CAPITULO VI EL PROCESO IN JURE § 35. MAGISTRADOS, JURISDICCION Y COMPETENCIA I. Macistrabos. En Roma, los procesos entre ciudadanos romanos deben iniciarse ante el praetor urbanus; desde el aiio 242 a. C. se agreg6 un praetor peregrinus para conocer de las controversias entre extranjeros entre ciudadanos y extranjeros. Ambos pretores poseen competencia general en materia de derecho privado. Los aediles curu- les tienen wna limirada a las controversias derivadas de la compraven- ta de ganado y esclavos y fundadas en ciertos vicios en la cosa. La competencia de los pretores también se extiende a Italia, pero en algunos casos ella es delegada en pracfecti iure dicundo que actiian en diversas regiones de la peninsula. A partir de la guerra social, aparecen los quattuorviri en los municipios, de los cuales dos son itere dicundo, y mas tarde se denominan por ello duoviri ture dicun- do, lo mismo que en las colonias. Desde Marco Aurelio y Lucio Vero (hacia el aho 163 d. C.) Italia aparece dlividida en cuatro regiones jurisdiccionales a cargo cada una de un iuridicus. En las provincias senatoriales (provinciae populi Romani) ta juris- diccion es del proconsul, quien sucle ejerceria por medio de legati; la materia mercansil queda entregada a los quaestores. En las provincias imperiales (provinciae Caesaris) aquélla pertenece a los legati Augusti. En las fuentes se da el nombre comtin de praeses provinciae a estas dos clases de gobernadores. En todos los casos los magistrados jurisdiccionales suelen rodear- se de un consilium de jurisperitos, que los asesora en el cumplimiento de sus funciones; disponen ademas de personal auxiliar a sus érde- nes.LAS ACCIONESY EL PROCESO a5, Il. Junspictio, rupicanio y comperencia. 1, El término “jurisdiccin” (iurisdictio) ! es técnico para designar el poder de conocer una con- tienda entre partes privadas y fijar el derecho de acuerdo con el cual deberd ser decidida aquélla. En época histérica se la dlistingue del “enjuiciamiento” (iudicatio), que es el poder de declarar la veracidad © falsedad de los hechos controvertidos entre partes privadas y, apli- cAndoles el derecho concerniente, dirimir finalmente el litigio me- diante una sentencia. Mientras la iurisdictio se atribuye a ciertos ma- gistrados, principalmente al pretor, la iudicatio va encargada a un iudex. El poder jurisdiccional, en consecuencia, es instrumental a la decisién de controversias entre partes, y se agota en la determina- cién de esa suerte de programa de derecho que es la formula (dare iudicium), que sin decidirlas, las clelimita. Todas estas palabras tienen raices comunes, como son ius y dik; esta hima significa “mostrar” y, por traslacién, “decir” (“mostrar con palabras"), de donde los vetbos dicere, que con ius dio iurisdictio, y dicare, que con el mismo dio iudicatio. La jurisdiccién supone necesariamente una controversia, por lo que el concepto de una “jurisdicci6n voluntaria’, en oposici6n a una “contenciosa”, es extraiio al derecho clisico, pese a que ambas expre- siones aparecen una vez en un texto interpolado. D. 1.162 pr: “Todos los procénsules tienen jurisdiccién inmediatamente que hubieren salido de la ciudad, pero no contenciosa sino voluntaria, de modo que ante ellos pueden manumitirse tanto los hijos como los esclavos, y celebrarse adopciones” (Omnes pronconsnles statin quam urbem egressi fuerint habent iurisdictionem, sed non contentio- sam, sed voluntariann, nt eece manumiti apd eos possunt tam liberi quam servi adoptiones fer) En dicha época, en cambio, se discrimina de la iurisdictio aquello que es “mas del imperio que de Ia jurisdicién” (magis imperti quam iurisdictionis) 1, como los interdicta, Tas missiones in possessionem y Tas stifrdationes prractoriae; y lo que “no es del imperio ni de Ia jurisdic ci6n” (neque imperii neque iurisilictionis), como el nombramiénto ma- gistratual de tutores 12, Sélo este titimo tipo de actos vienen a coincidir plenamente con nuestra juris diccién voluntaria o no contenciosa; algo menos los primeros. La moderna doctrina procesalistica reconoce que aquélla no es jurisdiccién, sino administracién de dere- cho privado, que perfectamente podria estar a cargo de érganos no judiciales, por que tieue Ia misma naturaleza que la ofrecida por actividades como el registro civil, desempefiada por servicios administrativos. 2. El concepto de “competencia” es designado con el giro “aquel del cual es Ia jurisdiccién acerca de este asunto” (is cuius de ea re 10 sm, D. 2.1; CL. 8.13. 161. 2.1.4; 50.1.26 pr 12D. 26.1.6.216 DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO I iurisdictio est), que entonces significa Ia atribucion de una jurisdicci6n especifica acerca de determinado negocio; en efecto, la competencia supone la jurisdicci6n, pero limitada a un caso concreto en virtud de diversos factores. La palabra “competentia” es medieval, pero en las fuentes aparece competens, aun- que quiza no autémticamente, con relacién al iudex (D. 2.1.19 pr; 25.2.1; 2.8.10 pr: 4,2.23,2; 24.3,22.8; 4.1.98; 45,1.122.5) yal tribunal (D. 3.3.35.2) Estos factores, presentados en forma general, son: (i) la materia: los praetores en Italia'y los praeses en provincias tienen competencia general; los aediles en Italia y los quaestores en provincias, sélo limitada a las controversias sobre compraventas en los mercados y otras; (ii) las personas: el praetor urbanus tiene competencia en los litigios inter cives, mientras que el praetor peregrinus la tiene inter cives et peregrinos 0 inter peregrinos; (iii) el valor del asunto litigioso: los pretores, ediles, procénsules y cuestores tienen