaba la mayoría de la población,
sólo correspondía un voto.
El sistema, además de anacrónico, era a todas luces injus-

to. Por esos, en 1789, al iniciarse la Revolución, la Asamblea
Nacional sustituyó a los Estados Generales, con la abierta
oposición del clero, la nobleza y el propio rey.
En la nueva concepción la Asamblea Nacional representa

a toda la nación y no a los estamentos y sus respectivos
340 RusfN HERNÁNDrz VALLE
intereses. Es a partir de entonces que se configura el moderno

Estado representativo.
IV.- LAS TEORIAS DE LA SOBERANIA POPULAR Y

DE LA SOBERANIA NACIONAL
Para entender cabalmente el significado del moderno Es-

tado representativo tenernos que ahondar un poco en las teo-
rías de la soberanía popular y de la soberanía nacional.
1.- La teoría de la soberanía popular
Esta teoría encuentra asidero en el pensamiento de

Rousseau. Según el autor ginebrino la soberanía, en cuanto
ejercicio de la voluntad general, jamás puede enajenarse y el
soberano, en cuanto ser colectivo, no puede representarse
más que por sí mismo. Puede transmitirse el poder, pero no
la voluntad. Aunque es cierto que una voluntad particular
puede, a veces, concordar sobre algún punto con la voluntad
general, es imposible que tal acuerdo sea duradero y constan-
te, pues la voluntad particular tiende, por naturaleza, a sus
preferencias, y la voluntad general a la igualdad. Es imposi-
ble que se dé un garantizador de este acuerdo que exista
permanentemente. El soberano puede decir: quiero lo que
ahora quiere tal hombre?, al menos, lo que él dice que quiere;
pero no puede afirmar que lo querrá mañana o lo que querrá
siempre, pues es absurdo que la voluntad se encadene en el
futuro. No depende de ninguna voluntad consentir a nada
contrario al bien del ser q';le quiere. Si el pueblo promete
obedecer simplemente, se disuelve por este acto, pierde su
cualidad de pueblo; desde el momento que hay un amo y ya
no existe el soberano y entonces se destruye el cuerpo político.
Por consiguiente, no pueden admitirse diputados, sino comi-
sionados.
EL O auDIO IE lA .C<NSITilJCÓN 341
Es decir, la configuración russoniana de la sociedad se

caracteriza porque sólo existe un conjunto de ciudadanos, de
manera que a cada uno de ellos le corresponde una parte
alícuota de la soberanía. O sea que ésta se concibe por Rosseau
como la suma de fracciones de soberanía que corresponden a
cada ciudadano. A partir de aquí se deduce que el sufragio es
un derecho preestatal, innato a la personalidad. Por eso, el
derecho al voto no se le puede quitar a los ciudadanos.
Como consecuencia lógica de lo anterior, la teoría de la

soberanía popular ·desemboca en el mandato imperativo,
pues la voluntad general no admite límites. Por otra parte,
según Rousseau, es necesario un cuerpo político fluido, pero
continuo, lo que implica la condenación de los grupos políti-
cos. La selección de los gobernantes debe hacerse ajustándose
al principio de identidad con los gobernados; por consiguien-
te, el mandato debe ser imperativo y los elegidos. son simples
comisionados de sus electores (LucAs VERDú).
Esta concepción de la soberanía popular lógicamente es

contraria al sistema de gobierno representativo.
2-. La teoría de la soberanía nacional
El gran teórico de la soberanía nacional es Sieyes. Según

este autor, la soberanía no recae en los sujetos que componen
la colectividad aisladamente considerados, sino en la nación
en su conjunto. Nadie, en consecuencia, tiene derecho a
ejercitar individualmente ninguna soberana.
Dado que la nación es un ente abstracto que no puede

decidir por sí mismo y actúa a través de representantes, éstos,
que no son soberanos -porque soberana es sólo la nación-
lo que sí hacen es expresar, operando libremente, la voluntad
de la nación (PEDRO DE VEGA).
De lo anterior se derivan dos consecuencias inmediatas:

los diputados dejan de representar al grupo que los elige para
convertirse automáticamente en representantes de la nación
entera y, en segundo lugar, que su mandato, por vincularse
directamente a la nación, y no a las personas o grupos que
realizan la elección, no puede en ningún caso revocado
por éstos (CAR.RtDEMALBERG).
Por consiguiente, los modernos rasgos del mandato re-

presentativo son los siguientes:
a. El representante representa a todo el cuerpo político y no

a grupos del mismo.
b. No existe poder ni instrucciones que vinculen, de nin-

gún modo, la actuación del representante; éste ostenta
una competencia universal y obra por el bien público
según su leal saber y entender; consecuentemente, no
puede ser revocado por incumplimiento de unas ins-
trucciones que no existen y la única sanción que podría
serleimpuestaeslanoreelección. Por tanto, la duración
de su mandato es la fijada por la ley y no depende de la
voluntad de sus electores.
c. Las Asambleas, integradas portalesrepresentantes,cons-

tituyen órganos colegiados con fines generales y que
pueden desarrollar una labor de carácter decisorio y, en
concreto, ostentan potestades, como la legisla ti va o la
financiera, que exigen la capacidad de obrar con fines
generales (RemeDIOS SANCHEZ).
V. TEORIAS SOBRE LA FUNDAMENTACION

DEL MANDATO REPRESENTATIVO
Uno de los principales problemasqueplantea la teoría del

mandatorepresentativoesde.t erminarlanaturalezadelvíncu-
EL Dem:::Ho IE LA CON5ITTUCION 343
lo entre el representante y el representado, lo que quedaba

perfectamente resuelto en el mandato imperativo.
En general puede hablarse de tres teorías sobre el particu-

lar: 1) la inglesa; 2) la francesa; 3) la del órgano.
1.- La teoría inglesa
Según los ingleses en el mandato representativo no caben

las instrucciones porque la relación que une al representante
con sus representados es el otorgamiento de la más amplia
confianza. Es decir, se trata de lo que el Derecho anglosajón
denomina una relación de "trustee".
2.- La teoría francesa
Ya hemos visto que ésta proviene de Sieyes, aunque tal

vez su antecedente lo sea Montesquieu, quien, en" El Espíritu
de las Leyes", defiende la idea de mandatos muy generales
para dar libertad a los representantes. La teoría se fundamen-
ta en los siguientes principios: i. La ley es la expresión de la
voluntad general, que es una e indivisible; ii. La unidad e
indivisibilidad de la soberanía nacional exige que los repre-
sentantes sean de la nación en conjunto y no de los electores
concretos; iü. La nación no puede querer ni actuar por sí
misma, sino a través de sus representantes. Por ello quedan
prohibidas las instrucciones y la revocación de los represen-
tantes.
3.- La teoría alemana
Los cultores de la Teoría General del Estado alemanas

elaboraron la del órgano, que posteriormente fue adoptada
también por algunos franceses, tales como Hauriou, Carré de
Malberg y Orlando en Italia.
344 Rust.N HERNÁNDEZ VALLE
Según esta doctrina no existe dualidad entre representan-

te y representado, pues sólo existe una sola voluntad, ya que
la de uno vale por la del otro. El representante, en consecuen-
cia, es un órgano del representado, es decir, del pueblo, y éste
no puede expresar su voluntad más que a través de su órgano,
tal y como ocurre con las personas colectivas en el ámbito del
Derecho Privado.
VI.- CONFIGURACION JURIDICA DE LA

REPRESENTACION POLITICA
1.- Las características de la representación en el Derecho

Privado
Dentro del ámbito del Derecho Privado, la representación

es un instituto por medio del cual el representante, investido
del poder adecuado, sustituye al representado en el desarro-
llo de una actividad jurídica. Es decir, en este caso se da una
representación de voluntades que tiene por objeto tratar con
terceros de los asuntos propios del representado, basado en el
poder de actuación que este último le ha conferido al repre-
sentante.
Por ello la representación en el ámbito del Derecho Priva-

do se resuelve en una relación tripartita: a) representante; b)
representado y e) el tercero con quien entra en contacto el
representante. Se caracteriza, como es bien sabido, por la
sustitución de la voluntad del representante a la del represen-
tado, con el efecto jurídico de que, frente al tercero,la decisión
del representante se considera y presume como si fuese
expresión de la voluntad del representado. Inclusive, el
ordenamiento va más allá a imputar a la esfera jurídica del
representado los actos o contratos que, a su nombre y en
el ejercicio del respectivo mandato, ejercite el representan-
te.
EL OERB:HO m LA CONsrrruaóN 345
De lo dicho se puede concluir que la representación en

Derecho privado presenta las siguientes características pro-
pias: a) el representante se debe mantener estrechamente uni-
do a la voluntad del representado; b) el representante tiene la
obligación de actuar dentro de los límites del poder y del
mandato recibido; e) caso de que el mandatario se aparte de
las instrucciones del mandante, éste tiene la facultad de revo-
car el mandato y de exigirle responsabilidad; d) los actos y
contratos que realiceelapoderado a nombre de su poderdante
se imputan a la esfera jurídica del mandante ynodelmanda-
tario.
2.- Las características de la representación en el Derecho
Público
EnelámbitodelDerechoPúblico,encambio,larepresen-
tación presenta algunas notas que la diferencian sustancial-
mente de la representación del Derecho Privado.
Según un autor italiano en la representación política se

presentan las siguientes características que no aparecen en el
contrato de mandato del Derecho Privado: a)irrevocabilidad
delmandatojurídico; b )prohibición del mandato imperati-
vo; e) irresponsabilidad de los elegidos (mandatarios) respec-
to de los electores (mandantes); d) ilimitación del mandato
político mientrasenel mandato iusprivatista el mandatario
encuentra límites y si los rebasa opera bajo su responsabili-
dad personal sin obligar al mandante; e) e 1hecho de que en
casi todas las Constituciones se prescribe que los diputados·
norepresentansóloalcolegioenquesonelegidos,sino,en
general, a la Nación (o al pueblo entero, como más concreta-
mente se lee en alguna Constitución); f) la investidura parla-
mentaria dura, según ley, cierto número de años, prescin-
diendo de la voluntad de los electores y de los cambios de
opiniónquepuedandarseenelcurso de la legislatura; g)en
la representación política no existe y no se presume que se dé
346 Rusá\1 HERNÁNDEZ VALLE
en el representado una voluntad iguala la del representante.

Esdecir,nosedaunasustitucióndeuna voluntad porotra;h)
en la representación p o 1ítica no va le e 1principio que impone
alrepresentanteactuarenlos límites del mandato. En la re-
presentación política existe una discrecionalidad; i) en la re-
presentación política no funciona la re ladón trilateral, por-
que no puede considerarse a 1Estado como tercero respecto a
los órganos representativos" (FoDERARO).
Ensíntesis,enelámbito del Derecho Privado se represen-

tan voluntades, en tanto que en la representación política se
representan intereses. Deahísu distinta naturaleza jurídica y
el consiguiente diverso tratamiento que ambos institutos
reciben en los ordenamientos modernos.
VII.- REPRESENTACION Y DEMOCRACIA
Los revolucionarios franceses tuvieron m u y clara la d is-

tinciónentre democracia y gobierno representativo.
El propio Montesquieu decía que" La gran ventaja de los

representantes es que son capaces de discutir los asuntos. El
pueblo en modo alguno lo es, lo que constituye uno de los
graves inconvenientes de la democracia .... .por eso el pueblo
no debe entrar en el gobierno más que para elegir a sus
representantes, lo que está m u y a su alcance, pero la facultad
legislativa será confiadaalcuerpo que se elija para represen-
tar al pueblo".
Sieyes, por su parte, decía que" Los ciudadanos pueden

dar su confianza a alguno de ellos. Para la utilidad común
designanrepresentantesmuchomáscapacesqueellosmis-
mosdeconocerel intéresgeneral y de interpretar su voluntad
a ese respecto . La otra manera de ejercer el derecho a la
formación de la leyesconcurriruno mismo inmediatamente
para hacerla. Este concurso inmediato es lo que caracteriza a
EL DEROCHO IE LA CCNSITIUCION 347
la verdadera democracia. El concurso mediato designaalgo-

biernorepresentativo. Ladiferenciaentreestosdossistemas
políticos es enorme".
De esta forma los revolucionarios franceses conciben una

noción de representación que se aparta de aquella caracterís-
ticas del Derecho Privado. Dentro de esta misma óptica y
dado que a los representantes corresponde expresar los inte-
reses y valores colectivos de la razón y la justicia, la prohibi-
ción del mandato imperativo surge como la más urgente e
imperiosa necesidad del sistema (PEDRDDEVEGA).
Durante algún tiempo la burguesía mantuvo la creencia

en determinados valores sociales colectivos y en unos intere-
ses comunes de la nación. Esta concepción lograba su plena
expresión a través de la teoría de la representación, pues por
medio de ella se acrisolaba la unidad política ideal de la na-
ción o del pueblo.
Esdecir,comodice Pedro de Vega, 11 Cuandolarepresen-

taciónse entiende como expresión de la unidad política ideal
de la nación o del pueblo es cuando el concepto de represen-
tación se vincula al concepto burgués de opinión pública. La
representación burguesa no será otra cosa que la traducción
a nivel político y parlamentario de la opinión pública burgue-
sa concebida como de la discusión entre particula-
res en el seno de la sociedad. Por eso advierte Schmitt con
razón" que la representación no puede tener lugar más que en
la esfera de lo público" y ''que un Parlamento no tiene carácter
representativo sólo en tanto que existe la creencia de que su
actividad propia está en la publicidad" :Se explicaría en su
significación histórico-política más relevante la prohibición
del mandato imperativo. Si la opinión pública burguesa exige
para su formación la disc\tsión libre entre particulares a nivel
social, carecería de sentido que el Parlamento, en cuanto
lugar de discusión y de de la opinión pública, no
otorgara libertad (mandato representativo) a sus diputados.

En este sentido, más que un privilegio del parlamentario lo
que el mandato representativo implica es la no privación de
un derecho (la libertad de expresarse y discutir) a los repre-
sentantes que se presume en cualquier ciudada·no".
La convergencia entre la sociedad civil y el Estado no pu-

do sostenerse por mucho tiempo, puesto que las desigualda-
des provenientes de la sociedad civil se fueron haciendo cada
vez más patentes ante la pasividad del Estado por corregí rlas.
La imagen idílica del Estado, donde todos actúan en pro-

cura del bienestar común, poco a poco es sustituida por la de
sociedad real, donde existe una pluralidad de intereses socia-
les, económicos y políticos contrapuestos.
Es entonces, en este momento histórico, cuando los teóri-

cos y políticos tratan de resolver l.os desajustes y desarreglos
que se producen en la sociedad civil, lo cual incide directa-
mente sobre las concepciones haste ese momento sostenidas
respecto del sufragio y de la representación política. ·
Recordemos que, hasta ese momento, las diferentes legis-

laciones habían introducido limitaciones al derecho del su-
fragio, en razón de que a éste último se lo conceptuaba no co-
mo un derecho sino como una función, cuyo único titular era
la nación. En efecto, si la nación era la única titular de la re-
presentación política, lógicamente era ella la que tenía la fa-
cultad jurídica de otorgarle el título de electores a los ciuda-
danos que ella misma designaba.
Al quebrarse para siempre la concepción del pueblo o de

la nación como unidad y habiendo surgido intereses
nicos en el seno de la sociedad civil, no existe ya razón alguna
para negarle a ningún grupo de ciudadanos el derecho al
sufragio en nombre de una unidad o de un interés común
inexistente. Es decir, la extensión y universalización del su-

fragio constituyen la respuesta jurídica a una ficción que
históricamente había perdido todo sentido (BURDEAU).
Paralelamente a las reformas electorales francesa e ingle-

sa, mediante las cuales se amplía el sufragio a todas las capas
de la sociedad, hace aparición en la escena política una ins-
titución sin la cual la democracia moderno no se entendería:
los partidos políticos.
Recordemos que la Revolución Francesa había suprimido

el sistema de corporaciones y estatamentos que prevaleció
durante el Ancien Régime y que constituyó fuente inagotable
de privilegios. Con la "Ley Chapelier" de 1791 desaparecie-
ron también todas las agrupaciones intermedias, por lo que la
relación representativa se producía directamente entre la
nación y los representantes.
Al quebrarse la estructura homogénea de la sociedad civil

y aflorar toda gama contradictoria de intereses de muy
diversa índole, éstos últimos comienzan a canalizarse en el
ámbito político, por medio de los partidos políticos.
La vocación democratizadora de la sociedad se tradujo,

en el plano jurídico-político, en la generalización del sufragio
y en la creación de partidos políticos, que vinieron a servir
como portadores de los diferentes intereses sociales existen-
tes. Por ello se ha afirmado, con justa razón, que los partidos
políticos han venido a servir como correctivo entre la separa-
ción tradicional que existía entre el representante y los grupos
sociales a quienes realmente debería representar. La repre-
sentación aparece, entonces, como una decisiva rectificación
de la democracia (BuRDEAU).
Modernamente, sin embargo, el problema no ha sido re-

suelto, pues aunque la mayoría de los ordenamientos jurí-
dicos ha constitucionalizado los partidos políticos, paralela-

mente sigue manteniendo, a nivel constitucional, el principio
del mandato representativo.
Verbigracia, el artículo 98 de nuestra Constitución consa-

gra el derecho a la formación de partidos políticos, en tanto
que los artículos 2, 105, 106 y 130 ibídem, consagran el prin-
cipio del mandato representativo. La contradicción no puede
ser más evidente.
En otros términos, el problema de la confrontación entre

realidad política y realidad jurídica, antes de resolverse,
adquiere nuevas dimensiones y perspectivas que no pueden
ser objeto de análisis en esta sede.
VIII.- LOS SISTEMAS ELECTORALES
1.- Concepto
De acuerdo con Nohlen, "el concepto de sistema electoral

se refiere al principio de representación que subyace al pro-
cedimiento técnico de elección, y al procedimiento mismo,
por medio del cual los electores expresan su voluntad política
en votos que a su vez se convierten en escaños o en poder
político".
En otros términos, los sistemas electorales son técnicas

que intentan encontrar fórmulas que hagan,lo más perfecta-
mente posible, la representación de los gobernados en los
órganos representativos del Estado.
2.- Areas fundamentales de los sistemas electorales
Los sistemas electorales se definen en cuatro áreas funda-

mentales: a) el diseño de las circunscripciones electorales; b)
la forma de candidatura; e) el procedimiento de votación y d)
las reglas adoptadas para distribuir los escaños.
A este conjunto de elementos es lo que comúnmente se

denomina sistema electoral, pues constituye el procedimien-
to mediante el cual los electores expresan su voluntad en
votos y los votos, a su vez, se convierten en escaños.
a.- El diseño de las circunscripciones electorales

En relación con el diseño de las circunscripciones electo-
rales encontramos dos problemas que deben resolverse: a) la
delimitación de las circunscripciones y b) el tamaño de la
circunscripción y la proporcionalidad.
i.- lil delimitación de las circunscripciones

Por regla general, el país se divide en circunscripciones
electorales, ya sea a nivel provincial, -como ocurre en Costa
Rica para elegir a los diputados- distritos electorales, etc.
Por tanto, se suele distinguir entre diferentes tipos de

circunscripciones según el tamaño del distrito, o más técnica-
mente, la cantidad de escaños que corresponde a cada distri-
to.
Evidentemente la determinación de las circunscripciones
electorales produce, como dice un autor francés,
repercusiones sobre el valor del poder del sufragio del que
dispone cada elector" (BuRDEAU).
También se puede distinguir entre distritos electorales
unipersonales y plurinominales, según que se elijan uno o
varios representantes por cada distrito.
Un problema fundamental que plantea la delimitación de
las circunscripciones electorales reside en que cada voto no
puede resultar igual, según sea el diseño de la respectiva
circunscripción electoral.
352 Rusl!N HERNANDEZ VALLE
En efecto, para salvaguardar el principio de la igualdad

habría que utilizar un procedimiento uniforme de asignación
de escaños en todo el territorio, fijando como criterio el por-
centaje de la población, la cantidad de votantes o de votos
válidos que se emitan en cada una de ellas (FRANco ).
Pero, por otra parte, existen también razones importantes

para apartarse del citado principio de igualdad. Verbigracia,
en el sistema de asignación de escaños en el Senado norteame-
ricano, cada Estado tiene derecho a elegir igual número de
senadores, a pesar de las enormas diferencias de población
que existen entre Estados como California y Alaska.
Existen, además, casos en que se intenta manipular los re-

sultados electorales, estableciendo las circunscripciones elec-
torales de manera tal que se garantice el predominio de un
derterminado partido. Este fenómeno se suele denominar
11
con el término gerrymanderying", en homenaje al Goberna-
dor del Estado de Masachussets, Elbridge Guerry, quien fue
un especialista en la materia a principios del Siglo XIX.
Lasfluctuacionesdemográficas también plantean un pro-

blema importante para la determinación de las circunscrip-
ciones electorales. Para hacerle frente a este problema se em-
plean distintas técnicas. Por ejemplo, si se trata de circunscrip-
ciones uninominales se recurre a la formación de nuevas que
tengan una población similar a las existentes; tratándose de
circunscripciones plurinominales se cambia la cantidad de
escaños que le corresponden a una circunscripción, según sea
la proporción de sus ciudadanos en la población total.
Otro problema que plantea la determinación de las cir-

cunscripciones electorales es el relativo a la decisión de si los
distritos electorales deben o no coincidir con los político-
administrativos (distritos, cantones, Provincias).
ii.- Tatnalfo de la circunscripción y proporcionalidad
De acuerdo con Nohlen, los sistemas electorales, sus efec-

tos y consecuencias anexas dependen de la circunscripción
electoral.
De lo anterior se deduce la importancia que tiene el ta-

maño de las circunscripciones electorales para explicar la
proporcionalidad del sistema electoral. Por tamaño debe en-
tenderse,.en este contexto, la cantidad de representantes que
se eligen en la circunscripción y no el número de votantes re-
gistrados en ella o su extensión territorial.
En las circunscripciones plurinominales es donde se plan-

tea la posibilidad de aplicar también un sistema proporcio-
nal, pues en los sistemas uninominales sólo se elige un repre-
sentante.
Empíricamente se ha demostrado que variando el tama-

ño de las circunscripciones puede variar el grado de propor-
cionalidad de cualquier sistema electoral. Es decir, el fenóme-
no opera en ambos sentidos, tanto para disminuir la propor-
cionalidad existente como para mejorarla (FRANco).
Como dice Nohlen "Se puede distinguir no solamente

entre distritos unipersonales y plurinominales, sino también
formar grupos de entre los distritos plurinominales, pues por
lo que respecta a la representación política tiene mucha im-
portancia el tamaño de los distritos: cuanto mayor es el dis-
trito, tanto mayor será el efecto proporcional ejercido por la
división del territorio en distritos".
b.- Formas de candidatura
Se suelen distinguir, en primer lugar, entre candidatura

individual y candidatura de lista. Las segundas tienen diver-
354 RUBIN HERNANDEZ VALLE
sas manifestaciones, tales como la lista abierta, la lista cerra-

da, la lista cerrada y bloqueada, el"panachage".
Lógicamente según sea la forma y las reglas de votación

varía la influencia del votante en la estogencia de los candi-
datos.
i.- Ln lista cerrada y bloqueada

Este es justamente el caso costarricense para la elección de
diputados y munícipes, en donde la lista establece los nom-
bres de los candidatos y su orden jerárquico, el cual no puede
ser alterado por los votantes, los cuales sufragan por la lista
como un todo. Este sistema fortalece el papel de los partidos
políticos, pues éstos son los que deciden la integración de la
lista. En su favor se puede acotar que teóricamente, aunque
no en la praxis, permite la planificación de la bancada parla-
mentaria.
ii.- Otros tipos de listas
Existen, además, listas cerradas y no bloqueadas, donde

no es posible que el votante introduzca nuevos nombres,
aunque sí puede cambiar el orden de los incluidos en la lista.
La lista abierta, por su parte, le permite al elector combi-

nar candidatos de listas diferentes (panacheage) o más aun,
introducir nuevos nombres.
c.- Procedimientos de Votación
Existe una pluralidad de alternativas en cuanto al modo

de sufragar.
Con el voto único y singular, como es el caso de Costa Ri-

ca, cada votante dispone de un solo voto, independientemen-
EL DERB:HO IE LA CONSITTUCióN 355
te del número de parlamentarios que se elijan en la circuns-

cripciónrespectiva.Porlogeneralestesistemadevotosuele
ir acompañado de la lista cerrada y bloqueada, o darse en una
circunscripción uninominal.
El voto preferencial, en cambio, permite al votante esta-

blecer el orden de precedencia en laque le gustaría ver electos
a los candidatos.
El sistema de voto múltiples concede a cada votante

varios sufragios, tantos como parlamentarios deben elegirse
en su circunscripción. En su versión limitada, le otorga menor
cantidaddevotosqueelnúmerodecargosaelegirse.
El voto acumulativo es una especie de voto múltiple,

donde se permite que el votante entregue varios votos a un
mismo candidato. Este sistema fue establecido para proteger
a las minorías, las que si actúan de manera disciplinada,
darían todos sus sufragios al mismo candidato.
El voto alternativo o eventual permite que el ciudadano

establezca a quién elegiría (en segundo o tercer 1ugar) si su
primera preferencia no consigue alcanzar el número necesa-
rio devotos. Asimismmo, permite transferir los votos sobran-
tes de su candidato ya elegido a las segundas o terceras
preferencias.
Elsistemadesegundovotoentregaalelectordossufra-
gios, uno para votar por el candidato en circunscripción y el
otro para que elija una lista nacional, regional, o de asociación
de circunscripciones. .
En los Estados Unidos tenemos la modalidad del voto di-

vidido, que hace referencia a aquellos casos en que se eligen
distintosórganosenunasolaelecciónyconunasolapapeleta.
El elector puede sufragar por los candidatos del mismo
356 RUBIN HERNÁNOEZ VALLE
partido (straightticket),o bien dividir su votoentrediferentes

agrupaciones políticas (split ticket).
d.- Distribudón de escaños
Los procedimientos utilizados para traducir los voto en

escaños siguen dos posibilidades básicas: la fórmula m a yori-
taria y la de representación proporcional.
Esta área está determinada, en buena medida, por algu-

nos de los puntos anteriormente señalados e incluye los fac-
tores más importantes en relación a los efectos del sistema
electoral. Comúnmente incluye la determinación: a) de la re-
gla decisoria (mayoría o proporcional); b) del ámbito deadju-
dicaciónde los escaños (distrito, agrupacióndedistritos, re-
gión, Estado Federado, territorio nacional);c) del método de
cómputo (sepuededistinguirentreel procedimientodeco-
ciente electoral y del divisor, siendo el método D' Hondtel
más conocido); d) de la barrera o de l umbral inicial de acceso
a la representación (de unos cuan tos escaños o de un p orcen-
taje mínimo de votos) (NoHLEN).
3.- El sistema mayoritario
Los dos grandes tipos de sistemas electorales, el mayo-

ritario y el proporcional, se distinguen a partir del concepto
de representaciónalcual aspira cada uno de ellos.
El objetivo de la representación de tipo mayoritario es la

fonnacióndemayorías,loque fomenta la desproporcionalidad
de votos y eseanos. No obstante, con la aplicación de este sis-
tema se logra la mayoría de un partido o de una coalición de
partidos.
De lo anterior se deduce que los sistemas e lectora les de ti-

p o mayoritario tienden a favorecer los partidos g randes y
EL Deumo lE LA C06ITIUCION 357
producen una brecha entre los porcentajes devotos y escaños

obtenidos por los diversos partidos, en desventaja de los par-
tidos pequeños.
La fórmula mayoritaria, por consiguiente, exige que un

candidato obtenga la mayoría de los sufragios para asignarle
un escaño. Cuando existan más de dos candidatos aspirando ·
al mismo cargo, puede bastar la mayoría relativa o exigirse la
absoluta.
Cuando esta última no haya sido obtenida se requiere,en-

tonces, la realización de una nueva elección decisoria, la cual
puede ser simple o ampliada. En la primera modalidad sólo
tos; en la segunda, puede permitirse la participación de hasta

tres candidatos.
Lossistemaselectoralesmayoritariospuedenserreduci-
dosa dos grandes categorías: a) sistema mayoritario puro y b)
sistema de pluralidad.
a.- El sistema mayoritario puro

Algunosautoressubdividenestacategorfaena)sistema
rio uninominal a dos vueltas (NOGUflRA).
Lo cierto es que ambos tienen de común el hecho de que

se elige a un candidato que obtiene la mayoría absoluta de
votos, que puede ser absoluta o relativa.
i.- Sistema mayoritario plurinominal o de lista

tipo de escrutinio cada circunscripción elige va-
rios parlamentarios y los electores votan por una lista de can-
didatos. El número de parlamentarios que elige la circuns-
358 RUBtN HERNÁNOEZ VAllE
cripciónes proporcional a la población de que ella disponga,

siendo elegidos los candidatos que hayan obtenido más
votos. Este sistema puede prever una o dos vueltas. Conélse
contribuyeasobrerepresentarlasmayoríasyasubrepresentar
alas minorías, por lo que conduce a" resultados poco diferen-
tes del escrutinio uninominal a una vuelta" (CwART).
TúnezyTurquíasondosejemplosdeestamodalidadde
representación mayoritaria.
ii.- El sistema nuzyoritario uninominal a dos vueltas

Esta varianteconsideraelectoalcandidato que haya obte-
nido mayoría absoluta devotos. En otros términos, al menos
la mitad más uno de los sufragios válidamente emitidos.
Ahora bien, si dentro de la circunscripción ninguno de los
candidatos obtiene la mayoría absoluta, se practica entonces
una segunda vuelta, en la que se considera electo al candidato
que ha obtenido la más alta mayoría relativa.
Enes te sistema la primera rueda electoral sirve para

medir fuerzas, pero la decisiva es la segunda, lo cual prohija
el establecimiento de una gran cantidad de coaliciones. Es de-
cir, en este sistema el elector no elige, sino que más bien
elimina.
Este fue el sistema empleado por Francia hasta años re-

cientesensuseleccionesparlamentarias.
b.- Sistema de pluralickzd
También se designa con el nombre de sistema mayorita-

rio uninominal y es el típico de los países anglosajones. De
acuerdo con este sistema se establecen circunscripciones elec-
torales pequeñas, cada una de las cuales sólo elige un parla-
mentario.
EL OBUniO [E LA CONSTIIUCIÓN 359
El sistema mayoritario uninominal a una sola vuelta se

utiliza, como indicamos supra, en Inglaterra y los Estados
Unidos. Este permite salir elegido al candidato de cada cir-
cunscripción que haya obtenido más votos. En tal sentido
sólo se requiere la mayoría relativa de los sufragios válida-
mente emitidos.
Lógicamente el sistema conduce a una clara sobrere-

presentación de la mayoría y a una subrepresentacón de las
minorías.
En los sistemas de Gobierno Presidencialistas ha surgido

un problema en relación con el porcentaje relativamente bajo
con que son electos la mayoría de los Presidentes, cuando se
utiliza el sistema mayoritario pluripartidista. Esta aparente
falta de legitimidad en la elección del primer mandatario ha
sugerido varias soluciones interesantes, que es conveniente
reseñar, aunque sea de manera sintética.
i.- Elecciones Primarias
Esta modalidad --que es una invención norteamericana,

posteriormente seguida por otros países, incluido el nues-
tro- hace que los múltiples candidatos en potencia dentro de
un mismo partido pasen por un proceso de selección previa
entre el electorado. En algunos casos las Primarias pueden ser
abiertas, es decir, votan todos los incluidos en el Padrón Elec-
toral Nacional; también puede ser cerrada, cuando sólo votan
los incluidos dentro del Padrón Electoral del propio partido.
La legislación hondureña, por ejemplo según una reforma
reciente, extiende la institución de las Primarias también a la
escogencia de los candidatos a diputados y regidores muni-
cipales.
360 HERNANDEZ VALLE
ii.- Segunda vuelta parlamentaria
En esta modalidad si ninguno de los candidatos presiden-

ciales obtiene la mayoría electoral requerida, entonces corres-
ponde al Parlamento optar entre las dos mayorías electora les.
En la praxis siempre se vota por el partido que haya obtenido
la mayoría más alta. Chile tuvo en vigencia este sistema en la
Constitución de 1925 y Costa Rica en la de 1871, con la salve-
dad de que quien resultaba electo por el Congreso ejercía el
mandato en calidad de Designado a la Presidencia y no de
Presidente.
iii.- El"Ballotage"
Consiste en una segunda vuelta en la elección presiden-

cial en el caso de que ninguno de los candidatos haya obteni-
do el porcentaje constitucional exigido. Tal es el caso de Costa
Rica en que si ninguno de los candidatos obtiene el cuarenta
por ciento más uno de los votos válidamente emitidos, hay
que ir a unas segundas elecciones, el primer domingo de abril,
para elegir entre los dos candidatos que obtuvieron más vo-
tos. Hoy día existe este sistema se aplica, entre otros países, en
Guatemala y el Perú.
iv.- El doble voto simultáneo
Esta es la característica de la legislación uruguaya, copia-

da efímeramente por los hondureños en 1985, y que tiene sus
orígenes en la llamada Ley de Lemas de 11 de julio de 1910.
El sistema de doble voto simultáneo establece que cada

votante marca su preferencia simultáneamente por un parti-
do político que en todos los actos y procedimientos electora-
les se denomina lema, y por una o más listas de candidatos a
los cargos a proveer. Ello impide sufragar por candidaturas
que no tengan lemas. No pueden inscribirse listas sin esas
características y tampoco puede votarse por lemas sin candi-

datos, salvo mediante el procedimiento de incluir dos hojas
de votacón diferentes del mismo lema.
La práctica, empero, ha creado el triple o cuádruple voto

simultáneo sufragándose por lema, sub lema, distintivo y lis-
tas.
El efecto de esta forma de emisión de voto lleva a que el

escrutinio se realice en dos o más etapas: primero se adjudi-
can las bancas entre los lemas, luego entre los sub lemas y, por
último, entre las listas de candidatos (FRANco).
4.- El Sistema Proporcional
Como se indicó supra, el objetivo o finalidad de la repre-

sentación proporcional es justamente, como lo indica el pro-
pio término, establecer una relación de proporcionalidad en-
tre votos y escaños y, en última instancia, procurar que el elec-
torado se refleje fielmente en el Parlamento.
a.- Fórmulas para distribuir los escaffos
La distribución de escaños se hace mediante la aplicación

de dos fórmulas alternativas: a) la cuota y b) el divisor o pro-
medio más alto.
i.- L.n cuota
Mediante este procedimiento se establece un cociente,

también denominado cifra repartidora, que se obtiene me-
diante la división del número de votos emitidos en la circuns-
cripción por un divisor que varía de acuerdo con la fórmula
utilizada. La común o cuota simple divide por el número de
escaños a repartir más uno. Este sistema se conoce con el
nombre de Hagenbach-Bischoff. La fórmula de cuota modifi-
362 RuBI':N HERNÁNDEZ V ALU!
cada implica sumarle dos al número de escaños por repartir

para utilizarlo como divisor.
De esa forma se establece cuántos votos se requieren para

conseguir una banca, por lo que si un candidato o lista ha al-
canzado esa cifra, obtiene automáticamente tantos escaños
como veces esté comprendida la cifra previamente determi-
nada.
ii.- El divisor o promedio más alto
En este sistema se divide el número de votos obtenidos

por cada partido por una serie continua de números (diviso-
res), de manera que surjan series decrecientes para cada par-
tido. Los escaños parlamentarios se van asignando al cociente
más alto.
Hay varias modalidades de este sistema, siendo el más

conocido el sistema D'Hond t, que u ti liza los números natura-
les.
También existen los métodos Imperiali, que utiliza la se-

cuencia 2,3,4,5,etc; el método Lague, que utiliza la secuencia
3-5-7, etc. Todos estos métodos tienen como finalidad evitar
que se favorezca ligeramente a los partidos mayoritarios,
como pareciera en la praxis que ocurre con la aplicación del
método D'Hondt.
iii.- Otros procedimientos

Además de los sistemas señalados, existen otras forma s
de asignación de escaños. Veamos algunas de las principales.
Media más alta
Una vez distribuidos los curules por e l procedimiento del

cociente electoral simple, es decir, total de votos emitidos
entre cantidad de puestos a elegir, se calcula cuántos votos

necesitó cada partido para conseguir un escaño, correspon-
diéndole a aquellos que todavía no han sido asignados al o a
los partidos que tengan una media más elevada.
Resto menor
En esta modalidad se asignan los escaños sobrantes a los

partidos que tengan mayor cantidad de votos sobrantes.
D'Hondt modificndo
Aquí se toman en cuenta los sobrantes de cada partido y

se los divide por el número de escaños que ese partido ya
obtuvo más uno, asignando el cociente más alto a las bancas
todavía sin distribuir.
iv.-Igualdad proporcional
Hay sistemas en que la asignación de escaños no se pro-

duce en el primer escrutinio, sino que se reservan algunas
bancas para un segundo o tercer escrutinio. El proceso de
conversión de los votos en bancas, en consecuencia, se realiza
en varias etapas, lo que puede servir tanto para aumentar la
proporcionalidad del sistema, como para debilitarla, pues se
logra armonizar, de esa forma, el resultado obtenido en las
circunscripciones con el principio de representación a que
aspira el sistema.
v.-Umbrales de representación
Algunos sistemas modernos establecen una condición

adicional para acceder al Parlamento, que consiste en que
para aspirar a la obtención de escaños se debe haber obtenido
un cierto porcentaje de los votos emitidos o de escaños.
364 Rua!N HERNANDEZ VALLE
Lógicamente la existencia de umbrales sólo es posible en

sistemas proporcionales, pues en los mayoritarios, por su
propia lógica intrínseca, se establecen barreras elevadas para
que los partidos pequeños puedan obtener bancas. Por con-
siguiente, la finalidad de los umbrales o barreras de rep resen-
tación es evitar que los mini partidos tengan representación
en el Parlamento.
Consecuencia lógica de la ap 1icación de la barrera legal se

limita la proporcionalidad, ya que se reduce la probabilidad
de los partidos pequeños y también de que los nuevos puedan
llevar representantes al Parlamento, salvo que obtengan una
votación considerablemente alta.
b.- Tipología de In representación proporcional
La tipología de los sistemas de representación popular se

establece con fundamento en dos variables: "el e fecto que
ejerceelsistema proporcional sobre el votante en el momento
de votar, y el efecto que ejerce el sistema proporcional sobre
la relación votos y escaños" (NoHLEN).
De acuerdo con estos criterios, podemos es tab lece r tres

tipos de representación proporcional: a) sistema proporcio-
nal puro; b )sistema proporcional impuro yc)sistema propor-
cional con barrera inicial.
i.- Sistema proporcional puro
En esta modalidad, la proporción de votos obtenidos por

un partido y la proporción de que por ellos le corresponde,
coincidendemaneraaproximada,o,al menos, se ap roximan
bastante.
Desde luego no existen barreras lega les di rectas (umbra-

lesmínimos) ni indirectas (tamaño de las circunscripciones
EL DFROCHO IE lA CONSTITUCIÓN 365
e lec torales) que alteren el efecto proporcional. Por consi-

guiente, no existe ninguna presión psicológica sobre los vo-
tantes para determinar sus preferencias políticas conforme a
cálculosdevotoútil.Sitalesbarreraexistieren,posiblemente
los e lectores optarían por aquellos partidos que estuvieren en
capacidad de sobrepasarlas.
Los ejemplos más sobresalientes de este modelo son Is-

rael, Holanda, UruguayyVenezuela.
ii.- Sistema proporcional impuro

Esta modalidad establece barreras indirectas, ya sea por
medio de la división del territorioengrancantidaddedistri-
tos (pequeños o medianos), lo que impideunefectopropor-
cionalinmediatoqueigualeelporcentajedeescañosconelde
losvotos.Esdecir,cuantomásseanlasbarreras,deacuerdo
conelcriteriodichodelasvariacioneseneltamañodelosdis-
tritos electorales, tanto mayor es el efecto concentrador que
tendrá sobre e 1comportamiento de los electores.
Losejemplosmásrepresentativosdeestasegundamoda-
lidad los constituyen España, Portugal, Grecia, Perú y Brasil.
iii.- Sistema proporcional con barrera inicial

Este tipo tiende a limitar el número de partidos con posi-
bilidades de acceder a una representación parlamentaria por
medio del establecimiento de una barrera inicial. De esa for-
ma afecta la decisión del votante, restringiéndola a los parti-
dos con posibilidades de superar la barrera y distribuyendo
la totalidad de los escaños de manera proporcional entre los
partidos que lograron tal meta.
Los dosejemp los clásicos de este sistema son Alemania y

Suecia.
5.- El sistema electoral costarricense
Dado que el nuestro es un sistema Presidencialista, hay

que establecer una distinción clara entre los sistemas electo-
rales utilizados para la designación del Presidente y los Vice-
presidentes de la República y las elecciones parlamentarias y
municipales.
a.- Las elecciones presidenciales
Aquí, al igual que en los demás sistemas presidencialistas,

sesigueelsistemamayoritariouninominaladosvueltas,con
la diferencia de que el ganador no requiere obtener la mitad
más uno e los votos válidamente emitidos, sino tan sólo el
cuarenta por ciento más uno de los votos válidamente emiti-
dos (art 138 de la Constitución Política).
En el evento de que ninguno de los candidatos obtuviere

esa mayoría, entonces se practica una segunda vue 1ta, dos
meses después de realizada la primera, entre los dos candida-
tos que obtuvieron más votos en la primera e le·c ción. En con-
secuencia, en tal hipótesis resultará elegida la papeleta presi-
dencial que obtenga mayor número de votos en la segunda
vuelta.
Desde que rige el sistema actual todavía no ha habido ne-
cesidad de la segunda vuelta, pues el régimen departidos
costarricensetieneunmarcadoacentobipartidista.
b.- lAs elecciones parlamentarias y municipales

La elección dediputadosse realiza a nivel provincial (art
106de la Constitución) y la demunícipesa nivel cantonal (art
169 de la Constitución).
El sistema electoral emplead o es e 1de cociente, sube ocien te
y mayor residuo (variante del sistema proporcional), con el
EL DERKHO IE LA CONSITruCIÓN 361
fin de hacer posible el principio constitucional de darle repre-

sentación a las minorías (art 95 inciso 6 de la Constitu-
ción).
De acuerdo con el artículo 135 del Código Electoral, el co-

ciente se define como la cifra que se obtiene dividiendo el total
de votos válidos emitidos para determinada elección, por el
número de plazas a llenar mediante la misma.
La misma norma, por su parte, define al subcociente como

el total de votos válidos emitidos a favor de un partido que,
sin alcanzar la cifra cociente, haya alcanzado o superado el
cincuenta por ciento de éste.
Conforme al artículo 137 ibídem, "En los casos de elección

por cociente y subcociente, a cada partido que haya concurri-
do a la votación se le declarará electo en el orden de su cola-
ción en la papeleta, por el electorado de que se trate, tantos
candidatos como cocientes haya logrado. Primero se hará la
declaratoria de elección del partido que mayor número de
votos obtuvo en el circuito electoral de que se trate, conti-
nuándola en el orden decreciente de los mismos".
El artículo 138 del mismo cuerpo de leyes dispone que "Si

quedaren plazas sin llenar por el sistema de cociente, la
distribución de las mismas se hará en favor de lo partidos en
el orden decreciente de la cifra residual de su votación, pero
incluyendo también a aquellos partidos que apenas alcanza-
ron subcociente, como si su votación fuera cifra residual.
Si aún quedaren plazas sin llenar, se repetirá la operación

que se expresa en el aparte anterior.
Este mismo sistema se aplicará al cargo de que ninguno de

los partidos alcance cociente".
De lo dicho se deduce que nuestro sistema electoral, para

la elección de diputados y munícipes, en alguna medida es-
tablece una barrera legal. En efecto, sólo los partidos que
obtengan al menos subcociente, es decir, al menos el cincuen-
ta por ciento del cociente, tienen derecho a participar en la
repartición de escaños.
Con ello se garantiza, por una parte, una participación

efectiva de los partidos minoritarios, pero se evita, al mismo
tiempo, que minipartidos, integrados por familiares o ami-
gos, tengan acceso al órgano legislativo.
En otros términos, nuestro sistema establece un balance

saludable entre la representación de las minorías y el estable-
cimiento de una barrera legal que impide que los minipartidos
elijan diputados.
CAPITULO XI
MODALIDADES
DE PARTICIPACION POLITICA
1.- INTRODUCCION
Las modernas democracias, tanto por su densidad demo-

gráfica como por la extensión territorial, son representati-
vas.
Por tanto, las Constituciones crean canales institucio-

nalizados por medio de los cuales se ejerce el poder político
en la sociedad estatal.
Aparte de los órganos propiamente estatales, todas las

Cartas Políticas reconocen que determinadas agrupaciones
de ciudadanos coadyuven en los procesos de determinación,
ejecución y control de las decisiones políticas fundamentales
del Estado ..
Asimismo, algunos ordenamientos constitucionales con-

sagran mecanismos de participación política directa de los
ciudadanos en la conducción de los asuntos públicos, como
un medio de fortalecer la democracia representativa.
370 RUBÉN H ERNÁNDEZ VALLE
II.- LOS PARTIDOS POLITICOS
1.- Importancia y consolidación de los partidos políticos
Es innegable que en la actual sociedad tecnológica de ma-

sas, se ha instaurado un Gobierno de partidos, ya se trate de
un sistema autocrático o democrático liberal.
La historja político-constitucional nos enseña que existe

una relación causal entre los partidos políticos y la integra-
ción de las masas en el proceso del poder, por medio de la
ampliación del sufragio. Dentro de este mismo orden de
ideas, nos dice Lowenstein que "El sistema de partidos estuvo
obligado a permanecer en forma rudimentaria siempre y
cuando el Parlamento, en virtud de un sufragio restringido,
no era más que el club cerrado de los dignatarios representan-
do a una clase homogénea".
El advenimiento del partido político, en su sentido mo-

derno, ocurre cuando se hace necesaria la organización y
activación de la voluntad política de la masa electoral. Desde
el punto de vista histórico, el primer encuentro entre partidos
políticos y movilización de masas se da con los jacobinos en
la Convención. En este caso una ideología política completa
fue llevada a la masa con ayuda de una organización y de una
propaganda racionalizada y por una estructura de partido
(DUVERGER). Este fenómeno político, sin embargo, fue aislado
y perdió, con el advenimiento de Napoleón al poder, toda
posibilidad continuidad en Francia, pues los partidos
desaparecieron completamente de la escena política. Nueva-
mente le corresponde a Ing laterra el institucionalizar los par-
tidos políticos€n forma definitiva. Primero, los liberales con
Joseph Chamberlain a la cabeza, en la década del sesenta en
el siglo XIX y diez años después los conservadores bajo Dis-
raeli, descubrieron la lógica inexorable que yace en la demo-
cratización del sufragio.
En los Estados Unidos, la aparición de auténticos partidos

políticos se consolidó en el período de democratización de
Jackson, antes de la Guerra de Secesión.
Consecuencia lógica de la democratización del sufragio

en Inglaterra, se crearon partidos políticos cuya misión era
inculcar sus ideologías a los votantes a través de la organiza-
ción y la propaganda y preparar las elecciones, las que in-
cluían básicamente la inscripción de los electores en listas, la
escogencia de candidatos y la financiación de la campaña
electoral.
Así los partidos políticos se constituyeron, desde enton-

ces, en el puente imprescindible entre el electorado y los
miembros del Parlamento y el Gobierno. Por tanto, puede
afirmarse, sin temor a equivocaciones, que la aparición de los
partidos políticos marca un hito trascendental en Occidente.
Con justa razón se ha afirmado que la democracia moderna es
una democracia de partidos (ZAMPEITI) y la invención más
importante en el campo de la organización política en los
últimos tiempos (LOWENSTEIN).
Posteriormente, vino el fenómeno del paulatino reconoci-

miento constitucional de los partidos en todo el orbe, con el
que el derecho a la participación política se consolidó plena-
mente.
En Costa Rica, la constitucionalización de los partidos

políticos se logró a partir de la Carta Política de 1949, que en
su artículo 98 garantiza el derecho a formarlos y en eL 96
ibídem les garantiza financiación estatal por su participación
en los comicios electorales.
372 HERNANDEZ VALLE
2.- Concepto y contenido del derecho de formar partidos

políticos
Dispone el artículo 98 de la Constitución lo siguiente: "To-

dos los ciudadanos tienen derecho a agruparse en partidos,
para intervenir en la política nacional, siempre que éstos se
comprometan en sus programas a respetar el orden constitu-
cional''. Lo que esta libertad significa es que los ciudadanos
tienen el derecho de asociarse libremente en parHdos y, a di-
ferencia de lo que sucede con otros derechos políticos, no tie-
nen el deber concomitante de ejercitarlo y, en consecuencia,
de formar uno o de inscribirse en alguno ya existente.
Además, les está garantizado que ni la ley ni las autorida-

des administrativas o electorales pueden limitar el número de
partidos, de impedir su creación o de imponerle a los ciuda-
danos, directa o indirectamente, la obligación de inscribirse
en un determinado partido (EsPOSJTo).
Comúnmente los partidos se definen como "una asocia-

ción de personas con las mismas concepciones ideológicas
que se propone participar en el poder político o conquistarlo
y que para la realización de este objetivo posee una organiza-
ción permanente" (LOWENSTEIN).
3.- Funciones
La democracia no sería posible sin los partidos políticos,

pues su existencia se hace necesaria para organizar y activar
la voluntad política de las masas, dado que aquellos constitu-
yen el elemento de unión entre el electorado y los miembros
de los poderes públicos.
De lo anterior se deduce que los partidos políticos tienen

cuatro funciones básicas: a) seleccionar los futuros líderes; b)
mantener contacto entre el gobierno (oposición incluida) y el
pueblo en general; e) representar a los diversos grupos de la

comunidad y d) integrar tanto de esos grupos como sea posi-
ble.
Lo anterior tiene origen en la necesidad de las comunida-

des organizadas cooperativamente (comunidades políticas)
de recoger parte de sus miembros y situarlos en organizacio-
nes que decidan loa rumbos alternativos de decisión y acción
políticas (FRIEDERICH).
En efecto, detrás de todo partido político existen múlti-

ples asociaciones y grupos organizados, formal o informal-
mente. Estos grupos son expresión y representan las diferen-
tes opiniones o intereses de los individuos en tomo a cierto
número de criterios o ideas. Los partidos, por su propia na-
turaleza, aspiran a refundir los criterios de las asociaciones y
grupos que los apoyan. De esta forma cada partido cuenta con
el apoyo de determinados sectores de la sociedd e intenta
imponer su voluntad así integrada frente a la voluntad de los
otros sectores de la sociedad. Por lo tanto, los partidos políti-
cos se esfuerzan, en primer lugar, por obtener el favor de los
electores y, después, en el seno del Gobierno, por influir sobre
la actividad del Estado. Debe recordarse, dentro de este orden
de ideas, que todo poder político organizado, por su propia
naturaleza y vocación ontológica, aspira a convertirse en
poder estatal (HELLER).
4.- Naturaleza jurídica
Existen varias teorías sobre la naturaleza jurídica de los

partidos políticos: a) como sujetos de Derecho Privado; b)
como sujeto de Derecho Privado de interés público; e) como
sujetos auxiliares del Estado y d) como personas de Derecho
Público.
374 RuB!::N HERNÁNDEZ VALLE
a.- Los partidos políticos como sujeto de Dereclw Privado
Esta es la concepción originaria, que los conceptúa corno

asociaciones privadas, que se crean al amparo del derecho
constitucional de la libertad de asociación.
Por consiguiente, la organización y funcionamiento de

los partidos políticos se autoregulan en cuanto asociaciones
de carácter privado. Esta teoría está totalmente superada hoy
día, pues no corresponde a la realidad político-jurídica de los
partidos políticos.
b.- Los partidos políticos como asociaciones privadas de interés

público
Esta concepción es intermedia entre sujetos de Derecho

Privado y personas públicas.
Quienes la sustentan, parten d el supuesto de que los

partidos políticos existen con anterioridad a la ley. Por ello,
detrás de cada partido se encuentra un haz de derechos
fundamentales de sus adherentes, que a través de la asocia-
ción, y con organización corno instrumento, encuentran un
mejor conducto para su eficaz ejercicio. En otras palabras, los
partidos tienen un carácter expresivo e instrumenta l de dere-
chos fundamentales de sus asociados, lo cual le fund amenta
su postura de que el partido es una organización privada y no
un ente público. En resumen, los partidos políticos están
concebidos como una modalidad del derecho de asociación
de los ciudadanos, para el ejercicio y promoción de sus
derechos políticos, que no podrán ser variados de naturaleza
por el legislador ord inario, ni mucho menos quedar sujetos o
subordinados a una dependencia estata l.
Esta teoría tiene, corno salta a la vista, varias deficiencias

fundamenta les. En primer lugar, es pacíficamente aceptado,
EL D ERECHO DE LA CONSTITUCIÓN 375
tanto por la doctrina como por la legislación comparadas, la

existencia de personas de Derecho Público que no derivan su
existencia directamente de la ley.
Por otra parte, en la especie no se trata del ejercicio del de-

recho de asociación, dado que este derecho tutela aquellas
asociaciones que persiguen fines estrictamente privados, en
tanto que los partidos políticos participan en una actividad de
naturaleza pública, como son los procesos electorales.
Pero, además, es conveniente señalar que la personifica-

ción de los partidos políticos no depende exclusivamente de
la voluntad de sus fundadores, sino que está sujeta a un acto
condición de las autoridades electorales, que les otorga el
reconocimiento necesario para operar válidamente dentro de
los procesos electorales. Ul, r\T \'.
\ B\B\ tH, '
En síntesis, no es posible concebir a los partidos políticos
como personas de Derecho Privado, pues la finalidad que
persiguen y las funciones que cumplen son eminentemente
públicas.
c.- Los partidos polfticos como sujetos auxiliares del Estado
La doctrina italiana ha desarrollado, con gran detalle, esta

nueva concpeción de los partidos políticos. Aunque ya Santi
Romano había establecido las bases de la teoría, es Biscaretti
di Ruffia quien, en los tiempos más recientes,la desarrolla con
mayor amplitud.
Según el citado autor "La continuidad efectuada por ellos

(los partidos políticos) viene a recaer en el ejercicio de la
función electoral: función pública, por tanto, pero no estatal,
atribuida a los miembros del cuerpo electoral, como conse-
cuencia del derecho político del voto, disfrutado por ellos, y
376 HERNANDEZ VALLE
que ellos según varias manifestaciones suyas, pueden reali-

zar aisladamente o agrupados. Se daría, entonces, en este ca-
so, el ejercicio de una función pública por obra de los partidos
(bajo forma de grupo de electores); y entonces entraría, al
respecto, en la amplia categoría de sujetos (o entes) auxiliares
del Estado".
Para la doctrina italiana la función electoral se ejercita

colectivamente por medio de los partidos políticos a través de
la postulación de los candidatos a cargos de elección popular
y a través del cuerpo electoral en las elecciones propiamente
dichas.
En Costa Rica esta posición fue acogida, s in mayor razo-

namiento, por un voto mayoritarioe del Tribunal Superior
Contencioso-Adminis trativo, al dis poner lo siguiente: " ...es
la última y actual Constitución en la que ocurre la p articipa-
ción e incorporación de los partidos políticos, es d ecir, su
constitucionalización formal; no obstante ello, no es pos ible
estimar que esa inclusión tenga el alcance d e erig irlos o ele-
varlos al plano de órganos estatales; es opinión d e la mayoría
de Tribunal que, a pesar de la ausencia d e una teoría gene ral
de los es indudable que e llos constituyen verdade-
ros sujetos a u xiliares d el Estado y por a hí que deban goza r d e
la ventaja establecida en el artículo 192, párrafo segundo, d el
Código de Procedimientos Civiles" (VoTo 1433 DEL 6/6/75).
Si se obse rva bien, esta teoría reviste, ante todo, naturale-

za política y n o jurídica. La teoría ita lia na d e los suje tos auxi-
liares d e l Esta do está dirig ida a subra yar la función que
desempeña n los partidos políticos dentro del Estado d e mo-
crático, lo cual no tie ne re lación a lguna con s u natura leza
jurídica.
Dentro de este orden de ideas, e l mismo Biscaretti ha di-

cho que " según su mayor o menor inserción e n ámbito jurí-
dico-constitucional, adquirirán. o no, distinta personalidad,

mantendrán su originaria naturaleza privatista o adquirirán
otra publicista... ".
d.- Los partidos polfticos como sujetos de Derecho Público

