CAPITULO III Apertura de la mediaci6n 1 Manera reunion: conjunta o privada ? Ingreso a la sala de mediacion | Uhicacién y propuesta de trabajo. El mensaje analégico + Muchos invitados 1 1a mesa se completa 1 Dicurso inicial, Exploraci6n preliminar | tL concepto y la préctica + Havones para la perseverancia. Diferenciacién con otros encuadres \ incipales contenidos 1 Un dliseurso posible ‘\Gpeion de minima 4. Psplotacién preliminar 4 Lxplicacién y propuesta del trabajo. Consentimiento informado | Ie que nos dejaron los primeros maestros y el devenir de la practica * 1Havuerdi para mediar en los centros y en el marco de la Ley 24573 {LL yonsentimiento informado: concepto y valores involucrados % Acuordo de contidencialidadHn -Disenio de una prictica ee 6. Eje del trabajo del mediador: legitimacién de su rol y del procedimiento 1. Yo, mediador 2, Informacién y algo més 3. En busca del “discurso” perdido 4. Presencia de mediador 7. El mediador frente a la apertura del caso Lunes por la mafiana... Desde temprano ha comenzado la actividad en el ie . Mediacion de la calle Uruguay. A medida que se acerca el horario 7 nee 7 primeras mediaciones, van llegando personas con expectati- Mientras Valeria y Araceli las reciben diligentemente, y se cercioran de que concuerda su citacién con la agenda del centro, van forméndose diferentes grupos en la sala de recepcién, que es Pequeria, con algunas sillas unidas entre st Por un lado se advierte una sefiora de aspecto muy humilde, con dos nifios Pequerios y otro en brazos. Los chicos corren por la sala sin registrar la tension de los adultos. Mientras aprieta en sus manos un papelito arrugado con la direcci6n, dice que espera la llegada de su abogada, a quien no conoce por fratarse de una profesional de un consultorio juridico gratuito. En el otro extre- Mo, apoyado contra la puerta espera la otra parte, que mira con desconfianza {a situacion. De vez en cuando atiende un poco a los chicos que corren, pero no conversa con la sefiora, ni siquiera se miran. La mediadora se acerca para presentarse y él dice que aguarda a su abogado. En otro extremo de la sala, un grupo de personas conversa animadamen- te, son dos sefiores acompariados por sus abogados, estan de pie y aceptan de buen grado la invitacion de su mediadora a pasar hacia la sala de media- clon. Su soltura sugiere que han estado en reuniones anteriores, Mientras tanto, dos mujeres llaman a la puerta manifestando que “vie nen a buscar un turno para una mediacién’. Irene las recibe, escucha con serenidad, sugiere y explica la forma de proceder. Zlega la abogada que esperaba la mamé de los chicos, y se disponen a hablar. La mediadora propone que ingresen a la sala, pero la recién Hegada pide cinco minutos para conversar con su cliente. La otra parte se impacien fay su abogado~ que acaba de legar- quiere que comienee la reunion ya que tiene después otra audiencia, : Un sefor pregunta si su mediacion se hara porque la senora le antic ipo due ne venndria, que no iene nada que hablar, v que en tole case has conan se resolveran ante ef juez sou tus mediadores atienden cada problema y en minutos la recepcién queda slesierta pues todos han ido pasando a las salas que dan al patio interior. \inultcneamente, se estén llevando a cabo varias mediaciones. Las puertas de sunlit sala estGn cerradas y en cada una se desarrollara una escena diferente, Ienominamos apertura de la mediacién a la etapa en la que el ieuluador recibe por primera vez a las partes, explica la modalidad del tiabajo y el encuadre de la tarea. '1 cje de su trabajo va a estar centrado en instalar un clima de ‘untianza dirigido particularmente a lograr dos finalidades: |. Para sf, su legitimacién como profesional capacitado en el trata- tiento del conflicto. *. Yara los participantes, comprender los objetivos, las modalidades y wv, Innites del trabajo en mediacién. 1. Primera reunion: conjunta o privada {lameamos reunion conjunta a aquella que tiene lugar entre el me- Hivulor y todos los participantes de la mediacion en forma simultanea. (enominamos reunién privada o caucus al encuentro que el me- slinctor tiene en forma separada con alguna de las partes, en sus mtil- ‘s variantes: * Con cada parte y su letrado. * (on las partes a solas, cuando han concurrido con sus letrados. Con los abogados a solas, cuando estan con sus patrocinados. * Con cada una de las partes. Con cada uno de los abogados. * Cualquier otra combinacién posible, que no incluya a todos los parheipantes. a palabra caucus es un vocablo de origen indio de América del {lute Se cree que proviene de la lengua algonquin y significa la re- union de los jefes que gobiernan las tribus. La definicin moderna en iwvsliccionarios de habla inglesa, lo relaciona con el proceso para con- tua decisiones politicas y elegir candidatos, durante el cual se reali- a teuniones de los miembros de un partido o mds genéricamente “en grupo para discutir un plan’, fev ilage Dictionary of the English Language. New College Edition. William Monse«liton, 1980, Boston, Massachusetts. “CAUCUS. American English: A group of poli- {is hin within « political party who have special interests or resonsabilities. Meeting of a + auea15, a aneeting in some united states of members of political party to choose who will Jejdesent the paily in the election for president. As a verb: to meet in a group to discuss glen Algonquin: An \j. Probably of algonquian origin perhaps caucauasu. Virgi- fninty Alpatiqpatan word for “councelor” wecorded by Cap, fon Smith” Ptighton Alwaies, “Medtacian parc resolver contfictos”, Ad Hoe, L998, pag. 312; Mow feoU hetstepihea, “TH pbocese de tnedtiactoar’, Granta, 199%, ary A 1 the anaMediackén - Disefio de una practica Las reuniones conjuntas 0 privadas integran lo que llamamos he- rramientas procedimentales. Son las posibilidades de organizar la interaccion de los participantes con que cuenta el mediador para el mejor desarrollo de su tarea. Se las suele denominar de distinta mane- ra: reuni6n, sesi6n, audiencia, encuentro. Preferimos !lamarlas reunién porque la palabra sesién tiene una connotacién terapéutica que no es la que buscamos, y audiencia suele identificarse con el proceso judicial o el administrativo, de cuya imagen intentamos que las partes puedan desprenderse. También se las denomina encuentro, pero esta expresién. tiene una resonancia més afectiva, no siempre aplicable a todos los casos. El término reunién transmite el sentido que queremos expresar, y es que la mediacion se lleva a cabo, justamente, a través de reuniones de trabajo entre el mediador y las partes, con la finalidad de tratar su conflicto. Los mediadores podemos optar, a lo largo del proceso, por utilizar reuniones conjuntas o privadas, pasando de unas a otras, 0 bien desa- rrollar toda la mediacién manteniendo s6lo reuniones conjuntas. Ex- cepcionalmente, por razones especiales, por ejemplo relacionadas con situaciones de violencia de cualquier naturaleza, el mediador podria optar por desarrollar toda la mediacién manteniendo sélo reuniones privadas. Estas reuniones pueden tener lugar en el mismo dia 0 en dias sepa- rados. Podemos mantener tantas reuniones conjuntas y privadas como consideremos conveniente, y éstas pueden ser en el mismo dia, o cn diferentes fechas; lo importante, como veremos, es mantener la sime: tria entre las partes. Cada una de estas posibilidades tiene, por cierto, sus ventajas y sus desventajas, y el mediador deberfa analizar no s6lo las razones por las que opta por la reunién privada, sino también: a) El orden en que las realiza, es decir, con quién se retine primero. b) La simetria: si se reine con una parte, también lo hace con la otra; si se retine con un abogado, lo hard también con el otro. ©) El formato: si opta por reunirse con una parte y su letrado, repile el formato en otra reunién privada, si se reine con una sola de las partes, reitera la modalidad con la otra parte. 4d) El tiempo: cuidaré la extension de las reuniones para que los tiempos que emplea sean similares. Cuidar los aspectos sefialados permitira un manejo equidistante ce esta herramienta con relacién a todos los participantes. Entre tanto, ademds de concentrarse en aquellos que participan de esa reunién, el mediador deberd estar alento a lo que puede sentir y pensar la otra parte mientras espera: su dimension del Gen po, la suspicacia natural de suponer que conversacton tiene Lugar puertas adentro, ele, Sila persona aquarda en una sala a solas, 6% probable que la-espera produzca mucho desasosteqa Silo hace ent lu sala de espera, es interesante pensar qué sensacién produce, a 4uignes aguardan, observar que otras personas salen de distintas mediaciones, en circunstancias similares. Pueden observarse en los ulros actitudes més distendidas 0 mas taciturnas, advertir enojos o presenciar didlogos tensos. Puede ser que se escuchen conversacio- hes acerca del mediador o de la reunién, abogado y cliente pueden ilar cuenta de una estrategia. Otras veces, las personas intercam- inan con quienes esperan impresiones acerca de su disputa, a la iusqueda de algtin apoyo o coincidencia. En fin, las posibilidades am muchas, pero en todos los casos puede suponerse que conmue- ven o influyen en los asistentes. Las reuniones privadas suelen ser utiles, entre otras cuestiones para: * Explorar situaciones que por su tenor podrian dejar expuesta a una parte frente a la otra, aparentes retaceos en Ja informacién, pro- Inible incomodidad para conversar algunos temas frente a los demas, +v ualquier otra situacién en la que el mediador perciba que una pre- junta suya pueda provocar malestar si se realiza frente a las demas tiles. eda tranquilidad cuando alguien es muy agresivo, © inagar sobre las razones que provocan esta conducta, asi como la viubilidad de continuar con la mediacién. « Cambiar el clima de trabajo cuando la mediaci6n se estanca, ya eu por cansancio 0 por necesidad de crear uno diferente*. in embargo, hay otros aspectos que las convierten en una herra- inienta no tan sencilla: 1a dificultad con relacién a la neutralidad: el encuentro por sepa- wuly puede generar una cercania que haga presuponer una alianza ‘satel mediador, que deberd actuar en el limite justo entre el clima sli.tendido, mds cercano, que propone la reunion privada y la neutra- ltael que debe mantener y demostrar. 