UNA REVISION NECESARIA A LA NORMATIVA PERUANA SOBRE

CORPORACIONES FORANEAS CONTROLADAS A LA LUZ DE LOS

DESARROLLOS DE LA OCDE.

Fredy R. LLAQUE SÁNCHEZ 1

Walter E. NÚÑEZ REYES 2

RESUMEN

En atención a sus intereses los países exportadores o importadores de capital

desarrollan marcos financieros y/o tributarios a fin de promover la
internacionalización de las empresas. La forma para operar en el exterior es un
tema estratégico, una de las opciones disponibles es canalizar la inversión
mediante la creación de Sociedades Extranjeras Controladas (SEC).

Literatura especializada sobre las SEC concluye señalando que el tratamiento

tributario de las inversiones realizadas por medio de las SEC debe ser
correctamente afrontado, de lo contrario pueden generarse impactos no deseados
en el funcionamiento del sistema tributario al proporcionar oportunidades de
planeamiento tributario agresivo.

El objetivo del presente trabajo es aportar a la discusión del tema para lo cual
estudia la actual legislación peruana sobre las SEC tomando en cuenta los
desarrollos de la contabilidad (NIIF aplicables) y el trabajo de la OCDE de la
Acción 3 del Plan BEPS.

Palabras Clave: NIIF, Acción 3, BEPS, SEC, Planeamiento Fiscal Agresivo,

Impuesto a la Renta Empresarial.

ABSTRACT

In response to country interests, capital exporting or importing countries develop

financial aids or permissive tax frameworks to promote the internationalization of its
1
Contador Público y Master en Contabilidad (Universidad Nacional de La Libertad – Perú). Master
en Derecho Tributario (Universidad de Barcelona – España). Doctor en contabilidad y finanzas
(Universidad San Martin de Porres – Perú). Investigador y Profesor de la Facultad de Ciencias
Empresariales y Económicas de la Universidad de Lima - Perú. Asociado IPIDET – Perú.
fllaque@ulima.edu.pe

2
Contador Público por la Universidad Nacional del Callao. Máster en Asesoría Fiscal por la
Fundación Universitaria San Pablo de Madrid - España. Egresado de la Maestría en Tributación por
la Universidad Nacional Federico Villarreal. Especialista en Fiscalidad Internacional por el Centro
Interamericano de Administraciones Tributarias (CIAT). Investigador Asociado de la Facultad de
Ciencias Empresariales y Económicas de la Universidad de Lima. wnunez18@gmail.com

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companies. In order to become global, enterprises must choose the best vehicle to
operate abroad, under that circumstances the use of Controlled Foreign
Companies is an option.

Specialized literature on the CFC rules concludes that the tax treatment for
investments by using those kind of companies must be properly addressed;
otherwise undesired impacts on the functioning of the tax system can be generated
by providing aggressive tax planning opportunities.

The objective of this paper is to contribute to the discussion of the topic by taking
into account some analysis of the Peruvian legislation, the development of
accounting (applicable IFRS) and OECD´s work delivered under BEPS Action 3.

Key words: IFRS, Action 3, BEPS, CFC, Aggressive Tax Planning, Corporate
Income Tax

I. Introducción.

La importancia de las empresas multinacionales (EMN) en la economía mundial se

ha incrementado en los últimos años, como consecuencia de una tendencia
irrefrenable hacia la internacionalización de sus operaciones. Las EMN en los
últimos años han consolidado su papel de agente clave de la globalización
económica.
Evidencia empírica muestra que las tasas efectivas de impuestos sobre la renta
corporativa de las EMN varían enormemente según la empresa y el país. Los
estudios demuestran que estas tasas tienen una tendencia a reducirse en el
tiempo. Esto hecho es evidencia indirecta de prácticas de planeamiento tributario
agresivo realizadas por las EMN que minimizan sus cargas impositivas al explotar
las asimetrías de los regímenes tributarios donde operan.

Una de las estrategias usadas a fin de lograr ahorros tributarios es diferir el pago
del impuesto que corresponde pagar sobre los rendimientos de las inversiones en
el exterior. Esta práctica, identificada como un problema por varios países, explica
por qué en los últimos años, el tema de las Sociedades Extranjeras Controladas
(SEC) o Corporaciones Foráneas Controladas (CFC) ha ganado la atención de los
responsables políticos, administraciones tributarias y académicos en todo el
mundo y el por qué muchos países han desarrollado normas ad-hoc, con mayor o
menor éxito, a fin de controlar este tema.

II. Naturaleza del Problema

Durante los últimos años el control de las prácticas de planeamiento tributario

agresivo ha venido creciendo en importancia y urgencia en las agendas de las
Administraciones Tributarias (AT). Diversos estudios en los últimos años han
advertido de lo complicado que puede ser para los países la generalización de

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estas prácticas en tanto el impacto que puede generar a la recaudación de los
países.

Siguiendo la tendencia de administración del problema, los responsables de

política fiscal peruano introdujeron en 2012 una normativa específica, el Decreto
Legislativo N° 1120 (vigente a partir del 01.01.2013) que desarrolló el régimen
peruano sobre Transparencia Fiscal Internacional (TFI).

La normativa peruana fue materia de crítica desde el inicio, los especialistas del
sector privado identificaron en ella deficiencias, cuestionaron su neutralidad y su
efectividad para el control del diferimiento del pago del impuesto a la renta, y
señalaron una serie de temas de Administración Tributaria que podían afectar su
efectividad.

Por otro lado, en 2015 la OCDE 3, como parte del proyecto BEPS, emitió el informe
final de la Acción 3: Refuerzo de la normativa sobre CFC, documento que contenía
una serie de recomendaciones a fin de evitar el uso abusivo de las CFC.

Dado el desarrollo de los últimos años es necesario establecer la efectividad del

actual régimen peruano para combatir los riesgos que plantean las CFC a la luz de
los desarrollos de la OCDE, las experiencias de otros países y la evaluación
realizada al régimen actual por especialistas nacionales.

Esta evaluación nos permitirá establecer si el marco legal actual es una solución
ad-hoc, o si por el contrario es necesario una modificación del régimen buscando
una alternativa más equilibrada que reduzca las oportunidades de planeamiento
tributario agresivo (PTA), permita su adecuada gestión tributaria y no afecte los
procesos de internacionalización de las empresas peruanas que se sustentan en
motivos económicos válidos.