La legislación moderna y la doctrina contemporánea con-
figuran a los partidos como sujetos de Derecho Público, en ra-
zón de la función que realizan. ,,Los partidos no están dentro
del Estado, pertenecen a la sociedad, pero posibilitan al
mismo tiempo la vinculación entre ambos" (SABSAY).
Alguna parte de la doctrina, sobre todo la sudamericana,

los configura como entes públicos no estatales. Esta categoría
de personas jurídicas se reserva a aquellos entes que presen-
tan las siguientes características: su origen puede ser un acto
del Estado o de los particulares. Sus fines, si bien han de ser
indispensablemente de interés general, nÓ es menester que
coincidan en todo, o en parte, con los fines específicos del
Estado; se trata de un interés menos intenso que el que sa-
tisface el Estado como función esencial y propia de él. Sus
órganos personas no son funcionarios o empleados públicos;
en consecuencia, no se rigen por el Derecho Administrativo,
sino por el Derecho Laboral. Sus actos o decisiones no son
actos administrativos. Su patrimonio no es totalmente del
Estado, aunque parte pueda ser de éste. Por la índole de su ac-
tividad que ejercen, están sometidos a un control más o me-
nos riguroso por parte del Estado. Pueden poseer cierto po-
der coercitivo o de imperio sobre los administrados o particu-
lares que actúan dentro del ámbito en que el ente ejerce su
actividad (MARIENHOFF).
Otra corriente doctrinaria los considera como sujetos de

Derecho Público a secas, sin darles una calificación especial.
Tal es el criterio seguido por nuestro Tribunal Supremo de
Elecciones, según el cual,,Resulta de interés público no estor-
bar la lícita actividad privada de los partidos, que corno

reiteradamente lo ha dicho este Tribunal, son entes de Dere-
cho Público que con su actividad política contribuyen a la for-
mación de los órganos del Estado" (VoTo NúMER0324 DE 19/7/
71).
Desde el punto de vista de su origen, el de recho a la for-

mación de partidos políticos tiene, en la mayoría de los orde-
namientos, rango constitucional. Sin embargo, para su reco-
nocimiento legal es necesario que se inscriban corno tales ante
los organismos electorales competentes, de manera que su
homologación como sujetos electorales está sujeta a un acto
condición de un órgano estatal.
Sus fines son los de alcanzar el ejercicio del poder público

para realizar, a través de él, la ideología de que son portadores
en los diversos campos de la actividad estatal.
Por otra parte, es claro que sus integrantes no son funcio-

narios públicos, pues dentro de su estructura y orga nización
encontramos una amplia gama de categorías, tale como los
afiliados, los simpatizantes, los militantes, los dirigentes, etc.
Los que trabajan con los partidos bajo una relación de subor-
dinación laboral, tampoco son funcionarios públicos, sin
simples trabajadores regulados por el Derecho Laboral.
El patrimonio es generalmente mixto, pues en la mayoría

de las legislaciones el Estado contribuye a su financiación per-
manente y, sobre todo, a cubrir el costo de las campañas polí-
ticas.
Finalmente, los partidos políticos no dictan actos admi-

nistrativos, pues no se trata de Administraciones Públicas en
sentido estricto, que prestan servicios públicos o realizan
actividad exclusiva de los entes estatales. Sin embargo, los
partidos políticos son sujetos de Derecho Público en la medi-
El,. DERECHO DE LA CONSTITUCIÓN 379
da en que su actividad está relacionada con la celebración de

los procesos electorales, los cuales persiguen un evidente fin
público, pues por medio de ellos se eligen los titulares de los
órganos representativos del Estado.
Además, en muchos ordenamientos como el costarricen-

se, los ciudadanos sólo pueden tener acceso a los cargos de
elección popular por medio de los partidos políticos.
111.- LOS INSTITUTOS DE DEMOCRACIA

SEMI-DIRECTA
La democracia semidirecta, conforme al decir de Duverger,

es "una especie de colaboración de los ciudadanos y de sus
representantes".
De lo anterior se deduce que la democracia semidirecta es

fundamentalmente representativa, pero que, no obstante,
existen dentro de ella instituciones que garantizan el acceso
directo de los ciudadanos, bajo determinadas condiciones, al
ejercicio parcial y control del poder estatal.
Tales instituciones son, en el Derecho Moderno, el re-

ferendo, el plebiscito, la iniciativa popular y la revocatoria de
Derecho Público.
1.- El referendo
a.- Concepto
El antecedente histórico del término lo localizamos en el
siglo XVI en Suiza, en los inicios federales del Gobierno de
dos cantones actuales de la Confederación Helvética: el
Graubunden y Valais.
Estos erán, por entonces, distritos aliados y no formaban

parte propiamente dicha de la Confederación. Al interno
380 HERNANDEZ VALLE
estaban constituidos por federaciones de municipios, con po-

ca unión entre ellos.
Los delegados que se enviaban a la Asamblea Federal del

distrito tenían la obligación de dar cuenta a sus electores y so-
licitar instrucciones acerca de cómo debían emitir su voto. A
esto justamente se le llamaba, estar comisionado "ad
audiendum et referendum".
Hoy día, sin embargo, el concepto tiene otra connotación,

pues es una institución de democracia semidirecta mediante
el cual el pueblo participa de la actividad constitucional o
legislativa, colaborando, mediante el sufragio directo, en la
formulación, reforma o abrogación de normas constituciona-
les o legislativas.
b.- Clasificación
Biscaretti hace una clasificación bastante satisfactoria de

la institución en los siguientes términos:
i.- Por la materia: la divide en constitucional o legislativa,

ya sea que el referendo se refiera a una reform a constitu-
cional o a un acto normativo, legislativo o administrati-
vo, sometido a consulta.
ii.- En orden a l tiempo: lo denomina sucesivo cuando si-

guen cronológicamente al acto es tatal, para conferirle o
quitarle existencia o eficacia; y preventivo o programático
cuando anteced e al acto, fijando a lgunos principios ge-
nerales.
iii.- En orden a su efica cia: constitutivo cua nd o confiere

existencia o eficacia a una norma jurídica; abroga tivo,
cuando se encamina a derogar una norma vigente, sin
que pueda sustituirla por otra distinta.
iv .- En orden al fundamento jurídico: el referendo es obli-

gatorio cuando la Constitución lo establece necesaria-
mente para la formulación de algunas normas jurídicas;
facultativo, en cambio, cuando puede ser requerido por
tin determinado porcentaje del cuerpo electoral, o por
un determinado número o quórum de parlamentarios, o
por el Jefe de Estado en el caso de contraste con las ·
Cámaras o entre ellas.
c.- Nahlraleza jurldica
En cuanto a la naturaleza jurídica del referendo se discute

acerca de si es un acto de ratificación, de aprobación o de deci-
sión.
La respuesta correcta es conceptuarlo como un acto deci-

sorio autónomo, que al unirse al de los órganos estatales, les
confiere, según el caso, valic;iez o eficacia.
El órgano estatal competente dicta el acto, pero su validez

o eficacia, según fuere el caso, queda sujeta a lo que sobre el
particular cuetpo electoral por medio del referendo.
De esa manera el voto popular se convierte en una condición
suspensiva a la que se somete la validez o la eficacia del acto
estatal correspondiente.
d.- Sus diversas modalidades en el Derecho Comparado

i.- Espaffa
En España se consagran tres clases de referendo: el con-

sultivo (art 92 C.P.); el de reforma constitucional (arts 167 y
168 C.P.) y un tercero muy específico y sin importancia doc-
trinaria, pues se refiere a la reforma de los Estatutos de Auto-
nomía y de ratificación de la iniciativa de incotporación de
Navarra al País Vasco.
382 Ruarn H ERNANDEZ VALLE
El primer tipo está referido a la consulta de decisiones

políticas de trascendencia. El referendo es convocado por el
Rey, mediante propuesta del Jefe del Gobierno, previamente
autorizado por el Congreso de Diputados.
Se trata, en el fondo, de una figura híbrida entre el plebis-

cito y el referendo. Por la naturaleza de su objeto, que son
cuestiones políticas, no tiene carácter vinculante, sino mera-
mente consultivo.
El referendo constitucional es de dos clases: el primero,

relativo a las reformas parciales. El segundo caso se refiere a
reformas totales o parciales que afectan partes importantes de
la Constitución, por lo que se asimila a una reforma general.
Ambos referendos son vinculantes. Ambos son referendos
nacionales, pues participan todos los electores españoles por
referirse a la Constitución Política.
En el primer caso, "aprobada la reforma por las Cortes

Generales será sometida a referendo cuando así lo soliciten,
dentro de los quince días siguientes a su aprobación, una
décima parte de los miembros de cualquiera las Cáma-
ras".
En el segundo caso, en cambio, el referendo es obligatorio

y se utiliza para ratificar una reforma total o parcial que afecte
partes de la Constitución de especial importancia.
En ambos casos, la convocatoria la realiza el.Rey (a rt 62 e

de la Constitución).
No puede celeb rarse referen do, en ninguna de sus moda-

lidades, durante la vigencia d e los estados de excepción en al-
guno de los ámbitos territoriales en los que hubiere de reali-
zarse la consulta. También está prohibida su celebración en
los noventa días anteriores y noventa días posteriores a la
celebración, en el territorio afectado, de unas eleccciones

parlamentarias o locales generales, o bien de otro referen-
do.
ii.- Francia
En la Constitución francesa, al igual que en España, tam-

bién encontramos tres clases de referendo. El primero de ellos
es el consagrado en el artículo 11, según el cual 11 El Presidente
de la República, por proposición conjunta de las dos Asam-
bleas, publicadas en el Diario Oficial, puede someter a refe-
rendo todo proyecto de ley relativo a la organización de los
Poderes públicos, que se refiera a la aprobación de acuerdos
de la Comunidad o tendente a la ratificación de un tratado
que, sin ser contrario a la Constitución, tendría incidencia
sobre el funcionamiento de las instituciones".
Durante la época del General De Gaulle, como es bien co-

nocido, este tipo de referendo se desnaturalizó, pues el gran
político francés lo convirtió en una suerte de plebiscito sobre
su función gubernamental. Así, por ejemplo, recordemos que
en 1961,1962 y 1969 el General De Gaulle utilizó el referendo
para consolidar su poder en momentos de serias crisis inter-
nas. Cuando el resultado de un referendo le fue desafavorable,
en 1969, renunció a su cargo y se fue definitivamente para su
casa (Prcrrr).
Posteriormente, sólo se utilizó en 1972 con el fin de rati-

ficar el Tratato relativo a la Comunidad Ecoqómica Europea,
sobre el ingreso de Bran Bretaña al Mercado Común. Recien-
temente se celebró otro referendo para aprobar el Tratado de
Maastrich, relativo a la unión europea de naciones.
El segundo tipo está regulado por el artículo 86 de la

Constitución y está previsto para aquellas hipótesis en que el
pueblo debe pronunciarse sobre la transformación del Esta-
tuto de un Estado miembro de la Comunidad. Sin embargo,

todavía no ha tenido aplicación práctica.
Finalmente, tenemos el sancionado por el numeral 89 de

la Constitución, relativo a la revisión de la Carta Política.
En este último caso la iniciativa corresponde conjunta-

mente al Presidente de la República y a los miembros del Par-
lamento, a solicitud del Primer Ministro.
El proyecto de proposición de revisión debe votarse por

las dos Asambleas en términos idénticos. La revisión se tiene
por definitivamente aprobada luego de haber sido ratificada
por el referendo.
La obligatoriedad de someter el proyecto de reforma a

referendo sólo se exime cuando el Presidente de la República
decide someterlo al Parlamento convocado en el Congreso y
fuere aprobado por tres quintas partes de los votos emitidos.
Hasta el momento tampoco se ha realizado ningún refe-

rendo sobre este tema.
Hay que recordar, finalmente, que la Constitudón de

1958, antes de su entrada en vigencia, fue sometida a un refe-
rendo, en el cual el pueblo francés le dio un apoyo positivo del
ochenta por ciento. En el fondo se trataba de un _plebiscito
sobre la labor del General De Gaulle al frente de la nueva Re-
pública, antes que un referendo sobre el conterudo del texto
constitucional, el cual pocos conocían y mucho menos enten-
dían.
iii.- 1talia
En la Constitución italiana se contemplan dos tipos de re-

ferendo: el constitucional y el legislativo.
EL DERECHO DE LA CONSTnUCIÓN 385
El legislativo tiene eficacia abrogativa y está contemplado

en el artículo 75 de la Constitución, el cual dispone que "Hay
lugar a referendo popular para decidir sobre la abrogación
total o parcial de una ley o de un acto que tenga valor de ley,
cuando es pedido por quinientos mil electores o cinco Conse-
jos Regionales. El referendo no es admitido para leyes fiscales
y de Presupuesto, para la amnistía y para la autorización de
ratificar tratados internacionales".
Esta modalidad del referendo, con todo y sus evidentes

defectos de mecánica, es una de las innovaciones importantes
de los institutos de democracia semidirecta en los ordena-
mientos contemporáneos. Permite, sin duda, que el pueblo
tenga una participación directa y eficiente sobre los procedi-
mientos de la reforma y de la abrogación de las leyes.
El segundo tipo de referendo, denominado constitucio-

nal, se encuentra previsto en el artículo 138 de la Carta Política
italiana.
El procedimiento de reforma es bastante rígido, dado que

la propuesta de reforma debe adoptarse en dos deliberacio-
nes sucesivas por cada una de las Cámaras, separadas por un
intervalo de tres meses para desembocar en un referendo.
Esta ratificación sólo tiene carácter facultativo y los legi-

timados para solicitarlo son un quinto de los miembros de las
Cámaras; cinco Consejos Regionales o quinientos mil electo-
res. No obstante, se puede prescindir de la celebración del
referendo, si la ley ha sido aprobada en segunda votacón de
cada una de las Cámaras por una mayoría igual o superior a
la de dos tercios del total de sus miembros.
iv.- Alemania
Dada la experiencia negativa de los institutos de democra-

. cia semidirecta durante la vigencia de la Constitución de
Weimar, la actual de Bonn es bastante parca sobre el particu-

lar. Sólo en el artículo 29 inciso 2 de la Gundgesetz se dice que
"Las medidas de reorganización del territorio Federal se
dictarán mediante ley federal, que requerirá la ratificación
mediante referendo. Deben ser oídos los Lander afecta-
dos".
Durante la reciente unificación alemana se pensó que se

aplicaría es norma constitucional. Sin embargo, se siguió el
camino del tratado entre las dos Alemanias para soslayar su
aplicación y lograr la reunificación por un camino más fácil y
expedito.
v.-Suiza
Como indicamos supra, la Confederación Helvética es la

cuna del referendo. En la Constitución de 1874 se prevén el
referendo constitucional y el legislativo.
En cuanto al segundo, podemos afirmar que tiene carac-

terísticas peculiares, que lo diferencian de los consagrados en
otros países analizados.
La titularidad está otorgada a cincuenta mil ciudadanos

con derecho a voto en el plano Federal o a las autoridades
competentes de ocho cantones. El referendo se utiliza no sólo
con carácter abrogativo, sino también como un medio para la
adopción de nuevas disposiciones legislativas. Obsérvese
que su característica fundamental es la posibilidad de que sea
el pueblo directamente el que lo promueva, sin necesidad de
la intervención de otros órganos estatales. El referendo se
debe solicitar dentro de los tres meses siguientes a la fecha en
que el Parlamento haya dictado la medida cuestionada.
Entre las materias objeto del referendo están las leyes y los
decretos federales, los tratados internacionales que tengan
EL DERECHO DE LA CONSITIUCIÓN 387
una duración indetenninada y no sean susceptibles de de-

nuncia; aquellos que prevean la adhesión a una organización
internacional y los que apliquen una unificación multilateral
de Derecho. También queda sometida a la votación del
blo, por medio del mecanismo del referendo, la adhesión a
Comunidades supranacionales o a organizaciones de seguri-
dad colectiva.
En los casos de decretos federales de urgencia, éstos pue-

den entrar en vigencia aún sin esperar la realización del refe-
rendo, o que transcurra el plazo señalado sin haberse solici-
tado.
En tales hipótesis si dentro del año siguiente a su vigencia

no son ratificados por un referendo, tales decretos pierden su
validez y no pueden ser dictados nuevamente. Además,
aquellos decretos federales de urgencia que reformen la
Constitución, pierden su validez si dentro del plazo de un año
no son ratificados por el pueblo y tampoco pueden ser reno-
vados.
En la praxis política la amenaza de someter un asunto a

referendo pende, como una Espada de Damocles, sobre los
legisladores, quienes, con frecuencia, se ven obligados a le-
gislar en el favor de los poderosos grupos de presión debida-
mente organizados.
En cuanto al referendo constitucional, el artículo 120 de la

Carta Política dispone que debe someterse a la votación
popular cualquier reforma constitucional, ya sea parcial o
total. No obstante, como la iniciativa se produce antes de
producirse la refonna, analizaremos esta nonna cuando nos
refiramos a la institución de la iniciativa en la formación de la
ley.
e.- Su significación actual
El referendo ha sido criticado en sus diversas modalida-

des, pues históricamente se le ha utilizado como un instru-
mento de manipulación política, sobre todo por los regíme-
nes totalitarios después de la Primera Guerra Mundial.
No obstante, modernamente se le considera un instru-

mento de control político, ya que por medio de él se confirma
o rechaza una decisión política anterior del Gobierno o del
Parlamento.
Dentro de este orden de ideas, se ha dicho que "tanto el

referendum como la iniciativa sean instituciones de la demo-
cracia directa, y constituyen la manifestación más evidente
del poder soberano del pueblo, su funcionalidad política y su
significación jurídica deberán ser planteadas en el marco de
la democracia representativa y en su relación con los poderes
constituidos, por ser el lugar donde efectivamente actúan ... es
lo cierto que ni la iniciativa popular ni el referendum preten-
den suplantar los mecanismos y el ejercicio normal de los po-
deres constituidos. Su actuación no implica el asalto del Esta-
do constitucional, sino que, al contrario, significa una comple-
mentación del sistema de checks and balances, de los frenos
y contrapesos que más genuinamente lo definen y lo caracte-
rizan. Con el referendum, como ya sabemos, se ratifica o no
un acto del poder constituido, lo que no supone menoscabar
sus competencias y atribuciones ... En cualquiera de los dos ca-
sos el poder constituido permanece indemne" (PEDRO DE VEGA).
2.- El Plebiscito
a.- Concepto
Técnicamente se reserva el término plebiscito para desig-

nar a las votaciones sobre cuestiones constitucionales y no
legislativas. Por ello, en la mayoría de los casos el plebiscito

significa una votación popular sobre cuestiones territoriales,
ya se trate de la modificación de las fronteras internas o
externas del Estado, o el cambio de soberanía de un territorio
(8ISCARE1TI).
El plebiscito territorial, que remonta sus orígenes hasta

Rousseau, fue muy utilizado en el siglo XIX para legitimar las
conquistas de anexiones de territorios extranjeros y, en algu-
nos casos, para el ejercicio del derecho de autodeterminación
nacional, como ocurrió justamente en el proceso histórico-
político que condujo a la unidad de Italia.
En el siglo XX proliferaron los plebiscitos después de la

Primera Guerra Mundial, muchas veces con supervisión in-
ternacional, con el fin de solucionar problemas surgidos con
minorías de población, ya fuera por razones étnicas, lin-
güísticas o culturales.
Los soviéticos también lo utilizan, con gran éxito, para le-

gitimar anexiones de territorios vecinos.
b.- Importancia actual
Como indica claramente Biscaretti, el plebiscito se carac-

teriza por una nota de excepcionalidad, lo cual ha hecho
difícil su adopción por los distintos ordenamientos jurídicos
contemporáneos.
Por ello, en la actualidad se utiliza para que el pueblo

opine sobre hechos, como la adjudicación de territorios, el
mantenimiento o cambio de una forma de gobierno, la desig-
nación de determinada persona en un oficio particular, etc.
Por tanto, el plebiscito tiene una naturaleza jurídica poli-

forme, pues a veces se presenta como condición resolutoria
390 Rusrn HERNANDEZ VALLE
de nuevas estructuras constitucionales ya instauradas; otras,

como condición suspensiva de las nuevas estructuras consti-
tucionales, pues su plena realización queda subordinada al
resultado del plebiscito.
c.- El Plebiscito en Costa Rica
El artículo 168 de la Constitución exige la celebración de

un plebiscito en las provincias afectadas, cuando haya de
crearse una nueva. No obstante, su naturaleza jurídica es un
lubrido entre plebiscito y referendo, pues la norma constitu-
cional citada exige que el proyecto que se somete a consulta
popular, deba ser posteriormente aprobado por los trámites
de la reforma constitucional.
Si bien prima facie podría conceptuarse como un plebis-

cito, por referirse a un asunto territorial y no legislativo, ob-
sérvese bien que lo que se somete a la consulta popular es un
proyecto que ya ha sido formulado por los poderes constitui-
dos. En otros términos, se trata de un texto normativo que,
para entrar en vigencia, requiere la ratificación del electorado.
En el fondo, el pueblo se pronuncia no sobre la creación de

una nueva provincia, sino más bien sobre un proyecto de ley
determinado, cuya finalidad es la reforma de la división terri-
torial de la República.
En nuestra praxis política existe un caso concreto de ple-

biscito, que se convocó mediante la promulgación de una ley
específica.
En efecto, durante el año 1952 se presentó un proyecto de

ley para consultar al electorado, por la vía del plebiscito, acer-
ca de la conveniencia o no de reformar el artículo 132 inciso 1
de la Constitución Política, con el fin de que una persona que
hubiera ejercido la presidencia de la República anterionnen-
te, pudiera optar de nuevo al cargo luego de pasados cuatro

años después de haber cesado en su ejercicio, y, de esa mane-
ra, acortar el período de ocho años que contenía la redacción
original del citado artículo constitucional.
Hubo una ardua discusión sobre la constitucionalidad

del citado proyecto de ley. Por ello se rindieron dos dictáme-
nes en el seno legislativo: uno de mayoría, que sin fundamen-
to constitucional expreso, manifestaba que, por tratarse de un
mecanismo de participación popular, se encontraba ínsito en
el artículo relativo a la reforma constitucional.
El de minoría, en cambio, era jurídicamente más

tente, pues planteaba algunas interrogantes que era dUícil
soslayar. Por ejemplo, indicaba que la convocatoria a ple-
biscito carecía totalmente de fundamento jurídico, puesto
que no existía en la Constitución ninguna norma que lo auto-
rizare. Además, su eventual resultado no podía ser vinculante
para la Asamblea Legislativa actuando como Poder Constitu-
yente derivado, de donde su celebración era jurídicamente
inútil.
La respectiva ley de convocatoria fue aprobada el 28 de

marzo de 1953 y el plebiscito se realizó el 26 de junio del
mismo año, siendo el resultado ampliamente favorable para
los intereses del Gobierno de tumo.
En setiembre del mismo año la Asamblea Legislativa

conoció del proyecto de refonna constitucional y se aprobó,
en primera legislatura, por una lujosa mayoría.
3.- La iniciativa popular en la formación de la ley
a.- Concepto
Junto al referendo, es el instituto de democracia
semidirecto más utilizado en el Derecho Comparado.
Consiste, en términos generales, en la potestad que el

ordenamiento le confiere a un número determinado de elec-
tores, que varía en cada legislación, para iniciar el procedi-
miento ya sea de reforma constitucional o de la ley ordinaria.
Aunque tiene semejanzas con otros institutos jurídicos,

debe claramente diferenciarse de ellos. Por ejemplo, del dere-
cho de petición se diferencia en el sentido de que la petitoria,
en el primer caso, no implica ninguna obligación para la auto-
ridad pública de dictar un acto conforme a ella. La iniciativa,
en cambio, obliga a los poderes constituidos a considerar la
norma propuesta.
Respecto del referendo se diferencia en que mientras esta

consulta se refiere a la vigencia o eventual abrogación de una
norma, en el caso de la iniciativa se pone en movimiento el
procedimiento legislativo. En otros términos, ambos institu-
tos se producen en etapas diferentes del iter legislativo. Ade-
más, en el caso del referendo participa todo el electorado, en
tanto que en la iniciativa, sólo una parte de él.
b.- Tipos de inicúztiva
La iniciativa se distingue, desde un primer criterio de

clasificación, en constitucional y legislativa, según la materia
a que se refiere.
Desde otro ángulo se distingue en simple, cuando se con-

creta en una moción dirigida a que el órgano u órganos le-
gislativos aprueben un proyecto de ley con un contenido
determinado, y en la formulada cuando, en cambio, el pro-
yecto de ley debe ser completamente elaborado por quienes
ejercen la iniciativa.
También podría pensarse en e 1caso de una iniciativa cuyo

contenido normativo puede ser discrecionalmente reforma-
do por el Parlamento, que se denomina justamente discrecio-

nal y otro en el que, en cambio, a los órganos estatales les está
vedado reformar el texto del proyecto y sólo pueden aprobar-
lo o improbarlo, que se denomina vinculante.
c.- Naturaleza jurldica

Biscaretti lo conceptúa como una función pública no esta-
tal, pues es ejercitado por un sector determinado del cuerpo
electoral.
Su origen se remonta a los cantones suizos, de donde pasó

a los Estados Unidos. En este siglo fue acogido por la Consti-
tución de Weimar y por la española de la 11 República.
Modernamente, la encontramos en las Cartas Políticas vi-

gentes de España e Italia.
d.- Sus diversas modalidades en el Derecho Comparado
i.- Espafía
En el ordenamiento español está regulado en el artículo 87

inciso 3 de la Constitución, al disponer que "Una ley orgánica
regulará las formas de ejercicio y requisitos de la iniciativa
popular para la presentación de proposiciones de ley. En todo
caso, se exigirá no menos de quinientas mil firmas acredita-
das. No procederá dicha iniciativa en materias propias de la
ley orgánica, tributarias, o de carácter internacional, ni en lo
relativo a la prerrogativa de gracia".
La Ley Orgánica Reguladora de la Iniciativa Legislativa

Popular de 1984, excluye, además de las materias indicadas
en la disposición constitucional citada, también a aquellas
otras cuya iniciativa reguladora la Constitución reserva a ór-
ganos concretos del Estado.
Dentro de este orden de ideas, por ejemplo, se consideran

excluidas de la iniciativa popular los proyectos de reforma
constitucional, pues la iniciativa en esta materia le correspon-
de al Gobierno, al Congreso y a las Asambleas de las Comu-
nidades Autónomas (RAMfREZ).
También se consideran excluidas las materias reguladas

por el artículo 131 de la Constitución, que consagra la potes-
tad del Gobierno para elaborar los proyectos de planifica-
ción.
ii.- Italia
Está prevista en el artículo 71 de la Constitución. La ini-

legislativa, además del Gobierno y de las Cámaras, co-
rresponde a cincuenta mil electores o a los organismos que les
sea atribuida por ley constitucional.
La iniciativa debe ejercitarse mediante proyectos de ley

redactados en artículos . .
La única obligación del órgano legislativo es la de recibir

el proyecto de ley y ponerlo a despacho, hasta la fin de la
legislatura, con los demás proyectos de ley. La propia Cámara
es la que determina, de manera discrecional, la validez de
cada iniciativa particular, tomando en cuenta que los firman-
tes sean electores inscritos eh el Padrón Nacional.
Los proyectos de ley, puestos en marcha por la iniciativa

popular, pueden ser no sólo modificados por ambas Cáma-
ras, sino también rechazados.
En cuanto a la materia objeto de la iniciativa, se considera

que cobija tanto la legislativa, como la tendente a modificar el
texto constitucional (CERETI) .
iii.- La iniciativa popular en Suiza

Los artículos 120 y siguientes de la Constitución consa-
gran la posibilidad de que el electorado pueda ejercer la
iniciativa en la formación de la ley en el ordenamiento sui-
zo.
Existen tres posibilidades de iniciativa popular: la que

solicita la reforma general de la Constitución; la que solicita
la revisión parcial del mismo texto y la que solicita también su
revisión parcial, pero se circunscribe a un proyecto determi-
nado.
Conforme al numeral 120 precitado, cuando cien mil

ciudadanos con derecho a sufragio pidan la refonna total, la
cuestión de si la Constitución Federal debe o no ser reforma-
da, se somete a la votación de un referendo.
El artículo 121 ibídem señala que "La reforma parcial

puede tener lugar bien por la vía de la iniciativa popular, bien
en las formas establecidas por la legislación federal".
La iniciativa popular consiste en una petición, presentada

por cien mil ciudadanos suizos con derecho a voto, solicitan-
do la adopción de un nuevo artículo constitucional o la
derogación o modificación de determinados artículos de la
Constitución en vigor.
Si por vía de la iniciativa popular se presenta solicitud

para la revisión de varias disposiciones o la introducción de
nuevas normas en la Constitución Federal, cada una de ellas
deberá ser objeto de una petición de iniciativa distinta.
La petición de la iniciativa puede revestir la forma de una

proposición concebida en términos generales o de un proyec-
to redactado en todas sus partes.
Cuando la petición de la iniciativa esté concebida en tér-

minos generales, las Cámaras Federales, si la aprueban, pro-
cederán a la reforma parcial en el sentido indicado y somete-
rán el proyecto a la adopción o al rechazo del pueblo y de los
demás cantones. Si, por el contrario, no lo aprueban, la cues-
tión de la reforma parcial deberá ser sometida a referendo; si
la mayoría de los ciudadanos suizos que tome parte en la vo-
tación se pronuncia afirmativamente, la Asamblea Federal
procederá a la refonna conformándose con la decisión popular.
Cuando la petición revista la forma de un proyecto redac-

tado en todas sus partes y al cual la Asamblea Federal haya
dado su aprobación, el proyecto será sometido a la adopción
o rechazo del pueblo y de los cantones. Si la Asamblea Federal
no está de acuerdo, puede elaborar un proyecto alternativo al
propuesto y someter a votación su contraproyecto o su pro-
posición de rechazo, al mismo tiempo que el proyecto emana-
do de la iniciativa popular..
En cuanto al procedimiento, el Consejo Federal envía el

proyecto a los dos Cámaras, junto con un informe acerca de
su conveniencia o inconveniencia. Las Cámaras disponen de
tres años, a partir de la presentación de la iniciativa, para
pronunciarse sobre ella.
Las Cámaras tienen tres posibilidades: abstenerse de pro-

nunciarse la solicitud, dejando transcurrir el plazo fi-
jado de tres años, o sin llegar a un acuerdo entre ambas Cá-
maras, en cuyo caso el asunto se somete a referendo; elaborar
una recomendación para el votante, sea aprobando la pro-
puesta o rechazándola, y, por último, elaborar un contra-pro-
yecto que se somete a votación el mismo día de la iniciativa
legislativa.
Finalmente, se exige que debe al menos haber transcurri-

do un año entre dos iniciativas sobre el mismo tema.
Como podrá observarse, el sistema no sólo es el más com-

plejo, sino que también es el más completo, pues permite una
amplia participación del electorado en todo lo relativo a las
reformas generales o parciales de la Constitución.
4.- La revocatoria de Derecho Público
El último instituto de democracia semidirecta, propio de

la familia jurídica del Common Law, lo constituye la revoca-
toria de Derecho Público.
Esta institución se suele definir como" el derecho del elec-

torado a destituir mediante el voto a un funcionario público
antes de la expiración del tiempo para el cual ha sido elegido"
(HARO).
Esta figura, como indicamos supra, es propia del Derecho

Anglosajón y ha tenido especial desarrollo en los Estados
Unidos de América.
Aparte de permitir la revocatoria del mandato legislativo

anticipado, en algunos Estados se han creado dos modalida-
des interesantes: la revocatoria de funcionarios judiciales y la
revocatoria de resoluciones judiciales.
a.- Úl revocatoria de funcionarios
Existen dos modalidades y abarca tanto funcionarios le-

gislativos como del Gobierno.
Respecto de los funcionarios ejecutivos sólo se ha conce-

dido, por lo general, contra los de origen electivo. No obstan-
te, en el Estado de Kansasen 1914el''recall" también abarca-
ba a funcionarios nombrados por las autoridades competentes.
Esta modalidad fue ampliamente criticada, pues el pue-

blo no tiene conocimiento cabal de la complejidad de la vida
398 RuseN HERNANDEZ VALLE
burocrática, lo que, en el fondo, desembocaría en una peligro-

sa cacería de brujas.
En el ámbito legislativo existen históricamente dos moda-

lidades: la ''abberufungsrecht" suiza del Siglo XIX, que con-
siste en el derecho acordado a un determinado número de
ciudadanos para someter a la votación del pueblo la solicitud
de revocación de un Consejo Ejecutivo o Legislativo antes de
la expiración de su mandato (BATEW).
En Estados Unidos, en cambio, el''recall" sólo puede

ejercitarse respecto de los funcionarios, no de órganos cole-
giados. Por tanto, existe una diferencia sustancial entre la
"abberufungsrechet", mediante la cual se solicita la caduci-
cla(l anticipada de un cuerpo ejecutivo o legislativo, y el
que se utiliza para solicitar la caducidad anticipada
de una persona o miembro de un órgano colegiado.
El instituto suizo nunca se ha aplicado en la práctica, en

tanto que el "recall" sólo se utilizó en el caso del Gobernador
del Estado de North Dakota, Lynn J. Frazier, en 1921.
La sólicitud de revocatoria debe ser firmada por un por-

centaje determinado de electores, en la que se solicita someter
a votación la derogación del mandato del funcionario u ór-
gano cuestionado.
En Estados Unidos, a fin de evitar abusos, e.xigen que el

"recall" no se pueda utilizar antes de que el funcionario tenga
al menos seis meses de estar ejerciendo su cargo; también se
restringe el derecho una vez durant su mandato y lo prohiben
durante los últimos seis meses del ejercicio del mandato
popular.
El fundamento de la s.olicitud es discrecional y puede

proceder por motivo de acusaciones por violaciones constitu-
cionales o legales graves hasta por otros motivos que, objeti-
EL DEREGIO DE LA CONSTITUCIÓN 399
vamente considerados, son simples razones de revanchismo

o franca animadversión política del funcionario cuestionado.
Generalmente, al funcionario cuestionado se le confiere

un plazo de cinco días para ·que renuncie. En caso negativo, la
solicitud de revocatoria se somete al juicio del electorado.
En algunos Estados se realizan dos votaciones: una pri-

mera para si se revoca el mandamiento del fun-
cionario y una segunda para nombrar al sustituto por el resto
del período. En otros Estados, en cambio, ambas votaciones
se realizan simultáneamente, lo que implica una coacción
evidente para los electores.
b.- La revocatoria judidal

En esta categoría hay que hacer una distinción entre revo-
catoria de funcionarios judiciales y revocatoria de resolucio-
nes judiciales.
i.-IA revocatoria de funcionarios judiciales

Esta modalidad del "recall" fue adoptada por los Estados
de California, Oregon, Arizona y Nuevo México y sólo se ha
utilizado una vez para promover la destitución de un juez de
policía en la ciudad de San Francisco.
Este mstituto sólo puede funcionar lógicamente en aque-

llos ordenamientos en que los jueces son de nombramiento
popular y basado en el principio de que si los electores tienen
el derecho de elegirlos, también deben contar con el derecho
de destituirlos anticipadamente. ·
Indudablemente la existencia de este instituto atenta con-

tra la independencia material y espiritual del Juez, lo que
coloca a quienes administran justicia en un constante estado
de incertidumbre y zozobra.
Dentro de este orden de ideas, un autor francés ha dicho

sobre el particular, con gran acierto, que "La revocatoria po-
pular tendría por resultado hacer del juez un lacayo de la
opinión pública, no un servidor de la ley y un dispensador de
una justicia equitativa e imparcial" (GARNER).
ii.- La revocatoria de resoluciones judiciales
Encuentra sus orígenes en la campaña electoral norte-

americana de 1912, cuando el candidato, luego Presidente,
Teodoro Roosevelt, sugirió la idea de que las declararatorias
de inconstitucionalidad de la Corte Suprema de Justicia fue-
ran sometidas a votación del electorado, con el fin de que éste
estableciera si la ley anulada se ponía nuevamente o no en
vigencia. ·
Sólo el Estado de Colorado, en 1914, incorporó esta insti-

tución a su ordenamiento. Mediante ella se permite que el
pueblo, en votación popular, anule una declaratoria de incons-
titucionalidad dictada por los tribunales. Se fundamenta en
que si el pueblo es quien dictó la Constitución, nadie mejor
que él para interpretarla.
La doctrina francesa criticó esta ·i nstitución, en su tiempo,

con argumentos mordaces: "Esta extraña institución que hace
prevalecer en la solución de las situaciones particulares, la
decisión del cuerpo de ciudadanos trastorna la noción tradi-
cional del juez estatuyendo, no de acuerdo a la probable
opinión del pueblo, sino de acuerdo a la ley y a su conciencia;
ella no puede sino por la pérdida de prestigio de la
magistratura en muchos Estados particulares" (BERTHELEMY ET
Durz).
Ambas modalidades del "recall" en el ámbito judicial

atentan, de manera frontal, contra la independencia y autori-
dad de un auténtico Poder Judicial, el cual debe quedar fuera
de los vaivenes de la política electoral.
CAPITULO XII
LA UNION DE ESTADOS
J... INTRODUCCION
Junto a la división funcional del poder, los Estados se

pueden clasificar de acuerdo a un criterio territorial. De esa
forma se suele distinguir entre Estados unitarios y Estados
compuestos.
En el unitario existe un centro único de impulso político

y una sola estructura institucional de poder, aunque la Admi-
nistración puede estar descentralizada. Por ello existe una
sola Constitución y un ordenamiento jurídico simple y uni-
forme (TORRES DEL MORAL).
Sin embargo, necesidades tanto políticas como adminis-

trativas hacen que los Estados unitarios reconozcan diversos
grados de descentralización, tanto como polí-
tica dentro de su territorio. Su consecuencia inmediata es la
creación de entes dotados de personalidad jurídica, cuyo
grado de autonomía política o administrativa varía en cada
ordenamiento. En Costa Rica, por ejemplo, las Municipalida-
des están dotadas de autonomía política, en tanto que las
instituciones autónomas y semiautónomas sólo disfrutan de
la administrativa.
CAPITULO XIII
LAS VICISITUDES DE LOS ESTADOS
1.- DINAMICA DE LOS ESTADOS MODERNOS
El tema de la formación, extinción y modificación de los

Estados hace referencia a su dinámica. En efecto, en e l mundo
moderno los Estados se encuentran en constante movimien-
to , dado que mientras surgen nuevos Estados, otros desapa-
recen y algunos otros, todavía, son objeto de re levantes mo-
dificaciones cons titucionales, lo cual da lugar a un variado
mosaico de problemas jurídicos que a nali za remos en los si-
guientes acápites.
11.- LA FORMACION DE LOS ESTADOS
Modernamente se considera que la formación de un nue-

vo Estado no puede co ncebirse juríd icamente, porque con
anterioridad a l surgimiento de la institución, no existe un
ord enamiento jurídico con base en e l cua l se pueda valorar la
formac ión de la institución mism a U ELUNEK).
Por e llo, se conside ra que e l Estado surge en el momento

mismo en qu e es capaz de da rse aqur\\é\ orhé\n\1.ac\ó\\ m\n\mo.
que es suficiente para imprimirle una regu laridad a los com-
portamientos necesarios para la con secu ción de los fines per-
422 HERNANDEZ VALLE
seguidos. En otros términos, el Estado surge en el momento

en que se determina la distribución de fuerzas capaces de ase-
gurar laconfonnaciónmedia de la conducta de los sujetos que
viven en su territorio a las prescripciones de los titulares del
poder autoritario (BISCAREITI).
De esa fonna puede concluirse que, desde un punto de

vista estrictamente jurídico, la formación del Estado es siem-
pre originaria, pues su fundamento normativo lo encuentra
en su propio ordenamiento jurídico. Es decir, es el propio
ordenamiento jurídico el que le confiere carta de nacimiento
al Estado, pues a partir de su vigencia es que éste surge a la
vida jurídica. Dentro de este contexto es que tiene sentido la
concepción de Mortati de que un Estado concreto no tiene
11
una Constitución, sino que es Constitución; existe desde e1

momento en que la Constitución deviene operante (entendi-
da en un sentido no meramente formal)".
Hechas lasanteriore.s precisiones, la doctrina suele distin-

guir dos fonnas diversas para la formación de los Estados : 1)
la originaria y 2) la derivada.
1.- La formación originaria
Se produce cuando un Estado surge, sin que simultánea-

mente se modifique o se extinga otro Estado. Es decir, cuando
se crea un Estado sobre un territorio sobre el cual no existía
antes ninguna organización estatal.
Hoy día es prácticamente imposible que se produzca una

formación originaria de Estados, por encontrarse poblado to-
do el globo terráqueo.
Algunos ejemplos históricos son la creación de la Repú-

blica Transaval en 1837 y la de Liberia en 1847, ambos en el
continente africano.
Et DERECHO DE LA CONSTITUCIÓN 423
2.- La formación derivada
Actualmente todas las formaciones de Estados se pueden

clasificar dentro· de la forma derivada o secundaria, la cual
presenta dos hipótesis diferentes: a) por modificación de uno
o varios Estados preexistentes, la cual se divide, a su vez, en
desmembramiento y en la unión de varios Estados en una
Federación y b) con motivo de una extinción de uno o más
Estados preexistentes, tales como la fusión y la desmembración
extintiva.
a) úz modiftcadón de uno o varios Estados preexistentes

El mecanismo más usual, en la época moderna, de forma-
ción de nuevos Estados, es la modificación de alguno o algu-
nos preexistentes.
Ello se produce cuando una parte del territorio estatal

se separa para dar lugar al surgimiento de un nuevo Esta-
do.
Por ejemplo, la formación de los Estados Unidos en 1776

por separación de Inglaterra; la creación de la Ciudad del Va-
ticano de Italia en 1929 para formar el Estado Vaticano; la
creación de todos los Estados latinoamericanos luego de su
independencia de España y Portugal, respectivamente y el
fenómeno de descolonización africana y asiática que dio lu-
gar al surgimiento de la mayoría de las naciones existentes
hoy día.
La otra modalidad es cuando la citada modificación pro-

duce, como resultado final, la creación de un Estado Federal.
Por ejemplo, los Estados Unidos en el período 1787-89; el
Reich Imperial en 1871. También puede ocurrir que un Estado
unitario se transforme en Federal, como ocurrió en el caso de
Brasil en 1891.
b.- In extinción de uno o más Estados preexistentes

La primera hipótesis ocurre cuando surge un Estado lue-
go de la extinción de uno o varios Estados preexistentes, lo
cual puede presentarse luego de la segregación de los mis-
mos, haciendo surgir, de esa forma, el problema de la identi-
dad, que se origina en la necesidad de decidir si todos los
agregados estatales sucesivos a tal evento sean verdadera-
mente nuevos, o bien si uno de ellos deba considerarse como
el sucesor del Estado anterior. El problema en cuestión ha
tenido ocasión de discutirse en varias ocasiones, como cuan-
do se disgregó el Imperio astro-húngaro al final de la 1Guerra
Mundial. En este caso concreto se concluyó que Hungría
mantenía la continuidad del anterior Estado; Austria, en cam-
bio, era un Estado totahnente nuevo. Recientemente, el pro-
blema se ha vuelto a poner sobre el tapete de la discusión, con
motivo de la extinción de la antigua Unión Soviética y la re-
viviscencia de Rusia y las demás Repúblicas que integraban
la Federación. En el pacto constitutivo, Rusia asumió lama yo-
ría de las obligaciones de la antigua Federación.
También existe la posibilidad de que surjan nuevos Esta-

dos con motivo de la fusión de dos o más Estados, como ocu-
rrió en 1958 con la creación de la República Ara be U ni da, que
fue el producto de la fusión de Egipto y Siria.
111.- LA MODIFICACION DE LOS ESTADOS
La modificación de los Estados se puede producir por una

de las tres siguientes causas: 1) por desmembración territo-
rial; 2) por anexión y 3) por unión de varios Estados para
formar una Federación.
1.- La desmembración territorial
Los Estados se modifican cuando se produce una desmem-

bración de su territorio, el cual, en lo sucesivo, se convierte en
un supuesto material de otro Estado. Por ejemplo, los anti-

guos Dominios ingleses, el Estado de la Ciudad del Vaticano,
etc.
2.- Por anexión
La anexión determina la adquisición de territorio por

parte de un Estado, el cual conserva, después de la anexión,
su propia individualidad. El territorio anexado, en algunas
ocasiones, era anteriormente una res nullius, es decir, no
pertenecía a ningún otro Estado. La hipótesis más frecuente,
sin embargo, es la que de que la anexión de un territorio por
parte de un Estado implique, de manera simultánea, la pérdi-
da de ese territorio por parte de otro u otros Estados, e
inclusive su extinción.
A veces, la anexión de un territorio a un determinado

Estado se acompaña de la celebración de un plebiscito, que se
basa sobre el principio de que, cuando los Estados interesa-
dos están de acuerdo, se debe permitir a los habitantes del
territorio que se pretende anexar de manifestar, por medio de
una votación, su voluntad de pertenecer o no al Estado
anexan te.
Como un ejemplo de esta modalidad, se suele citar el caso

de la formación del Estado italiano actual, el cual se formó por
vía de la sucesiva anexión de Estados y Provincias al Reino de
Sardeña.
3.- La unión de varios Estados en uno Federal
Como es sabido, la unión de varios Estados entre sí para

dar origen a una Federación es un fenómeno bastante fre-
cuente de modificación de Estados. Los ejemplos son nume-
rosos: los Estados Unidos de América en 1787; Suiza en 1848;
Alemania en 1866, etc.
426 HERNÁNDEZ VA LLE
. . artículo 7 de la Constitución costarricense prevé lapo-

Sibilidad de que eventualmente nuestro país pueda formar
parte de la Federación Centroamericana, con lo cual nuestro
Estado se modificaría radicalmente.
IV.- LA EXTINCION DE LOS ESTADOS
La extinción de los Estados puede ser absoluta o por

transformación.
1.- La extinción absoluta
Tiene hoy día escasa importancia práctica y se produce

cuando alguno de los supuestos materiales del Estado des-
aparece, sin que rtinguno de ellos se incorpore a otro Estado.
Por eJ·emplo la destrucción total de un territorio por obra de
cataclismos 'o eventualmente de una guerra nuclear, o b'ten la
desaparición o exterminio de la población por iguales u
razones. También podría darse la hipótesis de la desapanoon
del Gobiemo, que no sea sustituido por otro, de manera que
se produzca, por un largo período, una anarquía total dentro
del Estado.
2.- La extinción por transformación
Esta modalidad presenta, a su vez, dos hipótesis diferen-

tes: a) por agregación y b) por desmembramiento.
a- La extinción por agregación

La extinción se puede producir mediante la agregación
del Estado a otros ordenamientos estatales, a través de una
fusión con ellos. En esta hipótesis todos los Estados fusiona-
dos desparecen para dar lugar a un nuevo Estado (Verbigra-
cia, la República Arabe Unida en 1958, que dio lugar, aunque
de manera temporal, a la desaparición de los Estados de Egip-
to y Siria). También la extinción por agregación puede darse

por la incorporación paulatina de nuevos Estados hasta for-
mar uno nuevo y diferente de sus componentes originarios y
sucesivos. El ejemplo más conspicuo fue el nacimiento del
Estado italiano, partir de la agregación sucesiva de Estados y
Provincias al Reino de Sardeña en el siglo XIX.
La agregación, en sus dos vertientes de la fusión y de la

incorporación paulatina, se distingue netamente de la anexión,
porque esta última no da lugar nunca al nacimiento de un
nuevo Estado, sino que más bien produce la simple modifica-
ción del Estado preexistente.
b.- La extinción por desmembramiento
Esta hipótesis se produce cuando un Estado cesa de

existir como tal, fraccionándose en diversas partes. Puede
ocurrir que cada una de estas partes constituya un Estado
diferente el original, o bien que sólo una parte de él surja como
nuevo Estado, mientras las otras sean incorporadas en otros
Estados. Por ejemplo, el fraccionamiento del Imperio Astro-
Húngaro después de finalizada la 1 Guerra Mundial.
La extinción de los Estados plantea el serio problema de

la denominada sucesión de Estado a Estado. En general, se
acepta que el principio de que el Estado sucesor se subroga
en los derechos y obligaciones del Estado precedente (VER-
DRoss).
V.- LAS MODIFICACIONES DE LA CONSTITUCION
Aparte de las modificaciones de los Estados, que se refie-

ren fundamental aunque no exclusivamente a sus supuestos
materiales (pueblo y territorio), existen algunas otras modifi-
caciones que tienen relación directa con la organización cons-
titucional. Algunas de estas modificaciones están previstas
428 RusaN HERNÁNDEZ VALLE
por el propio ordenamiento jurídico, en tanto que otras se

producen al margen y a pesar de ella.
1.- Las modificaciones constitucionales previstas
a.- úzs reformas constitucionales

El primer caso es el procedimiento de reforma constitu-
cional, que se utiliza, como vimos en su oportunidad, para
reformar parcial o totalmente el contenido material de laCar-
ta Política. En nuestro país se encuentra regulado por losar-
tículos 7, 195 y 196 de la Constitución.
De la existencia de procedimientos especiales y agrava-

dos para la modificación constitucional, en los que participan
activamente órganos de origen popular, como los Parlamen-
tos y las Asambleas Constituyentes, derivan limitaciones pre-
cisas a las potestades de interpretación de los Tribunales
Constitucionales. En otras palabras, tales Tribunales no pue-
den, por vía de la interpretación, modificar el contenido ma-
terial de las normas constitucionales, lo cual es privativo de
las Convenciones Constitucionales o de los Parlamentos, en
su caso.
b.- La suspensión de la Constitudón
Se produce cuando, en las hipótesis previstas por ella

misma en su texto y mediante los mecanismos jurídicos co-
rrespondientes, un órgano constitucional determinado y ha-
bilitado al efecto suspende la aplicación de ciertas normas
constitucionales durante un determinado período.
Las causas de la suspensión son, normalmente, los esta-

dos de necesidad o de asedio; la forma para suspenderla pue-
de ser un acuerdo legislativo o un decreto-ley y el órgano
competente para ello puede serlo el Parlamento o el Jefe de