1 ulilizacion de Ja informacién confidencial: las reuniones pri- vidas son un ambito confidencial, que obligan al mediador a elaborar raltategias para que la informacién que obtenga en ellas sea util para In evalucion del conflicto sin que esto afecte su compromiso de confi- ‘lene ialidad. Deberé realizar intervenciones destinadas a obtener la suitorizacion para trasladar a la otra parte dicha informacién, pero (bien trabajar la alternativa de no hacerlo. “‘ailvo que hayamos tomado conocimiento previo de alguna cues- Hany especial por la que resulte preferible reunirnos con las perso- suv. en forma separada, acostumbramos tener el primer encuentro en reunion conjunta, +n embargo, hay circunstancias en las que los mediadores altera- tie ese criterio, si percibimos que comenzar el encuentro por separa- she neailtania tatil para la tarea, come, por ejemplo, cuando la temética deb case sugiore la posible existencia de siluaciones de tension o des-Mediacién - Disefio de una practica equilibrio de poder, como en las mediaciones conectadas con el dmbi- to penal o con antecedentes de violencia familiar. Otras veces el encuentro separado es solicitado por alguna de las partes. Puede ocurrir que debido a la natural irritacién que el conflicto provoca manifiesten cosas como: “Prefiero no verlo”, “No tengo nada que escuchar de ella”. Conviene que los mediadores observemos en estos casos si la extrema incomodidad planteada sugiere realmente una amenaza para el incipiente avance del proceso, cuando atin se conoce tan poco del conflict, y evaluar la posibilidad de reunirlos en forma conjunta para explicar el procedimiento y algunas pautas de trabajo, con la consigna, para tranquilidad de las personas, de que si subsiste la inquietud, continuaremos en forma separada, Hay varias razones por las que optamos por la reunién conjunta inicial, entre otras: 1. Evitar la incertidumbre y desconfianza acerca de lo que podemos estar conversando con cada uno en privado, cuando auin no esta- mos legitimados. 2. Ademds de explicar que vamos a trabajar de manera neutral, demostrarlo a través del trato con todos los participantes. 3. Que todos puedan observar cémo cada uno se compromete a trabajar bajo las consignas de la mediacion. 4. Si bien es verdad que, en la mayorfa de los casos, la primera exposici6n que hace una parte coloniza a la siguiente, es impor- tante que todos escuchen lo que cada uno dice, la forma que elige para presentar la situacién y el modo que adquieren sus dichos una vez parafraseados por el mediador. 5. Preferimos acordar la agenda de trabajo con todos los partici- pantes al mismo tiempo para que puedan escuchar cudles son, en un primer momento, los temas importantes para cada uno. 6. Hay un cierto punto de tensién o incomodidad necesario para generar el deseo de cambio. No siempre evitar el malestar es el camino adecuado para salir de la situacién como esta dada. 7. Si el conflicto es un proceso que se da en la comunicacién, es bueno poder gestionarlo en la dinémica comunicacional que permitan estas reuniones. Resulta titil que los mediadores tengamos una decisién tomada res- pecto del proceso, pero debemos mantener, simulténeamente, la flex! bilidad necesaria para modificar esta eleccion conforme al desarrollo de los acontecimientos. Este esquema hace al equilibrio permanente entre la informalidad y la estructura del procedimiento, entre la esponta- neidad y 1a organizacion de éste. No queremos dejar de mencionar que otros modelos, con el fin de evitar lo que Sara Cobb denominé colonizacién de las narrativas de las partes, proponen iniciar la mediaci6n mantentende reuniones priva das con cada una de cllas. 2. Ingreso a la sala de mediacion Nos gusta saludar a las personas a medida que van legando para que, at entrar a Ja sala de mediaci6n, todos conozcan al mediador que los ‘wompafiaré en el proceso. Cuando estamos en un centro de mediacién con gran actividad, somo es el del Ministerio de Justicia, en cuya sala de espera suelen ‘wjuardar muchas personas, tranquiliza a los asistentes saber con quién van a trabajar y que aun en un centro piiblico, que podria resultar intimidatorio por lo anénimo, el mediador los esta esperando. Hacemos lo mismo en nuestro centro privado de mediacion, ya que vntendemos que una cordial recepcién apacigua la espera, mas alla ‘ie que el dmbito sea més acotado y, que debido a la distribucién de los hurarios, las personas que aguardan no suelen acumularse. I'l objetivo es recibirlos y presentarnos antes de ingresar en la sla de mediacion, y, si conocemos a alguna de las partes 0 a sus ubogados, la atencidn estara centrada en quien no nos conoce y, en su caso, en quien no nos ha propuesto. De esta manera, intenta- somos ir creando desde el primer saludo el clima de confianza ne- watrio para el trabajo. Es importante este sutil momento inicial, jus es frecuente que los profesionales que conocen al mediador ilenten demostrar alguna familiaridad con él, 0 por lo menos con +1 lugar 0 con la persona que los recibe y, si bien este conocimiento ho menoscabara nuestra neutralidad, debemos poner el maximo ‘utdado para no generar una impresién equivoca antes de desple- ar nuestro trabajo. 1. Ubicacion y propuesta de trabajo. El mensaje analégico tu ubicacién de las personas en la sala de mediacion no es inocente: yiien se sienta al lado de quién; quién més lejos o mds cerca del me- iialor; donde se ubicarén los abogados; dénde, si asisten, los observa- shone lon lugares que proponemos a las partes y el que nos reservamos, {nunsmiten multiples mensajes que pueden sugerir, por ejemplo, quién wis mas legitimado para hablar. La proximidad con el mediador sue- iv wy un dato a ponderar en ese sentido. Esa ubicacién tiene relacion Hany el lugar que propiciamos para ellos en la mediacién que los con- ci ay se entaza con dos caracteristicas del proceso nuevamente conec- tadas 1 lu neutralidad, que se exterioriza en este momento por la distan- ‘ia hsica que adopla el mediador con cada una de las partes, la {jue deberta ser equivalents, de modo que ambas tengan similar posibilidad de contacto con cb. iaMediacién - Disefto de una practica 2. El protagonismo de las partes, y su meta, la autocomposicién que se espera puedan lograr, y el rol de asesores que tienen los letrados, y que, indirectamente sefialamos, cuando son ellas las invitadas a sentarse mas cerca del mediador, y sus respectivos letrados a con- tinuacién’. Esto no quiere decir que la suerte de la mediacién esté en juego si las partes se sientan de otra manera. Pero es probable que la ubicacion elegida por los participantes revele otros mensajes, aun en forma no consciente, como por ejemplo, que quieran ser los letrados los que ten- gan més intervenci6n, si son los que se ubican junto al mediador, manteniendo la costumbre, adquirida a través del proceso judicial. No podemos olvidarnos que estamos estableciendo un circuito de interac- cién donde “es imposible no comunicarse"*. Como hemos dicho, el proceso de mediacién propone una modali- dad diferente, en la cual los protagonistas son las partes, y los aboga- dos tienen el lugar de asesoramiento y de informacion sobre el derecho y la jurisprudencia. Los mediadores, aun en el caso de tener como pro- fesion de origen la abogacia, desde el rol neutral no podemos asesorar. En caso de que la intervencién de los abogados sea mayor que la de sus patrocinados, el mediador dispone de herramientas comunicacio- nales para introducir, de a poco y sin presi6n, a las partes en la conver- sacién a través, como luego veremos, de las preguntas que formula’. Por supuesto, no estamos pensando en cambiar de lugar brusca- mente a las personas si se ubican de manera distinta de la que sugeri- mos. Podriamos, por ejemplo, invitarlos cordialmente a hacerlo, argu- mentando que nos gusta estar mas cerca de los protagonistas del tema que vamos a tratar 0, sila forma de la mesa lo permite, cambiar noso- tros de lugar. Muchas veces el lugar elegido tiene que ver con la idea de territo- rio, tanto en su sentido literal como psicolégico’. Allan Pearse dice que “un territorio es también el espacio que una persona considera como propio, como si fuese una extensién de su cuerpo"’. En funcién de esta idea, es muy probable que en diferentes reuniones las personas vuelvan a sen- tarse en los mismos lugares y es curioso observar que un abogado que asiste a distintas mediaciones generalmente busca ubicarse en el lugar donde se ha sentado otras veces. Las personas suelen sentir que el lu- gar que se les asigna tiene relacién con la importancia de su rol. “I hecho de aferrarse al territorio no es sefial de fuerza, sino de inseguridad. La 3. Ver Cap. 1. § 4. Watzlawick, Paul, “Teorfa de la comunicacién humana", Herder, Barcelona 1989, pag, 212. 