Junio de 2011 Yanel Ana Mangano UNS-POST GRADO: DERECHOS REALES.

Post-Grado-Derechos Reales. UNS -Departamento de Derecho.

Por Yanel Ana Mangano.

Hiptesis:
El exceso en el reconocimiento de Derechos de Propiedad Intelectual (DPI), beneficia a los sectores dominantes del mercado internacional, perjudicando a la salud pblica, la biodiversidad y los conocimientos tradicionales de los pases en desarrollo.

Advertencia:
El presente trabajo se enmarca en un curso de post-grado, ante lo cual no se ahonda en cuestiones propias de un anlisis de materia de grado. A su vez, se pretende dar un panorama general, resaltando las inquietudes que ha producido el rgimen de propiedad intelectual para incentivar al lector a un anlisis ms profundo de la temtica y la bsqueda de soluciones.

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Introduccin.
Los DPI tienen por objeto a los productos de la mente, es decir, cosas intangibles; y se dividen, en Derechos de Autor y de Propiedad Industrial. Los Derechos de Autor y Derechos conexos se refieren a obras literarias, musicales, o artsticas; mientras que los Derechos de Propiedad Industrial, se refieren a las marcas de fbrica o de comercio, indicaciones geogrficas, dibujos y modelos industriales, patentes, secretos industriales o informacin divulgada, entre otros. Esta rama del Derecho, que data de la antigedad, cobra valor en la modernidad y surge formalmente en 1883 con la Declaracin de Paris; considerndose que toda arte o tecnologa importaba un beneficio para la sociedad en su conjunto, por lo cual deba protegerse al autor/inventor y poner el conocimiento a disposicin del pblico. Sin embargo, ya a finales del Siglo XVII haba comenzado a primarse el inters econmico mediante el uso o privatizacin del conocimiento; lo que llevo a que hoy en da se hable de la mercantilizacin del conocimiento, en donde las corporaciones monoplicas ponen sus servicios a disposicin del que paga, importando muy poco las necesidades de millones de personas y dejando de lado la exigencia de promocin del conocimiento. Siendo la necesidad de incrementar la inversin y la funcin incentivadora1, escusas para proteger ese inters econmico, y causas de que la propiedad intelectual privada se vuelva monoplica. Los mecanismos utilizados a tales fines, son los acuerdos de alcance internacional. Sobre todo el Acuerdo de 1994 de la Organizacin Mundial del Comercio (OMC) sobre Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC) y los acuerdos denominados ADPIC plus que conceden extensiones de los Derechos consagrados en el ADPIC-94. Esta mercantilizacin del conocimiento lleva, por ejemplo, al otorgamiento rutinario de patentes, bajo un criterio amplio de la novedad, que no garantiza que los resultados de la innovacin estn al alcance de todos y produce restricciones a las herramientas de investigacin2.

La funcin incentivadora indica que los DPI encuentran su causa en la necesaridad de motivar al autor/inventor en su labor productiva de conocimiento. 2 El criterio de la Novedad sufre alteraciones cuando se patentan por ejemplo conocimientos tradicionales, o leves modificaciones a un producto ya existente; y la restriccin a las herramientas de investigacin se da cuando las empresas adquieren las patentes con el nico objeto de evitar la competencia en el mercado con aquellas empresas que requieren de la

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Los pases en vas de desarrollo tienden a creer que si entran en sistemas de propiedad intelectual, van a recibir mayor inversin extranjera, aumentar la transferencia tecnolgica y se favorecer la innovacin y la investigacin nacional. Pero la globalizacin y armonizacin de los sistemas de propiedad intelectual, beneficia a las corporaciones que pueden extender sus monopolios de mercado a otros pases y excluir a competidores locales, a lo que se le suma que los sistemas de propiedad intelectual se han convertido en una forma de eludir las leyes antimonopolio, a travs de acuerdos para compartir patentes y know-how.

tecnologa, producto o procedimiento patentada para poder desarrollar su actividad o innovacin.