Uno de los temas que emerge en los estudios sobre el tema es la opacidad con la
que las EMN envuelven sus operaciones a fin de evitar que la Autoridad Tributaria
aplique las normas de TFI, opacidad que se fundamenta en el hecho de que la
mayor parte de Administraciones Tributarias no cuentan con una red robusta de
convenios que le permitan obtener la información que requieren para identificar
correctamente las relaciones dentro de un grupo Multinacional y establecer el
momento en que las rentas deben ser sujetas a tributación.

III. Consecuencia del problema

Sobre el particular hay un entendimiento incorrecto en el sentido que las normas

de TFI, las que se desarrollan a fin de controlar los riesgos emergentes del uso
abusivo de las CFC, solo son necesarias en el contexto de los países
exportadores de capital, sin embargo, esto no es cierto, la problemática que

3
Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE)
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intentan corregir estas normas es un problema que también afecta a los países en
desarrollo cuyas empresas se internacionalizan.

Tal cual reporta Ortiz4, son cada vez más las empresas y grupos económicos
peruanos que se han venido internacionalizando en los últimos años, y en algunos
casos su decisión de internacionalización ha implicado el traslado de su matriz
fuera del país.

La literatura especializada sobre el tema de las CFC muestra que, si este tema no
es correctamente afrontado por los responsables de Política Fiscal y de la
Administración Tributaria, puede generar impactos no deseados en el
funcionamiento del sistema tributario al dejar oportunidades de planeamiento que
pueden ser usados de manera agresiva.

Debemos ser conscientes que la falta de un marco tributario adecuado genera una
fuerte presión hacia la deslocalización de las empresas a fin de lograr ahorros
tributarios, tema que puede afectar significativamente la recaudación peruana en
los próximos años, por lo que debe ser atendido.

Si bien existe un fuerte interés fiscal al logro de una solución, la atención del
problema considerando únicamente las necesidades de recaudación y control
fiscal sin considerar la perspectiva del sector privado, puede eventualmente
generar efectos no deseados en nuestras empresas, afectando sus esfuerzos de
internacionalización, o sus objetivos de inversión realizados con la finalidad de
lograr objetivos económicos válidos.

Es necesario por tanto evaluar el marco legal actual a fin de identificar sus
debilidades y sus impactos y estar en condiciones de plantear una solución
equilibrada a los distintos intereses en juego.

En el camino debe estudiarse el rol que tendría la contabilidad a fin de poder

identificar las relaciones entre las entidades que conforman un grupo multinacional
y sí esta disciplina pude ayudar, adicionalmente a identificar el momento en que se
toma disposición de las rentas.

IV. Análisis del Problema

4.1 Aspectos Contables

Las NIIF establecen los requisitos de reconocimiento, medición, presentación e
información a revelar, respecto de hechos y estimaciones de carácter económico
de la empresa. En base a las NIIF se deben formular los estados financieros, en
4
Ortiz, Marienella. (26 de noviembre de 2012). ¿Cómo se vienen internacionalizando los grupos
empresariales peruanos? Recuperado de:http://archivo.elcomercio.pe/economia/peru/como-se-
vienen-internacionalizando-grupos-empresariales-peruanos-noticia-1501701

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el PCGE5 se nos recuerda sobre el tema: “El objetivo de los estados financieros es
suministrar información acerca de la situación financiera, desempeño y cambios
en la situación financiera para asistir a una amplia gama de usuarios en la toma
de decisiones económicas.”

Uno de los principales usuarios de la Información financiera reportada por las

empresas es el Estado, en efecto, muchas entidades estatales están interesadas
en la información sobre los estados financieros, uno de esos usuarios es la
Administración Tributaria.

La contabilidad en los últimos años ha evolucionado al análisis de las

transacciones basado en la “sustancia sobre forma”, este tipo de análisis permite
identificar con mayor fiabilidad los distintos elementos de los estados financieros,
más allá de su denominación y del contrato en el que se soportan, la contabilidad
permite, en la mayoría de los casos identificar correctamente si estamos frente a
elementos que califican como Activo, Pasivo, Patrimonio, Ingresos y Gastos.

Las empresas en el devenir de sus operaciones pueden internacionalizar sus

operaciones usando una o varias alternativas, una de estas alternativas es la
creación o adquisición de una empresa en el exterior. Desde la perspectiva de la
empresa que “crea o adquiere” esta “empresa en el exterior”, los desembolsos
realizados son una “Inversión”. La Contabilidad distingue entre las inversiones de
corto plazo sin fin de control, de aquellas que si lo tienen.

Llaque6 nos recuerda que la contabilidad tiene fines distintos a la tributación, y

dada la presión de los negocios, ha evolucionado siguiendo el desarrollo de los
nuevos instrumentos financieros a fin de poder identificar, medir y revelar
adecuadamente las inversiones que realizan los negocios. En este tema, como en
otros relacionados a la dinámica empresarial, el avance de esta disciplina ha sido
mucho mayor que el desarrollo del derecho tributario.

A efectos de la contabilidad, “el problema” del diferimiento del reconocimiento de

los Ingresos de las inversiones en otras entidades no es importante. Toda
inversión material debe ser reconocida y evaluada a efectos de establecer cuáles
son los rendimientos y las variaciones de valor (positivas o negativas) que deben
ser recogidas en los EEFF a fin de que los stakeholders puedan tomar decisiones
informadas.

5
MEF (2008). Plan Contable General Empresarial. Recuperado de:
https://www.mef.gob.pe/contenidos/conta_publ/documentac/VERSION_MODIFICADA_PCG_EMP
RESARIAL.pdf

6
Llaque Sánchez, Fredy Richard (2015). La aplicación de las NIIFs full en la determinación del
impuesto a la renta empresarial: el caso peruano. Revista Internacional Legis de Contabilidad y
Auditoría N° 63. LEGIS, Bogotá. Colombia

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Tal cual nos recuerda Llaque7, las diferencias que se dan entre el reconocimiento
de las variaciones y las rentas a efectos tributarios deben ser reconocidas en el
cálculo del impuesto a la renta diferido de las distintas entidades. Sin embargo,
las consideraciones de política fiscal y el temor a la posible manipulación de los
datos contables como consecuencia de la “prudencia valorativa” que debe
respetar la contabilidad, hace que normalmente, y en especial en este caso, no se
la tome en cuenta en tanto que se considera que los resultados de su aplicación
no son “adecuados” a efectos de la composición de la base imponible.

