FORM. ISABILIDAD DEL 1. CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION TERCERA. SENTENCIA JULIO 26 DE 2012. C.P. DANILO ROJAS BETANCOURTH “Las entidades estatales, de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado, estan llamadas a responder pecuniariamente mediante una condena proferida por la autoridad judicial correspondiente, en términos generales, cuando quiera que en desarrollo de un contrato debidamente celebrado: (i) incumplan con las obligaciones contractuales que emergen de la autonomia de las partes, expresadas en el texto contractual o en todos los documentos que hacen parte integrante del contrato, tanto previos (pliego de condiciones, adendos), concomitantes (anexos), o posteriores (adiciones); (ii) incumplan con las obligaciones contractuales que surgen de las normas imperativas; (ii) 0 de las normas dispositivas 0 supletorias, salvo que se haya dispuesto en contra de ellas de manera expresa en el texto contractual o en los documentos que hacen parte integrante del contrato; (iv) incumplan con las obligaciones que se derivan de la buena fe, la costumbre yla equidad; (v) ejerzan irregularmente las facultades exorbitantes de interpretarlo, modificarlo, terminarlo 0 caducarlo; (vi) impongan multas © hagan efectivas cléusulas penales pecuniarias por fuera de los supuestos facticos o de las normas que lo permiten; (vii) incumplan la obligacién de reparar la ecuacién financiera y restablecer el equilibrio econémico del contrato como consecuencia de las alteraciones que ocurran por la modificacién del contrato (ius variandi), el hecho del principe o la teoria de la imprevisién’. (Se resalta) ELA RE! SABILIDAI 2, CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION TERCERA SUBSECCION C, SENTENCIA DE NOVIEMBRE 15 DE 2011, CP. OLGA MELIDA VALLE DE DE LA HOZ “Los elementos que sirven de fundamento a la responsabilidad son esencialmente el dafio antijuridico y su imputacién a la administraci6n entendiendo por tal, el componente que “permite atribuir jurfdicamente un dafio a un sujeto determinado. En la responsabilidad del Estado, la imputacién no se identifica con la causalidad material, pues la atribucién de la responsabilidad puede darse también en razén de criterios normativos 0 juridicos. Una vez se define que se esté frente a una obligacién que incumbe al Estado, se determina el titulo en razén del cual se atribuye el dafio causado por el agente a la entidad a la cual pertenece, esto es, se define el factor deatribucién (la falla del servicio, el riesgo creado, la igualdad de las personas frente a las cargas ptiblicas). Atribuir el dafio causado por un agente al servicio del Estado significa que éste se hace responsable de su reparacién, pero esta atribucién sélo es posible cuando el dafio ha tenido vinculo con el servicio. Es decir, que las actuaciones de los funcionarios sélo comprometen el patrimonio de las entidades piiblicas cuando las mismas tienen algiin nexo o vinculo con el servicio piiblico” HECHOS iL ITRATO I. ELHECHO DEL PRINCIPE CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION TERCERA. SENTENCIA MARZO 27 DE 1992. CP. CARLOS BETANCUR JARAMILLO. “Es bien sabido que el equilibrio financiero de un contrato administrativo puede suftir alteracién por un hecho imputable al Estado, cémo seria, entre otros, el conocido doctrinariamente como hecho del principe y determinante del area administrativa. Hecho, siempre de cardcter general, que puede emanar o de la misma autoridad contratante 0 de cualquier érgano del Estado. Si el hecho es de cardcter particular y emana de la entidad publica contratante, su manejo debera enfocarse en funcién de la responsabilidad contractual y no en razén de la teorfa indicada, Frente a esta tesis la medida estatal debe ser de cardcter general con incidencia en la ecuacién financiera del contrato considerada a la fecha de la celebracién del mismo, de tal modo que si la afecta o quebranta en forma anormal o extraordinaria en detrimento del contratista porque hace