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Propiedad Intelectual y Salud Pblica.

En general, los DPI se expresan en el rea de la salud mediante patentes y licencias; y si bien, estos otorgan beneficios temporales, ello no quita el hecho de que quienes adquieren las licencias o patentes suelen ser grandes empresas que buscan mantener el dominio de ciertas reas comerciales, lo cual produce el retraso de innovaciones y el inacceso a ciertos medicamentos por gran parte de la poblacin mundial; siendo la falta de acceso a la medicacin un problema de extrema gravedad social. Hacindose eco de esta problemtica, la declaracin de DOHA de la OMC-Nov. 2001referente al ADPIC y la salud pblica, establece que el acuerdo debe interpretarse de manera que apoye a la salud pblica y promueva el acceso a los medicamentos para todos, considerando que la patentabilidad incide directamente sobre los precios. Esta declaracin, resulta de especial relevancia si consideramos que solo el 20% de los infectados por VIH pueden acceder a la medicacin; que el 50 % de los frmacos se consumen en el mercado interno de EE. UU3; y que se fijan condiciones especiales mediante acuerdos bilaterales, por ejemplo el acuerdo de libre comercio entre EE.UU, Republica Dominicana, y Centroamrica (DR-CAFTA) establece que ser suficiente la divulgacin de una invencin reivindicada cuando permita a una persona versada en la tcnica utilizarla sin demasiada experimentacin. En cuanto a la incidencia de la patentabilidad en los precios, sostiene Zamorano4 que al finalizar el periodo de proteccin de una patente, la competencia hace que el precio del producto caiga entre un 22 y un 80%, y pone como ejemplo cuando Brasil intento

Vase Jorge, Mara Fabiana. Derechos de propiedad intelectual en la agenda de los pases en desarrollo. Leyes de propiedad intelectual y acceso a medicamentos. Captulo VI de Generacin y proteccin del conocimiento: propiedad intelectual, innovacin y desarrollo econmico. Comisin Econmica para Amrica Latina y el Caribe (CEPAL) Sede Subregional de la CEPAL en Mxico. Mexico. 2008; Zamorano Holgun, Germn. Las concesiones hechas a las multinacionales farmacuticas, su impacto sobre el ndice de precios y el acceso a los medicamentos, y qu podra hacer el Congreso Nacional para mitigarlos. Fundacin misin salud. Bogot, Colombia, febrero de 2007. 4 Zamorano Holgun, Germn. Las concesiones hechas a las multinacionales farmacuticas, su impacto sobre el ndice de precios y el acceso a los medicamentos, y qu podra hacer el Congreso Nacional para mitigarlos. Fundacin misin salud. Bogot, Colombia, febrero de 2007.
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combatir el VIH mediante la comercializacin de un genrico lo que produjo la cada del precio del cctel- ARV5. En base a ello, consideramos que toda invencin de carcter medicinal, constituye un elemento de inters social que debera tornar a estas invenciones como NO comerciales, por lo menos en lo que tiene que ver con el genrico6, debiendo los Estados tomar y aplicar criterios sobre la no comerciabilidad de ciertos elementos medicinales; pues el acceso a los mismos es una forma de garantizar los Derechos Humanos a la Vida y a la Integridad fsica. En tal sentido, Restrepo7 y Velsquez8 sostienen que los medicamentos deben ser considerados un bien pblico desde el punto de vista econmico. No negamos que la existencia de licencias obligatorias contribuye a abastecer el mercado interno, con objeto de disminuir la inequidad en el acceso a medicamentos, pero somos conscientes de que la proteccin de datos con exclusividad puede hacer que el licenciatario no pueda comercializar el producto sino hasta que venza la proteccin a su respecto; lo cual le resta importancia a las licencias obligatorias al asimilar sus efectos a la denominada excepcin bolar9. Cabe tambin aclarar que cuando un producto genrico puede empezar a comercializarse, por haber vencido la patente que recaa sobre el activo, los fabricantes del producto antes protegido desarrollan estrategias de comercializacin basadas en el prestigio de la marca con objeto de mantener el monopolio sobre determinados sectores del mercado.

