iALEY fale) REVISTA DE ESTUDIOS JUDICIALES Nel THOMSON REUTERSESTADO ACTUAL DE LA TUTELA DE LA LIBERTAD SINDICAL EN CHILE Cisar ToLepo Corsi* Resuaene Nos proponemos analizar el estado actual en que se encventra la rela de la libertad ‘indieal que brinda la sancién de lax préticasansiindicales o deseales, para lo cual examinaremos brevemente la vigencia en Chile dela libertad sindical desde la perspectiva normativa y la core ‘pondencia fcticalstadistca de exe vigencia en el desarrollo de la actividad sindical(acotada al Jewor privado) para en ese contexte, explcar de qué modo la juispradencia judicial receida en demandas por précticas antisindicale se corraponde 0 no con ella. Assraact: We intent to describe the curren satus ofthe legal protection or safe guards regarding the freedom of abor unions, provided by the sancion of wnleyal or anciunion practices. In order to do ‘0, we will briefly examine the validity of freedom of labor unions in Chile from a legal perspective land iss factual and statistical concordance or correspondence with the acual development of trade terion activity (enclosed tthe private sector), and, in shat context, urdhermore explain the extension oft empl of ual ripadece mgrding legal complainss and law suits motivated by ‘ansitrade union practices. ‘Parassas c1Ave: Libertad sindical,rutla, ressricciones, negoiacién colectva, huelga Kerwonos: Freedom of labor unions, Legal protection or safeguards, Collective bargaining, Labour strike. Nos proponemos analizar el estado actual en que se encuentra la tutela de la libertad sindical que brinda la sancién de las pricticas antisindicales 0 desleales, para lo cual examinaremos brevemente la vigencia en Chile de la libertad sindical desde la perspec- tiva normativa y la correspondencia fictica/estadistica de esa vigencia en el desarrollo de la actividad sindical (acotada al sector privado) para, en ese contexto, cxplicar de qué modo la jurisprudencia judicial se corresponde o no con ella. ‘A estas alturas resulté tun lugar comin afirmar que la ley contempla numerosas, restricciones a la libertad sindical, abarcando los tres angulos que forman el denomi- nado tridngulo equilitero de este derecho: el derecho de sindicacién, el derecho de negociacién colectiva y el derecho de huelga. RESTRICCIONES AL DERECHO DE SINDICACION La dificultad juridica de plancear la negociacién colectiva a un nivel distinto del de Ja empresa o de tun establecimiento de ésta, condiciona la constitucién de sindicatos * Abogado UDP Magister Derecho Pblico mencién D. Constitucional PU. Catdlica de Chile. Master en Empleo, RRLL y Didlogo Social en Europa, Universidad Casilla-La Mancha. Profesor de Derecho del Trabajo ena Facultad de Derecho de la Universidad Central y UDP Revi de Escudis Judiciales NL 143 gins 143 - 182 (2014) abn eai Asus JuusruENcntss mayoritariamente de empresa, sin que esto logre alesar la ese @iiitidad de empre- sas en las que existe un sindicato y la baja y descendente sade afliacién sindical. De poco sirve que, en tn caso especifico, los trabajadores se rednan en rorno & Wh ctiterio que « priari les da mds fuerza numérica en la organizacién, como pudiera ser sineato de cardter profesional o territorial si, legado el momento de planteat la negociacién colectiva deben estar exclusivamente a la espera dela voluntad negocial de la parce empresarial. La inuclidad de este tipo de organizaciones que ss organizan en bares un eriterio distinto de los previstos por la ley, lo rfleja el que sélo constituyen un 0:12 % del total de sindicatos de trabajadores dependientes’. Pero hasta la participa: clén de mabajadores cventuiles on: un sindicato de empress ha sido cusstionads, con y limitaciones propias exigidas a la huelga en aquellos casos en que no se advierten obstéculos para participar de una negociacién colectiva reglada. i ‘Como sucede con las otras dos dimensiones de la libertad sindical, no resultan | sorprendentes las estadisticas que zodean al ejercicio del derecho de huelga. En 2012 se voraron 72 huelgas, de las cuales s6lo se materializaron 161, involucrando éstas a 30.035 trabajadores y con un promedio de 11,7 dias de duracién. En suma, dadas las restricciones severas que la ley impone al ejercicio de la libertad sindical en todas sus manifestaciones, el margen tutelar de los sentenciadores frente. a denuncias por précticas antisindicales puede llegar a ser escaso, cuando no nulo, Pocas sentencias pueden reflejar lo anterior con tanto acierto como aquella dictada por el Juzgado del Trabajo de La Serena que ante un caso de précticas antisindicales extremas, ‘duracin causare grave dafo a la salud, al abatecimiento de bienes 0 servicios dela poblacin, ala economia él" pals 0 ala seguridad nacional. "Inunera (2006), p. 185. Maccrunvatt0 (1989), p. 443. **Que limi a soberanta nacional alos derechos eencisles que emanan de la pesona humana conenidos en i CConsttucin, as como en Jos watados internacionales ratcados por Chile y actalmente vigentes. "Gascon. (2000), p. 23. 148 Revisa de Estudios Jdiciles No Paginas 143 - 182 [2014](Cesan Toxe00 Const [ESTADO ACTUAL DE LA TUTELA DE LA UBBITAD SINDICAL EN CHILE > manifiesta la insuficiencia del remedio legal ante ellas, patente de cara ala necesidad de plantear medidas reparatorias: “Y respecto a la obligacién del juez de la causa en orden a establecer medidas reparativas, tal como ya se indicb, no hay en este caso reparacién posible. Ladenunciada ha destruido un sindicato ysbo tiene que pagar una mulea por tal conducta, | manifestacién clara de que la solucién a estos conflictos no estd en los Tribunales™. JURISPRUDENCIA DE 10s TRIBUNALES EN MATERIA DE SANCION POR PRACTICAS ANTISINDICALES. DoS CONSIDERACIONES PREVIAS 1. El acceso a los tribunales por parte de los sindicatos El 71.4% de las demandas por pricticas antisindicales que concluyeron en sen- tencias condenatorias publicadas en el segundo semestre de 2013 por la DT, fueron presentadas por este servicio puiblico. El porcentaje restante correspondié a acciones de particulares, sin constar caso alguno en que hubiere participado la defensorfa laboral, cuestién nada extrafia teniendo en cuenta las restrictivas instrucciones que tienen para accionar por prictica antisindical en favor de sindicatos que lo requieran‘*. Nos parece que esta informacién es de maxima relevancia pues da cuenta de la precariedad de las organizaciones sindicales para accionar directamente en tribunales, quedando a merced dela voluntad del Estado para demandar tutela debiendo cefiirse a instrucciones que no pocas veces han provocado desproteccién al tiempo que limita el Ambito de la tutela y de las sanciones perseguidas, incluyendo el dejar fuera las acciones indemnizatorias en favor del sindicato y de otros titulares de la libertad sindical dafiados con las conductas reprochadas. Estas desventajas se evidencian al constatar que la tiltima publicacién semestral de la DT sobre empresas condenadas por précticas antisindicales (precisa- mente las ya referidas del segundo semestre del 2013) registra solo 14 sentencias, el mds bajo numero histérico semestral. La tendencia decreciente es notoria. Desde 2005 2 2012 (afios en que el registro se consigna en la pégina web de la DT) el promedio de empresas condenadas por pricticas antisindicales fue 71,5. El afio 2013 fueron 33 las sentencias publicadas. 2. Elrol de la Direccién del Trabajo En el dmbiro de la libertad sindical, las atribuciones de la DT son relevantes y se traducen en el dmbito de la libertad sindical, en la fijacién de doctrina, en la potestad > Sentenia dicrada el 10 de encode 2013 por dota Neny Aurora Blac Bahamondes,jueesTlar del Judo de Leas dl Tabjo de La Seen, RIT 720-2012. 2 De acuerdo a la infoomacié que se consign en su gina web, la Defensxia Labor depenient dela Comporacgn de Astencia Judicial, rend dnieamente a aquelorsndiatos de no mis de 25 soisy cuya cuore sindicl menial sea igual 9 info a § 5.000. Conltado en hpi ustcteayuda quien pucdeser-nuesto- twat el dia 27 de abi de 2014, Revisea de EscuiosJudiciaes N° v9 iginas 143 -182 [2014]peeneneee cee Antu Junssraupencuss sancionadora, mediadora y como denunciante despricticas:antisindicales y desleales en la negociacién colectiva. Dada la precariedadede los sindicatos,-cl-actuar de la DT adquiere en nuestro pais un rol esencial. 