4.2 Consideraciones de Doctrina y Política Fiscal.

El proceso de internacionalización de las empresas en algunos casos suele ser

iniciado por factores válidos de negocio. El esfuerzo de internacionalización
puede ser o no acompañada por el Estado. Cuando el Estado desea promoverlo 8
lo hace mediante el otorgamiento de un marco promotor que incluye soporte
financiero directo o indirecto9.

Cuando no desea promoverlo, es usual que al menos los países se cuiden de

establecer un marco legal neutro a la decisión de internacionalización.
Esta neutralidad, sin embargo, no se garantiza en los casos en los que la finalidad
principal de la internacionalización o de la inversión en el exterior sea reducir o
diferir el pago de impuestos mediante el uso de estrategias de planeamiento
tributario internacional. Existen reglas tributarias ad-hoc a las inversiones en las
denominadas CFC con la finalidad de controlar esta posibilidad.

A pesar de ello, el uso agresivo de las CFC para lograr el diferimiento del pago del
impuesto ha sido identificado como un problema que puede generar la erosión de
bases imponibles. Mediante el uso agresivo de las CFC un contribuyente puede
postergar -indefinidamente-, total o parcialmente su obligación tributaria en el país
de su residencia fiscal; también puede desplazar rentas a partes vinculadas a
través de operaciones realizadas entre ellas y lograr un ahorro tributario utilizando
las asimetrías de los sistemas tributarios, entre otros resultados posibles.

7
Llaque Sánchez, Fredy R (2017). DESAFÍOS EN EL PROCESO DE ADOPCIÓN DE LAS NIIFS
EN EL PERÚ. Revista Internacional Legis de Contabilidad y Auditoría N° 71. LEGIS, Bogotá.
Colombia.

8
En el extranjero el desarrollo del tema es importante. El entendimiento es que la
internacionalización es deseable en tanto su ejecución se haga con la finalidad de reducir la
volatilidad de los resultados de la compañía y/o sea consecuencia de otras razones válidas de
negocio.
9
El apoyo estatal puede darse mediante el soporte de sus oficinas comerciales en el mundo, o
mediante financiamiento ventajoso, incluyendo, entre otras medidas, medidas promotoras de
política fiscal. Una medida indirecta es el permitir diferir el pago del impuesto a las ganancias
realizadas en el extranjero por un plazo de tiempo o hasta su cobro efectivo a fin de mejorar la
capacidad financiera de la empresa.

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La preocupación del impacto de las posibilidades de Planeamiento Tributario
Agresivo vinculado a las CFC es compartida por muchos países. En el estudio de
Haufler, Mardan y Schindler10 dan cuenta de la introducción en diversos países de
normas sobre los CFC con la finalidad de lidiar con los menores ingresos fiscales
que reciben como consecuencia de su uso 11. El estudio bajo comentario incluyo el
hallazgo de una alta sensibilidad en el proceso decisorio de las EMN a las normas
CFC.

Los países que han adoptado el criterio de gravamen sobre fuente mundial, como
el caso del Perú, requieren de este tipo de normas como herramienta necesaria a
fin de lograr un adecuado cumplimiento de la decisión de hacer tributar a sus
residentes por sus rentas de fuente mundial. Estas normas también son útiles
para los países que apliquen un gravamen de carácter territorial, con distinto
alcance, en tanto les permitiría evitar la erosión fiscal a través de la deducción de
gastos carentes de sustancia económica.

Hay que reconocer que existen una gran cantidad de regímenes tributarios
ofrecidos por los países a fin de atraer Inversión, éstos proporcionan una gran
variedad de beneficios, exenciones, regímenes especiales para vehículos de
propósitos especiales y tasas reducidas12 que generan una oportunidad para el
Planeamiento Tributario Agresivo.

Lo anterior explica el por qué se han venido introduciendo normas sobre

Transparencia Fiscal Internacional. Las reglas de este tipo comparten similitudes
con otras normas desarrolladas con la finalidad de evitar la elusión de los tributos 13
por ejemplo la necesidad de ser efectivas en el control del mecanismo que quieren
administrar, mantener bajos o si es posible reducir los costos de cumplimiento
tanto de la administración como de los administrados y la necesidad de reducir -y
mejor aún- eliminar la doble imposición.

Las reglas de transparencia fiscal internacional son normas disuasorias y están

diseñadas como tales; es decir, están diseñadas para preservar la imposición en
su cuantía y en la oportunidad, en el lugar de residencia de la matriz, evitando el
desplazamiento artificial de las rentas a personas o entidades residentes o
situadas en países o territorios de baja o nula tributación.

10
Haufler, A., Mardan, M., y Schindler, D. (2016). Optimal Policies against Profit Shifting: The Role
of Controlled-Foreign-Company Rules.

11
En adelante EMN

12
La preocupación sobre el tema no es reciente, la OCDE ha venido trabajando este tema por
muchos años, a la fecha el Forum on Harmful Tax Practices (FHTP) de la OCDE viene evaluando
los distintos regímenes vigentes y emite informes sobre los resultados de esta revisión. Ver
http://www.oecd.org/tax/beps/harmful-tax-practices-2017-progress-report-on-preferential-regimes-
9789264283954-en.htm

13
Como por ejemplo las normas de Precios de Transferencia
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La aplicación de la legislación CFC trae como consecuencia que las rentas de un
CFC se graven en el accionista, aun cuando la CFC es una entidad separada y
distinta para propósitos de los impuestos, con la finalidad de evidenciar montajes
carentes de sustancia económica, cuyo propósito principal es el ahorro fiscal. La
legislación CFC busca incorporar las rentas que económicamente corresponden al
accionista (matriz) y que debían ser reconocidas por ella, sino hubiesen sido
localizadas de manera artificial en la CFC.