5. Ver Cap. VI. 7 6. Acland, Audrew Tloyer, “Como ulifizar la medinc ion putes rewyer contlictos en fasar sqatsizaciones", Paes rv Allan, “Htc 1, 1990, Lette pe Planeta, We Ae, He, pag he mejor manera de apartar a la gente del antiguo territorio es asegurdndoles «que tienen uno nuevo, en el que pueden invertir su seguridad y delimitar sus derechos"®, En ese sentido, los mediadores debemos tranquilizar a to- los los participates explicando con claridad, desde el encuadre de 1a tarea, cud es el importante aporte de cada uno en el proceso. 2. Muchos invitados ‘Cuando tenemos informacién previa de que el mimero de asistentes va a ser elevado, debemos atender a algunas cuestiones practicas que hacen al buen desempefio de la tarea. En primer término, evaluar si «onlamos con suficiente espacio para trabajar y, en su caso, si tenemos «sstentos para todas las personas. Si esto no es posible, valorar la posi- Inlidad de agruparlos, sobre la base de los contados elementos que se puedan obtener antes de iniciar Ia mediaci6n, y tener una primera teunion con representantes de cada parte. En una mediacién por mala praxis médica la parte solici- tante requirié la presencia del médico de cabecera, el equi- po de cirujanos, los médicos de terapia intensiva, el perso- nal médico y administrativo que habia ordenado el traslado « otra clinica, los directores de las dos clinicas y las respec- tivos aseguradoras. Debido a que fueron convocadas 35 personas, el camino elegido fue tener primero reuniones separadas con cada grupo, explicarles el procedimiento de mediacién, y solicitarles la elec- cién de un representante para la primera reunion conjunta. In estas mediaciones la asignacién de los lugares tiene una razén sulicional, y es 1a posibilidad de reconocer con mayor facilidad quiénes «on las partes, quiénes las acompafian, cudles son los letrados de cada uti, Hacer un pequenio croquis con el lugar que ocupan alrededor de lu mesa, los nombres, funciones y a quién representan evitardé que rontundamos a las personas, con la incomodidad que esto provoca «tatido estamos tratando un conflicto. diaciones multipartes ofrecen mayor desgaste organizativo punael mediador, pero no deben entorpecer la construccién de su diagra- nny de contlicto de la manera mds simple posible. Ver al mediador slesenvolverse con soltura entre tantas personas contribuye a instalar ‘mtabilidad en el proceso. Las 1. Lamesa se completa Hi etuanto al mobiliario, las posibilidades son diversas. Quienes optamos Jun abajar alrededor de una mesa lo hacemos, en primer lugar, porque HW THghbon, Hene y Alvates, Gladys, “Mediacidn para resol Hr pany eonflictos”, Ad Hoc, Tis. As,Mediacién - Disefio de una préctica nos sentimos més cémodos de esta forma y, ademas, porque entende- mos que sugiere la idea de reunién de trabajo de la que hemos hablado en el primer apartado de este capitulo. Sin embargo, hay mediadores que prefieren no utilizarla porque consideran que ubicarse en sillones 0 en sillas, por ejemplo en circulo, favorece un clima més informal e intimo. Otros opinan que la ausen- cia de la mesa permite una mds completa observacién del lenguaje corporal. Estos profesionales prefieren invitar a las partes a que se ubi- quen como lo deseen, ya que entienden que puede ser un primer indi- cador analégico de como funcionan y cual es el lugar que ellas le asig- nan al mediador’. Cualquiera sea el criterio que se adopte -asignar lugares o permitir la libre ubicacion de los participantes, utilizar o no una mesa-, lo im- portante es que sea el resultado de una eleccién, y no de una repeticién mecanica. Y es bueno que el mediador revise y reflexione sobre los habitos que va incorporando. Luego de varias reuniones, y ya sintiéndome distendida por el contacto previo con las partes, no atendf a la forma en que se ubicaban. Resulté que quedaron juntos el abogado de la sefio- ra, y el ex marido, Ellos ya habian discutido, fundamentalmen- te porque el abogado solia hablar por su patrocinada, inten- tando poner Ifmites a los encuentros padre-hija, mds alld de los que la propia mama se atrevia a manifestar, Esta proximidad facilit6 que de la discusién pasaran a las manos, y tuve que intervenir para separarlos y continuar trabajando en privado con cada parte. No sabré nunca si esto hubiera ocurrido de haber asignado los lugares. Pero sé que no presté atencién a esta situacién, y que debf trabajar para reencauzarlos. Otras personas que pueden asistir a la mediacién son los observa- dores". A éstos les asignamos un lugar un poco alejado de la mesa, externo a la reunién, desde donde puedan ver y escuchar nuestro des- empefio, para marcar desde esa ubicacién, que no van a intervenir en el tratamiento del conflicto. Cuando trabajamos en comediacién", nos ubicamos uno al lado del otro entre otras razones, por las siguientes: 1. Resulta més sencillo acordar algunas pautas de trabajo, definir una intervencidn, consultarnos, por ejemplo, si pasamos a reunion privada y con qué parte primero. 2. Permite la visualizacién de un equipo, un bloque que tabaja en 9. Suarez, Marinés, “Mediacidn, Conduccion de disputes, comnah acton y tor nice lois, Utentos Aites, 1996, yr. 212 Wo. Ver Cap at Wi Ver Cape th lorma conjunta, que puede interactuar con una modalidad de comu- nicacién similar a la que se espera que ellos puedan lograr. Dos perso- has que aun con criterios de intervencién distintos pueden respetarse y «ctuar codo a codo por un objetivo comtn. Por lo tanto, concurrimos juntos a cada reunién privada, para no perder en este espacio la posibilidad que tenemos a lo largo de todo el Juoceso de multiplicar la escucha activa. Lvitamos asf el riesgo de que cada parte sienta que hay una alianza -pecial entre ella y el mediador con el que se sinceré en el espacio 1vado, intentando transformarlo en su mediador con el consiguiente uesayo de la percepcién que la otra parte puede tener respecto de la nwutralidad de éste y de la deslegitimacién que podria sentir con rela- «tnt al otro mediador. 3. Discurso inicial. Exploracion preliminar Borgofia: “Mis respetos para los dos, grandes reyes de Fran- cia e Inglaterra con igual afecto. Vuestras Altezas me son ambos los mejores testigos de que para llevar a cabo esta conferencia y esta entrevista real entre Vuestras Majestades Soberanas, no he ahorrado los recursos de mi inteligencia ni mis trabajos, ni mis mds grandes esfuerzos. Puesto que mi empefio se ha logrado tan bien, que estdis aqui cara a cara, los ojos de uno frente a los del otro, no me desautoricéis si oso preguntaros, delante de esta real asamblea, jcudles son los obstaculos y los impedimentos que se oponen a que la paz, cara nodriza de las artes, de la abundancia y de los venturosos nacimientos, hoy desnuda, pobre y mutilada, le- vante su amable rostro en nuestra fértil Francia, el mas her- moso jardin del mundo?... Para restituirnos a nuestro pri- mer estado os he reunido, y mi discurso tiene por objeto ro- garos que me digdis qué obstdculo se opone a que la amable paz expulse estos accidentes perjudiciales y nos devuelva la hendicién de sus favores precedentes”. William Shakespeare, “La vida de Enrique V”, Acto V? 1 Il concepto y la practica Mijo sliterentes expresiones, més o menos rituales, se nombran las Jualulnas con las que el mediador inicia el proceso de mediacién pro- plumente dicho. Quizds, la expresién més difundida es la de discurso Jiteial, iieiugural o de apertura. Prefeririamos llamar a esta interven- thon eaplicucion o propuesta de trabajo. La idea de pronunciar un discur- 12 hates qaeine, Willian, en: Obras conyletas, Aguilar, Machid, 1047, pag. a7liacién ~ Disefio de una préctica so hace presuponer que se espera una pieza oratoria de alto valor esté- tico y persuasivo. La utilizacién de la palabra discurso no parece refle- jar esa danza de ida y vuelta, con la que entretejemos nuestra propues- ta con las expectativas que manifiestan quienes se acercan al espacio de la mediacién. E] sentido funcional de aceptar ciertas convenciones del lenguaje, propio de una prdctica en construccién, nos mueve. sin embargo, a adherir a la terminologia con mayor consenso. Ademds, el discurso moderno no es necesariamente una pieza artistica, sino tam- bién un mensaje comunicativo. Esto permite incorporar, al lado de los discursos tradicionales, a los meramente comunicativos: exposiciones, informes, charlas, clases, etc. La psicologia, la sociologia y las ciencias de la comunicacién aportan un andlisis mds profundo y cientifico del fendmeno de la creacién expresiva y la metodologia de elaboracién de mensajes para ajustarlos a los oyentes y provocar mas certeramente los obje- tivos buscados’*. Cuando hablamos de discurso inicial, nos referimos a 1a situacién més habitual, esto es, aquella en la que el mediador ingresa a la sala con ambas 0 todas las partes convocadas y sus letrados, para comen zar la primera sesién conjunta y explicita el sentido de la reunion que comienza, el encuadre del trabajo a realizar y las particularidades de su rol, las caracteristicas mds relevantes del proceso a transitar y cicr- tas reglas de comportamiento que propone a Ja consideracién de los participantes. Con frecuencia se observa que distintas circunstancias han contribul- do a desdibujar este momento inicial y que muchos mediadores obvian una tarea importante, con objetivos precisos