Estado.
En Costa Rica, esta materia está regulada por los artículos

121 inciso 7 y 140 inciso 4 de la Constitución. Los motivos son
casos de evidente necesidad pública", lo cual permite una
11
amplia discrecionalidad en la materia. El órgano competente

es la Asamblea Legislativa durante los períodos de sesiones
ordinarias y el Poder Ejecutivo, durante los recesos legislati-
vos. Sin embargo, el decreto de suspensión correspondiente
implica la automática convocatoria a sesiones extraordina-
rias de la Asamblea a fin de que ésta ratifique o no la sus-
pensión decretada por aquél.
Nuestro texto constitucional sólo autoriza, de manera ta-

xativa, la suspensión y hasta por un máximo de treinta días,
de los siguientes derechos fundamentales: la libertad de trán-
sito; las garantías de inviolabilidad del domicilio y de lasco-
municaciones orales y escritas de los habitantes de la Repúbli-
ca; la libertad de reunión; la libertad de expresión; la libertad
de prensa; el libre acceso a las dependencias administrativas
y los requisitos constitucionales para la privación legítima de
la libertad personal.
2.- Las modificaciones constitucionales no previstas
Existen varias formas de modificar la Constitución al

margen del ordenamiento vigente, de las cuales conviene ci-
tar las siguientes: a) el interregno; b) la desconstitucionaliza-
ción; e) la revolución y d) el golpe de Estado.
a.- El interregno
Esta hipótesis se presenta cuando se extingue una dinas-
tía gobernante o se produce la abdicación del último de sus
descendientes, sin que la Constitución haya previsto ningún
mecanismo para enfrentar la ausencia del Monarca.
430 HERNANDEZ VALLE
b.- lA desconstihtdonalizadón
Los alemanes la suelen denominar este fenómeno con el
vocablo "Verfassungswandlung", o sea, cambio tácito de la
Constitución. Se caracteriza por el hecho de que, mientras la
letra de la Constitución pennanece inalterada, el fundamento
constitucional del Estado se modifica sustancialmente
(PIERANDREI).
Lo anterior es facilitado por el carácter elástico de las nor-

mas constitucionales. Un ejemplo claro de este fenónemo se
presentó en Italia, durante la vigencia del Estatuto Albertino,
el cual fue paulatinamente desconstitucionalizado por el ré-
gimen fascista, que transformó una Monarquía Parlamenta-
ria en un régimen de corte autoritario, sin que hubieran rea-
lizado cambios formales en el citado Estatuto Albertino.
c.- La revoludón
En términos generales, se considera que existe revolución

cuando se presenta una tentativa de cambiar el orden consti-
tucionalexistenteparasustituirloporunonuevo. (CAITANEO).
Mientras que en el caso de la desconstitucionalización, la
transformación constitucional se produce lentamente, con la
revolución se actúa de manera rápida; mientras en la des-
constitucionalización la transformación ocurre pacíficamen-
te, en la revolución, por lo general, se utiliza la violencia, pues
normalmente las revoluciones son el resultado de un rebelión
de parte del pueblo contra las autoridades constituidas.
De ahí que los actos revolucionarios sean, por su propia

naturaleza, actos antijurídicos en relación con el ordenamiento
anterior,entantoqueválidosrespectodelnuevoordenamiento
instaurado si la revolución tiene éxito. Justamente el acto re-
volucionario es el que instaura el nuevo ordenamiento, por lo
que éste encuentra su legitimidad política en la revolución,
aunque jurídicamente se fundamente en sí mismo, es decir,

en su vigencia efectiva (RoMANo).
d.- El golpe de Estado

El golpe de Estado constituye normalmente una modifi-
cación constitucional violenta, pero difiere de la revolución
por el hecho de que su finalidad no es la subversión del orden
constitucional existente, sino más bien la sustitución de los
titulares de los órganos constitucionales. Además, con fre-
cuencia aunque no en todos los casos, en la revolución se da
una activa participación popular, en tanto que los golpes de
Estado se ejecutan por una camarilla militar o por un pequeño
grupo de personas, que al desconocer el orden constitucional
existente ya sea mediante el cierre del Parlamento y de otros
órganos estatales o el cambio de sus titulares, producen una
transformación constitucional no prevista por el ordena-
miento.
En consecuencia, los golpes de Estado pueden ser violen-

tos o pacíficos, pues su característica central es la de que su
ejecución produce un cambio de los titulares de los órganos
constituidos, ya sea por supresión de algunos de los órganos
o por la imposición de nuevas personas en esos cargos. Por
ejemplo, el reciente a u togolpe de Estado de Fujimori en el Pe-
rú, mediante el cual cerró el Parlamento y sustituyó a la ma-
yoría de los integrantes del Poder judicial, sin que mediara
violencia alguna. Los golpes de Estado de origen violento tie-
nen una larga y triste historia en los numerosos golpes mili-
tares que ennegrecen el devenir político de la América Latina.
VI.- LOS GOBIERNOS DE FACfO
1.- Concepto
Como consecuencia directa de las revoluciones o golpes

de Estado, el poder estatal es ejercido por personas u órganos
que no encuentran su legitimación en el ordenamiento cons-

titucional derogado. El Gobierno que ejercita los poderes sin
legitimación constitucional anterior es comúnmente denomi-
nado Gobierno de facto.
El término" de facto" significa" de hecho", por contrapo-

sición a Gobierno de jure. En otros términos, el Gobierno de
facto es aquel que se constituye mediante la inobservancia de
las normas que regulan el acceso al poder estatal y que lo
ejerce en forma pacífica, al margen del ordenamiento deroga-
do, con el asentimiento, expreso o tácito, de los destinatarios
del poder.
En otro giro: el Gobierno de facto es aquél que surge por

procedimientos de hecho -violentos o pacíficos- mediante
una ruptura de la legalidad constitucional vigente y que
ejerce .el poder estatal de manera pacífica, con la aceptación,
tácita o expresa, de los gobernados.
2.- Características del Gobierno de facto
Para que surja un Gobierno de facto es necesario que

concurran dos circunstancias: a) la desaparición del gobierno
constitucional anterior, por disolución de cualquiera de los
Supremos Poderes, ya sea de manera violenta o pacífica y b)
que se produzca una consolidación de los nuevos gobernan-
tes, de manera que su ejercicio del poder estatal se realice de
manera pacífica, pública y regular, sin agitaciones ni violen-
cia permanente. En otros términos, el Gobierno defacto debe
cumplir con el llamado principio de efectividad, o sea, que
sus decisiones y mandatos sean aceptados y tengan plena
eficacia dentro de su territorio, ya sea por convecimiento de
los destinatarios acerca de su bondad o bien por el temor al
uso eventual de la coacción física (PioVANI).
Las características fundamentales del Gobierno de facto

son las siguientes:
a.- Desconocimiento de la organización institucional exis-

tente, lo que implica un quebranto, total o parcial, de la
Constitución Política vigente, ya sea por medio de la
fuerza o a través de reformas fundamentales, por vías
ajenas a las contempladas al efecto por el ordenamiento.
Por ejemplo, el cierre del Parlamento por decreto ejecu-
tivo o la deposición del Presidente por una Junta Guber-
nativa, o el caso extremo de la derogatoria, expresa o
implícita, del ordenamiento vigente. En la praxis, casi
siempre se produce apenas una derogatoria parcial del
ordenamiento anterior, pues de lo contrario se produci-
ría un caos en la vida jurídica y política del país.
b.-El ejercicio del poder estatal se hace con independencia

de toda norma jurídica vigente. De esa forma el Gobier-
no defacto monopoliza el ejercicio de todas las funcio-
nes estatales, tanto la constituyente como las constitui-
das.
c.- El Gobierno defacto debe cumplir el principio de efec-

tividad dentro de su territorio, en el sentido de que sus
mandatos sean acatados por todos los destinatarios del
poder. Es decir, el Gobierno defacto debe constituir la
autoridad que efectivametne manda dentro de su terri-
torio, por ser el poder político supremo e irresistible
dentro de él. De ahí que no sea posible reconocer Gobier-
nos defacto en e,l exilio, como ocurrió con la República
española que pretendió constituirse como un Estado
desde el exilio y ocurre hoy día con el denominado Es-
tado palestino.
d.- Derivado de lo anterior, el Gobierno defacto debe cons-

tituirse en una auténtica unidad de acción y decisión que
promueva la cooperación social territorial (HELLER) en
beneficio de los destinatarios del poder y no sólo de un
grupo de personas o intereses sectoriales. Desde este
punto de vista debe contar con el apoyo de la sociedad

civil, pues en el momento en que su poder sea con testado
por una parte importante de la población comienza a
perder su legitimidad.
e.- El Gobierno defacto, ante la ruptura y consecuente de-

rogación del ordenamiento anterior, tiene la potestad de
fundar un nuevo ordenamiento jurídico, pues monopo-
liza el ejercicio no sólo de los poderes constituidos (eje-
cutivo, legislativo y judicial), sino también del poder
constituyente.
f.- Tiene la capacidad de comprometer al Estado interna-

cionalmente, tanto dentro como fuera de su territorio.
g.- Finalmente, el Gobierno de facto presenta la nota de la

provisionalidad, puesto que si al poco tiempo de asumir
el poder no erige un nuevo orden constitucional, enton-
ces se verá constreñido a restaurar el anterior derogado,
dado que ningún Estado puede sobrevivir, por mucho
tiempo, sin un ordenamiento jurídico vertebrado.
3.- Atribuciones de los Gobiernos de facto
Como antes indicamos, los Gobiernos de facto reunen en

sus manos el ejercicio de todas las funciones estatales. Por
ello, están autorizados para dictar actos constituyen tes, legis-
lativos, administrativos y judiciales.
En cuanto a los últimos, por tratarse del ejercicio de una

función netamente técnica y no política, los Gobiernos de
facto mantienen los órganos judiciales vigentes al momento
de la ruptura constitucional, o bien eligen inmediatamente
sus sucesores, con el fin de que no se produzcan conflictos
serios en el ejercicio de esa función básica del Estado.
Por el contrario, los Gobiernos de facto suelen asumir

directamente las otras tres funciones fundamentales del Esta-
do, por tratarse del ejercicio de competencias de naturaleza
estrictamente política.
El problema que surge, entonces, es establecer cuáles cri-

terios deben utilizarse para determinar, en cada caso, la natu-
raleza jurídica de los actos emanados del Gobierno de facto.
En general se siguen dos criterios: a) el nominal y b) la

materia regulada.
a.- El criterio nominal
Según éste, la naturaleza de los actos de los Gobiernos de

facto se distinguen única y exclusivamente por el nombre que
el respectivo órgano de poder les confiere. Así, por ejemplo,
tendrían rango constitucional, legal o administrativo, en su
caso, los que el Gobierno defacto califique de tales en cada
decreto particular.
Este criterio, aunque tiene la seguridad de que expresa la

voluntad del Gobierno defacto, carece totalmente de técnica
jurídica, pues, por ejemplo, muchas veces se califican como
de naturaleza constitucional decretos sobre materias que son,
dentro de un Estado de jure, del dominio de la ley y viceversa.
b- La materia regulada
Este segundo criterio hace apelación a la materia regula-

da, con independencia del nombre que se le haya dado al de-
creto correspondiente.
Aunque en abstracto es difícil precisar cuál materia debe

regularse por decreto con valor constitucional, cuál con valor
legal y cuál con el de simple acto administrativo, lo cierto es
que sí existen materias que, en aplicación de principios gene-

ralmente aceptados y aplicados dentro de un Estado de jure,
deben ser reguladas por una determinada categoría normati-
va.
Por ejemplo, es evidente que un decreto de facto que re-

gule la organización y funcionamiento de los órganos funda-
mentales del Estado reviste naturaleza constitucional, lo mis-
mo que aquel otro que consagre y tutele un catálogo de de-
rechos fundamentales.
Por el contrario, decretos que establezcan tributos o creen

otros entes y órganos públicos de menor rango tienen rango
legal, en tanto que aquellos otros que reglamentan el detalle
de un decreto defacto anterior, deben considerarse como
decretos con valor de reglamento.
En la praxis, ambos criterios se entremezclan, pues a ve-

ces la utilización de uno solo no es condición suficiente para
establecer, con claridad meridiana, la naturaleza jurídica
propia de los diferentes actos emanados de un Gobierno de
facto.
Debe recordarse, en todo caso, que los decretos de facto,

en ningún caso, requieren ratificación posterior de los órga-
nos constituyentes o constituidos del Gobierno de jure que
suceda al defacto que los dictó, puesto que su validez deriva,
como antes indicamos, de la condición jurídica que el Gobier-
no de facto cumpla el principio de efectividad.
4.- La de la doctrina del Gobierno de facto

en Costa Rica
a.- La Ley de Nulidades de 1919
En nuestro país, la doctrina del Gobierno de facto ha

recibido expresa ratificación en dos ocasiones diferentes: en
Et DERECHo DE LA CoNSTITUCióN 437
1920 cuando -a raíz de haberse dictado la famosa "Ley de

Nulidades" del21 de agosto de 1919, mediante la cual se anuló
tocio lo actuado durante la corta tiranía de los hermanos
Tinoco- se planteó un litigio de Gran Bretaña contra Costa
Rica, por el incumplimiento de un contrato de préstamo
celebrado entre el Gobierno de los hermanos Tinoco y un
banco británico, aduciendo nuestros representantes guber-
namentales que aquellos habían usurpado ilegítimamente el
poder y habían gobernado al margen de la Constitución de
1871, por lo que sus actos no podían válidamente obligar al
país.
El conflicto fue dirimido por el entonces Presidente de la

Corte Suprema de los Estados Unidos de América, quien de-
terminó que todos los actos dictados durante el Gobierno de
facto de los hermanos Tinoco, habían sido actos jurídicos
válidos, por cuanto dicho gobierno había cumplido sobra-
damente con el principio de efectividad. En consecuencia, el
citado convenio de préstamo era un acto imputable al Estado
costarricense.
b.- La Junta Fundadora de la Segunda República
Posteriormente, en 1949, con motivo de los hechos arma-

dos que depusieron al gobierno constitucional de entonces, la
Asamblea Constituyente convocada por la Junta de Gobierno
ratificó, en su primera sesión, todos los actos dictados por
aquella, por considerar que la citada Junta de Gobierno había
ejercido el poder estatal, durante dieciocho meses, de manera
pacífica, pública y regular, en todo el territorio nacional. Por
consiguiente, la Junta de Gobierno había ejercitado válida-
mente todas las funciones estatales, incluida la constituyente.
Los actos dictados por la Junta, conocidos con el nombre

genérico y equivocado de decretos-leyes, tuvieron una im-
portancia decisiva en la transformación de nuestro Estado de
Derecho, de corte liberal, en el actual Estado social de Dere-

cho que vive el país. Algunos de los decretos-leyes más
importantes dictados por la citada Junta de Gobiemo conti-
núan vigentes, como el que creó el monopolio de los bancos
estatales para captar los depósitos a la vista del público y el de
creación del Instituto Costarricense de Electricidad, etc.
SEGUNDA pARTE
LAs FUENTES NoRMATIVAs

CAPITULO!
EL SISTEMA NORMATIVO
1.- INTRODUCCION
Este tema se suele tratar, generalmente·, bajo el nombre de

Las Fuentes Normativas. Sin embargo, hemos preferido uti- .
lizar la acepción sistema normativo, pues las fuentes norma-
tivas, en su concepción tradicional, sólo abarcan parcialmen-
te al fenómeno normativo.
Il.- LA CONCEPCION TRADICIONAL
1.- El significado de la metáfora
La palabra fuente contiene una metáfora, por lo que se

presta para equívocos en cuanto su significado. Como dice
Pergolesi el carácter polisémico de la palabra da lugar a un
"bouquet de aforismos". Dentro de este orden de ideas se
afirma que, si en efecto los mandatos, que integran el orde-
namiento jurídico, proceden de los hombres, como el agua
surge de la montaña, la imagen de la fuente expresa la acti-
vidad de los hombres, que constituye su perenne fluir
(CARNELUITI).
,. ____ - - -
442 HERNANDEZ VALLE
Cuando se habla de fuente, entonces, debe entenderse el

principio constitutivo o la génesis del Derecho, más concreta-
mente, el surgimiento de las normas que lo integran.
En otros términos, es fuente todo acto o hecho creador de
normas jurídicas. La fuente, en consecuencia, constituye el
origen inmediato y suficiente de una norma jurídica, de
acuerdo con el propio ordenamiento jurídico.
2.- Diversas acepciones de la palabra fuente
En términos generales, la palabra fuente, desde esta con-
cepción, presenta tres connotaciones diferentes:
a) Fuente de producción: es el órgano o sujeto competente
para producir la norma. En este sentido, fuente de
producción es el órgano estatal (Parlamento, Gobierno,
etc.) o bien todos los miembros de
la comunidad (cuan-
do se trata de la costumbre).
b) Fuente de cognición: es el acto o documento en el cual se
contienen las normas jurídicas. Puede estar constituido
por un acto formalmente legislativo (ley) o formalmente
administrativo (reglamento), o por un simple comporta-
miento (costumbre).
e) Fuente de elaboración: es el procedimiento de creación
de las nonnas, al cual el ordenamiento le reconoce tal
idoneidad. Por consiguiente, la Constitución y a veces
los tratados y hasta la ley son los que habilitan a determi-
nadas personas y órganos estatales para elaborar las
nonnas jurídicas, conforme a un procedimiento deter-
minado.
3.- Fuentes históricas y positivas:
Es necesario distinguir, además, las fuentes positivas de

las llamadas fuentes históricas y sociales, es decir, de aquellos
diversos factores (históricos, políticos, económicos, morales,

etc.) que vienen, de hecho, a generar o influenciar el conteni-
do de las normas jurídicas. Tales factores indudablemente
sirven para interpretar el Derecho, pero no para individua-
lizarlo, dado que su nacimiento y existencia dependen ente-
ramente de eventos formales y técnicamente definidos
(LAVAGNA).
En todo caso al Derecho, en cuanto ciencia normativa, lo

que le interesa no son las fuentes materiales últimas de las
normas, sino más bien precisar los hechos y eventos típi-
cos que son idóneos para producir normas jurídicas positi-
vas.
Por ello, por fuente del Derecho en sentido formal o posi-

tivo se entiende todo hecho o evento, claramente indivi-
dualizado y delimitado, que sea idóneo para producir, en el
senodeunadeterminadainstituciónestatal, las normas en las
que se sustancia y resuelve el ordenamiento jurídico de la
institución misma. Por ello, fuente del Derecho en sentido for-
mal es sinónimo de hecho normativo en sentido amplio.
La fuente tampoco debe confundirse con las normas que

produce, ni tampoco con las proposiciones normativas, dado
que las fuentes consisten en hechos o, mejor dicho, en com-
portamientos humanos.
De lo dicho deriva que en el proceso de formación del De-

recho es posible localizar varios elementos esenciales: los su-
jetos, el comportamiento normativo, el medio de extemación
del comportamiento, su formulación o traducción en propo-
siciones normativas y, finalmente, las normas jurídicas. Por
consiguiente, por fuente técnicamente se debe entender el
conjunto de estos elementos, es decir, el entero proceso nor-
mativo.
- 1
444 HERNANDEZ VALLE
De ahí que la noción antes indicada de fuente normativa

sea insuficiente para explicar todo el fenómeno normativo de
la creación, interpretación y aplicación del Derecho. En efec-
to, las normas se presentan de manera coherente y formando
un haz de relaciones recíprocas entre ellas dentro de un or-
denamiento, lo que implica, a final de cuentas, que constitu-
yen todo un sistema normativo.
111.- LA CONCEPCION DE LAS FUENTES COMO

SISTEMA NORMATIVO
La teoría de las fuentes no puede limitarse al análisis de

los tipos normativos, sino más bien al proceso de producción
de esas fuentes, a las relaciones que se generan entre ellas Ysu
articulación conjunta en un sistema con vocación de coheren-
cia y unidad.
Las fuentes normativas, por lo tanto, son los tipos norma-

tivos a través de los cuales se manifiesta el proceso de produc-
ción Yaplicación del Derecho, mediante la incorporación de
normas jurídicas al ordenamiento. "Así definidas, las fuentes
del Derecho constituyen el punto de transición entre la pro-
ducción y la. aplicación del Derecho, la propuesta normativa
que los órganos de producción realizan a la sociedad, Y
especialmente a los órganos de aplicación del Derecho (que
realizan también funciones de control y producción)"
(BALAGUER CALLEJóN).
Esta concepción presenta, al menos, dos ventajas induda-

bles: 1) por una parte evita la confusión entre la fuente -que
es una categoría normativa- y la norma que se incluye en la
misma fuente. En efecto, en ordenamientos complejos, donde
coexisten varias fuentes normativas, es necesario entender
que el régimen jurídico le viene dado a la norma por la fuente
de donde emana. Por lo general, la norma aplicable en un caso
concreto procede de varias fuentes, estableciéndose su régi-
men jurídico a partir de la relación que el ordenamiento ha

creado entre esas fuentes y 2) en segundo término, las fuentes
normativas se sitúan en un punto intermedio entre las nor-
mas y las denominadas fuentes sobre la producción, o sea en-
tre las normas de contenido material y las normas sobre la
producción jurídica, que son aquellas normas que disciplinan
los mecanismos de producción normativa.
A través de las diversas categorías normativas se sintetiza

el proceso de producción y aplicación del Derecho en sus
aspectos formales (normas sobre la producción) y materiales
(normas de contenido material), con lo cual se subraya la
utilidad práctica que tiene el concepto aquí acogido de fuente
normativa, en cuanto implica el análisis del régimen jurídico
de las normas desde la producción hasta su aplicación final.
En síntesis, las fuentes normativas constituyen un verda-

dero sistema, que engloba los procesos de creación de las
normas, de su incorporación al ordenamiento, así de como de
su aplicación.
IV.- LA DELIMITACION DE LAS NORMAS

JURIDICAS
Aunque dentro de un determinado ordenamiento jurídi-

co, las fuentes son siempre los hechos y actos que él mismo
califica como tales, algunos autores han pretendido encontrar
criterios sustanciales para su configuración. Más específica-
mente se ha tratado de atribuir determinados caracteres a las
normas jurídicas, con el fin de distinguirlas, en forma clara, de
otras reglas de conducta.
1.- El criterio de la generalidad
Los autores no terminan por ponerse de acuerdo acerca

de lo que significa la generalidad de la norma jurídica, pues
a veces se usa como sinónimo de repetibilidad de la norma en

el tiempo y, en otros, en cambio, como aplicación a
una pluralidad indetenninada de sujetos y de. relactones.
Para fundamentar la generalidad como elemento intrín-

seco de la norma jurídica, se recurre también a numerosas
teorías.
Así, por ejemplo, se dice que la idea de regla o ley implica
siempre generalidad, o al menos posibilidad de
en el campo jurídico, la generalidad de la norma respondena
a exigencias de certeza y justicia sustanciales; generales son
siempre y no podrían dejar de serlo, las normas derivadas de
la costumbre, que constituye la fuente primigenia del Dere-
cho y, por lo tanto, arquetipo de las fuentes normativas
(CRISAFULU). Por otra parte, sólo normas generales
constituir un ordenamiento, dado que sería inconcebible st
sóloestuvierecompuestoporpreceptosindividuales(BoBBIO).
Ideológicamente, la ley, prototipo de la norma dentro del
Estado moderno, fue concebida como la 11 expresión de lavo-
luntad general" (RoussEAU), porque se dirige a 11 todos por
(HAURiou). Inclusive, para Kelsen, la función de crea-
ctón del Derecho se realiza a través de un constante pasar de
lo general a lo particular, de lo abstracto a lo concreto, etc.
De lo expresado se concluye que el criterio de la genera-

lidad, en _cualquiera de sus acepciones, se considera a veces
como atributo de la norma jurídica en sí y por sí e, inclusive,
de todas las normas de conducta; otros autores, en cambio, lo
consideran como una característica de algunas normas esta-
tales, especialmente las legislativas.
No obstante, se le puede formular un crítica profunda a

este criterio de la generalidad, si tomamos en cuenta que un
precepto general no difiere, cualitativamente, de una suma
de preceptos individuales (DONATI), de manera que, en el fon-
do, la diferencia desemboca en un mero problema de for-

mulación (EsPOSITO). Es decir, la generalidad no constituye un
elemento intrínseco de la norma jurídica, sino apenas un as-
pecto deseable de ella, como veremos más adelante.
2.- El criterio de la abstracción
También un sector de la doctrina sostiene que la abstrac-

ción constituye un carácter intrínseco de la norma jurídica.
Sin embargo, sus cultores no pueden ponerse de acuerdo en
cuanto a su significado preciso.
Para unos, es "un abstrayente de todo aquello que cons-:.

tituye la individualidad irreductible al tipo, de cada manifes-
tación de actividad" (CAMMARATA); para otros, es un acto de
volición preliminar" que precede y regula una futura volición
concreta" y, por tanto, siempre separada de la acción que
concretamente la realiza" (SANTI RoMANo); de tener como obje-
to una "clase" o "tipo" de acciones y no una acción concreta
(CEsARINI SFORZA), o de configurarse como un precepto puesto
en hipótesis, en orden a un caso posible, o sea en orden a un
caso existente (CARNELUITI).
Sintetizando, la abstracción de la norma está fundamen-

talmente concebida como esquema de acción, o sea como re-
feribilidad de la norma a una clase de acciones conforme a un
tipo (CRisAFuw). En otros términos, la abstracción se refiere a
que la norma es aplicable a un número indeterminado de
acciones.
3.- La crítica de los criterios de la genetali(iad y de la

abstracción como elementos definitorios de la norma
jurídica
Considerar que la generalidad y la abstracción son cuali-

dades intrínsecas de la norma jurídica, es un asunto
fundamentalemtne ideológico, antes que lógico.
448 HERNANDEZ VALLE
En efecto, detrás de quienes sostienen que tales caracteres

son inherentes a la norma jurídica, existe evidentemente un
juicio de valor que se puede expresar, más o menos, en los
siguientes términos: "Es bueno y deseable que las normas
jurídicas sean generales y abstractas". En otros términos, la
generalidad y la abstracción no son requisitos en sí de la nor-
ma jurídica, sino más bien condiciones que toda norma jurí-
dica debería reunir para corresponder a un ideal de justicia,
según el cual todos los hombres son iguales, todas las accio-
nes son ciertas; es decir, tales caracteres no son requisitos tan-
to de la norma jurídica, sea de aquella que pertenece a un de-
terminado ordenamiento positivo, cuanto de la norma jus-
ta.
Es evidente, dentro de este orden de ideas, que el valor

que sustenta esta posición es la igualdad. Si bien
es Cierto que toda norma individual no constituye una fuente
es indudable que muchos privilegios y discri-
mmaciOnes se establecen por medio de normas individuales.
. También se considera que sólo las prescripciones norma-

tivas abstractas son capaces de actuar otro fin que tiende a
realizar el ordenamiento jurídico: la certeza. Por ésta se en-
tiende la determinación, en forma definitiva, de los efectos
que el ordenamiento atribuye a un determinado
comportamiento, de manera tal que el ciudadano esté en ca-
pacidad de saber con anticipación las consecuencias de sus
propias acciones (LOPEZ DE O.NATE).
Esta exigencia alcanza su máxima satisfacción cuando el

legislador no abandona la reglamentación de los comporta-
mientos al juicio del juez caso por caso, sino que más bien
establece en una norma la reglamentación tipo, de modo tal
que entren todas las acciones concretas incluidas en aquel
tipo. Así como la generalidad es la garantía de la igualdad, la
abstracción es la garantía de la certeza.
Estas dos ideas de la igualdad y de la certeza del Derecho

constituyen pilares fundamentales de la concepción del Esta-
do de Derecho, lo que demuestra la Última conexión entre
teoría e ideología. Por ello, el valor de la generalidad y de la
abstracción es fundamentalmente de carácter ideológico, por
cuanto tiende no a describir el ordenamiento jurídico real,
sino más bien a prescribir reglas para el actuar óptimo del
ordenamiento jurídico, que consistiría en que todas las nor-
mas fueren, al mismo tiempo, generales y abstractas.
Ahora bien, el que un ordenamiento esté completamente

integrado por normas generales y abstractas es apenas un
ideal, lo demuestra el hecho de que no existe ni podría
semejante ordenamiento. En efecto, las normas individuales
y concretas son necesarias en cualquier ordenamiento para
hacer posjble, en determinadas circunstancias, la aplicación
de las normas generales y abstractas (Bo88Io).
Así, entonces, generales son sólo aquellas normas que son

universales respecto al destinatario y abstractas las que son
universales respecto a la acción. Por consiguiente, es más co-
rrecto hablar de normas generales cuando estamos en presen-
cia de normas que se refieren a una clase de personas; y de
normas abstractas cuando nos encontramos frente a normas
que regulan una acción tipo, o una clase de acciones. Por ello,
a las normas generales se contraponen aquellas que tienen un
destinatario individual, o sea las normas individuales; y las
normas abstractas se contraponen a aquellas que regulan una
acción determinada, que podemos denominar como normas
concretas (BoB8IO).
En todo caso, es evidente que cualquier ordenamiento

jurídico está integraQ.9, al mismo tiempo, por una pluralidad
de normas generales, normas abstractas, normas individua-
les y normas concretas. De ahí que la generalidad y la abs-
tracteza no sean caracteres· esenciales ni definitorios de la
norma jurídica, sino simplemente elementos deseables de

ella.
4.- El criterio de la novedad y su crítica
Otro sector doctrinario, que arranca desde Laband Y

Jellinek en Alemania y Donati, Santi Romano y Sandulli en
Italia, sostiene que el elemento fundamental de la nonna
jurídica es su capacidad de innovar el ordenamiento preexis-
tente.
Así, entonces, el elemento definitorio de las normas con-

siste en la novedad del precepto; en el efecto innovativo que
ella produce, determinando "un cambio en las condiciones
jurídicas existentes" en cuanto "regulan las relaciones en
ellos contenidas" (RoMANo).
En realidad, si e refiere la novedad a la fuente (hechos Y

actos normativos) no se dice nada nuevo ni diverso de lo que
el propio concepto de fuentes significa; es decir, que se trata
de hechos que innovan (o son idóneos para innovar) el orde-
namiento jurídico.
Así presentado, el criterio de la novedad lo único que in-

dica o más bien constata es que todos los hechos jurídicos in-
troducen algo nuevo en la dinámica del ordenamiento jurídi-
co, ya sea la simple "concretización" de una norma
tente o la certeza de una situación o de una relación. Desde
este último punto de vista, es posible afirmar que tanto las
sentencias, como los contratos y los actos administrativos
también innovan el ordenamiento preexistente.
Por ello, según otro sector doctrinal, para que el criterio de

la novedad tenga algún sentido, debe entenderse como un
criterio relacional, es decir, en conexión con normas y dispo-
siciones de las cuales sea posible afirmar, en base a otros cri-
EL DEREOIO DE LA CONSTITUCIÓN 451
terios, que ellas mismas son constitutivas del ordenamiento

jurídico.
En consecuencia, serán normas los preceptos que sustitu-

yan, modifiquen o integren normas preexistentes del orde-
namiento jurídico (SANDuw).
Este último criterio tampoco es convincente, puesto que

incurre en una tautología al establecer que normas son los
preceptos que innovan "normas preexistentes", sin precisar
que se debe entender por normas preexistentes.
5.- El criterio de la producción de efectos erga omnes
Estamos de acuerdo con Pizzorusso en el sentido de que

las fuentes del Derecho deben determinarse partiendo del
análisis de cada ordenamiento positivo. Por ello, el criterio
para determinar qué es una norma jurídica consiste no tanto
en definir los caracteres de la regla que se introduce en el
ordenamiento mediante la fuente, es decir, generalidad, abs-
tracción, capacidad de innovación, sino más bien en estable-
cer si esa regla tiene o no capacidad para generar efectos erga
omnes.
De esa forma se puede concluir que las fuentes del Dere-

cho son aquellas que introducen preceptos con eficacia erga
omnes, es decir, que sean susceptibles de aplicación a todos
los sujetos del ordenamiento, aunque no sean necesariamente
aplicables a todos y cada uno de ellos.
Por consiguiente, los contratos, los actos administrativos

individuales y las sentencias no son fuentes normativas, pues
su eficacia sólo se produce inter-partes. En otros términos, los
hechos jurídicos que producen reglas con eficacia inter-partes
no pueden ser considerados como fuentes normativas.
V.- LA DISTINCION ENTRE HECHOS

Y ACTOS JURIDICOS
En sede de jurisprudencia dogmática, se suele distinguir

entre actos y hechos normativos. Para ello se utiliza la tradi-
cional distinción elaborada por el Derecho Privado entre
"hechos jurídicos" en sentido lato (hechos productores de
efectos jurídicos en base a normas que los contemplan Y re-
gulan en sus e 1ementos constitutivos) y entre ac t os " Y "he-
11
chos" en sentido estricto.
La distinción se basa, como es harto conocido, en que los

actos voluntarios imputables a sujetos determinados consti-
tuyen la expresión de un poder atribuido a tales sujetos,
mientras que los hechos normativos, aunque se manifiestan
en comportamientos humanos (o en una serie o complejo de
comportamientos), son asumidas por el ordenamiento en
objetividad, sin ninguna referencia a circunstancias subjeti-
vas o voluntarísticas.
Tal clasificación corresponde, aunque sólo hasta cierto

punto, a la ya tradicional distinción entre Derecho escrito Y
Derecho no escrito. Modernamente, los actos normativos se
expresan en forma escrita y se articulan en" disposiciones", es
decir, en formulaciones lingüísticas dirigidas e idóneas a ex-
presar las normas que cobran vida a través de ellas. En con-
secuencia, lo que caracteriza el Derecho escrito y el Derecho
que deriva de los actos normativos es la mediación de las
disposiciones entre la fuente (el acto) y las normas.
No obstante, no todas las normas del Derecho objetivo

están amparadas por "disposiciones". Por ello, los confines
entre el Derecho escrito y el Derecho no escrito de los actos
normativos y de los hechos normativos se vuelve difícil de
precisar, pudiendo darse la hipótesis de que exista un Dere-
cho no escrito que derive del Derecho escrito emanado de

actos normativos.
Tal es el caso de los llamados principios (nonnas-princi-

pios) cuando no se encuentran expresamente contemplados
en disposiciones concretas, sino que su existencia debe deri-
varse de la interpretación de una o más disposiciones. Tales
principios, por ser inducidos de una o más disposiciones, en-
cuentran su origen en un acto normativo, pero, por carecer de
formulación expresa pertenecen, desde otro punto de vista, al
Derecho no escrito.
Por otra parte, no es posible afirmar que existe un Derecho

no escrito que deriva de actos normativos. En otros términos,
el Derecho producto de los hechos normativos es siempre ·
Derecho no escrito. No sería valedero afirmar, contra este
criterio, por ejemplo, que algunas normas jurídicas consuetu-
dinarias se encuentran expresamente formuladas en docu-
mentos oficiales, como ocurre, con frecuencia, con las recopi-
laciones de los usos comerciales, generales o locales. En efec-
to, toda norma, cualquiera que sea la fuente de donde emana,
es traducible en palabras. Por ello, una cosa es una formulación
sucesiva y otra, muy diferente, es aquella otra que precede y
condiciona la norma en su ejercicio y también en su significa-
do. En esta última circunstancia reside justamente la esencia
de las disposiciones de los actos normativos, lo que permite
no confundirlos con normas producidas por hechos normati-
vos, que posteriormente se plasman en textos (CRISAFULU).
1.- Los hechos normativos
La diferencia fundamental entre los hechos y los actos

normativos reside en un elemento negativo, es decir, los pri-
meros se encuentran regulados por el ordenamiento positivo
sin que le atribuya ninguna relevancia al elemento subjetivo
o voluntarístico (BoBBio).
454 HERNANDEZ VALLE
Por ello, los hechos normativos, en sentido restringido, se

manifiestan en convencimientos generales, que pueden ser
distinguidos, bajo la forma de su manifestación externa, en
meros estados de hecho, en comportamientos normativos, en
la costumbre y en las denominadas convenciones constitucio-
nales (LAVAGNA).
a.- Meros estados de hecho: Consisten en situaciones obje-

tivas, no reguladas por las normas positivas del orde-
namiento, pero que son capaces, sin embargo, de impo-
nerse a la observación del hombre y, en particular, del
jurista, creando algunos convencimientos fundamenta-
les y normalmente difusos, idóneos para explicar y jus-
tificar ciertos comportamientos e, inclusive, otros he-
chos normativos. Por consiguiente, operan como causa
de convicciones capaces de asumir carácter normativo Y'
por tanto, determinan la transformación de una mera
revelación de la realidad en fonnulacions normativas.
i.- Las fuentes supremas del ordenamiento
El ejemplo más característico de los meros estados de he-

cho constituye las llamadas fuentes supremas del orde-
namiento.
Tales fuentes se manifiestan no en actos que expresan una

voluntad normativa expresa, sino más bien en opiniones Y
convicciones. Por ejemplo, la convicción sobre la existencia
misma de los elementos y caracteres idóneos para indivi-
dualizar al Estado y, por lo tanto, su ordenamiento; sobre la
necesidad de interpretar este último según los cánones de la
gramática y de la lógica; sobre la necesidad de reconocer a la
autoridad constituida, etc.
Estas convicciones pueden resultar, en parte generales Y

en parte también sólo dominantes, por ser propias de clases
y categorías particulares de personas. Así, por ejemplo, entre

las primeras podemos incluir la opinión en tomo a algunos
criterios fundamentales de interpretación de las normas jurí-
dicas, que dan precisamente origen a ciertos principios esen-
ciales en toda sociedad, sin los cuales las demás fuentes
normativas positivas y todo el ordenamiento estatal se verían
incapacitados para desarrollar sus funciones características.
En la segunda categoría se pueden incluir algunas opinio-

nes de carácter más propiamente doctrinario. Por ejemplo,
aquella según la cual se debe considerar legítimo cualquier
gobierno que logre concretamente imponerse en el seno de
una determinada sociedad estatal (el llamado principio de'·
efectividad); lo mismo que aquellos otros de carácter históri-
co y político sobre los que se encuentra estructurado el
ordenamiento constitucional. Verbigracia, los principios po-
líticos de la separación de poderes, de la soberanía popular,
de la representación política, del pluralismo político, etc,
deben ser necesariamente considerados como principios vi-
gentes con base en un examen histórico-político de una de-
terminada sociedad estatal, independientemente del hecho
que se encuentren consagrados en normas constitucionales
expresas.
Tales principios son sumamente útiles, por ejemplo, en

momentos en que se produce una ruptura del ordenamiento
jurídico vigente, como ocurrió durante los sucesos armados
de 1948 en nuestro país, en que principios fundamentales,
como el de la continuidad del ordenamiento jurídico, el del
respeto a la dignidad de las personas,' el del pluralismo
político, etc, se mantuvieron vigentes, no obstante que las
normas positivas que, anteriormente los consagraban, habían
sido derogadas de manera expresa por la Junta de Gobierno.
En resumen, las nonnas estructurales, llamados también

principios constitucionales de carácter institucional, abarcan
456 Rusf:N H ERNANDEZ VALLE
tanto aquellos principios jurídicos fundamentales, como aque-

llos otros de carácter hlstórico-político, que por ser aceptados
por toda la sociedad civil, se consideran como inmanentes o
implícitos en el ordenamiento constitucional, aungu e no se
er1e u_c n.trcrt cxp i'esa rrte t tt e con sagra dos en é l. ·¡·a les p rinci píos
son losque delerminan la validez, formal y material, del orde-
na miento y se consideran incorporad os a éste com o normas
no escritas.
Por ello, los principios implícitos o normas estructurales

varían en cada ordenamiento, según los valores y conviccio-
nes prevalecientes de la sociedad sociedad subyacente. No
obstante, lo importante, desde el punto de vista jurídico, es
que constituyen una fuente normativa, precisamente la su-
prema del ordenamiento.
La Sala Constitucional ha tenido ocasión de reconocer la

existencia de este tipo de principios en nuestro ordenamiento
constitucional. Por ejemplo, en la sentencia relativa al pago
adelantado de la deuda política por parte del Estado, conside-
ró que el pluralismo político era un principio constitucional
implícito y consustancial al ordenamiento supremo costarri-
cense, aunque no se encuentre consagrado en ninguna norma
escrita (VOTO 98 DEL 24/5/91).
ii.- Lil necesidad:
También se suele incluir a la necesidad dentro de esta

categoría de hechos normativos (SAwri RoMANo}.
Entre las situaciones de hecho, capaces de generar nor-

mas jurídicas, bajo determinados supuestos, se encuentra la
necesidad. Es decir, cuando ocurren determinadas situacio-
nes de hecho, que hacen surgir un indiscutible e insoslayable
interés colectivo, para cuya satisfacción es necesario realizar
alguna actividad no prevista por el ordenamiento jurídico
EL DERECHO DE LA CoNsrrrucióN 457
escrito, o, inclusive, contra determinadas normas positivas,

estamos en presencia de la necesidad.
Por ello sigue siendo válido el adagio latino de que "la

necesidad no es Derecho, pero rs fuente de Derecho". El juicio
acerca d e la existenci" de de necesidad es, desde
luego, contigente y político. Por tanto, es importante en cada
caso la determinación de los intereses y de los fines particu-
larmente imprevistos y, por consiguiente, sustraídos a la re-
gulación del ordenamiento, a fin de precisar si la necesidad se
erige vá1idamente como fuente autónoma de normas jurídi-
cas.
Resumiendo, la necesidad se constituye en fuente autó-

noma para la creación de normas jurídicas, cada vez que de-
terminadas situaciones de hecho pongan en peligro la vida
misma de la comunidad y de sus instituciones. Es decir, el
reconocimiento de la necesidad como fuente autónoma de
Derecho se justifica, en determinadas circunstancias, en una
norma estructural del ordenamiento: el principio de su pro-
pia supervivencia. Por ello, no debe confundirse la necesidad
como fuente autónoma de normas jurídicas, con el" estado de
necesidad", regulado expresamente por el ordenamiento ju-
rídico, que da lugar a que se dicten los llamados decretos de
urgencia, que son, como veremos en oportunidad, actos con
valor de ley.
La necesidad, en cuanto fuente autónoma de Derecho,

puede crear normas inclusive de rango constitucional. Es de-
cir, el rango normativo de las normas creadas por la necesi-
dad está determinado en cada caso por la norma que supJe,
complementa o deroga.
b.-Los comportamientos normativos: Están constituidos

por actitudes y actividades humanas idóneas para reve-
lar determinados convencimientos generales de carác-
ter normativo. La diferencia entre la categoría preceden-

te y ésta, consiste en el hecho de que los convencimientos
normativos son, en el primer caso, presumidos en base
a la simple observación y valoración de determinados
hechos en términos de necesidad (política o absoluta); en
el segundo caso, en cambio, son expresados por actitu-
des y comportamientos idóneos de carácter colectivo. Se
trata, por lo tanto, en este caso, de hechos normativos
susceptibles de una individualización más objetiva y
más segura que la precedente, o sea, menos subjetiva y
relativa.
Este tipo de hechos normativos puede encontrarse, como

se ha dicho, entre las fuentes supremas; pero también puede
dar vida a fuentes diversas, como ciertos convencimientos
generales en materia de equidad, de buena fe, etc, entrando
en un tipo particular definido y eficaz de la opinión pública,
la cual, por el contrario, no constituye en sí misma, fuente de
Derecho.
c.- úz costumbre:
La categoría más amplia e importante de los hechos nor-

mativos está constituida por la costumbre. En términos gene-
rales, ésta suele definirse como el comportamiento uniforme
y constante, que es idóneo para expresar las convicciones de
la colectividad interesada, cuyo particular modo de actuar, en
el que se expresa tal comportamiento, es consecuencia de una
necesidad jurídica (opinio juris et necessitatis). O bien, desde
otro ángulo aunque con el mismo sentido, como el a ca tamien-
to constante y uniforme de un determinado comportamiento,
el cual va acompañado de la convicción de que tal comporta-
miento es jurídicamente obligatorio (EsPóSITo).
La costumbre, por lo tanto, es un comportamiento idóneo

para revelar un convencimiento normativo general. Ella se
distingue de los comportamientos normativos, en sentido

estricto, por dos circunstancias fundamentales: a) por la tipi-
cidad de las manifestaciones (comportamiento práctico cons-
tante en orden a las mismas relaciones regulares) y b) por la
eficacia subjetiva, en cuanto crea normas vinculantes sólo pa-
ra el grupo de personas a que el comportamiento se refiere
(LAVAGNA).
La relevancia normativa de la costumbre proviene del

propio ordenamiento jurídico, pues como dice Crisafulli "es
evidente que la tesis del "consenso" y, más exactamente del
reconomiento, es la sola correcta en sede de jurisprudencia
dogmática, porque si nos colocamos dentro de un determina-
do ordenamiento, las fuentes normativas son exclusivamente
los hechos (y actos) calificados de ese modo por él mismo".
Ahora bien, la costumbre presenta dos elementos consti-

tutivos: i) un elemento externo o material, que consiste en una
serie de actos constante y uniformemente repetida y ii) un
elemento interno o psicológico, que consiste en la convicción
difundida de que la costumbre debe observarse, porque
aquel comportamiento es jurídicamente obligatorio (opinio
iuris ac necessistatis).
i.- El elemento material:
Aunque comúnmente se acepta que la repetición de la

conducta sea constante, uniforme y tenga una cierta duración
temporal, lo cierto es que también una praxis discontinua
puede eventualmente constituirse en costumbre, siempre y
cuando subsista un equilibrio medio entre los comporta-
mientos positivos y negativos que tengan el mismo objeto, de
tal forma que la propia discontinuidad resulta, a final de
cuentas, uniforme y constante.
No obstante, es evidente que de una praxis discontinua

no puede derivarse la obligatoriedad del comportamiento,
460 RuseN H ERNÁNDEZ VALLE
sino únicamente su licitud: la costumbre discontinua, por lo

tanto,es siempre facultativa (o permisiva), en el doble sentido
tanto de fuente de normas que reconocen facultades o dere-
chos, o bien de fuentes instrumentales, atributivas de pode-
res, cuyo ejercicio tenga para su titular carácter facultativo.
Lo anterior se manifiesta sobre todo en el ámbito del

Derecho Constitucional, en donde las praxis di scontinuas
consienten el ejercicio de pode res que ellas mismas atribuyen
a cie rtos suj etos, poderes que, por lo gene ral, se encuentran
prohibidos implícitamente por disposiciones escritas. Tal es
el caso de las lla madas costwnbres "contra legem", las cuales,
a pesar de ir contra el texto expreso d e la Constitución o de la
ley, terminan po r adquiri r valor norma tivo a p esar de su
estructura discontinua. Un ejemplo lo tenem os en la anti gua
praxis legislativa costarricense de Jos contratos-leyes en Jos
que la Asamblea, pesar de conta r apenas con la facultad
titucional de aprobar o improbar los contratos administrati-
vos que le sometiera el Poder Ejecutivo, terminó s iempre por
sustituirse a la voluntad de éste y modificar su contenido.
Por otra parte, es evidente que para que se pueda consti-

tuir una costumbre en el ámbito del Derecho Constitucional
no es necesaria la existencia de numerosos precedentes, pues
las relaciones que se generan entre los órganos colocados al
vértice de la organización del Estado, justamente por darse
entre un número limitado y cerrado de sujetos (ZAGR EBELSKY),
minimizan la posibilidad de que tales órganos tengan la
ocasión de asumir el mismo comportamiento en forma reite-
rada.
En efecto, como indica Mortati, la importancia de la cos-

tumbre constitucional se basa en la posición que ocupan
órganos estatales cuyo comportamiento dan lugar a su naet-
miento, ya que son ellos los que confieren efectiva garantía a
las modificaciones de la Constitución, las que se realizan
precisamente por medio de sus comportamientos, debido a

su íntima conexión con las fuerzas políticas que son las que,
en última instancia, se hacen intérpretes y, por ende, dan vida
y desarrollan el orden político general del Estado.
ii.- El elemento subjetivo o psicológico:
El comportamiento que forma el núcleo material de la

costumbre debe ser entendido como un convencimiento que
es jurídicamente obligatorio. Sin este elemento lo único que
podría existir es praxis social, pero nunca costumbre en cuan-
to fuente normativa. Por ello, no son correctas ni las posicio-
nes de Giannini, para quien la "opinio" no es un elemento
constitutivo de la costumbre, sino tan sólo un criterio de reco-
nocibilidad, ni de Bobbio, quien considera que su único ele-
mento constitutivo es el material.
Unejemplomuyusualennuestromediopuedanexplicar
la diferencia entre una práctica social reiterada que no es cos-
tumbre en sentido jurídico y otra que, en cambio, sí lo es.
El primero de ellos, es la práctica común de darle "propi-

na" a los pisteros en las estaciones de gasolina, lo cual no
constituye una costumbre en sentido jurídico, pues falta el
elemento subjetivo o psicológico. En cambio, la práctica de
pagarle al intermediario en las transacciones de inmuebles el
cinco por ciento del valor de la compra-venta respectiva, sí
configura una costumbre jurídicamente vinculante, pues existe
la convicción de que tal práctica produce derechos y obliga-
ciones recíprocas entre las partes, tal y como reiteradamente
lo han aceptado nuestros tribunales.
En la praxis existen también praxis facultativas. En estas

hipótesis, el elemento psicológico debe ser entendido en for-
ma diversa, ya que aquí no es posible hablar de que el com-
portamiento sea jurídicamente obligatorio, sino más bien de
462 RusaN HERNANDEZ VALLE
la posibilidad jurídica del comportamiento modelo .o prima-

rio. Referido psicológicamente a los sujetos agentes del'' ani-
mus" significa, en este caso concreto, o la convicción de cum-
plir una obligación (o de observar un deber), o de ejercitar una
facultad {o un derecho), o bien de ejercitar un poder, determi-
nando, con el acto de ejecución, ciertas consecuencias jurídi-
cas.
En otros térininos, la "opinio" consistiría, si la costumbre

es facultativa, en la falta de oposición sistemática, lo que
implica la pacífica producción de las consecuencias jurídicas
que el comportamiento primario o modelo de los sujetos que
lo ejecutan tenía como objetivo producir. Yel"animus" de es-
tos últimos será, más bien, un reflejo de similares convenci-
mientos sociales difusos (CRISAFULU ).
Desde el punto de vista de su eficacia, la costumbre se di-

vide en costumbre autónoma y en costwnbre secundum
legem.
Las del primer tipo, como el mismo término lo indica, son

aquellas costumbres totalmente independientes del ordena-
miento. Su validez y obligatoriedad, por lo tanto, derivan de
algunos principios fundamentales implícitos. Dentro de esta
categoría encontramos dos subgrupos: la costumbre "prater
Iegem" y la costumbre "contra legem".
La prater legem es integra tiva del ordenamiento

y tiene como finalidad llenar sus lagunas.
El ordenamiento constitucional patrio no contempla la

figura de los Viceministros. Durante la década de los sesenta,
sin embargo, dicha figura se comenzó a recoger en el texto de
algunas leyes orgánicas de los Ministerios.
Finalmente, con la entrada en vigencia de la Ley General

de la Administración Pública en 1979 adquirieron definiti-
vamente carta de naturalización. Sin embargo, antes de que

ello ocurriera, en numerosas ocasiones, sustituyeron a los ti-
tulares de sus respectivas carteras y dictaron actos que surtie-
ron plenos efectos.
A fin de convalidar todos esos actos dictados por los Vi-

ceministros antes de su consagración expresa y sobre todo
cuando actuaron sustituyendo al titular de la cartera, habría
que considerar que mediante una praxis integrativa "prater
legem" se modificó el artículo 146 de la Constitución Política,
el cual exige que para la validez los actos del Poder Ejecutivo
se requiere la firma conjunta del Presidente de la República y
del respectivo Ministro.
La costumbre "contra legem" es aquella que disciplina

una materia en abierta contraposición con algún texto escrito
y, por consiguiente, es susceptible de derogar normas expre-
samente contenidas en él. En Costa Rica, conforme al princi-
pio recogido en el artículo 129 de la Constitución, la costum-
bre "contra legem" se encuentra expresamente prohibida.
(''La ley no queda abrogada, sino por otra posterior y contra
su observancia no puede alegarse desuso, ni costumbre o
práctica en contrario ").
En la práctica constitucional de nuestro país, sin embargo,

encontramos un caso de "costumbre contra constitutionem"
que tuvo una gran incidencia sobre la vida económica y social
del país.
Antes de la reforma constitucional de 1974, existía la cos-

tumbre legislativa de que los contratos administrativos que
se sometían a su aprobación o improbación eran modificados
en sede legislativa, por lo que se convertían en auténticos
contratos-leyes. Es evidente que la facultad constitucional de
entonces de la Asamblea era estrictamente de tutela -apro-
bar o improbar el contrato sometido a su conocimiento- y no
de administración activa, en el sentido de que pudiera válida-

mente sustituirse a la voluntad de las partes contratantes y
modificar unilateralmente, mediante la emisión de una ley,
su clausulado, como lo hizo reiteradamente. Esa costumbre
"contra constitutionem", que practicó la Asamblea Legislati-
va por largos años, le cambió la naturaleza a los contratos
administrativos por la figura sui-genéris de contratos-leyes,
lo que se agravó con una desafortunada interpretación
jurisprudencia} de la Sala de Casación en los años cincuenta,
cuando dijo que tales contratos, una vez aprobados por la
Asamblea, no podían ser modificados por ella y sólo por un
acuerdo entre las partes, con lo cual prácticamente les dio un
rango supralegal y prácticamente los convirtió en intocables,
pues las empresas cocontrantes no estaban obviamente inte-
resadas en modificarlos.
La costumbre "secundum legem", contrariamente a la

autónoma, deriva su validez y eficacia directamente del or-
denamiento escrito. Este tipo de costumbre, por su parte,
presenta dos manifestaciones: la complementaria y la inter-
pretativa. ·
Las costumbres complementarias son aquellas que com-

pletan el texto de una norma en algunos de sus aspectos. En
otros términos, esta clase de costumbre cumple la función de
llenar los vacíos dejados por el legislador ordinario al regular,
de manera imprecisa, una determinada materia.
En el Derecho Constitucional los casos de costumbres

complementarias son muy frecuentes, dado que la
y elasticidad de las normas constitucionales, hace necesarto
que ellas sean constantemente complementadas en los vacíos
dejados por el constituyente.
Finalmente, tenemos las costumbres interpretativas, las

cuales sirven, como su propio nombre lo indica, para inter-
pretar el sentido y alcances de las normas.
Desde este punto de vista, la doctrina y jurisprudencia

juegan un papel destacado, ya que constituyen los instru-
mentos más idóneos para que las costumbres interpretativas
puedan manifestarse a la vida jurídica.
Así, por ejemplo, nuestros tribunales reiteradamente in-

terpretaron, antes de la vigencia de la Ley General de la Ad-
ministración Pública que data de 1979, que los actos de los
funcionarios de hecho, cuyo único posible fundamento posi-
tivo lo era el artículo 10 de la Constitución Política, eran re-
lativa y no absolutamente nulos como lo establecía el propio
artículo constitucional citado.
d.- Las denominadas convenciones constitucionales

Constituyen, en principio, una figura típica del Derecho
anglosajón, que no obstante se han ido extiendo poco a poco
a los países regidos por el Derecho romanista.
Las convenciones constitucionales, en términos genera-

les, pueden ser definidas como una especie de "acuerdos",
tácitos y eventualmente expresos, entre los titulares de los
órganos supremos para resolver cuestiones o dificultades
que surgen en el momento de aplicación concreta de las nor-
mas constitucionales, circunscribiendo, en consecuencia, el
ámbito de discrecionalidad de los poderes públicos (RESCIG-
No).
De tales acuerdos, cuando expresan una decisión o pre-

cepto susceptible de generalizarse más allá de la concreta si-
tuación a que se ha dado nacimiento, surgen normas de
comportamiento que los mismos operadores políticos a nivel
constitucional consideran vinculantes y, por ende, de obser-
vancia obligatoria, sin que por esta circunstancia dichas prác-
ticas se incorporen como fuentes normativas dentro del siste-
ma.
466 RulmN HERNÁNDEZ VALLE
11
l·-
La doctrináanglosajonasuele definir, de manera plástica,
las conventions of the Constitufion:" como "reglas no
lativas que disciplinan la aplicación ·de reglas legiSlativ.a8"
(MARSHALL & MoDDIE). Debe adverJ:irse·que la acepción"
legislativas" debe entenderse ·en ·sentido amplio, 1es
como comprensiva de cualquier Aorma derivada de [as :fuen-
tes normativas legislativas e, mclusive,
consuetudinarias).
En la definición citada de la .doctri:ma anglosajona se

subraya el carácter accesorio e instnnnenttal que tienen las
convenciones constitucionales respecto de otras normas,, que
son lagunosas o extremadamente genéricas, o, al contrario,
demasiado particulares, como a menudo ocurre con las dis-
posiciones de los textos constitucionales.
Dentro de este mismo orden de ideas, los ingleses reputan

como no jurídicas las normas que regulan nada menos que el
sistema de Gobierno. Así, por ejemplo, las normas que deter-
minan la estructura y posición constitucional del Gabinete y
los poderes del Primer Ministro, lo mismo que aquellas que
establecen que los miembros del Gabinete deben gozar de la
confianza de la Cámara de los Comunes para seguir ejercien-
do sus cargos; que la Corona debe nombrar como Primer
Ministro al líder del partido mayoritario y que no puede
rehusar su consentimiento a las propuestas gubernativas y a
las leyes votadas por el Parlamento, entre otras, son conside-
radas por la doctrina inglesa como convenciones constitucio-
nales, carentes de toda juricidad.
Es obvio que tal planteamiento no puede ser utilizado en

los países regidos por el Derecho de tradición romanista,
dado que en nuestros ordenamientos constitucionales exis-
ten numerosas normas que, aunque no son susceptibles de ser
aplicadas coactivamente, no por esa razón pierden su condi-
ción de jurídicas.
En nu estro país tales convenciones no son de aplicación

frecuente; más bien pareciera existir cierta reticencia entre
nuestros Supremos Poderes a regular sus relaciones recípro-
cas, en aquellos aspectos lagunosos e imprecisos, por normas
de corrección constitucional.
No obstante, creeemos conveniente la utilización de las

convenciones constitucionales en el ámbito de las relaciones
entre los órganos constitucionales, ya que ellas tienden a
evitar roces innecesarios entre los distintos detentadores del
poder político.
Normas de corrección constitucional, por ejemplo, po-

drían establecer la costumbre en nuestro ordenamiento cons-··
titucional de que en aquellos casos en que la Asamblea cen-
sure a un Ministro de Gobierno, éste quede obligado a dimitir
obligatoriamente de la titularidad de su cartera.
En todo caso, tal pareciera ser el espíritu que animó al

constituyente al incluir la censura, sin efectos jurídicos con-
cretos, en el artículo 121 inciso 24 de la Carta Política.
2.- Los actos normativos