Sujeto a variaciones consecuencia de diversas decisiones de los estados los

regímenes CFC solo activan la imposición si se dan ciertos requisitos, por ejemplo:
requisitos de control, la existencia de rentas pasivas, la existencia de ingreso móvil
generado por la CFC (ingreso / actividad), la falta de pago de impuestos en la
residencia de la CFC, etc.

Siempre que los requisitos se cumplen, el accionista residente generalmente tiene

que incluir la parte o la proporción de las rentas de la CFC en los ingresos
gravables propios del accionista. Cómo definir, calcular y atribuir el ingreso del
CFC varía considerablemente entre los estados que han promulgado reglas CFC.

Algunos estudios muestran que los regímenes de CFC vigentes no aumentan

significativamente los ingresos en el estado de residencia del accionista, y esto no
es de extrañar, en tanto que las reglas CFC están diseñadas principalmente para
actuar como un elemento de disuasión, las reglas de CFC están destinadas a
proteger los ingresos fiscales asegurando que los beneficios permanezcan dentro
de la base impositiva de la accionista.

Si las reglas de CFC no están correctamente diseñadas, es relativamente fácil

para las EMNs reducir la carga tributaria general al cambiar sus activos móviles y
los ingresos a una empresa / subsidiaria residente en un país de bajos impuesto.

Este efecto es consecuencia del diseño subyacente en la mayoría de los sistemas

tributarios que reconocen que una empresa debe considerarse como una entidad
separada para fines fiscales, de esto se deriva que los beneficios de una empresa
extranjera deben estar aislados de los impuestos en el estado de residencia de los
accionistas, hasta el momento de la repatriación de los dividendos, esto genera un
diferimiento indefinido de la tributación de estas rentas.

La ganancia de este diferimiento solo se da cuando el impuesto a la renta

extranjero es menor al impuesto del país de la residencia, establecer la ganancia
es una labor sencilla, el ahorro está en función de este diferencial y es mayor
mientras mayor sea la duración del período de diferimiento, y las tasas de interés
de referencia.

En algunos estados el accionista en su estado de residencia no grava los

dividendos recibidos por el accionista o cualquier ganancia de capital sobre la
participación accionaria en atención a reglas que exoneran este tipo de

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participación, en este caso el resultado final es que la tributación en el accionista
sea completamente evitada.

Algunos autores explican las diferencias entre los regímenes de CFC vigentes por
el hecho de que algunos estados siguen principalmente una doctrina de
neutralidad en la exportación del capital - y, a los efectos suelen otorgar alivio a la
doble imposición mediante el otorgamiento de créditos por los impuestos
extranjeros pagados- mientras que otros siguen una doctrina de neutralidad de
importación de capital por lo que principalmente aplican el método de exención.

4.3 El Trabajo de la OECD sobre el tema.

Quizá uno de los estudios más estructurados sobre el tema de los efectos del uso
de las CFC es el realizado por la Organización para la Cooperación y el Desarrollo
Económico (OCDE), la misma que como resultado del proyecto Base Erosion and
Profit Shifting publicó en octubre de 2015 un documento que desarrolla
recomendaciones generales para el diseño de normas más efectivas de
transparencia fiscal internacional.

Las normas CFC se conciben en el trabajo de la OCDE como una respuesta

normativa al riesgo de que cualquier contribuyente constituya sociedades o entes
con personería tributaria autónoma y distinta de la matriz principalmente por
motivos fiscales, relocalizando rentas que de otro modo quedaría gravadas en el
país de residencia de la matriz, erosionando así la base gravable difiriendo u
eludiendo el impuesto a la renta.

Tal como reconoce la OECD, éste tipo de medida es una respuesta parcial al
problema que busca administrar el riesgo de que cualquier contribuyente con una
participación mayoritaria en una filial extranjera erosione la base imponible en su
país de residencia y la de otros países.

En el documento de bajo comentario se señala: “…las normas CFC no siempre

han seguido el ritmo de los rápidos cambios que se han registrado en los
contextos comercial y empresarial internacionales, presentando en su mayor parte
características funcionales que no abordan el problema BEPS de manera eficaz.”

Dada esta problemática, los países participantes en el Proyecto OCDE/G-20 de

lucha contra la erosión de la base imponible y el traslado de beneficios (Proyecto
BEPS), revisaron el tema y en el documento final de la Acción 3 – desarrollaron
recomendaciones relativas al diseño de normas CFC en materia de transparencia
fiscal internacional.

El tema es un tema complejo, en el mismo documento se puntualizaba que estas

recomendaciones: “han sido concebidas para garantizar que las jurisdicciones que
opten por implementarlas aplicarán normas que impidan de manera más efectiva

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que los contribuyentes trasladen sus rendimientos a filiales situadas en el
extranjero.”

Siendo que es perfectamente válido que los países otorguen prioridad a sus
objetivos de política económica y fiscal la OECD asume que los países
desarrollaran sus soluciones con cierto grado de flexibilidad. En cualquier caso,
el diseño de las normas CFC debe ser sistémico, caracterizado por garantizar la
internacionalización de los negocios, concordante con un contexto de
globalización y que contemple la competitividad y contribuya a la movilidad de los
capitales, sustentado en su uso eficiente, sin que ello implique la erosión de las
bases gravables.

4.4 El desarrollo de la TFI en el Perú.

En el Perú en julio del 2012 se modificó la Ley del Impuesto a la Renta a fin de
incorporar un régimen de transparencia fiscal internacional (RTFI) este cambio se
realizó mediante el Decreto Legislativo N° 1120 el cual fuera reglamentado
mediante el Decreto Supremo N° 258-2012-EF.

El régimen de transparencia fiscal internacional peruano busca afectar con el

impuesto a las rentas de entidades no domiciliadas, en los casos en los que tales
rentas no son distribuidas y además combatir la erosión de las bases imponibles
en operaciones con partes vinculadas.

Villagra14 señala que la a exposición de motivos de la norma señala que: “este

régimen por ficción legal “no considera” la personalidad jurídica de las sociedades
cuya constitución o funcionamiento haya sido o sea inspirada predominantemente
por razones de orden fiscal, como si esa sociedad fuese “transparente” en
términos de permitir la tributación de los respectivos socios, sin esperar
necesariamente al momento de la distribución de las utilidades acumuladas.