1a; ssn asst Hasta mediados del afio 2008 la DT’ ejercia:tanto:su-facultad-fiscalizadora y san- cionadora en casos de infracciones a la legislacién‘laboral sindical:(separacién ilegal de ditigentes sindicales, de constituyentes de sindicatos, de delegados sindicales, de trabaja~ dores afectos a negociacién colectiva, entre otras);‘cursando las multas correspondientes en caso de contravencién. También, desde fines del'2001, la DT ejercfa la facultad de denunciar judicialmente las practicas antisindicales de las que tomare conocimiento, con especial atencién tratindose de la sancién por reemplazo ilegal de trabajadores en huelga, caso en el cual a partir del dictamen Ne 1.303/64 del 26 de marzo de 2004 ordené multar con el maximo de rigor legal el reemplazo ilegal de huelguistas en la medida que hubiere negativa al retiro de los rompehuelgas. Pero sus instrucciones dieron un giro el 12.06.2008 con la dictacién de la Circular Ne 67, a partir de las cuales la DT decidié que, una vez constatados hechos constitu- tivos de violacién de fueros (sindicales) debe prescindir del ejercicio de sus facultades sancionadoras, limiténdose en tal caso inicamente a darle una tramitacién propia de una vulneracién de derechos fundamentales, entendiendo asf, que toda vulneracién de dichos fueros constituye una préctica antisindical. En las mismas instrucciones se estipulé que, en caso de haberse constatado tales infracciones, previo a la demanda judicial, debe someterse por la DT el caso a una mediacién, a pesar que la norma que le sirve de sustento, no la contempla”*. La Circular No 67 fue reemplazada por la Orden de Servicio Ne 9, de 31 de di- ciembre de 2008, pero manteniéndose sus directrices. A su vez, estas tiltimas instruc- ciones fueron reemplazadas por la Orden de Servicio Ne 2, de 4 de febrero de 2011, actualmente vigente, por medio de la cual se exceptuaron de las instrucciones el caso de la separacién ilegal de delegados sindicales, asf como de trabajadores que invoquen el fuero de constitucién sindical (articulo 221 CT) de un modo retroactivo, en cuyo caso la labor de la DT se limita a la aplicacién de las multas pertinentes. El sentido implicito de estas instrucciones es que no supondrfan una préctica antisindical. De esta forma, de acuerdo a las actuales instrucciones de la DTT, las infracciones a las normas que regulan el fuero sindical (con las excepciones sefialadas) no se sancio- nan por dicho servicio, sino que quedan sometidas a un procedimiento de mediacién ya una eventual denuncia judicial. Los efectos perjudiciales para el ejercicio de los derechos sindicales resultan evidentes: la DT ha dejado de cumplir su obligaci6n legal de denunciar todo hecho antisindical del que tome conocimiento en todos aquellos 1 Bl arelo 292 CT no exige a la DT mediacin alguna como condicién previa a ejecer la accibn por prisicas ainisindicales ante los tribunals y, en tanto refiee que el conocimiento y resolucén de las précticas antisindicles ddcben sustanciatse conforme al procedimiento deeutela de derechos, no puede extenders la xemisin a etapasprevzs ‘ala demanda judicial, como s tesla exigible respecto de los derechos a que se refee el articulo 485 inciso 1° CT. 150 Revista de ExeudiosJudiciales No 1 éginas 143 - 182 [2014| Cesar Toxs00 Const [BstA00 ACTUAL DE LA TUTELA DE LA LBERTAD SINDICAL EN CHILE ‘casos en los cuales, mds allé de las ciscunstancias propias del fuero, se hubiere lesiona- = do la libertad sindical. Asi, el caso del empleador que se-anticipa a la constitucién de = un sindicato y despide a sus promotores, queda sin posibilidad de ser materia de una denuncia por pricticas antisindicales presenitada por la Inspeccién del Trabajo. Si lo pretendido era evitar denunciar como précticas antisindicales situaciones en las cuales el objeto del fiero no se vinculara con la libertad sindical, sino a revertir o dificultar tun despido, bastaba con resperar la diferencia conceptual entre-el fuero y la sancién por précticas antisindicales, sin que circunstancia alguna la obligare a denunciar alli donde no advirtiere lesién de la libertad sindical; en los casos en que la Inspeccién del Trabajo jerza la accién de pricticas antisindicales y la vulneracién de la libertad sindical en cuestién resulte susceptible de sancionarse mediante una multa administrativa, se corre cl riesgo de ocupar un espacio que le pertenece exclusivamente al titular del fuero (la accién de reincorporacién judicial por vulneracién del fuero sindical) 0 de limitar la justificacién de la lesién de la libertad sindical meramente en la infraccién del fuero, trasladando el impulso probatorio desde las circunstancias lesivas de la libertad sindical a aspectos técnicos vinculados a los requisivos del fuero. Tipico seré el caso en que la Inspeccién del Trabajo solicite “tener por interpuesta accién de tutela laboral fundada en prdcticas antisindicales, consistentes en la separacién ilegal del irabajador amparado por ‘fuero sindical”®. Pero la DT pot medio de las referidas instrucciones de 2011 ha modificado también su actuar en el caso de infraccién a la ley en materia de reemplazo ilegal de huelguistas, a pesar de no haber modificado expresamente (como obliga su Ley orginica de 1967) el dictamen Ne 1.303/64, de 26 de marzo de 2004. En este caso la gravedad mayor dice relacién con el actuar de la DT frente a la necesidad de retiro de los reemplazantes de los huelguistas. El camino elegido ha significado la ineficacia de las huelgas al no hacerse efectivo oportunamente como s{ sucedfa con anterioridad a 2011, lo que trae consecuencia en materia de sancién por précticas antisindicales. De esta manera, as sen- tencias condenatorias en materia de reemplazo de huelguistas no estardn en condiciones de otorgar tutela reparatoria: la justicia llegaré tarde, pues serd pricticamente imposible aque el tribunal alcance a exigir el retiro de los rompehuelgas, dada la naturaleza de la tramitacién administrativa a que somete esta materia la DT. Este antecedente por sf solo minimiza el actual debate sobre el reemplazo de trabajadores en huelga. JORISPRUDENCIA DE 108 TRIBUNALES De lo relatado aparece que el ambito de vigencia de la tutela de la libertad sindical carga con las limitaciones que la Constitucién y la ley formulan al derecho tutelado. » As, veracruacén de DT descrita en sentencadicrada en causa Inspeccin dl Trabajo con Comercial Panamericana S.A. (2010), Jugado de Letras del Tinbsjo de Iquique, de 31 de julio de 2020 (denuncia por préctcas antisindicaes), RITS5.2010. Revista de Eseuis judiciles No 1 151 Péginas 143 - 182.[2014]Adu Jousraupencuues Lo que puede tutelarse es un margen menor,:pero;-aipésdr develo; la jurisprudencia de los tribunales sirve para evidenciar no :s6lo laxrestricciGstgiie’ya reviséramos de la ley en materia de libertad sindical, sino otros aspectos:menos.visibles; tanto aquellos que dan cuenta de una mayor restriccién alla libertadsindicabcomo:aquellos que permiten reflexionar sobre ambitos de ésta no alcarzados explicitamente'por la ley y en que las normas internacionales del trabajo pueden aitdejecurarse™Porséltimo, también permite analizar la mayor o menor efectividadide la'sancién: por précticas antisindicales vigente. ALGUNOS ASPECTOS DE INTERES ‘A continuacién daremos cuenta de distintos aspectos de interés que surgen del anilisis de a jurisprudencia nacional en materia de sancién por précticas antisindicales y desleales. I. Respecto de la aplicacién del procedimiento de sutela El conocimiento y resolucién de las denuncias por pricticas antisindicales les com- pete a los Juzgados de Letras del Trabajo y deben sustanciarse de acuerdo a las normas establecidas en el Pérrafo 6°, del Capieulo II, del Titulo I, del Libro V del Cédigo del Trabajo, esto es, con arreglo al Procedimiento de Tutela Laboral. Fl fandamento legal se encuentra en el inciso 3° del articulo 292 CT que reenvia a tal Pérrafo el conocimiento y resolucién de las denuncias por pricticas antisindicales®, lo que parece atendible teniendo en consideracién no solamente el carécter de derecho fundamental de la libertad sindical, sino a que, dentro de los que comparten esta categoria, es el tinico al que el legislador le brindaba con anterioridad a la Ley Ne 20.087 normas procesales especificas que buscaban favorecer la mayor eficacia en la tutela de ese derecho. ¥ Como da cuenta la sentencia dita en causa Zubin International GMBH Chile Spa. con Bernabel dela Cn: Droguce Avila (2041) Esa sentenciarecayé en una demanda de desafuero en contra de un diignresindea por haber inftngid o,artculo 160°N® 3 CT, Las ausencias al eabaj se justficaron en la realizaci6n de una huelga “apie” (denominada por quienes imitan el ejerccio de a huelgsdnicamente al Libro IV CT como “pao ilegal". sas fueron pare de lax consideraciones con ls ques justi el echazo del desafuro “(sila samblen dels sindicaos tome la dessin de reaisr una moriizacién -programs de aecién especfico— no podemos consieraia en principio como no ajutad a derecho la actizud que ssumié el demandado como podamos habernosincinado ea mayor medida es del aici de eee Convenio N? 87, cuando fue el propio Estado de Chile quien le permis ogaizaciones de abuadores que desiieron camino a segue cone objet delograr mejores labors, oto tanto, con mayor rain se encontraia justia a naistencia del Se (.) como repesentante de uno dels Sindicatos. Ver rbié la senenca dela I. Cone de Apelaciones de Rancagia dicada el 5 de enero de 2012, por lau se cechant el recurs denuldad icexpuestoen contra d a sentenciarecén comencada, Rol N® 159/201 ® Lopropio hacehinciso 3° del aticulo 389 del Cécigo del Trabajo respecto de procedimiento apicabe respecto cde lax denancias pot pricticas desleales en la negociacién eolectva. Vet Manual del Juicio del Trabajo, Academia | Judicial, 2008, pp. 131 y 133. 