competencia sin limite de valor; pero los magistrados municipales s6lo hasta un cierto valor, pasado el cual debe recurrirse a aquel de los primeros que corresponda; (iv) el territorio: los pretores y ediles tienen competencia general en Italia; los gobernadores y cuestores la tienen general en su provincia; pero los magistrados municipales desplazan, hasta el limite de su compe- tencia segtin el valor, a unos u otros en el territorio de sus respectivas ciudades. En su momento, los iuridici hicieron lo propio con los pretores en Italia Por regla general, la competencia territorial queda determinada por el domicilio del demandado (actor rei forum sequi debet) 3, Duran- te la época postclasica, dicha competencia queda fijaca por el lngar en donde esté situada fa cosa cuando se trata de actiones in rem 14, § 36. COMPROMISSUM 165 Las partes de una controversia pueden evitar hacerla dirimir segdin las reglas del procedimiento ordinario con comparecencia ante el magistrado, y preferir someterla directamente al conocimiento de un juzgador privado designado por ellas mismas, que recibe el nombre de arbiter. La figura es compleja. En primer lugar, consiste en un compromissum, por el cual las partes acuerdan someterse a dicho en- juiciamiento y designan al arbitro; tal acuerdo constituye un pacto informal, que es reforzado mediante estipulaciones reciprocas, con 163 FV, 325; 326; CI. 3.13.2. 164 C1, 3.19.3. 165 s,m. D. 4.8; CL. 2.55,LAS ACCIONES Y EI. PROCESO 27 que los contendientes prometen nada hacer en contra de lo acorda- do, esto es, principalmente, estar a la sentencia del arbitro; normal- mente, ademés, prometen el pago de una poena pecuniaria en caso de incumplir la primera promesa. El nombramiento del 4rbitro por si mismo no vincula al designado; pero él se obliga a wamitar la causa y emitir su sentencia, si es que “recibe” el arbitraje (receptum arbitrii), es decir, si asume la funcion, porque el pretor lo obliga a ello 15, no sabemos cémo. La sentencia del Arbitro no constituye res idicata ni es ejecuta- ble; pero cuando resulta incumplida, la parte interesada puede enta- blar la acci6n derivada de la estipulacion para exigir el pago de la poena prometida a la que rehus6 el cumplimiento. El mismo régimen se sigue si es que una de las partes rectrre a la justicia ordinaria en vez dle someterse al juicio arbitral 167, Por lo tanto, no se da la exceptio pacti a la contraparte (Cons. 9.17; D. 4.8.2). En D. 4.8.13.1 se habla de una exerptio wduti pacti, pero debe de ser postelasica (cfr. C1. 2.55.4) § 37. PARTES Y LEGITIMACION. JNTERROGATIONES IN IURE I. Partes. La existencia de al menos dos personas en posiciones con- trapuestas, que Hamamos “partes” (partes, litigatores, litigantes, adversa- rii), es esencial para que pueda existir un proceso. Una de ellas, la que toma Ja iniciativa y pretende contra otro, se lama “actor 0 de- mandante” (actor, is qui agit 0 petitor, is qui petit); aquel que sufre la acci6n y contra quien se pretende recibe el nombre de “demandado” (reus, is cum quo agitur, is cum quo pelitur, is qui convenitur). Las posicio- nes de demandante y demandado son meramente formales y proce- sales, y no dependen de la raz6n que las asista, materialmente ha- blando. Cada parte puede estar integrada por una sola persona, que es lo normal, 0 por varias, y entonces se tiene un “litisconsorcio” 1°8, Las personas alieni iuris no pueden ser partes en un proceso. Esto es completamente valido con respecto a los esclavos, pero admite algunas excepciones en relacion con el resto dle ese género de perso- nas. La principal y mas general ataie a los hijos, que pueden ser partes en las causas concernientes a su paculium castrense (D. 4.4.3.10; 4.6.13.1; 49.17.4.1; 49.17.18.5). Mas especificas son excepciones como la de los hijos e hijas de familia que pueden actuar como demandantes en Ia activ iniuriarwn si carecen de un sustituto procesal y su pater 16D, 4.8.3.2; 4.8.15. 167 Cons. 9.17; D. 48.27.7. 168 Vid. Cl. 8.40: de consortibus eiusilem titi.218 DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO T ‘familias se encuentra ausente (D. 47.10.17.10; 3.3.8 pr.); 0 de la hija para recuperar su dote si el padre esta demente o ha caido en cautividad de guerra (D. 3.38 prs 24.3.22.4-10). Vid. D. 5.1.18.1; 16.3.19; 43.24.13.1; 43.24.19; 44.7.9. Un caso especial se ofrece cuando se discute sobre la libertad de un aparentemente esclavo (vindicatio in libertatem) 0 la servidumbre de un aparentemente libre (vindicatio in servitutem). Puesto que en ambos casos puede resultar que el interesado o afectado sea esclavo de verdad, si se 1o dejara intervenir en el proceso, éste resultaria nulo; por ello, en st. lugar se sitiia a un adsertor in libertatem como actor en la primera accién y como. demandado en la segunda, Los impuberes infantia maiores pueden ser partes con la auctoritas tutoris, Los infantes minores no pueden ser partes, y en sustitucién suya acttia el tutor; lo propio acaece con los furiosi que son sustituidos por su curator. El minor xxv annis puede ser parte. Las partes actiian personalmente en el proceso, de modo de exponer sus pretensiones y defensas directamente al pretor y al juez. A algunas personas, aunque puedan ser partes, les est4 vedado, em- pero, pedir y hablar en el proceso (postulare) 169, Por ellos y con este fin debe intervenir un advocatus designado por el interesalo o dado por el pretor si carecen. El abogado no es un representante ni un sustituto de la parte. Hay que diferen- Giar al advocatus, quien, sin ser jurista, dispone de algunos conocitnientos de derecho y procesales, de modo de estar