a realizar en esta etapa, Entre esas circunstancias, podemos enunciar la escasa disponl- 13. Loprete, Carlos A., “El lenguaje oral. Fundamentos, formas, técnicas”, Plus Ultra, ts As., 1984, pag. 147 y siguientes. Transcribimos algunos conceptos del autor respecto del tema que nos ocupa: “Entre las finalidades que se propone el discurso se describen: informar, ensefar, convert cer, conmover y deleitar, las que pueden darse en forma pura, aunque lo més frecucnte en que en una misma pieza confluyan diferentes intenciones. Los procedimientos posibles para obtener estos resultados son los recursos retoricu conocidos: describir, narrar, exponer, demostrar, ejemplificar, mencionar, ruta), apelar y resolver. Algunas consideraciones a tener en cuenta con relacién al discurso: El discurso no es un fin en sf, sino un medio de comunicacién. El discurso no es un acto conceptual y lingitistico tinicamente, sino tambien un acto } légico. No cuenta en él s6lo lo que se dice y el lenguaje erploud, sine tambien lap nalidad del orador y su posicion en relacion con el auulititio. El discurso debe envolver un auténtico mensaje. Fl discurso espera una respuesta. Hl discutso es una obra elaborate con lécnicasespeeitioas Mo liastarconocet he que see es tree esattey suber canta se dice, Noes prosb bie sant ot sles ttt toatl cn bu Lnaprwbeenc ton, hitdad de tiempo, la presién que ejercen los abogados que cono- sen claramente los alcances de la tarea del mediador, el dar por upuesto que la difusién del instituto ha Hegado a la mayoria de lw, personas ~incluidos los participantes allf presentes-, la particu- hn modalidad obligatoria de la mediacién prejudicial que regulé lu Ley N° 24.573 y el hecho de que quienes se desempenian en el rol se mediador, debido a la gran cantidad de mediaciones prejudicia- le, ubligatorias que se ajustan a las exigencias de esa ley, son tam- hier, mayoritariamente abogados. lal vez el mediador ya ha conversado brevemente en forma per- ssnalo telefénica con alguna de estas personas, al formular la con- vorutoria. Tal vez conoce a alguna de ellas, particularmente a al- uno de los letrados de las partes. Tal vez ya ha pronunciado frente ule los mismos letrados palabras similares, en la apertura de otra inechacion en la que ellos asistian a otros clientes. Tal vez al inter- sumbiar saludos se han dicho algunas frases relativas al motivo jt ol que se encuentran alli. luxlo esto puede Hevar al supuesto de que es posible seguir fluyendo ei esa conversacién, obviando esta particular intervencién que es in- ‘pensable para generar un espacio de didlogo diferente, con reglas le juego propias. 2 Razones para la perseverancia. Diferenciacién con otros encuadres Invtalur una nueva practica social exige diferenciarla de otras ya co- tw tlas y evitar que las posibles confusiones perturben el desarrollo de hi taeda o que las expectativas de los participantes, que no se corres- jvsnvtan con lo que efectivamente tenga lugar en el proceso, se convier- lay en truslraciones que dificulten atin mds intentar otras formas de teaalver eb conflicto. I mediacién cuestiona y desafia la certeza y los lugares clasica- twutl» entronizados por el discurso juridico de raigambre més positi- Viale y nos parece més bien solidaria de la posicién critica de dicho Mistiuiso. Pero la mediacion como practica integra al discurso juridico Hsi48, como estructurante y estructurado en el complejo de las rela- stone sociales en la que tiene lugar. La mediacién propone una in- fenton en la practica tradicional: al propender a resolver conforme a he valotes de las personas involucradas, pretende introducir otra con- +Hypu ion de la subjetividad, que es lo disruptivo en el discurso juridico y fia tina posicion en relacidn al sufrimiento humano, buscando con fis henamientas acolarlo!” Uy onsale, Jow Las, "Nuevos desatios pata el discutso jusidico”, en: Revista de Funda pe Elba HD, Hee Ae palineavera ale 190dMediacién - Disefio de una préctica Si bien la mediacién cuestiona y desafia el discurso juridico, in- troduce una consideracién de la subjetividad y pretende acotar con sus herramientas el sufrimiento humano sin ser una practica tera- péutica’s, La mediacién se va construyendo como un espacio diferenciado, con un foco de trabajo propio y distinto del abordaje del derecho o de la psicologia. Como veremos al desarrollar los conceptos de posicién e interés, el conflicto manifiesto encubre razones de otra indole, que aluden a cues- tiones de la interioridad de los involucrados, en las que se juega su subjetividad. Sin embargo, el mediador focalizard en el problema e indagaré en los intereses de las partes con un objetivo preciso: replan- tear el conflicto y generar opciones integradoras, que den satisfaccion a las necesidades prioritarias de todos. Por otra parte, la bisqueda en la mediacién de lo que fue la ley en la relacién entre las partes, esto es las pautas 0 cédigos con los que ellos mismos la reglaron, es una indagacién en el pasado que tiene por objeto pensar una solucién a futuro que reconozca esa pauta, con la certeza de que de esa manera las partes podrén también apropiarse de la solucién y generar un acuerdo eficaz y cumplible. La ldgica de la mediacion es la del caso por caso de la especificidad, légica distinta de la norma general de conducta aplicable a todos, propia del derecho. Con relacién a otros métodos de resolucién alternativa, también sera importante diferenciar el rol del mediador del de un drbitro, del conciliador o de un experto neutral, a fin de que los participantes no generen la expectativa de que el mediador decida por ellos la solucién ‘a su disputa, les proponga formulas conciliatorias con ese fin 0 espe- ren que se pronuncie sobre el problema desde un lugar de conocimien- to especffico, aunque su opinion no sea vinculante. 3. Principales contenidos Cada mediador encontraré su propia manera de expresarse y un estilo personal para proponer la tarea. Pero la necesidad de ser claro y preciso no esté refiida con el reconocimiento del otro y de sus peculiaridades para adaptar en forma flexible los contenidos y modalidades al o los inter- locutores concretos de este discurso, que deberia ser una verdadera con versacién. Como toda conversacion, pues: @ Seria bueno comenzar con las presentaciones, de manera de ase guramos de conocer el nombre de cada una de las partes y sus lelrados si los hubiere, o de cualguier otra persona que estuviere presente, por ejemplo en calidad de acompanante de alqune de fos partieipantes, FO Ci En ler notu anterior Inmbién volver sobre el propio nombre del mediador, ya que el mo- merit de llegada e ingreso a la sala puede ser particularmente pertur- juuior para muchas personas, que concurren abrumadas por su pre- sa tipacion. * Ln segundo lugar, explicaremos el proceso de mediacién, pregun- tuiloles si han recurrido a él anteriormente o si sus respectivos aboga- «tv, les han contado de qué se trata este procedimiento. Si es asi, seria util que ellos mismos lo resumieran desde su comprensién, completan- slaen este caso lo que sea titil convenir con ellos. Explicaremos la idea le 1ecorrer juntos un proceso de toma de decisiones, respecto de sus sliintencias con relacién a una situacién que los involucra, para lo cual v ploraremos sus puntos de vista sobre el tema, intentando transitar uiqun camino hacia un acuerdo, que regule sus relaciones en el futuro, ws ieido que tendré lugar si resulta interesante para ellos. De esta ex- jicswton debe quedar claro el protagonismo de las partes y 1a conse- “ents autocomposicién, la voluntariedad en la participacién activa, en silen_a lo construccién de un acuerdo o cuanto menos al tratamiento ste oy Lomas en conflicto, mds alld de su mera asistencia a la reunion, voi conto la orientacién hacia el futuro de la relacién entre las partes. * escribiremos el rol neutral del mediador, como forma de ser util a hte. acomparidndolos y asistiéndolos a lo largo del proceso y el com- jenna de confidencialidad, como absoluta reserva de sus dichos, a fin sly ue puedan hablar con libertad de sus preocupaciones. # | nunciaremos algunas normas de procedimiento, particularmente ‘june pauta en cuanto a los tiempos de que disponemos y de la posi- 4 wealizacién de reuniones privadas, explicando el especifico sentido Ia confidencialidad en este caso. + lambicn referiremos algunas normas de comportamiento, tales como tivas a la oportunidad de hablar de cada participante, la necesi- thule escucharse sin interrupciones'® y en un marco de respeto que per- mita la expresién de los puntos de vista de todos, comprometiendo los nie fuses exfucrzos para resolver sus diferencias. Iialmente sera importante confirmar que nos han comprendi- she ssi no tienen dudas que desean esclarecer, lo que preguntare- hes bye el formato de una pregunta cerrada, con el propésito de corro- hanu Vor ejemplo: gEsté claro? ;Desean preguntarme algo antes de iar_a conversar sobre los temas que los traen? jEsta@n de acuerdo fh trabajar de esta manera? 