152 Revita de studios Judiciales No 2 Piginas 143 - 182 [2014]i (CesaR Totep0 Const [ESTADO ACTUAL DE LA TUTELA DE LA LIBERTAD SINDICAL EN CHILE La jurisprudencia précticamente undnime comparte las consideraciones anteriores*. La doctrina minoritaria en contrario la encontramos, entre otras, en la sentencia de la 1. Corte de Apelaciones de Iquique, segiin la cual “no es posible que el sentenciador haga una interpretaciin extensiva de aquellos derechos tuteladas a través del procedimiento del Libro V, Capitulo Il, pdrrafo 6° del Cédigo del Trabajo, entendiendo, en definitiva, que tanto la negociacién colectiva (protegida por el articulo 19 N° 16, inciso 5° de la Consti- tucién) como la libertad sindical (protegida por el articulo 19 N° 19 de la Constitucién), pueden también ser tutelados a través del procedimiento de los articulas 485 y siguientes del Cédigo del Trabajo”. ‘Una sentencia més reciente ratifica la plena aplicacién del procedimiento de tucela de derechos, incluyerido expresamente la exigencia de ordenar medidas reparatorias™. £ i f 2. Respecto de los elementos de las prétcticas antisindicales La determinacién de los elementos de toda conducta antisindical es fundamental para la eficacia del sistema de tutela de la libertad sindical, toda vez que la inclusién de clementos ajenos a su naturaleza supone un grave riesgo parala tutela efectiva del derecho. Existe unanimidad en la jurisprudencia de los tribunales en cuanto a que la des- cripcién que formula el legislador en materia de précticas antisindicales no constituye tuna enumeracién taxativa, pues las conductas antisindicales son ilimitadas, lo que, por cierto, no significa que no compartan elementos bisicos, respecto de los cuales, en el ‘iktimo tiempo se advierten criterios que se apartan desmedidamente de una adecuada tutela de la libertad sindical. Les elementos de toda conducta o préctica antisindical son: a.- una 0 més acciones ‘u omisiones: Las acciones constituyen una conducta 0 comportamiento activo, un hacer del empleador®; en cambio, las omisiones suponen actitudes pasivas, un abste- nerse de desplegar una conducta pese a que se estaba obligado a ello”, Como afirma Sanguineti, la omisién no es un simple “no hacer’, sino un “no hacer que se deberia ¥ Causa Ine del Taba com Coden Chile Divison Coden Norte 2008) Ea setido sil, cus specion Li Trabajo con Aarcla Soler Cortina S.A. (2010), sentencia dictada en causa Inecin del Trabajo con Arnoldo (Opazoy Cia. Lids, (2010); sentencia dctads en causa Lara con BVA Comercalicadora Leda. (2010), entre ots sms sentenciadirada en causa el 19 de enero de 2012 por dotia Minou Jancso Carsten, Jue Subropance del Jurgado de Lets de Tocopl, RIT 5-1-2011 » ‘Seatencia ditada el 10 de diciembre de 2009, en autos Ral N° 90-2009, por la que se anu sentenciadicrada por el Juzgado del Trabajo de Iquique el 19 de octubre de 2009, RIT'T-20-2009. En el mismo sentido, sentencia dicsada en causa Monje con Manufactura Nacional de Lencerta, (2010). > Sentenia dictada en causa Monje com Manaficure Naconl de enc, (20%0). Sentencia dctada en causa Inpccibn del Trabajo mm SQM Sal 4 (2013) * © de oros sts actos sinc dl emple pare tna ced eel areulo 291 CT. ® CasTELi0, (2006), p. 76. Revie de Exo Judiaes N01 153 Plgins 143-182: 2084) aaa aiAnAusisJUUSeRUDENCUMES hacer” 0 “un no hacer en conira de lo exigido por alguna norma”. Més alld de asumir que la ley, al describir conductas especificas que atentan contra la libertad sindical, en no pocas ocasiones se aleja de la estructura de toda prictica antisindical”, no lo hace cuando en dos de las descripciones del articulo 289 CT en que se consignan conductas omisivas como antisindicales®. La jurisprudencia de los tribunales ha ratificado esta doctrina, al disponer que las précticas antisindicales son “aquellas acciones u omisiones que atenten contra la libertad sindical, especialmente aguellas que afecten la negociacién colectiva, sus procedimientos y el derecho a huelga™; b.- unidad o pluralidad de acciones w omisiones: La absoluta mayoria de las sentencias nacionales recaidas en denuncias por pricticas antisindicales no repara en la pluralidad o singularidad de tales conductas, Jo que resulta del todo razonable, pues una sola de ellas (v.gr: la separacién ilegal de un dirigente sindical) 0 una suma de las mismas (v. gr. actos permanentes de hostigamientos a os socios de un sindicato desde el momento que se afilian a éste) pueden ser consideradas pricticas antisindicales, siendo inocua la exigencia de una pluralidad de conductas como condicién esencial para la constatacién de una prictica antisindical; ¢.- que se afecte la libertad sindical”: las pricticas desleales o antisindicales, de acuerdo al Cédigo del ‘Trabajo, son todas aquellas acciones que atentan contra la libertad sindical, lo que su- pone afirmar que son aquellas conductas que lesionan la libertad sindical en cualquiera de sus manifescaciones tanto individuales como colectivas. En principio, no estaremos en presencia de una préctica antisindical si no es posible advertir consecuencias lesivas para los titulares de la libertad sindical en el ejercicio de este derecho, operando asf su sancién, como un buen instrumento destinado a tutelarlo favoreciendo la eficacia de la tutela inhibitoria, restitutoria y reparatoria de dicho derecho. Pero si bien en Ja mayorla de los casos e! resultado seré el indicio cierto de la conducta antisindical y se tratard de un efecto claramente perceptible (v. gr. la separacién de un trabajador, la negativa a permitirle el ingreso al establecimiento a un dirigente sindical, etc.) segin las circunstancias del caso podria bastar la mera accién u omisién antisindical si la % Saxcunvert Rarwowo, Wilfiedo, “La lesin dela liberad sindical y comportamientos antsindiale. Estudio de Ia eseracturay el contenido del juicio de ancisindicalidad”, Colecién Informes y Estudios, Serie Relaciones Laborales N° 2, Ministero de Trabajo y Seguridad Social, Madi, Espasa, p. 174. La referencia, en cieras descripcions, ala intencionalidad dela conductac# una prucba palpable de ello, ® La negativa a proporcionar informacin bésca para negociarcolecivamente y la negtiva a descontr el 7596 de a cuota sindical en el caso descrto en el articulo 346 CT. Sentencia dictada en causa Sindicato de Teabejedorer de Compafia Minera Xirata Lomas con Compania Minera | irata Lomas (2009), Juzgado de Leuas del Trabajo de Antofigasra, de 16 de septiembre de 2009 (denuncia por pricticas anisindicales), RIT $-2-2009. » Se incorporan en este andlsis varias reflexiones contenidas en T1200 (2010). Bsc es, ayuda a que se materiale el cese dela conducta anisindical si éta hubiere continuado cjecuténdose (cucela inhibioria); el retorno al estado anterior a los hechos constituivos de la prictca antsindical (curela restieutoria), y a la reparacién de los perjuicios ocasionados por la prictca antisindical (tela resacitoria), asumiendo el concepto que de estos éeminos da Sergio Gamonal (GAMONAL, pp. 504-505). 154 Revista de Eseudios Judiiales N°1 Pfginas 143 -182 [2014]S Césx ToueD0 Const [EstAb0 ACTUAL DE LA TUTELA DEA LBERTAD SINDICAL EN CHE = ‘exigencia de efectos antisindicales inmediatos, en la medidaque los resultados pudieran sazonablemente preverse, sin. que deba exigirse li materializacién de sus efectos para la © denuncia judicial de las mismas?. Desde la perspectiva del sindicato como titular de la libertad sindical, seré el caso tipico de conductas discriminatorias en que un empleador concede sin una justificacién razonable, mejores beneficios a quienes no se encuentran ‘afiliados a la organizacién sindical™, Resultard, asf, inocua la intencionalidad del sujeto activo de la conducta o préctica antisindical, sin que pueda asumirse como un elemento estructural de toda préctica antisindical®. En sintonia con lo anterior, desde la reforma del 2001 (Ley N° 19.759) ‘se aprecia una tendencia jurisprudencial -explicita o implicita~ en orden a acoger el criterio objetivista®, que mide su actuar teniendo como referente las consecuencias Iesivas de las précticas desleales o antisindicales, guardando consonancia con lo expe- rtimentado en el derecho comparado*. Sin embargo, en los tiltimos afios se ha alterado este panorama, advirtiéndose también ‘una aceptacién del criterio subjetivista, carente de un andlisis de su justificacién, sea al asumir como explicacién la descripcién de un tipo espectfico que exige la presencia de tun clemento subjetivo de la prictica antisindical® o que (y esto parece infinitamente ‘mis preocupante) soslayando cualquier referencia legislativa, se asuma el elemento sub- jetivo como de caricter esencial en la estructura de toda préctica desleal o ancisindical. ‘Una de las causas que permiten explicar la exigencia de rasgos de subjetividad en Jas conductas antisindicales, la encontramos en la costumbre de los abogados, en nada despreciable en cuanto a su incidencia, de justificar las denuncias por précticas anti- sindicales ~en la biisqueda, quizé de evitar mayor ponderacién del juez~ en una'6 més de las descripciones tfpicas del legislador®. Pero, incluso sin esa condicionante —tampoco tenida, por lo demds como vinculante en todos los casos-, diversos tribunales han asumido motu proprio dicho elemento como constitutivo de todas las précticas antisindicales, incluidas las de aquellos casos que no se encuentran especialmente tipificados a titulo ejemplar por el legislador. As, ver sentenciadiceada en causa Inpecciém del Trabajo con Bary S.A. (2010) 2 Ver sentenciadictada en causa Cords con Corporacn Eiducaconal Univensidad del Mar (2008). » En sentido similar, Enon (1996), p. 42. “© As, a modo referencia, cabe citar la sentencia del Jungado del Trabajo de Copiapé, dicada el 2 de junio de 2007, Rol N° 368-2007. © Ver al respecto, Totxvo (2010), pp. 80-82. 