III.

- EL PROBLEMA LEGAL DEL ABORTO

El inicio de la vida y la muerte han sido históricamente dos situaciones que

han planteado importantes problemas éticos. Ambas constituyen los dos
momentos más importantes de la vida, compartiendo todavía algo de
misterio y solemnidad. Particularmente los problemas éticos al inicio de la
vida han ocasionado actitudes muy polarizadas con dificultades para llegar
a acuerdos sociales.
En nuestro país el aborto se penaliza en los artículos 114° a 120° del
Código Penal. Dicha norma fue precedida de un intenso debate político e
ideológico cargado de tensiones, a las que la profesión médica no
permaneció́ ajena. Han pasado más de dos décadas y una gran parte de
grupos políticos y ciudadanos plantean una reforma de la norma legal para
acomodarla a nuevas demandas sociales.
Perú, un país muy conservador y de mayoritaria confesión católica, forma
parte de los países latinoamericanos donde aún se penaliza el aborto.
Pedro Castillo, un maestro rural de izquierda que asumió el gobierno en
julio del año pasado, es no obstante conservador en temas sociales: es
antiaborto y defensor de la noción de familia tradicional conformada por
un hombre y una mujer.
En Perú cada año se practican alrededor de 370.000 abortos clandestinos,
según estimaciones de colectivos de la sociedad civil.
Ciertamente, cuando se aborda el delito de aborto no sólo debe hacerse el
análisis desde la protección del derecho a la vida del concebido, sino
también es importante considerar los derechos de la mujer involucrados,
como por ejemplo el derecho a la vida, el derecho a la salud física y
psíquica, los derechos sexuales y reproductivos y el derecho a la no
discriminación, lo cual ha sido reconocidos por los instrumentos
internacionales de derechos humanos y los organismos internacionales
supervisores de estos.
Sin embargo, como se ha visto, la criminalización del aborto se ha
mantenido en nuestra legislación, en parte, por la presión de algunos
sectores de la sociedad para quienes el aborto debe seguir siendo un
delito en la medida que es una conducta “inmoral”.
Al respecto, el profesor Luiggi Ferrajoli señala que el tratamiento del
aborto se puede abordar desde dos posiciones:
 LA PRIMERA, que confunde la perspectiva moral y jurídica, sostiene
que la inmoralidad del aborto es razón suficiente para su prohibición y
punición, y tiene como su principal promotor a la Iglesia Católica; y,
 LA SEGUNDA, que separa las cuestiones morales de las jurídicas, afirma
que la reprobación moral de un determinado comportamiento no es,
por sí sola, razón suficiente para que caiga sobre aquel una prohibición
jurídica.
Sobre el particular, una parte de la doctrina penal, la cual se suscribe, se
ha inclinado hacia la segunda posición, por lo que separa el ámbito legal o
jurídico y el ético o moral, contribuyendo a la actual autonomía del
derecho como de la ética moderna.
Por ende, el derecho penal que reprime las conductas que ponen en
peligro o lesionan bienes fundamentales para la vida en común, no debe
ser usado para encarnar y afirmar valores éticos, defender, dictaminar y
prohibir estilos morales de vida o creencias religiosas, ni reforzar la moral,
como tampoco imponer conductas en base a estos últimos. Como señala
el profesor Claus Roxin:
 “(…) el derecho penal debe contentarse con un
“mínimo ético”.
Por lo tanto, el Estado no debe sustentar sus normas en valores morales
pertenecientes a una determinada religión o religiones, sino en los
derechos humanos reconocidos por el ordenamiento jurídico interno y los
tratados e instrumentos internacionales en esta materia, debiendo
contener argumentos jurídicos, que también pueden apoyarse en la
ciencia médica o en ciencias sociales; puesto que, lo contrario conllevaría
una vulneración de los derechos humanos de las mujeres gestantes.
En este punto es preciso señalar que, desde la moral y religión, las
posturas que identifican al feto como persona y las que niegan esta
equivalencia no son verdaderas ni falsas, dependiendo de cada individuo
motivar sus decisiones en base a ellas; sin embargo, estas no son verdades
absolutas, por lo que no se deben imponer en un Estado laico, como el
peruano.

ACCIONES LEGALES ANTE LA NEGACIÓN DEL DERECHO A ACCEDER AL

ABORTO
Existen barreras administrativas que afectan el acceso de las mujeres a los
servicios de salud que deberían hacerse cargo de la interrupción legal del
embarazo. Frente a esta situación, frente a esta situación deberían existir
vías legales que permitan ejercer este derecho en un tiempo razonable. El
Código Procesal Constitucional regula los procesos constitucionales de
habeas corpus, amparo y acción de cumplimiento, entre otros. La Acción
de Amparo procede en defensa de los derechos: a la igualdad y a no ser
discriminado por razón de origen, sexo, raza, orientación sexual, religión,
opinión, condición económica, social, idioma, o de cualquier otra índole; a
ejercer públicamente cualquier confesión religiosa; a la información,
opinión y expresión; a la participación individual o colectiva en la vida
política del país; y a la salud, entre otros derechos fundamentales. La
acción de cumplimiento procede cuando se amenaza o viola los derechos
constitucionales por omisión de actos de cumplimiento obligatorio por
parte de cualquier autoridad, funcionario o persona.
Sin embargo, si bien estas acciones fueron pensadas para ser expeditivas y
resolverse en cuestión de pocos días, en la práctica toman meses, y a
veces años, lo cual las torna en ineficaces para hacer valer el derecho al
aborto terapéutico, en los casos en que las y los prestadores de salud lo
denieguen. Por último, existe también la posibilidad de presentar una
queja ante la Defensoría del Pueblo, ya que de acuerdo con lo establecido
en el artículo 162° de la Constitución Política, corresponde a esta
institución defender los derechos constitucionales y fundamentales de la
persona y de la comunidad –enunciado que incluye al derecho a la salud–;
y supervisar el cumplimiento de los deberes de la administración estatal.
Sin embargo, es importante mencionar que las recomendaciones que
emite la Defensoría del Pueblo no son de obligatorio cumplimiento.