44 Ane prajtteto ale Jar que expondremos en el Cap. VI acerca de las interrupciones, los hushushiw jurden elegir una modalidad més eléstica, no mencionando aquello que (ooranqiie tee orusie, y dejando la fluidez de la interaccién inicial librada a las partes y, fee sy pite nyuuescealyunia interrupeion, observarla en cada oportunidad. Sin embar- fo hanibion eal dejar planteade el lena, patticularmente para este momento de las rewenbictones, a finde que las personas se instatery ands ecnadamente en st doar puntata oan dhe geveensbae basalts font ed ceanlie ta patie tehate pMediacién - Disefio de una préctica Es dificil afirmar que este proceso se da en la comunicacién y que nuestras herramientas son en gran parte comunicacionales y luego enunciar que la primera intervencién del mediador es un discurso for. mal con contenidos pre-dispuestos, que no dé lugar a una verdadera ida y vuelta en la que se sumen las dudas, los supuestos y los aportes del otro a quien se dirige, Preferimos pensar que se esté gestando un modelo asimétrico de conversacién, en el que se diferencian roles com- plementarios, que habilitan para la conduccién del proceso y facultan para preguntar. Sin embargo, justamente que la interaccién sea asi- métrica impone hacerla transparente, 4. Un discurso posible Esta apertura, en lenguaje coloquial, estd tomada textualmente de una mediacién real: ¢Han estado antes en una reunién de mediacién?. Descuento que Jos doctores si han estado, y conocen la forma en que trabajamos los mediadores y, probablemente, ya lo hayan comentado con Uds. Pero si ustedes no han estado en una reunién como ésta, me gustaria trasmitirles unas pocas cosas, para que se sientan mds cOmodos en esta conversacién que vamos a llevar adelante, don- de yo voy a tratar de acompanarlos desde un lugar neutral, es decir, colaborando con ambos por igual (rol neutral). Por cierto me gustaria que pudiéramos conversar de una manera cémoda, aunque sé que la situacién no es sencilla, Porque ustedes no me conocen, y abrir un desacuerdo aqui entre todos, no es facil (si se trata de un tema de familia: seguramente agrego una frase: sobretodo en cuestiones que tienen que ver con vuestra familia.), pero quizd los ayude a conversar de una manera mds sincera, mas distendida, saber que esta reunién es confidencial, es decir que las cosas que acd se dicen no debieran salir de esta sala, particularmente en mi caso, que no podria nunca revelar ni las cosas que ustedes dicen 0 reconocen o la documentacién que circule, ni siquiera ante un juez, si este tema alguna vez pudiera derivarse en un litigio (confidencialidad). Por supuesto, mi deseo es que no sea asf; precisamente como mediadora intento que las personas se vayan con el alivio de sus (emas resueltos, siempre como elas deseen resolverlos, No soy yo quien les va a decir cdmo, sino ustedes mismos (prota- gonismo de las partes / autocomposicién), Sino es posible alcanzar un acuerdo, trabajare para que se vayan con una perspectiva més completa de la situacion, que pueda ayudarlos en el futuro. Cuento con la voluntad de todos para trabajar, porque na die esta obligade a participar may aller de lo que deseo le sea ulil (voluntariedad) Preferentemente trabajamos asi, todos juntos como esta- mos ahora, o si me parece mds util para avanzar, a lo mejor me retino con cada uno de ustedes y sus abogados por separa- do. En ese caso, mi compromiso es no comentar con el otro lo que me hayan confiado privadamente, salvo que me autoricen a hacerlo (normas de procedimiento / reuniones priva- das / confidencialidad). Los voy a ir escuchando a todos, ordenadamente, para com- prenderlos mejor. Y éstas son las pocas cosas que queria decir- les antes de entrar en temas vuestros (normas de compor- tamiento). ¢Estd claro? ZEstén de acuerdo en trabajar de esta manera? ¢Desean preguntarme algo antes de comenzar a conversar so- bre lo que los trae? (corroborar la comprensién /primer acuerdo de procedimiento). 4, Opcién de minima ‘1 todos conocen el proceso de mediacién, si son abogados apoderados «le personas juridicas o de personas que por alguna razén no concurri- tn ala audiencia, y sabemos que estan familiarizados con el procedi- niiento, porque, por ejemplo, han asistido a muchas mediaciones. La spertura podria ser: Descuento que ustedes conocen el procedimiento y que saben que es voluntario y confidencial y que intentaré ayudarlos des- de un lugar neutral en esta conversacién que comenzamos ahora y en la que eventualmente podremos reunirnos por separado, si lo considero necesario, gestan de acuerdo? 6. Exploracién preliminar Nulticia Aréchaga” en su trabajo sobre la exploracién preliminar, pro- |" nie comenzar preguntando, lo que permite a las partes y a Jos aboga- slay hablar desde ellos, sin necesariamente dar explicaciones de los lermnos del conflicto que los trae. “Preguntarles por qué estén en un pices de mediacién, © qué caminos han recorrido para llegar a ella ‘squue expectativas tienen en relacién ala mediaci6n nos permite obte- wet inlormacién acerca de la disponibilidad hacia el proceso y, a partir «le sus propias respuestas, ir encauzando el recorrido, desde sus necesida- ies, preocupaciones, temores, dudas, ansiedades, etc.” : U1 tipo de pregunta a utilizar con este objetivo es la pregunta abierta, fame por ejemplo: / : “jue saben de este proceso? ¢Desde qué lugar han elegido este 1) Arechaga, Patiicery Bulyin, Evia, “exploracion protiminar”, on: Revista La Ley Bs, Aa AUOL A, pacgy OsMediacién - Disefio de una practica proceso? {Qué expectativas tienen con relacién a este proceso? ;Qué esperan de éste? Si han tenido conversaciones previas ;qué tipo de con- versaciones? ;Quiénes participaron en ellas? Hasta adénde Ilegaron en sus conversaciones previas?” Este enfoque destaca la condicién protagénica de las partes, carac- teristica propia de la mediacion, puesta en juego en el reconocimiento de la importancia de sujetos tinicos e irrepetibles, a quienes el media- dor envia el mensaje de que nada da por obvio ni supuesto y que nece- sita de ellos para trabajar. Los valores de la voluntariedad y el protago- nismo se plasman asi en la dinamica de la comunicaci6n. Esta forma de apertura tiene en cuenta las necesidades de seguridad, bdsicas desde la perspectiva de Maslow, al tiempo que genera mds con- fianza e interés en el proceso y en el mediador. Al mismo tiempo co- menzamos a escuchar palabras clave que permiten formular las prime- ras hipétesis de cémo ven las partes el conflicto. “La exploracién preliminar es una herramienta complementaria del discurso de apertura, en tanto que, a partir de las respuestas obte- nidas por las partes, el mediador formula un discurso mds personall- zado, otorgandole més eficacia ya que justamente a partir de la infor- macin recibida es posible saber qué partes del discurso conviene de- sarrollar o enfatizar més. Y ello, s6lo por contar con elementos que las mismas partes brindaron”. Saber conducir esta etapa, bajo esta modalidad de interrogatorio, legitima al mediador en su rol como conductor del proceso, habilitado para preguntar, lo que contribuye a marcar el contexto de la relacién. También permite a las partes desplegar su demanda -en cuanto a nues- tra intervencién se refiere- y que fluya material que adquirira signitl cacion relevante en el transcurso del proceso de mediaci6n. “En el contexto de la mediacion, la demanda es un pedido. F's condicién necesaria para trabajar y esta intimamente vincula: da con la disposicién subjetiva de las personas que ingresan al proceso. Para que haya demanda tiene que haber otro, dew que es un pedido de presencia de otro, un reconocimiento; sii} ne que el sujeto algo no sabe y esto le permite otorgar al tere que interviene (mediador) un poder: usted sabe sobre esto que yo no sé. Si no hay demanda, el mediador no puede trabajar Sencillamente porque {cémo puedo ayudar a alguien que no requiere mi intervencién? Uno, como mediador, debe © puede contribuir a desplegar esta demanda pore, sia pesar de inten tarlo no emerge, deberi ios dar por terminada la media ton” 18, Aréchaga, Patricia Vale hntetliseiplinariea dle Mi ‘O05, www revistat “Pspecticidadl del acte se median”, en fe Gana, Beetle scion y Resale dont cee Cates tera, FEL elie ott Chr tuna ste aden ads 4. Explicaci6n y propuesta del trabajo. Consentimiento informado 1. Lo que nos dejaron los primeros maestros y el devenir de la practica ‘ wando comenzé a difundirse la mediacién en nuestro pais, entre el iucterial suministrado en la mayoria de los cursos de entrenamiento incluia el acuerdo por el cual las partes decidfan llevar su disputa al sunbilo de una mediacién, conducida por un mediador determinado swe también suscribia este acuerdo. En esta modalidad de inicio del jnoreso, las partes tenfan por escrito en un instrumento suscripto por vllas, su solicitud de intervencion al mediador, la propuesta de trabajo ‘le este Ultimo, en algunos casos hasta sus honorarios que quedaban pur tados de esta forma. Parcefa una forma clara de ingresar en una relacién de naturaleza ‘untractual, con las prestaciones enunciadas con precision, sin lugara stulas para los firmantes respecto de lo que podian esperar del proceso y del rol @ desempefiar por el profesional a quien confiaban su con- atieeton. Al respecto dice Haynes: “Algunos mediadores utilizan un con- \iato tipo de mediacion para especificar estos temas. Yo no lo utili- sy porque creo que parece muy legalista. Ademés, si estableces re- ule. escritas se te requerira que las impongas cuando sean viola- sla”, y agrega mas adelante que algunos centros dan a los clientes win “deedlogo”. May alld del interesante criterio de no poner las pautas acordadas jw excrito, como una posibilidad de que el mediador pueda reservarse situ elasticidad, para poder -Iegado el caso- tolerar su transgresién, healt claro el concepto del acuerdo de mediacién como verdadero ‘imtiate en el que las partes prestan su consentimiento para Hevar rulelante una propuesta de trabajo concreta en orden a la resolucion shes disputa. : Ite crilerio aparece receptado como pauta en los Cédigos de Etica jun Mrdiadores. Asi, por ejemplo, en el apartado I de “The American thar Ansociation’s Standards of Practice for Lawyer Mediators in Family {irpnites", se establece: “El mediador tiene Ja obligacién de definir y shew sibir el proceso de mediacién y sus limites antes de que las partes usieaneen cl acuerdo para mediar”®, : (om todo consentimiento requiere para su validez una expresion she valuntad sana, es decir construida sobre la posibilidad de discernir 1 Uhayins, [oli M., “Tundamentos de la mediacién familiar”, Gaia, Madrid, 1995, iy : Pte mualiate has a duty to deline and describe the process of mediation and its cots Veoteone thes pa at fo tnneclicat tanMediacién - Disefio de una préctica y querer libremente el acto con pleno conocimiento de su sentido y aicance. 