mas onerosa su ejecucién, la entidad contratante deberd asumir el riesgo de su restablecimiento”. CONSEJO DE ESTADO, SECCION TERCERA, SUBSECCION B. SENTENCIA DE JULIO 28 DE 2012, C.P. RUTH STELLA CORREA PALACIO. Finalmente, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sefialado que existiré hecho del principe, siempre que concurran los siguientes supuestos: (i) Que exista un acto de cardcter general expedido por el érgano o autoridad publica contratante (ley o acto administrative) en ejercicio deuna competencia diferente a la contractual que afecte gravemente la ecuacion financiera de un contrato; es decir que no se dirija en forma particular, concreta 0 directa al contrato, aun cuando incida en él tornéndolo excesivamente oneroso; (i) Que el acto que genera el daiio sea sobreviniente, sibito, anormal, extraordinario e imprevisible al momento de celebrar el contrato y no imputable al contratista que resulte afectado, (iii) Que, como consecuencia de lo anterior, exista una relacién causal entre elacto y el dao o perjuicio resarcible, (iv) Que quien alegue como motivo o causa el "hecho del principe”, pruebe objetivamente el desequilibrio econémico del contrato y la existencia de un perjuicio cierto y directo. I, ELEJERCICIO DEL IUS VARIANDI . CONSEJO DE ESTADO, SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL, SENTENCIA DE MARZO 17 DE 2016, C.P, EDGAR GONZALEZ LOPEZ “Entre los medios que puede utilizar la entidad estatal para el cumplimiento del objeto contractual, se encuentra su prerrogativa para introducir modificaciones a lo pactado, dentro del marco de su facultad de direccién general del contrato. El articulo 16 de la Ley 80 faculta a las entidades contratantes a modificar los contratos, de comtin acuerdo 0 de forma unilateral, cuando sea necesario para lograr su finalidad y en aras de la realizacién de los fines del Estado. Con razén se sefiala que”.. la inmutabilidad del contrato no es una inmutabilidad del contenido, sino del fin, que prima en todo caso sobre aquel”, Frente al caso concreto, el Consejo de Estado establecié: “La Sala no encuentra que en el presente caso, conforme a los supuestos de hecho presentados, se presente la institucién relacionada con la ecuacién financiera del contrato, pues no se observan los requisitos sefialados por la ley y por la doctrina”. Los cuales segin la Corporacién corresponden a: “Si bien se alude, en algunos contratos, a la existencia de circunstancias no previstas, que llevaron, al parecer, a algunos de los contratistas a modificar su objeto o sus obligaciones, no se observa la existencia del dlea anormal econémico y extraordinario, que no hubiera podido ser razonablemente previsto por las partes {alternativas de especies o alteracién de la cantidad inicial de hectareas) y que hubieran causado una excesiva onerosidad en el cumplimiento de la prestacién del contrato, hasta el punto de causar el desequilibrio de su8. ecuacién financiera. Segiin los supuestos de hecho, se presentaron situaciones que determinaron o hicieron mas conveniente sustituir una especie por otra, efectuar cambios en la cantidad de hectareas establecidas por especie y redistribuir el ntimero de hectareas por especie. Por ende, la sola existencia de razones de utilidad, o aun de necesidad, para modificar el objeto y las obligaciones pactadas, por circunstancias no previstas, que pudieron y debieron preverse, no permiten afirmar Ja existencia de un desequilibrio econémico del contrato” CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION TERCERA, Sentencia octubre 29 de 2012, C.P. DANILO ROJAS BETANCOURTH “De otra parte, el ejercicio delius variandi,en virtud del cual la administracién tiene la posibilidad de modificar uni términos del contrato, afectando de ese modo su ejecucién y variando las prestaciones debidas por el cocontratante particular (supresién o adicién de obras, trabajos, suministros 0 servicios), también puede ser causa de desequilibrio econdmico de los contratos estatales. Ha sefialado