Comentario al captulo de los Estudios sobre los Delitos de Omisin de Jess M.

Silva Snchez relativo a la muerte violenta del recluso en un centro penitenciario. Se trata en el trabajo de Silva Snchez que aqu se comenta la actitud de la jurisprudencia espaola ante la muerte violenta de individuos recluidos en instituciones penitenciarias, actitud que se deduce de lo resuelto por algunas sentencias de las Salas 2, 3 y 4 del Tribunal Supremo espaol. En cuatro pargrafos el profesor espaol desarrolla: I) la reticencia de la jurisprudencia espaola a determinar la responsabilidad penal an en los casos en los que se admite la subsidiaria responsabilidad civil del estado. II) el alcance de la posicin de garante del funcionario penitenciario y los requisitos para equiparar sus omisiones a un obrar comisivo. III) la comisin imprudente y otras formas de responsabilidad penal del funcionario penitenciario ante hechos dolosos de un interno contra otro interno. IV) sus conclusiones. I) La reticencia de la jurisprudencia espaola: Las muertes violentas de internos carcelarios pueden ser afirma Silva Snchezexpresin de la infraccin del deber establecido en el art. 3, n. 4 de la Ley Orgnica General Penitenciaria, que seala que la Administracin penitenciaria velar por la vida, integridad y salud de los internos1. Pero considera que existe una franca reticencia jurisdiccional a determinar responsabilidades penales por la infraccin de tal deber. Reticencia que se presenta incluso en supuestos en que el resultado de muerte violenta es atribuible directamente a la conducta de funcionarios penitenciarios, supuestos en los que la sancin impuesta resulta, en opinin de Silva Snchez que no es posible sino compartir menor a la que correspondera para la gravedad de la omisin o comisin imputada. El caso Rueda: El 5 de noviembre de 1990 la Sala 2 del Tribunal Supremo Espaol, siendo el ponente Fernando Daz Palos, resolvi sobre el denominado caso Rueda. Se tuvo por probado que varios funcionarios penitenciarios ocho, por lo menos procedieron a golpear reiteradamente, con bastones de goma, de modo intenso y prolongado sin que conste la duracin, al recluso Agustn Rueda con el fin de hacerle confesar su participacin en la excavacin de un tnel en la crcel de Carabanchel dirigido a provocar el incendio de ciertos depsitos de propano. La agresin, dada su finalidad, no se detuvo cuando la vctima cay al suelo. Se la reanim echndole agua por el cuerpo y continu la paliza que ces slo cuando Rueda pidi hablar con el Jefe de Servicios y decidi confesar. El recluso falleci a consecuencia de la paliza que, pese a ser conocida, no slo no fue impedida, sino que fue incluso propiciada por el
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La ltima oracin del art. 18 de nuestra Constitucin Nacional, en tanto dispone que las crceles de la nacin sern sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos en ellas detenidos establece un deber anlogo. El art. 2 de la ley 24.660 al facultar al condenado para ejercer todos los derechos no afectados por la condena, implcitamente genera para las autoridades penitenciarias y judiciales el deber de asegurar su derecho a la vida, integridad fsica y salud y el art. 143 de la misma ley reintrodujo en nuestro derecho, una norma expresa similar, que anteriormente contena la ley ritual (vase, al respecto, la nota 3). Dice este artculo: El interno tiene derecho a la salud. Deber brindrsele oportuna asistencia mdica integral, no pudiendo ser interferida su accesibilidad a la consulta y a los tratamientos prescriptos.- Los estudios diagnsticos, tratamiento y medicamentos indicados, le sern suministrados sin cargo. Lo que obliga a las autoridades que aplican la ley de modo anlogo al previsto en la disposicin espaola que se cita en el texto.

director y el subdirector del centro. Los mdicos penitenciarios de guardia no procedieron a trasladar al interno herido al Hospital General Penitenciario, pese a que ello era a todas luces lo indicado, sino que se limitaron a ingresarlo en la Enfermera, donde simplemente poda ser observado y no tratado. Se calific la muerte de Rueda de imprudente imputando su autora a los ejecutores directos y a los mdicos por la falta de asistencia que prestaron al caso y como inductores al Director y Subdirector de la prisin de Carabanchel, reprochando en forma cumulativa salvo a los mdicos lesiones graves en concurso ideal con el delito de coacciones agravadas. Considera Silva Snchez que es ms que discutible el rechazo del dolo eventual y, con ello, la afirmacin en dicho fallo de que tanto los funcionarios que golpearon a Agustn Rueda como los mdicos que no le trataron como deba hacerse (trasladndole al Hospital Penitenciario) obraron de forma meramente imprudente. Para fundamentarlo, el Tribunal Supremo se sirve de la teora del consentimiento que, a su juicio, es la que realiza con mayor pulcritud tal exigencia volitiva inherente a todo dolo, que es ante todo voluntad de causacin. Dice el considerando cuarto de los fundamentos de derecho del fallo que: (en)...la teora del consentimiento son constantes las referencias a la aceptacin del resultado de no necesaria originacin, frente al dolo directo, ya sea en su especie del primer grado o dolo de propsito en que hay absoluta concordancia entre la intencin y el resultado, ya en la especie de segundo grado, llamada de consecuencias necesarias o indeterminado, en que a sabiendas de las consecuencias ms graves inevitablemente unidas al resultado querido, no se retrocede ante aqullas sin que tampoco se ignore por (esa) Sala que entre las dificultades de apreciacin del dolo eventual o de la culpa consciente, aqul debiera tener un tratamiento legislativo de carcter especfico, intermedio entre el dolo directo y la referida culpa. Para aplicar al caso esa doctrina se acude al juicio ex post facto a fin de indagar con acierto la posible posicin anmica de los procesados frente al resultado producido por la concurrencia de dos concausas que integran dos delitos de imprudencia temeraria, autnomos por su distinta entidad pero evidentemente concurrentes al mismo resultado: el apaleamiento de Agustn Rueda seguido de la negligente omisin de los mdicos al no ordenar su inmediato traslado al Hospital Penitenciario. Informado el Director de la prisin del fallecimiento del interno se ve abrumado por tal suceso sentimiento de consternacin que en opinin del tribunal evidentemente se transfunde a los dems funcionarios intervinientes en el apaleamiento en zonas no vitales y que, en definitiva obraron bajo las rdenes inmediatas del director. Todo lo que se dice en los hechos probados a rengln seguido de conocer la noticia dichos procesados, traduce temor y preocupacin por el resultado, no solo no querido, sino ni siquiera esperado. De ah su inters de evitar que trascendiera lo ocurrido al resto de los reclusos lesionados y el retardo en avisar al juzgado de guardia. Deducen, en definitiva, de los hechos probados, que ni los ejecutores del apaleamiento del interno ni los mdicos esperaban su muerte, ni eran indiferentes a que ocurriera sino que mas bien confiaban en que no iba a producirse, esperanza de que el resultado no se producir que la doctrina subraya como tpica de la culpa consciente. En todo caso, agregan no se trasluce la aceptacin del resultado ni que ste sea considerado por los procesados como probable. Critica Silva Snchez a la teora del consentimiento porque, adems de situarnos en general ante consideraciones hipotticas de imposible prueba, genera un concepto reducido de dolo eventual, inadecuado para hacer frente a las necesidades polticocriminales. Afirma que lo coherente con la fundamentacin preventiva del Derecho penal es que la pena del delito doloso se imponga, no en virtud de la concurrencia de una actitud interna especialmente reprobable, sino en virtud de la especial (mayor)

peligrosidad que el hecho muestra para el correspondiente bien jurdico, y que desborda la propia del delito imprudente. Sentado esto, propone que en los supuestos en que la probabilidad de lesin del bien jurdico es altsima, en los que el sujeto ya no puede racionalmente confiar en la no produccin del resultado, sino que a lo sumo puede esperar desear que no se produzca, debe entenderse que concurre el dolo eventual. Es decir, que hay dolo cuando se acta advirtiendo plenamente el contenido de peligrosidad del hecho para el bien jurdico y tal peligrosidad es grave; ello, aunque el sujeto desee con todas sus fuerzas que no se produzca la lesin del bien jurdico. Por eso, a la vista de la prolongacin de la paliza a la que fue sometido Rueda, los funcionarios no podan confiar seria y racionalmente en la no produccin del resultado, ni tampoco podan los mdicos confiar en que el recluso se mantuviera con vida sin tratarlo como era debido en el Hospital, tanto la teora de la probabilidad como las teoras eclcticas construidas sobre la base de aqulla deben afirmar la concurrencia de dolo eventual. En mi opinin, tampoco es claro que la teora del consentimiento excluyera la responsabilidad dolosa. El que ocho personas golpeen con bastones de goma en zonas no vitales a un sujeto, reanimndolo cuando caa al suelo, arrojndole agua y reiterando los golpes hasta que confes lo que le reclamaban, momento en el cual cesaron de agredirlo, permite conjeturar que la cesacin de la violencia se haba supeditado de antemano o durante el curso del interrogatorio a la obtencin de su declaracin, de lo que se desprende que se admita (consenta) el dao que pudiera seguirse para su integridad fsica o su vida. La crtica de Gimbernat Ordeig: Comentando otros casos en los que el Tribunal Supremo afirm resolver conforme la teora del consentimiento Gimbernat Ordeig, en una publicacin que cita Silva Snchez,2 afirm que en realidad era claro que se haba aplicado la teora de la probabilidad. En el caso del llamado Ejrcito Popular Cataln, resuelto por la Sala 2da. del Tribunal Supremo el 28 de noviembre de 1986 se consider doloso y homicida el proceder de los miembros del llamado Ejrcito Popular Cataln que el 9 de mayo de 1977 ingresaron a la vivienda de Barcelona en donde se encontraba Jos Mara Bult de 77 aos, conocido industrial, al que colocaron contra su voluntad un aparato explosivo en la zona torcica de su cuerpo advirtindole que hara explosin si intentaba despegarlo del cuerpo antes de su desactivacin previa y despus de poner en funcionamiento el dispositivo elctrico de dicho aparato, le dan a Bult por escrito las instrucciones y precauciones que deba adoptar hasta que les hiciera entrega de quinientos millones de pesetas que le exigan para su organizacin, dndole un plazo de 25 das y advirtindole que slo retiraran sin riesgo para l el artefacto si cumpla con la exigencia de dinero que le hacan. Poco despus don Bult fue en su automvil a su domicilio donde subi al piso superior en donde, por causas que se desconocen, cuando se encontraba en el cuarto de bao, se produjo la explosin de aquel artefacto, causndole la muerte en el acto. El procesado recurri en casacin alegando que nunca haba actuado con nimo de matar, lo que el tribunal descart al considerar la existencia de un dolo eventual cuando el sujeto, representndose un resultado daoso de muy probable originacin, aunque no fuere directamente perseguido, le presta su aprobacin, contando con su posibilidad y asumindolo en sus efectos, sin refrenar sus impulsos criminales.
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Algunos aspectos de la reciente doctrina jurisprudencial sobre los delitos contra la vida (dolo eventual, relacin parricidio-asesinato), trabajo que Enrique Gimbernat Ordeig dedica a sus hijas que quieren que les dedique un artculo en el Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales del Ministerio de Justicia, Tomo XLIII, fascculo II, Mayo-Agosto MCMXC, Madrid.