La opción peruana presenta, según ha sido señalado en algunos documentos

sobre el tema algunas falencias, nuestra opción, como muchas otras, es
incompleta al no haberse desarrollado reglas suficientes que protejan las bases
imponibles de los efectos que originan las diversas estructuras de ingeniería
tributaria, montadas con el principal propósito de explotar las asimetrías y
oportunidades de planeamiento que se presentan.

Al respecto, entre las críticas al régimen de transparencia fiscal peruano se

encuentra su complejidad difícilmente justificable, así como la incertidumbre
jurídica originada por la apertura del régimen a cada vez más supuestos. Villagra
en el documento bajo comentario señalaba que el régimen como injusto, por
obligar al contribuyente a tributar por una renta que aún no ha percibido y se le

14
Villagra Cayamana, R. A. (2013). Análisis crítico del régimen de transparencia fiscal
internacional vigente en el Perú a partir del 2013. THEMIS: Revista de Derecho, (64), 51-73.
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responsabiliza, en cierta medida, por la “desaparición” de las matrices antes
situadas en los países exportadores de capital.

Cabe indicar que el régimen peruano no aplica a todas rentas que deriven de las
inversiones en el exterior efectuadas por sujetos residentes, sino sólo respecto de
aquellas que cumplan con determinadas condiciones.

Las reglas del régimen de TFI son aplicables siempre que concurran estos
elementos: (i) control del sujeto residente sobre entidad no residente; (ii) el
régimen fiscal de la entidad no residente sea un régimen más privilegiado; y (iii) la
naturaleza de las rentas obtenidas por la entidad no residente cumpla
determinadas características.

El régimen de transparencia fiscal pretende evitar la acumulación en el extranjero

de determinadas rentas pasivas obtenidos por entidades ubicadas en territorios de
baja o nula imposición, así como la erosión de la base imponible de una entidad
domiciliada en el país, para lo cual imputa las rentas generadas por la entidad
extranjera a sus propietarios domiciliados en el Perú.

4.5 Análisis de las Brechas entre las Normas de TFI peruanas y las
recomendaciones de la Acción 3 de la OCDE

A pesar de que a finales de 2015 se publicaron los resultados de las distintas

acciones BEPS, en nuestro país no se han adoptado aun las recomendaciones
que permitan adoptar las mejores prácticas sobre el tema y que proporcionen una
solución equilibrada a la internacionalización de las empresas, la misma que debe
responder principalmente a motivos económicos.

A fin de identificar las brechas de ineficiencia en afrontar la planificación fiscal se

considerado conveniente analizar la norma peruana tomando en consideración los
6 bloques sugeridos en el documento final de la acción 3.

Bloque 1. Normas para definir a una CFC (SEC) (incluyendo la definición de

control): Las normas CFC se aplican generalmente a empresas extranjeras
participadas cuyo control lo ejercen accionistas de la jurisdicción en que se
encuentra ubicada la matriz.

El informe establece una serie de recomendaciones con objeto de determinar

cuándo tienen los accionistas un grado de influencia suficiente sobre una empresa
extranjera como para afirmar que se trata de una CFC. Por otra parte, contiene
recomendaciones sobre la regulación de las entidades sin forma de sociedad
mercantil y sus rendimientos conforme a las normas CFC. En relación a las
disposiciones relativas para definir una SEC (ECND en la LIR), OCDE señala:

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A. Respecto al tipo de control: La acción 3 del Plan de Acción reconoce la
importancia de hasta 4 tipos de control que pueden ser tomados en cuenta
por los países al momento de estructurar un Régimen de Transparencia
Fiscal que sea eficientes en el cumplimiento del fin perseguido. Entre éstos:

a) El control jurídico.
b) El control económico
c) El control de facto, y
d) El control basado en la consolidación.

El Régimen de TFI (CFC) en general tiene como propósito prevenir el

traslado de beneficios ya sea de la jurisdicción o país de residencia de la
matriz o accionista o socio de la ECND o desde ella y otras jurisdicciones,
así como evitar el diferimiento de impuestos.

La normativa peruana en este aspecto es vulnerable, puesto que sólo

considera como renta atribuible la que corresponde a la SEC (ECND), no
incluye rentas que no son reconocidas por la SEC, sea por que las
entidades de propiedad de ella son transparentes en su estado de
residencia o incluso en el caso de sus establecimientos permanentes en
terceros países de dichas entidades.

Adicionalmente, la OCDE en la acción 3 recomienda que el régimen de TFI

adoptado por los países incorporen ciertas disposiciones relacionadas a
evitar la elusión ocasionada al régimen por las entidades hibridas, en tal
sentido sería pertinente que la norma peruana recoja:

 Una norma anti-híbridos que prevea que los pagos intragrupo

realizados a una SEC sean alcanzados por las normas de TFI, o
 En lugar de la anterior, considerar en el régimen de TFI dicho pago
intragrupo, siempre que:
i) El pago no sea reconocido dentro de la renta sujeta al
régimen; y,
ii) El pago hubiera sido alcanzado por el régimen si el estado de
residencia de la matriz o accionista o socio de la ECND habría
calificado las entidades y las transacciones de la misma forma
que el estado de residencia del pagador o perceptor.

De otro lado, la normativa peruana recoge reglas de las que clasifica la

acción 3 del plan OCDE como “del tipo de control jurídico” las cuales están
referidas a la participación que tiene el accionista en el capital social y los
derechos de voto y si bien pueden tener como virtud la simplicidad, sin
embargo pueden tornarse en insuficientes para lograr el propósito,
debiendo complementarse con otros tipos de controles.

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 Así debería considerarse el “control económico”, este se caracteriza por
atender los derechos sobre los beneficios, el capital y los activos de la
ECND, en determinadas circunstancias como su disolución o liquidación,
esto es reconocer el control de la entidad atendiendo al derecho que se
ostente sobre el valor del subyacente de la entidad en esas circunstancias,
aun cuando no se posea la mayoría porcentual en la propiedad sobre las
acciones o participaciones, éste tipo de control incluye:

- Derechos sobre las ganancias, en caso de ventas de acciones,

- Derechos sobre los activos de la entidad en caso de liquidación, o
- Derechos a la participación en las ganancias en los casos distintos
de venta o liquidaciones de la entidad.