2. El acuerdo para mediar en los centros y en el marco de la Ley 24.573 En los centros de mediacién voluntaria™, sigue siendo de practica cuando las personas interesadas se acercan a solicitar el servicio, tomar una entrevista de admisién en la que se exploran Jas expec- tativas del solicitante, se esclarece la modalidad de trabajo, se eva- lua la aptitud del caso para ser tratado en el dmbito de la media- cién y, mds all de las explicaciones verbales, se entrega un infor- mativo acerca de las caracteristicas de la mediacién y la propuesta de trabajo del centro. Este prospecto tiene mds el tono ilustrativo para las partes que el més prescriptivo del “decdlogo” del que nos habla Haynes. Similar informacién se envia a la otra parte con la convocatoria. Al comenzar el proceso, se realiza el discurso de aper- tura y/o la exploracién preliminar y el mediador se cerciora de la comprensién de las partes respecto de la naturaleza del proceso que se inicia. En ese momento, cuando los participantes manifiestan haber com- prendido la propuesta de trabajo del mediador y estar dispuestos a comenzar la tarea con esas modalidades, se produce ese primer acuerdo de procedimiento entre ellas y con el mediador. Dos circunstancias han contribuido a modificar esta idea del con- sentimiento informado en la practica de la mediaci6n en el marco de la Ley 24.573: En primer lugar la obligatoriedad impuesta por la ley conlleva la ficcién, propia de toda norma juridica, de presumirse su conocimiento por todos los habitantes, sin que se admita prueba en contrario, asi como del procedimiento y caracteristicas de la mediacién descripta en dicha norma, El paso del tiempo, los muchos afios de vigencia de la ley en el dmbito de la Ciudad de Buenos Aires, parecen haber lograclo que esa ficcién, por cierto muy necesaria para la existencia misma «el ordenamiento juridico y para la seguridad juridica, tome consistencia y se haya transformado en la suposicién de que ese conocimiento ile la ley y del proceso de mediacién prescripto en la norma es real y que, consecuentemente, es posible también la suposicién del consentimicn: to de quienes concurren como solicitantes 0 convocados a Ja media cién para participar en ella. Este deslizamiento de la fiecién del cono cimiento a la suposicién de ese conocimicnto ha debilitade la convic cion con la que, en los comienzos de esta practica, lox mediadores en caraban la etapa de apertura del proceso, con sii explicucion y pro Hh Vera jmesta de trabajo y 1a consiguiente obtencidn del consentimiento in- iarmado de los participantes. In segundo lugar, en esta modalidad regida por la Ley 24.573 y sus sectetos reglamentarios, son los abogados de las partes y no ellas mis- mas quienes solicitan la mediacién. Dificilmente el mediador tenga sontacto con las partes antes de la primera audiencia. Mas atin, algu- hos abogados consideran contrario a la ética que el mediador intente souitactarlas en forma directa, simplemente con el propésito de escla- ‘ecer el sentido de la convocatoria. De esta manera, aparentemente se ui desplazado hacia los abogados la responsabilidad de informar a ius clientes acerca de las caracteristicas de la reunion a la que deberan concurriry pareciera que el consentimiento para la participacion en el |naceso de mediacién hubiera sido prestado en el dmbito de la rela- sion abogado-cliente. 1 lugar de una convocatoria esclarecedora de su naturaleza, se ‘lu més atento a las formalidades de una notificacién en forma legal, de manera que resulte eficaz para tener al requerido como incompareciente, en caso de que no concurra a la audiencia fijada, pata habilitar asi la via judicial. La amenaza de la nulidad por el ‘Inlecto formal o de Ja sancién por un supuesto mal desempefio irom si éste se fugara preponderantemente en estos aspectos) co- Inu una importancia desproporcionada en relacién con lo que de- lwiia esperarse del despliegue de las habilidades del mediador y Hel proceso en sf mismo. Nada de lo expuesto deberfa desalentarnos, aun ante el apuro 0 la Impuciencia de algtin participante. Resulta indispensable obtener el con- weiitiiento informado de las partes antes de iniciar el proceso de mediacién |yoprumente dicho, para lo cual es imprescindible la exploracion pre- inninar y el discurso de apertura como manera de refrendar con los w+ hws las declamadas caracteristicas de voluntariedad y protagonismo de le. partes, al tiempo que el mediador se legitima en su rol. 11 consentimiento para ingresar en el proceso de mediacién, con ‘nnacnniento de su sentido y alcance, puede ser expresado verbalmente ‘amo respuesta a la/las preguntas cerradas con las que el mediador sun luye su discurso inicial, por escrito con la suscripcién del acuerdo ie mecliacién, 0 aun tdcitamente por la realizacién concreta de actos te uponen Ja decision de participar. 1.11) consentimiento informado: concepto y valores Involucrados 11 el ambito de la medicina, donde més se ha desarrollado este con- septa, el consentimiento informado implica una declaracién de volun- hid etectuada por un paciente, por la cual, lego de una suficiente Iiformucion, ef enferme decide prestar si conlormidad a un procedi-Media dn - Disefio de una préctica miento, tratamiento 0 intervencién. La nocién comprende dos aspec- tos: a) que el médico obtenga el consentimiento del paciente, b) que el médico revele adecuada informacién al paciente.” Esta doctrina lleva insita una polémica de cardcter ético con rela- cién a los dos valores sobre los cuales se desarrollé: 1a autonomia de la voluntad y el principio de maximizacién del bienestar; es decir, el de- ber del profesional de usar su mejor juicio y habilidad para maximizar el servicio en general y de cada usuario en particular. Como “beneficios” que lleva aparejados el consentimiento informa- do se enuncian: e El estimulo a la autonomia de la voluntad. © La proteccién de los usuarios. La erradicacién del fraude y la coercién. ¢ E] fomento de la autocritica por parte de los profesionales. # La necesidad de decisiones racionales. El compromiso y participacién del ptiblico en la toma de deci- siones”*, En la medida en que afirmamos que la mediacién es un proceso de toma de decisiones, que propicia y genera el protagonismo de las partes y su posicionamiento subjetivo respecto del conflicto, de manera que los impulse a encontrar ellos mismos una solucién a su disputa, acorde con sus intereses, resulta indispensable ser con- secuentes con este pensamiento, poniendo en practica los valores de que es portadora la mediacién desde el inicio mismo de cada procedimiento concreto. Cualquiera sea la forma en que se plasme este consentimiento, en forma verbal 0 escrita 0 tacitamente a través de actos concretos que lo presupongan, es necesario que los participantes ingresen al proceso con pleno conocimiento de su sentido y alcances para que dicho pro- ceso pueda desplegarse en su plenitud y brindarles aquello que la mediacion les augura: la resolucién de su desavenencia. Sabemos que Ia obligatoriedad de Ia ley se satisface con la concu- rrencia a la primera audiencia y la suscripcién del acta respectiva. Ue ahi en més, sdlo el consentimiento informado de las partes les perm|- tird transitar el proceso con el grado de voluntariedad, protagonismo y colaboracién que pueda llevarlo a buen puerto. De todos modos, aun con estos recaudos, podremos encontrarnos en la misma situacion ficticia que queremos evitar. Es dificil asequrar siel conocimiento al que nos referimos como necesario para prestar un consentimiento informado estaré genuinamente salistecho. No pode mos estar seguros al inicio, pero lo iremos ratificande con nuestras intervenciones a lo largo de todo el proceso. 22, Highton de Nolasco, Elena, “Consentinsente titorniule en HA Dene Revtater sd dacion Lita, NA, Bueniox Atte, primavera de 199d TT Las reglas de ética publicadas por Society x br i i ‘tado B-2, Col 7 le Resolution (SPIDR) enuncian en su apartace eee i i | consentimiento informado: julad del mediador hacia las partes ¢ = i igacié e de que todas las part iwdiador tiene la obligacion de asegurarse oe 4 wi vt onden Ia naturaleza del proceso, 1os procedimientos, al rol particu 1 del mediador y 1a relacién de las partes con el mediador"™”. 