Algo similar ocurri en el caso resuelto por la Seccin Primera de la Audiencia Nacional el 14/!0/89 en el cual se tuvo por cierto que los acusados, miembros de la organizacin terrorista ETA cargaron en un automvil 30 kilos de amonal y otras sustancias conectando un temporizador para que hiciera explosin a las cuatro de la tarde. A las dos de la tarde del 19/6/87 dejaron el coche-bomba en el estacionamiento del supermercado Hipercor, de Barcelona y a las tres uno de los autores llam a la Guardia Urbana de Barcelona, a Hipercor y a un diario informando que entre las 3:30 y 3:40 se producira una explosin. La polica y el personal de seguridad no consideraron conveniente o posible la evacuacin y fracasaron las tareas de bsqueda del explosivo que estall a las 4:10. Murieron 21 personas y otras resultaron con lesiones graves. Frente a la alegacin de que no quisieron las muertes porque precisamente por no quererlas es que efectuaron tres llamados para que se evacuara el local, fueron condenados por asesinato doloso por considerar acreditado que en el campo penal el dolo contempla la previsin efectiva del resultado y su aceptacin intelectual, dejando al margen cuestiones emocionales de cualquier tipo y en este sentido la previsin de las muertes era perfectamente clara, habida cuenta del medio empleado absolutamente apto para producir este resultado. Si no se hubiera querido el resultado letal, no se habran usado explosivos. Los autores no pueden excluir su responsabilidad con una pretendida voluntad de no desear las muertes que se hubieran producido. En ambos casos se argument con la teora del consentimiento pero se aplic, en el caso concreto, la teora de la probabilidad. En ambos casos, en mi opinin, la teora del consentimiento debi llevar a descartar el dolo eventual, dado que se contaba con la supervivencia del industrial para que pagase el rescate y con la evacuacin que en otros casos anteriores haba ocurrido y no es posible descartar que de contar con la seguridad del resultado, habran desistido de su obrar. Particularidades de las sentencias comentadas: Todas las sentencias que comenta Silva Snchez participan de esta condicin: el interno muere por obra de otro o de otros internos; pero en el hecho ha incidido de algn modo la defectuosa intervencin de algn nivel de la Administracin penitenciaria. De ello se deduce responsabilidad civil o administrativa de la Administracin, pero no se determina responsabilidad penal alguna de sujetos concretos de la Administracin penitenciaria. Silva Snchez concluye que ello es incorrecto y que debe determinarse la relevancia jurdico-penal de ciertas conductas a ttulo de omisin (comisin por omisin) o incluso de comisin activa. II) La posicin de garante de los funcionarios penitenciarios: Concurre en los funcionarios de la Administracin penitenciaria, afirma Silva Snchez, una situacin concreta de garanta, es decir que se dan los presupuestos para la equiparacin de una eventual omisin con la comisin activa del hecho. El tema fue tratado en el captulo anterior de esta misma obra. Se sostuvo all que para afirmar la existencia de una comisin por omisin no es suficiente la concurrencia de un deber intensificado de evitacin del resultado (el llamado deber de garante), sino que se requiere un compromiso especficoy manifiestode contencin de riesgos determinados para bienes jurdicos determinados. La comisin por omisin no importa una identidad ontolgica de la omisin con la comisin activa, pero tampoco basta con una mera equiparacin axiolgica entre supuestos de causacin del resultado y otros de mera infraccin de un deber. Se precisa una identidad estructural y material, en el plano normativo, de la omisin con la comisin activa. Este concepto tan reiterado por Silva Snchez en su obra ha intentado ser explicado (ver El Delito de Omisin, eplogo punto 2, de J.M. Silva Snchez, 1ra. Edicin,

Librera Bosch, Barcelona, 1986) al sealar que esa identidad exige la presencia tanto en la comisin como en la omisin de un control especfico sobre el riesgo que luego se realizar en el resultado: un control que en la comisin activa tiene lugar por la propia creacin activa del riesgo, la puesta en marcha de la cadena causal, mientras que en la omisin surge por la adopcin previa del compromiso de contencin, cuyo posterior incumplimiento conforma la propia omisin. La relevancia jurdico penal de los delitos de comisin la da, no la causalidad fsica, sino la injerencia jurdicamente desaprobada en la esfera jurdica de terceros. Estos delitos crean riesgos desaprobados de disminucin del estado de los bienes jurdicos ajenos, que lesionan la autonoma del otro. Por el contrario, los delitos de omisin expresan la ausencia jurdicamente desaprobada de una intervencin necesaria para la salvaguarda de los bienes jurdicos de terceros requerida por la solidaridad. La comisin por omisin requiere la previa asuncin del compromiso de actuar como barrera de contencin del riesgo concreto que amenaza al bien jurdico, lo que provoca un efecto de confianza y abandono tanto del afectado como de terceros que permiten atribuirle a dicha omisin un control sobre el proceso causal idntico en el plano normativo al de la comisin activa. No se trata de afirmar como Gimbernat Ordeig que la propia omisin crea el peligro distingue Silva Snchez, sino que la omisin del compromiso previamente asumido fundamenta un dominio sobre el riesgo tpicamente relevante perfectamente idntico al de la comisin activa. Lo que Silva Snchez denomina omisiones puras de garante son las omisiones de sujetos que detentan una posicin agravada de responsabilidad sin que alcance a la identidad en el plano normativo. En lo que se refiere al caso concreto del funcionario penitenciario, la propuesta de Silva Snchez conlleva una restriccin de la atribucin de responsabilidad frente a la tesis dominante de que tal funcionario es siempre garante de todos los bienes jurdicos de los internos, as como de todos los peligros que de ellos dimanen, en virtud de los deberes de naturaleza jurdico-pblica que le competen. Para la concepcin dominante el supuesto de agresin dolosa de un interno a otro sera un supuesto en el que concurriran la funcin de control de una fuente de peligro y la funcin de proteccin de bienes jurdicos, generndose obviamente responsabilidad en comisin por omisin en caso de que el funcionario omitiera la accin debida; todo ello, sin que aqu se diera un supuesto excepcional o diferente de los dems de comisin por omisin del funcionario penitenciario. Para Silva Snchez este supuesto de agresiones dolosas a los internos es el nico que puede generar una responsabilidad en comisin por omisin por parte del funcionario porque slo respecto a dicho riesgo de agresiones dolosas se puede afirmar la existencia de un compromiso especfico de contencin. El encierro en una institucin total como es la prisin, en la que los diversos aspectos de la vida del recluso se someten a una regulacin fija que importa su alejamiento de su entorno natural y social, con la consiguiente prdida de intimidad, de espacio vital y con una absoluta disminucin de las posibilidades de autoproteccin pone a cargo de los responsables de su realizacin y mantenimiento, un compromiso especfico y material de proteccin del recluso frente a agresiones dolosas contra la vida, la salud, la libertad, la libertad sexual, el patrimonio o la intimidad. La no evitacin de riesgos imprudentes o fortuitos, en cambio, podr dar lugar a una omisin pura agravada (de garante) en virtud de la concurrencia sobre el funcionario de un deber jurdico-pblico intensificado de proteccin y control, pero no a una comisin por omisin, dada la ausencia de un compromiso especfico. III) Una cuestin omitida: la posicin de garante de los jueces: No menciona Silva Snchez en su estudio sobre la jurisprudencia suprema espaola consideraciones relativas a la responsabilidad jurisdiccional en los hechos que tratan los fallos que comenta. En mi opinin la directa responsabilidad de las autoridades penitenciarias no debe ocultar que tambin los jueces, tanto los de vigilancia