en condiciones de asesorar a las partes en Ia conduc- ‘cin del proceso, del putronus, que es un orator experto en retérica, cuya misin consiste en perorar ante el judex para convencerlo de la raz6n de su cliente. En época imperial, estas funciones, y consecuentemente los términos, tienden a confunditse. No pueden en absoluto postutar los menores de 17 aitos y el sordomudo (D. 3.1.1.3). ‘Sélo pueden postular por si pero no por otros las mujeres, el ciego, el vardn que se dejé estuprar por persona de su mismo sexo, el condenado a pena capital, y el que se dedica a luchar con las fieras (D. 3.1.1.5-6). Finalmente, hay quienes no pueden postular mas que por sf y por otras determinadas personas: todos aquellos sefialados por las leyes, plebiscitos, senadoconsultos o edictos de los principes y los taclrados de infamia. Los individuos de este grupo, aparte de por si, como se dijo, sélo pueden postular por sus padres, hijos, hermanos, suegros, yernos, nueras, padrastro o ma- drastra, hijastro o hijastra, pupilos de que son tutores y dementes de que son curado- res, y por su mujer, lo mismo que por sus patronos 0 por los padres e hijos de sus patronos (D. $.1.1.8:11). Son tachados de infamia: el soldado licenciado con ignomi- nia del ejército; los actores; los alcaluetes, lenones 0 rufianes; el condenado por calumnia o prevaricaci6n; el condenado en juicio de hurto, rapifia, injuria o dolo malo; el condenado por Ia accidn directa dé sociedad, tutela, mandato, depésito 0 fiducia; el que da en matrimonio a su hija viuda antes de terminar el tiempo del luto por su primer marido, y et que la toma como mujer en tales circunstancias sin autorizacién de su propio padre, 0 el padre que se lo autoriza; en fin, el que contrae dobles esponsales © mupcias (s.2. D. 3.2) II. LecrrmaciOn. Cualquier persona con capacidad procesal pue- de entablar una accion y ser demandada con ella; pero la existencia 169 5. D. 3.1; CL 2.610.LAS ACCIONESY EL PROCESO 219 de dicha capacidad no asegura él éxito de Ia accién, para el cual se exige lo que modernamente Hamamos “legitimacion” activa y pasiva, esto es, que sea entablada por aquel en quien concretamente incide la tipica pertenencia de la accion, y en contra de aquel que también en concreto padece Ia tipica sujecién a dicha accion. Asi, por ejem- plo, si se trata de la accién reivindicatoria, decimos que Ia legitima- cion activa tipica corresponde al duefio de la cosa que perdio su posesién; y que la pasiva, al actual poseedor dle la misma. En conse- cuencia, entablada que sea una tal accin con respecto a determina da cosa, sdlo resultard ella si la entabl6 quien en ese caso concreto es su dueno desposeido contra quien la posee ahora. La legitimacion aparece descrita implicita o explicitamente en el edicto y en la for mula, y es juzgada por el juez; pero el pretor puede, ya in iure, denegar la accidn si es que resulta ostensible que una accion le es pedida por o contra un no leg II. Zvrerrocationes IN tre 179. La legitimacion pasiva (concreta, no Ia tipica) puede resultar dudosa o desconocida para el que pre- tende demandar. Con la finalidad de verificarla, y también para esta- Dlecer otros extremos dle la accidn, el que pretende demandar puede citar a un eventual demandable in iure para formularle ciertas pre- gunaas concernientes (interrogatio in iure). Algunos casos previstos dle interrogatio in iure son los siguientes: (i) cuando un acreedor ignora si determinada persona es heredera o no de su deudor y, de serlo, en qué cuota !71, ya que sdlo es legitima- do pasivo para la accién de cobro el heredero, quien debe ser de- mandado en proporcién a la cuota que tenga en la herencia; (ii) cuando un delito ha sido cometido por un hijo o un esclavo y la victima, para entablar la accién noxal contra el padre o amo, desea saber si cleterminada persona tiene o no estas calidades y, dle tener- las, si el delincuente se encuentra actualmente bajo su efectivo poder de hecho 172; (iii) cuando alguien desea entablar la actio de pauperie y desea saber si determinada persona es duefia del animal 173; (iv) 0 solicitar la cautio damni infecti y pretende determinar si cierto sujeto es duenio del edificio que amenaza ruina y en qué parte 14; (v) 0 entablar la acci6n reivindicatoria de un fundo y quiere saber si tal es poseedor y de qué parte del fundo 175, 1705.0. D.1. MD, 115. W2Chr. D.9 13D, 11.17, 4. 11.1.10. 5D. 111.201 27.1; 94.39.15 11.1.8; 1.1.13 prs 11.15 pi220 DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO I Cacla una dle estas interragationes produce sus efectos segtin las actitu- des que asuma el interrogado; en general, la respuesta positiva se cons dera como verdad y ya no puede ser contradicha apud iudicem. § 38. REPRESENTACION Y SUSTITUCION PROCESALES, 1. Concertos. El derecho romano conoce la figura de la “representaci6n procesal”, en virtud de la cual los legitimados activo © pasivo para una accién (dominus litis, dominus negotii) acttian por medio dle otra persona en el proceso, de modo que los efectos activos o pasivos cle éste recaigan en el dominus, como si hubiera sido él quien hubiese actuado. También existe una “sustitucién procesal”, por la cual los efectos procesales se radican en cabeza, no del dominus, sino del sustituto. La representaci6n tiene como presupuesto un acto unilateral del dominus recibido por su contraparte, denominado “autorizaci6n” (iussum, equivalente a nuestro actual “apoderamiento”), mediante el cual sefvala que determinada persona queda habilitada para actuar en su interés (nomine suo), La sustitucién, en cambio, opera en defecto de iussim. Pero tanto