esta Seccién que"..el ejercicio del IUS VARIANDI hace nacer, en favor del contratista- colaborador de la administracién, el derecho a que se mantenga en todo momento la ecuacién financiera de la relacién juridica, pagéndole el mayor trabajo realizado, Esto se explica no sélo a la luz de la ley sino también del Derecho, y de los supremos valores que lo informan, entre los cuales el de justicia lo explica todo”, Il. TEOR{A DE LA IMPREVISION CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION TERCERA, SENTENCIA DEL 18 DE SEPTIEMBRE DE 2003, C. P. RAMIRO SAAVEDRA BECERRA “El manteni jiento de esas condiciones de ejecucién dictadas desde el perfeccionamiento del negocio juridico, en un momento dado puede resultar especialmente lesivo para una de las partes por la ocurrencia de sucesos imprevistos, posteriores, ajenos a su voluntad y no imputables a incumplimiento del otro contratante, pero que le reportan una mayor onerosidad en el cumplimiento de sus obligaciones, y en consecuencia, se pierde esa equivalencia que se habia formado a partir de la celebracién del contrato, CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION TERCERA, Sentencia de julio 26 de 2012, C.P. DANILO ROJAS BETANCOURTHAsi, bajo la cubierta armonizadora de los principios generales del derecho, en aplicacién de la analogia iuris, la normas referidas darian sustento a que, en el evento en que se acredite un detrimento patrimonial del contratista por alteracién de las condiciones y afectacién del equilibrio contractual, se analice si de conformidad con las circunstancias especiales del caso habria lugar a la condena respectiva. Cabe advertir que la Sala se abstiene le ul: general de ij subjetiva u objeti que indiqui en_cudles supue: hecho_habri der estatales en este tipo de asuntos, pues considera que tal planteamiento serfa altamente inconveniente en tanto que solo lo que emerge del caso concreto, en su individualidad y en funcién de los principios y reglas expuestos, indicaré al juez, de conformidad con la independencia y autonomia que le es propia, cuando debe proceder a restablecer el equilibrio financiero del contrato por fuera de las prescripciones de la Ley 80 de 1993 y del articulo 868 del Cédigo de Comercio. . CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION TERCERA, SENTENCIA DE JUNIO 8 DE 2018, C.P. JAIME ENRIQUE RODRIGUEZ NAVAS “De acuerdo con lo manifestado por la Sala de Casacién Civil de la Corte Suprema de Justicia en sentencia de 21 de febrero de 2012261, el articulo 868 del Cédigo de Comercio y la jurisprudencia de dicha Corporacién exigen las siguientes condiciones 0 requisitos para la aplicacién de la teoria de la imprevisi6n: (i) La existencia y validez del contrato, cuyo reajuste, adecuacién, adaptacién, reforma o terminacién se solicita, (i) Que se trate de contratos “de ejecucién sucesiva, escalonada, periédica 0 diferida, cuyas prestaciones se proyectan en espacio temporal distante a su celebracién, y pueden afectarse por circunstancias sobrevenidas, previas a su cumplimiento futuro y terminaci6n’. Se excluyen asi los contratos de ejecucién instanténea. Por disposicién expresa, se exceptian asimismo los contratos aleatorios, ya que, en ellos, la alteracién de las condiciones iniciales es previsible.(ii) (iv) w) La “sobreviniencia de las circunstancias determinantes de la asimetria prestacional”, es decir, que éstas acaezcan después de la celebracién del contrato, con lo que se descarta su a causas preexistentes, atin ignoradas al celebrarse el contrato y conocidas después por la parte afectada", ya que ello conlleva un “quebranto del deber de informacién, lealtad, probidad, correccién, buena fe, las cargas de sagacidad, previsién o, configurar una hipétesis de error provocado 0 esponténeo, cuyo tratamiento es diferente a la imprevisién’. Que las circunstancias que alteren el equilibrio del contrato sean extraordinarias, imprevistas e imprevisibles, y extrafias a la parte afectada, La ocurrencia de estos eventos debe estar asi