penitenciaria entre nosotros los jueces de ejecucin penal como los que ordenan detenciones, prisiones preventivas y dictan condenas privativas de la libertad se encuentran en posicin de garantes respecto de la vida, integridad fsica y salud de los internos carcelarios. La ltima parte de la ltima oracin del art. 18 de la Constitucin Nacional los hace directamente responsables de toda medida que conduzca a mortificar a los internos carcelarios ms all de lo que la precaucin exija, pero son tambin los jueces los nicos que pueden juzgar y condenar a penas privativas de la libertad y ordenar el arresto o prisin preventiva de las personas conforme disposiciones anteriores de la misma norma citada (salvo en caso de estado de sitio, afortunadamente desconocido durante los tres ltimos lustros). La conjugacin de estos dos deberes: el de vigilar que no se mortifique ms all de lo que la precaucin exija a la poblacin carcelaria y el de ordenar los arrestos y prisiones preventivas necesarios para la administracin de justicia e imponer las condenas privativas de la libertad, coloca a los jueces con competencia penal en clara posicin de garantes respecto de la vida, integridad fsica y salud de los integrantes de la poblacin carcelaria. El desdoblamiento funcional que ha distribuido en distintas instancias la competencia penal y que ha creado, incluso, un fuero especial de vigilancia carcelaria (arg. Art. 493 y cc. del Cdigo Procesal Penal de la Nacin) no hace desaparecer ese deber de garanta claramente prescripto en la Constitucin Nacional. As lo entendi razonablemente Manuel Obarrio cuando en cumplimiento de dicho deber que coloca a los jueces en posicin de garantes respecto de los privados de su libertad por sus decisiones regul las caractersticas y periodicidad de las visitas carcelarias 3para una estructura judicial que, aunque aplicaba un procedimiento escrito, tena una anloga distribucin de funciones jurisdiccionales. Que en nuestro pas haya cado en desuso
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Dice el art. 683 del Cdigo de Procedimientos en Materia Penal de la Nacin (ley 2372): Las autoridades judiciales y administrativas cuidarn de una manera especial en lo que respectivamente les concierne: 1. De que los establecimientos destinados a la detencin o prisin de los individuos sospechados de delincuencia, y condenados como tales, sean no slo seguros, sino adecuados e higinicos. 2. De que la salud de los presos sea debidamente atendida. 3. De que su alimentacin sea suficiente y sana. 4. De que sean preservados del rigor de las estaciones. 5. De que su tratamiento corresponda a los reglamentos dictados para los mismos establecimientos por la autoridad competente. 6. De que no se usa con los presos rigores no permitidos por esos reglamentos. 7. De que bajo consideracin o pretexto alguno, se les cause mortificaciones ms all de las que entraa la pena a que hayan sido condenados y exija estrictamente su seguridad. 8. De que se someta inmediatamente a juicio para su debida represin al empleado pblico que imponga a los presos que guarde, severidades, vejmenes o apremios arbitrarios, o los coloque en los lugares del establecimiento no destinados al efecto. El art. 684 facultaba a cada uno de los jueces de instruccin a visitar las crceles existentes en el distrito en que tenga su asiento el juzgado para conocer el estado de los presos y oir las reclamaciones que stos hagan y las peticiones que directamente formulen sobre el estado de la causa, debiendo dar cuenta al Superior las reclamaciones o pedidos que encuentren atendibles y que no pudieran resolver por s mismos. El art. 685 del mismo cuerpo legal organiza las visitas de crceles mensuales de un vocal de la Cmara del Crimen y trimestrales de toda la Cmara acompa;ada por los jueces del crimen y correccionales, los fiscales y defensores de los procesados, regulacin que rige tambin para la Corte Suprema de Justicia de la Nacin y para los jueces federales, pudiendo ser invitado el Ministro de Justicia a participar de la inspeccin (art. 689 segundo prrafo CPMPN). Estas ltimas visitas, adems, tienen por finalidad especial averiguar el estado de las causas y la razn de las demoras que se notan en el procedimiento (art. 687 CPMPN).

la saludable prctica de inspeccionar las prisiones no hace desaparecer ni el deber de controlarlas ni la posicin de garantes de los que omiten el cumplimiento de sus deberes legales. No otra cosa ha dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en el considerando 21 del fallo recado el 3 de mayo de 2005 en el recurso de hecho deducido por el Centro de Estudios Legales y Sociales en la causa Verbitsky, Horacio s/ habeas corpus", orden, oportunidad en que afirm que compete a los jueces propios de las causas a cuya disposicin se encuentran las personas detenidas, por expreso imperativo constitucional, la obligacin de comprobarlas (a las anomalas en las condiciones de alojamiento vinculadas con el espacio, la aireacin, la alimentacin, la iluminacin, las instalaciones sanitarias, la recreacin y la asistencia mdica) y, en su caso, de adoptar las medidas necesarias para corregirlas. Respecto del alcance de la disposicin que aqu se cit afirm la Corte Suprema "Que un principio constitucional impone que las crceles tengan como propsito fundamental la seguridad y no el castigo de los reos detenidos en ella, proscribiendo toda medida que a pretexto de precaucin conduzca a mortificarlos ms all de lo que ella exija (art. 18 de la Constitucin Nacional). Tal postulado, contenido en el captulo concerniente a las declaraciones, derechos y garantas, reconoce una honrosa tradicin en nuestro pas ya que figura en trminos ms o menos parecidos en las propuestas constitucionales de los aos 1819 y 1824 a ms de integrar los principios cardinales que inspiran los primeros intentos legislativos desarrollados por los gobiernos patrios en relacin a los derechos humanos. Aunque la realidad se empea muchas veces en desmentirlo, cabe destacar que la clusula tiene contenido operativo. Como tal impone al Estado, por intermedio de los servicios penitenciarios respectivos, la obligacin y responsabilidad de dar a quienes estn cumpliendo una condena o una detencin preventiva la adecuada custodia que se manifiesta tambin en el respeto de sus vidas, salud e integridad fsica y moral". "La seguridad, como deber primario del Estado, no slo importa resguardar los derechos de los ciudadanos frente a la delincuencia sino tambin, como se desprende del citado art. 18, los de los propios penados, cuya readaptacin social se constituye en un objetivo superior del sistema y al que no sirven formas desviadas del control penitenciario" (Fallos: 318:2002). A esto, en su actual integracin, en el fallo antes citado, la Corte agreg que dicha disposicin reconoce a las personas privadas de su libertad el derecho a un trato digno y humano, como as tambin establece la tutela judicial efectiva que garantice su cumplimiento. El alcance de este texto ha sido puesto en discusin, dudndose si abarcaba a los condenados, pues tiene un claro origen histrico iluminista referido a la prisin cautelar, como que parece provenir de Lardizbal: "Aunque la crcel no se ha hecho para castigo, sino para custodia y seguridad de los reos..." (Discurso sobre las penas contrahido las leyes criminales de Espaa, para facilitar su reforma, Madrid, 1782, pg. 211, ed. con estudio preliminar de Manuel de Rivacoba y Rivacoba, Fundacin Sancho El Sabio, Vitoria, 2001). Sin embargo, ha quedado superada la discusin despus de la reforma constitucional de 1994, en cuanto a que los fines reintegradores sociales de la pena de prisin estn consagrados en virtud del inc. 22 del art. 75 constitucional (considerando 34 del fallo citado, recado el 3 de mayo de 2005 en el recurso de hecho deducido por el Centro de Estudios Legales y Sociales en la causa Verbitsky, Horacio s/ habeas corpus"). Cierto es que la mera posicin de garante que indiscutidamente genera el deber que la Corte Suprema asigna a los tribunales ordinarios con competencia penal no convierte de modo automtico a cada juez en participe penalmente punible de los homicidios u otros delitos que ocurren en prisin. Pero, como se ver en lo que sigue, obliga a inspeccionar su rol, que necesariamente preside el curso causal que, por comisin u omisin lo vincula a los hechos desaprobados por la ley penal. IV) Comisin imprudente y otras formas de responsabilidad penal del funcionario penitenciario y del juez ante hechos dolosos de un interno contra otro interno.

El caso del gitano que roncaba: El 24 de febrero de 1989, siendo el ponente Fernando Cotta Mrquez de Prado la Sala 2 del Tribunal Supremo espaol rechaz el recurso del procesado condenado por homicidio con alevosa con la eximente incompleta de enajenacin mental al considerar compatible el aprovechamiento de la indefensin de la victima con la perturbacin mental no plena que no excluye el acto consciente de aprovechar la ocasin de obrar sin riesgos. En dicho supuesto, un recluso (Francisco Javier), previamente calificado como muy peligroso, dio muerte a su compaero de celda (Bautista) a causa de que este le molestaba con sus ronquidos para leer, era de raza gitana y hacia gestos raros. En su Fundamento de Derecho Segundo, la sentencia seala que al Estado, y en su nombre a los funcionarios de prisiones, le viene impuesta por la Ley General Penitenciaria la obligacin de velar por la vida, integridad y salud de los internos (art. 3.4 de dicha Ley)4, alojar en celdas individuales a los reclusos o, en todo caso, en dependencias colectivas, pero siempre previa la adecuada seleccin (art. 19.1)5, destinar a departamentos especiales a preventivos calificados de extrema peligrosidad (art. 10.1 y 2) y tener separados a los que presenten deficiencias mentales (art. 16.d)6, y a la Administracin penitenciaria en concreto a dotar a sus establecimientos de los medios materiales y personales necesarios para asegurar el mantenimiento, desarrollo y cumplimiento de sus fines (arts. 14 y 80). constatndose que se ha dado lugar: por falta de acatamiento a los preceptos mencionados por parte de los funcionarios de la prisin de Basauri, a que uno de los internados, que por sus caractersticas de lata peligrosidad y perturbacin mental debera haber estado aislado de los otros, diese muerte a su compaero de celda por el ftil motivo de que le molestaba al roncar, no dejndole leer, lo que no hubiera ocurrido en verdad si se hubieran observado los reglamentos establecidos para el buen gobierno de las crceles y se hubieran cumplido escrupulosamente las especiales medidas que en este supuesto se requeran. La resolucin confirma la responsabilidad civil subsidiaria de la Administracin, pero, al no haberse postulado en casacin la atribucin de responsabilidad penal a algn miembro de la Administracin penitenciaria, no puede examinar este problema. La decisin se bas en el texto del Cdigo Penal espaol aplicable al caso aqu comentado, cuyo art. 21, dice:
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Vase el art. 143 y cc. de la ley 24.660 El art. 13 inc. C de la ley 24.660 obliga al organismo tcnico criminolgico a proponer el grupo, seccin y establecimiento al que debe ser destinado el interno. La propuesta, junto con los objetivos a cumplir en cada rea del tratamiento individual (educativa, laboral, social y de salud) debe ser notificada a los internos y puede motivar una cuestin ante el juez de ejecucin penal competente. No obstante es habitual que no se efecte sino con bastante demora el tratamiento individual y que el alojamiento, en la prctica sea resuelto por el Jefe de Seguridad Interna de cada unidad. No es extrao encontrar internos trasladados al interior del pas, incluso a crceles de mxima seguridad, que no han sido notificados de su tratamiento o lo han sido de los objetivos en sus distintas reas pero no del alojamiento aconsejado, por lo que no han podido instar cuestin alguna frustrndose as la posibilidad del contralor jurisdiccional que la ley impone. 6 El art. 147 de la ley 24.660 autoriza a trasladar a los internos a establecimientos penitenciarios especializados o a centros apropiados del medio libre cuando razones mdicas o psiquitricas lo aconsejen.