1 Bs el caso de la sentencia diceada en causa Iipecim del Tebajo.con. Corporaciin de Derecho Privado Estadio Iraliano (2008), fundéndose en la descripeién del arcculo 289,«) del CAdigo del Trabajo 4 Ast se desprende, entre otras, de la sentencia dictada en caus! sipection el Trabajo com Juan Lobes Servicios Industrials (2008), Revista de EsruiosJudiciales NO 155 Péginas 143 ~182,02034] ik RRA inaneAnus JURSPRLUDENCILES La primera manifestacién de relevancia:de:tal docctrina‘larenéontramos en una sen- tencia de la Excma. Corte Suprema dé 2007#:quée:extendiédavexigencia del elemento subjetivo presente en la descripcién-de la disctiminaciénisindicalyidel articulo 289 f) del Cédigo del Trabajo, a toda conducts antisindical:Resulta:éspecialmente criticable cen este caso que ni en la denuncia. por précticasiantisindicales conrespondiente ni en la sentencia casada (de la I. Corte de -Apelaciones de San:Miguel) se hizo referencia al tipo especifico de la letra £) del-articulo'289:CF-contribuyendo Ja aplicacién de tal doctrina a la impunidad de la:conducta denunciada. Entendemos que la interpretacién mas razonable y conforme a la proteccién de la libertad sindical es aquella segtin la.cual si se constatan hechos que den cuenta de una discriminacién por sindicacién deliberada el juez no tendré opcién en tanto el legisla dor la califica per se como préctica antisindical, pero en modo alguno implica que en la situacién de comiin ocurrencia en la que se denuncie una discriminacién sindical no pueda resultar suficiente la ponderacién del juez de los efectos antisindicales de esa con- ducta y de la falta de razonabilidad o debida justificacién de la medida que la sostiene. 'A partir de esta sentencia, se ha constatado que no pocos fallos han participado de la doctrina en comento que apela a la exigencia de la intencionalidad de la conducta antisindical, egéndose incluso a sostenerse que el reemplazo de trabajadores en huelga sin cumplir con los requisites dispuestos por la ley para tal efecto, exige una manifiesta mala fe”. ‘A fines de 2009, la Excma. Corte Suprema, revirtié la doctrina subjetivista, al menos en lo que respecta a la sancién por précticas antisindicales sobre la base de un razonamiento plenamente ajustado a la normativa que regula la sancién de las précticas desleales 0 antisindicales, al disponer que el requisito de la intencionalidad o mala fe en el actuar del empleador no_se encuentra contemplado deniro de la conducta genérica que _ describe el encabezado del articulo 289 del Cédigo del Trabajo, dilwyendo cualquier duda relativa a que la intencionalidad forma parte de la estructura de toda préctica antisin- dical o desleal, eliminando el riesgo de la completa ineficacia de la tutela de la libertad} sindical, ante la dificultad probatoria pricticamente insalvable que supone adherir ala | cexigencia de tal requisito. Lo singular de esta sentencia es que adopté la doctrina segiin | la cual el elemento subjetivo si bien no era exigible, como hemos dicho, tratindose de = % Sentencia dictada en causa Inpeccin del Trabajo con Agroindustrial del Paico Leda. (2006), © Tenida a la visa por el autor de ete ariculo, 4 Ai inden dictada en causa Inpeccién del Trabajo com Buses Vie S.A. (2010). Similar eiterio, pero refevidoya tuna demanda por préticas desleales en la nogocacin colectva, en sentenciadictada en causa Inpeccn del Trabajo com Intsuto Profsonal AIEP S.A. (2013). © Senteicia diceada en causa Sindicato de Tetbajadores SCM El Abra con Soc. Contractual Minera El Abra (2007): Enel mismo sentido, sentencia dctada en causa lnpeccin del Trabajo con Fullel Telecomunicacionery Servicios SA, (2008), Ver una excca extensa a esta Ultima sentenciaen TotD0 (2009), pp. 24-43. © Seatencia dictada en causa Ispeccién del Trabajo con Industria comercial Adhesit Lida (2009). 156 Revista de ExrudiosJadiciaes N° 1 éginad 143 - 182 (2014)(Cesx Tour00 Coast EstaD0 ACTUAL DE LA TUTELA DE A LBERTAD SEVDICAL EN CLE las pricticas antisindicales s{ lo es respecto de las précticas desleales en la negociacién colectiva, contradiccién evidente ya que el mismo argumento que esgrimié la Excma. Corte Suprema para desestimar el recurso: porque la exigencia del elemento subjetivo en la conducta reprochable como desleal en a negociacién colectiva, no se encuentra contemplado denivo de la conducta gentrica que describe el encabezado del articulo 387 y 388 del Cédigo del Trabajo, La lectura que se ha venido haciendo por la jurisprudencia de los tribunales a las normas que tutelan las diferentes manifestaciones de la libertad sindical, en cuanto a asumir como rasgo constitutivo de las pricticas desleales o antisindicales, el elemento subjetivo de las mismas®, implica no slo alejarse del tenor literal de las disposiciones legales, sino también de la finalidad de tales normas, cual es garantizar el resguardo de la libertad sindical, consagrada en nuestro ordenamiento juridico y a cuyo respeto y promocidn el Estado de Chile se ha comprometido con la ratificacién de diversos tratados internacionales. EL3 de abril de 2013 la Excma. Corte Suprema en sentencia recaida en recurso de unificacién de jurisprudencia, lo acogié, reiterando el criterio subjetivista y considerando, en lo pertinente, que ‘de lo expuesto se infiere que concurre en el caso la similitud flctica necesaria entre la sentencia impugnada con las resoluciones tenidas a la vista y queda de ‘manifest la existencia de distintasinterpretaciones de Tribunales Superiores de Justicia sobre una misma materia de derecho, esto es, la correcta interpretacién del articulo 289 del Codigo del Trabajo, en particular, la exigencia de intencionalidad o dnimo deliberado y consciente cde atentar contra la libertad sindical para que se configure una préctica antisindical”™. Desde otra dptica, parece criticable que, en aquellos casos en que se ha exigido la presencia del elemento subjetivo en la conducta antisindical, por regla generaltsima, se haya hecho sin dar una explicacién razonable™ acerca de su aplicacién. Lo anterior amerita especial atencién pues por regla generalisima las sentencias en que se opta por el criterio subjetivista rechazan la demanda de prictica antisindical. Se llega asf, a justificaciones con efectos teliricos, como aquellas consignadas en una sentencia del Juzgado del Trabajo de Calama, segtin la cual “aun cuando se estimara que el actuar de la denunciada afects la libertad sindical, al afectar la labor de los dirigentes sindicales que se sehalan en la denuncia, no puede desatenderse el principio de la buena fe que indica que xa actué con la conciencia de estar obrando conforme a derecho, dentro de sus potestades como empleador, alsancionar una conducta que estimd contraria a su normativa, no 4 (Corte Suprema), Rol No 2522-2004. 164 Revista de EsxudiosJudiciaes No 1 ‘Péginas 143 - 182 [2014] ‘celebrado con tn grupo negociador®. En otros casos, si bien se ha acogido‘Césan ToLt00 Const EsTA00 ACTUAL DE La TETELA DE LA LIBERTAD SINDICAL EN CHILE empleador, puede ser practicado retroactivamente y sin limite en las remuneraciones de los inabajadores, por lo que séla cabe acoger la denuncia en esta parte”®, Nos parece acertada, en cambio, por la interpretacién arménica de la ley de que da cuenta otra sentencia, en vireud de la cual condené a un empleador a pagar el monto del 75% de las cuotas sindicales por cada trabajador a quien le hizo extensivos Jos beneficios del contrato colectivo negociado por el sindicato respecto de los meses anteriores a la sentencia, obligando hacia el futuro al descuento de tal porcentaje de las remuneraciones de los trabajadores beneficiados con la extensién”. 3.3, Prdericas antisindicales propiamente tales Dentro de este tipo de conductas nos encontramos con distintas formas de hostiga- miento en contra de los representantes sindicales, entre ellos, la negativa o dificultad en el pago de su remuneracién, cuando esta decisién conlleva una discriminacién en atencién a su calidad de tales. Aunque incide también en el pago del salario, merece tuna explicaci6n diferenciada lo relativo al pago de las remuneraciones que corresponden, al tiempo empleado en permisos sindicales cuando se ha negociado por las partes su. pago total o parcial por parte del empleador” y este no cumple lo acordado, privando consecuentemente al representante sindical de percibir la totalidad o parte de su sala- rio. Aqui la discusi6n suele centrarse en los casos en que los denunciantes sostienen el acuerdo récito de pago del tiempo ocupado en permisos sindicales y la imposibilidad de ser dejado sin efecto unilateralmente por el empleador”, También se ha sancionado” como préctica antisindical el haber dejado de pagar unilateralmente los permisos sindicales a los que se habia obligado el empleador en virtud de un acuerdo consensual, desestimando el argumento del demandado segin el cual no cabfa aplicar el concepto de cldusula técita tratindose de contratos colecti- ‘vos, en atencién a que la norma legal no exige solemnidad alguna para la negociacién entre las partes, citando en apoyo de esta resis la historia de las modificaciones de la disposicién legal. © Sentencia dctada en casa Inspercidn del Trabajo com Central de Restaurantes Aramark Multvervicios Limixada (2010). En igual sentido, senrencia dicrada en causa Inspeccidn del Trabajo con Comercial Ofo Lda. (2010) Jusgado de Letras del Trabajo de Iquique, de 23 de abril de 2010 (denuncia por précticas antisindicales), RIT S-1-2010, Sentencia dictada én causa hypeccin del Trabejo com Agro Tantehue Lida. (2013). 