Toda vez que el control jurídico y económico puede alterarse, a la par con la
recomendación, es pertinente que el régimen peruano incorpore también al
“control de facto”, que actúe como una norma anti-elusión del control
jurídico y económico, lo que implica en buenos términos que nuestra norma
a la hora de determinar la residencia fiscal identifique a la persona (entidad)
que:

i) Toma las decisiones de alto nivel sobre los asuntos de la sociedad

no residente, o
ii) Tiene la capacidad de influir en las decisiones sobre las actividades
del día a día, o
iii) Centrar la atención en las relaciones contractuales entre el sujeto
domiciliado y la SEC.

Respecto del Control basado en la consolidación, puede establecerse que

si una entidad no residente es objeto de consolidación 15 por una entidad
domiciliada, ello responde a criterios que evidencian el ejercicio de una
influencia dominante, el mismo que se encuentra explicado por la existencia
de derechos que otorgan el poder de dirigir las actividades principales de la
entidad no residente.

Lo anterior justifica ampliar en el Régimen de TFI Peruano los criterios de

control que contribuyan en calificar una entidad como SEC que recojan el
tipo de control basado en la consolidación, máxime cuando para efectos de
combatir la erosión fiscal ocasionada por el Régimen de Precios de
Transferencia, dichos criterios son considerados para reconocer el carácter
de parte vinculada, el mismo que atiende la manipulación de los precios de
las operaciones entre partes vinculadas originado justamente en el control
que ejerce una entidad sobre otra.

B. Respecto al nivel de Control: La OCDE en la acción 3 del plan de acción

BEPS sugiere varias alternativas, respecto al nivel de control, entre ellos:
15
Por ejemplo, la NIIF 10.
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i) Si el objeto es alcanzar a todas aquellas situaciones en las que la
entidad controladora (Matriz) tiene la posibilidad de trasladar los
beneficios a una entidad no residente (SEC o CFC), en dicho caso el
Régimen TFI tendrán como mínimo a los sujetos residentes que
tengan un interés legal o económico superior al 50%, algunas
normas vigentes consideran exactamente 50% o inferior incluso,
pues una participación inferior seguiría permitiendo a la matriz
ejercer influencia en determinadas situaciones.

ii) Tener en cuenta las situaciones donde los accionistas minoritarios

actúan de manera concertada para ejercer influencia en las
situaciones, en dicho caso se suman las participaciones para
determinar el nivel de control.

Se reconoce que existen hasta 3 métodos para determinar si los

accionistas minoritarios están actuando de manera concertada.

a. Primer Método. Para determinarlo se aplica un test de

“actuación concertada” que analice los hechos para identificar si
están actuando de manera coordinada para influir en la SEC.
b. Segundo Método. Para determinar la actuación concertada
hay que fijarse en las relaciones entre dichos accionistas.
c. Tercer Método. Para determinar si los accionistas están
ejerciendo influencia sobre la SEC se debe establecer un criterio de
concentración de la propiedad. En EE. UU por ejemplo se acumulan
las participaciones que tienen los residentes sobre las SEC si cada
accionista participa más del 10%, otro criterio sugerido es la
concentración de la propiedad en un número pequeño de accionistas
residentes, por ejemplo 5.

Sin perjuicio del método aplicable para determinar el nivel de control la

OCDE reconoce también que a efectos de determinar la participación en la
persona o entidad no residente de la cual participa la matriz, es viable
considerar las participaciones de los accionistas residentes como de los no
residentes.

Por su parte el régimen peruano a efectos de considerar la existencia de

una SEC (ECND) y por tanto estar comprendido en el régimen TFI ha
previsto como criterio:

– Atender la participación de las personas o entidades domiciliadas en

el país, y
– Que la participación directa o indirecta en el capital o en los derechos
de voto o en los resultados de dicha entidad sea mayor al 50%.

P á g i n a 14 | 20
 Concordante con la sugerencia planteada por la OCDE se justificaría
modificar el régimen peruano a efectos de prever:

a. Un umbral de exigencia de propiedad en las acciones de más

del 30% directa, toda vez que la normativa relacionada a precios de
transferencia entiende la existencia de control, influencia y
posibilidad de manipulación la tenencia en el capital de ese nivel de
participación.
b. La participación se determine atendiendo a sujetos
domiciliados y no domiciliados.
c. En los casos de participación indirecta se debe exigir que
también existe control, cuando el porcentaje de más del 30% se
satisfaga en diferentes niveles de la cadena de propiedad.
d. Considerar para fines de determinar la propiedad en la ECND,
la participación de personas o entidades vinculadas no domiciliadas
sea a través del vínculo por capital, participación en los derechos de
voto, en los resultados o incluso el familiar.

Considerar también como sujeto al Régimen de TFI, cuando hay actuación

concertada entre los accionistas, incluyendo como criterio, cuando hay
concentración de las acciones o derechos de voto 16.

Bloque 2: Umbrales mínimos y exenciones

OCDE nos recuerda que con frecuencia, la aplicación de las normas CFC vigentes
está supeditada a la previa aplicación de disposiciones tales como exenciones por
el tipo de gravamen, criterios anti elusivos o umbrales impositivos mínimos.

El informe recomienda que se apliquen las normas CFC exclusivamente a CFC

sometidas a tipos impositivos efectivos considerablemente más bajos que los
aplicados en la jurisdicción en que se halla la matriz. La OCDE en la acción 3 del
Plan de acción recomienda:

i) Un nivel mínimo, por debajo del cual las normas TFI no se apliquen.
ii) Un requisito anti-abuso, a efectos de que las normas alcancen situaciones
donde exista el propósito elusivo.
iii) Una exención por tipo de gravamen, el cual permite aplicar el régimen
atendiendo el nivel de imposición en el estado donde reside la SEC.

En relación a las recomendaciones de OCDE, el régimen peruano no contempla

una norma elusiva al umbral mínimo o anti-fragmentación, en tal sentido debe
recogerse una norma que establezca el tratamiento de las rentas como si fueran
de una única ECND, cuando existen varias ECND (SEC) en diferentes países o
territorios, cuya sumatoria de rentas pasivas excedan el umbral mínimo.