5, Acuerdo de confidencialidad iacié 1s des- ‘ult las caracteristicas propias del proceso de mediacion, alee a vata la confidencialidad de las reuniones, que expresamo: vino inicial como: | : 2 que las cosas que acd se dicen no debieran salir de esta sal, particularmente en mi caso, que no podria nunca revelar ni las cosas que ustedes dicen 0 reconocen o la documentacion a tircule, ni siquiera ante un juez, si este tema alguna vez pudie- ra derivarse en un litigio”. - : hana el mediador este deber proviene de las normas éticas que pau tun su desempefio, y como ya dijimos, de la ley misma, que 2m nescibe en su Art. 11%. : : ee : tn lo que a normas éticas se refiere, por ejemplo, eae jacion Li Articulo 12, expresa: 5, se Ju Fundacion Libra, en su fF L eed a wanentos de trabajo, anotaciones y todo otro putas oe . 7 ' i i ssados al Centro de ol jin linhas y registro de casos ingre: 5 e Resc = in aputas de 1a Fundacion Libra, como ast toda comunicacién efectine shi shinante o en conexion con la mediacion y que se relaciol one vs niiuversia, sea al centro, al mediador, a alguna de Jas part ee ji quicr persona interviniente en la sesién de mediacio ae Haterciales; y el mediador deberd informar al inicio de la a a an anone eances -y en su caso las excepciones- de la regla de con a ido el procedimiento. iter talidad a que estara sometido el pr a ' se arribare a un acuerdo escrito, éste no eee ame f ideren y lo hagan saber. thei las partes asi lo consi > h b : va eee tiene el sentido de permitir una a ag expresion a i ntereses 0 necesidades de las personas, je jreaeupaciones, temores, i ¢ oe en la medida en que no se sientan comprometidas oe ee fue que, por otro lado, no deberia quedar registro a! ee oe jal norma, su efectividad requiere que al presupuesto ia iy s i juevinion de una sancidn para el caso de incurmplimien a iv el caso de los mediadores, el incumplimiento o el ma pe podra ser causal de suspension o de separaci fie tle cans faniciones, Resolution (SPIDR), “Making the tough calls. Ethical Se een 1h Thomas Editor, Washington, 1991 Fasten. tr Heutiad Dispute Resolves”, Anne ineptMedlacion ~ Disefie de una préctica del Registro. Pero, en lo que a los participantes se refiere, la autoridad de aplicacién carece de atribuciones que le permitan hacer efectiva sancién alguna. La conducta antijuridica como presupuesto del dafo, si lo hubiere, permitird el reclamo en el marco de la responsabilidad extra-contrac- tual, si se verifican los extremos que dan lugar a la reparacién, esto es: ja voluntariedad del acto, la violacién de la ley, la culpa o dolo del autor, el dafio material o moral causado y la relacién de causalidad entre el ilicito y el daiio. Si las partes suscriben un acuerdo de confidencialidad, precisando su sentido y alcance, en caso de no mantenerse la reserva pactada, podré reclamarse la reparacién de los dafios causados en el marco de la responsabilidad contractual. La suscripcin del convenio no impide utilizar datos que surgen de las reglas de prueba, es decir que de otra manera podrian ser objeto de prueba. Si esos datos se pueden obtener por otros medios, indepen- dientemente de su conocimiento a través del proceso de mediacién, no quedardn protegidos sdlo por haber sido mencionados durante la me- diacion*®. Una vez més, la previsién legal ha dado pie a que se deje de lado la firma del convenio. Sdlo en los casos en que la reserva resulta particu- larmente necesaria para los intereses de los participantes, ellos solici- tarén su firma y dejardn constancia en el acta respectiva. Es oportuno proponer la suscripcién en el inicio, ya que no sabemos lo que el deve- nir del proceso nos revelaré respecto de esos intereses y tal vez resulte extempordneo, aunque no imposible, introducir la inquietud con pos- terioridad, cuando advirtamos su conveniencia. El objeto de la mediacién estaba enunciado como “dafios y perjuicios”, sin otra especificacion, por lo que pensé que se tra- taria de alguno de los supuestos mas habituales. Cada una de las partes estaba acompaniada de dos letrados patrocinantes, por lo que parecian mds que suficientemente asesoradas. Concluido el discurso de apertura, en un clima de mucha seriedad pero no agresivo, pido al requirente que relate el motivo por el que solicit6 la mediacién. Uno de sus abogados toma la palabra, como si su cliente prefiriera no hablar y expli- ca que las manifestaciones radiales del requerido, en el progra- ma que conduce, y su repercusién en otros medios, han resulla- do perjudiciales para la carrera de su patrocinado, en su cali dad de funcionario piiblico, por lo que solicitan una teparacion pecuniaria. 25. Highton, Lena y Alvarez, Gladys, “Medarton pe As, 16. eet canals tone’, Add Hae, Boy Advertida entonces de la condicién de periodista del convo- cado y ante la naturaleza de los hechos que se desplegaron en la reunién, consideré adecuado volver sobre el tema de la con- fidencialidad en el cierre de ese encuentro, en verdad extrafiada de que los abogados, conocedores del tema que traian a me- diacién, no hubieran solicitado expresamente la firma del con- venio. El abogado del requirente queria asegurarse de que no se iba a difundir lo conversado si la mediaci6n se cerraba sin acuer- do, ya que en el transcurso de la reunion su cliente habia am- pliado considerablemente la informacién que habia dado ori- gen ala disputa, y la prescripcién legal en lo que a la confiden- cialidad se refiere no le resultaba suficientemente tranquiliza- dora como compromiso. Aunque, en un momento posterior al habitual, propuse la firma del convenio, lo que las partes aceptaron. Mus alld de los aspectos formales y de lo meramente conceptual, es importante destacar la repercusién, el efecto de refuerzo que en el ambito He la comunicacion produce la efectiva suscripcion del acuerdo de con- Htencialidad, ‘amo todo acto, podrdé vaciarse de sentido si sdlo es una firma iwalizada mecdnicamente entre un farrago de otros papeles y 1 tus, Posiblemente pase inadvertido si tan sélo se circula un texto jjwe cada uno leeré para si, si lo estima necesario, y que, una vez linac, retendremos entre la documentacién del centro. Pero ad- ulstia su real dimensién si lo leemos en voz alta para los partici- jules, explicamos los supuestos de excepcidn, preguntamos a las joules o sus letrados si quieren darle un alcance determinado con ielacion ala informacion o documentacién que estan dispuestos a inburumbiar y firmamos copias de las que cada uno pueda retener we ejemplar. Una vez mas nuestra propuesta es hacer explicito al maximo el Jviw ew y sus caracteristicas, transparentar la técnica, por el impacto sue estas exteriorizaciones tienen en los participantes, ya que adquie- tit jwuticular relevancia en cuanto a la inscripcién subjetiva y la sig- ilicaicton que Le otorguen al método en el futuro quienes han transita- the una mediacién, como producto del procesamiento de su propia stiencia, Y esto no es un tema menor a la hora de construir una nae praction’, ——— Andiea; brandoni, Florencia, y Risolia, Maria Matilde, “Investigacion so~ Jhjelivay ba contiguracion del imaginario social de la mediacién", en: sciplinaria de Mediacion y Resolucton de Contlictos, NYS, edicion fee Hinbebdedn ye bee es ripeton Dou tiamna, teovtstes In Hvfiter fe tanita abe 200 4, wivMediaci6n - Disefto de una practica 6. Eje del trabajo del mediador: legitimacion de su rol y del procedimiento 1. Yo, mediador Hasta aqui, a pesar de encontrarnos en una etapa temprana del proce- so, la actividad del mediador es preponderante. Es mds, de hecho, es quizds el tinico que ha manejado la palabra. De ahora en adelante, como veremos en el capitulo préximo, cede- 14 el protagonismo a las partes. La centralizacién de la escena en su figura se debe a que en este tramo inicial la accién esta dirigida a hacer explicito el procedimien- to, y ésa es la especialidad del mediador, como el conflicto es la de las partes; aun no sabemos casi nada del problema: seguramente nin- guno de los participantes ha sido escuchado en cuanto al fondo de la situaci6n. Ahora bien, ser un experto en el proceso no quiere decir adjudi- carse un privilegio ni disponerse a ocupar un lugar superior al de los asistentes, con mds raz6n si uno supone que estas personas con- curren en muchos casos en un trance dificil, quizd unico, de su vida. Significa la posibilidad de poner a su disposicién mds recursos para ayudarlos, no para deslumbrarlos con un saber al que no acceden, porque en la construccién de ese hermetismo se asientan, equivo- cadamente, la exclusién y cierta consecuente soberbia. La pregun- ta persistente del mediador es: ¢Cémo ayudo?, mds que: ¢Cémo enst’= fio? Y el respeto que se obtenga proviene del 1az0 que logra estable- cerse con los participantes mds que de 1a atribucién de un poder a través de elementos simbdlicos que lo afirman en un determinady lugar superior’. lus partes ofrecen a través de su gestos, su ubicacidn, su actitud, atrave- ios por la curiosidad del encuentro, la ansiedad, la vacilacién o in- «luso fastidio por tener que recurrir a esta situacién de reclamo, para uno, 0 por sentirse exigido a concurrir a un dmbito no buscado, para el otro”, Simultaneamente, estos lenguajes paralelos de los asistentes convi- ven y se entrelazan con el que ha comenzado a instalar el mediador, ho solo por sus palabras, su disposicién expresiva, sino también por la isesencia que marca en este momento de la apertura. Ademés de la informacién transmitida y la definicion de la presen- «1a estd la estipulacién con las partes para seguir adelante, que pueden luucer expresa o implicitamente, cuando el avance de la conversacién ‘utilica la convencién en la que estamos ingresando. 