7" Negociacin permitida a partir de la dictaci6n dela Ley N° 19.069 de 1991. °° Vale deciry citando a la doctina de Ia Direccién del Tiabaj, el empleador paga los permisos mensualmente y cllo goza del acuerdo cécito del sabsjador (ae, entre otros, dicramen N° 2.511/132, de 2 de noviembre de 2005). ‘Ver Sentencia dictada en causa Direcén General del Tabaje con Manufacrura Formadata S.A. (2007), confrmada por sentencia de aI. Corte de Apeaciones de San Miguel el 3 de agosto de 2007, Rol Ne 179-2007. Ver tambien Sentenciadicrada en causa Inspec del Trabajo con Express Santiago Uno S.A. (2010. Sentencia dicada en causa Jypecid del Trabajo con Comercial Portia Lida. (2010). Revista de Estudios Jadicsles N° 165 iginas 143 - 182 (2014)i AntussJunisrRUENCHLES Una de las materias que ha suscitado divergencia en'lasjurisprudencia del ultimo tiempo dice relacién con la doctrina de la Exema. Corte Suprema segin la cual, ha- bigndose pactado el pago de permiso sindical en un instrumento colectivo no corres ponde fundarse en la regla de la conducta para exigir el pago de las horas adicionales a las convenidas colectivamente concedidas por el empleador, pues dicha regla cabe aplicarla tinicamente tratdndose del contrato individual de trabajo”. No compartimos este criterio, pues la norma que permite que ¢1 empleador se haga cargo del pago de Jos permisos sindicales lo funda en la existencia de una negociacién entre las partes, sin condicionar el tipo de negociacién ni las caracteristicas de esta. En cambio otra sentencia, poniendo de relieve la afectacién a la libertad sindical que supone el dejar de pagar los permisos sindicales tal y como venia ocurriendo en el tiempo considerd que con esta conducta “se ve aftctada la libertad sindical, santo en si aspecto individual como colectivo, por cuanto la suspensin, ain parcial, del cumplimiento de una obligacin establecida precisamente en relacién con uno de los derechos expresamente reconocidos por la ley a saber, los permisos sindicales, importa la afectacién no sélo del ‘patrimonio individual det dirigente afectado, sino del patrimonio sindical, puesto que seria ‘el sindicato quien deberia soportar el pago de los dias de permiso, sin encontrarse obligado ‘a hacerlo, disminuyendo con ello su capacidad econdmica, lo que incide directamente en su normal funcionamiento. Aquel estado de cosas, disuade la actuacin sindical del sabajador afectado, porque se intenta desconocer un derecho que nacid precisamente con ocasidn de aaguella actividad, y disuade con mayor razin la actuacitn del sindicato desde que, para el - gercicio de las actividades que le son propias, deberla soportar una carga pecuniaria ala que no se encontraba contractualmente obligado”. Las conductas de suyo mds recurrentes son aquellas que se concretan en aquellos tabajadores que, encontrindose sujetos a un vinculo bajo subordinacién de un em- pleaidor, estin afiliados a una organizacién sindical, especialmente cuando esta fitima | se ha constituido ‘como base en la misma empresa en que laboran. Un empleador que rechace toda posibilidad de existencia de un sindicato en su empresa encontrard, en principio, una menor resistencia al desarrollo de conductas destinadas a obrener la di- solucién de hecho del sindicato, al dirigirse a aquellos trabajadores que se encuentran afiliados al sindicato y que carecen de fuero. Las medidas ms tipicas tenderdn a obtener la desafiliacién sindical, sea directamente por medio del despido o de otras conductas lesivas de diversa especie, encontrandonos en 1a base de las mismas con su cardcter discriminatorio. Sin perjuicio de lo ilimitado de estas conductas antisindicales, para | ‘efectos de facilitar la ilustracién del modo como la jutisprudencia las ha repelido, se han organizado de acuerdo al tipo de conducta, a saber: a.- injerencia del empleador en. la 1 Semtacia cada en cata Direc Nacional del Tbe com Tres Motes Lachet S.A (2013) En ial set, Tene dctada el de noviembre de 2013 por don Orcar Alberto Bara Aharado, Jus Tala del Jusgado de Tatas de Coyhaigue 7 Semenciadctadae 11 de noviembre de 2013 por aI. Carte de Apelaciones de Asia, Rol N° 55-2013, 16 Revista de EsrudiosJudiciales No 1 Péginas 143 - 182 [2014](Césan ToxeDo Const Esrap0 LA DE LA LIBERTAD SINDICAL EN CHILE renuncia de socios al sindicato: Una decisién empresarial tipica en orden a obtener la desafiliacién de un trabajador al sindicato al que pertenece es aquella en la que interviene directamente, sea personalmente o a través de sus subalternos en la formalizacién de las renuncias al sindicato” b.- amenaza de despido del socio del sindicato: el empleador condiciona el empleo del trabajador a la no afiliacién o desafiliacién de la organizacién, segiin el caso. No ¢s usual que la amenaza no sélo se concrete por escrito, sino que se incorpore en el propio contrato de trabajo, pero ha ocurrido y la jurisprudencia reciente ha dado cuenta de ello”; c.~- Despido de trabajadores sindicalizados: Una de las causas més frecuentes de justificacién de las denuncias por pricticas antisindicales s el despido de trabajadores sindicalizados, respecto del cual se predica su cardcter Aiscriminatorio. El despido de trabajadores sindicalizados per se no supone una préctica antisindical, requiriéndose, ademés, la acreditaci6n de circunstancias que demuestren que la decisién del empleador ha resultado discriminatoria en razén, precisamente, de lasindicalizacién 0 que resulta desproporcionada o arbitraria, perjudicando tanto a los 7 Asi ha esablecido que “...) el mero hecho de fcilitar alos miembros del rndicato los mediot para confecionar _y tembien remivir la renuncia, som actos de injerencia indica toda vez que con ello la empresa interfere en el mimero “de miembros del sndieatoy por lo tanto en su mayoria de modo que se puede aera el quorum, la administacion ‘y exitencia del mismo: igualmente si la renuncia tiene por objeto obtener benefiis especiales que no se ovorgan & los afliados al sindicato,constiuye un dicriminaciém indebida con el in de incentivar la desafiaién”. Sencencian dictada en causa Inspection Provincial del Trabajo con Auauy y Cla. Leda. (2002). En ota sentencia sea puesto el acenco en los diversosindicioe que contribuyen a concluirla presencia de una condueta antsindical,sentenciando Gque "en la renuncia de socioe del rindicere producides (.) 0 verifian acciones del empleador que estan refidas con le absolta prescindencia que la orgenicacién indicalexige de la parce pasronal repcto de sus actividades y en su relacn com lo tocar: a) la recepeién por parte de un departamento de la demandada (recursos bumanes) de cartas Ue renuncia que han debido preensane direccamence por lo aaciados a la organizacin sindcal b) la concurrencia Ge ls trabajadors que se detligan del indicate a lt Notarlaen que la empleadorasucribe su documensacn labora. ubicada a considerable dirtancia del lugar de trabajo) el pago del empleador del valor del arance notarial respectvo dela renuncia (.)”(Sentencia dicrada en causa Direccién General del Trabafo con Astsoras y Evaluaciones S.A, (2005), confirmada por la I. Corre de Apelaciones de Santiago con fecha 2 de marzo de 2006, Rol N° 4.040- 2005.) Dentio de otras conductat sancionadas aparece también ls ayuda que brindé 2 dos eabajadoces a Jefa de Personal, para redactat la carta de renuncia al sindicato. En otro caso, la Décima Sala de la 1. Corte de “Apelaciones de Santiago, condend semejante conducta en un caso en que se acredité que las renuncias de los socios del sindicato habtan sido promovidas por la empresa, por medio de quien hac las veces de nexo entre ‘Lempleador y sus trabajadores, materializéndose en la redaccién, escrituracidn y entrega. (Sencencia dictada en ‘causa Direc General del Trabajo con Transportes Abas Cumbres S.A. (2008), por la que se revocé sencencia del 8 de noviembre de 2006, dictada por el Noveno Juagado del Trabajo de Santiago, Rol N° 5223-2005,) Dada Ja fuerza lesiva que una conducta como la comentada tiene, ¢s que ha llamado profundamente [a aencién ana sencencia de fines del 2008 de la Cuarea Sala dela Exema. Corce Suprema (Sentencia dictada por la Excma, Corce Suprema el 24 de diciembre de 2008, Rol N° 7043-2008) que, invocando et articulo 4° inciso 1° del Cédigo Gel Trabsjo para sostener que la sectetaria de la Gerencia de Recursos Humanos de una empresa no representa alempleador anulé la sentencia que habia raificado la de primera instancia que, fl ala jurisprudencia anterion, {stimé que esa conducta constituia una précticaantisindical. (Seatencia dictada