16
En este propósito las reglas contables serían de mucha utilidad a fin de develar las relaciones
entre las entidades y personas involucradas.
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Bloque 3: Definición de renta sujeta al régimen de TFI:

En relación a este tema, OCDE señala que, si bien algunos países consideran
todos los ingresos de una CFC como “rentas CFC” imputables a los accionistas
residentes en la jurisdicción de la matriz con arreglo a las normas CFC vigentes,
muchas de las normas CFC relativas a sociedades extranjeras controladas tan
sólo resultan aplicables a determinados tipos de rendimientos.

A este respecto, el informe recomienda que las normas CFC aporten una
definición de “Rentas CFC”, al tiempo que establece una lista no exhaustiva de
planteamientos o combinación de enfoques en los que podrían inspirarse las
normas CFC para elaborar una definición. La acción 3 del Plan de acción
reconoce que las normas actuales de TFI establecen distintas categorías de renta.

Además, indica que la definición de las categorías varía según los factores o
indicadores que se consideren más relevantes, entre ellas: a) Clasificación legal,
b) Vinculación entre las partes, y c) Fuente de la renta, atendiendo a:

(i) La clasificación legal. Reconoce las siguientes categorías;

- Dividendos
- Intereses
- Rentas de seguros
- Regalías y rentas de la propiedad intelectual
- Rentas derivadas de ventas y servicios.

Los países que implementan regímenes TFI basados en la clasificación

legal consideran alcanzadas por el régimen TFI las rentas proclives a la
movilidad geográfica.

La acción 3 considera riesgo potencial en las rentas derivadas de ventas y

servicios en los siguientes dos casos:
- Sociedades de facturación (sociedades instrumentales), y
- Rentas de la propiedad intelectual

Admite la OCDE que el problema en el caso de las primeras es que ellas

se han adquirido de partes vinculadas y en la jurisdicción de residencia de
la SEC se agrega poco o ningún de valor. Así pues, en un régimen basado
en una clasificación legal de la renta, subsiste el riesgo de no atribuir
rentas derivadas de bienes y servicios.

(ii) Vinculación entre las partes. Atiende a la parte de la que procede la

renta, es decir capturan las rentas procedentes de partes vinculadas. Este
tipo de normas desarrolladas utilizan la vinculación de las partes como
indicador de que la renta ha sido desplazada a una SEC.

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 (iii) Fuente de renta. Clasifican la renta en función del lugar donde se generó
la renta, en todo caso se considera que las rentas de actividades
realizadas en el país de residencia de la SEC tienen menos posibilidad de
generar riesgos de traslado de beneficios, mientras que las rentas
procedentes de otra jurisdicción representan un riesgo mayor.
Las normas anti-erosión consideran sujetas al régimen TFI las rentas de alta
movilidad que proceden de la jurisdicción de la matriz.

En relación a la definición de renta sujeta al régimen TFI el régimen peruano ha

utilizado una fórmula mixta como factor o indicador, esto es la clasificación legal y
la vinculación entre las partes de manera limitada, en consecuencia, adolece de
ciertas falencias que deben ser corregidas para garantizar el logro del propósito
perseguido, entre ellas, la definición de rentas debe incluir:

- Rentas derivadas de seguros, cuando la renta derive de contratos

celebrados con partes vinculadas, pues en estos casos las rentas son más
proclives a desviarse desde las jurisdicciones donde se sitúan los riesgos a
jurisdicciones de baja tributación.
- Rentas derivadas de ventas de bienes y servicios, cuando las actividades
realizadas en el país de residencia de la SEC son de escaso o ningún
valor. En este caso debe implementarse también un “análisis de sustancia”
para tal efecto.

En relación con el análisis de sustancia la acción 3 señala que en él se fija si la

SEC llevó a cabo actividades significativas a la hora de decidir la renta que se
sujetará al régimen TFI.

Se agrega también que los análisis de sustancia pueden utilizar una variedad de
indicadores y que los análisis de sustancia pueden configurarse como umbrales o
como test proporcionales.
En el caso de considerarlos como umbrales, el hecho de que la SEC realice un
determinado nivel de actividad permitiría que la renta se excluya del régimen.

Cuando se considera que el análisis de sustancia tuviera la forma de un test

proporcional, sólo se excluye del régimen TFI la renta que sea proporcional al nivel
de actividad desarrollado por la SEC. Respecto del análisis de sustancia la acción
3 reconoce como opciones para su implementación las siguientes:

-Primera Opción: Establecer un “umbral” que realice un análisis de hechos para

determinar si los “empleados” de la SEC han contribuido de manera sustancial en
generar la renta. Esta prueba podría incluir safe harbours, ratios u otro tipo de test
que determine “si hay contribución sustancial”.

-Segunda Opción: Revisar las funciones significativas desarrolladas por las

entidades del grupo para determinar si la SEC es la entidad propietaria de los

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activos o asumiría los riesgos. Las SEC que no cumpla con el umbral estarían
sujetas al TFI.

-Tercera Opción: Valorar si la SEC en su jurisdicción tenía suficiente

infraestructura y trabajadores con las destrezas necesarias para ejercer la mayoría
de las funciones fundamentales. De no tenerlo todas las rentas de la SEC estarían
sujetas a TFI. Si se opta por el “test proporcional”, sólo las rentas respecto de las
cuales la SEC no cuenta con empleados e infraestructura suficiente estaría sujeta
a TFI.

-Cuarta Opción: Es una variante entre la opción tercera y el enfoque del nexo
desarrollado en el contexto de la opción 5 para garantizar que los regímenes
preferenciales de PI exijan una actividad sustancial. La renta obtenida por la SEC
que satisfaga los requisitos establecidos por el enfoque del nexo queda excluida
de TFI.

En relación al análisis de sustancia la normativa peruana debe precisar el alcance

de éste, personalmente considero que debe implementarse la opción 2 y en su
desarrollo debe preverse los criterios expuesto en la acción 8 a la 10 del plan de
acción de OCDE, los mismos que son tomados en cuenta para determinar el valor
de mercado en operaciones entre partes vinculadas.