fuera de lo comin (extraordinario); no puede ser prevista de forma objetiva y razonable por un sujeto con relativa aptitud 0 capacidad de prevision (imprevisible); y no debe ser pronosticada anticipadamente por el sujeto “en su situacién, profesién u oficio, conocimiento, experiencia, diligencia 0 cuidado razonable” (imprevista). En todo caso, los anteriores criterios deben ser ponderados sin rigorismos por el juzgador en cada caso, teniendo en cuenta “el marco factico de circunstancias, el estado del conocimiento, el progreso, el deber de cuidado exigible y la experiencia decantada de la vida”, Ademés, quien Ia invoca no debe haberlas “causado, motivado, agravado, currido en dolo o culpa u omitido medidas idéneas para evitarlos © atenuar sus efectos, siéndole exigible y pudiendo hacerlo’, debiendo éste ademas haber adoptado medidas para “evitar, mitigar 0 disipar la excesiva onerosidad (duty to mitigate damages)” (ajenidad), Puede, en todo caso, modificarse contractualmente los riesgos que a cada parte contratante le corresponde asumir, ya que “flJos riesgos del contrato confluyen a integrar el equilibrio prestacional, lo conforman y excluyen la extraneidad para efectos de la imprevisin’. Que el “desequilibrio prestacional [sea] cierto, grave, esencial, fundamental, maytsculo, enorme o significativo, y no cualquiera, a punto de generar excesiva onerosidad transitoria o permanente de la prestacién futura’, Al respecto, no existe una medida legal precisa, correspondiéndole consecuentemente determinarlo al juzgador, mediante “la razonable, prudente o ponderada apreciacién del marco de circunstancias concreto por el juzgador en su discreta autonomia axiolégica de los elementos probatorios y el contrato en su conjuntoprestacional e integridad”. En ello, debe analizarse la toda la relacién contractual, no una prestacién de forma aislada, ni tampoco debe tenerse en cuenta Ja insuficiencia patrimonial, ni la “penuria de las partes, en particular de la afectada” (vi) Las partes contratantes, por regla general, “estan llamadas a prevenir, evitar y corregir el desequilibrio prestacional’, lo que conlleva el “deber de renegociar el contrato [...], pues el contrato alterado ya no es el mismo celebrado ab initio, cuyo cumplimento ata a las partes’, Adicionalmente, “la autonomfa privada dispositiva o libertad contractual" las faculta para disciplinar el negocio juridico celebrado. Por ende, en lo concerniente al equilibrio prestacional del contrato, “las partes podrén prever su reforma estipulando cléusulas de adaptacién automética, inmediata y sin intervencién judicial por la eventual ocurrencia de las circunstancias (condicién), posibilidad que no excluye la revisién judicial’. Habiéndose verificado el cumplimiento de los anteriores requisitos 0 condiciones, procede la revisién judicial del contrato. En ello, el juzgador se encuentra facultado para “reducir la prestacién excesivamente onerosa (reductio ad aequitatem) o aumentar la contraprestacién correlativa para reajustar el desequilibrio y evitar la terminacién’, Esta Gltima -precisa la Corte Suprema- solo es pertinente cuando no quepa una “correccién justa y equitativa consultando el equilibrio e interés de las partes”. Con todo, Ia Sala dara a la teoria de la imprevisién un alcance que se ajuste a las condiciones que se imponen bajo los requerimientos del servicio ptiblico, cuyos principios, en materia de servicios piblicos domiciliarios, se encuentran definidos en los articulos 12 a 13° de la Ley 142 de 1994. Asi pues, en los contratos suscritos con por las prestadoras de servicios publicos domiciliarios, el contratista al que le resulte excesivamente gravosa la ejecucién contractual podré solicitar el reajuste de las condiciones econémicas del contrato, pese_a que su ejecucién haya concluido, siempre que haya dejado constancia de su inconformidad, conforme al principio de la buena fe. 10.CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION TERCERA, Sentencia octubre 29 de 2012, C.P. DANILO