por la Exema. Cotte Suprema ‘1 24 de diciembre de 2008, Rol N° 7043-2008). * As, la sentencia dicada en causa Inpeccin del Trabajo con Javier Margas y Cla. Ltda. (2011), Rol N° 780- 2007, condend al empleador Javier Marga y Cla. Leda., por haber consignatio la siguiente clausula contractual labora: "El tabajador no padri ser parte de ningin sindicato dentro de la empresa. De lo contri, seré despedido aucomdsicamente’ Revista de Estudios Judiciales Ne 1 167 iéginas 143 - 182 (2014]Anus JmusPRUDENCLAES trabajadores sindicalizados como a la organizatién'tespectiva’sEntre los indicios que | cobran relevancia al momento de acreditar laexistehciasdotiia’préctica antisindical po- demos destacar la oportunidad y la justificaciSnidesbos despidos;asi como su coherencia ‘con la conducta posterior de la empresa’ Estasitizcunstancias se grafican adecuada- mente en un caso en ef que los despidos'se:produjeron tna‘vez vencido el fuero en la negociacién colectiva, seguido de ta consiguiente contratacién de nuevos trabajadores para realizar las mismas labores®. Similar criteio se ha empleado para sancionar como antisindical la decisién de‘despedie a trabajadores que concurrieron a la formacién de tun sindicato, apenas terminado el fuero que los protegla por tal evento"; 0 cuando ello sc materializa no s6lo luego de la constitucién del sindicaro, sino después de la negociacién colectiva". También se ha estimado una préctica antisindical el despido de un porcentaje importante de trabajadores del sindicato, entregando el servicio que estos realizaban a otra empresa del holding, asumiendo el sentenciador como inocua la justificacién en orden a las necesidades de la empresa". } En otro caso, para acoger la denuncia por pricticas antisindicales se atendié a la falea j de proporcionalidad y de justficacién del despido de que fueron objeto no s6lola traba- | jadora denunciante (en este caso, con fuero sindical) sino las demds afliadas al sindicato, / invocando para ello la causal necesidades de la empresa que no fueron acreditadas*. 3 Frente ala justificacin empresarial rlaciva a la equiparidad de las desvinculaciones i i a entre trabajadores sindicalizados y aquellos que no lo estaban, se ha prevenido por los sentenciadores en varias ocasiones, que tal uicio debe formularse a partir de condiciones | similares, lo que no ocutrira cuando los sindicalizados sean despedidos por necesidades de la empresa y los no sindicalizados lo sean por algunia de las causales de caducidad laboral o por verificarse el término del plazo convenido" En cambio, no han sido asumidos con carécter antisindital los despidos ocurrides (independiente de su masividad y del caricter de sindicalizados de los afectados) en tuna empresa al limite de la bancarrora™. » 3 Ast ver Sentencia dictada “con voto disidente- en causa Direcciin General del Trabajo con United Plastic Corporation S.A. (2006). 2 Sentencia dicada en causa Dirccié General del Trabajo com Drie Tools S.A. (2008). © As, en sentencia diceada en causa Inpecién del Trabajo con Marcelo Herndndes Sandoval (2009). © Aa, yer un caso particularmente grave en sentenciadictada en causa Direcién del Trabajo con Centro de Did Obregin Subiabrey Moraes Leda, (2013). a3 w Semtaca daa por laa Reve Iglesia, Jce Spl del Pies Jngado de Tajo de Sana (a0 ‘foomad) 19 de eee de 2009, Ral N= 454-2008. ap © Sentencia diceada én causa Monje com Manufictura Nacional de Lencerla S.A, (2010) f Sentencia dictada en causa Diveccin General del Trabajo com Servicios de Gesin Lida. (2007). ed © Senrencia diceada en causa Dirccin General del Tro con Pentacrom S.A. (2008), confirmada pot la I, Cost: de Apelaciones de Santiago con fecha 13 de septiembre de 2006. os % Dictada en cause Direcién del Trabajo con Embotelladora Llancolen S.A. (2009). 168 Revista de Estudios Judicial No L Péginas 143 - 182 [2084](Césan ToueD0 Const [Estab0 ACTUAL DE LA TUTELA DE LA UBERTAD SINDICAL EX CHILE Oras précticas antisindicales comtinmente conocidas por los tribunales son las dis- ctiminaciones antisindicales en perjuicio de los socios de una organizacién sindical. La discriminacién indebida, ya reflejada en sanciones relativas al despido de trabajadores Sindicalizados, también aparece fundando condenas por antisindicalidad al otorgarse “nejores beneficios a los trabajadores no sindicalizades"®. En el mismo orden, en otro ‘caso se sancioné, entre otras conductas, el que un empleador ‘“mejoré las remuneraciones de irabajadores que renunciaron al sindicato™ y también, junto a otras conductas anti- sindicales se ha sancionado ‘el uso discriminatorio de la jornada extraordinaria, negada «a socios del sindicato™. "También se ha sancionado la negativa de una empresa a contratar a quienes habfan cumplido el rol de representantes sindicales. Se traté de una empresa principal que absorbié a cientos de trabajadores que, dependientes de un mismo empleador (contra- tista) le prestaban servicios en régimen de subcontratacién y a quienes contraté luego de realizarles eximenes preocupacionales, con exoepcién de ciertos directores sindicales, alos que no se les contrat". En otro caso, el pago del aguinaldo con un monto mayor en favor de los no sindi- calizados no fue estimado como antisindical, por haber afectado s6lo a algunos y por tun monto ligeramente superior, ademés de haber obedecido a la mera liberalidad det cempleados, sin advertise intencién de disctiminar". Nos merece reparos este criterio, por haber desconocido el evidence cardcter discriminatorio por sindicaci6n en el pago el beneficio y por las razones dadas para excluir el reproche por antisindicalidad, esto es, su cardcter parcial, asf como Ia biisqueda del elemento subjetivo de la conducta antisindical. Por tltimo y ya alejdndonos del Ambito de la turela de la libertad sindical, nos parece crtico pretender que en el émbito del contrato de trabajo cl ororgamiento de algiin beneficio por parte del empleador pueda obedecer a la mera liberalidad. (tra préctica antisindical lo constituye aquella en que, dentro de otras tantas con- ductas reprochadas por antisindicalidad, se estimé lesionada Ia libertad sindical en tun caso en que ‘por instrucciones del gerente se disminuyé ostensiblemente los wrabajos de mayor valor a los sindicalizados, entregindoselos a los que no lo eran" © Semtencia dictada en causa Direcién General del Tebajo con Transportes Kobac Leda, (2004), confirmada por la 1. Comte de Apelaciones de Santiago con fecha 15 de julio de 2005, Rol N° 5.849-2004, 1 Sentencia dctada en casa Inspeceién Provincial del Trabajo de Concepcin con Diserbuidoa Alimenticia HVC ‘Limitede (2007), confirmada por sentencia de la T. Corce de Apelaciones de Concepcin el 3 de noviembre de 2007, Rol No 385-2007. » Senrenciadictada en causa Dirccién General del Trabajo con Condominis Bosque dela Pintmide (2008). + Sentencia dictada en causa Sindicato de Trabajadaes Minera Meridian El Petén con Minera Meridian El Penn (2010). En sentido similag, sentencia dirada en causa Muga com Muellje det Loa S.A. (2011). 9° Dietada en causa Léper com Serman Limitade (2010) + Seorencia dictada l 14 de diciembre de 2011 por don Christian David Osses Cares, Jue del Trabajo de Temuco, RITS$-16-2010. Revita de Bsudios Judiciales Ne 1 169 Péginas 143 - 182 [2014]Awauins JuRISPHUDENCALES “También se ha estimado antisindical la obstaculizacién del rol del sindicato como representante de los intereses de sus afiliados. Al respecto, wna de las conductas mds Fenentes consiste en ignorar al sindicato, negindose a todo contacto con &te. Cor herente con ello, se ha sancionado “la negativa de la denunciada « recibir al sindicato dante requerimientosformales en tal sentido. Eel mismo orden, se ha condenado por précticas antsindicales a un empleador que por un afio no We didlogo alguno con fa organizacién sindical y en que se actedit6 que el socio ‘mayoritario de la empresa “ho samuidevado inoficoso reunirse con las representantes del sindiatoy lo que contrarta aoe emorte ol piri de la legilacn laboral vigente, ls que require de wn didlogo fluido entre los ators, la que se ha visto entorpecida por tal actitud de la denunciada™. Reapecto de las pricticas que afectan el derecho a negociat colectivamente cabe sefialar que buena parte de los casos conocidos en dicha sede rec Ambiros en los cuales el legjslador obstaculiza fuertemente al tiular dela libertad sindical, siendo dos sane snifesaciones de lo anterior la utlizacidn por los empleadores de negociaciones senrencia cada en causa Inspec del Trabajo com PeiguersPacfe Star SA. (2007) sw ommenia dada en cous Direc Generel del Tata om Universidad Cera (2008) + Sentenciadicrda en asa Ispecién Comana del Tajo con Bere Snach Prods CChile(2005), evocatoria see ema por al Caro Jungado del Tajo de Santag cl 16.02.2006, Ral N° 4520-2008. wo Revista de Estudios Judiciaes N° ‘Péginas 143 - 182 (2014]i | i | | (Cesar ToteD0 Const [EStAN0 ACTUAL BETA TUTELA DE LA LBERTAD SINDICAL EN CTE Un caso que concita particular atencién consiste en un caso en el que un em- pleador pacté un contrato colectivo con un sindicato en una de cuyas cliusulas se convino que los beneficios acordados eran los mismos que aquél ha venido otorgando a todos los trabajadores