Son tambin responsables civiles, en defecto de los que sean criminalmente, los posaderos, taberneros y cualesquiera personas o empresas, por los delitos o faltas que se cometieren en los establecimientos que dirijan, siempre que por su parte o la de sus dependientes haya intervenido infraccin de los reglamentos generales o especiales de polica que est relacionada con el hecho punible cometido... Y su art. 22: La responsabilidad subsidiaria que se establece en el artculo anterior ser tambin extensiva a los amos, maestros, personas, entidades, organismos y empresas dedicadas a cualquier gnero de industria, por los delitos o faltas en que hubiesen incurrido sus criados, discpulos, oficiales, aprendices, empleados o dependientes en el desempeo de sus obligaciones o servicio. El art. 121 del Cdigo Penal espaol hoy vigente (Ley Orgnica 10/1995) dispone que: El Estado, la Comunidad Autnoma, la provincia, la isla, el municipio y dems entes pblicos, segn los casos, responden subsidiariamente de los daos causados por los penalmente responsables de los delitos dolosos o culposos, cuando stos sean autoridad, agentes y contratados de la misma o funcionarios pblicos en el ejercicio de sus cargos o funciones siempre que la lesin sea consecuencia directa del funcionamiento de los servicios pblicos que les estuvieren confiados, sin perjuicio de la responsabilidad patrimonial derivada del funcionamiento normal o anormal de dichos servicios exigible conforme a las normas de procedimiento administrativo, y sin que, en ningn caso, pueda darse una duplicidad indemnizatoria.- Si se exigiere en el proceso penal la responsabilidad civil de la autoridad, agentes y contratados de la misma o funcionarios pblicos, la pretensin deber dirigirse simultneamente contra la Administracin o ente pblico presuntamente responsable civil subsidiario. Para Silva Snchez este caso no consista en una mera omisin imprudente de las medidas de proteccin debidas para evitar la agresin, sino que advierte una comisin activa imprudente en el hecho de ingresar a Bautista en la misma celda que ya ocupaba quien luego lo mat, hecho que es causa del resultado conforme la aplicacin al caso de la frmula de la conditio sine qua non. Corresponde afirmar la responsabilidad penal de funcionarios penitenciarios en el caso, por ejemplo, del Director o funcionario que orden que se lo alojara en esa celda, en opinin de Silva Snchez. El llamado principio de la auto-responsabilidad, en virtud del cual se excluye la responsabilidad por hechos dolosos ajenos, no conduce a la impunidad de ese favorecimiento imprudente debido a que el caso encuadra en las excepciones que admite este principio de auto-responsabilidad, entre otras, las situaciones de responsabilidad especial, de competencia incrementada o de deberes de cuidado que extienden su objeto al comportamiento de terceros que, precisamente, concurre en el caso. El Director o funcionario que obr imprudentemente dispona de una competencia intensificada tanto sobre el sujeto activo (que, adems, en el caso concreto era un semi imputable a quien se aprecio la eximente incompleta de enajenacin mental) como sobre el sujeto pasivo. Estas razones justifican apartarse del criterio de la prohibicin de regreso y dado que todo discurre en el mbito de competencia del sujeto que con su decisin favoreci imprudentemente el hecho doloso del semi imputable, puede hablarse de la concurrencia no de una participacin imprudente, sino de una autora imprudente activa (mediata). Ejemplifican, adems, agrega Silva Snchez,

la trascendencia de la postura de Jakobs que sostiene la relevancia de las posiciones de garanta, es decir, de las situaciones de competencia, no solo en la comisin por omisin, sino tambin en la comisin activa. Debo aqu recordar que ya en el artculo de Gunther Jakobs, traducido como Accin y omisin en Derecho Penal, por Luis Carlos Rey Sanfiz y Javier Snchez-Vera en los Cuadernos de Conferencias y Artculos n 23 del Centro de Investigaciones de Derecho Penal y Filosofa del Derecho de la Universidad Externado de Colombia, publicado en el ao 2000, Jakobs defiende la teora dualista que sostiene que lo dogmticamente determinante es la contraposicin entre el deber positivo versus el deber negativo. Seala que lo que no es importante, en todo caso, es la diferenciacin entre accin y omisin, entre prohibicin y mandato, que afecta slo a meras caractersticas tcnicas de la lesin del deber del modo en que es recogido en el tipo penal. Seala que todo orden social contiene como mnimo el deber de no daar a otra persona. Pero no se limita a establecer prestaciones negativas de no daar sino tambin deberes positivos que imponen compensar las situaciones propicias a la causacin de daos con independencia de su conducta. Afirma Jakobs que la distincin entre deberes negativos y positivos no guarda relacin con la distincin entre comisin y omisin. El deber negativo de no daar se puede infringir, siguiendo el ejemplo de Jakobs, tanto si se azuza al perro contra alguien como si no se le silba al animal agresivo propio cuando ataca por su propia iniciativa. El deber de detener al animal es parte del deber negativo de cuidar que el mbito de organizacin propio, constituido por el cuerpo o por otros medios de organizacin no dae a otras personas. En el caso de los funcionarios penitenciarios, adems de los casos en los que son relevantes sus deberes negativos resultantes del nexo libertad de organizacin/responsabilidad por las consecuencias, en especial el deber de aseguramiento del trfico, que se deduce, por ejemplo, en no golpear con bastones de goma a personas como el interno Rueda para obtener su confesin (originando el fallo del Tribunal Supremo espaol aqu comentado), y los deberes procedentes de la asuncin que nacen, por ejemplo, cuando se compromete el funcionario penitenciario a llamar al mdico que requiere el interno y no lo hace, puede concurrir la infraccin de los deberes positivos resultantes de la lesin del deber que impone la funcin, casos en los que lo decisivo ser la configuracin ya acuada y anterior a la organizacin (por la incorporacin al servicio del funcionario), de las instituciones en las que se confa.. En mi opinin, an quienes rechazaran la calificacin que propone Silva Snchez de autora comisiva deberan admitir la autora en comisin por omisin imprudente basados en que los funcionarios, el director en particular, por su rol, son sujetos activos de la comisin por omisin en caso de agresiones a los reclusos, resultando en el caso clara, al menos, la negligencia en adoptar medidas adecuadas para prevenir o evitar la agresin tales como cambiar de celda al recluso finalmente asesinado o aislar al otro. Esto no implicara afirmar que siempre que un interno muera a manos de otro tiene que haber habido una omisin imprudente de medidas precautorias por parte de los funcionarios penitenciarios. Habr, adems, casos en los que la omisin justifique un reproche doloso cuando no sea posible admitir que, frente a la situacin de peligro, se confa en la no produccin del resultado. Por ejemplo, si se ordena el ingreso a un pabelln colectivo destinado a internos con mala conducta (la villa en el argot carcelario autctono) de una persona vestida con ropa del sexo opuesto. Pero tambin habr casos en los que tal hecho puede haber ocurrido pese al obrar diligente. Por ejemplo, suponiendo que se haya efectuado de modo reglamentario la requisa o registro de la persona de un interno al salir de su sector de alojamiento carcelario, antes de ingresar al transporte, al llegar a la alcaida, cumpliendo en cada oportunidad con las normas reglamentarias que autorizan a requerir incluso que el interno se desvista totalmente, pero no se logra evitar que en la audiencia judicial de habeas

corpus, con peligro para la vida de los all presentes, extraiga un arma casera (faca en el argot carcelario) que portaba en un orificio de su cuerpo7. La responsabilidad judicial: No basta afirmar que la clasificacin penitenciaria y las decisiones relativas a la distribucin de la poblacin carcelaria en los sectores de alojamiento carcelarios disponibles es una responsabilidad de las autoridades penitenciarias para excluir, en mi opinin, la posible responsabilidad jurisdiccional en casos como el que motiv el fallo aqu anotado. Estando la ejecucin de las penas privativas de la libertad y de las prisiones preventivas u rdenes de detencin sometidas al permanente control jurisdiccional (conforme lo disponen los arts. 3 y 11 de la ley 24.600), la clasificacin penitenciaria, claramente, es una cuestin que debe generar una necesaria e informada inspeccin jurisdiccional. Aunque no sea exigible a cada juez con competencia penal el informarse de las caractersticas y antecedentes personales de cada persona privada de su libertad en todos los establecimientos penales, al menos es exigible, en mi opinin, que en casos en los que se obliga a una persona condenada o privada de su libertad preventivamente a, en contra de lo reglado por el derecho internacional que conforme a las Reglas Mnimas para el tratamiento de personas privadas de su libertad aprobadas por la organizacin de las Naciones Unidas impone el aislamiento nocturno individual o el alojamiento, cuando ello no fuere posible, en celdas con no menos de tres personas, precisamente, para prevenir actos de violencia que el alojamiento de slo dos personas en una celda puede favorecer a compartir su celda con otra persona, las caractersticas y antecedentes de esta otra persona deben ser informados o recabados por la autoridad judicial competente a fin de autorizar dicha mortificacin. Mxime cuando tales medidas son exigidas, no por la seguridad ms bien todo lo contrario, sino por la necesidad de acomodar a una poblacin carcelaria superior al cupo ptimo (cuestin sobre la que volveremos luego). Un importante paso en este sentido se ha dado cuando la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en la ya citada decisin del 3 de mayo de 2005, adoptada al fallar el recurso de hecho deducido por el Centro de Estudios Legales y Sociales en la causa Verbitsky, Horacio s/ habeas corpus", luego de determinar que compete a los jueces locales constatar las anomalas en las condiciones de detencin, orden al Poder Ejecutivo de la Provincia de Buenos Aires que: por intermedio de la autoridad de ejecucin de las detenciones, remita a los jueces respectivos, en el trmino de treinta das, un informe pormenorizado, en el que consten las condiciones concretas en que se cumple la detencin (caractersticas de la celda, cantidad de camas, condiciones de higiene, acceso a servicios sanitarios, etc.), a fin de que stos puedan ponderar adecuadamente la necesidad de mantener la detencin, o bien, dispongan medidas de cautela o formas de ejecucin de la pena menos lesivas. Asimismo, se deber informar en el plazo de cinco das toda modificacin relevante de la situacin oportunamente comunicada. Un caso de diligencia insuficiente impune: Un ejemplo similar detecta Silva Snchez en lo resuelto por la Sala 3 del Tribunal Supremo espaol el 13 de marzo de 1989, siendo ponente Esteban lamo. La Audiencia Penal de Barcelona el 1/3/83 castig a un recluso que mat con un instrumento punzante de construccin rstica a otro recluso, sin estimar responsabilidad penal de funcionario alguno, ni tampoco responsabilidad civil subsidiaria del Estado, la que fue exigida por va administrativa y concedida por
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Como ocurriera en un tribunal de la provincia de Buenos Aires en un caso que inform la prensa nacional y en el cual el interno, que pudo haber agredido a los presentes con dicha arma, se limit a afirmar que con dicha arma se le pidi que matara a otro juez.