ROJAS BETANCOURTH*(..) ante la ruptura del equilibrio econémico del contrato, el contratista tiene derecho a exigir su restablecimiento, pues no obstante que debe asumir el riesgo normal y propio de cualquier negocio, ello no incluye el deber de soportar un comportamiento del contratante o circunstancias ajenas que lo hagan incurrir en pérdidas, que no habria suftido sila relacién contractual se hubiese ejecutado en las condiciones inicialmente convenidas. Es decir, si bien el cocontratante debe soportar el riesgo normal propio de cualquier contrato, no tiene porqué asumir un riesgo anormal, que conmocione oaltere de tal forma la economia del contrato situandolo a un punto de pérdida © incluso privandolo de las ganancias razonables que hubiera obtenido, si la relacién contractual hubiese podido cumplirse en las condiciones originalmente pactadas. Ahora bien, no cualquier trastorno o variacién de las expectativas que tenia el contratista respecto de los resultados econémicos del contrato, constituyen rompimiento del equilibrio econémico del mismo, existiendo siempre unos riesgos inherentes a la misma actividad contractual, que deben ser asumidos por él. Asi las cosas, la mayor permanencia en obra o prolongacién en el tiempo de la ejecucién del contrato, como consecuencia del incumplimiento de obligaciones 0 deberes por la entidad publica contratantelltl o la ocurrencia de hechos externos a las partes‘*1! configurativos de situaciones de fuerza mayor 0 caso fortuito que impiden la ejecucién temporal del negocio juridico, sea que impliquen no mayores cantidades de obra u obras adicionales, puede llegar a traumatizar la economia del contrato en tanto afectan su precio debido, pues la ampliacién 0 extensién del plazo termina aumentando los valores de la estructura de costos (administrativos, de personal, equipos, etc. prevista inicialmente por el contratista para su cumplimiento, situacién que da lugar a la reparacién de los perjuicios que se le produzcan, siempre y cuando se acrediten y estén debidamente demostrados, 0 llevarlo a un punto de no pérdida, segiin el caso. Ahora bien, dentro de los requisitos necesarios para el reconocimiento de Jas causas anotadas (como la de las demésli2!) de rompimiento del equilibrio financiero 0 econémico del contrato, esta el de la demostracién o prueba del hecho que la configura y de lapérdida real, grave y anormal en la economia del contrato, Es decir, cualquiera que sea la causa que se invoque, se observa que el hecho mismo-que debe ser probado-por si solo no equivale a un rompimiento automatico del equilibrio econémico del contrato estatal, sino que deberd analizarse cada caso particular, para determinar la existencia de la afectacién grave de las condiciones econémicas del contrato. Por eso, bien ha sostenido esta Corporacién que debe probarse que el Estado incumplié el contrato o lo modificé unilateralmente 0 se presentécualquiera de los eventos que afecte el equilibrio econémico del contrato y, ademas, para que resulte admisible el restablecimiento del mismo, debe probar el contratista que representé un quebrantamiento grave de la ecuacién contractual establecida ab initio, que se sale de toda prevision y una mayor onerosidad de la calculada que no esta obligado a soportarlisl, Igualmente, a este respecto, se observa que en cierto tipo de contratos, como son los de obra, el denominado factor que se incluye en las propuestas por los contratistas de administracién-imprevistos-utilidad-, coméinmente lamado AIU, es determinante para la demostracién del desequilibrio econémico del contrato, pues como lo ha manifestado esta Corporacion “en los contratos en los que en la cldusula relativa a su valor se incluya un porcentaje de imprevistos, le corresponde al contratista, en su propésito de obtener el restablecimiento de la ecuacién financiera, demostrar que a pesar de contarse con esa partida esa result6 insuficiente y superd los sobrecostos que se presentaron durante la ejecuci6n del contrato’ts,