\\ B\BL\01ECA ULACIT .
a.- Concepto y características
Los actos normativos son las expresas formulaciones nor-

mativas, que surgen de actos voluntarios de sujetos a los que
el ordenamiento les confiere la autoridad para ello. Se trata de
11
actos-declaraciones" por cuanto expresan en su contenido
las modificaciones jurídicas que tales actos tienden a producir
en el ordenamiento.
Normalmente, los sujetos idóneos para dictarlos son los

gobernantes, por lo que se caracterizan por ser el resultado
del ejercicio de potestades de imperio de los poderes públi-
468 Ruef:N HERNANDEZ VALLE
cos, los cuales se imponen, de manera obligatoria, a todos los

demás sujetos del ordenamiento a Jos que están destina-
dos.
Sin embargo, existen ordenamientos, como el costarricen-

se, en que los sujetos privados también son capaces de crear
normas escritas. Tal es el caso de las convenciones colectivas
de trabajo, las cuales, de conformidad con lo establecido en el
artículo 62 de la Constitución Política, tienen fuerza de ley. Es
decir, aunque en principio se trata de actos bilaterales entre
particulares y, por tanto, son expresión de la autonomía
negocial, también es cierto que el ordenamiento los dota de
"autoridad", de "irnperatividad", con lo cual se pueden váli-
damente imponer frente a terceras personas ajenas a sus sus-
critores. En otros términos, las convenciones colectivas de
trabajo son verdaderas fuentes normativas, por cuanto se im-
ponen indistintamente a todos Jos sujetos que se encuentren
cobijados, en el presente o en el futuro, por sus regulaciones.
En todo caso debernos recordar, con Espósito, que frente a las
fuentes normativas no existen terceros.
Dentro de este orden de ideas, es conveniente no confun-

dir las normas con el acto que las origina, dado que las pri-
meras son el efecto o el producto del segundo. Tampoco debe
confundirse las normas con las disposiciones, las cuales cons-
tituyen propiamente el contenido presc riptivo del acto, y se
identifican, en un cierto sentido, con el acto mismo (o una par-
te suya) en la unidad dialéctica de forma y contenido.
Las normas, en cambio, antes de configurarse corno un

elemento del acto, permanecen fuera de él como entidades
desprendidas de su fuente (del acto que las creó) con un sig-
nificado propio, que puede, en alguna medida, ser divergen-
te, sobre todo con el transcurso del tiempo, con el original-
mente expresado en las respectivas disposiciones, singular-
mente consideradas, dado que el tal contenido se determina,
en última instancia, en función del ordenamiento en su

conjunto y, por consiguiente, sobre él inciden otras nor-
mas.
Es posible afirmar que las disposiciones de los actos

normativos son constitutivas de las normas, dado que están
institucionalmente dirigidas a producirlas y expresarlas y,
además, porque al operador jurídico no le es posible prescin-
dir de su contenido textual. Por otra parte, es conveniente
añadir que las disposiciones contenidas en el acto son un
componente esencial, aunque no el único, de las normas, da-
do que éstas viven en la concreta dinámica de la experiencia
jurídica. Por ello, como ha observado agudamente un jurista
italiano, la existencia de disposiciones escritas ayuda a redu-
cir, pero no elimina del todo, el margen de incertidumbre de
las normas (GIANNINI).
Por otra parte, las disposiciones no se identifican necesa-

riamente con los artículos específicos en que externamente se
manifiestan y subdividen las proposiciones lingüísticas en
que materialmente consisten, y a través de las cuales se expre-
san las normas que el acto está dirigido a producir. Para que
exista una disposición jurídicamente relevante se requiere,
por lo general, el concurso de varias proposiciones lingüísticas
que se encuentran dispersas a lo largo de un texto normativo;
inversamente, ocurre, con frecuencia, que en una sola propo-
sición gramatical y sintácticamente unitaria -que se mani-
fiesta en un artículo o en un párrafo-- se formulen varias
disposiciones normativas, cada una de ellas con un significa-
do jurídico diverso.
Aunque las disposiciones son, en principio, normativas,

en igual forma que es normativa la competencia institucio-
nalmente atribuida a los sujetos a quienes tales actos son im-
putados, también es posible afirmar que no todas las dispo-
siciones contenidas en los actos normativos revisten carácter
normativo propiamente dicho, es decir, que sean disposicio-

nes-normas en el sentido antes explicado.
En efecto, las llamadas leyes meramente formales, como

las de aprobación, autorización, etc, nos ofrecen un claro
ejemplo de cómo algunos actos normativos pueden contener
disposiciones que no crean normas jurídicas en sentido estric-
to, dado que carecen de eficacia erga omnes.
Además, existen proposiciones escritas en el texto de los

actos normativos, las cuales, por no ser susceptibles de tra-
ducirse en un lenguaje prescriptivo y ni siquiera en preceptos
individuales, se consideran incapaces de crear normas jurídi-
cas. Tales son los frecuentes casos de disposiciones que se
incluyen en los textos constitucionales, en las que se invoca a
la divinidad, de fórmulas dedicatorias, de enunciaciones de
motivos, etc. Es evidente que tales proposiciones tienen gran
importancia para efectos interpretativos del texto constitu-
cional respectivo, pero no constituyen, por sí mismas, dispo-
siciones normativas, aunque se encuentren materiahnente
incorporadas en la parte dispositiva del acto, que es donde se
manifiesta la deliberación adoptada por los sujetos y órganos
que deben considerarse jurídicamente como sus autores.
No debe olvidarse, por tanto, que el concepto de acto

normativo es siempre un concepto prescriptivo, condiciona-
do por presupuestos histórico-formales, en el sentido de que
determinados actos y no otros, constituyen fuentes normati-
vas en un cierto ordenamiento_ jurídico.
Es decir, la legitimación de ciertos actos para crear Dere-

cho objetivo y aún la atribución a determinados sujetos y
órganos de los respectivos poderes, son la consecuencia de
valoraciones operadas de manera abstracta y, en general, de
las normas sobre las fuentes. Sin embargo, no implican, de
por sí, que los actos emitidos asuman realmente, en cada caso
concreto, contenido normativo y que a ellos deba atribuirse

efecto inmediato para tener eficacia erga omnes. De donde se
deduce que la inclusión de un acto entre las fuentes normati-
vas sólo implica que es potencialmente idóneo y está autori-
zado para crear nuevo Derecho, sin excluir, en absoluto, la
posibilidad de que pueda contener disposiciones estruc-
turalmente idénticas a las de un acto administrativo, o bien
disposiciones que carecen totalmente de significado pres-
criptivo y, por lo tanto, no susceptibles de producir conse-
cuencias jurídicas.
No obstante, en la aplicación concreta del Derecho la dis-

tinción entre fórmulas dispositivas y meramente enunciativas
no es siempre posible realizarla en forma nítida, primero
porque todo aquello que se lee en el acto, tal y como ha sido
dictado por los órganos o sujetos competentes, reviste carác-
ter auténtico, por lo que, encaso de interpretación, dicho texto
prevalece· respecto de cualquier otro instrumento herme-
néutico. En segundo lugar, porque inclusive en las fórmulas
no susceptibles de expresarse en ténninos prescriptivos, no es
posible excluir la posibilidad de que puedan considerarse
como principios institucionales. Por ejemplo, una dedicatoria
a una divinidad en una Constitución podría servir de base
para considerar que esa disposición expresa el carácter con-
fesional del respectivo Estado, lo que obviamente tiene im-
plicaciones normativas concretas.
b.- Las diversas clasiftcadones de los actos normativos

Los actos normativos son susceptibles de ser clasificados
en varias formas.
Un primer criterio es el de la naturaleza de la autoridad de

la que según que provengan de autoridades supre-
mas o subordinadas. Es evidente que, en ambas hipótesis, la
eficacia de los actos es diferente. Así, por ejemplo, las normas
472 HERNANDEZ VALLE
constitucionales, por emanar del poder constituyente, tienen

rango superior a las reglamentarias, que emanan de poderes
constituidos, etc.
Otro criterio nos viene dado por la forma que asumen los
Así, entonces, podemos distinguir entre actos unilate-
rales, plurilaterales y convencionales, según que emanen de
una o varias voluntades.
La primera categoría es posiblemente la más importante,

dado que en los ordenamientos modernos la gran mayoría de
las normas proviene directamente de un órgano estatal deter-
minado; existen también los actos plurilaterales. También
tenemos el caso de actos normativos que surgen de conve-
nios, como las convenciones colectivas de trabajo y, en el ám-
bito del Derecho Internacional, de los tratados y convenios
internacionales.
Un tercer criterio de distinción es el de clasificarlos en

actos simples, actos complejos y colegiales, según que sean el
producto de una sola manifestación, o bien del concurso de
varias voluntades diversamente relacionadas. En este último
caso, que es el más común en los ordenamientos modemos,la
formación del acto normativo (como ocurre con las leyes) se
realiza a través de un procedimiento, en el que las diversas
manifestaciones de voluntad pueden asumir forma y eficacia
diferentes.
La diferencia entre esta categoría y la anterior estriba en

que en ésta los diversos actos que concurren a conformar el
acto normativo, son todos referibles a una única organización
que se encuentra investida de la potestad normativa, aunque
cada uno sea emanado por una autoridad diversa. Lo impor-
tante es que todos los sujetos actúan para la consecución de un
fin común. En los actos plurilaterales o convencionales, en
cambio, tenemos la concurrencia de las voluntades de insti-
tuciones y sujetos jurídicos diversos, que encuentran en ese

acuerdo la mejor forma de tutelar sus propios intereses.
Un cuarto criterio es aquel de la forma, la cual por ser

consecuencia de la participación de una o más autoridades en
la formación del acto mismo, se presta para diferenciar los
actos normativos en tantos grupos o clases como sean los ti-
pos particulares, en cada Estado, mediante los cuales se pue-
den crear normas. Verbigracia, las leyes formales, los decre-
tos del Poder Ejecutivo, los tratados, etc.
Otro criterio de clasificación está constituido por la efica-

cia formal de los actos, es decir, por la recíproca capacidad de
cada acto normativo para introducir normas jurídicas en el
ordenamiento.
Como veremos luego con mayor detalle, las fuentes se

encuentran coordinadas entre sí en virtud de diversas nor-
mas de producción, de manera tal que cada fuente se encuen-
tra limitada y vinculada por otras, respecto de las cuales tiene
diferente eficacia.
La eficacia formal consiste, entonces, en el grado de ido-

neidad de un determinado acto normativo para crerar nor-
mas jurídicas y disciplinar materias reguladas por otros actos
o hechos normativos y, en consecuencia, para sustituirse a
éstos, o bien derogarlos, modificarlos, integrarlos o interpre-
tarlos auténticamente. En otros términos, la eficacia formal es
la medida de la capacidad de una determinada fuente para
producir normas jurídicas respecto de otras fuentes (superio-
res, análogas o inferiores).
Bajo este punto de vista, las fuentes pueden ser divididas

en dos grandes categorías: las normas primarias y las secun-
darias.
474 RustN HERNANDEZ VALLE
Dentro de todo ordenamiento con Constitución rígida,

como el costarricense, los actos normativos constitucionales
tienen mayor jerarquía que los restantes actos normativos.
Tal superioridad deriva de ser el producto del poder consti-
tuyente, por lo que ningún otro acto, de inferior rango norma-
tivo, puede modificar ni derogar las normas constitucionales.
Las fuentes secundarias, en cambio, derivan su validez de

la propia Constitución y son creadas por los poderes consti-
tuidos. Por ejemplo, las leyes y los reglamentos.
Finalmente, los actos normativos pueden clasificarse se-

gún su contenido, es decir, de acuerdo con la na tu raleza de las
normas que crean. Así, entonces, tenemos que existen normas
constitucionales, administrativas, comerciales, penales, civi-
les, etc.
CAPITULOII
LA COHERENCIA
DEL SISTEMA NORMATIVO
1.- INTRODUCCION
Cualquier ordenamiento jurídico, por simple que sea,

está constituido por una pluralidad de normas, producidas
por fuentes diversas y en épocas diferentes. Lo anterior se
basa en el hecho de que _la potencialidad innova ti va de los
hechos normativos es inagotable, por lo que el mismo tipo de
hechos puede producirse en un número indeterminado de
casos.
En otros términos, la inagotabilidad es consustancial al

concepto mismo de fuente, por la misma razón por la que el
Derecho objetivo no se reduce a un conjunto estático de nor-
mas inmutables, sino que más bien se encuentra en constante
devenir.
Las fuentes constituyen justamente el medio a través del

cual se realizan los cambios de las normas dentro de un or-
denamiento, tomando en cuenta las cambiantes necesidades
sociales, dentro de la dinámica del ordenamiento en su dimen-
sión temporal.
476 HERNANDEZ VALLE
A pesar de que algunos ordenamientos puedan estable-

cer la inmutabilidad de determinadas normas, como ocurre
con aquellos que admiten la existencia de cláusulas pétreas,
no es posible concebir, ni jurídica ni fácticamente, un orde-
namiento que se autoproclame inmutable en todas sus partes,
pues las propias necesidades sociales terminarán por susti-
tuirlo por uno nuevo.
Ahora bien, la inagotabilidad de las fuentes implica que

las normas producidas por ellas de manera incesante pueden
diverger y entrar en conflictos recíprocos, por el simple hecho
de haberse creado en momentos diversos o por haberse dic-
tado por órganos diferentes o de acuerdo con distintos proce-
dimientos. En los ordenamientos complejos, donde la plura-
lidad de las fuentes además de temporal es cualitativa, lapo-
de normas contrastantes es aún mayor, especial-
mente en aquellos casos en que varias de ellas concurren a la
regulación de una determinada materia.
Por otra parte, es conveniente recordar que los conflictos

normativos se producen porque alguna de las normas con-
trastantes no es válida, en relación con los ámbitos de validez
que se definen en la misma. Dicha invalidez se manifiesta por
medio de la falta de legitimidad de la norma respecto de las
normas sobre la producción del sistema. No obstante, esa
invalidez-ilegitimidad no impide que la norma sea válida
desde el punto de vista de su eficacia, pues de lo contrario no
se produciría ningún conflicto. Por esa razón la norma puede
considerarse válida en cuanto a la eficacia que desarrolla, pe-
ro inválida en lo que se refiere a la legitimidad de su produc-
ción o de su permanencia en el ordenamiento (BALAGUER C·A-
UEJ6N).
Cuando dos nonnas colisionan y procede la aplicación de

una de ellas, es claro, entonces, que la otra presenta un ámbito
de validez ilegítimo. Esa nonna ya no se corresponde con las
normas sobre la producción del sistema. Pero, en última ins-

tancia, será el ordenamiento el que determine, por medio de
sus órganos de control, el destino final de esa norma: si se
anula, se inaplica, si se preservan sus efectos y durante cuánto
tiempo se mantienen, etc.
Por ello, en todo ordenamiento tienen que existir princi-

pios que solucionen las colisiones y antinomias normativas
en la fase aplicativa del Derecho.
En consecuencia, un ordenamiento jurídico coherente es

aquel que hace posible a los órganos de aplicación y control
la decisión de los casos concretos sometidos a su conocimien-
to, conforme a los principios del sistema.
11.- EL PROBLEMA DE LAS ANTINOMIAS E

INTERPRETACION DE LAS NORMAS
Las antinomias del ordenamiento se solucionan, como

antes indicamos, en las etapas de la aplicación de las nor-
mas.
Por ello, este tema está íntimamente relacionado con el de

la interpretación, la cual se dirige a determinar el exacto sig-
nificado de varias disposiciones, en sus relaciones recíprocas
con las demás que integran el ordenamiento, en un momento
dado. Es decir, la interpretación tiene como función com-
patibilizar disposiciones y normas que, en principio, apare-
cen como contradictorias. U na vez que las normas han sido
interpretadas y a fin de que todas las antinomias desaparez-
can, es preciso escoger la que regula el caso concreto entre to-
das aquellas que supuestamente concurren a su reglamenta-
ción. Con tal motivo es que el operador jurídico tiene que
utilizar determinados principios que permiten eliminar las
colisiones normativas que se presenten.
Sin embargo, la reducción a unidad del ordenamiento

sólo es posible en aquellos casos en que el juez dice la última
palabra con efecto vinculante erga omnes, lo cual sólo ocurre
en aquellos ordenamientos en que a los Tribunales Constitu-
cionales les está permitida la anulación de normas con efectos
generales, o, en aquellos otros, en que la jurisprudencia de las
Cortes Supremas de Justicia sean vinculantes.
lll.- LOS CONFLICTOS NORMATIVOS
En términos generales, los conflictos nonnativos son aque-

llas situaciones de incompatibilidad entre dos normas que
al mismo ordenamiento y que tienen el mismo
ámbito de validez, por lo que la aplicación de una de e Has pro-
duce resultados contrarios a los que genera la aplicación de la
otra.
Ahora bien, para resolver una colisión normativa se pue-

den aplicar varios criterios, los cuales analizaremos de inme-
diato. Tales criterios son: la jerarquía, la competencia, el pro-
cedimiento, la especialidad, el cronológico y la prevalencia.
Salvo raras excepciones, en ningún ordenamiento encon-

tramos normas que establezcan la distinta fuerza normativa
de tales criterios. Sin embargo, doctrinariamente y por la
misma naturaleza de cada uno de ellos, algunas gradaciones
entre ellos son pacíficamente aceptadas.
Por ejemplo, el criterio cronológico cede, por lo general,

ante cualquier colisión con los demás criterios.
Por su parte, el jerárquico, además de imponerse siempre

al cronológico, lo hace, por lo general, sobre el de la especia-
lidad. Cuando se enfrentan el jerárquico y el de la competen-
cia no hay lugar para conflicto, pues la aplicación de uno
automáticamente excluye la utilización del otro. En efecto,
cuando dos normas que se relacionan recíprocamente sobre

la base del criterio de la competencia, sólo se rigen por el de
la jerarquía respecto de la norma superior que define los ám-
bitos competenciales de ambas.
El criterio de la especialidad, que se funda como veremos

luego sobre principios generales y en valoraciones de justicia,
a menudo cede ante el criterio cronológico, sobre todo cuan-
do se trata de una especialidad formal; otras veces, en cambio,
es capaz de imponerse sobre el jerárquico.
Por otra parte, el criterio de la competencia se impone

sobre los restantes, dado que se basa en la aplicación de una
norma superior a las dos en conflicto. Por ello, frente al cri=-
terio competencia! no tiene mayor relevancia el rango inferior
0 superior de las normas, ni que sean anteriores o posteriores,
generales o especiales.
El criterio competencia!, como es siempre un criterio ma-

terial, no formalizado generalmente a diferencia del jerárqui-
co y del cronológico, puede resultar un tanto impreciso en de-
terminadas situaciones, como cuando dos órganos tienen una
competencia material o funcional concurrente para regular la
misma materia, en cuyo caso hay que echar mano del criterio
de la prevalencia para resolver, de manera definitiva, el con-
flicto normativo presentado.
Las reglas señaladas son enunciativas y no constituyen

dogmas precisos, pues son susceptibles de numerosos mati-
ces, según el ordenamiento de que se trate.
IV.- EL CRITERIO DE LA JERARQUIA
El principio de la jerarquía se funda en el principio de su-

premacía constitucional, sea del sometimiento de todos las
fuentes al parámetro del bloque de constitucionalidad.
En la relación jerárquica existe un deber de obediencia de

la norma inferior respecto de la superior, la cual se manifiesta
por medio una relación intemormativa directa, lo que va
unido a la ausencia de obligación de respeto de la norma
superior respecto de la inferior.
Otros rasgos distintivos del principio jerárquico son la

función del origen de la norma, en el sentido de que dentro de
un ordenamiento jurídico las fuentes se jerarquizan en fun-
ción de los órganos encargadas de producirlas. Así, entonces,
una fuente será inferior respecto de la otra, si sus órganos
productores se encuentran en relación de subordinación.
Otro aspecto distintivo de la jerarquía toma en cuenta la

eficacia propia de cada norma, tanto en su fuerza activa como
pasiva. Es decir, una norma es superior cuando puede dero-
gar o modificar a otra, a la vez que resiste la modificación o
derogación por la inferior.
Finalmente, normas se jerarquizan por los diferentes

efectos que derivan del incumplimiento del deber de obe-
diencia que se manifiesta en la relación jerárquica. Dentro de
esta tesitura, una norma es superior cuando existen menos
recursos para impugnar su validez y, viceversa, será inferior,
cuando existan más medios impugnativos para contestar su
legitimidad.
De lo dicho pueden extraerse las siguientes conclusiones:

a) el criterio jerárquico de ordenación de las fuentes y las
normas descansa en la fuerza fonnal de cada una de ellas, es
decir, en el valor típico que el ordenamiento les confiere en
razón del sujeto que los dictó y del procedimiento utilizado
para su emanación; b) tal fuerza formal se manifiesta en tres
aspectos: i) en su potencia jurídica; ii) en su resistencia jurídi-
ca y iii) en los medios de impugnación para contestar su
validez.
Por tanto, será superior una norma en cuanto tenga ma-

yor potencia jurídica, mayor resistencia jurídica y existan
pocos o ningún medio para impugnar su validez. Viceversa,
inferior grado tendrá en la escala jerárquica de las fuentes,
una norma que tenga poca potencia jurídica, escasa resisten-
cia jurídica y existan diversos medios de impugnación para
cuestionar su validez; e) la potencia jurídica implica no sólo la
capacidad de derogar, total o parcialmente, normas del mis-
mo rango, sino también normas de inferior rango; eh) la
resistencia jurídica conlleva la capacidad de resistir su dero-
gación total o parcial por normas de igual o inferior rango.
Tales son, en apretada síntesis, las consecuencias jurídicas
que derivan del criterio jerárquico de armonización de las
fuentes normativas.
El criterio jerárquico es ideal para subsanar los contrastes

normativos en ordenamientos relativamente simples, como
es el caso de aquellos regidos por Constituciones flexibles, en
que la ley formal es la fuente suprema del ordenamiento.
Aquí todas las posibles antinomias se resuelven con base en
el criterio de que la fuerza formal de la ley prevalece sobre los
demás actos normativos.
El criterio jerárquico opera retroactivamente, de manera

que puede impedir la aplicación de normas inválidas, incluso
a situaciones y relaciones producidas cuando estaban en
vigor, salvo que se determinen los efectos ex nunc de la
invalidación. En realidad la derogación no elimina la norma
anterior, sino que circunscribe en el tiempo la eficacia de la
norma derogada a partir del momento de la entrada en vigor
de la norma derogan te (ZABREBELSKY). Inclusive, bajo algunas
limitaciones que el propio ordenamiento establezca, la norma
derogante puede tener efectos retroactivos.
Por otra parte, la aplicación del criterio jerárquico parte
del supuesto de la existencia de un vicio de la norma o fuente
y su consiguiente invalidez.
482 Rus-aN HERNÁNDEZ VALLE
El efecto de la anulación requiere siempre del pronnncia-

miento expreso de un órgano de control competente para ello,
como lo serían, en nuestro país, o la Sala Constitucional o los
tribunales de la jurisdicción contencioso-administrativa.
El problema se complica bastante más en los ordena-

mientos con Constituciones rígidas, en donde la subordina-
ción de las normas constitucionales a las producidas por las
fuentes constitucionales, implica, al menos, las siguientes
consecuencias: a) que la propia ley formal encuentre límites
negativos respecto de la regulación de ciertas materias; en tal
hipótesis se produce una relación de separación y ya no de
superioridad en relación con las fuentes idóneas para regular
la materia a su competencia; b) que la potencia y la
resistencia jurídicas de la ley (o de otras fuentes) en vez de
corresponder entre ellas, se encuentren disociadas y subordi-
nadas a regúnenes jurídicos diversos y e) que la idoneidad de
las fuentes de un cierto tipo para incidir sobre determinadas
materias se encuentre constitucionalmente subordinada a
requisitos específicos, diferentes de aquellas que, en general,
condicionan su validez con la consecuencia inmediata de que
la resistencia jurídica de otras fuentes, o de determinadas
normas por ellas producidas, resulta diferente de la fuerza
típica que le corresponde.
El problema se agrava aún más cuando existe una descen-

tralización de la función legislativa a nivel primario, como
ocurre en el caso de los Estados Federales, o bien en aquellos
ordenamientos que autorizan el ejercicio de la potestad legis-
lativa, en forma independiente del Parlamento, a determina-
dos órganos o entes estatales, como ocurre con las Autono-
mías en España o con las Regiones en Italia.
De donde se infiere que la común subordinación de todas

las fuentes a las de nivel constitucional, implica necesaria y
lógicamente que el criterio jerárquico debe ser complementa-
do o integrado muchas veces, parcial o totabnente, por el de

la competencia.
V.- EL CRITERIO DE LA COMPETENCIA
Es un hecho innegable que el desarrollo de este criterio

está indisolublemente unido a la evolución del pluralismo,
pues este criterio primero se utilizó para repartir las compe-
tencias entre el Estado Federal y los Estados miembros.
Luego, ha sido también utilizado para armonizar las nor-

mas dictadas por las Regiones o las Autonomías respecto de
las del Estado central, así como para proteger las
de determinados grupos al interno del Estado, como es el
caso, en Costa Rica, de las universidades estatales, etc.
Existen dos conceptos de competencia plenamente dis-

tinguibles: uno amplio y otro más estricto, que conviene
analizar swnariamente.
1.- El concepto amplio
El primero de ellos abarca todos aquellos supuestos en

que se presentan las siguientes condiciones: 1) diferenciación
de actos, lo que incluye tanto a sujetos u órganos, como a los
procedimientos y formas; 2) separación de materias, por ob-
jeto de regulación o por territorio, o por ambos elementos
conjuntamente; 3) que en cada uno de esos ámbitos una fuen-
te excluya a la otra (CRisAFULU).
También se suele incluir, dentro de este criterio amplio de

competencia, aquellos supuestos en que se produce una dife-
renciación de actos (órganos) en relación ya no a materias,
sino a otros actos (formas), como serían aquellas hipótesis en
que se distribuyen competencias entre el poder general del
Estado y los poderes territoriales no sobre la base de materias,
sino de funciones normativas específicas: legislativas o ejecu-

En este caso, lo que se produce es una diferenciación de
órganos, territoriales y generales, que no se manifiesta en un
ámbito material reservado, sino más bien en una función
reservada (BALAGUER CALLEJóN).
2.- El concepto restringido
El concepto restringido de competencia exige, además de

la recíproca exclusión del ámbito material de regulación de
cada fuente, la diversidad de sujetos u órganos, de tal suerte
que no es posible hablar de competencia en los casos en que
la pluralidad de fuentes se debe a especialidades procedí-
mentales dentro de un mismo órgano (ZABREBF:LSKY).
El criterio competencia! implica que a un órgano se le atri-

buye un determinado poder normativo, que incluye, asimis-
mo, las diferenciaciones procedimentales dentro del mismo.
A veces ese poder normativo deriva de una reserva ma-

terial, lo que excluye totalmente, en tales hipótesis, la aplica-
ción del criterio jerárquico.
En cambio, cuando el criterio de la competencia no está

unido a una reserva material, de manera tal que permite la
concurrencia material de varios poderes normativos de dife-
rentes órganos -todos ellos competentes- sobre el mismo
objeto, puede admitir la aplicación preferente y excluyente de
alguna de las dos normas en conflicto. Por ejemplo, la relación
entre la ley y el reglamento, en aquellos ordenamientos en
que existe concurrencia de ambos tipos normativos para
regular las mismas materias, en caso de conflicto, se resuelve
en favor de la ley, por ser la norma de mayor jerarquía.
Debe tomarse en cuenta que no siempre e 1 criterio de la

competencia sirve para resolver los conflictos normativos
entre dos normas que tienen una competencia concurrente,

por lo que, en tales casos, se debe echar manos de otros cri-
terios diferentes, como el de prevalencia o el de la jerarquía.
La relación competencia! puede caracterizarse como una

relación intemormativa indirecta, que se funda en el deber de
respeto recíproco entre dos normas que se manifiesta a través
de la Constitución o de otra fuente superior a aquellas, es
decir, mediante una norma intermedia, de jerarquía superior
a las dos en conflicto (RuccERI).
A diferencia del criterio de la jerarquía en que las dos

normas en conflicto se despliegan en el mismo ámbito mate-
rial de validez, en el competencia! las dos normas contrastantes
se desarrollan sobre un ámbito material de validez diferente.
Por ello, la competencia implica un deber de respeto recípro-
co entre dos normas (es decir, entre sus órganos productores)
en las que coincide el ámbito material de validez (o la función
normativa), tratándose de una relación indirecta que se pro-
duce a través de otra norma interpuesta.
En nuestro ordenamiento existen algunos ejemplos con-

cretos de aplicación del criterio competencia!. Por ejemplo, el
Reglamento Interno de la Asamblea Legislativa es el único
competente para regular la estructura interna y los procedi-
mientos parlamentarios, con exclusión total y absoluta de la
ley ordinaria.
De conformidad con el artículo 84 de la Constitución,

también los universidades estatales tienen capacidad para
autonormarse, con exclusión de la potestad legislativa, en to-
do lo relativo a su estructura de gobierno interno.
VI.- El. CRITERIO DEL PROCEDIMIENTO
El criterio del procedimiento se suele englobar dentro del

competencia!. Sin embargo, su peculiaridad consiste en resol-
486 HERNANDEZ VALLE
ver los conflictos que se presentan entre aquellos tipos de

normas que proceden del mismo órgano, pero que son apro-
bados mediante distintos procedimientos. No obstante, sus
efectos son los mismos que los del criterio competencia l.
La infracción procedimental carece de un régimen unita-

rio, por lo que sus efectos dependen del tipo de norma a que
se aplique este criterio y, en particular, de si esa norma se
incluye en una fuente que requiere un procedimiento agrava-
do u otro más simple.
El criterio procedimental es útil cuando un mismo órgano

tiene varias competencias normativas atribuidas, las cuales,
inclusive, revisten cada una de ellas naturaleza jurídica dife-
rente.
Por ejemplo, la Asamblea Legislativa costarricense tiene

atribuidas, al menos dos competencias de naturaleza m u y di-
ferente, como lo son la legislativa ordinaria y la de reforma
parcial de la Constitución. En efecto, la primera debe ejerci-
tarla mediante la utilización del procedimiento legislativo or-
dinario, en tanto que la segunda la lleva a cabo por medio del
procedimiento de revisión constitucional, que es distinto Y
más agravado que aquél. Es decir, en un caso actúa como ór-
gano constituido y, en el segundo, como órgano constituyente.
VII.- EL CRITERIO DE LA ESPECIALIDAD
Existe una gran similitud entre el criterio de la especiali-

dad y el competencia!. Dentro de este orden de ideas, un
jurista italiano ha dicho que el principio de competencia debe
concebirse como "una manifestación particular del principio
de la especialidad" (PIZZORUSSO).
En efecto, ambos principios responden a la misma finali-

dad, que consiste en hacer posible la aplicación de normativas
particulares a grupos sociales también determinados, de

manera que esos grupos no se rijan por la normativa general,
sino más bien por una especial que se adapte mejor a sus par-
ticulares necesidades.
La especialidad es una autolimitación de la misma fuente,

de manera que mientras esa autolimitación persista, prevale-
cerá siempre la norma especial sobre la general, incluso sobre
las posteriores. Cuando la auto limitación cese, entonces pro-
cederá la aplicación de la normativa general.
El criterio de la especialidad se presenta cada vez que una

norma exceptúa la aplicación de otra disposición generaJ a
una determinada hipótesis, con el fin de sujetarla a una disci-
plina diversa (MORTATI).
Así, entonces, entendida la derogatoria como limitación

de una disciplina normativa más amplia, no puede concluirse
que la norma general quede por esa razón abrogada, ni si-
quiera parcialmente. No obstante, es conveniente analizar
este punto con mayor detalle.
En efecto, si la derogatoria es contextua! o simultánea-

mente dispuesta, como ocurre, por ejemplo, en los casos de
normas transitorias que suelen acompañar a la nueva disci-
plina de ciertas materias, ni siquiera puede hablarse de abro-
gación o suspensión, porque falta en este caso el presupuesto
necesario, que consiste en la sucesión temporal de las normas.
No obstante, la situación es diversa.cuando la derogatoria

es realizada por una norma posterior, en cuyo caso es necesa-
rio distinguir, según que la derogatoria sea dispuesta por una
fuente equivalente o subordinada y específicamente autori-
zada en relación con una determinada norma singular, pre-
existente. En esta hipótesis, las normas derogadas se vuelven
. supletorias de las nuevas y, dado que una vez que cesan los
efectos de la derogatoria, tales normas vuelven a ser plena-

mente eficaces, no puede hablarse que han dejado de ser vi-
gentes. La situación no es diversa en aquellos ordenamientos
en que se autoriza el principio de derogabilidad singular del
Reglamento, lo cual está prohibido en Costa Rica por el ar-
tículo 13 de la Ley General de la Administración Pública.
Si la nonna derogatoria dispone en forma totalmente di-

versa de las normas generales anteriores de igual rango, en-
tonces sí estaremos en presencia de una derogación parcial o
de una suspensión de las primeras normas.
Habrá suspensión cuando la derogatoria tenga carácter

transitorio y abrogación parcial cuando tenga carácter per-
manente y definitivo, dado que limitar la disciplina objeto ini-
cial de una norma para sustraerle una clase, abstractamente
prevista, de hipótesis que de otro modo formarían parte de
ella, significa, p11ra y simplemente, derogada de manera par-
cial.
Por otra parte, el criterio de la especialidad se encuentra

limitado por principios constitucionales que son vinculantes
para el legislador, como el que prohibe las diferenciaciones de
carácter arbitrario. De esa manera, una norma especial no
puede otorgar un derecho a una categoría de sujetos, al mis-
mo tiempo que, de manera arbitraria, se los deniega a otras,
pues en tal caso esa norma estaría violando el artículo 33 de
la Constitución, que consagra el principio de igualdad ante la
ley y, que, por mayoría de razón, prohibe cualesquier tipo de
discriminación injustificada y arbitraria.
En síntesis, el criterio de la especialidad sirve para resol-

ver un tipo particular de antinomia: la confrontación entre
una norma general y una especial. Para ello se limita a res-
tringir algunos de los ámbitos de validez de la norma general,
la cual, sin embargo, sigue desarrollando sus efectos en todos
los demás ámbitos no sustraídos expresamente a su regula-

ción por la normativa especial (BOBBIO).
VIII.- EL CRITERIO CRONOLOGICO
La entrada en vigencia de la fuente condiciona la obliga-

toriedad de las normas por ella producidas. En efecto, que la
fuente entre en vigor significa que sea capaz de manifestar su
propia eficacia erga omnes. En cambio, la entrc:tda en vigencia
de las normas significa que su contenido es vinculante, es de-
cir, que sus destinatarios tienen la obligación de acatarlas.
A pesar de que la entrada en vigor de la norma presupon-

ga ya la vigencia de la fuente respectiva, es evidente que no
puede hablarse técnicamente de la retroactividad de la fuen-
te. No obstante, la obligatoriedad de las normas, aunque éstas
se refieran a hechos pasados, sólo puede operar hacia el fu-
turo, o sea, después de su entrada en vigencia (GROTANELU DE
SANTI).
La cesación de la vigencia de las normas puede realizarse

por circunstancias y eventos diversos, cuyos efectos varían
según la hipótesis de que se trate. Dentro de este orden de
ideas, en primer lugar entra en juego el problema de la de-
rogación, que se produce por la aparición sobreviniente de
una fuente sucesiva, la cual está dotada de la misma compe-
tencia de la fuente productora de las normas anteriores.
Con la derogación, por lo tanto, se logra la eliminación de

numerosas antinomias, que de otra forma sería inevitable-
mente numerosas, por el simple hecho de la renovación ince-
sante en el tiempo de los hechos normativos.
De no existir el criterio de la derogación, la fuente ante-

rior, al impedir cualquier ulterior norrnación sobre la materia
por ella regulada, limitaría, de manera irrazonable, la po-
490 Ruat:N HERNÁNDEZ VALLE
tencialidad innovativa que caracteriza a todas las fuentes que

pertenecen a un mismo tipo.
En este sentido, entrada en vigencia de nuevas normas y

derogación de normas anteriores pueden verse como dos
aspectos de un mismo fenómeno, que expresan dos vertien-
tes, íntimamente relacionadas entre sí, en que se manifiesta la
eficacia propia de las fuentes. Es por ello que un autor italiano
ha dicho que la posibilidad del efecto abrogativo está íntima-
mente relacionado con la inextinguibilidad que caracteriza a
las fuentes (PUGUAITI), dado que los poderes normativos son
permanentes y no se agotan con su ejercicio concreto.
Este principio de que la norma posterior deroga la ante-

rior de igual eficacia, está recogido en nuestro país a nivel
constitucional en el artículo 129 de la Carta Política, respecto
de las leyes. Sin embargo, se puede conceptuar como un prin-
cipio general de nuestro ordenamiento y, por lo tanto, es ple-
namente aplicable a cualesquier tipo de normas, dado que la
autorización que aquél otorga a determinados órganos esta-
tales y sujetos privados para crear válidamente normas jurí-
dicas, implica también la posibilidad de modificarlas o dero-
garlas. Es decir, el principio ''lex posterior derogat priori" se
encuentra implícito en la potestad de creación de las normas
que el ordenamiento reconoce a ciertos órganos estatales y
sujetos privados del ordenamiento (KELSEN).
Una fuente no puede atribuirse a sí misma u otorgarle a

otra, una fuerza superior a la que tiene, pues sólo una norma
de rango más elevado es capaz de alterar la aplicación del
criterio cronológico, estableciendo la rigidez específica de
una determinada nonna, la cual no puede ser modificada en
el futuro, sino por medio de esa tercera norma o una superior
(ZAGREBELSKY).
Por otra parte, en un sistema de Constitución rígida, como

el nuestro, donde la potencialidad para dictar actos con efica-
cia erga orones de los diversos tipos de fuentes se encuentra

regulada a priori por normas que lógicamente deben conside-
rarse obligatorias, no es posible que normas particulares pue-
dan limitar la eficacia abrogativa de las normas sucesivas, y
establecer, por ejemplo, su propia inmodificabilidad, o bien
consentir su derogación sólo en forma expresa, autorizada
por fuentes de inferior grado. De manera que hacer depender
la derogación de la fuente de la norma precedente, en vez de
considerarla como el efecto jurídico respecto de la fuente
sucesiva, es algo prácticamente irrelevante. Dentro de este
orden de ideas se ha afirmado que en una Constitución rígida
"no es consentido a ninguna ley disponer su propia inmodi-
ficabilidad" (ESPÓSITO).
En cambio, nada se opone a que la vigencia de un fuente

venga a menos con el transcurso de un plazo determinado,
establecido expresa o implícitamente por ella misma, como
sucede con las denominadas "leyes temporales". En esta hi-
pótesis, la ley no deroga a las normas constitucionales sobre
las fuentes, ni se sustrae a la disciplina de éstas, sino que tan
sólo adecúa su contenido dispositivo a la naturaleza de las si-
tuaciones que tiene como objeto, al circunscribir, en el tiempo,
el ámbito de aplicación de las normas creadas por ellas.
La derogación puede ser dispuesta libremente por el

legislador y deriva sólo de la incompatibilidad objetiva entre
la nueva norma y la anterior.
El efecto derogatorio se produce de manera autómatica y

puede ser declarado por cualquier órgano de aplicación del
Derecho.
La derogatoria puede ser expresa o tácita. La primera con-
siste en la declaración expresa contenida en el acto sobre-
viniente de que se deroga la norma anterior, con o sin susti-
tución de ella. La segunda, en cambio, resulta de la objetiva
incompatibilidad entre la nueva norma y las preexistentes.

Tal incompatibilidad, por su parte, tiene dos manifestacio-
nes: a) una verdadera incompatibilidad que implica contra-
dicción de una norma con otra, por lo que el intérprete debe
optar por la segunda y b) una incompatibilidad sobreviniente,
denominada también implícita, para una norma anterior so-
bre una determinada materia que posteriormente es regulada
ex novo de forma integral por una fuente sucesiva.
En esta tercera hipótesis, se trata de dos disciplinas sobre la
misma materia que se suceden en el tiempo. No se trata, en
consecuencia, de una incompatibilidad puntual, sino más
bien de una nueva normativa que deja sin vigor la anterior.
Esta última hipótesis es la más difícil que se produzca en la
praxis, porque no siempre las normas anteriores se encuen-
tranen específica contradicción con las normas sobrevinientes
(CRISAFULLI).
Si relacionamos los principios contenidos en los numera-

les 129 de la Constitución (las normas rigen a partir del
momento que ellas designan o bien 1O días después de haber
sido publicadas en el Diario Oficial) y 34 de la Carta Política
(principio de irretroactividad de las leyes) puede derivarse el
principio general en nuestro ordenamiento de que la deroga-
ción opera ex nunc, es decir, a partir del momento de entrada
en vigor de la nueva norma o de aquel, eventualmente
diverso, en que adquieren eficacia.
la expresa se configura, desde el punto de

vista jurídico, como un retiro de un acto precedente por el
mismo sujeto investido de autoridad, para dictarlo. Es decir,
esa expresión indica, al mismo tiempo, e 1acto (de derogación)
y el efecto (producto de tal acto), como dos aspectos de un
mismo fenómeno.
La derogación tácita, en cambio, aparece más íntimamen-

te fundada sobre el doble principio de la inextingu ibilidad del
poder y de la prohibición de antinomias. En este caso tiene

relevancia sobre todo el efecto derogatorio, ligado a la entra-
da en vigor de la norma sucesiva, como condición necesaria
para que ésta pueda innovar libremente el ordenamiento
jurídico y expresar, de esa forma, la función que le es pro-
pia.
Es conveniente aclarar, sin embargo, que tal hipótesis se

presenta también respecto de la derogación expresa, con la
diferencia de que, en esta última, tal incompatibilidad es
determinada en forma autoritaria por el propio legislador y
debe, por lo tanto, presumirse "juris et de jure", en tanto que
en la derogación tácita, la determinación de la incompatibili-
dad corresponde establecerla al operador jurídico y, en últi-
ma instancia, al juez, a quien corresponde declarar, caso por
caso, si existe o no derogación y cuáles son sus límites.
Fuera de las hipótesis señaladas, está la de las normas

meramente derogatorias, cuyo contenido se extingue exclusi-
vamente en la declaración de derogatoria de determinadas
normas, sin introducir nuevas disposiciones, como ocurre,
por ejemplo, con el referendo abrogativo de las leyes. En esta
última hipótesis falta uno de los dos términos del conflicto, es
decir, la nueva normación contrastante con la anterior; no
obstante, la incompatibilidad es, todavía, la disposición dero-
gatoria con la ulterior eficacia de las normas que fonnan su
objeto.
La derogación por incompatibilidad no es una auténtica

derogación, dado que no opera sobre la vigencia de la norma
anterior, la cual permanece inalterada, sino tan sólo sobre su
aplicabilidad, provocando una simple suspensión de su efi-
cacia. Como dice L.M. Diez-Picazo ''Así, la derogación por
incompatibilidad provoca también una disociación entre vi-
gencia y eficacia, pero de signo inverso a la que provoca nor-
malmente la derogación expresa: mientras esta última hace
494 RuseN HERNÁNDEZ VALLE
que la ley antigua sea eficaz sin estar vigente, aquélla hace que
esté vigente sin ser eficaz".
El efecto abrogativo opera sobre las normas y no sobre sus

fuentes productoras. El acto normativo es, en realidad, un
acto instantáneo con efectos permanentes, pero, en cuanto al
acto, se agota en el mismo momento de su producción. En
otros términos, incluyendo también el caso de la sucesión en
el tiempo de leyes meramente formales, puede afirmarse que
lo que permanece luego de la entrada en vigor, es la situación
jurídica creada por el acto, y es esta situación jurídica la que
el acto sobreviniente remueve para realizar el ulterior cambio
que constituye su objeto y resultado.
Por consiguiente, la derogación de la norma sólo termina

con su existencia hacia el futuro, pues la misma sigue siendo
aplicable a las situaciones nacidas al amparo suyo. O sea que
la norma derogada, en aplicación del criterio cronológico, si-
gue surtiendo efectos respecto de las situaciones que no se
hayan agotado al momento de su derogación. Por ello, puede
concluirse que la derogación no elimina la norma anterior,
sino que más bien circunscribe la eficacia en el tiempo de la
norma derogada a partir del momento de entrada en vigencia
de la norma derogante, sin perjuicio de que ésta pueda surtir
efectos retroactivos, de conformidad con el ordenamiento
jurídico.
Dentro de este orden de ideas, si bien es cierto que la en-

trada en vigor puede configurarse como el inicio de la existen-
cia de la norma derogan te, además del momento en que surte
eficacia jurídica, no es cierto, en cambio, que la derogación
establezca ' el límite cronológico extremo de la eficacia de la
1
ley'' (PUGUAITI), dado que si por ley se quiere aludir propia-

mente a la fuente, ésta ya no se ha extinguido en el momento
de realizar un cambio en el orden jurídico preexistente,
mientras que si con el término ley se alude a las normas, debe
objetarse que éstas conservan aún, salvo excepciones, su obli-

gatoriedad para regular las situaciones de hecho anteriores a
la fecha de la realización del efecto derogatorio, pues sólo han
sido sustraídas a su regulación las situaciones sucesivas.
La Corte Costituzionale italiana ha manifestado que la

derogación incide sobre la ley derogada en el sentido de que
ésta" originariamente fuente de una norma referible a una se-
rie indefinida de futuros ...es ya fuente de una norma
referible sólo a una serie definida de hechos pasados" (V oro
63 DEL 28/4/70) y que "la derogación no tanto extingue las
normas, sino más bien delimita la esfera material de su
eficacia y, por lo tanto, la aplicabilidad a hechos
hasta un cierto momento del tiempo que coincide, por lo
general y salvo que la nueva ley disponga lo contrario, con la
entrada en vigor de esta última" (Voro 49 DEL 24/44/70).
En síntesis, la derogación no produce necesariamente la

extinción de la norma derogada, dado que lo único que hace
es delimitar su esfera de eficacia y, por consiguiente, de su
aplicabilidad. De esa forma, la norma derogada que era fuen-
te aplicable a un número indeterminado de casos, pasa, luego
de su derogación, a regular un número determi-
nado de hechos pasados. - - --.
J
3 -¡.
1
........ f \.. • • • '.
Es conveniente señalar, por otra parte, que la derogación

no se limita únicamente a las relaciones entre los actos y las
normas por ellos producidas. También la derogación es apli-
cada a la cesación de la vigencia de norynas consuetudinarias
por los efectos de un acto normativo posterior. En esta hipó-
tesis resulta evidente que la derogación incide directamente
sobre las normas, no pudiendo, en consecuencia, el acto de-
rogatorio ni impedir que el hecho (costumbre) hubiese podi-
do existir anteriormente y creado, en el intervalo, nuevo
. Derecho, ni disponer en forma tal que la costumbre se disuel-
va en forma automática. Es decir, respecto de la derogación,
sólo opera para excluirla como fuente mormativa a partir del

momento que ella indica.
En cambio, sí habría derogación en sentido estricto en el

caso de que se formase una costumbre contraria a una norma
legislativa anterior, lo que en Costa Rica no es jurídicamente
posible, porque el artículo 129 de la Constitución establece el
principio de que "la ley no queda abrogada ni derogada, sino
por otra posterior y contra su observación no puede alegarse
desuso ni costumbre ni práctica en contrario". También es
una hipótesis de derogación en sentido técnico, la costumbre
"contra legem", con la advertencia de que, en este caso, es
sumamente difícil precisar el momento en que surge la nueva
norma, es decir, el momento exacto de la producción del
efecto derogatorio.
Igual significado tiene, por mayoría de razón, la deroga-

ción de normas consuetudinarias por haberse constituido
una nueva costumbre en contrario. El procedimiento de for-
mación de la costumbre y, por consiguiente, el de modifica-
ción de una anterior por otra posterior, es gradual y continua,
ya que la primera, por un procedimiento lento e impercepti-
ble, se va transformando en una diferente y diversa de la que
sustituye.
Existen otros fenómenos diferentes de la derogación,

pero que, en la praxis, suelen confundirse con ella, por refe-
rirse a la cesación de obligatoriedad de las normas. Tal es el
caso, por ejemplo, de las denominadas leyes temporales, que
dejan de surtir efectos a partir de la fecha que ellas mismas
indican.
Igualmente sucede en nuestro ordenamiento con los de-
cretos de urgencia que dicta el Poder Ejecutivo durante los
períodos en que se encuentran suspendidas las garantías
individuales indicadas en el artículo 121 inciso 7 de la Consti-
tución y la Asamblea Legislativa se encuentre en receso, los

cuales, para mantener su vigencia, requieren la ratificación
posterior de esta última.
Ambas hipótesis, en realidad, son producto de una condi-

ción resolutoria ipso jure.
Caso diferente es la llamada suspensión. Si bien es cierto

que la derogación no extingue las normas, sino que tan sólo
limita su eficacia a una determinada fecha, tal y como quedó
indicado líneas arriba, también es valedero afirmar, por otra
parte, que tal limitación tiene carácter definitivo, lo que
inclusive ha llevado a sostener, en la práctica, que la deroga-
ción se refiere a la existencia misma de las normas. La sus-
pensión, en cambio, tiene carácter eminentemente provisio-
nal y temporal, de manera que, concluida su vigencia, las
normas suspendidas, total o parcialmente, vuelven a surtir
plenamente su eficacia propia, de donde se deduce que sería
inexacto afirmar que vuelven a entrar en vigor.
Un ejemplo claro de supensión lo encontramos en el

decreto de suspensión de las garantías individuales, previsto
por los artículos 121 inciso 7 y 140 inciso 6 de la Constitución
en favor de la Asamblea Legislativa y del Poder Ejecutivo, en
período de sesiones legislativas y durante sus recesos, respec-
tivamente. En ambas hipótesis lo que jurídicamente ocurre es
que se suspende la eficacia de ciertas normas constitucionales
por un determinado plazo de tiempo, que no puede exceder
de treinta días. Es decir, tales normas constitucionales no se
derogan, sino que tan sólo se suspende su aplicabilidad, de
manera que cuando se restablece nuevamente el orden cons-
titucional, las normas temporalmente suspendidas vuelven a
ser eficaces, sin necesidad de ninguna declaratoria posterior
por parte de algún órgano estatal. La cesación de la suspen-
sión opera también ipso jure.
Finalmente, el último aspecto que debe analizarse en re-

laciónconelcriteriocronológicoeselrelativoa la reviviscencia
eventual de la norma derogada.
Hay que diferenciar, en primer término, el caso de normas

derogadas por el órgano competente del caso de derogatorias
producto de declaratorias de nulidad.
Sólo en el segundo caso se puede hablar de que existe

reviviscencia de la norma derogada, pues, como es sabido, la
nulidad arrastra todos los efectos de la norma anulada, inclui-
do el derogatorio de disposiciones anteriores. De esa forma,
la norma derogada vuelve a tomar plena vigencia en virtud
de haber desaparecido del ordenamiento jurídico el acto de-
rogatorio.
En cuanto a la reviviscencia de normas derogadas tácita-

mente, hay que concordar con Diez Picaza que "Esta
conservación de la vigencia determina que los efectos de la
derogación por incompatibilidad sean esencialmente rever-
sibles; es decir, si desaparece la causa de la suspensión de la
la ley readquiere toda su capacidad reguladora, ya
que continúa perteneciendo al ordenamiento. De aquí se si-
gue que la irreversibilidad, núcleo esencial del efecto deroga-
torio stricto sensu, no se da en la derogación por incompati-
bilidad o, si se prefiere, que la derogación de la lex posterior
sí produce la reviviscencia de la ley antigua". Lo anterior
encuentra fundamento en el hecho de que en la derogación
tácita no implica pérdida de vigencia de la ley derogada, sino
más bien suspensión de su eficacia.
IX.- EL CRITERIO DE LA PREVALENCIA
Este criterio sólo es aplicable en aquellos ordenamientos

en que exista una delimitación de competencias entre el po-
der general y los poderes territoriales, como sucede en los
Estados Federales, en 1talia con las Regiones y en España con

las Autonomías.
Pueden existir dos hipótesis para la aplicación del criterio

prevalente: primero, cuando existan competencias concu-
rrentes, en cuyo caso actúa como el de la jerarquía, con la di-
ferencia de que no existe propiamente una derogación o
anulación de una de las normas en conflicto, sino simplemen-
te su inaplicación.
En las hipótesis en que exista una delimitación com-

petencia! que no admita ámbitos concurrentes, la prevalencia
no puede operar lógicamente como jerarquía porque ningu-
no de los órganos tiene poderes superiores a los autorizados
por las respectivas normas sobre la producción.
Aquí, la prevalencia se utiliza como un criterio provisio-

nal hasta que se decida, con utilización de otros criterios, cuál
es la norma competente.
En consecuencia, la prevalencia es una categoría intenne-

dia entre la jerarquía y la competencia. O sea que ''la pre-
valencia consiste en una relación indirecta entre dos normas
(igual que la competencia), pero se trata de una relación que
se produce sobre el mismo ámbito material de validez y 1o
sobre la misma función o categoría normativa, al contrario de
lo que ocurre cuando se aplica el criterio de competencia. Se
trata de una relación normativa que opera dentro del mismo
ámbito material de validez, como ocurre cuando actúa el
principio de jerarquía. Pero, a diferencia de la jerarquía, pue-
de operar también sobre la misma categoría normativa de
regulación: al igual que la relación competencia}, puede
haber prevalencia entre dos normas de distinto o igual rango,
ya que, en definitiva, este elemento resulta irrelevante desde
el punto de vista de la prevalencia" (BALAGUER CALLEJóN).
Por ello, en cuanto criterio de resolución de conflictos nor-

mativos, la prevalencia no se manifiesta en un juicio de va-
lidez de las normas, sino en la aplicación preferente de una de
ellas.
En nuestro ordenamiento, en principio, no tenemos nin-

gún caso en que se pueda aplicar este criterio, puesto que el
mismo está referido, como indicamos anteriormente, a los ca-
sos en que existe una delimitación competencia} entre el po-
der estatal central y los poderes territoriales.
Sin embargo, podría pensarse que tal criterio podría uti-

lizarse en materia de tributos municipales, luego de que una
jurisprudencia de la Sala Constitucional estableció que, al
tenor de lo estipulado en el artículo 121 inciso 13 de la Cons-
titución, la facultad de crear tributos municipales es potestad
exclusiva de los Concejos Municipales y que la intervención
de la Asamblea, en la materia, es de carácter fiscalizador, pues
sólo puede aprobarlos o improbados, sin poder modificarlos
(VOTO NúMERO 1631-91).
Consecuencia de esa jurisprudencia, podría darse e 1caso

de que en un determinado cantón coexistan dos tributos
sobre la misma actividad, uno fijado anteriormente por la
Asamblea Legislativa antes de la jurisprudencia citada de la
Sala Constitucional, y otro aprobado posteriormente por el
respectivo Concejo Municipal. En caso de conflicto, habría
que utilizar el criterio de la prevalencia y desaplicar el tributo
aprobado por la Asamblea.
X.- LAS FUENTES ATIPICAS
Existe una fuente atípica cada vez que un acto tiene la

fuerza activa de una particular categoría de actos y la fuerza
pasiva (resistencia jurídica) de otra categoría, de modo que
existe una disociación entre los dos aspectos que caracterizan

la fuerza formal del acto mismo (SPAGNA Musso).
En otros términos, la fuente se presenta en modo atípico

en cuanto un aspecto de la fuerza formal del acto tienen una
forma de ser que es diverso de aquel que es típico o caracte-
rístico de los actos creados por el mismo procedimiento de
formación.
En Costa Rica, tenemos tres ejemplos claros de fuentes

atípicas que .conviene reseñar.
El primero de ellos se deriva de lo estipulado en el artículo