una como Ia otra se obtienen efectivamente con re- curso a la técnica del cambio o trasposicién de personas: en fa inten- tio se hace figurar al dominus como demandante o demandado (esto iiltimo, por cierto, sélo en las acciones in personam), lo cual todavia es necesario para que ella pueda resultar, ya que la relacién deducida en juicio le atane en alguno de sus extremos, mientras que en la condemnatio se lace figurar al representante o al sustituto en la cali- dad activa o pasiva que corresponda !76, La representacién y la sustitucién, en consecuencia, no operan ipso iurg en lo cual se diferencia la primera de la moderna representacién. En todo caso, el repre- sentante y el sustituto actiian alieno nomine (0 fro atin), 1o que no debemos entender como “en nombre ajeno”, sino como “en interés ajeno”, porque en realidad ambos se presentan “en nombre propio”, descle que su nombre figura en la formula. La sustitucién procesal es de varias especies. Un nombre comin para todas ellas es el de defensio (defensor, defendere). En algunos casos el sustituto es designado por el propio dominus, en otras asume es- pontdneamente la defensa y, en fin, en un tercer caso obra en cum- plimiento de un officium. Il. Cocwrror. Un primer tipo de representante es el cognitor, que externamente se caracteriza por derivar su nombramiento de un acto formal pasaclo entre el dominus litisy su contraparte. 176 Gai, 4.86,LAS ACCIONESY EL PROCESO Di 1. Si, por ejemplo, se trata de entablar la acci6n reivindicatoria sobre un fundo, y el interesado en interponerla desea hacerse repre- sentar, debe hacerlo en presencia del adversario mediante una f6r- mula como la siguiente: “Puesto que yo te reclamo un fundo, te doy a Lucio Ticio como cognitor mio en este asunto” (Quod ego a te fundum peto, in eam rem L. Titium tibi cognitorem do); si, en cambio, es el de- mandado quien se interesa por nombrarlo, entonces declara: “Pues- to que ti me reclamas un fundo, te doy como cognitor mio en este asunto a Publio Mevio” (Quia tu a me fundua petis, in eam rem tibi P. Maevius cognitorem do). No es necesario especificar el asunto litigioso (como en las formulas donde se alude a la peticién de un fundo), y se puede designar al cognitor para um asunto indeterminado, caso en cl cual la parte activa dice: “Puesto que yo quiero accionar contra ti, te doy un cognitor en este asunto” (Quod ego tecum agere volo, in eam rem cognitoren do), y la contraparte: “Puesto que ti quieres accionar con- tra mi, te doy un cognitor en este asunto” (Quia tu mecum agere vis, in eam rem cognitorem do). En ningtin caso se requiere una respuesta de a otra parte, ni una aceptacion suya. El nombramiento puede tener lugar extrajudicialmente 0 in iure, pero en todo caso antes dle la datio iudicii, Gnica manera de que se pueda practicar Ia wasposicién de personas en Ia formula; mas, como se ha indicado, es siempre nece- saria la presencia de ambas partes !77, Las fSrmulas de nombramiento no son prescritas ni solemes, pero tampoco puede decirse que aquél sea informal. Los juristas hablan de carta verba (Gai. 4.83; 4.97; eft. FV, 318). El nombramiento de un cognitor no puede quedar sometide a condicion (FV. 329) 2. La celebracién del acto formal de nombramiento instituye legiti- mamente al cognifor con respecto a la contraparte del que lo designa, y 1 constituye un iussum capaz de fundar el efecto de la representacion; pero distinto de ello es la relaci6n interna que une a aquél con su dominus, ta cual consiste en un mandatum regido por los principios generales, entre los cuales se cuenta la necesidad de que el tiltimo acepte el encargo hecho por el dominus en orden a la actuacién proce- sal. La aceptacion puede ser dada antes o después del nombramiento formal, y puede ser expresa 0 ticita, como cuando dicho nombramien- to se produce en ausencia y con desconocimiento del designado, quien después concurre sin més al proceso y actiia en él. 3. Segtin el edicto, algunas personas no pueden dar un cognitor y otras no pueden ser designadas como tal. Cuando aquél ha sido nombrado por el actor y cl demandado discute la legitimidad del nombramiento (lo mismo que su existencia o validez), se da una exceptio cognitoria 178, 177 Gai, 4.83, 178 Gai. 4.124; Inst. 4.13.11m2 DERECHO PRIVADO ROMANO, TOMO I Al parecer la lista de personas que no pueden ser cognitor coincide con Ia de los que no pueden postular mas que por determinadas personas (vid. Gai. 4.124; Inst. 4.13.11; FV. 320; 322; 323; eff. D. 3.2.15-19). No pueden ser nombrados como cognito- tes los soldados ni los que no pueden postular pro atio, salvo si se los designa in ren suam (PS, 1.2.1-3). 4, Como un cognitor deduce en juicio la res del dominus con su autorizacién (iussum, que es solemnemente manifestado en el nombra- miento), aquél no necesita otorgar ninguna caucién de que dicho domi- nus ha de ratificar lo actuado en su calidad de cognitor (cautio 0 satisdatio rem ratam habiturum © cautio de rato), puesto que el dominus no puede desconocer tal actuacién 179. Por igual razén Ia litis contestatio en que intervino el cognitor consume Ia accién lo mismo que si hubiera interve- nido el dominus, vale decir, la extingue en relacién con éste 18°. En fin, la actio iudicati se da en favor o en conwa del dominus representado por un cognitor 181 (salvo si se até de un nombramiento in rem suam), motivo por el cual la cautio iudicatum solvi que se exige a todo demanda- do para garantizar el pago de la condena debe ser conferida precisa mente por el dominus demandado que se hizo representar, ya que sobre élrecae la obligacién de cumplirla 182, IIL. ProcuraTor 183, Distinto del cognitor es el procurator. 