4. En busca del “discurso” perdido Nemos hablado ya de que la observacién de la practica nos indica que ', mediadores a medida que crece el mimero de casos en que intervie- fut, frecuentemente abandonan la modalidad de decir su “discurso”. |. Amenudo, las razones suelen ser que “todo el mundo ya lo sabe”, ‘ue “los abogados estan impacientes”, que “no los escuchan cuando licen el discurso”, etc.2°. ‘wempre sugerimos que no dejen de utilizar este momento clave como wna genuina herramienta del procedimiento. |as objeciones explicitas o implicitas al “discurso” sélo conducen a nwulificar la apertura, adaptarla a modalidades mds breves, mds elds- ‘vas, nds informales, pero no a evitarlo. ‘una u otra forma, tiene que existir un momento en que el me- iinudor marque algo asi: “A partir de aqui comienza un nuevo circuito de comunicacién entre nosotros, y este circuito lo guio yo. No conduzco, por cier- lo, el contenido de sus palabras, sus expresiones, sus sentimien- tus, sus decisiones, pero decido su organizacién en este encuentro v los acomparié en ese recorrido. Este es mi papel”. + Los mediadores comentan otra dificultad: muchas veces las per- 2. Informacién y algo mas Sin embargo no todo ha sido informacién sobre el procedimiento. Hay otros niveles de lenguaje puestos en juego: el mensaje sutilisimo que 27. Andlogamente, y salvando las distancias que nos importa tanto marcar a los ine wits comienzan a hablar entre sf, ellas 0 sus abogados, excluyendo al dores pueden verse los andlisis efectuados vigentes en el dmbito de bara Sava wiediador y, cuando preguntamos si han utilizado alguna forma de rrouse Oliveira, Marfa José, “La justicia penal y los universos coexistentes. Reglas wnlve seatune, Fe: “ falesy relaciones personales”, en Burocracias y violencia, Estudios de Antropologta furilica, ‘wetland, responden que no, “porque apenas se sentaron, o antes, empe- Tiscornia, S. (comp.), Antropofagia, 2004, pag. 203 y siguientes. A su vez, las aclatac inion : ee que con las mejores intenciones pueden hacerse para transparentar la explicucion leant © 4b intencidn slo fuera transmitir informacién, el discurso transcripto en este capitu- tienen que ser genuinas, intentando no recrear la asimelria marcada por un “yo se de eal ovtta usu inuy pobre descripeién del proceso de mediacién (podria, por ejemplo, reem- y ustedes no tanto”. Por supuesto, como dice la autora, es preferible ana explicacton ent plicit poor ln entrega de tin volante en la sala de espera). Pero, precisamente, a ese texto Jar a un cédigo impenetrable. Siempre es un dial exquillbtte: FF0eb debe agtequase eo] valioso aporte del lenguaje analégico con todos sus recursos, 28. Los conceptos de Lenguaje digital y analogica son tatiaddos bnisteamente de lees lish por hilevia dedinitivamente la transmisisn buscada cignes de Watzlawick, especiticarmente en el desaayullee del Cau tes Astana dhe la Comin #8 Hiic anes dota ristieng, entre muchas otras, nos habla de un abogade que lama ala cacton, Watzlawiek, Pauly etros, “beara de lo ieee bon Hittite Phere whe dttier bel mediador, avisanele que Heqe in poco nias tarde y ke dice: “Usted vaya diciendo na, LOR, pep 6 eh Mis unser que ye ye espeMediacién - Disefio de una prctica zaron a hablar entre ellos”. De verdad, parece muy dificil rescatar un lugar y una presencia si el mediador no toma para si este momento inicial. No deberia vacilar en cortar con amabilidad el didlogo que lo posterga, para atraer la atencién sobre su rol. 3, Otras veces relatan algunas dificultades del proceso y nos parece que no haber explicitado sus caracteristicas de entrada impide contar con un encuadre previo al cual remitirse. Como la atencién al mo- mento de la apertura esta atrapada por la ansiedad, no todo se escu- cha y uno tendré que repetir muchas veces frases como “Ustedes son los que deciden, no yo” o “le recuerdo que esto es confidencial”, etc. Pero es muy distinto haberlo anticipado de manera general dirigiéndose a todos los participantes, que “estrenar” los conceptos frente a cada si- tuacion particular. Si el mediador lo anuncio previamente, sélo ratifi- ca-en la ocasion conveniente-lo ya dicho. No sdlo el principio utilizado resuena més fuerte, sino que retomar los conceptos marca una cohe- rencia interna del procedimiento, enfatizando el marco dentro del que nos movemos. 4, Presencia de mediador Ahora bien, gc6mo caracterizar la presencia del mediador? Nos parece que la presentacién, a modo global, deberia dejar suge- rida esta impronta: una bienvenida cordial y algo distendida, a todos por igual, una serena pero humilde conciencia de mi limitado poder como ter- cero, cierta sobriedad profesional puesta a disposicién de las personas para trabajar en su disputa, mediante un conjunto de técnicas en las que contle porque habitualmente me son titiles. Todo ello, en este escenario diferente que ofezco y estoy construyendo con ustedes. No lo décimos, lo deslizamos al acompafiar nuestras palabras. 1n- corporamos nuestra presencia, con amable firmeza. Cuando decimon firmeza, no decimos autoridad; cuando decimos con amabilidad, no decimos obsecuencia protectora (no hace falta felicitar a las personas por haber venido), si cortesia, atencién, receptividad. Luego estan los estilos personales pero, por encima de todo, la au: tenticidad, el genuino deseo de intervenir en el conflicto, como si cada caso fuera el primero. Simultaneamente, el mediador intenta generar en los particl- pantes el inicio de una cierta sensacién de confianza: por ahora, prioritariamente, dirigida hacia su figura, profesionalmente hablan do, y hacia el procedimiento. Ademds, sdlo incipicntemente, hacla ellos mismos. Nos referimos a la biisqueda de la generacién de confianza que muy crete tn anergy 31. lanto “autoridad” come “obsecueneta” marcan asinetiie Clettantent entre ol mediador y los paricipantes se vuelve arti’ bien describen Diez y Tapia® y que conceptualmente atraviesan con lus conceptos de legitimaci6n y reconocimiento en los términos de Barus- «try Folger cuando construyen el modelo de mediacién transformativa «ue analizaremos en su momento®. Nosotros reservaremos esta conceptualizacién para el trabajo con lus partes, pero, naturalmente nos acompafian en el encuadre general «jue esta partiendo desde estos primeros momentos, aunque estas li- twas de trabajo se proyectaran a lo largo del procedimiento. ;Cudl es la confianza que realmente puede alcanzarse hasta aqui? Un lugar donde las personas son esperadas, bien recibidas y atendidas «on deferencia individual y donde se ve al mediador desenvolverse con -illura en medio de detalles que parecen previstos, pero que no traban iit ascurecen su espontaneidad. Hay cuidado, calma y concentracién vn ol espacio elegido, la escena avanza con gradualidad y el mediador, 4s quien recién conocen, se ocupa particularmente de cada uno a través su mirada o su actitud corporal, ofreciendo respuestas confiables a quietudes naturales de los participantes. I stos primeros pasos se iran consolidando después, pero ayudan al vlublecimiento de un mejor desarrollo del proceso. 7. El mediador frente a la apertura del caso Vint de las cosas magicas de la mediacién es la sorpresa frente a la tiavedad con relacién al caso que esté a punto de desplegarse. Puede «1 se cl mediador tenga indicios sobre el conflicto. En general conta- te eon un titulo, 0 tal vez alguna de las partes 0 los abogados le han «ilelntado algo, pero no sabe demasiado, ni tampoco conoce la esce- hut que tendré lugar; cémo serdn relatados los hechos, qué se pedira, sem reaccionard el otro, etc. Y este desconocimiento inicial es muy ali live para la tarea, \ieberos rescatar la frescura frente a cada encuentro, la sensaci6n juevin de que el caso es tinico y distinto, aunque algunos elementos sean tecurrentes porque hay médulos de conflictos que se reiteran. Fre- ‘Wwentemente, un reclamo por alimentos se enlaza con un pedido de visitas, una solicitud de reparacién de dafios por un integrante de un ‘myorcio se ligara a una pretension resarcitoria por las contrariedades vivulis, ele. Pero esto no opaca la expectativa, porque la combinacién AE Des 1a oy Tapia, Gachi, “Herramientas para trabajar en mediacién", Paidés, fi Ay 19%, pag, 42.y siguientes. Incluiremos en su momento la nocién de “empower- mint” Mh huel Noone, usa una expresién elocuente “earn the trust”, que sugiere una Mh els lulwatiosidad on el empeno por lograr la confianza. “Mediation”, Caveshing Pu- Wishing Hinatled, London, 1998. 41 Hanah Bush, Kober y Folger, Joseph, “La promesa de la mediacién”, Granica, Bs. As., Hens tambien Catan, Mania Lena, “Acordia y tr n: La Ley, Suplementa de Wesntun fotyeke Cantlic bos, filles de 4000,Mediacién - Disefto de una préctica de personas y situaciones es infinita y la diversidad, afortunadamente, es inagotable. Nada de esto sabe el mediador atin. Sélo ha avanzado con el procedi- miento, semblanteando a los asistentes con atencidn, pero sin dejarse empujar todavia hacia el caso. Esta linea de contencién entre el procedi- miento y el fondo del caso es un hilo sutil que divide las aguas entre esta etapa y la proxima. Frente a este desconocimiento de lo que vendra, el mediador se mueve cuidadosamente, porque atin no sabe cudl es la resonancia que sus palabras y actitudes tienen para estas personas y estos abogados. Contar con movimientos previstos -la recepcién, la presentacién, la explicacin del procedimiento y su aceptacion- nos ayuda a abor- dar lo que todavia desconocemos e ingresar con paso més sereno en la incertidumbre o imprevisibilidad de la situacién.