de la empresa, por lo que no cabe practicatles el descuento a que tefiere el articulo 346 CT por concepto de extensién de beneficios y lo propio se pacta respecto de los trabajadores que en el futuro ingresen a la empresa. El sindicato, con posterioridad a la firma del contrato colectivo demand6 por préctica antisindical derivada de la inobservancia de lo dispuesto en el articulo 346 CT. En este caso no basta con referitlo dentro del tratamiento de las précticas antisindicales especialmente tipificadas, pues aqu{ lo decisivo antes que el contenido del articulo 346 CT es la pre- tensidn de legalidad de un acuerdo del todo cuestionable pues pas6 a llevar el cardcter imperativo ¢ indisponible del arciculo 346 CT que entrega al empleador la facultad de extensién de beneficios y que obliga a los beneficiados con esa extensién a soportar en sus remuneraciones la ventaja de obtener mejoras a éstas manteniendo una actitud pasiva en lo que a negociacién se refiere, incluyendo a los trabajadores que, ingresados con posterioridad a la firma del instrumento colectivo, sean también receptores por cextensin de esos beneficios. La sentenciadora desestimé esta demanda en atencién a que la misma directiva sindical que habia pactado el ilegal acuerdo no podia poste- riormente pretender la ineficacia del mismo. Como en otros casos, el examen de las lesiones a la libertad sindical quedé relegado, ni siquiera para cuestionarse la legalidad de un acuerdo que impide que los beneficiarios de extensién de beneficios, paguen por esto lo que determine el legislador. Un tiltimo comentario sobre este caso. En la cliusula del contrato colectivo se vierte una afirmacién que pretende excluir per se la aplicacién del artfculo 346 CT. En ese acuerdo se sefiala que los beneficios extendidos son los mismos que el empleador venfa otorgando con anterioridad a los trabajadores que no negociaron, Esa afirmacién resulta insuficiente para el anzlisis de esa norma y sus efectos, por cuanto sostener que todos los trabajadores tienen los mismos beneficios puede tener dos lecturas: que esos beneficios sean los mismos (bono de produccién, sucldo, etc.) pero sus montos varien o que esos beneficios sean idénticos en todo. La afirmacién vertida por el empleador en el caso que conientamos s6lo tendria algin valor en este segundo sentido, pues en caso contrario, la circunstancia que el emplea- dor hubiere extendido a trabajadores que no negociaron colectivamente los aumentos conseguidos por el sindicato respecto de esos beneficios comunes, no lo inhibirfa de la obligacién de practicar el descuento del 75% de la cuota sindical a los trabajadores beneficiados con esos aumentos ni del reproche de antisindicalidad que la ley en este caso tipifica claramente™. ‘Otras conductas reprochables y no siempre suficientemente visibilizados dicen re- lacién con aquellas actuaciones en las cuales el empleador, sea de modo paralelo a la 2 Now eamos frend a eect dicta en causa indi Eprde Taba Prd Pics Pe SA. com Productos Plsices Hye S.A. (2013). Revista de EseuiosJudiciales NPL at Péginas 143 - 182-(2014] 1 4 | | i i | i i | | |1 Avec JURSPRUDENCIALES negociacién colectiva con el sindicato o con posteridridad.a lafirma del instrumento coleetvo, se diige ya no a los representantes sindicales,paradfinir contenido de cliusulas contractuales 0 su modificacién, sino,a losisocios .del sindicato y afectos al inetramento colectivo, en una conducta. pluriofensiva-desde el. punto de vista de las manifestaciones de la libertad sindical,-genezando un dafio menudo poco dimensio- nado tanto por la jurisprudencia de los tribunales como por la Direccién del Trabajo. ‘Aceptando los efectos lesivos de estas: actuaciones, se ha sentenciado que ‘la conducta de la denunciada configura wna prdctica desleal que entorpecié la negociaci colectiva y alter6 su normal procedimiento”, ya que “realizé negociaciones, paralelas ¢ individuales con los srabajadores incorporados a la negociacién, respeco de ls surnes, capitulo incorporado cn el proyecto de cntratocolective;tado lo cual deslgiims el actuar de la comision nego- Chadora y disminuyé la capacidad de reprsentacién del sindicaroactuante™ ‘Oura senvencia'® sancioné como desleal en la negociacién colectiva, la actuacién de un empleador que, durante el proceso de negociacién colectiva llevado a cabo por clsindicato le ofrecié en forma paralela a los socios de esa organizacién que desempe- aban cargos de jefatura, beneficios superiores a los que eran materia de negociacién, a condicién de que suseribieran un anexo de sus contratos individuales consignando tn una cliusula que tales trabajadores no podian negociar colectivamente, de acuerdo a lo dispuesto en el articulo 305 N° 4 CT. ‘En cuanto alas précticas en perjuicio de representantes sindicales y su derecho ala representacién de los incereses de sus socios durante la negociacibn colectiva,e9 una | seotencia de la Décima Sala dela I. Corte de Apelaciones de Santiago sancion6 el caso de un empleador que envié fuera del pals a los representantes sindcales durante el proceso de negociacion coleciva, com lo cual, se asumié que“... lat rbajadore shan bist prinades de su reprsenzacén sindicel por una decisin unilateral deh empleador qué los deatind a cxas funciones,afectindose el derecho a negociar coletivamente, desde que sas conductas delempleador han impedido que las partes bayan podido reunirse para discutix yconvenir un acuerdo colectivo de trabajo, con vulneracién de los. derechos constitucionales Joos mumerales 16 19 del artculo 19 constisucional y de lo establecido en lo articulos ” ‘520 Ne I y 303 del Cbg del Trabajo, como de lo dispuesto en el artiula 3° del Convent 87 de la Organizacién Internacional del Trabajo”. También se ha asumido como préctica antisindical la amenaza de despidos en contra de los trabajadores sindicalizados que se encuentran negociando colectivamente™, ast F Senundia dinada en causa Direcin General del Trabajo com Fbrica de Emoses Mater S.A, (2008), confiemad, por la 1 Come de Apelaciones de Santiago con fecha 13 de marzo de 2006, Rol N° 3023-2005, i Sentencia dictada en causa Linares com Services Gastrondmicesy SPA Tariseo S.A. (2011). se Seneencia dicada en causa Direcién General del reba con Traiportes Alias Cumbre: S.A. (2008), por ae aac it del 8 de noviembre de 2006, dceda por el Noveno Juagado dl Tabs de Seniago, Ro [No 5223-2008. 1 At sentencia ditada en causa Direcin del Trabajo com Maafactras Guante Limitada (2010). 2 Revita de Escudios Judicial N° 1 Péginas 143 - 182 (2014] |(Cesar Touz00 Const EstAD0 ACTUAL DEA TUTELA DE LA UBERTAD SINDICAL EN CHILE ‘como la intervencién 0 injerencia ena labor:de un sindicato por partede un emplea- dor que, en la bitsquéda de-desincentivar la adherencia y-afiliacién a la organizacién, habria ofrecido a quienes renuncidsen-a ésta y abandonaran la negociacién colectiva, mejores condiciones de trabajo. Pero lo cierto es que més usual serd la conducta empresarial-de,despedir a trabaja- dores luego de haber vencido el fucro de negociacién colectiva, sin.que necesariamente deba tratarse de desvinculaciones ocurtidas.en forma inmediata del proceso de nego- ciacién. Asi, se ha condenado también, como préctica antisindical, el despido de dos trabajadores por “hechos ocurrides durante el proceso.de negociacién colectina, seis meses después de acaecidas las mismos™, ‘Mis inusual, pefo no menos reprochable seri el despido de trabajadores que, ha- biendo.intentado iniciar una negociacién, no lo lograron'™. ‘Se ha estimado también que afecta en contra de la libertad sindical de un sindicato el que se ofrezca un bono tinicamente en la medida que los trabajadores acepten an- ticipar la negociacién colectiva, con lo cual se afecta la libertad de los trabajadores de optar por una negociacién colectiva reglada™. « Por iltimo, en materia de afecracién del derecho de huelga (esto es, en casos en que el debate trasciende el examen lingifstico de las expresiones utilizadas por la regla del articulo 381 CT) metecen atencién los siguientes casos. Una sentencia del Juzgadasdel “Trabajo de La Serena dio cuenta de un caso en que el empleador utilizé come:medio para evitar 0 aminorar el efecto de la huelga el dejar de pagar las remuneraciones del ‘mes anterior al mes en que debia iniciarse la huelga, manteniendo la conducta por varios dias, obligando a la juzgadora a valerse de todas las herramientas legales destinadas a subsanar dicha antisindicalidad, incluyendo multas y apercibimiento de arrest a re- presentantes legales. El andlisis del derecho de huelga merece mencién especial tannbign cen esta sentencia, al considerar que: “Es aguf donde la Libertad Sindical se materialica ‘ya que la huelga como mecanismo de auto tutela colectiva permite él equilibrio de poderes entre empleadoresy trabajadores actuando como contrapeso de la obligacién de subordinacién en que se encuentran étos. Sin estos mecanismos de actuacién el sindicato se reduce a una instancia social de encuentro y organizacitn y pierde todos sus ineamientos bdsicos, quedando los srabajadores en el mds completo desamparo sin posibilidad alguna de reaccionar frente 1 los abusos empresariales'y sin fuerza para instar por el mejoramiento