1. La diferencia esencial entre ambos radica en la ausencia, para el procurator, de un nombramiento formal o informal proveniente del dominus en presencia de la contraparte, de modo que no existe un iussum del dominus recibido por el adversario y la designacién del procurator no consta oficialmente a este tiltimo. En consecuencia, el procurator no es wm representante sino un sustituto. La relacién que liga al procurator con el dominus, empero, continiia siendo un manda- tum; segiin el parecer de algunos, es también procurator el que, sin un tal mandato, asume de buena fe la causa del dominus como negotio- rum gestor 184, Debe distinguirse conceptualmente este procurator ad litem de aquel que adminis- tra negocios extrajudiciales, aunque en un caso concreto ambas calidades puedan incidir en una misma persona, en cuanto el dominus encargue al segundo asumir su defensa en determinado proceso, o é la asuma espontineamente como parte de su encargo general de administrador; pero no necesariamente coinciden, porque el procurator ad litem puede no tener la administracién total o parcial de los negocios del dominus, y ser comisionado s6lo para atender un proceso especilico y nada mas, 179 Gai. 4.97. 180 D, 44.2.11.7 (itp.); D. 3.3.40.2; 46.8.228. 18 FV, 317; 331; D. 42.1.4 prs 44.4.9. 182 Gai, 4.101; D. 46.7.10. 183 sn, D. 3.3; CL. 2.12. 184 Gai. 4.84; PS. 1.3.1,LAS ACCIONESY EL PROCESO 223, 2. Para el procurator rigen las mismas reglas edictales que para el cognitor en cuanto a quién no puede darlo o ser designado como tal. EI procurator debe probar in iurela existencia del mandatum. Discutida ella o su validez por la parte demandada respecto al procurator del demandante, o alegada la wansgresiGn de las normas edictales antes aludidas, se da una exceptio procuratoria 185, 8. Puesto que el procurator del demandante no actua con autori- zacién (iussum) del dominus, sino a lo mas con mandatum suyo, que por ser un contrato empece tnicamente a quienes lo celebraron, es decir, precisamente al procurador y a su mandante, pero no al terce- ro interesado que es la contraparte, la litis contestatio en que intervino el procurador no consume la accién del dominus 18°; éste, en conse- cuencia, podria volver a intentarla, lo que constituye un riesgo para el demandado de tener que soportar dos veces el mismo juicio. Por ende, el procurator del actor tiene la carga de conferir al demandado una satisdatio 0 cautio ratam rem habiturum o de rato, esto es, wna promesa con fiadores, de que el dominus litis habra de ratificar la actuaci6n del procurador. De rehusarse a otorgarla, el pretor le de- niega la accién !87, Por la misma raz6n de no haber deducido la res en juicio con iussum del dominus el procurador, la actio iudicati perte- nece a éste, en caso de vencer en el proceso !88, sin perjuicio de tener que después trasladar lo conseguido al dominus en cumplimien- to de sus obligaciones de mandatario (salvo si fue designado in rem suam). 4. Cuando el procurator sustituye al demandado, como el deman- dante cumple personalmente la litis contestatio, ésta extingue su ac- cidn 189, La actio iudicati pertenece, por cierto, al actor, pero solo en contra del procurator, cuyo nombre, y no el del dominus, es el que figura en la condemnatio 1%, En consecuencia, aquél (no el dominus) debe dar in inure la cautio o satisdatio iudicatum solvi, esto es, wna promesa con fiadores de que pagard la condena !91, 5. Durante la época tardo-clasica la figura del procurator tendié a aproximarse a la del cognitor, merced a la practica de designar a este tiltimo en presencia de la contraparte o en instrumentos piiblicos de que aquélla puede tener noticias. Como entonces ya pudo configu- rarse un verdadero iussum recibido por el adversario, se extendid al procurador asi designado el régimen del cognitor. Cuando aquél sus- 3.3.78.1; 39.1.6; 39.2.39.3; 46.8.23; CL. 2.18.20.2. 186 Gai. 4.98, 187 Gai. 4.84; 4.98; PS. 1.3.3.8; Cons. 3.7.8; D. 3.3.88.3; 3.3.43.4; Cl. 2.125, 188 FV. 317. 189, 44.2.11.7. 190 FV. 317. 191 Gai. 4.101.24 DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO I tituye al actor, pues, su litis contestatio consume la acci6n, por lo que es liberado de la satisdatio rem ratam habiturum y Ya actio iudicati es concedida directamente al dominus. Si un tal procurador sustituye al demandado, la actio iudicati es conferida en contra del dominus y es éste quien debe otorgar la cautio iudicatum solvi}92, Del procurador designado enfrente de 1a contraparte decimos, con terminolo- gia inspirada por las fuentes, tratarse de un procurator praesentis (FV. 331; 333; D.3.3.5-7); procurator apud acta factus es el designado mediante una declaracién he- cha ante el magistrado y registrada en sus protocolos (FV. 317; PS. 1.3.1; CI. 256.1). En D. 3.3.65 se verifica la posibilidad de designarlo por carta dirigida a la contraparte TV. OTROS REPRESENTANTES PROCESALES, Existen otros representantes y sustitutos que acttian en raz6n de un officium, y no por haber sido especialmente dlesignados. 