El precio del cctel- ARV cay, entre 1996 y 2000, un 72%. 6 El genrico o denominacin comn internacional, es el nombre con el que la organizacin mundial de la salud denomina a un frmaco. La utilizacin de genricos permite a los profesionales y personas medicadas elegir entre las distintas alternativas que el mercado ofrece para el mismo principio activo. 7 Restrepo, Luis Guillermo. Propiedad Intelectual y Acceso a Medicamentos. Acuerdos Comerciales firmados y en negociacin por parte de Per y Colombia. Red Peruana por una Globalizacin con Equidad RedGE. Accin Internacional por la Salud AIS Per. Lima, Febrero del 2008. 8 Velsquez, Germn. El medicamento como bien pblico mundial, Le monde diplomatique, ed. espaola, N 93, julio de 2003. 9 La excepcin bolar es el mecanismo para utilizar materia protegida por patentes antes de que estas venzan, con el objeto de desarrollar genricos, solicitar autorizacin a las autoridades sanitarias, y comercializar el producto una vez vencida la patente.

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Propiedad Intelectual y La biodiversidad

Toda aplicacin tecnolgica que utilice organismos vivos o sus derivados para la creacin o modificacin de productos o procesos para usos especficos, constituye una herramienta biotecnolgica. Los productos que resultan de biotecnologa, los procedimientos biotecnolgicos, y los resultados de investigaciones biotecnolgicas se pueden proteger por DPI. Esta situacin marca una brecha entre los pases megadiversos10 y los que no lo son. La corriente economicista sostiene que los recursos comunes son trgicos, y es necesario sistemas de propiedad privada para evitar su despilfarro. Nosotros sostenemos la falsedad de esta teora en base a que: -Los recursos comunes, son justamente recursos sin dueo que integran el patrimonio comn, y en consecuencia toda innovacin que se realice en base a estos recursos no debiera sujetarse a sistemas de propiedad privada, sino que debera contribuir al progreso de toda la sociedad de manera pblica y gratuita. - No podemos desconocer que la extraccin de estos recursos de su sistema natural perjudica el ecosistema de todo el planeta, y en consecuencia no puede beneficiarse a unos (titulares de DPI- sectores sociales que por su poder adquisitivo pueden adquirir el producto final) cuando quien percibe el perjuicio de dicho accionar es toda la humanidad. - Los productos de la naturaleza no debieran de considerarse innovaciones, sino descubrimientos; los cuales no deben ser considerados objeto de proteccin mediante DPI ya que no implican una creacin humana. No obstante la teora economicista ha llevado a EE. UU. y a la Unin Europea a considerar valido el sistema de patentes, por ejemplo, en secuencias de ADN y sustancias aisladas de la naturaleza. A su vez, la instauracin de sistemas de conservacin ha servido a la apropiacin de los recursos naturales de determinadas zonas.
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Se denomina as a los pases con mayor ndice de biodiversidad en la tierra. Se trata, en general, de pases tropicales. El centro de monitoreo de conservacin ambiental reconoce 17. En 2002 se dio la Declaracin de Cancun por los pases megadiversos afines.

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Propiedad Intelectual y Conocimiento tradicional.