concurrir relacin causal entre el dao y un anormal funcionamiento del servicio pblico penitenciario. La sentencia seala que el deber de velar por la integridad de los reclusos se cumple a travs de una serie de medidas de vigilancia y seguridad tendentes entre otras cosas a proteger a los recluidos de agresiones de toda ndole por parte de otros compaeros e incluso de s mismos (caso de autolesiones, suicidios). De ah las requisas, cacheos, recuentos, etc... aadiendo que [...] en el supuesto que nos ocupa hubo un anormal funcionamiento del servicio penitenciario al no detectar la existencia de ese rstico pual o instrumento punzante rudimentario en poder del recluso que llev a cabo el asesinato; como tambin en no haber detectado los roces o malas relaciones entre agresor y vctima, y en caso de que fuesen conocidas en el centro, haber adoptado medidas oportunas para evitar la proximidad entre ambas personas o cualquiera otra adecuada y eficaz. En definitiva, estamos en presencia de un fracaso de ese deber elemental de velar por la integridad de las personas sometidas a custodia, atribuible exclusivamente, directamente e inmediatamente a un deficiente funcionamiento del servicio pblico penitenciario que no ha sabido evitar ni la posesin del arma homicida, ni el ataque, ms o menos sbito, del autor del hecho. Pero seala Silva Snchez que la existencia de un funcionamiento anormal de la Administracin penitenciaria no debe equipararse con la existencia de una imprudencia jurdico-penal. Uno es un concepto objetivo y genrico y el otro subjetivo y personal. El funcionamiento defectuoso de la administracin, que no detect el arma o la enemistad, puede ocurrir aunque cada individuo haya obrado diligentemente en la esfera de su competencia. Puede ocurrir que se hayan efectuado con diligencia los cacheos y registros sin lograr encontrar el arma y que no hubiera sido manifiesta ni comunicada la enemistad entre los internos. La responsabilidad objetiva de la administracin en el derecho espaol no exige la conducta culpable de ningn funcionario o agente por lo que es posible que se den los presupuestos de la responsabilidad civil subsidiaria o administrativa de la Administracin por funcionamiento anormal del servicio pblico penitenciario y que no exista omisin imprudente por parte de funcionarios de instituciones penitenciarias (en cuyo caso concurrira una responsabilidad subjetiva refleja por los hechos de los dependientes). El caso de los funcionarios penitenciarios que miraban matar: Critica, por ello, Silva Snchez la declaracin de la Sala 2 del Tribunal Supremo espaol del 23 de enero de 1990, siendo ponente Enrique Bacigalupo Zapater, para la cual: La existencia de internos armados constituye [...] una indudable muestra del incumplimiento de las actividades de registro y pesquisas... [...] es claro que la existencia de personas armadas con instrumentos contundentes demostrara que dichas actividades no han sido ejecutadas con la diligencia debida, pues, atendiendo a la amplitud de las facultades otorgadas por la ley y el reglamento a tales efectos, es indudable que si se hubieran ejercido diligentemente no se hubiera generado el peligro que finalmente se concreto en la muerte del interno. La infraccin del deber se concreta, por tanto, en no haber impedido mediante requisas y medidas de vigilancia que los internos dispusieran de verdaderas

armas blancas confeccionadas por ellos dentro del mismo establecimiento penitenciario, con las que se dio muerte a la vctima.8 Precisamente esta cuestin se plante tambin en el caso originado por el incidente ocurrido el 29 de diciembre de 1986 en el centro penitenciario de Nanclares de la Oca. En dicha oportunidad varios reclusos haban matado a otro a golpes y pualadas. Varios funcionarios presencian los hechos desde las mirillas enrejadas que daban acceso al saln donde los internos haban estado viendo televisin y jugando juegos de mesa pero se abstienen de intervenir, limitndose a conminar verbalmente a los agresores para que no prosigan la agresin sin abrir ni penetrar la sala de juegos, no utilizando medios ni instrumento de defensa alguno, mientras estos continuaban golpendolo con sillas y clavndole un pual de confeccin casera. Finalmente, luego de matar a la vctima, los internos se entregan a las autoridades y suministran el arma homicida. La Audiencia, aunque seal que no obstante la duracin de los hechos ms de quince minutos- por los funcionarios no se adoptaron medidas coercitivas reglamentarias para impedirlos, no consider acreditado que los funcionarios penitenciarios tuvieran medios o instrumentos oportunos para intervenir, de lo que dedujo el incumplimiento de la obligacin de la Administracin de dotar al penal de los medios materiales y personales que aseguren el cumplimiento del deber de velar por la vida de los internos (art. 3 4 LOGP antes trascripto). El abogado del estado recurrente, sin embargo, afirm que la decisin de la audiencia importa exigir la intervencin fsica en el momento en que se produjo el homicidio para evitar que se concretara la agresin, lo que superara los lmites de la obligacin de dichos funcionarios. El Tribunal Supremo consider que ex post no era posible afirmar que an con tales medios o con un equipo completo de intervencin contra motines hubieran podido evitar el resultado. Pero se consider que la infraccin del deber se concret al no adoptar medidas precautorias para evitar mediante requisas y medidas de vigilancia que los internos dispusieran de verdaderas armas blancas dentro mismo del establecimiento penitenciario, por lo que confirm la responsabilidad civil subsidiaria impuesta a la Administracin del Estado. Seal que La existencia de internos armados constituye una notoria fuente de peligros, as como una indudable muestra del incumplimiento de las actividades de registro y de requisas que dispone el (reglamento).... Seala Silva Snchez criticando esta conclusin que no es posible coincidir ni con los jueces de instruccin o audiencias provinciales que jams encuentran omisiones imprudentes penalmente relevantes, ni es posible afirmar que siempre que se produce el resultado de muerte violenta del recluso hay responsabilidad penal omisiva del personal penitenciario, como se deduce del fallo anterior. Seala que, por regla general, los medios de que disponen los funcionarios penitenciarios para velar por la seguridad de los internos deben ser utilizados de modo prudente, por lo que no se puede proceder en forma continua a practicar registros y requisas que ciertamente garantizaran una mayor eficacia en lo relativo a la seguridad, pero, al introducir una disciplina cuasi-militar en los centros, podran frustrar la finalidad principal de stos, que, no se olvide, sigue siendo la del tratamiento para la reintegracin social del penado.
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De modo anlogo se expidi la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en una demanda contra la Provincia de Buenos Aires articulada en funcin de su competencia originaria, promovida a raz de la muerte de 35 detenidos alojados en la crcel de Olmos, en la que seal que "si el estado no puede garantizar la vida de los internos ni evitar las irregularidades que surgen de la causa de nada sirven las polticas preventivas del delito ni menos an las que persiguen la reinsercin social de los detenidos. Es ms, indican una degradacin funcional de sus obligaciones primarias que se constituye en el camino ms seguro para su desintegracin y para la malversacin de los valores institucionales que dan soporte a una sociedad justa" (Fallos: 318:2002).