1. Desde luego, en tal situacién se encuentran el tutor con respec- to a su pupillus 0'a la mujer sometida a tutela, y el curator frente al furiosus y al prodigus; el menor de 25 aitos, en cambio, no es represen- tado por su curator, Todos aquéllos siguen el régimen del cognitor, es decir, se trata de representantes, Al igual que en su caso, se da una exceptio tutoriay curatoria cwando asisten ducas a la contraparte acerca de las correspondientes calidades 19%, En consecuencia: (i) cuando representan a un actor deducen en juicio la res del interesado (D. 44.2.11.7), por lo que la litis contestatio consume la accién (D. 26.7.23), la actio iudicati se da en favor del dicho interesado (D. 26.7.2 pr.), y no tienen la obligacién de rendir satisdatio rem ratam dominum habiturum (D. 26.723; 46.8.9, salvo ‘que haya dudas acerca de Ia calidad de tutor 0 curador); aunque las amplias palabras del edicto, que cargaba con la caucién a todos los que actuaran en nombre ajeno {D. 3.3.3.3), comprendian también a los tutores y curadores, la jurisprudencia los eximié de aquélla (por lo que Gai. 4.99 hace notar que ese deber es s6lo “segiin las palabras Gel edicto”); (ji) si representan al demandado la accién se consume; la actio iudicati se da contra el interesado si estaba ausente o era infans (0 furiasus); en otto caso, debe actuar dicho interesado con la auctoritas del tutor; interviniendo el cual, 1a actio iudicati se da en su contra, por lo que debe conferit la catutio tudicatum soli (Gai 4.101; D. 26.7.2 pr-1; 26.9.7; 42.1.4.1; clr. D. 26.7.1.2 itp. en relacién con CL. 5.37.28.3).. 2. Las corporaciones actiian procesalmente mediante sus orga- nos de direccién, que entonces toman el nombre de actores (inde- pendientemente de la posicién procesal que asuman). Los municipia son representados por los duoviri; las corporaciones privadas (calle- gia), por el syndicum, En general, la representacion de las corporacio- nes sigue el régimen del cognitor 194, ASZFV. 317; 326; 331; 333. 198 P. 26.7.23; C1. 5.45.2. 194 sm, D. 3.4; vid. D. 42.1.4.2; 44.7.35.1; 46.8.9; CL. 1.30.1,LAS ACCIONESY EL PROCESO 225 § 39. CAUCIONES PROCESALES Para asegurar cliversos resultados, en algunos casos el pretor exige a las partes ciertas promesas estipulatorias cuya formula aparece des- crita en el propio edicto, sin fiadores 0 sponsores (nuda cautio) 0 con ellos (satisdatio). 1. Desde luego se encuentra la cautio iudicatum solvi que debe otorgarse por la parte pasiva en algunos casos 195, La formula de esta caucién contiene tres cléusulas: con la primera (de re indicata) el promitente se obliga a pagar la eventual condena pecuniaria del iudicatum; con la segunda (de re defendenda), a defenderse adecuaca- mente; y con la tercera (de dolo malo), a actuar sin dolo malo en el proceso. Cuando el demandado actiia swo nomine, esto es personalmente, la caucién le es exigida siempre si la accién entablada es in rem con {formula petitoria; waténdose de una actio in personam, en cambio, slo le es pedica en las actiones iudicati y depensi, o cuando el demandado 0 su heredero son insolventes 9°, En la hipétesis de que el demanda- do actiie alieno nomine, es decir, que se trate de un representante o un sustituto del legitimado material, la caucién debe otorgarse en todo caso, sin clistincién del tipo de acciones o de la situacién dle las personas. Pero si figura un cognitor (o un procurator asimilado al ante- rior, como el praesentis), un tutor 0 un curator, la caucion debe ser conferida por el dominus litis representado; si aparece un procurator ordinario, es éste quien tiene la carga de ofrecerla 197, La negativa de dar esta garantia implica indefension. 2. Enseguida esta la cautio pro praede litis et vindiciarum, que en una actio in rem tramitada per sponsionem veemplaza a la cautio iudica- tum solvi; también su composicin es triple, pues mediante una pri- mera clausula (ob rem iudicatam) el demandado responde de restituir la cosa 0 el derecho disputados, y el doble de los frutos a que tiene derecho el actor; con una segunda chiusula (ob rem non defensam), el demandado responde por la indefensi6n; con Ia tiltima, en fin, res- ponde del dolo procesal (de dolo malo). También constituye indefen- sién rehusarse a conferir esta garantia 198, 3. Un procurator ordinario que se presente en sustitucién del ac- tor, tiene la carga de rendir una cautio rem ratam habiturum o cautio de rato 19, porque no consta oficialmente su calidad; excepcionalmente 195 sm. D. 46.7; Inst. 4.11; vid. Gai. 4.9 196 Gai. 4.102. 197 Gai. 4.101. 198 Gai. 4.91; 4.94; FV, 336; Probo 5.22. En el “Gorpus Juris” esta caucién fue eliminada de los textos por los compiladores 199 sm. D. 46.8.26 DERECHO PRIVADO ROMANO. TONO I también el tutoro el curator del demandante, lo mismo que el actor de un collegium, si hay dudas acerca de su titulo. Nuevamente el formula- rio edictal de la caucién inciuye tres cldusulas por las cuales se pro- mete, en primer lugar, que aquel a quien en verdad pertenece la acci6n (esto es, et dominus litis) no habra de volver a ejercerla; guida, que ef mismo o sus herederos habran de ratificar lo obrado por el sustituto; finalmente, que el proceso estara exento de dolo malo, La negativa de conferir esta caucién queda sancionada con una denegatio actionis. § 40. ESQUEMA GENERAL DEL PROCESO IN JURE 1. Quien desea entablar una accisn en contra de otro tiene Ia carga de dar a conocer informal y extraprocesalmente a este tiltimo dicha acci6n, indicandole Ia formula de que piensa valerse (edere actionem), Jo mismo que los instrumentos en que la funda (“editio instrumento- rum"), La editia actionis es diferente de la “citaci6n ante el tribunal cel magistrado” (in ius vocatio) 2°, aunque pueden tener lugar contem- poraneamente. En todo caso, esta tltima no es un acto oficial sino privado, cuya iniciativa y produccién corresponden enteramente al actor; ella carece de formalidades, y tiene lugar de cualquier modo y en cualquier lugar en que el actor encuentre al que va a ser su contraparte, salvo en su casa 201, Hay personas que no pueden abso- lutamente ser citadas ante el magistrado, y otras que sélo