Bloque 4 Normas para calcular la renta: En este sentido, el informe recomienda,

por un lado, que las normas CFC se rijan por la legislación aplicable en la
jurisdicción de la matriz a fin de efectuar el cómputo de los rendimientos de la CFC
imputables a los accionistas y, por otro, que las pérdidas registradas por la CFC se
compensen únicamente con las ganancias de dicha sociedad u otras CFC
ubicadas en la misma jurisdicción

Bloque 5. Normas para atribuir la renta: El informe recomienda vincular,

siempre que sea posible, el umbral de atribución al umbral de control, así como
también calcular la cuantía de las rentas atribuibles atendiendo al porcentaje de
titularidad o grado de influencia.

En relación con las recomendaciones 4 y 5 no se considera pertinente sugerir

modificaciones al régimen de TFI peruano, puesto que la norma interna ya recoge
las opciones propuestas en la acción 3 del Plan OCDE.

Bloque 6: Normas para prevenir o eliminar la doble imposición: En este

Bloque, OCDE señala que una de las consideraciones fundamentales de política
tributaria que hay que tener en cuenta a la hora de diseñar normas CFC eficaces
gira en torno a cómo asegurarse de que dichas normas no generen situaciones de
doble imposición.

En consecuencia, el informe no sólo hace hincapié en la importancia tanto de

prevenir como de eliminar la doble imposición, sino que recomienda, por ejemplo,

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que aquellas jurisdicciones dotadas de normas CFC contemplen el reconocimiento
de deducciones fiscales por los impuestos efectivamente pagados en el extranjero
–incluidos aquellos que gravan los rendimientos de empresas matrices
intermediarias en virtud del régimen TFI aplicable– e insta a los distintos países a
devolver la doble retención practicada en los dividendos y ganancias del capital
fruto de la transmisión o enajenación de participaciones en dicha CFC cuando sus
rentas hubieran estado previamente sujetas a gravamen con arreglo al régimen
TFI aplicable.

La acción 3 del plan de acción reconoce que pueden producirse situaciones que
den lugar a Doble Imposición, entre ellas:
(i) Cuando la renta atribuida también está sujeta a impuesto extranjero.
(ii) Cuando resulten aplicables normas TFI de dos o más jurisdicciones.
(iii) Cuando la SEC distribuya dividendos a partir de dividendos que ya han sido
atribuidos a accionistas residentes de acuerdo a las normas de TFI, o
cuando el accionista disponga de las acciones de la SEC.

Para los dos primeros casos OCDE recomienda que los países establezcan una
deducción por los impuestos efectivamente pagados, incluyendo aquellos
resultantes de regímenes TFI. La deducción debe abarcar todos los impuestos
sobre la renta soportados por la SEC, siempre y cuando no exceda del monto del
impuesto que hubiese correspondido pagar por la matriz

En cuanto al impuesto a que se refiere el acápite (iii) sobre los dividendos que
distribuya la SEC y cuya renta fue atribuida a los sujetos residentes de acuerdo al
régimen TFI, sugiere que sean considerados exentos, corrigiendo de ese modo la
doble imposición.

Si la SEC ha sido considerada como tal en múltiples países la acción 3

recomienda que debe establecerse una jerarquía que determine los países que
deberían tener prioridad, pudiendo priorizar la aplicación de las normas de TFI de
la jurisdicción, cuyo accionista se encuentre más cerca de la SEC en la cadena de
propiedad.

En relación a la corrección de doble imposición la normativa peruana establece:

- La deducción de un crédito por impuesto pagado en el exterior por la SEC

(ECND) en el país donde reside o en un tercer país, siempre que corresponda
a rentas atribuidas a la persona o entidad domiciliada en el país y en
proporción a ella.
- No gravar con el impuesto a la renta los dividendos y cualquier otra forma de
distribución de utilidades que la SEC (ECND) distribuya, en tanto correspondan
a rentas pasivas anteriormente atribuidas, pues ellas ya estuvieron gravadas
en la oportunidad de la atribución.

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Sin perjuicio de lo anterior sería recomendable que la norma peruana establezca
que en los casos de concurrencia de múltiples SEC (ECND) la prioridad en aplicar
la norma de TFI, sea la persona o entidad que se encuentre más cerca en la
cadena de propiedad.

V. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES

- Basado en el análisis comparativo entre las recomendaciones desarrolladas

por la OCDE y el régimen adoptado por el Perú, se puede concluir que el
régimen peruano es perfectible, y debe ser alineado a las buenas prácticas
internacionales, en la medida en que ello contribuya con garantizar el propósito
perseguido, esto es, evitar la erosión de las bases gravables utilizando
operaciones carentes de sustancia económica o estructuras implementadas
cuyo propósito principal es el ahorro fiscal.

- En cualquier caso, la elección de las opciones sugeridas por la OCDE debe

atender nuestra realidad y el contexto, considerando para tal efecto, aquellas
opciones que garantizan su eficiencia en el logro del propósito y originan
menores costos a su gestión a la administración tributaria.

- La evaluación realizada muestra que el actual modelo de régimen TFI peruano

es vulnerable a las diversas estructuras de ingeniería tributaria que existen y
están disponibles en la actualidad, por lo que su revisión la consideramos es
importante.

- La búsqueda de una solución adecuada a la realidad de cada país surge

entonces como una necesidad que debe ser afrontada. Partiendo de la
premisa que la normativa peruana vigente sobre TFI muestra una serie de
debilidades que deben ser atendidas de manera urgente a la luz de los nuevos
desarrollos sobre la materia.

- En cualquier caso consideramos pertinente que el régimen peruano debe ser

corregido a la luz de la acción 3 y demás acciones del Plan de acción aprobado
por la OCDE, lo cual permitirá, identificar sus carencias y debilidades, así como
las diferentes opciones que deben ser adoptadas a fin de mejorar el control de
la erosión de las bases imponibles y sin que ello afecte la competitividad de las
empresas en sus procesos de internacionalización por razones válidas de
negocio y no sustentadas principalmente en ahorros fiscales.

- El presente trabajo ha señalado algunas debilidades del actual régimen

peruano, la intención ha sido aportar a la discusión del tema en la búsqueda de
una alternativa equilibrada que permita mejorar el régimen de TFI peruano,
atendiendo las recomendaciones de la OCDE.

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