16 inciso 1 de la Constitución Política, según el cual los con-
venios internacionales relativos a la adquisición y pérdida de
la nacionalidad "no podrán autorizar el ejercicio simultáneo
de nacionalidades, ni modificar las leyes de la República que
regulan las condiciones para la inmigración, del ejercicio de
profesiones y oficios, y las formas de adquisición de la nacio-
nalidad".
Lo anterior implica que los tipos de leyes citadas en la

norma constitucional en cuestión, tienen mayor resistencia
jurídica que los convenios relativos a la adquisición y pérdida
de la.nacionalidad, a pesar de que el artículo 7 de la Constitu-
ción establece expresamente que los tratados y convenios
internacionales, una vez promulgados, tienen rango superior
a la ley.
En otros términos, en el presente caso se produce un

ejemplo clásico de fuente atípica, pues determinadas leyes en
materia de adquisición y pérdida de la nacionalidad tienen
una resistencia jurídica superior a la que le otorga el procedi-
miento por el cual fueron creadas (procedimiento legislati-
vo). O sea que se produce una escisión entre su fuerza activa
(potencia jurídica), que es la propia de la ley y su resistencia
502 Rus-eN HERNÁNDEZ VALLE
jurídica (potencia pasiva), que es propia de una norma con

valor constitucional, pues tales leyes no pueden ser deroga-
das ni modificadas por un tratado o convenio internacio-
nal.
El segundo ejemplo, lo encontramos en el artículo 157 de

la Constitución Política, al disponer que la disminución del
número de Magistrados de la Corte Suprema de Justicia sólo
puede hacerse previos los trámites de la reforma constitucio-
nal. Ello significa que los artículos 56 y 61 de la Ley Orgánica
del Poder Judicial tienen la resistencia jurídica de una norma
con valor constitucional, en tanto que su potencia jurídica es
de rango legal.
Finalmente, el tercer ejemplo de una fuente atípica lo lo-

calizamos en el artículo 2 de la Ley de División Territorial de
la República, el cual, en virtud de lo establecido en el numeral
168 de la Constitución Política, sólo puede ser reformado pre-
vios los de la revisión constitucional. Es decir, nue-
vamente se presenta aquí un caso de disociación entre la
fuerza activa que es la de la ley formal, y su resistencia ju-
rídica, que corresponde a la de una norma con valor constitu-
cional.
En los tres casos citados se produce una repartición

vertical de competencias entre diversas fuentes normativas,
lo que significa, en última instancia, que la fuerza formal del
acto se disocia, pues el acto adquiere una resistencia jurídica
diversa de la que le correspondería por su procedimiento de
emanación.
XI.- LOS EFECTOS DEL CONFLICTO NORMATIVO
Los efectos del conflicto normativo se pueden diferenciar

no sólo en función del tipo de conflicto, sino, además, del
criterio que se aplique y del órgano encargado cie resolverlo.
EL DE LA CoNSTITUCióN 503
En primer término, cuando el conflicto se produce entre

una fuente anterior y otra posterior del mismo tipo, el efecto
siempre es la derogación de la norma anterior. Este principio
general se quiebra en los casos de conflictos entre norma es-
pecial anterior y norma general posterior, en que prevalece la
norma especia l.
Este tipo de conflictos es resuelto por cualquier órgano

que aplique Derecho, dado que el criterio cronológico respon-
de a la idea de que se debe respetar la última voluntad del ór-
gano productor. Igual sucede con los conflictos entre norma
general y especial, siempre que se trate de la misma fuente.
En segundo lugar, cuando el conflicto se presenta entre

una fuente superior y una inferior, el efecto puede ser tanto la
derogación como la anulación o la inaplicación de la norma
inferior. Cuando la norma superior es posterior se aplica el
criterio cronológico. En cambio, cuando la norma inferior
contradice lo establecido en una superior, se procede a su
anulación o inaplicabilidad, según el caso.
En estas dos últimas hipótesis estamos frente a una viola-

ción del ordenamiento, en cuyo caso la norma de superior
rango tiene la capacidad jurídica de anular o desaplicar la
inferior. En estos casos, sólo los tribunales de justicia, por lo
general, son los competentes para decretar la respectiva
nulidad o desaplicación de la norma inferior.
En tercer lugar, cuando el conflicto se produce entre

normas con ámbitos materiales reservados a su competencia,
o bien que deban seguir diferentes procedimientos para su
producción normativa, la capacidad de' solución está confia-
da exclusivamente a los órganos jurisdiccionales.
En estos casos, a final de cuentas deberá anularse o limi-

tarse los ámbitos de validez de alguna de las normas incom-
patibles.
FinaJrnente, debe señalarse que un efecto particular del

conflicto normativo, que suele ocurrir sólo bajo ciertas hipó-
tesis, es que su resolución implica, de manera simultánea o
sucesiva, la producción de Derecho. Por ejemplo, la declara-
toria de inconstitucionalidad de una ley puede significar un
mandato para que el legislador dicte una nueva normativa
dentro de un determinado plazo, o bien que el propio juez
constitucional cree una norma o ponga en vigencia una dero-
gada para resolver el caso concreto.
CAPITULO 111
LA LEY
1.- CONCEPTO DE LEY
En el ordenamiento jurídico costarricense, la ley, en prin-

cipio, se define por un criterio estrictamente formal, según el
cual la podemos concebir como el acto normativo dictado por
la Asamblea Legislativa en el ejercicio de la función legislati-
va, que requiere sanción posterior del Poder Ejecutivo, salvo
el caso de resello por parte del Congreso, que se encuentra
normativamente subordinada sólo al bloque de constituciona-
lidad y a los tratados internacionales, con la salvedad de la
reserva en favor suyo contemplada en el artículo 16, inciso 1
de la Constitución, según la cual los tratados internacionales
relativos a la adquisición de otras nacionalidades no pueden
autorizar el ejercicio simultáneo de dos nacionalidades, ni
modificar las leyes que regulan las condiciones para la inmi-
gración, el ejercicio de profesiones y oficios, y las formas de
adquisición de la nacionalidad.
La reforma constitucional aprobada en 1975, con el fin de

introducirle un último párrafo al artículo 124 constitucional,
pareciera indicar que el constituyente quiso introducir un
concepto material de ley en nuestro ordenamiento. En efecto,
según la citada norma constitucional, "La aprobación legisla-

tiva de contratos, convenios y otros actos de naturaleza ad-
ministrativa, no dará a esos actos carácter de leyes aunque se
haga a través de los trámites ordinarios de éstas".
De la norma transcrita se desprende que ahora el concep-

to de ley en nuestro ordenamiento no se basa únicamente en
el criterio formal, aunque éste sea el principal elemento para
su configuración ordinaria. En otros términos, junto al con-
cepto formal de ley coexiste, desde 1975, un concepto mate-
rial, al menos en lo que se refiere a las leyes que aprueban
contratos del Estado, materia que se considera de naturaleza
administrativa.
11.- LA LEY COMO EXPRESION DE LA FUNCION

LEGISLATIVA
Desde el punto de vista histórico, la función por antono-

masia de los Parlamentos la constituye, sin duda alguna, la
denominada función legislativa.
En nuestro país, el órgano parlamentario se le denomina

Asamble.a Legislativa, con lo que se subraya que su función
principal es justamente la legislativa.
Esta función es de carácter estrictamente normativo, pues

consiste en la aprobación de disposiciones jurídicas con efica-
cia general, que sólo se encuentran subordinadas a la Consti-
tución y a los tratados internacionales.
Por medio de la función legislativa el Parlamento produ-

ce las normas jurídicas escritas, que innovando con eficacia
erga omnes el ordenamiento, dan una actuación o desarrollo
a las disposiciones constitucionales (MANZELLA ).
Así, entonces, la función legislativa está directamente

regulada por la Constitución, constituye su contenido nece-
sario, pues es el instrumento jurídico idóneo para desarrollar

los principios encamados en las normas fundamentales del
Estado.
Dentro de este contexto se ha afirmado que aquello que

11
parece cierto es el elemento "ordinariedad" como necesario

para el mantenimiento y el desarrollo de la Constitución y
como esencia de la legislación. Este se expresa en la normali-
dad, simplicidad o tipicidad de las formas y de los proce-
dimientos ... pero también y sobre todo en el diverso y más
completo significado de la no excepcionalidad de sus mani-
festaciones. A la luz de la afirmada necesariedad (y ordina-
riedad) de la legislación se explican debidamente todos los
otros caracteres atribuidos a la ley. Primariedad, generalidad
y novedad, sobre todo, expresan los caracteres esenciales de
la Constitución, que se traducen en caracteres propios de la
leyes. La necesidad, por lo tanto, de hacer ordinario lo ex-
traordinario, duradero lo instantáneo, normal lo excepcional
es la base del concepto de legislación" (MoouGNO).
La función legislativa, que la hemos definido desde una

perspectiva material, no debe confundirse con el acto ley, que
en la mayoría de los ordenamientos obedece a un criterio es-
trictamente formal, dada la falta de coincidencia entre ella y
la función legislativa material (STARCK).
Por otra parte, debe quedar claro que el ejercicio de la

función legislativa no es ilimitado, pues no es la expresión de
un poder soberano e incondicionado e irrecurrible (CERVATI).
Ya el mismo Rousseau había dicho, con gran lucidez, que

Conel pacto social le hemos dado vida al cuerpo polí-tico; se
11
trata, ahora, de darle el movimiento y la voluntad con la

legislación". De donde se deriva que la función legislativa,
lejos de ser una competencia ilimitada, por su necesidad y ori-
ginariedad, es más bien una función primaria, no
508 HERNANDEZ VALLE
ilimitada, superior, pero no suprema, condicionante, pero no

condicionada, entre las varias funciones estatales y aún entre
las atribuciones del Parlamento.
No obstante, es al legislador al que corresponde, en

última instancia, valorar el mérito del contenido de la legisla-
ción, lo que implica que se trata del ejercicio de una función
altamente discrecional, cuyos límites fundamentales, en cuan-
to al fondo, se encuentran en los principios y normas consti-
tucionales, y, en cuanto a la forma, en los cánones constitucio-
nales y disposiciones reglamentarias que regulan el procedi-
miento de formación de la ley (EuA).
111.- FORMA Y CONTENIDO DE LA LEY
la fonna de la ley consiste en el procedimiento y en el tipo

de acto, en el de fase final del procedimiento mismo.
Por ello, su contenido está ligado al ejercicio de la función
legislativa: No obstante, si el concepto de legislación se basa
en la necesidad del mantenimiento y el desarrollo de la Cons-
titución, como hemos indicado línea arriba, todo aquello con-
tenido dentro de la ley,adoptado según aquel procedimiento,
debe necesariamente co1.siderarse como desarrollo de las
normas constitucionales.
Dentro de esta perspectiva, es posible afirmar que la

forma de la ley prevalece sobre su contenido y la función le-
gislativa atribuida al Parlamento no puede reducirse a su
faceta estrictamente normativa, por la doble razón de que no
toda la función normativa está atribuida al órgano legislativo,
porque las Administraciones Públicas pueden dictar regla-
mentos, y porque, además, no toda la función legislativa es
propiamente normativa, pues numerosas leyes carecen de
ese carácter. Verbigracia, las leyes que aprueban convenios y
otros actos de naturaleza administrativa carecen de conteni-
Et DERECHO DE LA CoNsTITUCióN 509
do normativo, según lo dispuesto por el último párrafo del

artículo 124 de la Constitución Política.
Por otra parte, si la función normativa es aquella dirigida

a la formación de los actos fuentes, productores del llamado
Derecho objetivo, es necesario agregar que, en todo caso, la
Asamblea Legislativa puede válidamente dictar leyes sin
contenido normativo, pues la Constitución no establece nin-
guna limitación sobre el particular, ni tampoco identifica la
función legislativa con la normativa.
De lo anterior se deduce que el valor típico de la legisla-

ción, que puede asumir cualquier contenido no prohibido o
sustraído expresa o implícitamente a su competencia por la
Constitución, puede manifestarse inclusive en un contenido
concreto y particular, no susceptible de ulteriores desarrollos.
Un valor típico del género se traduce también en la suprema-
cía de la ley en relación con los demás actos normativos
del Estado inferiores a la Constitución, salvo los tratados in-
ternacionales, los cuales, en todo caso, requieren de la concu-
rrencia de la ley para su perfeccionamiento.
Si bien es cierto que con frecuencia el contenido propio de

la ley, en tanto realizadora de una función de mantenimiento
y desarrollo de los principios constitucionales fundamenta-
les, se expresa en normas, es decir, en proposiciones abstrac-
tas, innovadoras del ordenamiento y con eficacia general, no
es posible afirmar, bajo ningún concepto, que tales caracterís-
ticas sean inherentes, naturales, esenciales o indefectibles de
ella. Dentro de este contexto ha dicho la Corte Costituzionale
italiana que 11 NO hay duda de que la ley es el acto mediante el
cual normalmente se producen las normas que integran el
ordenamiento jurídico del Estado. Pero la propia Constitu-
ción contempla, como leyes, algunos actos que, aunque han
sido aprobados colectivamente por ambas Cámaras, no tie-
510 RusaN HERNÁNDEZ VALLE
nen el carácter de actos de producción de normas jurídicas"

(Varo NúMERO 60 DE 25/5/1957).
IV.- LA DISTINCION ENTRE LEY FORMAL

Y LEY MATERIAL
la ley puede contener indistintamente normas generales,

abstractas e innovativas, con eficacia erga orones, o bien pro-
veimientos particulares, concretos y aplicativos de normas
precedentes. Por tanto, si el contenido de la ley es indiferente
a fin de su caracterización e individualización debido a su
posición dentro del sistema de las fuentes, es posible afirmar,
entonces, la prevalencia de sus aspectos formales sobre aque-
llos materiales, de su forma sobre su sustancia. Pero toda ley
tiene un contenido además de una forma determinada. Sólo
que el primero es extremadamente variable, mientras que la
segunda siempre viene dada por el ordenamiento preexisten-
te (SAN17 ROMANO).
Dentro de este contexto, la ley en sentido formal es la ley

ordinaria considerada por su forma, mientras la ley, entendi-
da en su sentido material, es la misma ley ordinaria conside-
rada en su contenido. Pero, debido a la extensa variedad de su
contenido, la ley en sentido material es una noción que tiende
a desvanecerse, aunque durante mucho tiempo tuvo una
enorma relevancia.
Lo anterior nos explica la regla según la cual la función

legislativa era sinónima de la función normativa, sea que se
identificaban la legislación y la normación, en contraposición
a la ejecución o administración, función propia y característi-
ca del Poder Ejecutivo. La ley material comprendía, entonces,
cualquier acto de contenido normativo, por lo que dentro de
su seno cabían tanto las ley como el reglamento, aunque pro-
vinieran de distinttos órganos.
En otros términos, esta doctrina expresaba el compromi-

so fundamental entre la teoría de la separación de poderes y
de las funciones y la realidad del Estado moderno, sea la
derogatoria más evidente de una rigurosa división de funcio-
nes, entendida en el sentido de la participación de toda la
función legislativa (en estricto sentido normativo) de los ór-
ganos representativos. En esta concepción también el Poder
Ejecutivo, en alguna medida, debía conceptuarse Poder Le-
gislativo, aunque subordinado al Parlamento.
Por otra parte, la ley formal, que indicaba únicamente el

acto adoptado con la participación exclusiva del Parlamento,
comprendía ya no sólo las leyes sustanciales que eran tam-
bién formales, sino también aquellos actos, adoptados si-
guiendo las reglas del procedimiento legislativo, vaciados o
privados de contenido normativo. Se trataba, en sustancia, de
justificar la sustracción de algunas materias a la participación
de los órganos representativos (MaRTA TI).
V.- LA FUERZA, EL VALOR, LA AUTORIDAD

O EFICACIA DE LAS LEYES
En los textos constitucionales y en la praxis legislativa se

utilizan, de manera promiscua e indiscriminada, los términos
"fuerza de ley", o "valor de ley" y "autoridad de ley", para
designar la eficacia propia que corresponde a la ley en cuanto
acto normativo típico. Por consiguiente, los tres primeros tér-
minos significan, al menos en nuestro ordenamiento jurídico,
lo mismo, sea la eficacia jurídica característica de la ley.
Dentro de este orden de ideas, tenemos, por ejemplo, que

11
el artículo 62 de la Constitución Política habla de fuerza de
ley" para referirse a la eficacia normativa de las convenciones
colectivas de trabajo; el numeral6 inciso e) de la Ley General
de la Administración Pública utiliza el vocablo "actos con
valor de ley", en tanto que el artículo 7 de la Constitución
· Política usa el vocablo "autoridad superior a las leyes" para

referirse a la eficacia normativa de los tratados y convenios
internacionales. En todos esos textos lo que se quiso decir
fue tales actos tenían eficacia legal, sea rango normativo de
ley.
La autoridad, la fuerza, el valor o la eficacia normativa de

la ley se manifiesta, como vimos en su oportunidad, en tres
vertientes: a) como fuerza activa, en sentido de que la ley pre-
valece sobre todos los actos de inferior rango normativo, por
lo que éstos deben tomar en cuenta su contenido, so pena de
devenir posteriormente anulables; b) fuerza pasiva, sea la
capacidad de resistir su derogatoria o modificación por actos
de inferior rango normativo y e) capacidad para que su nuli-
dad sólo pueda ser declarada por una decisión de la Sala
Constitucional, por vicios de inconstitucionalidad.
La eficacia de la ley deriva del hecho de ser aprobada

mediante un procedimiento específico regulado por la Cons-
titución y por el Reglamento Interno de la Asamblea Legisla-
. tiva, independientemente de la materia regulada conforme se
indicó supra.
Desde este punto de vista tenemos que la eficacia legal la

adquiere no todo acto aprobado por la Asamblea Legislativa,
como ocurre con los contratos administrativos que requieren
aprobación legislativa por contener exenciones de impuestos
o porque su objeto versa sobre bienes del dominio público o
sobre servicios públicos, o bien aquellos otros que se aprue-
ban en un solo debate, como son , entre otros, los casos
contemplados en los incisos 3, 5, 7, 8, 9, 10, 12, 16, 21, 22,23 y
24 del artículo 124 de la Constitución Política.
En consecuencia, sólo son leyes, en sentido estricto y

técnico, aquellos actos legislativos que sean expresión de la
función legislativa, sean los aprobados por el Plenario legis-
lativo en tres debates en días diferentes, que posteriormente

sean sancionados por el Poder Ejecutivo y se pub liquen en La
Gaceta, sin que tenga ninguna importancia si su contenido
reviste o no naturaleza legislativa.
VI.- DOMINIO DE LEY Y PRESUNCION

DE COMPETENCIA
Durante mucho tiempo prevaleció el principio de que el

dominio de la ley era ilimitado, al punto que los ingleses lle-
garon a declarar que la ley podía hacerlo todo, salvo cambiar
un hombre en una mujer, es decir, el ámbito de regulación de
la ley era ilimitado, excepto lo que era físicamente imposir-
ble.
Sobre el particular es revelador el pensamiento de Carré

de Malberg, uno de los principales expositores de esta tesis,
quien afirmaba que 11 La razón perentoria es que la materia de
la ley es indefinida, en el sentido de que una ley es necesaria
cada vez que sea necesario regular un objeto cualquiera sobre
el cual no exista en la legislación en vigor ningún texto que le
otorgue a la autoridad administrativa el poder de actuar por
sí misma. Por consiguiente, la competencia reservada al
legislador no se restringe solamente a las reglas generales, o
a las reglas de Derecho individual, o a un orden de materias
determinado; ella se refiere indefinidamente a todos los casos
en que ha y necesidad de tomar una decisión o medida general
o particular relativa a los ciudadanos o bien a los funcionarios
para los que la autoridad administrativa se encuentra sin po-
der legal".
En Costa Rica este criterio puede considerarse práctica-

mente una constante histórica, pues siempre se ha considera-
do, en la praxis parlamentaria, que la ley es la competente pa-
ra regular cualesquier clase de materias, sin limitación al-
guna.
En otro giro, en nuestro Derecho Parlamentario se ha

considerado que el dominio de la leyes ilimitado. No obstan-
te, creemos que este enfoque no es enteramente cierto, sobre
todo después de la promulgación de la Carta Política de 1949,
pues existe, como veremos de inmediato, una serie de mate-
rias sustraídas a la regulación de la ley por expreso mandato
constitucional, además de que determinadas materias, por su
propia naturaleza, escapan totahnente a la intervención de la
ley.
El principio de omnipotencia de la ley se ha transformado

modernamente en el principio de la presunción de competen-
cia. En efecto, el artículo 105 de nuestra Constitución estable-
ce que la facultad de legislar reside en el pueblo, el cual la
delega en la Asamblea Legislativa mediante el mecanismo
del sufragio. Lo anterior nos revela que nuestro Parlamento
es el principal gestor de la soberanía popular y, por consi-
guiente, de la función legislativa; por otra parte, la Constitu-
ción al establecer reservas de legislación en favor de determi-
nados órganos y entes estatales, como el Tribunal Supremo
de Elecciones y las instituciones de educación superior esta-
tales, demuestra que esa presunción es apenas relativa, es
decir, que vigencia plena hasta tanto no sea posible de-
mostrar que ciertas materias han sido sustraídas a la regula-
ción de la ley formal ordinaria, para ser transferidas a otras
fuentes normativas.
En este sentido debe afirmarse, en primer término, que la

transferencia de competencia debe ser evidente. Las deroga-
torias a la competencia objetiva de la ley son, por definición
y naturaleza, producto de normas excepcionales, por lo que,
en caso de duda, deberá sostenerse el criterio de la competen-
cia objetiva de la ley formal.
Aclarado lo anterior, podemos clasificar los límites obje-

tivos de la ley ordinaria en cuatro grupos fundamentales se
que se refieren a: 1) materia constitucional; 2) contenidos

sustraídos; 3) materias reservadas a otras fuentes y 4) conte-
nidos necesarios.
1.- Materia constihtcional
En cuanto a la materia constitucional, existe una reserva

general en favor de las normas constitucionales, que impide
a la ley ordinaria intervenir sobre ella, si no es con fines de
actuación y especificación.
Lo anterior significa que la ley ordinaria no puede intro-

ducir regulaciones que contraríen disposiciones constitucio-
nales expresas, sus principios o valores. De lo anterior se
deduce, además, que cuando la Constitución atribuye gené-
ricamente derechos o consagra situaciones jurídicas subjeti-
vas, el legislador sólo puede intervenir para actuar, de mane-
ra concreta, las respectivas disposiciones constitucionales,
pero sin contrariar tales situaciones. Inclusive, algun sector
doctrinal sostiene una posición aún más rigurosa, en el senti-
do de que debe respetarse el principio de la ''finalización
legislativa", según el cual el legislador no sólo no debe violar
la Constitución, sino que sólo debe intervenir para perseguir
una finalidad autorizada por la propia Constitución, ya que
en caso diverso, se violarían los principios de regularidad
jurídica y de igualdad (LAVAGNA}.
El artículo 34 de la Constitución Política, al establecer el

principio de irretroactividad de la ley, constituye, sin duda
alguna, otro límite expreso a la potestad legislativa, salvo que
se trate de las llamadas 11 ley de orden público", frente a las que
se considera que no cabe alegar derechos adquiridos.
Por otra parte, las leyes de reforma constitucional crean

un límite de materia que, como tal, es independiente de la su-
jeción legislativa a las normas constitucionales. En efecto, el
procedimiento legislativo ordinario no puede servir para

reformar normas formalmente constitucionales, pues el cons-
tituyente sustrajo dicha competencia al dominio de la ley,
para conferírsela, al propio órgano parlamentario, pero me-
diante el procedimiento especial y más agravado de la revi-
sión constitucional, previsto por el artículo 195 de la Carta
Política.
2.- Los contenidos sustraídos
Más delicado aún es el problema relativo a los contenidos

sustraídos,esdecir,aquellasmateriasque no son susceptibles
de ser aprehendidas por la ley ordinaria y, por mayoría de
razón, por cualquier otro acto legislativo. Este problema está
íntimamente relacionado con el principio de la separación de
poderes, previsto en el artículo 9 de la Constitución. Dentro
de esta tesitura, por ejemplo, la ley no podría hacer declara-
torias de Presidente de la República, pues esa función corres-
ponde exclusivamente al TSE, ni determinar, tampoco, el
impuesto concreto que debe pagar un contribuyente, por ser
e!lo función exclusiva del Poder Ejecutivo, ni dictar senten-
ctas por ser atribución exclusiva del Poder Judicial. En sínte-
sis, la Asamblea Legislativa no puede avocar una competen-
cia constitucionalmente reservada a otro órgano estatal.
Dentro de este orden de ideas, se plantea la duda acerca

de si son o no posibles, las denominadas leyes proveimiento;
es decir, aquellas leyes de contenido específico o particular.
Estas leyes presentan la característica de que derogan el Dere-
cho común en favor o en contra de una o varias personas per-
fectamente determinadas, o leyes que, aunque atinentes a
una pluralidad indeterminada de sujetos, se refieren a situacio-
nes de hecho específicas, o bien leyes aplicativas de·otras pre-
cedentes.
Desde el ángulo constitucional se cuestiona la posibilidad

de que las leyes proveimiento encuentren límites insupera-
bies en los principios de igualdad y de reserva legal. En

cuanto al primero, es claro que éste no constituye obstáculo
para que existan tal categoría de leyes, porque más bien ese
principio sólo puede ser actuado, en muchas ocasiones, a
través de este tipo de leyes, en cuanto dirigido a imponer una
disciplina jurídica lo más coherente posible con las situacio-
nes de hecho reguladas. Las mismas leyes personales y singu-
lares resultan, en general, admitidas en cuanto se encuentran
justificadas por particulares situaciones de hecho.
Sostener que tal principio contraría las leyes proveimiento

es admitir, bajo otro prisma, el pretendido contenido típico de
la ley. Tal prohibición sólo sería admisible en la hipótesis de
una reserva general de ley, como sería el caso, en nuestro
ordenamiento, de la creación de instituciones autónomas
(art. 189 Constitución Política).
3.- Las materias reservadas a otro tipo de fuente

normativa
El problema se plantea, al menos en Costa Rica, especial-

mente en relación con el Reglamento Interno de la Asamblea
Legislativa, que excluye la regulación de la ley en todo lo
relativo a la organización y funcionamiento internos del
órgano parlamentario. Es problemático, en cambio, el ámbito
de la reserva, por cuanto resulta dudosamente constitucional
que, por vía reglamentaria, la Asamblea Legislativa puede
imponer a los particulares el cumplimiento de obligaciones o
el establecimiento de sanciones que la Constitución reserva
exclusivamente a la ley. Tal sería el caso, verbigracia, de que
el Reglamento Interno tipificara como delito la falta de com-
parecencia de quienes habiendo sido llamados por una Comi-
sión Investigativa, rehusaran hacerlo. De conformidad con el
artículo 39 de la Constitución existe una reserva legal expresa
en la materia.
El otro ejemplo de materias reservadas a otro tipo de

fuente, lo encontramos en relación con las instituciones esta-
tales de educación superior, las cuales, de conformidad con lo
establecido en el artículo 84 de la Constitución, gozan de la
biple autonomía administrativa, de gobierno y organizati-
va.
Dentro de esta última está incluida la de regular, de

manera exclusiva y con petjuicio de la ley, todo lo relativo a
las estructuras fundamentales de tales instituciones, así como
lo referente a "la prestación del servicio de cultura superior",
que es el giro propio de su actividad. Dentro de este contexto,
verbigracia, sería inconstitucional una ley, por falta de com-
petencia, que fijara los requisitos de graduación en la Facul-
tad de Ingeniería de la Universidad de Costa Rica.
Finalmente, tenemos la reserva en favor de las convencio-

nes colectivas de trabajo, las cuales, de conformidad con el
artículo 62 de la Constitución, tienen fuerza de ley.
la doctrina y jurisprudencia comparadas consideran que

tales convenciones impiden a la ley intervenir en las materias
por ellos reguladas. Queda a salvo, en todo caso, la posibili-
dad de que la ley establezca cuáles materias son susceptibles
de ser reguladas a través de esos instrumentos contractuales
normativos (Voro 106 DE 19/1.2/62 DE LA CoRTE CosTITUZIONALE
ITAUANA).
En Costa Rica esta última tesis no ha sido todavía acepta-

da, pues se considera que la ley puede válidamente regular
las mismas materias que la convención colectiva, a condición
de que se respeten los derechos adquiridos. (V oro DEL 14/6/84
DE lA CoRTE SUPREMA DE/ USTICIA).
Es conveniente señalar que la ley no puede transferir a

otros órganos estatales la competencia normativa por medio
del mecanismo de la delegación, ni temporal ni definitiva-

mente. En efecto, de la relación de los artículos 9 (que prohibe
la delegación de las funciones propias de un Poder en otro) y
del 105 ibídem (que establece que la potestad de legislar
reside en el pueblo, pero cuyo ejercicio lo delega en la Asam-
blea Legislativa mediante el mecanismo del sufragio) ambos
de la Constitución Política, nos lleva a la conclusión de que la
potestad legislativa es no sólo un poder, sino, además, un
deber de la Asamblea Legislativa y, por tanto, irrenunciable,
ya sea temporal o definitivamente.
4.- Los contenidos necesarios de la ley
Es prácticamente imposible individualizar los conteni-

dos necesarios de la ley en forma abstracta, dado que vínculos
sustanciales existen cada vez que ciertos contenidos sirven
para evitar invalidez o contrastes con normas constituciona-
les o violaciones de otros límites. Así, por ejemplo, excluir a
ciertos sujetos o relaciones de determinadas regulaciones
puede constituir una violación del principio de igualdad, por
no darles un trato similar a categorías de sujetos que se
encuentran en situaciones de hecho iguales. En estos casos,
como es conocido, estamos en presencia de posibles incons-
titucionalidades por omisión.
En todo caso, podemos localizar ejemplos en Costa Rica

de casos típicos de contenido necesario, en cuanto expresa-
mente exigidos por la Constitución, tales como la Ley de Pre-
supuesto, la ley de convocatoria a una Asamblea Constitu-
yente, etc.
VII.- LA INTERPRETACION AUTENTICA DE LA LEY
El artículo 121 inciso 1 de la Constitución Política estable-

ce que es función de la Asamblea Legislativa el interpretar
auténticamente las leyes, salvo las relativas a materia electo-
ral. Tal atribución, conforme al nwneral102 inciso 3 ibídem,

corresponde al Tribunal Supremo de Elecciones.
La interpretación auténtica es aquella que proviene del

mismo autor del precepto o de la declaración preceptiva que
se trata de aclarar. Característica esencial de todas las diver-
sas formas de interpretación auténtica es la identidad del
autor, identidad en el sentido jurídico del órgano al cual la
declaración o precepto viene referido por el orden jurídico de
posición del sujeto -por ejemplo, sucesor o sustituto-
investido sucesivamente (BEITI).
El presupuesto esencial de la interpretación auténtica es

una incertidumbre en tomo al significado normativo del pre-
cepto, incertidumbre que hace posible una pluralidad de
interpretaciones divergentes, lo que obstaculiza el comporta-
miento que debe ser uniforme entre los destinatarios del pre-
cepto. Es decir, la interpretación auténtica está dirigida a re-
solver un problema de inteligibilidad de la declaración pre-
ceptiva anterior, en el sentido de que se hace comprensible el
sentido normativo del precepto a sus destinatarios. En otro
giro, la interpretación auténtica persigue aclarar el significa-
do oscuro de una ley. Por ello, la interpretación auténtica, al
resolver un problema de la inteligencia del precepto, satisface
al mismo tiempo una exigencia forma 1de certeza de 1Derecho
y de igualdad, sea de uniformidad del tratamiento jurídico de
supuestos idénticos, suprimiendo la posible disparidad de-
pendiente de la pluralidad de significados atribuibles al pre-
cepto.
La ley que realiza la interpretación auténtica se denomina

ley interpretativa, a diferencia de la ley interpretada, que es la
norma cuya oscuridad trata de desentrañar.
La estructura de la ley interpreta ti va presenta dos momen-

tos: 11a) uno lógico, consistente en la enunciación de una apre-
ciación interpretativa en torno al sentido de un precepto

antecedente, la que se anuda o se vincula en la fórmula y en
la ratio iuris; b) un momento preceptivo, consistente en fijar
tal apreciación como la única valedera y en excluir todo
entendimiento diverso. Por tal momento preceptivo la inter-
pretación auténtica es destinada a tener un valor vinculante
respecto de toda futura interpretación y aplicación del pre-
cepto interpretado, el cual no viene absorbido por ésta, sino
conservado en vigor como era. La declaración interpretativa,
por tanto, hace cuerpo corno declaración complementaria con
la declaración interpretada y deviene parte integrante de la
misma; se le incorpora y tiene vigor con ella" (Brrn).
Nuestra anterior jurisprudencia constitucional había di-

cho sobre el particular que interpretación auténtica es la que
11
emana del propio legislador, mediante otra ley llamada inter-

pretativa, y como es obvio, es obligatoria, puesto que se rea-
liza mediante una ley que se incorpora a la anterior para for-
mar parte de ella" (VOTO 12/6/69 DE LA CoRTE PLENA).
Existe una diferencia entre la interpretación auténtica y la

interpretación judicial, pues la primera es de carácter general
y obligatoria, en tanto que la segunda se cumple al fallar un
caso concreto y sólo es vinculante para el caso particular.
Como la ley interpretativa se incorpora materialmente a

la disposición interpretada, se produce un claro ejemplo de
retroactividad. El punto a dilucidar estriba, entonces, en pre-
cisar cuándo, so pretexto de una interpretación auténtica, se
trata de innnovar el ordenamiento jurídico erga omnes me-
diante una ley con efecto retroactivo.
Algún sector de la doctrina considera una imposibilidad

lógica e1distinguir entre las leyes que interpretan" y las leyes
11
interpretativas que innovan, pues en última instancia la

interpretación se resuelve en una escogencia exclusivamente

subjetiva (RESCJGNO ).
No obstante, consideramos factible e 1mprescindible rea-

lizar tal distinción, porque si la negamos, en la praxis, se esta-
ría prohijando un vicio legislativo que podría tener hondas
repercusiones no sólo jurídicas, sino también de carácter ético.
En efecto, si la norma interpretativa, so pretexto de aclarar

conceptos oscursos de una ley anterior, legisla ex novo, sea
reformando el texto original o introduciéndole preceptos no
contenidos en la primera, es evidente que, en tal hipótesis, no
estaríamos en presencia de una ley interpretativa en sentido
estricto, sino más bien de una nueva nonna, la cual, por con-
siguiente, no podría tener efectos retroactivos. Consecuencia
lógica de lo anterior, la norma en cuestión sería inconstitucio-
nal por violación de los numerales 121 inciso 1 y 34 de la Cons-
titución Política. Inclusive, tal ley podría considerarse un
típico caso de exceso de poder legislativo, pues la Asamblea
reforma y no interpreta cuando introduce un elemento nuevo
o nuevos alcances en una disposición legal.
Dentro de este orden de ideas, nuestra jurisprudencia ha

sostenido· que "De todo lo dicho se concluye que la ley nú-
mero 5540, artículo 1, resulta inaplicable al caso de la sociedad
Stewart Hermanos, puesto que bajo la apariencia de una
llamada ley interpretativa, lo que hace es dar efecto retroac-
tivo a la reforma que se produjo por ley 5042, infringiendo así
los artículos 34 y 121 inciso 1 de la Constitución Política, este
último porque se incurre en un exceso en el ejercicio de las
atribuciones legislativas cuando se dicta una ley nueva con el
sello de interpretación auténtica" (VOTo 27/11/75 DE LA CoRTE
PLENA).
Otro aspecto importante de analizar son los efectos de la

declaratoria de inconstitucionalidad de una ley interpretativa.
En estos casos los efectos de la sentencia son reducidos, pues

11
dicha declaratoria no significa necesariamente anular la nor-

ma en su totalidad, sino apenas en cuanto contiene una su-
puesta interpretación auténtica; porque una mal llamada ley
interpretativa, aunque no tenga validez constitucional en ese
exclusivo carácter, es decir, como norma de interpretación
que se incorpora a la ley original formando parte de ella, sí
puede tener o tiene eficacia como derecho nuevo, para que rija
de allí en adelante. En este supuesto, la inconstitucionalidad
de la ley no es total o absoluta sino parcial, pues lo que hace
la Corte es suprimir su ilegítimo carácter de ley interpretativa,
declarando que es inaplicable para casos determinados, sin
perjuicio de su validez en otras situaciones" (VoTo 30/11/76 DE
LA CoRTE PLENA).
En efecto, en estos casos la declaratoria de incons-

titucionalidad tiene como finalidad suprimir su carácter de
ley interpretativa, en cuanto dispone hacia el pasado, con lo
que afecta derechos adquiridos o situaciones jurídicas conso-
lidadas. Por ello, aquella declaratoria, en estos casos, produce
efectos respecto de determinados casos, pero desde luego no
prejuzga acerca de la validez de la norma, en tanto creadora
de nuevo Derecho, en otras situaciones diferentes.
VIII.- LA RESERVA DE LEY
Aunque el gennen de este principio se localiza en el ré-

gimen medieval de Asambleas, lo cierto es que su moderna
concepción se plantea recién en el siglo XIX, justamente al
coexistir dos fuentes de Derecho escrito en el Estado moder-
no: la ley y el reglamento. No obstante' que esta dicotomía
normativa se resolvía en favor de la ley, en cierto modo ya
sabemos que con apego a un criterio estrictamente formal, lo
cierto es que la regulación de numerosas materias quedaba al
arbitrio del poder reglamentario, más ágil y flexible que la
ley.
A fin de evitar tales problemas, es que se configura el

principio de reserva legal, como límite al poder reglamenta-
rio del Poder Ejecutivo, en virtud del cual determinadas ma-
terias, en lo sucesivo, se sustraerían a la disciplina reglamen-
taria, para otorgársela, de manera exclusiva, al dominio de la
ley.
Los antecedentes ideológicos del principio de reserva le-

gallos encontramos en Locke y en la teoría democrática de la
ley de Rousseau. En efecto, según la concepción de Locke, las
funciones básicas del Estado son asegurar la propiedad y la
libertad, por ser éstos los derechos originarios de 1administra-
do, de manera que cualquier limitación de tales derechos
debía ser siempre excepcional y provenir de las Cámaras y no
del Monarca, pues aquellas existen justamente para proteger,
frente al dominio del Rey, los derechos originarios de los in-
dividuos, por lo que sólo a "ellos corresponde afectarlos o
intervenirlos" (LOCKE}.
Posteriormente, Rousseau le añade la definición de la li-

bertad como materia reservada a la ley, dado que la libertad
es un estado previo y cualquier limitación a ella, sólo puede
provenir de la voluntad general, es decir, de una decisión de
la representación nacional, encarnada jurídicamente en la ley.
Congruente con tal doctrina rousseauniana de la libertad y de
la ley, el artículo 4 de la Declaración de 1789 dispuso lo si-
guiente: "La libertad consiste en hacer todo lo que no perju-
dica a otro; así el ejercicio de los derechos naturales de cada
hombre no tiene otros límites que los de asegurar a los otros
miembros de la sociedad el goce de esos mismos derechos.
Estos límites no pueden ser determinados más que por la
ley". Esdecir,en lo sucesivo toda limitación en perjuicio de la
libertad de los ciudadanos dependería del consentimiento
expreso de sus representantes; por consiguiente, el Ejecutivo,
sin el consentimiento de la ley, no podía hacer nada en ese
terreno.
Ya en el siglo XIX varias Constituciones recogen el prin-

cipio y lo aplican específicamente a la materia tributaria y a la
Ley Anual de Presupuesto, lo mismo que a los grandes Có-
digos: Civil, Penal, Mercantil, Procesal. El principio tuvo su
aplicación más fecunda en el campo del establecimiento de
delitos y penas, corno reacción lógica a la arbitrariedad que
había caracterizado al Antiguo Régimen. Posteriormente, la
garantía de la reserva legal se extiende a toda la materia de los
derechos fundamentales y a la propiedad.
Corno dice García de Enterría "la materia del impuesto y

de las penas, como tradicionales de la reserva material de la
ley, van a abstraerse para concluir generalizándose en la pro-
piedad (la regulación constitucional de la expropiación forzo-
sa y la exigencia de una ley para legitimar la utilidad pública
que permita dicha expropiación viene a corroborar esta ex-
tensión) y en la libertad; estos serían los valores sustanciales
protegidos al reservar a la ley el establecimiento de impuestos
y de penas".
Este instituto, nacido como ya vimos en el Estado Cons-

titucional de Derecho y relacionado con el principio de la se-
paración de poderes y la garantía de los administrados contra
la autoridad, no se encuentra expresamente consagrado en
nuestra Constitución, no obstante lo cual es posible deducir-
lo, sin mayor esfuerzo, a través de la interpretación sistemá-
tica y coordinada de varias normas. La Sala Constitucional ha
dicho, dentro de este orden de ideas, que ''el artículo 28
constitucional, visto como garantía, implica la inexistencia de
potestades reglamentarias para restringir la libertad o dere-
chos fundamentales, y la pérdida de las legislativas para re-
gular las acciones privadas fuera de las excepciones de ese
artículo en su párrafo 2, el cual crea, así, una verdadera re-
serva constitucional en favor del individuo, a quien garantiza
su libertad frente a sus congéneres, pero, sobre todo, frente al
poder público" (VOTO 1635-90 DEL 14/11/90).
La reserva de ley puede ser entendida como una reserva

de materias y no de instrumentalización normativa. En otros
términos, existirá reserva legal en todos aquellos casos en que
determinadas materias o parte de ellas pueden ser disciplina-
das sólo por la ley, quedando excluida su regulación por otro
tipo· de fuentes. Por consiguiente, no existe reserva legal cuan-
do fuentes diversas y, en general de grado inferior, puedan
intervenir en la disciplina de ciertas materias en el ámbito de
la ley, dejando íntegras las situaciones jurídicas por ella con-
figuradas y reguladas. En tales casos, más bien la reserva se
refiere, ya no a la materia (que es común), sino más bien al
modo de intervención sobre ciertas materias, que en la ley es
más amplio y más eficaz. Se trata, en swna, del principio de
la preferencia de la ley.
En segundo término, la reserva debe tener un fundamen-

to evidente en un precepto constitucional, aunque sea en for-
ma implícita, a fin de poder imponerse al propio legislador,
a quien le deberá estar prohibido el abandonar, aunque sea
de la potestad legislativa, o bien
su concreto e.Jerctcto respecto de determinadas materias.
Por tanto, no constituyen reservas, en sentido estricto,

aquellas por el propio legislador y que lógica-
mente son válidas hasta tanto no sean derogadas o modifica-
das por él mismo. En estos casos se trata de pseudo-reservas,
ues ellas pueden desaparecer en cualquier momento me-
una simple reforma legal. Verbigracia, la contemplada
el artículo 19 de la Ley General de la Administración Pú-
respecto del régimen jurídico de los derechos constitu-
. oales, norma que los reserva a la regulación de la ley sin
ClO ·uicío de los reglamentos ejecutivos.
.
oado que los reglamentos ejecutivos son instrumentos
rrnatiVOS para desarrollar y ejecutar la ley, es claro que una
::.teria reservada a la ley puede ser posteriormente comple-
mentada y desarrollada por medio del reglamento ejecutivo.

El problema se plantea diverso respecto de los denominados
actos con valor de ley, pues aquí no a.eUcar dicho
principio en forma estricta. \\ B\Bl\Ql[CA ULAC\1
En efecto, respecto de los llamados aeCretos de facto,
conocidos en Costa Rica impropiamente como decretos-le-
yes, cabe afirmar que el principio de reserva legal no tiene
ninguna aplicación, puesto que e 1Gobierno defacto monopo-
liza todas las potestades públicas, incluyendo la constituyen-
te. Por tal razón, es claro que esos Gobiernos pueden dictar
cualesquier tipo de actos normativos, sin estar sujetos a lí-
mites jurídicos de ninguna índole.
Respecto de los d ecretos de urgencia, pareciera lógico que

aquellas materias protegidas por reservas absolutas, como las
limitaciones a la propiedad privada, la creación de delitos y
penas, el establecimiento de nuevos tributos, etc, no puedan
ser objeto de la regulación de los decretos de urgencia. En
consecuencia, el campo de aplicación de tales decretos lo sería
el de las reservas relativas.
Desde el punto de vista de sus efectos, la reserva de ley se

divide en absoluta y relativa.
a.- La reserva absoluta implica la prohibición categórica de

regular ciertas materias mediante actos diversos de la
ley ordinaria y de intervenir concretamente en tales ma-
terias con actos que no hayan sido expresamente con-
sentidos, previstos y regulados por la ley. Se trata, en su-
ma, de una reserva que impide no sólo la acción de fuen-
tes diversas, sino, además, hace imposible o ilícito el ejer-
cicio de cualesquier otra actividad pública, especial-
mente la administrativa, por la combinación con el prin-
cipio de legalidad de los actos administrativos y jurisdic-
cionales. A veces se habla de una reserva reforzada, en
el sentido de que la ley debe aprobarse por una mayoría

calificada o, inclusive, mediante el trámite de la reforma
constitucional.
Entre las materias reservadas en forma absoluta está el

establecimiento de delitos y penas (art 39 C.P.), la creación y
modificación de los tributos (art 121 inciso 13 C.P.); la regula-
ción de los derechos fundamentales (doctrina del artículo 28
C.P.). También existe reserva absoluta para la creación de
instituciones autónomas (art 189 C.P.); para la creación de
tribunales de justicia (art 121 inciso 20 C.P.); para imponerle
limitaciones a la propiedad privada por razones de interés
social (art 45 C.P.); para la creación de nuevos monopolios en
favor del Estado y de las Municipalidades (art 46 C.P.), etc.
b.-La reserva relativa, en cambio, no impide la interven-

ción sobre ciertas materias de fuentes diversas, sino que,
más bien, las condiciona a la emanación de una ley que
regule sus aspectos y elementos centrales. Este segundo
tipo de reserva tiende a ser confundido con el principio
general de sujeción a la ley de las fuentes secundarias, las
cuales sólo pueden intervenir en el ámbito y de confor-
midad con la ley. Si se utiliza el vocablo en este sentido,
habría que hablar, aunque desde luego en forma impro-
pia, de una reserva relativa material cada vez que una
fuente secundaria deba observar, ya sea el principio de
preferencia de ley o el principio de legalidad.
No obstante, la posibilidad de distinguir la reserva relati-

va, como típica reserva de materia, de la sujeción general de
las fuentes secundarias, se fundamenta en el hecho de que la
Constitución introduce expresamente este tipo especial de
reserva en relación precisamente con las fuentes secundarias.
En efecto, entre las materias reservadas en vía relativa tene-
mos, entre otras, todos aquellos casos en que la Constitución
dispone que "su reglamentación se hará conforme a la ley",
según la ley", etc. En todas estas hipótesis, como las contem-

11
pladas en los artículos 23, 29 y 47 de la Constitución, la

regulación fundamental corresponde a la ley, pudiendo com-
plementarse esa regulación por medio de la vía reglamenta-
ria, ya sea ejecutiva o independiente (reglamentos de organi-
zación y servicio).
En conclusión, la reserva relativa requiere de un acto

normativo primario que discipline, en forma general, lama-
teria y actúe, al mismo tiempo, como límite de las normas
secundarias. Estas últimas no pueden contradecir lo dispues-
to por las primarias; no obstante, el legislador puede abando-
nar el desarrollo de la materia a la disciplina reglamentaria.
En otros términos, se admite el reglamento en materia

reservada a la ley a condición de que ésta circunscriba y dirija
el contenido del reglamento. La ley crea y atribuye la potestad
reglamentaria y enmarca dentro de los límites y fines la nor-
mativa reglamentaria, pero no fija el contenido de las normas
aplicables a la materia (ORnz).
Desde otro punto de vista, se puede hablar de la reserva

de ley formal, la cual implica la existencia de dos principios:
el de la jerarquía normativa y el de la congelación del rango.
Según el principio de la jerarquía normativa o de llcon-

trarius actus", al dictarse una nueva norma ésta debe lógica-
mente adquirir el rango normativo, por lo menos igual al de
las normas que pretende innovar. Y para dejar sin efecto el
acto normativo se requiere un acto contrario de la misma
solemnidad y jerarquía. Por tanto, si una determinada mate-
ria es regulada por la ley, posteriormente sólo otra ley podría
válidamente intervenir en ese ámbito normativo.
En otros términos, la materia regulada por la y sólo puede

ser intervenida e innovada por otra ley. De lo contrario,
habría que admitir una degradación del rango de la ley, sea

una deslegalización.
IX.- LA APLICACION DE LA LEY EN EL ESPACIO
El principio general en la materia es que la ley extiende

espacialmente su eficacia a todo el territorio nacional. Este
principio se encuentra recogido por el artículo 1 del Código
Civil, según el cual "Las leyes son obligatorias en todo el
territorio costarricense desde el día que ella mismas desig-
nan. ..".
No obstante, es posible que una misma situación jurídica

sea disciplinada en forma diferente cuando haya de ser apli-
cada en dos regiones o lugares diferentes del territorio nacio-
nal, lo cual es lógico, ya que las exigencias de un determinado
lugar varían de manera ostensible respecto de las de otro sitio.
Así, por ejemplo, el monto y clase de tributos municipales,
que son autorizados por ley, varían en cada cantón, por la
sencilla razón de que las necesidades de cada uno de ellos son
diferentes.
Por otra parte, las leyes se aplican, en principio, también

a los nacionales que se encuentran en el extranjero, sobre todo
en lo relativo al estado, a la capacidad de las personas, lo
mismo en cuanto a las obligaciones de carácter militar.· Es
claro, sin embargo, que la eficacia de la ley, en estos casos, es
casi nugatoria, por no poder ser aplicada de manera coactiva.
También se da el caso de que a los extranjeros, bajo de-

terminadas circunstancias, se les aplique, en otro país, su ley
nacional. Todos los problemas que surgen en relación con
tales hipótesis son propias del ámbito de estudio del Derecho
Internacional Privado, por lo que, en nuestro país, se encuen-
tran reguladas por los artículos 1 a 12 inclusive del Código
Civil.
Así, por ejemplo, el artículo 9 del citado Código dispone

que" el matrimonio contraído fuera de Costa Rica por extran-
jeros con arreglo a las leyes del país en que se celebre, surtirá
todoslosefectoscivilesdelmatrimonio legítimo, siempre que
no esté comprendido en los matrimonios que son legalmente
imposibles".
Finalmente, es conveniente recordar que la ley extranjera

no es aplicable en territorio costarricense, si es contraria al
orden público o a las buenas costumbres, tal y como estos
conceptos son entendidos por nuestro ordenamiento jurídi-
co, según se desprende de la doctrina que informa el artículo
9 del Código Civil.
X.- LA APLICACION DE LAS LEYES EN EL TIEMPO

1.- Concepto
La eficacia de las normas jurídicas en el tiempo puede

estudiarse bajo el punto de vista de su influencia sobre las
relaciones vigentes al momento de su entrada en vigor. Este
principio postula que las normas surten efectos ex nunc, es
decir, que sólo son capaces de surtir efectos hacia el futuro, de
tal suerte que no son aplicables a las relaciones nacidas con
anterioridad a su promulgación.
Ese principio se conoce con el nombre de irretroactividad

de las normas y se encuentra expresamente consagrado en el
artículo 34 de la Constitución, cuando dispone que a niguna
11
ley se le dará efecto retroactivo en perjuicio de persona algu-

na, o de sus derechos patrimoniales adquiridos o de situacio-
nes jurídicas consolidadas".
En virtud de tal norma no pueden ser retroactivas ni los

reglamentos, ni las leyes, ni los actos equiparados a ésta, salvo
el caso de los decretos de facto.
2.- La teoría de los derechos adquiridos
La extensión del principio de irretroactividad depende de

cada ordenamiento jurídico. En Costa Rica, por ejemplo, se
sigue la teoría de los derechos adquiridos y de las situaciones
jurídica consolidadas, que ya desde principios de siglo había
sido duramente criticada por la doctrina francesa, afirmán-
dose que 11}amás ninguna persona ha sabido lo que es un" de-
recho adquirido". Si se admite la existencia de derechos sub-
jetivos, estos derechos existen o no existen; una persona es
titular de un derecho o no lo es" (DucuiT).
En pocas palabras, para esta teoría son adquiridos los de-

rechos eventualmente existentes al momento de emanación
de la nueva ley y que han surgido bajo el imperio de la ley
anterior en base a un hecho, idóneo según la ley misma, para
producirlos (DONATI).
De donde se deriva que un derecho se adquiere o una si-

tuación jurídica se consolida cuando se realiza la situación de
hecho prevista por la norma para que se produzcan los efec-
tos que la misma disposición regula. Verbigracia, el derecho
de pago de las prestaciones laborales nace en el momento del
despido injustificado. Dentro de este orden de ideas, la Sala
Constitucional ha sostenido que el derecho a percibir una
pensión surge desde el momento en que el trabajador cumpla
concomitantemente la edad y los años de servicios exigidos
por la ley. (VOTO 1147 DEL 21/9/90).
El problema surge al determinar qué se debe entender por

derechos adquiridos. Se afirma que, en principio, el derecho
adquirido es aquel que ha entrado, de manera definitiva, en
el patrimono de su titular. Se trata, por lo tanto, de un acto
adquisitivo válido según la ley precedente. La nueva ley no
puede, por tanto, incidir sobre él, porque el hecho constituti-
vo del derecho se produjo bajo el imperio de la ley anterior.
No obstante, si se acogiere un concepto amplio de los de-

rechos adquiridos, no habría posibilidad de que el
ordenamiento jurídico se renovara. Por ello, la doctrina suele
circunscribirlos a los de carácter económico y a las situaciones
jurídicas derivadas de contratos.
Dentro de este orden de ideas se ha afirmado que el de-

recho adquirido es "tanto aquel derivado de un acto jurídico
lo contrato; no directamente de la ley ni de un mero hecho. La
distinción fundamental en que la doctrina se basa es la que
procede entre situaciones jurídicas objetivas y subjetivas"
(ÜRTIZ).
Como es bien sabido, las situaciones jurídicas objetivas

son las que derivan de normas o de un acto condición. Tienen
la particularidad de ser generales, constantes y configuran
estados jurídicos de todas las personas a que se refieren. La
norma (ley, reglamento, etc.) puede válidamente modificar
una situación objetiva existente en el momento de su pro-
mulgación y no tendría, en este caso, efectos retroactivos.
La ley o el reglamento, en su caso, que modifica una si-

tuación jurídica objetiva no altera los derechos preexistentes,
pues la modificación se produce hacia el futuro. Como la
situación nace de la ley, entonces debe seguir todas sus vici-
situdes, por lo que no cabe hablar de derechos adquiridos
frente a ella.
Las situaciones jurídicas subjetivas son, en cambio, indi-

viduales, especiales y temporales. Sus alcances están deter-
minados por un acto o negocio jurídico concreto y no por la
norma que autoriza el acto o negocio. Por ello, la situación
individual no puede ser modificada por una norma posterior.
Si la norma llegare a modificar la situación jurídica subjetiva
tendría efecto retroactivo, porque lesionaría el acto indivi-
dual que da origen a la situación subjetiva (GARciA DE ENTERRIA).
Los derechos adquiridos, en consecuencia, surgen de las

situaciones jurídicas subjetivas. Por tanto, no tienen carácter
de derechos adquiridos los incorporados a una situación ju-
rídica objetiva, por lo que la ley o el reglamento pueden váli-
damente reformar los derechos determinados que hubiesen
generado.
3.- Los fenómenos de la ultraactividad y de la

hiperretroactividad
La doctrina comparada sostiene que cuando las leyes

penales establecen sanciones más graves que las contempla-
das en la legislación anterior para un determinado delito, se
produce el fenómeno de la ultraactividad, ya que, en estos
casos, la norma derogada continúa siendo aplicable a los he-
chos punibles cometidos bajo el imperio de la ley anterior. Por
lo tanto, tales hechos deben juzgarse conforme a la vieja nor-
mativa, aunque todavía no hayan sido ventilados ante los
tribunales de justicia al momento de entrar en vigor la nueva
legislación (MORTATI).
La teoría de la hiperretroactividad, en cambio, postula

que bajo determinadas circunstancias, la ley tiene la virtud de
modificar retroactivamente, inclusive las sentencias pasadas
en autoridad de cosa juzgada. En el fondo, se trata de una ap li-
cación extrema del principio de retroactividad de las denomi-
nadas leyes de orden público, lo cual, en nuestro concepto,
sólo sería admisible respecto de las normas constitucionales,
pero nunca en relación con otra clase de disposiciones, ya se
trate de leyes, actos con valor de ley o reglamentos.
En otros términos, sólo las normas constitucionales son

retroactivas por sí mismas, sin que frente a su vigencia pue-
den alegarse derechos adquiridos o situaciones jurídicas con-
solidadas.
CAPITULO IV
EL PROCEDIMIENTO LEGISLATIVO
1.- CONCEPTO Y ELEMENTOS DEL

PROCEDIMIENTO LEGISLATIVO
El procedimiento puede definirse como una ordenación

jurídicamente necesaria y preestablecida de una pluralidad
de actos sucesivos, realizados por sujetos y órganos diversos,
actos que se caracterizan por tener que realizarse en una se-
cuencia temporal determinada y que, no obstante su relativa
autonomía, se articulan en la coordinación a un fin que no
es más que un acto jurídico decisorio final (CARetA MARTI-
NEZ).
De la anterior definición se pueden deducir los elementos

del procedimiento legislativo:
a.-El procedimiento legislativo supone la realización de

una pluralidad de actos diferentes, no hechos. Se trata,
por tanto, de actos jurídicos {GALEOITI).
b.-Tales actos están preordenados jurídicamente. Existe,

en consecuencia, un sometimiento a unas formas deter-
minadas, jurídicamente obligatorias (MoRTATI).
536 HERNANDEZ VALLE
c.- Los actos preordendos son realizados por una plurali-

dad de sujetos y órganos, cada uno de los cuales tiene la
función de colaborar, de manera parcial, en la formación
de la voluntad final (GALEOITI).
d.- Los actos jurídicos que integran el procedimiento legis-

lativo están coordinados, es decir, son actos que se rea-
lizan en una secuencia temporal determinada y
e.- finahnente, esta coordinación de los actos entre sí y sus

finalidades parciales tiene un nexo de unión, que es la
articulación de todas sus etapas hacia la emanación del
acto jurídico final, es decir, del decreto legislativo en que
desemboca, en última instancia, el procedimiento de
formación de la ley.
Es decir, el procedimiento de formación de la ley se

presentacomouniter,enelqueactúa una pluralidad de órga-
nos y sujetos, en diferentes etapas, todas ellas preestablecidas
en forma secuencial para desembocar en la emisión de un acto
decisorio final: la aprobación del respectivo proyecto de ley.
11.- LAS CARACfERISTICAS DEL PROCEDIMIENTO