pueden serlo con previa autorizacion de este tiltimo. No pueden ser citados in jure: los magistrados cum imperio, un pontifex durante los sacra, ni aquellos que por razones religiosas no pueden abandonar un cierto lugar; tampoco el que por motivos oficiales es levado en caballo pitblico; el que se esti desposando 0 casando; el juez mientras ejerce su ministerio, 0 quien se encuentra litigando ante el pretor; Io mismo que quien esta celebrando los funerales de un familiar © participande en exequias. Por raz6n de su condicién personal no son citables el furiasns ni el infans (D. 2.4.24 pr.). Sin permiso del pretor no se puede in ius vocare: a los ascendientes (parentes) y descendientes (liberas) nial patrono o a sus ascendientes 0 descendientes (D, 2.4.4.1 ss, cfr. Gai, 4.183). El pretor concede el permiso si la accién que se pretende entablar no es infamante ni afecta al pudor (D. 24.10.12). La citacién sin previo permiso, que no afecta su validez, es empero sancionada con una accién delictual in factum con pena de wna suma determinada, que se tramita ante un colegio de recuperatores (Gai. 4.46; D. 2.4.24) 2. Si la persona a quien se intenta citar elude la in ius vocatio, sea mediante ocultamiento doloso (frandationis causa latitare), sea me- 200 5m. D. 2.4; CL. 22. 201 D. 50.17.103: “Nadie debe ser sacado de su casa” (Nemo de domo sua extrahi dobet).LAS ACCIONESY EL PROCESO 227 diante ausentamiento (sin hacerse defender: qui absens indicio defen- sus non fuerit), el magistrado decreta en su contra una missio in bona compulsiva, esto es, destinada a que el paciente haga posible Ia in ius vocatio, pero que igual puede conducir a una bonorum venditio ejecuti- vay por ende al concurso de acreedores, en caso de contumacia 202 Absens es el que est ausente in iure Sin perjuicio de la missio in bona, el edicto libera de la bonorum uenditio al pupillus y al absens rei publicae causa (D. 42.4.6.1). EL ‘embargo del pupilo se mantiene hasta que llegue a la pubertad (0 antes si se clefien: de por sf mismo 0 es defendido por otto), y ef del ausente por causa publica, hasta que cese la causa. 3. El que ya fue citado debe acompafiar al demandante de inme- diato ante el tribunal del magistrado. Pero en sustitucién puede cons- tituir un vindex 28, que garantiza su comparecencia en un dia poste- rior. Cuando rehtisa concurrir con el actor al tribunal y constituir un vindex, se lo considera absens y el magistrado decreta la missio in bona en su contra; ademés, concede al actor una actio in factum de caracter penal. Constituido el vindex, el magistrado fija un dia para la compare- cencia del demandado (dies exhibitionis); si éste deja de concurrir se da una actio in fuctum por el quanti ea res erit contra el vindexy la missio in boua contra el demandado. 4, Supuesta la comparecencia de ambas partes in iure, si la litis contestatio no es alcanzada en el mismo dia de dicha comparecencia, de modo de hacerse necesaria una nueva, entonces se celebra un vadimonium, consistente, por un lado, en Ia fijaci6n unilateral por el actor, de dia, hora y lugar del encuentro de ambas partes para con- wir al wibunal (vadimonium face), seguida de una estipulacion (con o sin fiadores), por otro, con que el demandado promete com- parecer en los términos preindicados, y pagar una cantidad de dine- To a titulo de pena para el caso de no concurrir (si non steterit) 204. La resistencia del demandado a celebrar este acto lo hace incurrir en indefensio. El quebrantamiento de la promesa de recomparecer per- mite al actor demandar esta pena, sin perjuicio de obtener la missio in bona contra el ausente. E1 vadimonium clasico sustituy6 a los vades del derecho arcaico, que eran perso- nas ofrecidas por el demandado que garantizaban su retorno al tribunal. En el Diges- to aquél aparece sustituido por una cautio indicio sisti, El monto del vadimonium es igual al del asunto litigioso en Ia actio iudicatiy en la actio depensi; en el resto asciende ala mitad de la suma que el actor jura reclamar sin animo de calumnia, con el limite 202 Cic., Pro Quinct. 19.60; Prob. Eins. 66; Gai. 3.78-79; D. 2.4.19; 42.4.7.1; 42.4.7.13. 208 ym. D, 2.6 (en donde el vindex aparece sustituido por un fideiussor iudicié sistendi causa datus por itp.); D. 2.8.2 pr; 28.7 pr; 42.42 prs Gai. 4.46; 4.183. 20 Prob. Eins. 63; Gell. 6.1.7-11; Gai. 4184-187; D. 45.1.81 pr.228 DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO I de 100.000 sestercios (Gai. 4.186). En contra de la accién para cobrar la summa vadimonii se admiten diversas excepciones, fundadas en la imposibilidad de haberlo podido cumplir (D. 2.11 con nibr. itp.), como enfermedad o fuerza mayor, ete Segiin Gayo, la promesa del demandado podia ser reemplazada por jurmento y hasta consistir s6lo en la declaracién del actor, de modo de darse un juicio ante recuperatores contra el demandado si no recomparece (Gai. 4.185) 5, En la practica (esto es, sin regulaci6n edictal) se usaba volunta- riamente el vadimoniwm para sustituir la in ius vocatio (peligrosa para el demandado por sus drasticos efectos), de suerte que, en vez de proceder a aquélla las partes, el actor fijaba dia, hora y lugar de reencuentro, y el demandado prometia, mediante estipulaci6n, con- currir para comparecer juntos ante el pretor. De este modo, si aquél se vefa en la imposibilidad de acudir, podia defenderse mediante las excepciones apropiadas sin verse expuesto a sufrir Ia misio in bona, pues in ius vacatio no habia habido 2, Las noticias dadas por las fuentes se yen corroboradas por documentos de ta prictica (como algunas tablillas encontradas en Herculano). A las personas a las que no se puede hacer in ius vocatio sin permiso del pretor, no se les puede pedir vadino- ‘nium sin el mismo permiso (Gai. 4.187). 