El Conocimiento Tradicional (CT) es la suma de conocimientos y practicas aplicadas para diagnosticar, prevenir y eliminar desequilibrios fsicos-psquicos o agropecuarios, solo dependen de la experiencia, prctica y observacin, transmitidos de generacin en generacin. Sirve a los sectores que no pueden acceder a servicios modernos de atencin sanitaria o de produccin agraria, por cuestiones econmicas, sociales o culturales. Se basa en las propiedades de elementos biolgicos, y la cultura de una determinada comunidad. Incluye la medicina tradicional (Folk, Trival e Indgena) y la agricultura tradicional. Estos conocimientos son cada vez ms utilizados con fines comerciales, sobre todo en el campo de la farmacutica y la agricultura. Aun cuando se suele considerar que las comunidades que aplican los CT tienen un Derecho Natural sobre los mismos, y que la falta de un consentimiento informado torna cuestionable su patentabilidad. En este orden de ideas, por ejemplo, la obtencin de patentes sobre productos y procesos derivados de CT mercantilizara el acervo cultural de las comunidades tradicionales, basado en creencias y prcticas ancestrales; lo cual sera avalado por la mayora de los Estados que conservan lagunas legislativas que no permiten dar una solucin precisa a este conflicto de intereses o que consagran el criterio de la novedad relativa11. Cabe destacar que si bien, el CT puede ser protegido por los DPI en la medida en que se concreten de forma tangible y como Derecho Individual no Colectivo, se obligara a las comunidades a cumplir con formalidades propias de otra cultura, se restringir su Derecho en lo temporal, se le pedira una novedad u originalidad que obviamente no existe dentro de un marco de creencias que histricamente se han encontrado a disposicin de toda una comunidad.

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La novedad relativa, se refiere a que una invencin es novedosa si no se conoca a travs de publicaciones u otros medios con una determinada antelacin a la solicitud de la patente.

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RECAPITULACIN.-

La importancia de los DPI, no debe soslayar sus aspectos negativos. Solo el conocimiento de los mismos nos permitir hallar soluciones capaces de mejorar el sistema actual. La problemtica que hemos presentado aqu, que no es la nica que se genera respecto del sistema de propiedad intelectual, se centra en la ponderacin del inters social ante los DPI en materia de Salud Publica, Biodiversidad y CT. Hemos considerado que en materia de Salud Publica, Biodiversidad y CT, el ejercicio excesivo de DPI impide el acceso a la informacin y medicacin, retrasa el hallazgo de nuevos conocimientos, y apropia conocimientos tradicionales; posibilitndose dicho accionar por la regulacin internacional que, a nuestro modo de ver, favorece a los sectores ms desarrollados del mercado perjudicando a los pases en vas de desarrollo, y a los sectores de la sociedad con recursos econmicos bajos o nulos. As por ejemplo en materia de Salud Publica, hemos sostenido que el ejercicio de DPI aumenta el costo de los medicamentos; y los derechos de exclusividad impiden el acceso a informacin que podra utilizarse para desarrollar nuevos frmacos. A su vez, en relacin directa con la Salud Publica encontramos a la biodiversidad y los conocimientos tradicionales que son utilizados para la elaboracin de frmacos bajo una corriente naturista. La biodiversidad es agraviada por los DPI, dado que estos inciden directamente sobre elementos del ambiente; contribuyendo a la modificacin y deterioro del ecosistema. Cabe aclarar, que no consideramos propio el ejercicio de DPI sobre productos que provienen de la naturaleza NO de la psiquis humana. Por su parte los CT son expropiados de las comunidades autctonas, en muchos casos abusando de la falta de entendimiento de la cultura occidental por parte de las mismas. Creemos, en consecuencia, que someterse a la regulacin internacional no soluciona los inconvenientes que se presentan al respecto, sobre todo cuando muchos pases

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aun no han sido capaces de solucionar sus inconvenientes con las comunidades autctonas. La solucin estar en la bsqueda del perfeccionamiento del sistema aplicable dentro de los ordenamientos de cada Estado, de manera que se permita contemplar los conflictos internos y proveer a la ciencia, tecnologa e industria local. Lo que presentamos aqu, es una mera introduccin a la temtica con el objeto de poner la cuestin como eje de futuros debates sobre los DPI que permitan encontrar soluciones que otorguen la posibilidad de avanzar hacia un sistema de propiedad intelectual que armonice los Derechos del Autor/ Inventor con los de la sociedad.

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