LEGISLATIVO
El Parlamento, desde su aparición, se ha caracterizado

por ser un órgano representativo.
Esta condición de órgano representativo de la Asamblea

Legislativa impregna y condiciona, en buena medida, parte
de su organización y su funcionamiento, además de producir
efectos que se reflejan en los procedimientos parlamenta-
rios.
Todos los procedimientos parlamentarios, incluido des-
de luego el de formación de la ley, presentan ciertas notas co-
EL DERECHO DE LA CoNsmucióN 537
munes que derivan, como ya indicamos, de la propia estruc-

tura funcional de la Asamblea y de su carácter representativo.
Dentro de este orden de ideas, se puede concluir que los

procedimientos parlamentarios presentan tres características
genéricas: 1) duración indeterminada; 2) participación de las
minorías y 3) publicidad y su incidencia en la opinión pública.
1.- La duración indeterminada de los procedimientos

parlamentarios
Los Parlamentos son órganos complejos y especialmente

numerosos, lo que incide directamente sobre sus procedi-
mientos. Por ello, la formación de la voluntad parlamentaria
es lenta, pues se requiere escuchar el parecer sino de toda, por
lo menos de buena parte de sus integrantes.
Por otra parte, las funciones del Parlamento, para cuyo

cumplimiento se articulan justamente los distintos procedi-
mientos, son funciones que entran dentro de la categoría de
deliberativas, o sea, funciones que no exigen actuaciones de
emergencia, sino que interesa más su calidad y la reflexión de
la decisión final. Ello sólo se logra por medio de sucesivos
estudios y deliberaciones respecto de la materia sobre la que
debe recaer la decisión parlamentaria.
Adicionalmente, la Asamblea Legislativa es un órgano en

el que están representadas las diversas fuerzas políticas, por
lo que debe ser el foro donde se discutan abiertamente las
diferentes posiciones e intereses de la sociedad, de manera tal
que se busquen soluciones comunes o, por lo menos, de com-
promiso.
Por ello, el Parlamento es un órgano en cuyo seno se pro-
ducen negociaciones políticas importantes, ya sea mediante
la aprobación de proyectos de ley o a través del ejercicio de su
538 RuBI!N HERNANDEZ VALLE
función de control parlamentario. De lo anterior se deduce la

necesidad de que los distintos grupos parlamentarios se
incorporen en los procedimientos legislativo, de manera que
todas las posiciones políticas puedan expresarse libremente
dentro de su seno.
Todas estas peculiaridades del Parlamento desembocan,

en última instancia, en que los procedimientos parlamenta-
rios sean dilatados, de manera que los asuntos se puedan
discutir con amplitud y se pueda escuchar el parecer de todos
los grupos de interés eventualmente beneficiados o afectados
con los asuntos que se discuten en su seno.
Esta necesidad de procedimientos dilatados, sin embar-

go, no debe confundirse con el filibusterismo parlamentario.
Si bien es cierto que las resoluciones de la Asamblea deben
tomarse luego de escuchar el criterio del mayor número de
personas posibles, también es valedero afirmar que tampoco
debe permitirse que, por prácticas parlamentarias espurias,
se retrase innecesariamente el trámite de los asuntos legisla-
tivos.
2.- Participación de las minorías
La segunda característica de los procedimientos parla-

mentarios es la participación activa de las minorías. Desde el
momento en que los diputados representan a toda la nación,
pero al mismo tiempo reflejan la pluralidad de intereses exis-
tentes en la sociedad civil, es necesario que el procedimiento
legislativo actúe como una garantía del acceso de las minorías
a la función parlamentaria.
Por ello, encontramos que los Reglamentos Parlamenta-

rios regulan una pluralidad de mecanismos en los procedi-
mientos legislativos, cuya finalidad específica es permitir la
participación proporcional de las minorías. Otra forma en
que participan las minorías es mediante la asignación de de-

terminados períodos de tiempo en sus intervenciones en
Comisiones y en el Plenario. Otro mecanismo que tutela la
participación de las minorías en los procedimientos parla-
mentarios, es la posibilidad de suscripción de dictámenes de
minoría sobre diferentes proyectos de ley que se presentan al
conocimiento del Plenario.
En nuestro ordenamiento, tales mecanismos se encuen-

tran regulados todavía de manera muy precaria, pues sólo al-
gunos artículos del Reglamento Interno de la Asamblea tra-
tan de establecer la participación proporcional de las mino-
rías en los procedimientos parlamentarios. Verbigracia, el,.
artículo 54 le otorga a los partidos minoritarios la posibilidad
de referirse al informe anual del Presidente de la República
por espacio de treinta minutos. Asimismo, nuestro Regla-
mento Interno autoriza la posibilidad de que los diputados en
Comisión puedan suscribir dictámenes de minoría. No obs-
tante, hacen falta mayores disposiciones reglamentarias que
faciliten plenamente la participación de las minorías en los
diversos procedimientos parlamentarios, especialmente en
los de control político.
3.- Publicidad y su incidencia en la opinión pública
Una de las características fundamentales de los procedi-

mientos parlamentarios es la publicidad, la cual deriva direc-
tamente de su carácter de órgano representativo. El Parla-
mento constituye, en la praxis política, el enlace entre el Esta-
do y la comunidad política. Esta representación se articula
por medio de los representantes de los diferentes sectores po-
líticos que existen en la sociedad y de su participación efectiva
en las funciones parlamentarias.
Pero, dado que la soberanía reside en el pueblo y que el

Parlamento sólo es su representante (art. 105 de la Constitu-
ción Política), es claro que sus funciones y los procedimientos

que las materializan tienen necesa riamente que proyectarse
hacia esa comunidad .
Por ello, el Parlamento ha s ido d e finido como un órgano

de publicidad (GARCIA MA RTINEZ ). La publicidad en el Parla-
mento supone, por lo tanto,la proyección hacia e l ex te rior de
los trabajos parlamentarios, para lo que, inclus ive, existe una
garantía constitucional resp ec to de las sesiones del Plenario,
conforme lo indica expresamente el artículo 117 de la Consti-
tución.
La otra garantía d e publicidad en los procedimientos par-

lamentarios, además de que sus sesiones sean públicas, estri-
ba en el hecho de que cualquie r ciudadano tiene derecho a
solicitar ser recibido en una Comisión legislativa para expo-
ner su parecer sobre el asunto que se debate en ella. En estos
casos el órgano legisla tivo correspondie nte no está obligado
a llamar al ciudadano requirente, pero n orma lme nte lo hace.
Otra garantía importante es que todo ciudada no tiene li-

bre acceso a los exp edientes parlamentarios, de conformidad
con lo estipulado en e l artículo 30 de la Con stitución Política,
salvo que se trata re de secretos d e Estado o de asun tos mi-
litares o diplomá ticos en trá mite, lo cual, lógicam ente n o es
aplicable a los expedientes donde se tramitan los proyectos de
ley.
Finalmente, tenemos otra face ta m ás d e la publicidad pa r-

lamentaria que ha cobrado importancia e n los últimos años:
la transmisión por rad io o te levisió n, en su caso, de Jos d eba-
tes parlamentarios. De esa forma la información en vivo que
el público de los d ebates parlamentarios contribu ye,
sm duda alguna, a la formación d e la opinión pública. Es de-
cir, por medio d e la información de lo que se discute en la
Asamblea Legis lativa e l p ueblo tiene la posibilidad de ente-
rarse acerca de las grandes opciones y orientaciones políticas

que se despliegan en la discusión de los diferentes asuntos
parlamentarios. No hay que olvidar que el Parlamento es, en
última instancia, un escaparate político cuyas puertas se pre-
sentan abiertas, de par en par, ante el pueblo.
De esa forma la publicidad de los procedimientos parla-

mentarios juego un papel importante y decisivo en la confor-
mación de la opinión pública.
111.- LAS ETAPAS DEL PROCEDIMIENTO

LEGISLATIVO
Hemos dicho que el procedimiento está integrado por un

conjunto de etapas secuenciales.
Elprocedimientolegislativo,sinembargo,constituyeuna
unidad en sí mismo, de lo que derivan algunos principios
importantes, como lo son: 1) e1de continuidad o de pendencia
de los actos y fases procedimentales (MoRTATl) y 2) el de eco-
nomía funcional (GALEorrr).
El primero de ellos significa que los efectos jurídicos de un

acto tienen sentido en la medida en que sirven de causa y
enlace con el siguiente acto procedimental, siendo esta inte-
rrelación de los actos lo que constituye propiamente la esen-
cia del procedimiento (GARcfA MARTfNEZ ).
El segundo, en cambio, hace referencia a que la utilización

de un procedimiento como medio para la realización y per-
fección de un acto jurídico definitivo impide que, en cada uno
de éstos, sea utilizado más de un procedimiento, lo que im-
plicaría, no sólo la disfuncionalidad por la alteración de la
economía funcional que debe presidir la actuación de todos
los poderes públicos, sino que, además, atentaría contra la se-
guridad jurídica.
542 RuBl!N HERNÁNDEZ VALLE
En síntesis, el desarrollo de un procedimiento supone la

existencia de una serie de fases que se produce, no sólo en la
sucesión lógica temporal, sino también funcional.
Dentro del procedimiento legislativo costarricense pode-

rnos distinguir cuatro etapas definidas: a) introducción o ini-
ciativa; b) deliberación; e) resolución y d) integrativa de la efi-
cacia.
IV.- LA INICIATIVA EN LA FORMACION DE LA LEY
1.- Concepto
La iniciativa es la fase introductoria e instauradora del

procedimiento legislativo. Es la facultad de proponer la ley.
Constituye un requisito necesario para que el procedimiento
se origine. Prácticamente, es la presentación al Parlamento de
un proyecto de ley (LARCHER) .
Por otra parte, el anterior concepto se puede complemen-

tar afirmando que la iniciativa es el derecho de someter a un
Parlamento un proyecto de ley sobre una cuestión determina-
da, con la obligación respectiva de aquél de deliberar y esta-
tuir sobre él, salvo en el caso de que cuando la iniciativa pro-
ceda del Poder Ejecutivo, éste decida retirarlo de la corriente
legislativa.
En Costa Rica esta tesis es enteramente aplicable, s i toma-

mos en cuenta que el Reglamento Interno de la Asamblea
exige que el Presidente debe anunciar la presentación de los
proyectos de ley y encomendar su conocimiento a una Comi-
sión que él mismo determina. Además, las Comisiones Per-
manentes Ordinarias deben informar sobre los proyectos de
ley a ellas encomendados en plazos perentorios que fija el
propio Reglamento, aunque prorrogables, vencido e l cual o
su respectiva prórroga, ta les Comisiones deben rendir sus
informes, so pena de sanciones económicas para sus miem-

bros, si no lo hacen.
La iniciativa no integra técnicamente la potestad legisla-

tiva, aunque constituye una operación esencial dentro del
procedimiento legislativo. Se trata, por lo tanto, de un acto de
impulso y no de un acto de decisión legislativa. Esta natura-
leza jurídica se debe a que la potestad legislativa sólo perte-
nece a la Asamblea Legislativa, de confonnidad con los ar-
tículos 105 y 121 inciso 1 de la Constitución y que se expresa
en el poder jurídico de imprimirle a una disposición el carác-
ter y fuerza imperativa de la ley.
2.- La iniciativa legislativa
La iniciativa parlamentaria es el derecho que tienen los

diputados de proponer proyectos de ley a la Asamblea Legis-
lativa. Este derecho es tanto de ejercicio individual como co-
lectivo.
La iniciativa parlamentaria se puede ejercer sobre cual-

quier materia, salvo aquellas que expresamente la Constitu-
ción reserva al Poder Ejecutivo, como son las materias presu-
puestarias.
En efecto, el artículo 178 de la Constitución establece la

iniciativa exclusiva del Poder Ejecutivo en todo lo relativo a
la materia presupuestaria. El artículo 80 ibídem dispone, por
su parte, que los Presupuestos Ordinarios y Extraordinarios
sólo pueden ser modificados por leyes de iniciativa del Poder
Ejecutivo.
El procedimiento de reformas parciales de la Constitu-

ción constituye otro caso especial de iniciativa legislativa, el
cual ya fue analizado en el Capítulo relativo al Poder Consti-
tuyente. El derecho de iniciativa parlamentaria, por otra par-
544 RuB!:N HERNÁNDEZ VALLE
te, sólo puede ejercitarse durante el período de sesiones ordi-

narias, lo cual explica, adicionalmente, que los proyectos de
reforma constitucional sólo puedan iniciarse durante este úl-
timo, aunque, desde luego, nada impide que su conocimiento
Y tramitación pueda válidamente continuarse durante las
sesiones extraordinarias, a condición de que el Poder Ejecu-
tivo los incluya en el respectivo decreto de convocatoria a se-
siones extraordinarias.
La prohibición para que los diputados ejerzan la iniciati-

va en la formación de la ley durante los p e ríodos de sesiones
extraordinarias, desde el punto de vista jurídico, se configura
como una suspensión del derecho de iniciativa parlamenta-
ria, pues una vez pasado el período de sesiones extraordina-
rias, los legisladores vuelven a estar en capacidad de ejercitar-
lo plenamente.
Por vía reglamentaria se ha establecido una distinción en-

tre "acoger" e "iniciar" un proyecto de ley. La distinción sólo
tiene importancia práctica y es jurídicamente irrelevante. Lo
que tal distinción significa es que el proyecto "acogido" no ha
sido elaborado por el diputado que lo suscribe, lo cual se ma-
nifiesta, en la praxis, mediante la fraseología "acogido única-
mente para su presentación", lo cual deja al proponente en
libertad para que lo vote negativamente sin incurrir en con-
tradicción. Desde luego que propone r un proyecto determi-
nado no obliga a sus impulsores a votarlo afirmativamente,
pues en esta materia existe una total discrecionalidad política
de los diputados.
3.- La iniciativa gubernativa
La denominada iniciativa gubernativa se refiere a la fa -

cultad conferida por el artículo 140 inciso S de la Constitución,
en relación con el123 ibídem, al Poder Ejecutivo para" ejercer
la iniciativa en la formación de la ley ... ".
En el fondo, esta facultad implica una ruptura del clásico

principio de la separación de poderes, pues proviene de un
órgano externo y ajeno al Parlamento. Desde el punto de vista
jurídico, la iniciativa gubernativa es no sólo un derecho, sino
también un deber. En efecto, la iniciativa gubernamental se
convierte en un deber respecto de la Ley de Presupuesto, ya
que la Constitución le señala al Poder Ejecutivo la obligación
de preparar el proyecto de Presupuesto Ordinario y presen-
tarlo al seno legislativo a más tardar el primero de setiembre
de cada año (arts 177 y 178 de la Constitución). Dicha obliga-
ción se extiende a todas las leyes relativas a la materia presu-
puestaria.
Por otra parte y aunque constitucionalmente no está es-

tablecido de esa manera, en la praxis el Poder Ejecutivo tiene
la iniciativa exclusiva en determinados campos, como son,
verbigracia, los proyectos relativos a la aprobación de trata-
dos internacionales, de empréstitos, etc.
La iniciativa gubernativa se puede ejercitar durante toda

la legislatura. En los períodos de sesiones extraordinarias, tie-
ne exclusividad la iniciativa gubernativa.
El artículo 140 inciso 5 de la Constitución pareciera crear

una contradicción en nuestro sistema de iniciativa guberna-
tiva, al establecer que "son deberes y atribuciones que corres-
ponden conjuntamente al Presidente y al respectivo Ministro
de Gobierno ...ejercer la iniciativa en la formación de las leyes
y el derecho de veto".
Como puede observarse, nuestro texto constitucional vi-

gente pareciera consagrar dos modalidades diversas para
ejercer la iniciativa gubernativa: una primera en que se re-
quiere sólo la firma del respectivo Ministro (art 123) y otra
segunda modalidad en la que es necesario que el proyecto de
ley vaya calzado con la firma conjunta del Presidente y del

respectivo Ministro (art 140 inciso 5 de la Constitución).
El artículo 123 constituciona 1es una copia, casi textual, del

numeral 94 de la Constitución de 1871, segú n e l cual " Las
leyes y demás actos legislativos pueden tener origen en el
Congreso a propuesta de cualquiera .de sus miembros y en el
Poder Ejecutivo por medio de los Secretarios d e Estado".
El artículo 33 del Reglamento Interno de la Asamblea

también recoge este último criterio al dispone r que "Todo
proyecto de ley deberá presentarse por escrito y firmado o por
el Ministro de Gobierno correspondiente, cuando e l proyecto
sea de iniciativa del Poder Ejecutivo".
No obstante, dado que en la Constitución de 1949 el Poder

Ejecutivo es compartido, es decir, todas las atribuciones con-
tenidas en el artículo 140 de la Constitución deben ser ejerci-
tadas conjuntamente por el Presidente y el respectivo Minis-
tro, lo que implica, conforme al numeral 146 ibídem, que to-
dos los actos d el Poder Ejecutivo, para su validez, requieren
de la firma COI)junta del Presidente y d el respectivo Minis-
tro.
Por otra parte, el artículo 123 constitucional se refiere sólo

a los períodos de sesiones ordinarias, lo cua l implica que por
un error del constituyente, se copió indebidamente la norma
contenida en el artículo 94 d e la Constitución de 1871, lo cual
es explicable en parte si recordamos que ese texto constitucio-
nal sirvió de base de discusión a los constituyentes de 1949. El
artículo33del Reglamento Interno también comete las misma
ligereza, por lo que consideramos que la norm a ap lica ble es
la del artículo 140 inciso 5 de la Constitución, por ser no sólo
la de mayoría jerarquía normativa, sino, además, la más
congruente con el sistema de frenos y contrapesos q ue sancio-
na la Constitución vigente.
En resumen, los proyectos de ley, que sean iniciativa del

Poder Ejecutivo, deben ir necesariamente firmados por el
Presidente de la República y el respectivo Ministro.
4.- Formalidades
En algunas legislaciones, como la alemana por ejemplo, se

hace una distinción entre trabajos preparatorios y proyecto
de ley. Es decir, existe en esa legislación una serie de activida-
des encaminadas a la formalización de un proyecto de ley
dirigido a impulsar el proceso legislativo. Tales trabajos no
forman parte, jurídicamente hablando, de la fase instauradora
del procedimiento. Por ello, su regulación se basa en usos par-
lamentarios antes que en normas formales (STEIN).
En nuestro ordenamento podría citarse el caso de los tra-

bajos preparatorios del Poder Ejecutivo respecto de la elabo-
ración del proyecto de ley del Presupuesto Ordinario de la
República, en que se solicita a la Contraloría General de la Re-
pública un dictamen sobre la efectividad fiscal de los tributos
vigentes.
Curiosamente, nuestra legislación guarda total silencio

respecto de si la iniciativa debe ser o no formulada, es decir,
que el proyecto contenga un articulado. En la praxis legisla-
tiva, sin embargo, ha habido casos específicos de iniciativas
no formuladas, es decir, de proyectos de ley sin articulado, el
cual ha sido posteriormente suplido por la respectiva Comi-
sión Permanente Ordinaria.
Tampoco es requisito reglamentario que un proyecto de

ley se presente acompañado de una exposición de motivos,
aunque, desde luego, es lo deseable, pues constituye un ele-
mento importante para la futura interpretación de la ley.
Los requisitos formales de admisibilidad están regulados

en el artículo 33 del Reglamento, el cual exige que el proyecto
debe presentarse escrito a máquina, a doble espacio, ante la

Secretaría de la Asamblea o la Dirección Ejecutiva, acompa-
ñado de dieciséis copias y firmado por el Diputado o los Di-
putados que lo inicien o acojan, o por el Ministro de Gobierno
correspondiente, cuando se trate de una iniciativa gubernati-
va. El mismo artículo dispone que no se recibirá ningún
proyecto de ley que no se presente en la forma antes indica-
da. Debemos señalar, como lo indicamos anteriormente, que
los proyectos iniciativa del Poder Ejecutivo deben ir calzados
con la firma conjunta del Presidente y del respectivo Minis-
tro.
5.- Retiro de los proyectos de ley
Es un principio de Derecho Público la posibilidad de la re-

vocatoria de los actos preparatorios de una serie procedi-
mental, al menos hasta cierto momento y dentro de ciertos
límites (GIANNINI).
a.- Retiro en periodo de sesiones extraordinarias

En este punto la doctrina nacional es unánime en el sen-
tido de que el Poder Ejecutivo dispone libremente de tal fa-
cultad, ya que la iniciativa legislativa, dentro de ese período
de sesiones, corresponde exclusivamente a aquél, conforme a
lo estipulado en el artículo 118 de la Constitución (CARLOS
ARGUEDAS, MAGDA ROJAS).
b.- Retiro en periodo de sesiones extraordinarias

Tampoco hay disputa respecto del retiro de proyectos de
ley que conoce la Asamblea durante el período de sesiones
ordinarias, en relación con aquellos proyectos de ley que son
iniciativa exclusiva del Poder Ejecutivo, tales como los relati-
vos a materia presupuestaria, empréstitos, tratados interna-
cionales, etc.
Las divergencias se presentan respecto de los proyectos

que no son iniciativa exclusiva del Poder Ejecutivo en el pe-
ríodo de sesiones ordinarias, lo mismo que en relación con
aquellos otros que, aunque presentados por él, son en reali-
dad iniciativa de otros Poderes, órganos constitucionales o
instituciones descentralizadas.
Para algún sector de la doctrina nacional, no es posible el

retiro de tales proyectos cuando ya se encuentran en conoci-
miento del Plenario, es decir, cuando ya hayan ingresado en
la fase constitutiva y deliberante del procedimiento legislati-
vo (MAGDA Ro¡As). Por tanto, segúnestaconcepcióndoctrinaria,
el retiro del proyecto de ley sólo procede mientras se encuen-
tre en Comisión, aunque ya haya recibido dictamen.
Por el contrario, en nuestro criterio la tesis correcta es con-

siderar que el Poder Ejecutivo puede válidamente retirar los
proyectos de su iniciativa exclusiva y los que se hayan formu-
lado por medio suyo aunque originalmente provengan de
otros órganos e instituciones públicas, mientras tales proyec-
tos no hayan sido votados en tercer debate o, en su defecto,
hayan sido enviados al archivo.
La iniciativa en la formación de la ley es un acto típicamen-

te político, que por su propia naturaleza es revocable por
razones enteramente discrecionales. En otros términos, el
único límite a la potestad de retiro de los proyectos de ley pre-
sentados por el Poder Ejecutivo o a través suyo, es que no se
haya producido una resolución firme del órgano legislativo
(CuocoLo). El anterior límite encuentra fundamento en la con-
sideración de que una vez el proyecto sale de la esfera de
voluntad del proponente para devenir un acto de voluntad de
la Asamblea, el proponente queda inhabilitado para solicitar
su retiro (SPAGNA-Musso).
En síntesis, el retiro de los proyectos de ley de iniciativa

del Poder Ejecutivo, durante el período de sesiones ordina-
rias, puede realizarse en cualquier momento, salvo que el

proyecto haya sido votado en tercer debate o, en su defecto,
se haya enviado al archivo.
IV.- EL TRAMITE DEL PROYECTO DE LEY

EN COMISION
La etapa constitutiva del procedimiento leg islativo se di-

vide en dos fases claramente diferencia bies: a) la fase de ins-
trucción o deliberación y b) la fase d e resolución.
El trámite en Comisión constituye jus tamente una de las

principales etapas de la fase de instrucció n o deliberación,
pues es aquí donde verdaderamente se e laboran Jos proyec-
tos de ley.
El Presidente de la Asamblea debe informar, por escrito,

a los diputados acerca de los proyectos de le y prese ntados,
indicando su naturaleza y la Comisión que le corresponde
estudiarlo. Cuando el Presidente Jo juzgue conveniente, o a
solicitud de un diputado, distribuye, además, copias literales
de. los proyectos presentados.
Los proyectos, antes de ser en v iad os a Comisión·, pasan al

Departamento de Archivo, a fin de que sean numerados y
anotados en el Libro de Comisiones, en e l que se hace constar
la materia a que se refieren, el nombre del diputado o de los
diputados proponentes y el de los diputados que lo acogen
para su trámite.
En el Departamento de Archivo se redactan los autos de

presentación de los asuntos y se forma el expediente original,
así como los expedientes para los miembros de la Comisión
respectiva. Este Departamento envía una copia d e los proyec-
tos a la Imprenta Nacional pa ra su publicación en La Gace-
ta.
Una vez confeccionados esos expedientes, el Departa-

mento de Archivo pasa una copia fiel de éstos, al Departa-
mento de Estudios, Referencias y Servicios Técnicos a fin de
que éste prepare un estudio sobre todas las leyes que tratan de
la materia específica, a la cual se refiere el proyecto, y se in-
cluyan sus textos en el expediente, para que la Comisión pue-
da pronunciarse sobre ellos.
Cada folio de los expedientes se numera en el Departa-

mento de Archivo y bajo ningún concepto se permite retirar
documentos de esos expedientes. Las copias mimeografiadas
de las actas, en lo conducente, son agregadas a los expedieiJ.:-
tes debidamente foliados. En ningún caso se permite la salida
del expediente de la Asamblea, salvo que los proyectos de ley,
a que se refieren, tengan que ir a conocimiento de los tribuna-
les de justicia por consultas de constitucionalidad o vetos por
motivos de inconstitucionalidad. Asimismo, los expedientes
pueden salir de la Asamblea cuando así lo autorizare, de ma-
nera expresa, el Presidente de la Asamblea, bajo su responsa-
bilidad.
El Presidente de la Asamblea, por iniciativa propia o a so-

licitud de los diputados, puede hacer publicar con el proyec-
to, cualquiera de los documentos pertinentes que lo acompa-
ñen.
El Presidente de cada Comisión recibe del Jefe del Depar-

tamento de Archivo, mediante conocimiento,los expedientes
que a ella se encomienden para su estudio, así como todos los
documentos relacionados con esos expedientes.
Recibido el expediente por la Comisión respectiva, su

Presidente lo hace incluir como último asunto en el Orden del
Día de la Comisión, luego de cinco días hábiles después de
que aparezca publicado en La Gaceta y que se haya produci-
552 RUBfN H ERNÁNDEZ VA LLE
do, dentro de ese mismo plazo, e l estudio respectivo del De-

partamento de Servicios Técnicos.
Cualquier diputado, aunque no forme parte de la Comi-

sión respectiva, puede presentar mociones escritas a la Secre-
taría de la Comisión correspondiente, que considere se pue-
den presentar a partir del día de la publicación de los proyec-
tos de ley en el Diario Oficial y mientras no hayan sido vo-
tados en Comisión.
Cuando se presentan varias mociones de fondo, se discu-

ten siguiendo el orden ascendente del articulado respectivo.
Si ha y varias mociones sobre el mismo artículo, se discuten en
el orden de su presentación, ante la Secretaría de la Comisión
respectiva.
Aunque el proyecto lo haya estudiado una Subcomisión,

losdiputadospueden presentar mociones de fondo, mientras
no se haya votado el asunto en la Comisión Permanente res-
pectiva.
Las mociones de fondo se pueden conceptuar como las

propuestas o modificaciones tendentes a modificar o comple-
mentar un proyecto de ley dentro del ámbito deJ obje to de la
iniciativa legislativa original. Dentro de este orden de ideas,
el artículo 31 inciso d) del Reglamento Interno de la
las define como "propuestas o peticiones para modificaren el
fondo un proyecto de ley de conocimiento de la Asamblea
Legislativa".
Esta facultad se ejercita en la etapa deliberante del proce-

so, tanto en Comisión como en Plenario, lo que lógicamente
presupone la existencia de un proyecto y determina, de paso,
que sea atribución exclusiva de los diputados. En efecto, el
Poder Ejecutivo carece de toda facultad para presentar mo-
ciones durante el procedimiento de formación de la ley o en
EL D ERECHo DE LA CoNSTITUCióN 553
los dem ás asuntos que conoce la Asamblea. Por ello, no es

posible, verbigracia, tene r por modificado e l texto de un pro-
yecto de ley de iniciativa d e l Poder Ejecutivo con la simple
comunicación d e éste al Parlamento.
De la ex iste ncia de un proyecto preexistente se deduce la

existencia de límites materiales al eje rcicio de la facultad de
los diputa dos para presentar mociones de fondo.
Estos límites implica n que la moci ón d ebe ser correspon-

diente a su objeto, que es, como hemos visto anteriormente,
modificar o complementar un proyecto, sin sus tituirlo ni al-
terarlo, incluyendo o injertando dentro d e él disposiciones
ajenas a l asunto, al punto d e desvirtuarlo.
En otros té rminos, por m edio de las mociones de fo ndo no

se puede sustituir un proyecto por otro rela tivo a materia di-
fe rente, ni incluirle regulacio nes aje nas a su objeto principa l
u original, pues ello compo rtaría el ejercicio de una nueva
inicia tiva legisla tiva.
La violación de tales límites, muy frecue nte e n la praxis

legislativa costarricense, implica un serio vicio e n el iter le-
gisla tivo, lo que, en última instancia, es fiscalizable por la Sala
Constitucional, de confo rmidad con lo estipulado e n e \ ar-
tículo 73 inciso e) de la Ley de la Jurisdicción Constitucio-
nal.
En efecto, la modificación, sus titución o desna turalización

de un proyecto de ley por vía de una moción aje na a la ini-
ciativa legislativa o rig ina l o de que es objeto el proyecto,
comporta una violació n a un requisito s usta ncia l previsto en
el Reglamento Interno de la Asa mbl ea, por c ua nto esa prác-
tica parlamentaria encubre, de m a nera v iciosa, una verdade-
ra iniciativa parlamentaria diferente de la que prete nde mo-
dificar o sustituir (P tREZ S ERRANO).
554 RuBJ:N HERNÁNDEZ VALLE
O sea que el derecho de enmienda, por vía de mociones,

está limitado materialmente, de manera que por ese mecanis-
mo no se puede desvirtuar el contenido esencial del proyecto
de ley original, ya sea modificándole, injertándole d isposicio-
nes ajenas a él o, inclusive, sustituyendo su texto por uno
completamente diferente.
En otro giro, las mociones de fondo están limitadas por el

texto que expresa o realiza el d erecho de iniciativa. Por ello,
la incorporación a un proyecto de materias ajenas constituye
un modo de evasión de los procedimientos parlamentarios
exigidos para la formación de la ley. Esta evasión puede ser
deliberada o no.
En la primera hipótesis implica -dentro del procedi-

miento de formación de la ley- un modo de dolo procesal; en
el segundo, un error de carácter técnico.
Para la exacta determinación de alguna de las dos hipóte-

sis citadas, son fundamentales los antecedentes legislativos,
que suelen encontrarse en el expediente donde consta lo que
concierne a cada proyecto de ley concreto, pero también son
de utilidad otros expedientes, en los que se hubie ra intentado
la misma evasión.
El Orden del Día puede ser alterado por votación de dos

tercios de los diputados presentes de la Comisión respectiva,
pero dicho alteración surte efectos en la sesión siguiente. En
el curso del debate y oídas las opiniones de los miembros de
la Comisión y de las personas invitadas a las deliberaciones,
los diputados y proponentes pueden modificar o sustituir sus
mociones, con el objeto de mejorar el proyecto.
Conocido el asunto en Comisión y pasado algún tiempo

sin que ningún diputado pida o haga uso de la palabra, la Se-
cretaría debe preguntar: ¿se da por discutido la moción, el die-
tamen o el proyecto de ley en su caso que se ha leído? Trans-

currido un tiempo prudencial sin que ningún diputado soli-
cite la palabra, el Presidente da por discutido el asunto y
procede a recibir la votación, siempre que éste no disponga el
nombramiento de una Subcomisión para que incorpore, en el
proyecto en debate, todas las enmiendas o mociones aproba-
das. El informe de la Subcomisión figura en el Orden del Día,
después del Capítulo de Correspondencia de la sesión si-
guiente y debe votarse en esa sesión.
Cuando en el seno de una Comisión se discuta un proyec-

to de ley que por mandato constitucional debe ser consultado
a alguna institución pública, la consulta respectiva se formula
por medio del Presidente. Las consultas que hacen las Comi-
siones se consideran como hechas por la propia Asamblea
Legislativa.
Los informes de las Comisiones Permanentes deben ren-

dirse a más tardar treinta días hábiles después de hacerse
puesto a despacho el asunto respectivo. Para ampliar est_e tér-
mino, el Presidente de la Comisión debe solicitarlo por es-
crito al Presidente de la Asamblea. Si al vencer e1término para
rendir el informe, la Comisión no ha hecho y no ha solicitado
prórroga, el Presidente de la Asamblea amonesta a la Comi-
sión y le solicita rendir su informe en un término adicional
que él mismo fija, con la advertencia de que, a partir de la
fecha fijada si no se hubiera rendido por lo menos un informe,
no devengarán las dietas regulares los miembros de la Comi-
sión.
El Presidente de la Comisión entrega al Director Ejecutivo

un informe con un solo proyecto de ley para debatir, cuando
la opinión de todos sus miembros es unánime. Si un grupo de
diputados o algunos de ellos disiente, rinde un informe, con
su proyecto por separado.
556 Rusrn HERNANoEz VALLE
En este último caso la Asamblea discute si el proyecto de

ley rendido por la mayoría y únicamente si éste es rechazado,
se somete a discusión el informe o los informes de minoría, en
el orden decreciente, según el número de diputados que lo
suscriban.
La rendición de dictámenes plantea un problema jurídico

importante, que consiste en si deben ser o no motivados, es
decir, si basta sólo con la presentación del articulado que se
someterá a discusión en el Plenario, o si también aquél debe
acompañarse de la respectiva exposición de motivos.
El artículo 23 del Reglamento Interno de la Asamblea es

ambiguo, pues en su primer párrafo exige sólo el proyecto de
ley, tanto que, en el caso de dictámenes de minoría, exige el
proyecto y el dictamen. La lógica nos indica que que el arti-
culado debe ir acompañado del respectivo dictamen que lo
explica y fundamenta, pues es evidente que un proyecto de
ley debe ser congruente con su exposición de motivos, dado
que, de lo contrario, se produciría un vicio de exceso de poder
legislativo, pues existiría una incompatibilidad evidente en-
tre el motivo de la ley (exposición de motivos) y su contenido
(articulado de la ley). Este vicio permitiría que la Sala Cons-
titucional eventualmente declarare la inconstitucionalidad
de la ley aprobada en esas condiciones.
El Director Ejecutivo entrega a la Secretaría los dictáme-

nes que haya recibido. Dentro de los ochos días hábiles si-
guientes a la entrega, la Secretaría admite otros dictámenes
que se presenten sobre el mismo asunto. Vencido este plazo,
la Secretaría no admite más dictámenes.
Cada proyecto de ley que recomienda una Comisión debe

hacer referencia, en sus considerandos, al número y fecha del
Diario Oficial en el cual se publicó el proyecto original respec-
tivo. Si no se publicó, por haberlo dispensado el Plenario de
..
tal trámite, tal circunstancia debe hacerse constar expresa-

mente.
Los dictámenes no se publican en La Gaceta, salvo si la

Comisión lo· acuerda expresamente. En este último caso, la
publicación incluye, de manera necesaria, todos los dictáme-
nes si fueran varios, excepto que por acuerdo unánime se
excluyan algunos de ellos.
V.- EL TRAMITE EN PLENARIO
El trámite de los proyectos de ley se divide en dos etapas:

la fase de la deliberación, o sea toda la discusión del proyecto
en los tres debates constitucionales y la votación propiamente
dicha, que configura la fase de la resolución, es decir, de la
manifestación de la voluntad final del órgano legislativo.
Los dictámenes de Comisión, acompañados con su res-

pectivo articulado, son entregados por el respectivo Presi-
dente al Director Ejecutivo de la Asamblea.
Conforme al artículo 124 de la Constitución, todo proyec-

to de ley debe ser aprobado en tres debates en días diferen-
tes.
El trámite del primer debate se inicia con la lectura de los

dictámenes presentados, salvo que por moción de orden,
aprobada por las dos terceras partes de los diputados presen-
tes, se prescinda de la lectura.
Posteriormente, se concede un máximo de quince minu-

tos a un miembro firmante del dictamen de mayoría, para que
brinde una explicación general del texto. Además, se otorga
un máximo de diez minutos a un diputado firmante de cada
dictamen de minoría para los mismos fines.
558 RuBrn HERNANDEz VALLE
Una vez concluidas las explicaciones sobre los dictáme-

nes, procede el conocimiento de las mociones de reiteración
que se hubieran presentado. De conformidad con lo estable-
cido en el artículo 43 del Reglamento Interno de la Asamblea,
si en Comisión se hubiera rechazado una moción de fondo,
presentada a tiempo, el diputado proponente tiene el derecho
de volverla a presentar al Plenario, en primer debate, si ésta
se constituye en Comisión General para este efecto, a solicitud
del mismo diputado. La moción para convertir al Plenario en
Comisión General se pone a votación, previa explicación del
asunto, que hace el proponente en un máximo de diez minu-
tos. Tanto la moción de fondo como la de orden para convertir
al Plenario en Comisión General, deben presentarse antes de
que el proyecto sea votado en primer debate.
De lo anterior se deduce que existe una limitación tempo-

ral para la presentación de mociones de fondo, las cuales sólo
son admisibles en el primer debate. Por ello, las que se pre-
senten en segundo y tercer debate deben rechazarse de plano,
aunque en la praxis parlamentaria costarricense encontra-
mos un caso concreto en que tal procedimiento ocurrió, lo
cual dio origen a un veto del entonces Presidente Echandi.
En todo caso una moción del género sería obviamente

inconstitucional, pues el artículo 124 de la Carta Política exige
que los proyectos de ley deben ser aprobados en tres debates,
cada uno en día diferente. De esa forma una modificación de
fondo a un proyecto de ley, que se produzca en el segundo o
tercer debates, dejaría sin efecto la citada norma constitucio-
nal, pues el proyecto aprobado en tales condiciones lógica-
mente sería diferente del texto aprobado en primer debate.
Las mociones de fondo sólo son admisibles cuando se

presenten durante las seis primeras sesiones de discusión del
proyecto en primer debate, siempre, desde luego, que éste no
haya concluido antes. Automáticamente se dan a conocer a
los diputados por el medio que el Presidente considere más

oportuno. Pasan luego a la Comisión dictaminadora y se tie-
nen por incorporadas al proyecto si así lo determina dicha Co-
misión.
Para el conocimiento de estas mociones se tiene por alte-

rado el Orden del Día de la Comisión respectiva, a efecto de
que se tramiten y se rinda el informe al Plenario en un plazo
no mayor de tres días hábiles. Mientras tanto, se suspende el
trámite del primer debate. En el caso de que la Comisión dic-
taminadora rechace la moción, el proponente puede reiterar-
la en el Plenario, de conformidad con lo estipulado en el ar-
tículo 43 del Reglamento Interno de la Asamblea.
Una vez que el Directorio recibe el informe de la Comisión

dictaminadora, se suspende el conocimiento del asunto que
en ese momento esté en discusión en primer debate, y de in-
mediato entra a conocer el proyecto cuyo trámite se encon-
traba suspendido de acuerdo con lo anteriormente explica-
do.
Posteriormente, se inicia la discusión en primer debate.
En el evento de que exista un solo dictamen y sea recha-

zado o se imprueben los demás que existieren, el proyecto se
envía al archivo.
Durante el trámite del primer debate pueden presentarse,

en cualquier momento, mociones de orden, las cuales una vez
aceptadas como tales por el Presidente, se ponen a votación,
sin previo debate, tan pronto cese en el uso de la palabra el
diputado que la tuviera en el momento de su presentación al
Directorio.
Las mociones de forma caben en cualquier momento del

primer debate y pasan automáticamente a la Comisión de Re-
560 RuBf:N H ERNANDEZ VALL E
dacción para que las incorpore al proyecto de que se trate, si

así lo determina esa Comisión, antes que sea votado e n tercer
debate.
Cuando durante la discusión d e un proyecto de ley la

Asamblea determina que éste requiere de consulta obligato-
ria exigida por un mandato constitucional expreso, y si esa
consulta no la hubiera hecho la respectiva Comisión que dic-
tarninósobreelproyecto,entalcasosesuspende su trámi tación
y se realiza la consulta correspondiente.
Si transcurridos ocho días hábiles no se hubiera obtenido

respuesta del órgano consultado, se tie ne por entendido que
no existe ninguna objeción de éste e n relación con el proyecto
en cuestión. Si, en cambio hiciera observaciones, en tal hipó-
tesis el proyecto pasa a conocimiento de la Comisión respec-
tiva, si el Plenario las aceptara. Si las d esecha, respe tando lo
que determina la Constitución Política, el asunto continúa su
trámite.
Hay que aclarar que en ciertos casos la Asamblea no

puede rechazar las objeciones del órgano consultado, como
ocurre en materia electoral respecto de los proyectos que tra-
mite seis meses antes y seis m eses d espu és de la celebración
de unas elecciones nacionales y a los que se h aya opuesto el
TSE. El proyecto objetado, pa ra convertirse en ley de la Repú-
blica, debe contener todos los cambios sugeridos por e l órga-
no electoral.
. Un proyecto de ley puede ser conocido por el Plenario en

debate, sin el requisito de informe previo de una Co-
misión Permanente Ordinaria, entendiéndose, entonces, que
aquella actúa como Comisión General, cuando así lo dispon-
el propio Plenario, mediante dispensa de los trámites pre-
VIOS. En este caso, una vez terminada la discusión del asunto
en primer debate, y habiéndose conocido directamente las
mociones de fondo de los diputados, el Presidente de la

Asamblea somete el asunto a votación.
Un proyecto de ley aprobado en primer debate entra co-

mo base de discusión para segundo debate. El día de ese deba-
te es fijado por el Presidente de la Asamblea; el segundo deba-
te tiene prioridad sobre cualquier otro asunto en el Plenario,
salvo los asuntos referidos al régimen interno de la Asamblea
y a la eventual suspensión de garantías constitucionales.
El segundo debate de un proyecto de ley se hace en forma

general, para discutir su aspecto de fonna. Con ese fin, el Pre-
sidente de la Asamblea pregunta: ''¿se considera suficiente-
mente discutido el asunto tal?". Si no hay objeción de ningún
diputado, el Presidente lo da por aprobado. Si, por el contra-
rio, los diputados quieren intervenir se concede, a quien lo
solicite, el uso de la palabra por un plazo de quince minutos,
para que se refiera exclusivamente a defectos de fonna del
proyecto. En este caso se aplican todas las normas reglamen-
tarias relativas al aprovechamiento de plazo, improrro-
gabilidad de éste y concesión de nuevos plazos que se estable-
cen para el tercer debate, como veremos de inmediato.
Para la discusión de un asunto en segundo debate la

Secretaría de la Asamblea ordena hacer copias mimeografiadas
del proyecto de ley en discusión, tal como fue aprobado en el
primero, las que se ponen en lc1 curul de cada uno de los dipu-
tados, por lo menos con una hora de anticipación al comienzo
de la sesión en la que el proyecto se va discutir en ese trámi-
te.
Las mociones de forma presentadas por los diputados en

el curso de la discusión de un proyecto de ley son pasadas por
la Presidencia a conocimiento de la Comisión de Redacción,
la cual, dentro de las siguientes veinticuatro horas, las acoge
o rechaza según su criterio.
562 Rusi!N HERNÁNDEZ VALLE
Si la moción es acogida se incorpora al proyecto antes de

ser aprobado en tercer debate. Si la moción de forma es re-
chazada por dicha Comisión, el diputado proponente tiene
derecho a insistir sobre ella en el momento de discutirse el
asunto en tercer debate.
Aprobado un proyecto de ley en su trámite de segundo

debate,la Secretaría lo envía a la Comisión de Redacción para
que sea revisado y se apruebe la redacción definitiva. Esta
Comisión debe devolver el proyecto, ya revisado y aprobada
su redacción, antes de que se inicie el trámite de tercer debate.
El texto es distribuido entre los diputados antes de iniciarse
dicho debate.
El tercer debate es una discusión final sobre el proyecto.

Para eso cada diputado dispone de hasta quince minutos para
exponer su parecer, plazo que puede aprovechar una sola vez
o en diversos tumos. En ningún caso se le pueden conceder
plazos adicionales. Una vez discutido el proyecto, se vota y si
es aprobado se firma el respectivo decreto por el Presidente y
los Secretarios, el cual es remitido a Poder Ejecutivo para lo
que corresponda.
Con la promulgación de la Ley de la Jurisdicción Consti-

tucional se le confiere al menos a diez diputados la facultad
para que, por medio del Directorio, consulten ante la Sala
Constitucional los posibles vicios de inconstitucionalidad de
un proyecto de ley que discute la Asamblea. La oportunidad
para plantear la consulta es después de aprobado el proyecto
en primer debate y antes de serlo en tercero. No obstante,
cuando la Asamblea disponga de un plazo constitucional o
reglamentario para votar el proyecto, como sucede en el caso
de los Presupuestos Ordinarios de la República, la consulta
debe formularse con la anticipación debida, y el proyecto se
vota se haya o no recibido el criterio de la Sala Constitucional.
En los demás casos se suspende el procedimiento hasta que
aquella vierta el pronunciamiento correspondiente dentro de

los treinta días a partir del recibo del libelo de la consulta.
La consulta debe formularse en memorial razonado, con

expresión de los aspectos cuestionados del proyecto, así
como de los motivos por los cuales se tienen dudas u objecio-
nes sobre su constitucionalidad. La consulta no suspende
ningún trámite, salvo el de su votación en tercer debate.
El dictamen de la Sala es vinculante cuando establezca la

existencia de trámites inconstitucionales del proyecto consul-
tado. En todo caso, el dictamen no precluye la posibilidad de
que posteriormente la norma o normas cuestionadas puedan,
ser impugnadas por las otras vías de control de constituciona-
lidad.
En la discusión de un proyecto de ley, en cualquiera de los

debates, puede el Plenario, por una sola vez, a solicitud de un
diputado, enviar el asunto a la misma Comisión informante.
Si ésta, en su seno, se excusa de dar nuevo infonne o presentar
un nuevo proyecto de ley, le es admitida la excusa por el Pre-
sidente y el asunto pasa a otra Comisión, de acuerdo con la
designación que haga él mismo.
Pendiente la discusión de un proyecto de ley, debe con-

tinuarse con ésta en las sesiones inmediatas hasta agotarla, no
aceptándose en su tramitación más que las mociones de for-
ma y fondo o las mociones de orden relacionadas con el
proyecto, conforme a las disposiciones pertinentes del Regla-
mento Interno de la Asamblea.
Finalmente, hay que indicar que en cualquier momento

de los tres debates, los diputados pueden leer o pedir al Pre-
sidente que uno de los Secretarios lea cualquier documento o
ley que tenga relación con el punto que se discute. Si el
Presidente considera que no es adecuada la petición, el intere-
564 RuBf:N HERNANDEZ VALLE
sado puede apelar de su decisión ante el Plenario, quien tiene

la última palabra sobre el diferendo en cuestión.
VI.- LA SANCION EJECUTIVA
Según el artículo 140 inciso 3 de la Constitución Política,

corresponde al Poder Ejecutivo sancionar las leyes. La san-
ción, en consecuencia, puede conceptuarse como el acto so-
lemne, de carácter político, mediante el cual el Poder Ejecuti-
vo acepta o confirma un proyecto de ley y éste se convierte,
por tanto, en ley de la República.
La sanción es un acto debido, obligatorio del Poder Ejecu-

tivo, necesario para la perfección de la ley, que no es tal sin el
ejecútese del Poder Ejecutivo. Se trata de una verdadera san-
ción, dado que implica la colaboración activa del Poder Eje-
cutivo en el procedimiento de formación de la ley.
La intervención del Poder Ejecutivo se produce en la fase

constitutiva o perfectiva del procedimiento legislativo y no
en la fase integradora de la eficacia. En otros términos, la
perfección y obligatoriedad de la ley se encuentran sometidas
a la condición suspensiva de la sanción, lo que no impide al
texto legislativo desarrollar, en virtud del procedimiento
legislativo establecido en la Constitución, algunos efectos co-
mo el de la exigencia inexcusable de su sanción y pro m u Igación
(SOLORZÁBAL ECHAVARRfA).
Por ello, desde el punto de vista jurídico, el acto de apro-

bación del texto por la Asamblea no lo convierte en ley, sino
en proyecto de ley, por lo que propiamente no pasa a formar
parte del ordenamiento jurídico y carece de relevancia jurídi-
ca. Se requiere, de manera necesaria, de la sanción ejecutiva
para que adquiera la condición de ley.
Justamente, a esa razón se debe que la fecha de las leyes

es la misma que la que corresponde a la sanción ejecutiva, con
lo que se admite expresamente que ese acto normativo nace

a la vida jurídica a partir del ejecútese.
Es claro, por otra parte, el Poder Ejecutivo al sancio-

nar un proyecto de ley manifiesta su aceptación total sobre el
contenido del texto y de su fuerza imperativa. Por eso cuando
decreta la ley, en realidad está decretando no sólo la voluntad
de la Asamblea, sino también su propia aceptación del texto
de la ley (CARRt DE MALBERG ).
Conforme al artículo 126 de la Constitución Política, la

sanción constituye una obligación para el Poder Ejecutivo,
pues si no objeta mediante la interposición del veto el proyec,.
to aprobado por la Asamblea Legislativa dentro de los diez
hábiles días siguientes a su recibo, no puede posteriormente
negarse a sancionarlo y publicarlo.
. Conforme al artículo 73 del Reglamento Interno de la

Asamblea, los diez días hábiles a que hace referencias el ar-
tículo 126 constitucional, son hábiles para el despacho en la
Asamblea Legislativa y en el Poder Ejecutivo concurrente.
Dicho término comienza a correr a partir del día siguiente há-
bil a aquél en que se reciba, por parte del Ejecutivo, el decreto
correspondiente.
Los días se entienden reducidos a las horas de despacho

en ambos Poderes. Para el cómputo de días en cuanto a la
Asamblea Legislativa, no interesa si la misma está en receso,
siempre que sus oficinas administrativas estén abiertas al
público. Si el día final de un término es feriado o de asueto,
para cualquiera de ambos Poderes, se tiene por prorrogado
hasta el día siguiente hábil, y el vencimiento se opera en el
instante en que se cierra el despacho ordinario de las ofici-
nas.
VII.- EL VETO
1.- Concepto y naturaleza jurídica
Si el Poder Ejecutivo no está de acuerdo con el proyecto de

ley aprobado por la Asamblea, tiene la opción de vetarlo, ya
sea por razones de oportunidad o de inconstitucionalidad.
Por consiguiente, el veto puede definirse como la potes-

tad que tiene el Poder Ejecutivo para objetar o realizar obje-
ciones, ya sea por razones de oportunidad o de inconsti-
tucionalidad, a los proyectos de ley aprobados por la Asam-
blea Legislativa.
Como dice Bidart Campos: "La facultad de vetar, no

obstante insertarse en una de las etapas del proceso legislati-
vo, no atañe a la función legislativa en sí misma, que se cum-
ple solamente (a cargo delCongreso)en la fase constitutiva de
esencia legislativa; y, poreso,elacto del veto carece de esencia
legislativa, para ser típicamente un acto de naturaleza políti-
ca".
Esta concepción es totalmente de recibo en nuestro or-
denamiento, pues el veto es un acto propio y característico del
Poder Ejecutivo, que se ejerce en relación con actos (proyectos
de ley) aprobados por la Asamblea Legislativa. Es decir, el
veto se ejerce en relación con el procedimiento legislativo,
aunque no es propiamente un acto legislativo.
Consecuencia de su naturaleza política, el veto está regu-

lado directamente por la Constitución y sometido a ella. De
manera que sólo normas de rango constitucional pueden, en
principio, regular las condiciones y límites de su ejercicio.
Otra consecuencia ulterior de que el veto revista natura-

leza política es que se trata de un acto discrecional, o más téc-
nicamente, que es el producto del ejercicio de una potestad

discrecional (BARILE).
En alguna medida existe una similitud entre el veto y la

iniciativa gubernativa en la formación de la ley, pues ambos
actos del Poder Ejecutivo tienen como efecto inmediato abrir
(en el caso de la iniciativa) y de reabrir (en el caso de veto) un
procedimiento legislativo. Lo importante, en todo caso, es
que el nuevo procedimiento sólo se pone en movimiento co-
mo consecuencia directa de un acto del Poder Ejecutivo de
naturaleza discrecional (BENVENUTTI).
2.- Objeto
El veto no procede respecto de las reformas constitucio-

nales ni de los actos legislativos diferentes de la ley.
El artículo 125 de la Constitución aparentemente lo pro-

hibe también respecto de la la ley que aprueba el Presupuesto
Ordinario de la República. No obstante, como veremos de
inmediato, esta prohibición es sólo parcial.
La potestad del veto del Poder Ejecutivo sí procede res-

pecto del Presupuesto Ordinario de la República, pues si no
se permitiere interponerlo por razones de inconstituciona-
lidad, se violaría, de manera evidente, el principio de supre-
macía constitucional, consagrado en el artículo 10 de la Cons-
titución.
Si la Ley de Presupuesto Ordinario es una disposición de

la Asamblea Legislativa, lógicamente su contenido debe res-
petar también el principio de supremacía constitucional, so
pena de devenir absolutamente nula. De lo contrario, se daría
el absurdo lógico-jurídico de que la propia Constitución auto-
rizare la violación de su principio normativo fundamental
-como lo es, sin duda alguna, el principio de la supremacía
constitucional, que constituye el pivote de la superioridad

nonnativa de la Carta Política respecto deJas demás fuentes
nonnativas del ordenamiento- para un caso caso concreto y
por medio de un procedimiento también especia l.
Piénsese, por ejemplo, si el día de mañana la Asamblea

aprobare un Presupuesto en el que no se respetaren Jos por-
centajes mínimos señalados constitucionalmente en favor del
Poder Judicial o del Tribunal Supremo de Elecciones. En tal
hipótesis, es jurídicamente posible y necesario que el Poder
Ejecutivo vete el respectivo proyecto de ley por razones de in-
constitucionalidad.
De esa forma se puede concluir que la prohibición del

veto del Presupuesto Ordinario se circunscribe, única y excl u-
sivamente, a su parte contable (cuenta consuntiva de ingresos
probables y gastos autorizados) y por razones estrictamente
de oportunidad, pues el veto siempre podrá interponerse por
razones de inconstitucionalidad.
Respecto de las normas generales contenidas en el Pre-

supuesto, el veto procede tanto por razones de oportunidad
como de inconstitucionalidad. Como es sabido, las disposi-
ciones generales del Presupuesto que no se refieran, directa e
inmediatamente a su ejecución, se consideran atípicas, por lo
que legislar por medio de ellas configura una clara violación
de procedimiento ordinario de la formación de la ley, sancio-
nado por los artículos 124 y siguientes de la Constitución
Política. Por consiguiente, las normas atípicas se encuentran
sujetas a la posibilidad del veto, tanto por razones de oportu-
nidad como de inconstitucionalidad.
En estricta teoría parlamentaria, la prohibición de incluir

normas atípicas dentro de los Presupuestos se fundamenta en
que ello constituye una evidente violación del principio de la
"ponderación legislativa", según el cual el trámite y aproba-
ción de la ley deben recibir una amplia publicidad y el

proyecto respectivo debe ser discutido sin cortapisas dentro
del seno legislativo, lo que no ocurre, por las exigencias mis-
mas de su naturaleza jurídica, con la Ley de Presupuesto, cu-
yo proyecto se discute dentro de plazos perentorios, además
de que su contenido tiene una complejidad intrínseca
(GALEOITI).
Finalmente, razones de carácter estrictamente ético abo-

nan la tesis de que las normas atípicas puedan ser vetadas por
el Poder Ejecutivo, ya que de no admitirse esta potestad los
diputados prácticamente dispondrían de una patente de cor.:·
so para legislar, al margen de los procedimientos constitucio-
nales para la formación de la ley, sobre cualesquier materia,
a sabiendas de que no existe un contralor inmediato por parte
del Ejecutivo para evitar que tales normas entren en vigen-
cia.
3.- Efectos
Los efectos del veto en Costa Rica son suspensivos, pues

con su intervención el Poder Ejecutivo retrasa la aprobación
de la ley, su sanción y promulgación. Sin embargo, la Asam-
blea no agota su competencia sobre el mismo proyecto por-
que puede reconsiderarlo.
El veto suspensivo no significa una negativa absoluta,

pues como veremos luego, además de que si la Asamblea
acepta sus objeciones, e 1 proyecto se convierte automática-
mente en ley, también el Poder Ejecutivo dispone de la fa-
cultad de retirarlo. Además, sólo puede oponerlo una vez al
mismo texto, aunque nada impide que, dentro del plazo de
diez días hábiles que tiene para interponerlo, el Poder Ejecu-
tivo pueda ampliar las razones originales o bien extenderlas
a otras motivos diferentes y no invocados en su libelo ini-
cial.
570 RUBÍ::N H ERNÁNDEZ VALLE
El Poder Ejecutivo no puede interponer e l veto dos veces

al mismo proyecto de ley, ni tampoco puede objetar el texto
sancionado, pero no promulgado.
El veto debe ser razonado. En el caso del veto por razones

de inconstitucionalidad, debe indicar, de manera clara y con-
creta, cuáles son las disposiciones del proyecto que se consi-
deran contrarias a la Constitución y por qué razó n lo estima
así el Poder Ejecutivo.
4.- El veto parcial y el veto total
El veto puede ser opuesto a la totalidad del texto o a una

parte del mismo, es decir, un capítulo, un artícu lo o inclusive
un inciso. En estas últimas hipótesis, se habla de veto parcial.
Corno en este caso el Poder Ejecutivo devuelve e l proyecto
con sus observaciones y con las reform as sugeridas a la Asam-
blea, aquél queda inhibido para sa ncionar y promulgar la
parte no cuestionada del proyecto, dado que el a rtículo 126 de
la Constitución exige que interpuesto el veto, el Poder Ejecuti-
vo debe d evolver el proyecto de ley objetado a la Asamblea
con las recomendaciones o reformas que estime convenien-
tes.
En la praxis legislativa, en más de una ocasión, el Poder