Que el uso de estas medidas debe ser mesurado lo pone de manifiesto la propia legislacin penitenciaria a propsito de las medidas coercitivas ms trascendentes, al indicar que los medios coercitivos slo podrn utilizarse en casos concretos, en especial, para evitar daos de los reclusos a otras personas; que el uso de las medidas coercitivas esta dirigido al restablecimiento de la normalidad y slo subsistir el tiempo estrictamente necesario; que el aislamiento de los reclusos que provoquen alteraciones del orden habr de durar el tiempo mnimo indispensable, etc9. Pero lo mismo ha de valer para cualquier medida restrictiva de derechos de los reclusos: no en vano los registros, cacheos y operaciones anlogas habrn de realizarse con las garantas que proceda y siempre dentro del respeto a la dignidad de la persona. De lo antes expuesto deduce Silva Snchez que no puede afirmarse que el fracaso ex post de los registros sea manifestacin automtica de una negligencia ex ante en su realizacin. No, al menos, si deben imperar los principios de necesidad, subsidiariedad y proporcionalidad. En mi opinin, an con normas de registro personal tan brbaras como las vigentes en nuestro pas, que admiten incluso las inspecciones oculares de los orificios corporales y an registros mediante el tacto de dichos orificios sin autorizacin ni control jurisdiccional alguno, puede ocurrir que, pese a que se las aplique con cruel inhumanidad y frecuencia, no se pueda evitar el ingreso de sustancias o elementos prohibidos. Precisamente, un caso en el que eso haba sucedido se haban encontrado varios cientos de gramos de explosivo plstico en la celda de un interno, pese a los registros ultrajantes practicados a su esposa e hija menor de edad motiv que la Corte Suprema de Justicia de nuestro pas convalidara tan inhumanas e inefectivas prcticas de registro de personas (incluso tratndose de una nia de 13 aos de edad!). Por ello, entiendo, asiste la razn a la crtica de Silva Snchez y yerra Bacigalupo cuando deduce la infraccin al deber del fracaso en detectar el arma casera. An normas tan cruentas como las que se aplican en nuestro pas en materia de registros a las personas que ingresan a las crceles slo pueden ser aplicadas en sus formas ms intensas y ms efectivas de modo selectivo, pues pretender aplicarlas en todos los casos y oportunidades en que estn autorizadas e incluso recomendadas por la reglamentacin tornara imposible que se concreten los ingresos visitas y movimientos de reclusos por las distintas secciones de cada penal, impidiendo que se cumplan las normas que garantizan el derecho a la visita a los reclusos. Represe en que el ingreso de las ms de 600 personas que ingresan un da de visita a la crcel de Devoto de esta ciudad de Buenos Aires insume varias horas limitndose a la palpacin por sobre las ropas de las personas y la revisin de carteras, bolsos y paquetes, por lo que an multiplicando el personal asignado a la tareas no sera posible practicar los registros intensos que exigen que los inspeccionados se desvistan y vuelvan a vestir en condiciones decorosas en un tiempo razonable. Criterio de determinacin de la relevancia penal: Conforme la doctrina mayoritaria, con la que coincide -en esto- Silva Snchez se exige para la omisin punible un peligro que se haya concretado en un riesgo inminente de lesin y que se lesione el deber de obrar en salvamento una vez que exista peligro. Cuando se ha iniciado la lesin subsiste el deber de actuar si existe la posibilidad de disminuir la gravedad de la agresin o peligro. En el caso del control de fuentes de peligro puede incluso adelantarse la omisin penalmente tpica al momento de la no adopcin de medidas precautorias ante una situacin de peligro de peligro. Se trata de los casos en los que no existe, todava, el peligro concreto pero s el peligro de peligro que slo puede ser conjugado mediante la adopcin oportuna de medidas preventivas, tales como los registros
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Normas similares rigen entre nosotros. Vanse los arts. 6, 9, 70, 74, 75, 77, 78, 80 segunda oracin, 81, 82, 83, 88 y cc. de la ley 24.660.

intensivos en busca de armas o elementos prohibidos en poder de los internos carcelarios. La no actuacin permitir apreciar ya una tentativa omisiva. El caso de la muerte anunciada: Considera Silva Snchez, por lo antes expuesto, que se advierte una omisin imprudente en el caso enjuiciado en la Sala 2. del Tribunal Supremo el 20 de octubre de 1989, siendo el ponente Francisco Soto Nieto. El supuesto es aqu, como en los dems antes comentados, el de la muerte de un recluso provocada por otros internos. El 1/9/85 en la crcel de Nanclares de la Oca dos internos provistos con armas caseras amenazaron a los guardias que controlaban el traslado de los internos desde el patio a la sala de televisin, encerraron a los guardias y con las llaves intentaron abrir la celda de otro interno al que, antes, haban amenazado de muerte. Al fracasar, obligaron a uno de los guardias, quien se neg inicialmente pero fue finalmente obligado mediante amenazas a abrirles la puerta, ingresaron a la celda y mataron al interno entregndose luego a las autoridades. Durante los 20 minutos que dur el incidente, que fue informado a la puerta principal y a la Guardia Civil de custodia en el centro por los funcionarios que vigilaban desde el exterior, no se intent impedir lo que suceda, acudiendo varios funcionarios cuando ya haban asesinado al interno. Consta en los hechos probados que la Administracin del centro tena: conocimiento reiterado del peligro concreto que se cerna sobre la vida del preso fallecido [...] al haberse producido no vagas conjeturas, sino muy concretas y definidas amenazas de acabar con la vida del recluso En el caso se tuvo por probado que en el centro penitenciario reinaba un ambiente de gran tensin, producindose incidentes entre los internos, habiendo sido amenazada la vctima por lo que apenas sala de su celda, circunstancias que haban sido comunicadas a la Direccin General de Instituciones Penitenciarias y al Defensor del Pueblo y al Director del Centro por los abogados del interno. Pese a ello, no se adoptaron ni medidas de alejamiento o traslado de internos, ni tampoco de vigilancia especfica de los lugares o recintos en los que fuera ms factible la consumacin del proyecto de dar muerte a la vctima, ni, en general, los medios coercitivos para evitar daos a las personas que prevn las leyes y reglamentos. Critica Silva Snchez que pese a darse tan evidentes negligencias omisivas la sentencia inexplicablemente estima que no se trata aqu de causalidad directa, inherente a la autora y determinante de responsabilidad penal, sino de comportamiento de especial significacin e influencia en la vertebracin causal de los hechos propiciadores de la infraccin criminal, de los que puede derivarse una vinculacin de responsabilidad civil subsidiaria. Casos anlogos al comentado y criticado frecuentemente ocurren en nuestras prisiones. La incapacidad de las autoridades para garantizar en el interior de las crceles la integridad fsica de los internos amenazados ha, incluso, dado lugar al traslado a dependencias de otras fuerzas de seguridad o policiales de ms de 600 personas, que son detenidas en condiciones inadecuadas, por lo general en meros calabozos que no cuentan con estructura alguna para permitir el tratamiento penitenciario. Al atomizarse entre los cientos de jueces con competencia penal la decisin de quienes pasarn a integrar esa poblacin carcelaria refugiada no existe forma alguna de efectuar una clasificacin penitenciaria adecuada de dicha poblacin, en constante incremento, pese a las resoluciones ministeriales que pretenden acotar dicha prctica. Esta prctica, no obstante, ha resultado insuficiente para impedir que murieran violentamente ms de un interno por mes en el Complejo Penitenciario Federal I y en la crcel de encausados de Devoto durante el ao 2004.

Muchas de estas muertes debieron ser evitadas mediante traslados o aislamientos del resto de la poblacin oportunos y en muchos casos ello no se produjo al omitirse el contralor jurisdiccional legalmente indicado. El caso de la radio hurtada: Encuentra Silva Snchez elementos de una omisin imprudente en el caso resuelto por la Sala 2 del Tribunal Supremo el 12/7/90, siendo el ponente Fernando Cotta Mrquez de Prado. En el caso, el 9/7/85 en una superpoblada galera de la Crcel Modelo de Barcelona que alojaba en 114 celdas a 500 internos al cuidado de un solo funcionario dos reclusos mataron a pualadas a un tercero a quien reprochaban haberse apoderado de una radio de uno de ellos, sin que ningn funcionario se halle presente para impedirlo. Seal el Tribunal Supremo el incumplimiento, por parte de la Administracin competente, de mltiples medidas precautorias indudablemente debidas: La Generalidad de Catalua omiti dotar al centro penitenciario de los medios materiales y personales necesarios para asegurar el mantenimiento, desarrollo y cumplimiento de sus finesno se olvide que un solo funcionario atenda la vigilancia y control de unos 500 reclusos; tener separados a los que presenten deficiencias mentalesDiego A. J. (uno de los autores) conviva en rgimen de normalidad no obstante tener un nivel intelectual lindante con la subnormalidad y una personalidad deformada, con inadaptacin social y rasgos de comienzo insidiosos de esquizofrenia, siendo propenso a reacciones desproporcionadas y agresivas que, sin anular, disminuyen notablemente sus capacidades de obrar y de querer, practicar peridicos registros en las personas de los internos, sus pertenencias y locales que ocupen en este caso, o no se hacan o eran prcticamente intilesy, desde luego, contar con los servicios mdicos de instalaciones y personal adecuado del que, segn la sentencia, careca la "Crcel Modelo" de Barcelona en el momento de Autos, todo lo cual dio lugar, al conjugarse, a que dos de los internos condenados, campando por sus respetos, pudieran sin obstculo alguno personarse, armados de navaja y pincho, en la celda que ocupaba en unin de otros Francisco R. V., apualarle con ella y darle muerte por el vano motivo de estimar le haba quitado a uno de ellos un modesto transistor que se negaba a devolver, evento letal que no hubiera ocurrido si se hubieran observado los reglamentos establecidos para el buen gobierno y rgimen de las crceles y se hubiesen cumplido escrupulosamente las especiales medidas que se requeran en este supuesto... Seala Silva Snchez que de la situacin global de deterioro, manifiesta en la relacin entre el nmero de reclusos y el nmero de funcionarios o de la inexistencia de instalaciones y personal mdico no se deriva responsabilidad para los funcionarios del centro. Ellos deben responder, en todo caso, por la omisin de las medidas precautorias que debieron efectuar ante la presencia de una situacin de peligro de peligro, representada por la presencia en el centro de un sujeto agresivo y propenso a reacciones desproporcionadas. Tales medidas (aislamiento del sujeto peligroso o, en su defecto o imposibilidad, exhaustivos registros que anulen la posibilidad de que se provea de medios lesivos) que a juicio de este autor eran impuestas por el comportamiento diligente en casos anlogos, fueron omitidas por el director del centro. Un juicio ex post muestra que tales medidas, de haber sido adoptadas, podran muy probablemente haber evitado el resultado. Todo ello determina que no pueda descartarse en este supuesto la presencia de una omisin imprudente a los efectos del Derecho penal. Otro caso de superpoblacin fatal:

En el caso resuelto por la Sala 3 del Tribunal Supremo el 4/1/91 siendo el ponente Esteban lamo, se encontraban 711 internos en una galera de la Crcel Modelo de Barcelona en la que deba haber 120. Constaba que los funcionarios haban elevado una comunicacin al Jefe de Servicios indicando que: varios internos de la misma eran totalmente nocivos para la galera, perturbando la marcha de la misma con posibles acciones punibles de agredir y coaccionar a los dems internos, sustraer a los compaeros materiales y dinero, embriaguez producida por la ingestin de drogas y poseer objetos prohibidos (pinchos para intimidarles), lo que produca como resultado un malestar en la galera y tensin entre los propios internos que tenan que transigir toda clase de abusos, siendo incapaces los internos afectados de poder presentar denuncia por estar amenazados de muerte y ser considerados por el resto de la poblacin reclusa como "chivatos", pudiendo saberse que el utensilio que utilizaban para robarles el dinero era un cuchillo de la calle de grandes dimensiones que no pudo ser encontrado. Seala Silva Snchez que la situacin de superpoblacin es responsabilidad de niveles superiores de la Administracin penitenciaria. La superpoblacin carcelaria en la Argentina: En nuestro pas el art. 59 de la ley 24.660 establece que: El nmero de internos de cada establecimiento deber estar preestablecido y no se lo exceder a fin de asegurar un adecuado alojamiento. Todos los locales estarn siempre en buen estado de conservacin.- Su ventilacin, iluminacin, calefaccin y dimensiones guardarn relacin con su destino y los factores climticos Pero al 6/8/04 la capacidad real general de alojamiento del Servicio Penitenciario Federal era de 9089 plazas y, no obstante, haba 9701 internos alojados. Las autoridades penitenciarias no deben exceder dicho cupo pero, entonces, los jueces tampoco deben ni pueden exigir el cumplimiento de rdenes de detencin que no es posible cumplir sin exceder dicho cupo. Y el Poder Ejecutivo y las autoridades de superintendencia judicial deben reglamentar la asignacin de las insuficientes plazas disponibles para atender, sin exceder el cupo existente, las necesidades de la administracin de justicia. Todos estos sujetos (funcionarios penitenciarios, jueces, funcionarios polticos y con competencia reglamentaria y de superintedencia) se ven enfrentados a dilemas por colisin de deberes que no siempre excluirn su responsabilidad penal. El Director de una crcel superpoblada que se negare a recibir a un interno que excediera el cupo de alojamiento desobedecera una orden legtima emanada de una autoridad competente, equivalente a las que cumple respecto de los restantes internos a su cargo. Cuando le da cumplimiento pese a la insuficiencia del cupo de alojamiento disponible lo hace en realidad reduciendo los derechos de ese y de los dems internos a un alojamiento en condiciones higinicas razonables, a estudiar, trabajar, etc. El juez que no ordenase la ejecucin de una condena que importase privacin de libertad por considerarla de imposible cumplimiento, por falta de cupo, violara su deber legal de hacer ejecutar las penas cuyo control le compete. Cuando ordena su ejecucin pese a que no existe tal cupo tambin vulnera derechos de modo penalmente relevante respecto del conjunto de la poblacin penal que contribuye a hacinar. Es cierto que en los casos en que se resolviera incumplir las detenciones que excedan el cupo por ahora hipotticos podra constatarse que la orden judicial desobedecida o la sentencia no ejecutada no poda ser cumplida con los medios existentes, en cuyo caso, no se habr incumplido un deber de imposible concrecin.

No habr tal colisin respecto del funcionario con competencia reglamentaria o de superintendencia que no regula la asignacin del cupo carcelario permitiendo la superpoblacin de las crceles. Hacerlo le generar una situacin polticamente incmoda, quizs, al verse obligado a expresar un criterio de seleccin de los casos que sern atendidos por el sistema y de aquellos respecto de los cuales no existen recursos para hacerlo o a discutir la asignacin de recursos con otras reas igualmente prioritarias. No hacerlo importa omitir de un modo que debe ser relevante penalmente cuando como consecuencia de esa omisin se produzcan resultados desaprobados por la ley penal. Por ejemplo, muertes en prisin que podran haberse evitado con clasificacin penitenciaria adecuada, frustrada por haberse excedido el cupo de alojamiento que la haca posible. Las responsabilidades penales subsistentes en los casos de superpoblacin: Seala Silva Snchez que ante indicios concretos de que hay peligro de peligro, por ejemplo, por la existencia de sujetos violentos que roban y amenazan a los dems deben disponerse medidas precautorias adecuadas: registros, traslados de celdas o secciones o de establecimiento, aislamientos, etc. No hacerlo en tales casos, como claramente no ocurri en los dos casos que antes se trataron, importa una omisin imprudente penalmente relevante por cuanto la realizacin de lo omitido habra evitado, con alta probabilidad, la produccin del resultado lesivo. Prueba de ello en el ltimo caso fue que: inmediatamente despus de la agresin, se llevaron a cabo los correspondientes registros, a consecuencia de los cuales fueron encontrados diversos pinchos y espadas de fabricacin carcelaria. A quienes postulen la no determinacin de responsabilidad por no poder determinarse la posibilidad de evitar el hecho cuando se hizo inmediato el peligro para un bien jurdico concreto responde que la inicial omisin de medidas precautorias constituye el ncleo de la imputacin penal por la va de la omissio libera in causa (omissio libera in omittendo). Un caso lmite: la prdida de control sobre la crcel: Cuando en el momento de la agresin ya no es posible adoptar medidas de evitacin pero tampoco pueden adoptarse medidas precautorias debido al deterioro de la situacin en la crcel dado que los funcionarios han perdido por completo el control del centro, se estar ante un caso lmite. Fue el caso tratado por la Sala 4 del Tribunal Supremo espaol el 15/7/88, siendo el ponente don Bruguera Mant. Tambin aqu varios reclusos apualan a otro, perteneciente a un grupo con el que mantenan diferencias en temas de convivencia. La Audiencia Penal de Madrid (el 18/2/83) condena, pero sin establecer ni responsabilidad omisiva de funcionario alguno ni responsabilidad civil subsidiaria del Estado. La responsabilidad patrimonial del Estado se reclama ahora en va administrativa, admitindose. En los Antecedentes de hecho consta que: se desconocan previamente las posibles circunstancias que motivaron los incidentes, pues en aquellos momentos era imposible conocer los problemas y tensiones especficos que pudieran existir en la 7 galera, debido a las circunstancias por las que atravesaba la misma, ya conocidas de la Direccin General, que se encontraba en situacin prcticamente de ruina, con la mayor parte de las celdas destrozadas y sin puertas, con agujeros de comunicacin entre unas y otras y superpobladas por necesidad fsica de tener que acoger a los nmeros internos con que contaba el centro, lo que, sin duda, propiciaba el descontrol;

exista un exceso de poblacin interna, y que nicamente haba dos galeras nuevas en condiciones de cierta seguridad y control, y que en numerosas ocasiones se haba participado a la Direccin General esta sobreabundancia de presos, problema que, al parecer era comn a otros centros penitenciarios, por lo que no se haba podido reducir el nmero hasta el momento; la direccin del centro y los restantes funcionarios no tenan en aquellos momentos otra forma de actuacin, ya que la situacin del establecimiento no se lo permita, pues el edificio estaba prcticamente en ruina [...], siendo este estado especialmente destacable en la 7ma galera, y que en tales circunstancias, y con a todas luces escaso nmero de funcionarios (tres por cada 250, aproximadamente), era muy pobre el control que se poda ejercer sobre los reclusos, ni para efectuar los recuentos, ni para saber dnde estuvieren en cada momento ni lo que estaban haciendo. El Tribunal concluye que: la existencia de tres funcionarios para la custodia de 250 presos hacia absolutamente imposible la proteccin de la vida y de la integridad fsica de los internos que el Estado, a travs de sus servicios, est absolutamente obligado a salvaguardar, y si a ello se une que se mantena a los internos en una situacin de hacinamiento y de superpoblacin a todas luces inadmisible en una galera destruida y prcticamente en ruinas que hacia imposible cumplir mnimamente las condiciones reglamentarias para proteger la vida y la integridad de los presos (como reconoce el director del establecimiento), resulta de una evidencia aplastante que aqu se dan, y notoriamente, todos los indicados requisitos para que proceda declarar, desde luego, la responsabilidad del Estado en la muerte que aqu juzgamos y por la que el mismo debe, por tanto, indemnizar. Respecto de una posible atribucin de responsabilidad penal descarta Silva Snchez. la responsabilidad penal omisiva de los funcionarios inferiores, dado que la posibilidad y exigibilidad de la actuacin en evitacin del resultado son elementos del tipo de omisin y aqu no se daba ninguno de estos dos requisitos. Tampoco parece posible hablar de una responsabilidad penal del director del centro: se encontraba en la misma situacin de imposibilidad de actuacin que el resto de los funcionarios. Haba, adems, elevado informes y pedidos con relacin a la situacin e hacinamiento. Se pregunta Silva Snchez por la relevancia que podra tener en casos tales la decisin de aceptar conducir una institucin con un deterioro tal que no permitiera hacer frente a las situaciones de peligro que pudieran surgir. Pero entiende que en caso de no asumir la direccin o de haber dimitido al advertir la dimensin del deterioro del centro penitenciario, sera dudoso que ex ante tales conductas pudieran verse como adecuadas para evitar una lesin de bienes jurdicos como la producida y, asimismo, que pudiera determinarse ex post que las referidas medidas habran conseguido con alta probabilidad evitar el resultado. Argumenta que esa conducta no habra tenido otro efecto que el nombramiento de otra persona, y no la evitacin del resultado, de lo que deduce que no es obligatorio dimitir o no asumir en tales casos. Este argumento claramente desagrada. No parece, en mi opinin, una buena defensa para quien ha sido imputado de cometer un delito el afirmar que si no lo hubiera perpetrado otro lo habra hecho en su lugar. La cuestin, en mi opinin, es determinar en qu medida es criminal el aceptar dirigir una crcel con su cupo de alojamiento excedido. Cunto debe parecerse a un campo de concentracin o a una mazmorra para que deje de ser legtimo pretender dirigirla. Trasladada a otra esfera la cuestin: cundo pasa a ser ilegal asumir o ejercer una funcin jurisdiccional que implica ordenar detenciones en tales condiciones? No es tampoco claro que una renuncia fundamentada para nada sirva. Precisamente puede ser la que genere las condiciones polticas que permitan encontrar una solucin al problema.