de sus condiciones laborales”. La desctipcién de los hechos habla por si sola: “Por lo expuesto, no habién- dose justificado impedimento alguno para pagar oportunaniente las remuneracionés tantas © Sentencia dictada en causa indicat de Thabajadores Gesie N' Uno con Evaluadena de Crditos Limitada (2011). "4 Sentencia dictada en causa Verdugo con Minera Spence S.A, (2011). © Sentencia dictada en causa Dnpecein Provincial del Trabajo de Villarrica con Empresa Pretadora de Servcies EL Volta Lnitade 2007), conmaa por Conde Alcs de Tue 2 de noviembre de 2007 Rl Ne 592-2007. " Setencadctada en cus pein del Tae com SQM. Seer (203), Revista de Estudios judiciales N¢A 173 Plgings 143. ~162,2014) —Anusts JoRseRLDENCULES veces citadas queda claro que se tratb de una presibn ileghiimare:inaceptable para detener 1a huelga de los trabajadores en lo que constituye un ttentadora li Libertad Sindical y por tanto una préctica desleal dentro del procedimiento de negociacién colectiva al tenor de lo Aispuesto en el artteulo 289 del Cédigo del Trabajo, lo'que amerita la acogida, al menos en este acdpite, de la denuncia interpuesta’®. Un caso similar al anterior lo encontramos en una sentencia que condens por pric- tica desleal a un empleador por no pagar, como estaba obligado, el anticipo quincenal alos trabajadores en huelga, con el consiguiente efecto lesivo para la libertad sindical y la no discriminacién sindical, pues dicho empleador no adopts tal medida respecto de los trabajadores que no se encontraban en huelga. Lo novedoso de esta sentencia ¢s que como medida reparativa y atendido lo pedido en la demanda, sumado el néimero de trabajadores miembros del sindicato demandante afectados por la decisién antisin- dical, condend al empleador al pago de 500 U.E, segtin su valor al iltimo dfa del mes anterior al pago, debidamente reajustado™. Por ilkimo, escapa a las conductas antisindicales 0 desleales més comunes el caso de un empleador que no reconocié la decisién de la comisién negociadora del sindicato de poner fin a la huelga mediante la comunicacién dirigida a aquél, informéndole la decisién de acogerse a lo dispuesto en el articulo 369 CT, bajo el argumento de que no se daban los requisitos legales (al tratarse de la primera negociacién), justificando asi su negativa a otorgarles el trabajo convenido, conducta sancionada por el tibunal!®. ConcLusionEs ‘A partir de lo planteado en este andlisis, cabe afirmar que la jurisprudencia recaida en las demandas por pricticas antisindicales da cuenta con creces de las limitaciones que la propia ley (y Constitucién, en algunos casos) impone a la libertad sindical. Una ley que moldea un sindicato, una negociacidn colectiva y una huelga en funcién del libre mercado, se distancia de un modo irreconciliable con el derecho de sindicacién, a negociar colectivamente y a ejercer la huelga, como manifestaciones esenciales de la libertad sindical. No puede la sancién por las pricticas antisindicales corregir graves lesiones a la libertad sindical, como la posibilidad de constituir grupos negociadores en, empresas con sindicatos 0 como la hiperseglamentacién de la negociacién colectiva y la buel- ga, pero sf posibilita el espacio para interpretar del modo més favorable posible las normas especificamente aplicables, con especial auxilio de las normas internacionales del trabajo. Es un escenario favorable para materializar la autoejecutabilidad de estas normas y ya ha habido demostracién de ello, aunque marginal. La inobservancia del 1 Senrencia dictada en causa Inspec del Trabajo con Sociedad Contractual Minera Tambillos (2009). 1 Sentencia dictada en causa Ananda con Ekono S.A (2011). © Sentenciadictada en causa Inspeccin del Trabajo con Televervicies Intrgraesy Cia, Leda. (2011). 174 Revista de Estudios Judiciales No Pfginas 143 - 182 (2014)César To1eDo Corst LA DE LA LIBERTAD SINDICAL EN CHILE Estado de Chilea los Convenios N° 87 y 98 de la OTT a casi 15 afios de su ratificacién alimentan todavia més aquello. ero no solo la ratificacién de esos convenios ha sido ineficaz. Varias normas legales en materia de libertad sindical han terminado por naufragar en el mar de la inutili- dad, como sucede con aquellas que reglamentan las sanciones por vulneracién del fuero sindical, as{ como aquella que en 2001 pretendié aclarar que la infraccién del articulo 381 CT se materializaba con el mero reemplazo, bajo cualquier forma, de los hhuelguistas en la medida que no se hubiere cumplido con los requisitos que esa norma contiene, entre otras. Pero la delgader extrema a la que el ordenamiento jurfdico condena a la libertad sindical tiene responsables allende las normas. La Direecién del Trabajo ha contsi- buido en los iltimos afios a ella, por medio de instrucciones que han puesto més requisitos para el cjercicio de la accién por précticas antisindicales. Dicho Servicio, fundamental con su actuar posterior a la reforma de la Ley Ne 19.759 de 2001 que la doté de titularidad de la accién judicial por précticas antisindicales, ha terminado no solo poniendo obscéculos a la tutela efectiva del derecho, sino por copar ambitos que debieran ser territorio auténomo sindical, como la determinacién del momento preciso en el cual demandar la tutela de la libertad sindical. Tambien contribuye a ese fstado de la situaciéa, la précticamente nula presencia de la Defensorfa Laboral como actor relevante en la defensa judicial de los sindicatos. Si un sindicato promedio no tiene posibilidad cierta de acceder a tribunales por dificultades econémicas o por falta de defensa proporcionada por el Estado para plantearall{ ausSnomamente su posicién, de muy poco ha de servir la dictacién de nuevas leyes sindicales. Los abogados particulares también tienen responsabilidad en la acusada debilidad ‘en materia de tutela de la libertad sindical en Chile al haber concribuido a clausurat el debate sobre la libertad sindical en las causas por pricticas antisindicales, reemplazdn- ddolo por el anilisis de los clementos de cadz una de las normas legales que se suponen infringidas. Parece no asumirse del todo que las conductas antisindicales pueden ditigise en contra de decisiones empresariales que estén respaldadas por las facultades que la ley |e reconoce a todo empleador y lo pueden hacer por cuanto, tal y como lo recuerda el inciso 1° del articulo 5° CT, todas las facultades que la ley le reconoce a un empleador limitan con el respeto a los derechos fundamentales de los trabajadores, entre ellos, la libertad sindical. La discusién sobre el reemplazo de huelguistas es un reflejo de ello. Por ultimo, y siendo el nudo central de este trabajo, la labor de los «ribunales conocedores de demandas por pricticas antisindicales se vuelve de primer nivel. Una jurispradencia como aquella que viene repitiendo la plena exigibilidad en coda conducta antisindical del elemento subjetivo (dolo, culpa, malicia, etc.) tiene efectos lapidarios para la libertad sindical al agregarle requisitos no contemplados por la ley, que distraen la atencién de lo realmente importante: acreditar los efectos dafiinos ala libertad sindical. Lo mismo aquella jurisprudencia que se ha valido de fundamentos tan precarios para interpretar del modo més restrictivo posible toda posibilidad de Revita de Estudios Judicales N° 175 iginas 143 - 182 (2014]Anus JuusrauDeNciaes eficacia de la huelga, llevindola pricticamente al mismo estado presente al dictarse el Plan Laboral en 1979. Pero también este trabajo ha permitido dar cuenta de sentencias que han explicitado un criterio pro vigencia de la libertad sindical frente a otras posibles interpretaciones que dejan vacto este derecho, generando profundas reflexiones acerca de la necesidad de tutela de todos aquellos espacios no alcanzados por los limites deliberados del le- gislador a la libertad sindical. Es sabido que, desde la perspectiva de la libertad sindical, las tutelas heterénomas, como la sancién por précticas antisindicales y el fuero sindical, son imperfectas por su. propia naturaleza que no logra alcanzar los méritos de la tutela que nace desde el seno de la autonomia sindical: la autotutela. Estimamos que un Estado democratico de derecho debiera contribuir con fuerza a remover todos los obsticulos necesarios para alcanzar los mayores estdndares de auto- nomafa sindical, sin imponer barreras legales a su ejercicio. En Chile, habiendo pasado 24 afios desde el retorno a la democracia, la distancia con esa pretensién es sideral. A la luz del estado actual de la jurisprudencia de los tribunales, del actuar de la DT y demds actores del sistema (incluida, por cierto, la doctrina laboralista) no hay indicios de que ello pueda cambiar en lo venidero, para pesar de la libertad sindical. BIsyiocRarta Castii1o, Alejandro (2006): “La nulidad del acto antisindical, en Proteccién y promocién de la Liberead Sindical”, Fundacién de Cultura Universitaria, Montevideo. GerwiGon, Bernard, Opexo, Alberto y GuiDo, Horacio (2000): “Principios de la OIT sobre la negociacién colectiva’, Revista Internacional del Trabajo, vol. 119, N° 1, visita el 19 de abril de 2014 en hetp://www.ilo.org/public/spanish/revue/download! pdflgernigon. pdf. 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