Ejecutivo ha vetado algunas normas atípicas contenidas en el
Presupuesto Ordinario y, de manera simultánea, ha sancio-
nado, promulgado y publicado el resto de la Ley de Presu-
puesto.
Lo anterior implica, desde el punto de vista jurídico, una

sanción parcial de la Ley de Presupuesto, lo cual, según he-
mosvisto,está prohibido por nuestro ordenamiento constitu-
cional. Lo más lógico sería reformar la Constitución con el fin
de autorizar la sanción parcial de un proyecto de ley vetado,
pues existen razones jurídicas importantes para admitirla.
En efecto, ocurre con frecuencia que un articulado, que ha

sufrido la aceptación de los dos Poderes involucrados en el
iter de la formación de la ley, sin ell;lbargo no puede conver-
tirse técnicamente en ley, porque otra parte de ese mismo
articulado ha sido vetado y las objeciones correspondientes
no han sido aceptadas por la Asamblea Legislativa.
La no aceptación de la sanción y promulgación parcial de

la ley permite el absurdo lógico-jurídico, tal y como ocurre
hoy día en nuestro país, de que un articulado aprobado por la
Asamblea y no objetado por el Poder Ejecutivo, no puede
convertirse en ley, porque otras normas objetadas por éste
último no son aceptadas por aquella. Técnicamente, el articu-
lado no objetado es ley, por lo que debería reformarse el ar-
tículo 127 de la Constitución para permitir la sanción y pro-
mulgación parcial de la ley. Desde luego que habría que
matizar adecuadamente el veto parcial, pues la parte sancio-
nada y promulgada parcialmente, debería tener una relativa
independencia del articulado vetado, pues de lo contrario
podría aprobarse y promulgarse una ley incoherente.
El veto parcial, por otra parte, pone en movimiento otro

control importante que tiene la Asamblea Legislativa sobre la
actividad del Poder Ejecutivo: el resello.
5.- El resello
Si el veto se interpone por razones exclusivamente de

oportunidad y la Asamblea no las acepta, en tal caso si el dic-
tamen respectivo de la Comisión dictaminadora es aprobada
por dos terceras partes del total de los miembros de la Asam-
blea, la ley se tiene por resellada. En tal caso el proyecto de ley
originalmente aprobado por el órgano legislativo queda
automáticamente sancionado y se manda a ejecutar como ley
de la República. La aprobación o rechazo del dictamen que
propone el resello se vota en un solo debate.
572 RusJ:N HERNÁNDEZ VALLE
Por otra parte, si la Asamblea no acoge la propuesta de re-

forma del Poder Ejecutivo y en Plenario no se obtienen al me-
nos treinta y ocho votos para resellar! o, el proyecto se archiva
y no puede ser conocido sino hasta la siguiente legislatura.
6.- La tramitación del veto
La tramitación del veto varía si las razones invocadas por

el Poder Ejecutivo para interponerlo son de oportunidad o de
inconstitucionalidad.
a.- Razones de oportunidad
Recibido el veto dentro del término constitucional de diez

días, el Presidente de la Asamblea lo pasa a la misma Comi-
sión que conoció del asunto a que se refiere, para que vierta
el dictamen del caso. ·
Si el informe propone el resello, como indicamos supra, se

aprueba o rechaza en una sola sesión .
En cambio, si el informe acepta las reformas propuestas

por el Poder Ejecutivo y tales reformas son aprobadas, se so-
mete a votación en tres debates y la resolución final se envía
el Poder Ejecutivo, el cual no puede negarle su sanción ni pro-
mulgación.
Si el dictamen de la Comisión no acepta las objeciones ni

propone el resello y tal dictamen lo aprueba e l Plenario, el
asunto se da por concluido y se envía al archivo, no pudiendo
conocerse un proyecto similar sino hasta la siguiente legislatura.
b.- Razones de inconstitucionalidad
En es te caso, básicamente se sigue e 1mismo p roced im ien-

to antes descrito para el veto por razones de oportunidad, con
las siguientes salvedades:
La Comisión Permanente que conoció y dictaminó el

proyecto vetado debe rendir un informe sobre las objeciones
del Poder Ejecutivo. Si la Comisión en su informe acepta las
objeciones de oportunidad o de inconstitucionalidad alega-
das por el Ejecutivo y la Asamblea las aprueba, el proyecto se
somete nuevamente a tres debates y una vez aprobado, se
envía al Poder Ejecutivo para que lo sancione.
En el evento de que el informe de la Comisión recomiende

acoger parcialmente las objeciones del Ejecutivo y el Plenario
de la Asamblea acogiere dicho dictamen, se pasa el proyecto
respectivo a la Sala Constitucional para que conozca la incons-
titucionalidad alegada. Igual trámite se sigue cuando la Asam-
blea rechaza todas las objeciones sobre la inconstitucionalidad
del proyecto invocadas por el Poder Ejecutivo.
En el caso de que el proyecto se haya objetado también por

razones de oportunidad, lógicamente la Asamblea queda
inhibida para resellar lo, pues debe esperar que la Sala resuel-
va primero sobre la posible inconstitucionalidad del proyecto
en cuestión antes de continuar con el trámite de resello.
Si la Sala acoge las razones de inconstitucionalidad, la

parte que las contiene se tiene por desechada. Si la Sala deci-
de, en cambio, que el proyecto no contiene disposiciones in-
constitucionales, éste vuelve a la Asamblea Legislativa para
que lo apruebe en tres debates y luego lo remita al Poder Eje-
cutivo, quien deberá sancionarlo y promulgado.
En esta última hipótesis pareciera totalmente innecesario,

desde el punto de vista jurídico, que la Asamblea le dé nue-
vamente tres debates al proyecto, pues si el texto no
contiene ningún vicio de inconstitucionalidad, en realidad se
estaría aprobando dos veces el mismo proyecto. Lo que jurí-
dicamente procede, entonces, es que la Asamblea simp lemen-
te lo remita al Poder Ejecutivo para su sanción y promulgación,
574 HERNANDEZ VALLE
pero sin necesidad de aprobarlo nuevamente ni en uno, ni

mucho menos en tres debates.
Si la Sala resuelve que una parte del proyecto contiene

disposiciones inconstitucionales, esa parte se tiene por des-
y el resto pasa a la Asamblea para que se le dé los tres
debates y luego se remita el proyecto al Ejecutivo para su
sanción respectiva.
En la hipótesis de que el Poder Ejecutivo hubiera ejercido

también el veto por razones de oportunidad, una vez resuelto
por la Sala que el proyecto no contiene vicios de incons-
titucionalidad, la Asamblea, si no acepta las razones de opor-
tunidad alegadas por el Ejecutivo, debe resellar el proyecto,
ya que de lo contrario éste no podría convertirse en ley.
7.- El retiro del veto
Los actos de iniciativa en un procedimiento jurídico lle-

van siempre consigo " la posibilidad de revocación de los ac-
tos preparatorios de una serie procedimental, al menos hasta
cierto momento y dentro de ciertos límites" (CuocoLo).
También es pacíficamente aceptado que no es necesaria la

existencia de una norma que legitime la potestad de retiro de
un acto del Poder Ejecutivo, pues se considera que el poder de
retiro está implícito dentro de las potestades que tiene el
Poder Ejecutivo dentro de su intervención en el procedimien-
to legislativo.
Un autor italiano, dentro de este orden de ideas, nos dice

que el poder de retiro sería, por tanto, el necesario correspon-
diente a los poderes del Presidente en relación con el proce-
dimiento legislativo, o si se quiere un elemento ya incluido y
a ellos ligado, en cuanto a su ejercicio, según una relación
análoga a aquella que comúnmente se hace entre el dere-
cho subjetivo y las facultades concretas de él derivadas

(CICONEITI).
En todo caso en la doctrina anglosajona y hoy día en la

continental, es pacíficamente aceptada la posibilidad de los
poderes inherentes o implícitos, que se derivan de la interpre-
tación de otras normas o que se encuentran ínsitos en las dife-
rentes instituciones jurídicas del ordenamiento.
Estos son los ' inherent powers" de la Federación norte-

1
americana y deducidos de su texto constitucional. La inhe-

11
rencia o la implicación de tales principios se deduce de otros··

poderes expresamente reconocidos por el ordenamiento y de
la posición jurídica singular que ésta construye, como pode-
res concomitantes de tales otros o de tal posición, o incluso
como filiales o derivados de los mismos (poderes incluidos en
otros O derivados)" (GARCIA DE ENTERRIA).
De manera que en todo ordenamiento constitucional

existen potestades implícitas que satisfacen una exigencia de
coherencia lógico-jurídica del sistema. Se trata, en suma, de
poderes atribuidos a los órganos constitucionales por el orde-
namiento aqnque no por su componente escrito.
Por otra parte, en el ámbito del Derecho Constitucional y

Parlamentario para que se constituya una costumbre no es
necesaria la existencia de numerosos precedentes, pues las
relaciones que se generan entre los órganos colocados al vér-
tice de la organización del Estado, justamente por darse entre
un número limitado y cerrado de sujetos, minimizan las po-
sibilidades de que tales órganos tengan la ocasión de asumir
el mismo comportamiento en forma reiterada y frecuente
(ZAGREBELSKY).
Pero, además, de la doctrina que dimana del artículo 129

de la Constitución se puede concluir que en nuestro orde-
576 RUBI!N HERNÁNDEZ VALLE
namiento sólo son posibles las costumbres constitucionales

"prater legem" y "secundum legem". La primera es integra ti va
del ordenamiento y tiene como finalidad colmar sus lagu-
nas.
La "secundum legem" es complementaria y tiene como

finalidad justamente el complemento de una norma en algu-
nos de sus aspectos. En otros términos, esta clase de costum-
bre cumple la función de llenar vacíos dejados por el legisla-
dor al regular, de manera imprecisa, una determinada mate-
ria.
En el ámbito del Derecho Constitucional los casos de

costumbres complementarias son muy frecuentes, d ado que
la vaguedad y elasticidad de las normas constitucionales hace
necesario que ellas sean constantemente complementadas en
los vacíos dejados por el constituyente.
Habiendo precisado algunos aspectos re lacionados con el

poder de veto, ahora estamos en capacidad de analizar, con
mayor detalle, la facultad de retiro por parte del Poder Eje-
cutivo.
Es un principio general de Derecho Público que la a utori-

dad que dicta un acto, tiene la facultad de revalorar su deci-
sión y, en consecuencia, cambiar de criterio, lo cua l implica
que tiene ínsita la facultad de revoca r sus propios ac tos dentro
de ciertos límites.
Refiriéndose a esta facultad de revocatoria del veto, dice

unautoritaliano que"En favor d e la tesis positiva podría adu-
cirse en vía general que a la a utoridad que emana un acto debe
serie permitido, por principio, su revalo rización, en modo
que, disolviendo lo querido, ella puede evita r la rea lización
de un completo procedimiento, que un exam en más atento le
parezca inútil e injustificado" (Bozz1).
r
EL DEREcHo DE LA CoNsTITUCióN
577
Por otra parte si el veto es expresión del ejercicio de una

potestad discrecional del Poder Ejecutivo, es lógico concluir
que este órgano dispone del poder de retiro del veto cuando
lo considere necesario para el interés público. Es decir, el Po-
der Ejecutivo tiene la facultad discrecional de valorar cuando
un veto interpuesto ha perdido su oportunidad y es más
conveniente para el interés público el sancionar el proyecto
de ley originalmente vetado, que esperar el pronunciamiento
legislativo correspondiente. Muchas veces un retardo en la
tramitación de un veto puede producir serios perjuicios al
interés público.
Estas situaciones se producen, sobre todo, cuando el pro-

yecto de ley ha sido vetado por un Gobierno que está al final
de su mandato constitucional. Perfectamente el veto se ha
podido fundar, en este caso, no en razones objetivas de interés
público, sino más bien de carácter político-electoral. El nuevo
Poder Ejecutivo, como guardián supremo del interés público
en ese momento, debe contar con la posibilidad de retirar el
veto interpuesto por su antecesor a fin de no entorpecer la
buena y correcta marcha de los asuntos públicos.
La finalidad del veto consiste en que el Poder Ejecutivo

pueda tutelar adecuadamente los intereses públicos. En efec-
to, como dice un autor italiano u resulta de un modo unívoco
que la solicitud de una nueva deliberación (veto) fue concebi-
da como un medio idóneo para al Jefe de Estado
realizar una acción política para influir sobre la actividad le-
gislativa, con el fin de tutelar los intereses generales del Es-
tado que en ella podrían estar comprometidos y no conside-
rados adecuadamente" (BARTIJOUNI).
Por consiguiente, el Poder Ejecutivo debe estar neceSaria-

mente dotado del poder de retiro del veto, pues de lo contra-
rio y bajo determinadas circunstancias que sólo es posible a él
mismo evaluar en el momento oportuno, el no retiro del veto
podría producir un daño irreparable al interés público.
578 R UBÉN H ERNÁNDEZ VALLE
Por otra parte, la Asamblea Legislativa sólo conoce nue-

vamente del proyecto vetado porque e l Pode r Ejecutivo pone
en movimiento el procedimiento legis lativo. De manera que
jurídicamente la Asamblea carece d e la compete ncia exclusi-
va en materia del trámite del veto.
Por el contrario, su competencia es sumamente limitada:

sólo puede conocer de la parte objeta da en el veto, por lo que
le está impedido pronunciarse sobre los otros aspectos no
cuestionados. Además, sólo le queda una opción mu y clara:
o acepta el veto y lo devuelve a l Pode r Ejecutivo para su san-
ción inmediata o bien no acepta las razones invocadas en el
veto y resella el proyecto de ley por dos terceras partes del
total de sus miembros.
De lo anterior se concluye que siendo el Poder Ejecutivo

el que lleva la iniciativa en materia de veto, su eventual retiro
no constituya una intromisión indebida en la actividad legis-
lativa, pues más bien el ordenamiento ha reglado, de manera
precisa, la actuación de la Asamblea en este caso, dejando, por
otro lado, en amplia libertad al Poder Ejecutivo para actuar
discrecionalmente en la materia.
En el caso costarricense, la potestad de retiro del veto se

configura como una potestad implícita en e l artículo 125 de la
Constitución que consagra e l derecho de veto en favor del
Poder Ejecutivo. En efecto, dentro de la facu ltad de vetar que
consagra esta norma constituciona l está incluida la potestad
de retirarlo, por tratarse del ejercicio de una potestad discre-
cional y, además, consustancial a los poderes constitucional-
mente consagrados en favor de dicho Poder.
Pero, además, la potestad de retiro del veto, también se

configura como una costumbre constitucional. En nuestra
praxis constitucional existen tres ejemplos de retiro del veto
por parte del Poder Ejecutivo que han sido aceptados pacífi-
camente por la Asamblea Legislativa.
El primero de ellos se produjo en 1966 en relación, nada

menos, con la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-
Administrativa; igual situación se presentó en enero de 1984
cuando el Poder Ejecutivo retiró un veto interpuesto a varias
normas atípicas del Presupuesto Ordinario de 1983 y final-
mente tenemos el caso del veto interpuesto originalmente y
luego retirado por el Ejecutivo contra la Ley de Propiedad
Intelectual.
Tales retiros han configurado una costumbre constitucio-

nal pacíficamente aceptada en nuestro ordenamiento jurídi-
co, en el sentido de que el Poder Ejecutivo dispone de la facul-
tad para retirar sus vetos interpuestos. Tal costumbre es com-
plementaria de la facultad de vetar las leyes que sanciona el
artículo 125 de la Constitución.
Finalmente, hay que establecer cuál es el límite para que

el Poder Ejecutivo pueda ejercer su derecho al retiro del veto.
Mientras no exista una resolución del Plenario, ya sea

acogiéndolo o resellando el proyecto de ley o no haya trans-
currido el plazo de dos años que señala el artículo 99 del
Reglamento Interno de la Asamblea para que un proyecto se
envíe al archivo, subsiste la potestad del Poder Ejecutvio para
retirar el veto interpuesto a un determinado proyecto de ley.
En el primer caso es obvio que si ya existe una resolución del
Plenario, el retiro del veto sería improcedente, por cuanto ya
existiría una voluntad expresa sobre el veto, favorable o des-
favorable, por parte del órgano legislativo. En la segunda hi-
pótesis, el retiro del veto no surtiría ningún efecto, por cuanto
ya el proyecto habría salido, de todas formas, de la corriente
legislativa.
580 HERNANDEZ VALLE
En una jurisprudencia reciente, dijo la Sala Constitucio-

nal sobre el particular: "El veto es una forma de participación
del Poder Ejecutivo en el procedimiento Iegisla tivo ... y p or su
naturaleza discrecional.. .. pues tra tándose del ejercicio de un
poder discrecional, el retiro resulta tambié n parte inherente a
él, como potestad implícita atribuida a dicho Poder, que pue-
de ejercer en cualquier mome nto, hasta tanto no exista pro-
nunciamiento del pleno legislativo .... Co rresponde al Po-
der Ejecutivo el d eterminar la coveniencia o inconveniencia
de objetar un proyecto de ley, por ra zones d e oportunidad,
pero también cuenta dentro de sus atribuciones el reconsiderar
la objeción y en caso de estimar que, por un cambio de cir-
cunstancias o cualquier otra razón d e oportunidad, es conve-
niente retirarlo, no existe p a ra e llo objeción con stitucional
alguna (VOTO NÚMERO 3004 DEL 9(10/92 ).
11
VIII.- CADUCIDAD DE LOS PROYECTOS DE LEY
La caducidad de los proyectos de ley está íntimamente re-

lacionada con los efectos del final d e la leg is latura.
En efecto, conforme al artículo 99 del Reglamento Inte rno

de la Asamblea, los asuntos pendientes d e resol ución a l fina-
lizar una legisla tura, pued en estudiarse e n la siguiente a
iniciativa del Poder Ejecutivo o d e los diputados.
En todos estos casos, ta les asuntos s igue n los trámites que

aún les falten . No obstante, pasados dos años a partir de su
iniciación se tienen como no presentados y, sin más trámite,
se ordena archivarlos. No obstante, el Plenario p uede conce-
derles un nuevo plazo bienal por votación de dos tercios del
total de sus miembros, siempre que la moción correspond ien-
te se presente a ntes del vencimiento del plazo.
Este plazo de caducidad tampoco opera cuando los pro-

yectos de ley hayan sido dictamina dos por la Comisión
respectiva o el diputado proponente forme parte de la Asam-

blea.
IX.- PROMULGACION Y PUBLICACION
La promulgación y la publicación de la ley constituyen la

tercera etapa del procedimiento de formación de la ley: la
constitutiva de la eficacia.
1.- La promulgación
En la doctrina comparada la promulgación se define co-

mo llun acto jurídico que constata oficialmente la existencia
de la ley y marca el punto de partida de su ejecución" (PRtLoT).
Por tanto, la promulgación puede considerarse como el

primer acto de ejecución de la ley, pues determina la obliga-
toriedad de todos los actos sucesivos emanados de las auto-
ridades subordinadas tendentes a su ejecución (BISCAREITI DI
RUFFIA).
En Costa Rica, la promulgación corresponde al Poder

Ejecutivo de conformidad con lo estipulado en el artículo 140
inciso 3 de la Constitución Política. Por ello se ha afirmado,
con justa razón, que COn la promulgación, el Ejecutivo se
11
coloca en medio de la Asamblea Legislativa y del público,

garantizándole a éste la perfección de la ley e imponiéndole
la obligación de acatarlas" (MAGDA Ro¡As).
Ya hemos adelantado la posibilidad de la promulgación

parcial de la ley, a pesar de la prohibición implícita ar-
tículo 126 constitucional.
No obstante, la solución indicada es jurídicamente impo-

sible en nuestro ordenamiento, dado que si la Asamblea no
acepta las recomendaciones o reformas sugeridas por el Po-
582 HERNANDEZ VALLE
der Ejecutivo y tampoco resella el proyecto, éste debe necesa-

riamente archivarse y no puede ser conocido de nuevo por la
Asamblea sino hasta la siguiente legislatura.
2.- La publicación
a.- Concepto y diferencia con la promulgadón

Aunque teóricamente es posible establecer la diferencia
entre promulgación y publicación, pues la primera tiende a
comunicar certeza a la existencia y a 1texto de la ley y permite
que ésta entre en su período de eficacia, haciéndola ejecutiva,
en tanto que la publicación determina el momento en que la
fuerza obligatoria de la ley empezará a producir sus efectos,
lo cierto es que, en nuestro ordenamiento jurídico, ambas
instituciones se manifiestan en un solo acto jurídico, dado que
la promulgación se expresa por medio del acto de publica-
ción.
Por ello, cualquier diferenciación teórica carece de rele-

vancia jurídica, como lo estableció la antigua jurisprudencia
de la Corte Plena, cuando, en una ocasión afirmó que la 11
promulgación consiste propiamente en la emisión de la ley y

la publicación en el medio de darla a conocer" (VoTo NÚMERo
32 DEL 16/7/53), ya que la validez de la ley la determina la san-
ción ejecutiva o el resello en su caso, en cambio su eficacia la
determina su publicación en el Diario Oficial.
En otro gilb, la publicación es un requisito de notoriedad

de la norma, un medio para dar a conocer la ley. La publica-
cióncorresponde al Poder Ejecutivo y su negativa a realizarla,
lógicamente conlleva responsabilidad del Presidente y del
respectivo Ministro. Tal responsabilidad está taxativamente
especificada en el artículo 149 inciso 4 de la Constitución,
entre las causas que generan responsabilidad del Poder Eje-
cutivo.
Dentro de este mismo orden de ideas, no existe ningún

plazo dentro del cual el Poder Ejecutivo debe ordenar la pu-
blicación de la ley, lo cual permite, en la praxis, que porra-
zones políticas se dilate la publicación de una ley. No obstan-
te, hoy tal dilatoria podría ser objeto del recurso de amparo,
con el fin de que la Sala Constitucional ordene la publicación
inmediata de la ley, de conformidad con el artículo 29 de la
Ley de la Jurisdicción Constitucional en relación con el49
ibídem.
b.- Problenzas relativos a la publicación incompleta de la ley
Los problemas derivados de una publicación incompleta

de la ley pueden dividirse en dos categorías, según que las·
palabras o frases incompletas se refieran a partes diversas
propiamente del texto normativo, tales como el título, la fe-
cha, etc, o bien que consistan estricamente en proposiciones
normativas.
En la primera hipótesis, la publicación es igualmente ope-

rante, a menos que la ausencia parcial del texto haga imposi-
ble la identificación del acto, y, en particular, la determina-
ción de la fuente de donde deriva su fuerza normativa. En esta
última hipótesis, la publicación deberá considerarse afectada
por un vicio que excede la simple irregularidad y que puede
dar lugar a una forma de invalidez por falta de idoneidad del
objeto (PIZZORUSSO).
Verbigracia, una ley publicada que no establezca la fecha

de su sanción.
En la segunda hipótesis, es necesario realizar varias dis-

tinciones, en cuanto a las consecuencias que se producen,
según si la omisión tiene mayor o menor amplitud. Cuando
se trate de pequeñas omisiones de palabras o de signos de
puntuación, nos encontramos más bien en presencia de un
584 Rusi':N H ERNANDEZ VALLE
problema de fe de erratas del que nos ocuparemos en el si-

guiente acápite.
Pero cuando se trate de omisiOnes de una parte bien

definida de un texto, la cual comprenda un cuerpo de normas
que tenga sustantividad propia por s í mismo, la consecuencia
es que la parte publicada entrará en vigencia, mientras que la
no publicada no sería evidentemente eficaz hasta su publica-
ción (EsPósiTo) . Por ejemplo, cuando se publica una ley y se
omite la publicación de un capítulo e ntero.
El problema es, en cambio, m ás complicado cuando la

omisión se refiera a una o más proposiciones normativas que
no constituyen, por sí mismas, un cuerpo independiente y
con sustantividad propia respecto de las otras partes d e la ley,
pero que se encuentran subordinadas o coordinadas con
otras partes del texto publicado. En estos casos las normas de-
rivan tes de las proposiciones no publicadas no pueden entrar
en vigencia.
También, en línea de principio, las partes publicadas in-

completas tampoco pueden entrar en vigencia, pues estarían
afectadas por un vicio en el objeto. Se trata, en esta hipótesis,
ya no de de una publicación inexacta, sino m ás bien de una
publicación que produce la invalidez de las normas de mane-
ra parcial, puesto que el texto publica do, en estos casos, hace
imposible que algunas normas puedan manifestar sus e fectos
jurídicos por falta de complementación de otras disposicio-
nes que, en alguna medida, las condicionan o les confieren
sentido. Verbigracia, si la publicación omite varios artículos
de un capítulo relativo al procedimiento, es claro que no sólo
las normas no publicadas no entran en vigencia, sino, tam-
bién las publicadas, puesto que éstas últimas, sin la publica-
ción de las disposiciones omitidas, no pueden ser aplicadas
en la praxis. •
c.- Proble"zas relativos a la inexactitud de la publicación y las fe

de erratas
·A veces ocurre que la publicación tiene un texto inexacto

o completamente errado.
En la hipótesis de que se publique un texto diverso del

propio acto normativo, tal y como fue aprobado por la Asam-
blea y sancionado por el Poder Ejecutivo, dicho acto carece de
eficacia, pues la publicación inexacta lo convierte en inefi-
caz.
Si se publica un texto normativo inexacto y nadie se da

cuenta del error es claro que la ley respectiva produce efectos
jurídicos. No obstante, demostrada su inexactitud, el opera-
dor jurídico debe considerar como no escrita aquella parte del
texto publicado que difiere del texto sancionado y promulga-
do. De esa forma la prueba de la inexactitud paraliza la efi-
cacia del texto impugnado.
Las normas contenidas en el texto correctamente publica-

do, por su parte, no pueden entrar en vigor sino recién hasta
que se realice nuevamente la publicación del texto equivoca-
do, si tienen una conexión directa e inmediata con aquellas
(ESPÓSJTO).
En cambio, si la norma incorrectamente publicada no

perjudica la aplicación y ejecución de las normas contenidas
en el resto del texto, es claro que la parte publicada correcta-
mente seguirá surtiendo sus efectos jurídicos.
Por ello, se estima que la fe de erratas carece de efectos

retroactivos, sino que la norma o normas publicadas incorrec-
tamente no entran en vigencia sino a partir del momento de
su nueva publicación (PizzoRusso).
586 R UBtN H ERNÁNDEZ VALL E
La Sala Constitucional decla ró recientemente incons titu-

cional un párrafo añadido, por la vía de la Fe de Erratas, al
artículo 221 del Cód igo Pena l (VoTo 2994 DL.L 6/10/92)
d.- La publicación de In letj en Alcances de La Gaceta
En la prax is legislativa costarricense con frecuencia leyes

importantes se publican en Alcances d e La Gaceta, que p or lo
general tienen una fecha anterior a la d e l día en qu e rea lmente
se distribuyen . Además, en los últimos años se ha seguido la
práctica de que e l tex to de las leyes impo rta ntes, publicado en
Alcances especiales, no se dis tribuye con La Gace ta, s ino que
se venden en la Impre nta Nacional en forma de fo lletos inde-
pendientes.
Evidentemente, ambas prácticas son incons titucio na les,

pues la primera de e llas h a ce entra r e n vigencia leyese n fo rm a
retroactiva, lo cual es viola torio del a rtícul o 129 d e la Con s ti-
tución y d e la doc trina que dimana nitidame nte d e l nume ra l
34 de la Constitució n (principio de irretroactividad de la ley).
La segunda d e ellas, por su parte, también a ten ta contra

un elemental principio de la ponderabilidad d e l D e recho, es
decir, la exigencia de que, en todo Es ta do de De recho, losad-
ministrados, por razones de seguridad jurídica, puedan saber
la normativa vigente por medios de fácil acceso y en condicio-
nes igualitarias para todos.
Estas prácticas, además d e ser contra rias a principios fun-

damentales del Derecho como hemos indicado, implican
también una conducta administrativa d esvia da, que tiende a
impedir que todos los gobernados tengan acceso a l conoci-
miento de las leyes vigentes en un determinado momento
histórico.
CAPITULO V
LOS ACTOS CON VALOR DE LEY
1.- CONCEPTO, TIPOLOGIA Y FUNDAMENTO JURI-

DICO
De acuerdo con los principios fundamentales del Estado

de Derecho, la emanación de actos normativos de rango le-
gislativo supone la existencia de un procedimiento especial
previsto y regulado por la propia Constitución.
En determinadas circunstancias especiales, sin embargo,

el procedimiento legislativo debido a su lentitud y compleji-
dad, es incapaz de satisfacer las necesidades normativas del
Estado con rapidez y eficiencia. En tales hipótesis, se acos-
tumbra trasladar la potestad legislativa a los órganos ejecuti-
vos del Estado. Este traslado implica, al menos, la ruptura de
dos principios básicos del Estado de Derecho: 1) el de la sepa-
ración de Poderes, conforme al cual, !a potestad legislativa
reside exclusivamente en el Parlamento y 2) el de reserva
legal, según el cual determinadas materias sólo pueden ser
reguladas por ley emanada del Parlamento.
Los actos con valor de ley, en consecuencia, son aquellos

actos nonnativos dictados por el Poder Ejecutivo, que tienen
el régimen jurídico de la ley formal, sobre toda clase de ma-

terias, con o sin autorización constitucional (fspc'>srro).
De lo anterior se deduce que el fundamento de los actos

con valor de ley puede encontrarse, ya sea en una norma
constitucional expresa o en un principio general de Derecho,
el cual se considera incorporado al ordenamiento jurídico.
Tal principio general es la necesidad, que como visto en un ca-
pítulo anterior, constituye el fundamento último de la crea-
ción del Derecho.
De lo expresado anteriormente puede extraerse una con-

secuencia ulterior, en el sentido de que pueden existir: decre-
tos típicos, o sea aquellos previstos expresamente por la
Constitución y con el rango normativo que la misma determi-
ne (normalmente legal) y decretos atípicos, es decir, no con-
templados por una norma constitucional, cuyo régimen pue-
de ser reglamentario, legal e, inclusive, hasta de rango cons-
titucional.
Los actos con valor de ley pueden ser de tres clases: a)

decretos defacto; b) decretos de urgencia; e) decretos legisla-
tivos.
11.- LOS DECRETOS DE FACfO
En términos generales, pueden ser definidos como aque-

llos actos normativos que tienen fuerza y valor de ley y que
son dictados por un Gobierno de facto.
Como se indicó en su oportunidad, para que pueda ha-

blarse jurídicamente de Gobierno de facto es necesaria la con-
currencia de dos elementos: 1) desaparición del Gobierno
constitucional por disolución de los supremos Poderes, lo
cual puede ocurrir por varias hipótesis: revolución, golpe de

Estado, cuartelazo, acto inconstitucional de alguno de los Po-
deres estatales, etc. y 2) la consolidación de los nuevos go-
bernantes,enel sentido de queelejercicio de su poder político
es realizado en forma pública, pacífica y de manera regu-
lar.
Recordemos que, en última instancia, el fundamento de

todo poder político organizado y, especialmente el estatal, se
encuentra en el"principio de efectividad jurídica", según el
cua 1 un determinado núcleo de poder es legítimo en la me-
dida en que logre imponer su voluntad política de manera
pública, pacífica y regular sobre sus gobernados (ProvANI).
En el laudo dictado en 1923 por el entonces Presidente de

la Corte Suprema de los Estados Unidos, cuando surgió un
conflicto entre el Gobierno de Costa Rica y algunos bancos
británicos en relación con la validez de los actos dictados du-
rante la Administración Tinoco, se ratificó esta tesis en los
siguientes términos: "El problema no es de determinar si el
nuevo gobierno asume el poder o conduce la Administración
bajo las limitaciones constitucionales establecidas por el pue-
blo durante la época en que fue incubado el gobierno de aquél
que ha sido derrocado. El problema consiste en saber si este
gobierno está realmente establecido en tal forma que todos
los que están bajo su influencia han reconocido su control y
que no hay ninguna fuerza opuesta que pretenda el verdade-
ro gobierno".
Por otra parte, la consecuencia político-jurídica de la exis-

tencia de un Gobierno de facto es que su poder es indiviso e
ilimitado, ya que concentra en sus manos todas las potestades
y funciones estatales. Por tal razón, el Gobierno defacto tiene
facultades para dictar actos con valor constituyente, legisla-
tivo o reglamentario.
590 Ruat:N HERNANDEZ VALLE
2.- La tipología de los decretos de facto
Las normas emanadas de un Gobierno de facto pueden

ser de naturaleza constitucional, legal o reglamentaria.
Como indicamos en su oportunidad, existen varios crite-

rios para determinar su jerarquía normativa. En primer lugar,
se utiliza el nombre que lleva por el propio decreto, pues ello
revela la intención normativa de su creador. No obstante, en
algunas ocasiones el nombre no es un criterio seguro, pues
perfectamente un decreto defacto que lleve el apelativo de
constitucional, podría referirse a una materia propia de lapo-
testad reglamentaria, como la regulación interna de un órga-
no secundario, etc.
Por ello, también se utiliza el criterio de la forma y de la

materia regulada, tanto de manera complementaria como en
ausencia de denominación específica del decreto.
En cuanto a la forma se toma como punto de distinción el

órgano al interno del Gobierno defacto que lo dictó y el pro-
cedimiento utilizado al efecto, según los distintos órganos y
procedimientos utilizados por aquél para la emanación de
sus actos.
Finalmente, el criterio de la materia regulada al u de alean-

tenido material del acto. Verbigracia, si en el régimen consti-
tucional anterior se hubiera requerido de una ley para regular
una materia determinada, o si deroga o modifica legislación
anterior cuya vigencia mantuvo el Gobierno de facto, o si se
trata de dictar una regulación general y no una situación par-
ticular, podría concluirse que se trata de un decreto-ley. Si, en
cambio, el decreto se refiere a la regulación de los órganos
fundamentales del Estado o de los derechos fundamentales,
es evidente que se estaría en presencia de un decreto con valor
constitucional.
11 BIBLIOTECA ULACIT i:
Sin embargo, este último criterio es bastante incierto,

dado que es sumamente difícil determinar los hitos entre la
materia constitucional, legal y reglamentaria. Tal deslinde
puede lograrse mediante la utilización de conceptos como la
reserva de ley, los derechos fundamentales, etc.
Esta distinción tiene evidentes repercusiones prácticas,

por cuanto una vez restablecido el orden constitucional o de-
rrocado el Gobierno de facto que los dictó, es necesario saber
su jerarquía normativa a fin de establecer cuál es el órgano
competente, dentro del nuevo ordenamiento, que los pueda
modificar o derogar.
3.- Los controles posteriores de los decretos de facto
En primer lugar, los decretos defacto no están sujetos a la

ratificación posterior ni de una Asamblea Constituyente ni de
un Parlamento.
La falta de ratificación de los decretos defacto por un ór-

gano constituyente o constituido posterior, deriva del hecho
de que el Gobierno defacto que los dictó reunía, de manera
simultánea, las potestades constituyente, legislativa y ejecu-
tiva.
Lo anterior ha sido plenamente reconocido en nuestro

país, cuando la Constituyente de 1949 expresamente declaró
que todo lo actuado por la Junta Fundadora de la Segunda
República era completamente válido, por lo que esa Asam-
blea Constituyente carecía de potestades para ratificar los ac-
tos de aquella, pues el Gobierno defacto de entonces había
reunido en sus manos, simultáneamente, las potestades cons-
tituyente, legislativa y ejecutiva.
Los decretos de facto -salvo los que tuvieren rango cons-

titucional y que hasta donde sabemos no existe ninguno vi-
gente, pues los dictados con ese rango normativo fueron

derogados por la Constitución de 1949- están sometidos al
contralor de constitucionalidad, pues su eventual divergen-
cia con la Constitución tiene que resolverse, al igual que toda
la legislación anterior a 1949, mediante la aplicación d e l prin-
cipio de inconstitucionalidad sobreviniente.
111.- LOS DECRETOS DE URGENCIA
En la mayoría de las legislaciones se les denomina decre-

tos-leyes; sin embargo, preferimos la te rminología de decre-
tos de urgencia, pues en nuestro país, en la praxis política, se
utiliza aquella expresión para designar más bien a los decre-
tos de facto.
Los decretos de urgencia son aquellos actos normativos,

dictados por el Poder Ejecutivo, movido por una s ituación d e
urgente necesidad, que tienen fu erza d e ley y requieren rati-
ficación legislativa posterior.
Los decretos de urgencia se d eb en conceptuar como un

poder propio del Gobiemo, del que puede hacer uso en cual-
quier momento sin más límites jurídicos que los derivados de
la Constitución misma. Tales límites se refieren, como vere-
mos con mayor detalle, en cuanto a su presupuesto jus tifica-
tivo, la materia objeto de su regulación y sus controles cons-
titucionales (SANTOLAYA MA CHETTT).
De ahí que deban rechazarse las tesis que los conceptúan

como hechos consentidos por la Constitución (E sPóSITO), o
bien como poderes jurídicos delegados (LAVAGANA, V!ESTI). Se
trata, pues, de una excepción que se produce al margen del
poder del Parlamento. De ahí que la m ayoría de las legis lacio-
nes evite su consagración expresa.
2.- Los presupuestos habilitantes
En general, se suele distinguir entre la necesidad, la cual

se define como la amenaza grave y limitada contra la integri-
dad de las personas y de las cosas. La urgencia, por su parte,
se conceptúa en forma semejante a la necesidad, con la sal-
vedad de que el sujeto pasivo es la comunidad.
El estado de urgente necesidad implica un peligro grave

y generalizado que requiere una nueva normación, que no
puede ser dictada inmediatamente por la Asamblea Legisla-
tiva, por dos razones: una jurídica, cuando el Parlamento se
encuentra en receso y otra de hecho, por cuanto la compleji-
dad y lentitud del procedimiento legislativo hacen imposible
que se dicte una ley que regule, de manera rápida y eficaz, la
situación de urgente necesidad presentada.
En el fondo, el estado de urgente necesidad se produce

cuando existe la amenaza de que por un hecho o circunstancia
especial y anormal se degrada el cwnplimiento de los fines y
cometidos públicos por debajo de un mínimo aceptable. Ello
puede ocurrir en casos en que exista peligro para la seguridad
física de las personas e integridad de los bienes, contra la
economía del país o el funcionamiento de los servicios públi-
cos.
En resumen, se trata de una protección anticipada y pre-

visora de los mismos intereses de policía ( crédito, moneda,
protección a la agricultura, a la industria, etc ).
Se discute acerca de si el término 11urgente necesidad" es

un concepto jurídico indeterminado o, si por el contrario, de
naturaleza discrecional.
En el primer caso, se trataría de un supuesto no concretable

a priori pero sí a posteriori, el cual describe una situación que,
594 R UBÉN H ERNÁNDEZ V ALLE
a la postre, sólo ad mitiría una so lución conforme con el

ordenamie nto jurídico. En otros té rminos, bajo es ta concep-
ción la urgente n ecesidad e x iste o no e x iste e n cada caso con-
creto, siendo además que e l Poder Ejecutivo debe d emostrar,
caso p or caso, que exis tió . Se exclu ye, por Jo tanto, su aprecia-
ción discreciona l por e l Gobierno.
Frente a esta co ncep ció n , se a lza la que lo concibe com o un

supuesto de discrecionalidad, sea, de un margen de a precia-
ción de la mism a por parte d el Gob ierno, Jo cual sería incon-
trolable por los tribuna les, sa lvo los casos d e evide nte a rbitra-
riedad, por violación d e los límites d e la discrecionalidad.
La jurisprudencia del Tribunal Constituciona l espa ño l

pareciera haber a doptado esta segund a tesis, al a firmar que
"Se trata d e actuaciones jurídica m e nte discrecionales, dent ro
d e los límites constitucionales, med ia nte unos conceptos q ue,
si bien no son inmunes a l contro l jurisdiccion a l, rechaza n
-por la propia funci ón que compete a l Tribunal- toda inje-
rencia en la decis ión política que, correspondie ndo a la e lec-
ción y responsabilidad d e l Gobierno, tie n e e l control, también
desde la dimensión política, a d e m ás, de los otros contenidos
plenos del control d e l Congreso" (VoTo 111 DEL 2(12/ 83). Sin
embargo, en otra sentencia sobre el mismo te m a sostuvo que
"El Tribunal Constitucional pue d e, e n s upuestos de u s o ab u-
sivo o a rbitrario, rechaza r la definición que los órganos po-
líticos hagan de una situación determina da ... Para ello es ne-
cesario acudir a la valoración, en su conjunto, d e todos aque-
llos factores que hayan aconsejado al Gobierno dictar el De-
creto-ley, los cuales han quedado refleja dos en la exposición
de motivos, en el debate parlamentario de conva lidación y en
el propioexpedientedeela boración de la norma" (Vor o 29 DEL
31/5/83).
De donde se deduce que la urge nte neces idad no es ni un

concepto juríd ico indeterminado en su concepción a dmi-
nistrativista clásica, ni el ejercicio de una potestad de natura-

leza discrecional, sino que se trata, más bien, de un concepto
intermedio, el cual es el resultado de una habilitación consti-
tucional, expresa o implícita, que proviene del órgano que se
encuentra dotado de la misión de definir la política y contro-
lado por el que representa la soberanía popular (SANTOLAYA
MACHEITI).
3.- Las distintas hipótesis de urgente necesidad en el

ordenamiento costarricense
Existen en nuestro ordenamiento cuatro hipótesis dife-

rentes de urgente necesidad: a) el estado de sitio; b) el estado
de defensa nacional; e) los casos regulados por la legislación
ordinaria y d) los decretos de urgencia atípicos.
a.- El estado de sitio

Se puede conceptuar como el status general de aumento
11
de los poderes de policía (vigilancia, intervención y coacción)

como efecto de una declaración del Gobierno motivada por
una conmoción interna, guerra exterior o catástrofe nacional"
(ÜRTIZ).
Su consecuencia principal es la suspensión de algunos

derechos constitucionales individuales, conforme a lo previs-
to en el artículo 121 inciso 7 de la Constitución. Durante los re-
cesos legislativos, dicha potestad es atribución del Poder Eje-
cutivo, de acuerdo con lo estipulado en el artículo 140 inciso
4 de la Carta Política. El decreto de suspensión de derechos
constitucionalesantescitadosimplicalaconvocatoria,dentro
de las cuarenta y ocho horas siguientes, de la Asamblea Le-
gislativa para reunirse en sesiones extraordinarias. Caso de
que no se logre reunir el quórum legal, entonces deberá reu-
nirse al día siguiente con cualquier número de diputados
presentes.
596 RUB f: N HERNÁNDEZ VA LLE
La Asamblea, en tales hipótesis, se reúne para ratificar o

rechazar el decreto de suspensión de d e rechos fundamenta-
les Y lógicamente se supone que recesa d e inmedia to.
Si la situación de hecho que provocó la suspensión de los

derechos fundamentales continúa durante el receso legislati-
vo, pareciera que el decreto de ratificación implícitamente
atribuye al Poder Ejecutivo la potestad para dicta r decretos de
urgencia durante todo el tiempo que dure la situación de
urgente necesidad, con la obligación del Poder Ejecutivo de
someter a ratificación y comprobación posterior de la Asam-
blea Legislativa las medidas que haya tenido que tomar para
salvaguardar el orden público y mantener la seguridad del
Estado. Debe advertirse que el plazo má ximo para la suspen-
sión de los derechos fundamentales es de treinta días. Pasado
ese plazo los derechos suspendidos se tienen a u temáticamente
por restablecidos. Este es el único caso en nuestro orde-
namiento en que, aunque de manera implícita, se autoriza al
Poder Ejecutivo para dictar actos con valor de ley.
b.- El estado de defensa nacional
Se trata, en realidad, de una variante del estado de sitio,

el cual es declarado por el Consejo de Gobierno en caso de
agresión exterior, con autorización de la Asamblea Legislati-
va, de conformidad con lo estipulado en los artículos 147
inciso 1 y 121 inciso 6 de la Constitución, respectivamente.
Sus consecuencias jurídicas no están reguladas en ningu-

na forma por el ordenamiento. Tampoco se estatuye nada
respecto a si alguno de aquellos órganos fundamentales está
autorizado para declarar la guerra. En ausencia de norma
constitucional expresa y dado los principios de antibelicidad
en que se inspira nuestra Carta Política, debemos concluir que
ningún órgano constitucional costarricense tiene potestad
para declararle la guerra a otro Estado.
Ante una eventual declaratoria del estado de defensa

nacional pareciera lógico que, de manera concomitante, la
Asamblea Legislativa o el Poder Ejecutivo, en su caso, proce-
dan a suspender algunos derechos fundamentales de los
contemplados en el precitado artículo 121 inciso 7 de la Cons-
titución. Si tal suspensión se produce durante un receso le-
gislativo habría que concluir que, también en esta hipótesis,
el Poder Ejecutivo estaría implícitamente autorizado para
dictar decretos de urgencia mientras dure el receso legislati-
vo, siempre que no exceda de treinta días.
c.- Los casos de urgente necesidad regulados por la legisladón

ordinaria
En la Ley de Defensa Económica de 9 de octubre de 1950,

en su artículo 3, se dice que "'se entiende por estado de emer-
gencia o de necesidad pública el que por cualquier causa pro-
duzca o amenace producir la interrupción o paralización gra-
ve, en toda la República o parte de ella, de abastecimiento in-
dispensable de uno o varios artículos imprescindibles para el
consumo".
También la Ley de Emergencias permite exonerar a las

instituciones públicas de acudir a los procedimientos licita-
torios para la adquisición de bienes y servicios cuando ocu-
rren casos de urgente necesidad, que se deriven de hechos de
la Naturaleza, tales como inundaciones, terremotos, erupcio-
nes volcánicas, etc. En la praxis, la aplicación de esta ley se ha
pervertido, pues los Gobiernos han abusado de las declarato-
rias de emergencia, con el fin de soslayar los procedimientos
licita torios para la adquisición de bienes y servicios, aplicán-
dolos a actividades que no provienen de hechos naturales. De
esa forma, se han declarado emergencias en los sectores de vi-
vienda, de salud, de construcción de vías públicas, etc, sin que
existiera, en ninguno de ellos, un auténtico caso de urgente
598 Rusf:N HERNANDEZ VALLE
necesidad que justificara la emanación de los respectivos de-

cretos de emergencia.
También existen otras hipótesis de m era urgencia admi-

nistrativa en nuestro ordenamiento, las cuales pueden ser
enfrentadas mediante un cambio en la competencia, procedi-
miento o forma de dictar el acto normativo más adec uad o pa-·
ra satisfacer la necesidad surgida en tal situación.
Verbigracia, el artículo 10 del Reglamento del Estatuto de

Servicio Civil autoriza que, bajo determinadas circunstancias
de urgencia, se puedan nombrar servidores públicos sin ape-
go a los procedimientos señalados y sin que aquellos cum-
plan con los requisitos pertinentes del Estatuto. También te-
nemos el caso del artículo 45 de la Constitución, según el cual
"en casos de guerra o conmoción interior, no es necesario que
la indemnización en las expropiaciones se realice de manera
previa".
Dentro de este mismo orden de ideas, el artículo 180 de la

Constitución dispone que el Poder Ejecutivo puede variar,
durante los recesos legislativos, el destino de una partida pre-
supuestaria autorizada, o abrir créditos adicionales, pero
únicamente para satisfacer necesidades urgentes o imprevis-
tas en casos de guerra, conmoción interna o calamidad públi-
ca.
El decreto correspondiente, al igua l que el de suspensión

de derechos fundamentales, implica convocatoria automáti-
ca a sesiones extraordinarias de la Asamblea Legislativa, la
cual se reune para ratificar o no el decreto en cuestión. Es claro
que la Asamblea puede invalidar el decreto del Poder Ejecu-
tivo, estableciendo, por ejemplo, que en e l caso concreto no
existía ni un estado de guerra, conmoción interna ni de cala-
midad pública. En tal hipótesis, e l tras lado d e las partidas
quedaría invalidado, sin perjuicio d e que la Asamb lea lo
apruebe en el ejercicio de su competencia propia en materia

presupuestaria, para lo cual, sin embargo, requeriría que el
Poder Ejecutivo enviara un proyecto de modificación presu-
puestaria, pues conforme al artículo 180 constitucional, el Po-
der Ejecutivo tiene la iniciativa legislativa exclusiva en esta
materia.
d.- Los decretos de urgenda atípicos
Existe también la posibilidad de que, bajo determinadas

circunstancias, el Gobierno se viera obligado a dictar decretos
de urgencia para hacerle frente a una situación imprevista y
cuya hipótesis no sea ninguna de las reguladas constitucional
ni legalmente.
En tal caso estaríamos frente a decretos de urgencia atí-

picos, en el sentido de que no tendrían un fundamento nor-
mativo expreso, por lo que conviene analizar su virtualidad
jurídica.
De acuerdo con el principio de legalidad, característica

del Estado de Derecho, toda potestad pública tiene que estar
contemplada por una nonna expresa, ya sea de rango consti-
tucional o legal.
No obstante, debemos recordar que el bloque que integra

el principio de legalidad está formado, además de las normas
escritas, por principios no escritos, que derivan de la natura-
leza de las cosas, por lo que también forman parte del orde-
namiento estatal. Su fundamento habría que encontrarlo en la
necesidad, como fuente suprema del orden normativo estatal
y, en tal condición, como integrante del bloque de constitu-
cionalidad.
Lo anterior nos conduce a la posibilidad de que eventual-

mente existan decretos de urgencia con rango constitucional,
- -
600 RUBf:N H ERNÁNDEZ VA LLE
los que, en todo caso, estarían sujetos al control de la Asam-

blea Legislativa con el fin de determinar si la urgente necesi-
dad invocada justificó o no la modificación y derogatoria
concreta del texto constitucional. Se trataría de un problema
de control y no de fundamento de la potestad para dictar
decretos con valor constitucional.
El problema jurídico más álgido sería el de determinar si

es posible que el Poder Ejecutivo pueda derogar, para un caso
concreto, normas constitucionales, fundado exclusivamente
en la necesidad y al margen de los procedimientos de reforma
constitucional previstos en la Carta Política.
Desde punto de vista de Derecho positivo tal posibilidad

implicaría un fraude de la Constitución y, por tanto, los actos
dictados al efecto estarían viciados de inconstitucionalidad.
Sin embargo, desde una perspectiva más amplia que conside-
re a la necesidad como parte integrante del bloque de consti-
tucionalidad, habría que admitir tal hipótesis, aunque con
algunas matizaciones importantes, como sería el control a
posteriori de la Asamblea para establecer si las razones habi-
litantes de urgente necesidad existieron o no en la forma in-
vocada en los respectivos decretos, así como el contralor,
propiamente jurídico, de la Sala Constitucional sobre si el
ejercicio de tales decretos violentó o no los límites constitucio-
nales que son comunes a todos los decretos de urgencia.
4.- Los límites de los decretos de urgencia
En los ordenamientos español e italiano, donde los decre-

tos de urgencia están expresamente regulados a nivel consti-
tucional, existen disposiciones que establecen el dominio
propio de su regulación. En el caso de Costa Rica, sin embar-
go, por tratarse de una potestad Gubernativa que se recaba de
la interpretación lógico-sistemática de algunas disposiciones
constitucionales, tales límites no están expresos. Por ello, te-
nemos que recurrir a la lógica del sistema y a los aportes de

otras legislaciones para determinarlos.
El principio que rige en este campo, es el de que los de-

cretos de urgencia pueden regular las mismas materias qu'e la
ley ordinaria, pues justamente este instrumento normativo se
utiliza para sustituir, por razones de urgente necesidad en
que el órgano parlamentario es incapaz o muy lento para res-
ponder con eficacia a esa situación extraordinaria, la potestad
legislativa ordinaria.
En general, puede afirmarse que los límites de regulación

de los decretos de urgencia son los siguientes: a) las
sustraídas a la ley ordinaria; b) los que se derivan de la suje-
ción del Poder Ejecutivo al control político de la Asamblea Le-
gislativa; e) los límites materiales a que está sometida la ley
ordinaria y d) las materias sujetas a reservas legales absolu-
tas.
a.- Las materias sustraídas a la regulación de la ley

En su oportunidad indicamos que en nuestro orde-
namiento, al igual que en la mayoría de los contemporáneos,
el principio de omnipotencia de la ley se había transformado
en el de presunción, es decir, la ley ordinaria es idónea para
regular cualesquier materia, siempre que esa competencia no
le haya sido sustraída por una norma constitucional.
Pues bien, el primer límite infranqueable para los decre-

tos de urgencia es que no pueden regular todas aquellas ma-
terias que no pueden ser objeto de la regulación legal ordina-
ria. Por ejemplo, un decreto de urgencia no podría modificar
la Constitución, pues ello no es materia de la ley ordinaria;
tampoco podría utilizarse para el nombramiento de los Ma-
gistrados de la Corte Suprema de Justicia ni del Contralor
General de la República. Asimismo, el decreto de urgencia no
podría modificar el Reglamento Interno de la Asamblea Le-

gislativa ni autorizar el sobrevuelo de naves extranjeras sobre
el territorio nacional. Tampoco podría un decreto de urgencia
invadir la competencia de las Universidades es tata tales para
autoorganizarse, ni podría interpretar auténticamente la ley
ni la Constitución en materia electoral.
Tampoco podría utilizarse el decreto de urgencia para

formar Comisiones de Investigación, ni para admitir o recha-
zar acusaciones contra miembros de los Supremos Poderes;
tampoco podría resolver las dudas que ocurran en caso de in-
capacidad física o mental de quien ejerza la Presidencia de la
República y declarar a quien debe llamarse al ejercicio del Po-
der para sustituirlo. Asimismo, le está prohibido aceptar o de-
negar las renuncias de los miembros de los Supremos Pode-
res.
En smtesis, todas las atribuciones que corresponden a la