La cuestin, en todo caso, es que el resultado (la muerte de un interno a manos de otro) es el fruto de una pluralidad de concausas directas, indirectas y hasta mediatas. Y la supresin de alguna de ellas no necesariamente excluye el resultado, pero su aporte causal no puede por ello descartarse. No es posible tener crceles sin conduccin, por lo que no parece irrazonable considerar que aceptar conducirlas pese a una superpoblacin que impida controlarlas legalmente contribuye a elevar el peligro al que estn sometidas las vidas de los internos y del propio personal penitenciario porque la asuncin de esa esfera de competencia inviable por parte de quien acepta dicho reto automticamente, por la distribucin de responsabilidades que rige en la sociedad descomprime la presin que pesa sobre las autoridades polticas que tienen a su alcance mayores instrumentos para resolver la situacin pese a que no se estar en condiciones de arbitrar soluciones, por lo que en realidad se esta agravando el riesgo que corren quienes soportan la superpoblacin. Silva Snchez, en cambio, considera necesario dirigir la atencin a los sujetos con mayores responsabilidades en la Administracin penitenciaria como posibles responsables penales de estos hechos. Afirma que no cabe duda de que mantener recluidos a cientos de personas a sabiendas de la imposibilidad clara de cumplir el deber de velar por su vida, as como por su salud y su integridad fsica habra de constituir suficiente fundamento de responsabilidad jurdico-penal y no slo de una mera responsabilidad poltica. Seala que la omisin de adoptar medidas adecuadas para poner fin a la superpoblacin es jurdico penalmente relevante, porque al no hacerlo, en los casos en los que se concrete el peligro de peligro, por ejemplo, cuando se verifiquen amenazas de muerte de un interno a otro, ser imposible evitar que se concrete dicho peligro en lesin. Tal omisin, pese a lo que antes seal, la estima imprudente an aplicando la teora del consentimiento. Porque el sujeto que no adopta tales medidas lo hace confiando en que, pese a todo, no se producir el resultado lesivo. Aunque seala que cuando la experiencia no permite confiar en la no produccin del resultado, dado e nivel de deterioro de las condiciones carcelarias, se estara ante un caso de dolo eventual. El problema estar dado por la determinacin concreta de la persona a la que corresponde atribuir en concreto el hecho (el Director de la crcel, el Director General de Rgimen Correccional, el Director Nacional, el Secretario de Estado competente, el Ministro de Justicia o el juez?). Criterio genrico de responsabilidad: Postula Silva Snchez el siguiente criterio: responde por omisin de la muerte violenta de un recluso a manos de otro todo aquel sujeto con competencias en la cadena jerrquica de la Administracin penitenciaria que, ante una situacin de peligro (aunque sea de peligro de peligro o incluso aunque venga definida por la propia imposibilidad de detectar situaciones de peligro de peligro), negligentementecomo mnimono adopta medidas que se hallan dentro del mbito de su competencia y que ex ante se advierten como adecuadas para evitar que ese peligro se convierta en lesin. La accin omitida deber ser precisada en cada caso y puede consistir en realizar acciones de rescate con uso de la fuerza, medidas preventivas como registros, elevar informes a las autoridades competentes. Respecto de esta ltima accin seala el autor comentado que, como en la mayora de los casos se tratar de omisiones meramente imprudentes, el problema principal lo presentar la imputacin objetiva del resultado a la omisin. Y que la constatacin de que la accin omitida habra podido evitar el resultado ser la que presentar mayor dificultad. Pero postula que, ante situaciones excepcionales que ponen en peligro la vida humana deben esperarse medidas excepcionales que arbitren una solucin de

urgencia, por lo que, concluye, corresponde atribuir responsabilidad a quienes, en el mbito de su competencia, no realizaran actos encaminados a dar solucin a tales situaciones limite de deterioro en el mbito penitenciario. IV) Conclusiones: Critica Silva Snchez la jurisprudencia comentada que, pese a que da por ciertos hechos que manifiestan la existencia de omisiones imprudentes o incluso comisiones activas imprudentes concurrentes a las muertes violentas de reclusos a manos de otros, no determinan en ningn caso responsabilidad penal omisiva ni comisiva de funcionarios penitenciarios determinados, sino una mera responsabilidad patrimonial. No deja de advertir que es una crtica que corresponde a las instancias inferiores y que no corresponde, dado el margen estrecho de los recursos en los que entiende, al Tribunal Superior. b) Entiende que el ncleo problemtico se halla en la determinacin de que es lo imprudente, la no actuacin imprudente en estos casos. En los cuales habr que determinar las medidas impuestas en cada caso por la diligencia debida que, por lo general, no deben anteceder a la constatacin del peligro de peligro para no afectar la intimidad y la mnima libertad de los reclusos que debe subsistir para favorecer su reinsercin social. Slo cuando el deterioro fuera tal que no permita siquiera apreciar la existencia de situaciones de peligro de peligro (amenazas, agresiones previas entre internos, etc.) corresponder considerar imprudente a la no adopcin de medidas para permitir controlar y descubrir posibles situaciones de inseguridad. c) Propicia, adems, Silva Snchez que los Tribunales discriminen las responsabilidades penales de la polticas concurrentes en estos casos. En mi opinin, el camino indicado por Silva Snchez es el que ha iniciado la Corte Suprema de Justicia de la Nacin a partir del citado fallo recado el 3 de mayo de 2005 en el recurso de hecho deducido por el Centro de Estudios Legales y Sociales en la causa Verbitsky, Horacio s/ habeas corpus" cuando, luego de recordar que no le compete evaluar la oportunidad, el mrito o la conveniencia de las medidas polticas adoptadas por la administracin provincial, ni poner en discusin su poltica penitenciaria y, menos an, su poltica criminal en la parte en que le compete, como tampoco podra hacerlo ni siquiera respecto del Estado Federal (considerando 25) seal los lineamientos que deban seguir las polticas pblicas eficaces disponiendo las medidas que entendi apropiadas para mejorar las condiciones de detencin en la provincia de Buenos Aires, encomendndole a la Provincia de Buenos Aires que a travs de su Ministerio de Justicia organice la convocatoria de una Mesa de Dilogo a la que invitar a la accionante (el Centro de Estudios Legales y Sociales) y restantes organizaciones presentadas como amicus curiae, sin perjuicio de integrarla con otros sectores de la sociedad civil que puedan aportar ideas y soluciones y que en un mbito de discusin facilitada permita arribar a soluciones consensuadas y sustentables. Por mi parte, me permito proponer como una medida urgente que debiera dictar el Poder Ejecutivo en reglamentacin del art. 59 de la ley 24.660 (que establece que estar predeterminada y no deber ser superada la capacidad de alojamiento de las crceles) y el Consejo de la Magistratura en ejercicio de su competencia reglamentaria, a fin de que no se exceda el cupo de alojamiento de los establecimientos carcelarios, que no se permita a las autoridades penitenciarias ingresar nuevos internos o internas en exceso del cupo mximo, debiendo regularse, entre otras posibles medidas: 1) la determinacin de la cantidad de conmutaciones de condenas indispensable, en funcin de la evolucin de la poblacin penal, que deber ser comunicada al Poder Ejecutivo Nacional y a los gobernadores provinciales; 2) la incorporacin al rgimen de recompensas de los actos meritorios de los internos condenado y procesados, conforme lo previsto en el art. 11 de la ley
a)

24.660 de un cmputo privilegiado de sus condenas vinculado a las condiciones de hacinamiento que han debido soportar10; 3) la asignacin de turnos de servicio y de recursos humanos y materiales a los juzgados de instruccin y tribunales orales en funcin de la cantidad de detenidos a su cargo, eximiendo de turnos o reasignando los casos que excedan la media general. La reasignacin de los casos en mora es la solucin que prevea el texto del Art. 206 del Cdigo de Procedimientos en Materia Penal de la Nacin antes de que la ltima dictadura militar diera la actual redaccin de esta norma, que hoy contina vigente, inslitamente a casi catorce aos de sancionado el nuevo procedimiento oral, aplicndose a los casos an en trmite. 4) en los casos en que las condiciones de hacinamiento importasen lisa y llanamente un trato cruel, inhumano o degradante u otros anlogos, susceptibles de acarrear responsabilidad al Estado Federal, en cumplimiento del deber jurisdiccional que genera el estar comprometida la responsabilidad internacional del Estado Federal, debern los jueces competentes hacer cesar con la urgencia del caso el agravamiento o la detencin misma, cuando lo anterior no sea posible11. Sergio Delgado

10

La ley 23.070 que hoy contina modificando el art. 24 del Cdigo Penal aunque sean excepcionales los casos en los que corresponda su aplicacin computa privilegiadamente la detencin padecida durante la ltima dictadura militar (ver su art. 1) y an con mayor privilegio la detencin padecida por los sometidos al rgimen vigente para los presos polticos (ver su art. 2). 11 Una medida tal ha sido admitida expresamente por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin el 3 de mayo de 2005 al resolver el recurso de hecho deducido por el Centro de Estudios Legales y Sociales en la causa Verbitsky, Horacio s/ habeas corpus". Aunque la clara formulacin del considerando 41 del fallo, no encontr en la redaccin finalmente consensuada del punto dispositivo respectivo(el 4) igual claridad, dado que se limit all la Corte Suprema a ordenar a la Suprema Corte provincial y tribunales inferiores de la provincia de Buenos Aires que hagan cesar toda eventual situacin de agravamiento de la detencin que importe un trato cruel, inhumano o degradante o cualquier otro susceptible de acarrear responsabilidad internacional al Estado Federal. Redaccin que, aunque no admite expresamente el hacer cesar la detencin como remedio, tampoco la excluye, en los casos en los que fuera la nica forma de hacer cesar dicho trato anmalo.