Asamblea Legislativa y que jurídicamente se expresan me-
diante actos legislativos, es decir, sin utilización del procedi-
miento legislativo ordinario, están fuera del dominio de los
decretos de urgencia, así como los que son competencia
exclusiva de otros entes y órganos estatales.
b.- Límites que se derivan de la sujeción del Poder Ejecutivo al

control político de la Asamblea Legislativa
Existen competencias de la Asamblea Legislativa en las
que, actuando por medio del procedimiento legislativo, rea-
liza un auténtico control político sobre el Ejecutivo. Tales
hipótesis no pueden ser lógicamente sustituidas por una
norma de origen gubernamental, por la sencilla razón de que
supondría la coincidencia entre el sujeto controlante y el
sujeto controlado.
En tales casos, el principio general de que los decretos de

urgencia pueden regular las mismas materias que la ley ordi-
naria, cede en las siguientes hipótesis:
i.- La aprobación de los tratados internacionales. Esta

aprobación no podría ser otorgada por un decreto-ley,
pues la Constitución establece la competencia concu-
rrente del Ejecutivo como del Legislativo en esta delica-
da materia de Derecho Internacional;
ii.- Tampoco podrían aprobarse o modificarse los Presu-

puestos Ordinarios y Extraordinarios de la República,
dado que esta es una de las funciones básicas de control
parlamentario que ejerce la Asamblea sobre el Ejecuti-
vo;
iii.- Asimisimo, sería ilegítima la aprobación de los emprés-

titos por medio de los decretos de urgencia, pues ésta es
otra materia en la que la Asamblea ejerce su función de
control político sobre el órgano legislativo.
c.- Los límites mnteriales a que está sometida la ley ordinaria
Los decretos de urgencia están sometidos a los mismos

límites materiales que la ley ordinaria.
Por ejemplo, un decreto de urgencia no podría eliminar o

restringir el contenido esencial de los derechos fundamenta-
les. En este campo sólo podría afectarlos o incidir sobre ellos,
pero a condición de que respete su contenido esencial. Dentro
de este orden de ideas, el Tribunal Constitucional español ha
dicho que "La cláusula restrictiva del artículo 86.1 de la Cons-
titución e'nopodránafectar") debe ser entendida de modo tal
que ni reduzca a la nada el Decreto-ley ... ni permita que por
Decreto-ley se regule el régimen general de los derechos,
deberes y libertades del Título 1, ni dé pie para que por
Decreto-ley se vaya contra el contenido o elementos esencia-

les de alguno de tales derechos" (VOTo 116 DEL 2/12/83).
De esa fonna queda claro que los decretos de urgencia

pueden incidir sobre los derechos fundamentales, a condi-
dón de que dejen a salvo su contenido esencial y, que no
afecten su régimen jurídico general. Lógicamente este es un
tema cuyos contornos no se presentan de manera nítida, por
lo que deben se precisados, caso por caso, no sólo por el Poder
Ejecutivo, sino fundamentalmente por los órganos encarga-
dos de controlar, a posteriori su validez.
d.- LAs reseroas legales absolutas ·
Tampoco podrían ser objeto del decreto de urgencia

aquellas materias que, por su importancia fundamental para
el Estado y la sociedad civil, están sujetas a reservas legales
absolutas. Por ejemplo, la creación o modificación de tributos,
el establecimiento de delitos y penas, las limitaciones a la
propiedad privada, así como aquellos otros casos en que la
Constitución exige mayorías calificadas, como la creación de
nuevas instituciones autónomas y el establecimiento de nue-
. vosmonopoliosenfavordel Estado y de las Municipalidades.
5.- El control de los decretos de urgencia
El tema del control de los decretos de urgencia puede

verse desde una doble perspectiva: la parlamentaria y la ju-
risidiccional.
En el primer caso, los Parlamentos intervienen a posteriori

para ratificar o no el decreto de urgencia. La ratificación tiene
efectos de homologación, lo que implica que el decreto se
mantiene vigente hasta que no sea posteriormente reformado
o derogado por otro acto de igual rango normativo (ley u otro
decreto de urgencia).
Se trata, al menos en el ordenamiento costarricense, de un

típico acto de control, en esencia de oportunidad, sobre si en
el caso concreto existió el presupuesto habilitante de la urgen-
te necesidad. Además, se trata de una acción sustitutiva de la
voluntad del Poder Ejecutivo por la de la Asamblea Legisla-
tiva, q1:1e produce efectos legislativos en cuanto le otorga per-
manencia en el ordenamiento jurídico, pero sin operar nin-
gún efecto ex novo en el sistema material de las fuentes, sino
actuando más bien como una condición resolutoria (MoNTERO
YGARC[A MORILLO).
Si, por el contrario, el decreto no es ratificado, implica su

automática derogatoria.
Aunque se trate de un acto de control, tiene efectos legis-

lativos más claros que si se tratara de una convalidación, dado
que una normativa hasta entonces vigente con carácter pro-
visional, desaparece del ordenamiento jurídico.
En segundo término, dado su carácter provisional, debe

conceptuarse que los decretos de urgencia, hasta su ratifica-
ción, no producen una derogación de la legislación anterior
por ellos modificada, sino tan sólo su suspensión, de manera
tal que la falta de ratificación pone nuevamente en vigencia,
de manera automática, la legislación suspendida.
El problema más álgido, sin embargo, es el de establecer

si los efectos de la derogación son ex tune o hacia el futu-
ro.
Pareciera que los efectos deben ser considerados ex nunc,

por las siguientes razones jurídicas:
En el fondo se trata de una caducidad de la norma por

falta de ratificación del órgano legislativo, lo que implica, una
auténtica derogación del decreto de urgencia y no su anula-
-
ción con efecto retroactivo, por lo que se deben respetar los

efectos producidos por ella.
En segundo lugar, habíamos sostenido que la facultad de

dictar decretos de urgencia es una competencia propia, aun-
que implícita, del Poder Ejecutivo, por lo que tales actos están
dotados de una presunción de validez provisional, sin que
exista la necesidad de intervención alguna de la Asamblea. Lo
que realmente ocurre con la derogación de un decreto de
urgencia es una cesación de sus efectos, por lo que su eventual
ilicitud, con efectos retroactivos, sólo podría decretarla la Sala
Constitucional.
Debe advertirse, sin embargo, que en Italia la falta de con-

validación de los decretos-leyes tiene efectos ex tune, ello
basado en la consideración de que, en ese ordenamiento, tales
normas se consideran originalmente ilícitas, que sólo se con-
validan por su ratificación parlamentaria, además de que
tales son los efectos que expresamente le otorga el artículo 77
de la propia Constitución. ·
En Costa Rica habría que concluir que la falta de ratifica-

ción legislativa deroga el decreto de urgencia, lo que implica
la puesta en vigor, de nuevo, de aquellas normas legales que
hubieran sido modificadas o derogadas por aquél.
De conformidad con los artículos 124 y 129 de la Consti-

tución, la derogatoria tendría lugar a partir de la publicación
del acto legislativo correspondiente en La Gaceta, salvo que
el propio acto de no ratificación indicara una fecha distin-
ta.
. .En cuanto al control propiamente jurisdicciona l, debe

que el artículo 73 de la Ley de la Jurisdicción Cons-
titucional autoriza el control, por vicios de inconstituciona-
lidad, de los actos con valor de ley.
EL DERECHO DE LA CONSTITUCIÓN f/J7
De esa forma la Sala Constitucional puede anular todos

aquellos decretos de urgencia que hayan violado alguna
nonna o principio constitucional. En tales hipótesis, la decla-
ratoria de inconstitucionalidad, por ser meramente
declarativa, tendría efectos ex tune.
IV.- LAS LEYES DELEGADAS
1.- Concepto y justificación
Los decretos legislativos, o leyes delegadas, son nonnas

con valor legal dictadas por el Gobierno bajo la forma de de-
creto ejecutivo, en virtud de una expresa delegación del
Parlamento de su potestad legislativa para el caso concreto.
En otros términos, los decretos leyes presuponen la existencia
de una ley delegante que haya habilitado expresamente al
Poder Ejecutivo para regular, mediante fuerza y valor de una
ley, una determinada materia.
La delegación legislativa es un procedimiento jurídico en

virtud del cual el órgano parlamentario traslada al Ejecutivo
en un caso concreto, la regulación de una materia que le co-
rresponde, en principio, de acuerdo con el principio de la
separación de Poderes.
La delegación legislativa debe estar siempre autorizada,

expresa o implícitamente, por la Constitución, pues implica la
ruptura del principio fundamental, dentro del Estado de
Derecho, de que las competencias públicas son limitadas e
irrenunciables (ScHMrrr).
Del anterior principio se deriva, en primer lugar, el coro-

lario de que los entes y órganos estatales sólo pueden hacer lo
que expresamente les está autorizado por el ordenamiento
jurídico (principio de legalidad). Tal autorización puede ser
también tácita o derivarse de un principio no escrito incor-
porado al ordenamiento jurídico. Su irrenunciabilidad signi-

fica que el funcionario debe ejercitarlas en forma personal y
obligatoria en favor del interés público y nunca en el suyo
personal.
Su justificación se encuentra en razones técnicas y políti-

cas. En efecto, en determinadas circunstancias el Poder Legis-
lativo es incapaz de tomar decisiones políticas sobre determi-
nadas materias, pues el procedimiento legislativo, como es
sabido, es lento e ineficiente. La complejidad técnica de algu-
nos asuntos impide que el Parlamento los regule adecuada-
mente, por tratarse de un órgano eminentemente político,
que carece de los instrumentos logísticos para ello. El Poder
Ejecutivo, por el contrario, es el órgano estatal más idóneo
para convertirse en una unidad de acción y criterio, pues
cuenta con todos los recursos materiales y logísticos corres-
pondientes, para dictar una normativa que requiere conoci-
mientos especializados.
De ahí que en los ordenamientos modernos se tienda a

otorgarle al Gobierno la facultad de dictar leyes delegadas en
determinadas materias, que en el pasado estuvieran reserva-
das al Parlamento.
En Costa Rica, sin embargo, la delegación legislativa está

prohibida espresamente por el artículo 9 de la Constitución,
según el cual ningún Poder puede delegar en otro el ejercicio
de las funciones que le son propias.
2.- Naturaleza y límites de la delegación
Por medio de la delegación recepticia, la Constitución le

otorga a la norma dictada en virtud de la delegación, el rango
de ley. .
La ley delegante, denominada también Ley de Bases,

establece los límites y criterios a los que debe sujetarse el
Poder Ejecutivo en la regulación de la materia delegada.
La delegación debe ser expresa, aunque la potestad para

hacerlo puede derivar de un principio implícito del ordena-
miento.
La ley delegan te debe fijar un plazo determinado para el

ejercicio de la función delegada. Es decir, la delegación debe
ser transitoria.
La ley delegante debe, asimismo, precisar la materia a la

cual se extiende la delegación.
Existen criterios materiales que no pueden ser afectados

por la ley delegada. Para lograr ese respeto, es necesario que
la Ley de Bases establezca los criterios generales en fonna pre-
cisa, criterios que deben ser concretados luego por el Poder
Ejecutivo.
No es posible la delegación de materias cubiertas por una

reserva legal absoluta, como la creación de delitos y penas; la
creación y modificación de tributos, etc. Tampoco son posi-
bles las leyes delegadas en materias en que existe una compe-
tencia concurrente de ambos órganos, tales como la aproba-
ción de tratados, empréstitos, los Presupuestos, etc.
La ley delegante debe justificarse en algún motivo sufi-

ciente, tales como el exceso de trabajo legislativo en ese mo-
mento que impide la resolución del problema en el corto pla-
zo, en la complejidad técnica de la materia regulada, etc.
La ley delegada debe sujetarse estrictamente a los límites

fijados por la ley delegante, en cuanto a materia, tiempo, di-
rectrices y limitaciones de contenido sustancial.
610 RUBf:N HERNÁNDEZ VALLE
La ley delegante también puede establecer la exigencia de

que la ley delegada sea sometida a la ulterior ratificación del
Parlamento, como requisito para mantener su eficacia.
3.- El de las leyes delegadas
Las leyes delegadas están sujetas a un doble contralor:

primero, deben respetar el bloque de constitucionalidad y,
segundo, no deben rebasar los lúnites fijados por la Ley de
Bases. Cualquier violación de estos dos parámetros las vicia
de inconstitucionalidad.
También podría hablarse de un eventual control parla-

mentario de las leyes delegadas, en aquellas hipótesis en que
se permita al órgano legislativo someterlas a su ratificación.
En el caso de denegársele, la ley delegada perdería su eficacia.
CAPITULO VI
EL REGLAMENTO
1.- CONCEPTO
El reglamento es el producto del ejercicio de la potestad

reglamentaria, la cual puede definirse como el poder que
dimana directamente de la Constitución, en virtud del cual
las Administraciones Públicas pueden dictar normas con
eficacia jurídica inferior a la ley.
En consecuencia, el reglamento es simultáneamente un

acto administrativo y una norma. Como acto administrativo
está regulado por la Constitución y la ley en cuanto a sus
elementos formales y materiales: autor, fin, motivo, límites de
contenido, forma y procedimiento de creación, etc. Como
nonna, el reglamento es susceptible de crear, modificar y
extinguir derechos y obligaciones. En suma, tiene eficacia
erga omnes.
11.- FUNDAMENTO Y JUSTIFICACION

DE LA POTESTAD REGLAMENTARIA
La potestad reglamentaria forma parte integrante de la

función administrativa, por lo que lógicamente está subordi-
612 RUB!:N HERNÁNDEZ VALLE
nada al principio de legalidad. Por ello, el ejercicio de una

potestad reglamentaria implica la existencia de una norma, al
menos de rango legal, que la autorice expresa o im plicítamen-
te.
El reconocimiento del poder reglamentario encuentra su

origen en el Poder Monárquico, que lueg o de la caída del Im-
perio napoleónico se integra en los esquemas creados por la
Revolución Francesa. A partir de entonces coexisten e l prin-
cipio monárquico y el democrá tico, cada uno de los cuales
tiene capacidad propia para producir normas jurídicas y con-
ferirles su propia legitimidad.
De allí deriva que que el principio democrático produzca

la ley, cuyo objeto de regulación sea esencialmente el ámbito
de las relaciones privadas, en tanto que el principio monár-
quico, por medio del Reglamento, reg ula las re laciones de la
Administración.
Modernamente, sin embargo, el fundamento de la potes-

tad reglamentaria se encuentra en razones de ca rácter técnico
y político. En efecto, la Adminis tración Pública requiere con-
tar con poderes suficientes que le aseguren el mantenimiento
fundamental del gobierno estatat dada la complejidad técni-
ca de los cometidos públicos que debe satisfacer y habida
cuenta, también, de que la Asamblea es un foro político,
carente de experiencia y sin la infraestructura necesaria p a ra
satisfacer adecuadamente aquellos cometidos.
La producción reglamentaria se caracteriza, como es sabi-

do, por su habitualidad, rapidez y continuidad, lo que le
permite enfrentar, con mayor eficacia, los problemas cotidia-
nos del Estado. Asimismo, el rango formal del Reglamen to
permite su derogación discrecional conforme a las exige ncias
de cada momento, sin necesidad d e acudir a l engorroso y di-
latado procedimiento legislativo. Finalmente, dado que el
_..
.....-
-. - ('
;...- ,\,'
\)\..' -
\
\"'"' Jt" _ ...

' 1 DERECHO DE LA CONSTITUCIÓN 613
'J ,J ,
"- .
legislador no puede prever ni regular todas las materias en
detalle, es necesario, inclusive, que la regulación primaria de
ciertos campos corresponda al dominio del Reglamento, co-
mo la organización interna de sus órganos y la regulación de
las relaciones de servicio con sus usuarios (GARRIDO FALLA).
Desde el plano jurídico históricamente han existido va-

rias tesis que han pretendido fundamentar la potestad regla-
mentaria: 1) la delegación de los poderes legislativos, la cual
parte del supuesto de que la potestad reglamentaria reviste
naturaleza materialmente legislativa, por lo que, conforme al
principio de la separación de poderes, corresponde al Parla-
mento. Si se le ha conferido a la Administración Pública es
porque ha habido una delegación del órgano legislativo en
favor de aquella y 2) la tesis de los poderes propios, que es la
aceptada pacíficamente hoy día, según la cual el ejercicio de
la potestad reglamentaria supone el ejercicio de potestades
propias de la Administración, las cuales derivan directamen-
te de la Constitución. En otros términos, la Constitución
otorga y reconoce a las distintas Administraciones Públicas la
potestad reglamentaria, por considerar que su funciona-
miento normal y cotidiano la requiere como un medio indis-
pensable para el cumplimiento de sus fines. En palabras de un
autor español"La existencia de un poder de participación en
la elaboración del ordenamiento, la definición de una fue nte
de Derecho tan relevante; de un poder normativo, comple-
mento del legislativo es, por fuerza, dada su significación,
una determinación constitucional" (CARetA DE ENTERRIA).
111.- LAS RELACIONES ENTRE LEY Y REGLAMENTO
Tanto el Reglamento como la ley, en cuanto normas

integrantes del ordenamiento, presentan una serie de notas
comunes: son reglas con eficacia erga omnes y sujetos a los
principios de igualdad, de irretroactividad y de aplicabilidad
por parte de los tribunales (CARRE D[ MALBER G).
Sin embargo, se diferencian nítidamente por su valor

jurídico: la ley es una norma primaria, en tanto que el Regla-
mento es de carácter secundario. La sujeción del segundo a la
primera se manifiesta en el hecho de que el objeto propio de
regulación del Reglamento, en principio, es sólo aquél permi-
tido o habilitado expresamente por la ley. Por ello, los Regla-
mentos no pueden contradecir, ni dejar sin efecto las disposi-
ciones legales, a la vez que sus preceptos pueden ser modifi-
cados y derogados por aquellas.
Dentro de este orden de ideas, la Sala Constitucional ha

sostenido la tesis de que el Reglamento está vinculado a tal
punto por la ley, que el Poder Ejecutivo está obligado a re-
glamentar la ley cuando ésta expresamente así se lo ordene,
sin poder invocar, válidamente, el argumento de que lapo-
testad reglamentaria deriva directamente de la ley, por lo que
su ejercicio es discrecional. Dijo la Sala sobre el particular lo
siguiente: "No es dable, como ya se ha intentado, que, deriva-
da la potestad reglamentaria de la Constitución Política, el
legislador tiene vedado el regular la oportunidad de su ejer-
cicio. Es constitucionalmente válido que, en determinadas
circunstancias, así lo disponga sin posibilidad de evasión
para el administrador, pues de hacerlo, sería con las conse-
cuencias que a su vez tiene previsto el ordenamiento jurídico"
(VOTO 1463 DEL 30/10/90).
Como es sabido el esquema antes descrito de la relación

entre la ley y el reglamento se quiebra en la Constitución fran-
cesa de 1958. En ella y conforme a lo dispuesto en su artículo
34, se establece taxativamente el catálogo de materias que de-
ben ser reguladas, de manera exclusiva, por la ley. Toda otra
materia no incluida en ese elenco, es susceptible de regu-
lación reglamentaria, lo que significa que, en las materias
propias de la reserva reglamentaria, el mismo no está subor-
dinado a la ley.
En estas hipótesis, los Reglamentos deben respetar los

principios generales del Derecho. Al mismo tiempo, la Admi-
nistración conserva su poder reglamentario tradicional, sea la
emanación de Reglamentos e ejecución de las leyes (regla-
mentos ejecutivos), la cual es una potestad obviamente subor-
dinada y limitada por la ley (RIVERa).
IV.- LOS LIMITES DEL REGLAMENTO
Los límites de la potestad reglamentaria pueden ser ma-

teriales, cuando afecten su contenido y formales, en cambio,
cuando se refieren a su aspecto externo.
1.- Los límites formales
Tres son, en general, los límites formales de la potestad

reglamentaria: a) la competencia; b) la jerarquía normativa y
e) el procedimiento de elaboración.
a.- LA competen da
Sólo los órganos autorizados, expresamente o implícita-

mente por la Constitución, están dotados de la potestad re-
glamentaria.
En Costa Rica, la del Poder Ejecutivo deriva del artículo

140 incisos 3 y 18, los cuales establecen que es atribución del
Poder Ejecutivo "sancionar y promulgar las leyes, reglamen-
tarias, ejecutarlas y velar por su cumplimiento" y "darse el
reglamento que convenga para el régimen de interior de sus
despachos, y expedir los demás reglamentos y ordenanzas
necesarios para la pronta ejecución de las leyes", respectiva-
mente.
La del Poder Legislativo está consagrada en el artículo 121

inciso 22 de la Constitución, al disponer que corresponde al
616 HERNANDEZ VALLE
órgano legislativo "darse el reglamento para su régimen

interior, el cual, una vez adoptado, no se podrá modificar sino
por votación no menor de las dos terceras partes del total de
sus miembros".
En cuanto a los demás órganos constitucionales -Poder

Judicial, TSE y Contraloría General d e la República- supo-
testad reglamentaria dimana directamente de los principios
de la separación de poderes y de la relación de independencia
que existe entre ellos. Dicha potestad abarca no sólo su régi-
men interno y su actividad administrativa externa, sino tam-
bién las leyes aplicables a ellos, en lo relativo a su régimen in-
terior y a sus relaciones de índole administrativa (ORTJZ). Las
demás leyes, como veremos luego, corresponde reglamentar-
las al Poder Ejecutivo.
La potestad de los Supremos Poderes para dictar regla-

mentos ejecutivos, en los términos antes e xplicados, también
encuentra fundamento en el artículo 6 inciso d) de la Ley Ge-
neral de la Administración Pública, que al establecer la jerar-
quía de las fuentes indica que "los reglamentos del Poder Eje-
cutivo y de los otros Supremos Poderes en materia de su
competencia".
b.- Jerarquía normativa
El segundo límite formal es el de la jerarquía normativa.'

En nuestro ordenamiento, el orden jerárquico de las fuentes
del Derecho Administrativo, de conformidad con el artículo
6 de la Ley General de la Administración Pública, es el si-
guiente: i) Derecho de la Constitución; ii) Tratados Interna-
cionales y normas de la Comunidad Centroamericana; iii)
Leyes y actos con valor de ley; iv) Los reglamentos ejecutivos
del Poder Ejecutivo y los de los otros Supremos Poderes en la
esfera de su competencia; v) Los demás reglamentos del
Poder Ejecutivo y los Estatutos y Reglamentos de los entes
descentralizados y vi) Las demás normas subordinadas a los

Reglamentos, actos, prácticas administrativas y usos.
De esa forma el ejercicio de la potestad reglamentaria de-

be necesariamente respetar el orden jerárquico del ordena-
miento administrativo, lo que implica que la potestad regla-
mentaria debe estar autorizada, de manera expresa o implíci-
ta, por una norma jerárquica superior a ella.
c.- El proced!miento de emanadón

El procedimiento tiene carácter ad solemnitatem, de tal
forma que si no se observa y se cumple con él, el reglamento
respectivo es absolutamente nulo.
En nuestro ordenamiento, el procedimiento de elabora-

ción de los Reglamentos es el mismo sancionado para la e la'-
boración de los actos administrativos, pues el artículo 6 de la
11
Ley General de la Administración Pública dispone que En lo
no dispuesto expresamente, los reglamentos estarán someti-
dos a las reglas y principios que regulan los actos administra-
tivos".
En los artículos 361 y 362 de la misma ley se consagra un

procedimiento especial para la elaboración de disposiciones
de carácter general. Los reglamentos, de conformidad con lo
estipulado en el artículo 120 de la misma ley, se conceptúan
como disposiciones generales.
De acuerdo con el precitado artículo 361 de la LGAP, el

Poder Ejecutivo debe conceder audiencia a las instituciones
descentralizadas sobre los proyectos de disposiciones gene-
rales que puedan afectarlas. Asimismo, a las entidades repre-
sentativas de intereses de carácter general o corporativo afec-
tadas por la disposición se les concede oportunidad de expo-
ner su parecer en el término de diez días contados a partir de
la publicación del anteproyecto de Reglamento. Este requisi-

to sólo puede obviarse cuando a ello se opongan razones de
interés público o de urgencia debidamente consignadas en el
anteproyecto.
La audiencia a las citadas entidades representativas de

interés general o corporativo se justifica, pues tales entidades
están legitimadas para accionar en la vía contencioso-admi-
nistrativa, al tenor de lo estipulado en el artículo 10.1 de la Ley
Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.
Asimismo, si a juicio del Poder Ejecutivo o de un Minis-

terio,la naturaleza de la disposición lo aconseja, el anteproyecto
puede ser sometido a información pública, durante el plazo
que en cada caso se señale al efecto.
Es interesante hacer notar que de lo estipulado en el

artículo 361 de la LGAP precitado, se deriva la obligación de
que el anteproyecto se publique en La Gaceta previamente a
su aprobación. En la praxis, sin embargo, ningún anteproyecto
de Reglamento ha sido publicado en el Diario Oficial.
El numeral 362 de la LGAP exige que todo Reglamento

debe consignar expresamente las anteriores disposiciones ge-
nerales que quedan total o parcialmente reformadas o dero-
gadas con su promulgación, en aras de acatar el principio
constitucional de seguridad jurídica. Por su parte, el artículo
136.1.e. de la misma ley establece el requisito adicional de que
los Reglamentos deben ser motivados, con mención, al menos
suscinta, de sus fundamentos. Este requisito es importante,
pues permite conocer las razones de hecho y de Derecho que
fundamentan la emanación de cada Reglamento.
En los proyectos de Reglamento que deban someterse a la

aprobación del Consejo de Gobierno, se deben remitir con
ocho días de anticipación a los demás Ministros convocados,
con el objeto de que formulen las observaciones pertinentes.

Sin embargo, en casos de urgencia, apreciada por el propio
Consejo de Gobierno, podrá abreviarse u omitirse el trámite
antes citado.·
Finalmente, en cuanto a la finna de los Reglamentos del

Poder Ejecutivo, el artículo 146 de la Constitución exige tanto
la del Presidente como la del respectivo Ministro.
2.- Los límites sustanciales
Estos límites constituyen requisitos de validez del Regla-

mento. Son, en general, de cuatro clases: a) los principios ge-
nerales del Derecho; b) las técnicas de control de la discre-
cionalidad; e) la materia reglamentaria y d) el principio de
irretroactividad.
a.- Los principios generales del Derecho

El primero de ellos, es el respeto a los principios generales
del Derecho, entendidos éstos como aquellos que ''expresan
los valores materiales básicos de un ordenamiento jurídico,
aquellos sobre los cuales se constituye como tal, las conviccio-
nes jurídicas· fundamentales de una comunidad. Pero no se
trata simplemente de unas vagas ideas o tendencias morales
que puedan explicar el sentido de determinadas reglas, sino
de principios técnicos fruto de la experiencia de la vida jurí-
dica y sólo a través de ésta cognoscibles" (GARcfA DE ENTERRIA).
En nuestro ordenamiento administrativo, los principios

generales del Derecho son fuente no escrita. Su objeto es la
interpretación, integración y delimitación del campo de apli-
cación del ordenamiento escrito y tienen el rango de la ley que
interpretan, integran o delimitan. Cuando se trate de suplir la
ausencia, y no la insuficiencia, de las disposiciones que regu-
lan una materia, los principios generales tienen rango de ley·
-
Asimismo, las normas no escritas prevalecen sobre las escri- ·

tas de inferior rango (art. 7 de la LGA).
De esa forma se puede concluir que los principios genera-

les de valor constitucional o legal prevalecen, en su caso,
sobre las normas reglamentarias.
b.- Lils técnicas de control de la discrecionalidad
Por su propia naturaleza, la potestad reglamentaria es de

ejercicio discrecional. Como tal, su ejercicio es controlable por
medio de las técnicas de los hechos determinantes, la fiscali-
zación de los conceptos jurídicos indeterminados realizada
por la jurisdicción y el control de los principios generales del
Derecho.
El artículo 15.1 de la LGAP dispone que "La discre-

cionalidad podrá darse incluso por ausencia de ley en el caso
concreto, pero está sometida en todo caso a los límites que el
impone el ordenamiento expresa o implícitamente, para lo-
grar que se ejercio sea eficiente y razonable". El16.1 ibídem
establece, por su parte, que "En ningún caso podrán dictarse
actos contrarios a reglas unívocas de la ciencia o de la técnica,
o a principios elementales de justicia, lógica o conveniencia".
c.- La materia reglnmentaria
El objeto por antonomasia del Reglamento es la materia

organizativa, es decir, el ámbito interno y propio d e la Admi-
nistración Pública, lo que comprende su organización interna
Yla prestación de servicios. El otro campo de su regulación es
el complemento, interpretación o ejecución de lo dispuesto en
las leyes.
Sin embargo, por vía reglamentaria no se pueden regular,

de manera directa, aque llas materias que están sujetas a
reserva legal: creación de servicios públicos; (art 121 inciso 20

Constitución); régimen de los derechos fundamentales (arts
28 de la Constitución y 19 de la LGAP); creación y modifica-
ción de tributos (art 121 inciso 13 Constitución); limitaciones
a la propiedad privada por razones de interés social (art 45
Constitución); creación de nuevos monopolios en favor del
Estado y de las Municipalidades (art 46 Constitución); crea-
ción de nuevas instituciones autónomas (art 189 Constitu-
ción); la creación de delitos y penas (art 39 Constitución),
etc.
d.- El principio de irretroactividad
El Reglamento no puede ser retroactivo, pues produce

efectos jurídicos hacia el futuro. De esa forma, se impide que
el Reglamento modifique o derogue situaciones jurídicas
consolidadas o derechos adquiridos al amparo de la anterior
legislación.
En consecuencia, un Reglamento no puede modificar ni

eliminar derechos adquiridos válidamente bajo el imperio de
la normación derogada, pues ello comportaría una clara vio-
lación del principio de irretroactividad que sanciona el artícu-
lo 34 de la Constitución.
Sin embargo y dado que la Administración puede anular

retroactivamente sus actos ilegales, hay que concluir que la
irretroactividad encuentra un límite en el principio de legali-
dad.
Cuando se anula un Reglamento por ser irregular, los

efectos de la anulación se producen desde el momento en que
se dictó aquél. Es decir, la revocatoria de un Reglamento que
contiene irregularidades tiene efecto retroactivo.
IV.- EL PRINCIPIO DE LA INDEROGABILIDAD

SINGULAR DEL REGLAMENTO
Este principio se deriva del de legalida d, puesto que este

último establece límites internos a la potestad reglamentaria.
De esa forma, la Administración Pública está no sólo someti-
da a las leyes, sino también a las disposiciones generales que
emanan de ella misma.
El principio de inderogabilidad singular del Reglamento

se inscribe justamente en esta persp ectiva, pues significa que
toda decisión individual debe ser conforme con las reglas ge-
nerales previamente establecidas. Como corolario de este
prin-cipio se derivan dos consecuencias inmediatas:
a.- Toda decisión individual debe ser conforme con las

disposiciones generales, cuando éstas han sido dictadas
por una autoridad jerárquica superior. En esa forma, los
Reglamentos que emita el Poder Ejecutivo se imponen a
los que emanan de autoridades dependientes de él.
b.-Las decisiones individuales deben conformarse con el

Reglamento, cuando aquellas han sido dictadas por la
misma autoridad que toma las medidas individuales. Lo
anterior implica que la Administración Pública puede
reformar y hasta derogar sus propios Reglamentos; sin
embargo, está inhibida para emitir decisiones indivi-
duales que los contradigan.
c.- Las decisiones individuales deben ser conformes con el

Reglamento, cuando éste ha sido dictado, en los límites
de su competencia, por una autoridad jerárquicamente
inferior a la que toma la medida individual de aplica-
ción. En consecuencia, la Administración, al emitir órde-
nes u otra clase de actos administrativos individuales,
debe respetar siempre los Reglamentos elaborados por

las autoridades subordinadas.
Nuestro ordenamiento jurídico recoge este principio en el

artículo 13 de la Ley General de la Administración Pública, al
disponer que 11 1.- La Administración estará sujeta, en general,
a todas las normas escritas y no escritas del ordenamiento ad-
ministrativo, y al derecho privado supletorio del mismo, sin
poder derogarlos ni desaplicarlos para casos concretos. 2.- La
regla anterior se aplicará también en relación con los Regla-
mentos, sean que éstos provengan de la misma autoridad,
sean que provengan de otra superior, o inferior competente".
Su fundamento constitucional se encuentra en el princi-

pio de legalidad en relación con el de igualdad, puesto que si
la Administración sólo puede realizar aquellas conductas
autorizadas por el ordenamiento y debe otogar el mismo tra-
tamiento a todos los administrados que se encuentren en la
misma situación de hecho, es claro, entonces, que no puede
desaplicar normas reglamentarias en un caso concreto Y
carlas en todos los demás, pues los citados principios consti-
tucionales exigen que las normas reglamentarias se apliquen
indiscriminadamente a todos sus destinatarios.
V.- CLASES DE REGLAMENTOS
En general, los Reglamentos pueden ser de tres tipos: los

autónomos, los ejecutivos y los delegados.
1.- Los reglamentos ejecutivos
a.- Concepto y fundamento

El Reglamento ejecutivo responde al principio de
secundum legem, es decir, de acuerdo con la ley, dado que la
desarrollan y la ejecutan, dentro de ciertas limitaciones, que
veremos más adelante.
624 RUBI:N HERNÁNDEZ VALLE
Por ello, se puede definir como la norma que tiene como

objeto "regular las relaciones entre particulares y la Adminis-
tración para hacer posible la aplicación práctica y precisa de
la ley dentro de las condiciones y supuestos que ella misma
regula" (ORnz ).
Lógicamente su fundamento se encuentra en la Constitu-

ción y la ley que ejecuta. Dicha ley determina el contenido del
Reglamento, contenido del que sólo puede apartarse en lo
estrictamente necesario para lograr el fin perseguido por
aquella.
EnCosta Rica, el artículo 140 inciso 3 de la Constitución le

confiere, en principio, el monopolio al Poder Ejecutivo para
emitir Reglamentos ejecutivos. Sin embargo,la Sala Constitu-
cional ha reconocido expresamente que otros órganos consti-
tucionales también pueden ser titulares de dicha potestad,
siempre que se circunscriba a la reglamentación de sus pro-
pias competencias internas. En relación con el Tribunal Su-
premo de Elecciones dijo la citada Sala lo s iguiente: "Cierta-
mente el poder de reglamentar las leyes, es d eci r, de dictar
reglamentos ejecutivos de éstas, corresponde constitucional-
mente al Poder Ejecutivo; sin embargo, es evidente que los
poderes de organización y dirección atribuidos por la propia
Constitución al Tribunal Supremo de Elecciones justifican
plenamente que se les reconozcan esos mismos poderes en lo
relativo a la materia electoral. Y para la Sala no cabe ninguna
duda de que la contribución d e l Estado al pago de los gastos
político-electorales de los partidos es materia específicamente
electoral" (VOTO 980 DEL 24/5/91).
b.- El objeto
. De lo anterior se deriva que e l objeto del Reglamento

e.Jecutivo consiste en aclarar, precisar o complementar la
ley.
EL DEREcHo DE LA CoNsTITUCióN 625
i. Interpretación y precisión de la ley

El primer objeto del Reglamento ejecutivo es interpretar
y precisar la norma legal que otorga potestades de ejercicio
discrecional a la Administración. Verbigracia, el Reglamento
ejecutivo define, de manera precisa, cuáles son los alcances de
conceptos jurídicos indeterminados, tales como utilidad pú-
blica, buena fe, escándalo público, etc.
Sin embargo, debe aclararse que el Poder Ejecutivo no es-

tá obligado a emitir Reglamentos ejecutivos para precisar po-
testades discrecionales, dado que puede hacerlo caso por
caso.
ii.- Complementación de la ley
El otro objetivo del Reglamento ejecutivo consiste en

complementar la ley para hacer posible su ejecución, es decir,
su exacta observancia.
Normalmente la ley regula las distintas materias en forma

amplia, estableciendo sus regulaciones y principios genera-
les. Sin embargo, se requiere de una regulación normativa
ulterior para desarrollar tales principios y hacerlos aplicables
en la práctica. En otros términos, el Reglamento ejecutivo
define y determina los elementos conexos o las circunstancias
específicas que hacen posible la aplicación concreta de la ley.
c.- Límites
Dado que el Reglamento ejecutivo desarrolla los términos
de la ley, de allí derivan límites precisos al ámbito de su regu-
lación. Por lo tanto, el Reglamento ejecutivo no puede regular
materia que la Constitución ha reservado exclusivamente a la
ley, como el régimen de los derechos constitucionales, salvo
norma legal anterior y con el fin exclusivo de aclararla.
626 RUBfN HERNÁNDEZ VALLE
El Reglamento ejecutivo también debe respetar el orden

jerárquico de las fuentes, así como los principios generales de
Derecho y los principios constitucionales de igualdad ante la
ley y de irretroactividad.
Por mayoría de razón, tampoco puede esta clase de Re-

glamento innovar el ordenamiento jurídico, reformando o
derogando normas de rango superior, o interpretar autén-
ticamente normas legales. Tampoco puede violar lo que la ley
dispone o permitir lo que ella prohibe. Dentro de este orden
de ideas, el Reglamento ejecutivo no puede crear nuevas obli-
gaciones ni suprimir derechos contenidos en la ley que regu-
la.
d.- La extinción de los Reglamentos ejecutivos
Dada su subordinación a la ley, si ésta es derogada o

modificada, el Reglamento ejecutivo sigue el mismo camino.
En el caso de derogatoria de la ley que lo fundamenta, es claro
que al perder su anclaje normativo, el reglame nto queda
derogado o debe ser inaplicado; cuando e n cambio se modi-
fica la ley, el Reglamento ejecutivo correspondiente queda
modificado o derogado en lo conducente, de manera que se
hace necesario emitir una nueva reglamentación.
También estos Reglamentos desaparecen del ordena-

miento cuando la ley de sustento es declarada inconstitucio-
nal, en virtud del principio de regularidad jurídica.
2.- Los Reglamentos independientes
a.- Concepto
Este tipo de Reglamentos regulan la competencia propia

de su autor y de las autoridades inferiores. Se caracterizan,
por consiguiente, por su materia y fin: organizar y regular la
EL DERECHO DE LA CoNsTITUCióN 627
actividad propia de su autor y del inferior, para lograr un me-

jor cumplimiento del fin público asignado (ORTIZ).
b.- Clases
Pueden ser de dos clases: Reglamentos autónomos de or-

ganización y Reglamentos autónomos de servicio.
i.- Los Reglamentos autónomos de organización
Encuentran su fundamento en la potestad de autoor-

ganización del Poder Ejecutivo, la cual se encuentra contem-
plada en el artículo 140 inciso 18 de la Constitución.
Respecto de la Asamblea Legislativa, deriva de lo dispues-

to en el numeral 121 inciso 22 de la Carta Política. En los de-
más órganos constitucionales e instituciones públicas deriva
de un principio general de Derecho Público.
Sus principales características son las siguientes:
Emanan de los titulares de los respectivos órganos y no

se basan, a diferencia del ejecutivo, en una ley previa
sobre la materia.
Crea órganos internos y regula las relaciones entre ellos.

Su objeto, por tanto, es la creación de de órganos internos
o la regulación de las relaciones entre ellos. Asimismo, el
Reglamento de organización puede regular la fon:na en
que un órgano debe ejercer sus funciones externas, sean
aquellas que tienen efectos jurídicos inmediatos sobre la
esfera de los administrados.
Derivado de lo el sujeto pasivo del Reglamento

de organización es siempre un órgano y no un tercero extraño
al ente o al órgano de que se trate.
Por consiguiente, los Regla m e ntos indepe ndie ntes de or-

ganización son normas d e carácte r interno, que no tienen
valor normativo fuera d el á mbito e n que fueron dictadas. Por
ello, no pueden ser opuestos a particulares ajenos a una rela-
ción de servicio; asimismo, su vio lac ión por parte de la au to-
ridad adminis trativa no constituye una v iolación d el orde-
namiento jurídico general, aunque lógicam e nte evidencia
una vicio de exceso de pode r .
Están subordinados a los ejecutivos y, conforme a lo

estipulado por el artículo 123 d e la LGAP, puede ser invocado
por el particular si genera a su favor algún be ne ficio. No obs-
tante, quien lo invoque en su favor, debe acep tarlo en su
totalidad.
Respecto al Poder Ejecutivo, la potes tad de a utoor-

ganización corresponde al Poder Ejecutivo d e conformidad
con el artículo 140 inciso 18 de la Constitución precitado. Sin
embargo, esta norma debe integrarse con lo estipulado en el
numeral 121 inciso 20 ibídem, que esta blece e l requisito
adicional de que las oficinas públicas deben crearse por ley.
El Reglamento indepe ndiente de organización sólo pue-

de crear órganos inte rnos sin re lació n direc ta con el público.
Verbigracia, órganos de consulta, de información y control.
Por consiguiente, están inhibidos para crear órganos de rele-
vancia externa, pues los órganos minis te riales que tengan
relación directa con el público sólo pueden ser cread os por la
Asamblea Legislativa.
Por otra p arte, la Asamblea no puede crear oficinas inter-

nas del Pode r Ejecutivo, ni regula r las relaciones en tre ellas,
pues el a rtículo 140 inciso 18 constitucional le reserva una
reserva reglamentaria en la m ateria. Por lo tanto, las leyes or-
?ánicas de los Ministerios n o pueden regular, so pena de
mcurrir en vicio de inconstitucionalidad, el régimen interno
-¡
de los Ministerios ni las relaciones internas entre sus depen-

dencias.
No obstante la restricción introducida al dominio de la ley

porelprecitadoartículo 140 inciso 18 de la Constitución, nada
impide, en principio, que tales Reglamentos sean modifica-
dos.por una ley y estén subordinados también al Reglamento
ejecutivo correspondiente.
Para impedir que se produzca tal paradoja jurídica, ha-

bría que concluir que la reserva reglamentaria introducida
por el artículo 140 inciso 18 de la Constitución en favor del
Poder Ejecutivo para regular su régimen interno, por ser una
norma de carácter especial, tendría aplicación prevalente
sobre aquella que le confiere a la Asamblea Legislativa la
potestad de reformar o derogar reglamentos independientes.
ii.- Los Reglamentos autónomos de seroido
Su fundamento lo encontramos en la competencia del

jerarca administrativo para regular la prestación del servicio
que está a su cargo, sin necesidad de la existencia de una ley
previa en la materia.
Se trata de Reglamentos que crean regímenes de sujeción

especial, que permiten limitar los derechos administra ti vos
de los ciudadanos que han entrado en relación con la
Administración. En otras palabras, estos Reglamentos esta-
blecen y regulan una potestad de supremacía especial de la
Administración con respecto a los usuarios del servicio.
Dada su naturaleza, los Reglamentos autónomos de ser-

vicio tienen incidencia externa, por lo que afectan la esfera
jurídica de los particulares que entran en relación con la Ad-
ministración. Por ello, el particular que se encuentre en esa
situación queda legitimado para impugnar los Reglamentos
630 Rusl:N HERNÁNDEZ VALLE
de servicio, dado que su violación configura una violación de

una norma administrativa que integra el ordenamiento jurí-
dico estatal.
Su fundamento lo encontramos en la finalidad que persi-

guen, es decir, la solidaridad y la asistencia a l individuo. Su
objeto es ampliar la esfera jurídica del particular concedién-
dole derechos y haciendo posible la prestación efectiva de un
servicio (MAGDA R o¡As).
Los Reglamentos autónomos de servicio están subordi-

nados a la ley futura sobre la misma materia objeto de su regu-
lación. En este caso no existe ninguna reserva reglamentaria
del Poder Ejecutivo ni de ningún otro órgano o público,
frente al dominio de la ley.
Finalmente y dado que los entes descentralizados pueden

dictar Reglamentos intemos de servicio, es necesario precisar
cuál es su jerarquía respecto de los que dicte el Pode r Ejecu-
tivo en la misma materia. La LGAP resuelve el punto, al dis-
poner en su artículo 6.2 que "Los reglamentos autónomos del
Poder Ejecutivo y los de los entes descentralizados están su-
bordinados entre sí dentro d e sus respectivos campos de
vigencia". Esta norma establece, en consecuencia, una coordi-
nación por separación entre ambos tipos de Reglamento,
producto de la materia a que se refieren.
Dentro de este orden de ideas, por ejemplo, un Reglamen-

to del INS sobre el seguro d e cosechas prevalecería sobre un
reglamento que dictare el Pode r Ejecutivo en la mism a m a te-
ria, dado que la prestación de dicho servicio es atribución
exclusiva de la primera institución.
3.- Los Reglamentos delegados
Esta tercera categoría d e Reglamentos entran dentro del

concepto de "remisión normativa" (CARetA DE ENTERRIA ), se-
gún la cual se amplía el campo de normación propio del poder

reglamentario, pero no se altera el rango de la norma delega-
da, la cual sigue siendo reglamentaria.
es producto de una ley que reenvía a una nor-

mactón posterior, la regulación de ciertos ámbitos que com-
plementan la ordenación establecida por la ley.
En consecuencia, el Reglamento delegado, desde el punto

de vista de su objeto, se presenta como un auténtico Regla-
mento ejecutivo y secundum legem. Por ello, la normación
complementaria debe ceñirse a las directrices y lúnites esta-
blecidos por el legislador.
La remisión normativa, en principio, sólo es posible para

regular materia reservada a la ley en forma relativa, de ma-
nera tal que los Reglamentos delegados no son jurídicamente
posibles en materias cubiertas por reservas absolutas. Verbi-
gracia, el régimen de los derechos constitucionales; la crea-
ción de delitos y penas, etc.
Su característica central de la norma emanada por el Po-

der Ejecutivo, en estos casos, consiste en su naturaleza regla-
mentaria frente a la ley, la cual debe fijar las bases, no obstante
que la única regulación de la materia será la establecida por
la norma reglamentaria correspondiente. En otros términos,
la ley de bases contiene sólo las lineamientos centrales, las
cuales son obligatorias sólo para la Administración, no para
los ciudadanos. En cambio, el Reglamento delegado sí es
obviamente vinculante para los administrados, los cuales
pueden impugnarlo cuando viole los lúnites o directrices fi-
jados por la ley de remisión.
Asimismo, los Reglamentos delegados deben dictarse

dentro de límites precisos de materia, tiempo, espacio, canti-
dad y fines necesarios para mantener incólume la supremacía
de la ley.
Creemos que en el ordenamiento costarricense tal clase

de Reglamentos no son posibles, porque su eventual recono-
cimiento implicaría establecer, de manera indirecta, una re-
serva en la materia remitida en favor del Reglamento, lo que
lógicamente comportaría una prorubición para que la Asam-
blea Legislativa pudiera modificarlo o derogarlo. Se daría,
entonces, el contrasentido de que determinadas materias,
que son propias del dominio d e la ley, sólo podrían ser regu-
ladas en lo sucesivo vía reglamentaria, con e l agravante de
que éste podría ser fácilmente modificado o derogado por un
decreto ejecutivo.
Tal procedimiento implicaría la clara violación de dos

disposiciones constitucionales: por una parte, el principio del
rango de ley y, segundo, el procedimiento de emanación de
la ley, previsto en el artículo 124 de la Carta Política.
4.- El fenómeno normativo de la deslegalización
Consiste en una operación que efectúa una ley, m ediante

la cual se permite al Poder Ejecutivo la regulación, por vía re-
glamentaria, de una materia que hasta entonces había estado
regulada por ley (GARC{A DE ENTERRIA).
Recordemos que el principio de "contrarius actus" postu-

la que cuando una materia está regulada por ley, se produce
una congelación de su rango normativo, lo que que
sólo una ley posterior puede válidamente modificar lo dis-
puesto por una ley anterior. Tal es la doctrina que informa el
último párrafo del artículo 129 de nuestra Constitución, se-
gún el cual "La ley no queda abrogada, sino por otra poste-
rior, y contra su observancia no puede alegarse desuso o
costwnbre o práctica en contrario".
Justamente la ley de deslegalización opera como contrarius

actus de la ley anterior de regulación, degradando formal-
mente su rango normativo, de tal suerte que puede modificarse

por vía reglamentaria. Es decir, la ley de des legalización auto-
riza que el Reglamento derogue leyes formales anteriores
(CARetA DE ENTERRIA), lo que implica que la delegación consti-
tuye, en el fondo, una degradación de la ley formal a Regla-
mento, permitiendo que ésta regule materia sujeta anterior-
mente a la ley, con total prescindencia de ella.
Dentro de este orden de ideas, e 1 Reglamento puede re-

formar, sustituir y derogar la ley anterior que regulaba lama-
teria que ahora reglamenta el Poder Ejecutivo, lo que implica
la derogatoria del principio de preferencia de ley.
En nuestro país los Reglamentos delegados no son jurídi-

camente posibles, por cuanto el artículo 9 de la Constitución
prohibe la delegación de las funciones propias de un Poder en
otro distinto.
En la praxis, sin embargo, existen ejemplos de tales Regla-

mentos. El más conspicuo lo constituye el Reglamento de la
Contratación Administrativa.
Consejo Editorial:
Gerardo Trejos, Harry Wohlstein
OTC:CA UL!-CI T
81 6LI_.,
-e •
CO DtG0
CL AStF ICAC I0N _J; e'( F- .,

102
1
,.,
i Et\ T. "'
342.1
H557d Hemández Valle, Rubén, 1946
El Derecho de la constitución 1 Rubén Hernández
Valle. - - 2 ed. - - San José, Costa Rica : Editorial
Juricentro, 2004.
636 p. ; 220 mm.
ISBN 9977-31-04 6-7
l. Derecho constitucional. 1. Título.
ISBN 9977-31--04 6-7
© Editorial Juricentro, 2004.

Tel.: 221-1407
Av. 6, calles 15 y 17
San José, Costa Rica.
Hecho el depósito de ley.
Impreso en:
Lara Segura & Asoc.
(506) 256·1664
Rubén Hernández Valle
Abogado constitucionalista, profesor
en el posgrado de Derecho Público en
la Universidad de Costa Rica , donde
imparte los cursos de Derecho Procesal
Constitucional , Derechos Fundamenta-
les y Derecho Electoral.
Autor de 17 libros sobre temas relati-
vos a Derecho Constitucional, Electo-
ral y Parlamentario.
Ha publicado en numerosas revistas es-
pecializadas de América Latina, Esta- ;
dos Unidos, Francia, Alemania, Italia y

España, así como en Libros Homenaje
de destacados juristas internacionales .
Vicepresidente del Instituto Iberoame-
ricano de Derecho Procesal Constitu-
cional y Director de la Revista de Dere-
cho Constitucional costanicense .
Redactor de la Constitución de Guinea
Ecuatorial por encargo de las Naciones
Unidas en 1982.
Premio Ulises-Odio Santos, 2003.
tt ,. ... '
.1
J' ·,
/.- .
j(
EDITORIAL
JURICENTRO

El Derecho de La Constitucion Volumen 1 Ruben Hernandez Valle 5 PDF

Cargado por

Información del documento

Derechos de autor

Formatos disponibles

Compartir este documento

Compartir o incrustar documentos

Opciones para compartir

¿Le pareció útil este documento?

¿Este contenido es inapropiado?

Copyright:

Formatos disponibles

El Derecho de La Constitucion Volumen 1 Ruben Hernandez Valle 5 PDF

Cargado por

Copyright:

Formatos disponibles

Biblioteca.

A MODO DE INTRODUCCION .................................................................

CAPITULO ill:. BREVE 1-llSTORIA CONSTITUCIONAL

2.- El modelo norteamericano ....................... ..... ... ........................... ... 43

IV.- LAS POTESTADES PUBLICAS .......................................................... 88

CAPITULO lll: EL PUEBLO ......................................................................... 99

CAPITULO IV: EL TERRITORIO ............................................

1.- Concepto y deJimitación jurídica ................................................ 121

CAPITULO V: LA CONSTITUCION ........................................................ 133

IX. - NATURALEZA, EFICACIA Y TIPOLOCIA DE LOS VALORES

CAPITULO VI: LA INTERPRETACION CONSTITUCIONAL ............ 195

2.- La interpretación constitucional debe armonizar la relación

CAPITULO VII: EL PODER CONSTITUYENTE ............................. ·..... 227

2.- Límites expresos ............................................................................ 239

CAPITULO VIII: LA SEPARACION DE PODERES ............................... 261

VI.- LA CLASIFICACION MATERIAL DE LAS FUNCION ES .......... 277

CAPITULO IX: SISTEMAS POLITICOS Y FORMAS DE

CAPITULO X: PARTICIPACION Y REPRESENT ACION

CAPITULO XI: MODALIDADES DE PARTICIPACION POLITICA .. 369

CAPITULO XD: LA UNION DE ESTADOS ........................... ·················· 401

IX.- LOS ORDENAMIENTOS COMUNITARIOS ................................. 418

CAPITULO Xlll: LAS VICISITUDES DE LOS FST ADOS ...................... 421

3.- Atribuciones de los Gobiernos defacto ...................

2.- Diversas acepciones de la palabra fuente .................................. 442

2.- El criterio de la abstracción ......................................................... 447

CAPITULO 11: LA COHERENCIA DEL SISTEMA NORMATIVO······ 475

CAPITULO 111: LA LEY ............................................................................... SOS

CAPITULO IV: EL PROCEDIMIENTO LEGISLATIVO ........................

lll.- LAS ETAPAS DEL PROCEDIMIENTO LEGISLATIVO ............... 541

cAPITULO V: LOS ACTOS CON VALOR DE LEY ..................... ·········· 587

DI.- LOS DECRETOS DE URGENCIA .................................................... 592

CAPITULO VI: EL REGLAMENTO .......................................................... 611

segundo volumen analizlzré, con algtín detalle, los problemas particu-

A propósito no he utilizado el sistema de dtas al pie de la página,

1.- EL DERECHO DE LA CONSTITUCION COMO

El Derecho sufre una división fundamental entre Derecho

Aunque todavía sediscutedoctrinariamente la distinción

No obstante, para que una relación se pueda encuadrar

De lo anterior se deduce que es en la titularidad de po-

tras el Derecho Privado tutela, por Jo general, el ejercicio de

Es justamente en virtud de la posición de supremacía, que

11.- CONCEPTO Y OBJETO DEL DERECHO DE LA

El concepto· del Derecho de la Constitución se capta a

Dentro de este orden de ideas, puede que el

a) estudio de la estructura del Estado (sus presupuestos, su

b) estudio dé la composición y funcionamiento de los

e) estudio de los principios régimen

generalidad de la sociedad civil subyacente- también

d) estudio de los derechos de los administrados y su posi-

En síntesis, el Derecho de la Constitución es aquella rama

El Derecho de la Constitución puede ser general, particu-

Este último estudia los diversos ordenamientos constitu-

Es conveniente señalar que el Derecho de la Constitución

constitudonales, valores y prindpios que cotidianamente

Por ello es que adrede utilizamos el ténnino Derecho de

Las materias que integran el objeto del Derecho de la

a) de la Historia Constitucional, que estudia la evolución

b) de la política constitucional, que estudialos fines que, a

e) de la SOCiología constitucional, que se ocupa de los

En cambio, se consideran como parte del Derecho de la

a) La Teoría o Doctrina del Estado, la cual se ocupa exclu-

b) El Derecho Federal o Regional, que en los Estados arti-

d) El Derecho Parlamentario, que estudia las nonnas que

IV.- EL METO DO DE ESTUDIO DEL DERECHO DE