6, La finalidad objetiva principal de la fase in dure es decidir si debe concederse 0 denegarse la actia (iudicium) al demandante, y de qué manera en el caso positivo. Una vez que ambas partes se encuen- tran ante el magistrado, pues, el actor debe exponer su pretension (sin sujecion a formalidades), dlescribir la accién tipica que intenta (edere actionem) 2°, 10 que supone anunciar o proponer el uso de alguna formula, y solicitarla al magistrado (postulare actionem). Por sv parte, el demandado puede oponerse a que se conceda Ia accién 0 bien aceptarla, ora negando su fundamento de hecho sin embargo, ora solicitando la inclusion de exceptiones en Ia formula. EI magistrado puede conceder la acciGn (actionem dare) o rehusar- la (actionem denegare). En el primer caso, se procede a la designacién del jucz (index) 0 del colegio de jueces (recuperatores) y a la redaccion de ia formula que el magistrado debe aprobar definitivamente (dare iudicium). También deben otorgarse las cauciones procesales antes estudiadas, por la parte que corresponda en su caso, ademas de otras cauciones que examinaremos después. Sobre esta base, tiene Ingar el Gltimo tamite de ta fase in iure que es la litis contestativ, de que trataremos por separado, 7. En dicha fase todavia puede ocurrir que el demandado reco- nozea la pretensién del actor (conféssio in iure), o bien que una de las, 205 Cic., Pro Quint, 5.22; 6.23; 7.29; 19.61; 21.67; 28.86; Pro Tull. 8.20; In Verr I, 513.34. 200 5m, D. 2.13 5 CL 2.1.LAS ACCIONESY EL PROCESO 229 partes desafie a la otra a jurar sobre dicha pretensién ofreciendo estar a lo jurado, y que la desafiada acepte (“iusiurandum in iure”). Asimismo es posible que las partes acuerden componer su controver- sia (transactio). En todos estos casos termina el proceso. Por cierto, también termina é1 en Ia hipétesis de denegatio actionis. En fin, el proceso in iure no puede iniciarse ni continuar si el demandado, sin reconocer expresamente la pretensién del actor, no la contradice, negandose a colaborar, y en especial a celebrar la litis contestatio, con todo lo cual incurre en indgfensia. De las anteriores figuras trataremos aparte. § 41. CONFESSIO IN IURE2°7 Si en la fase in iure el demandado declara expresamente al actor que st pretensién esté fundada (in iure conjiteri), entonces se simplifica notablemente el proceso, segtin el tipo de accién entablada. De acuer- do con Ia regla de que “el confeso se tiene como juzgado” (confessus pro iudicato est) 8, inspirada en Ia ley de las XII Tablas 29°, por regla generalisima el demandado confesante ya no puede discutir el conte- nido de su declaracién, lo mismo que no podria hacerlo si hubiese habido una sentencia (iudicatum). La confesiéu debe ser hecha personalmente por el demandado, no por su repre- sentante © sustituro (D, 42.2.6.4), pero puede ser hecha ante el representante 0 sustituto del actor (D. 42.2.6.3). El mero silencio no es suficiente: “El que calla ciertamente no contiesa” (D. 50.17.14: gui tacet non wlique fatetur). Una confesin extrajurisdiccional carece de valor (es decir, tiene que ser in ture: D, 42.1.5; 42.3.8). El confesante slo puede discutir el contenido de su confesién cuando ésta fue inducida por un error de hecho (D. 42.22), 0 si contraria a un hecho natural (D. 42.2.8). En los clemiis casos, aunque no sea verdadero el hecho, éste se torna en indiscutible, merced a la asimilacién de lo confesado a lo juzgatlo. Asi, por ejemplo, si alguien confiesa deber un legado, tiene que ser condenado aunque el legado no exista o haya cesado de existir (D. 42.2.3), salvo si la persona que se supone haberlo dispuesto esta viva, porque no puede ser eficaz el legado de quien todavia no fallece. Si un esclavo fue muerto y alguien confiesa haberlo matado, es condenado, aunque no lo haya matado; pero si el esclavo esta vivo, no debe ser condenado (D. 9.2.23.11; 9.2.25 prs 42.2.4). Cuando la accién reconocida por el demandado consistié en la pretensién de una certa pecunia, después de 30 dias se da al deman- dante una dctio cuyos perfiles no conocemos, pero que debi6 tener caracter ejecutivo, andlogo a la actio iudicati, dirigida al cobro de la cantidad confesada. 207 s,m, D, 42.12; Cl. 7.59. 208 D. 42.2.1 209 La Tab. 3 1 decia: aeris confess’ rebusque ture fudicatiy xxx dies insti sunto,230 DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO D. 9.2.93.11 Ia Hama actio confessoria; D. 9.2.25.1 la denomina actio utilis; en D. 2.14.7.13 se alude a una actio pro iudicati, y en D. 42.2.4 se habla de teneri ex confesso, En todos los demas casos se presenta el problema de la indeter- minacién del quantum pecuniario, pese a la confesién, que impide una ejecucion inmediata, ya que ésta exige la existencia de una canti- dad liquida o liquidable de dinero. Por ello, la accién subsiguiente no puede ser aniloga a la actio iudicati, y tiene wn caracter dleclarati- vo, que se encamina, sin embargo, tan solo a determinar el valor del asunto litigioso, ya que el demandado no puede discutir el funda- mento de la pretensiGn del actor, que previamente ha reconocido. Esta situacién se presenta, en consecuencia, cuando se habia demandado un certum no dinerario, caso en el cual la accién subs guiente se dirige a su estimaci6n; 0 un incertum del tipo quidquid dare ‘Jacere oportere, y entonces se concede la actio incertien que la confesion sirve de medio de prueba de la deuda; 0 cuando se habia entablado una accion in ren 0 in personam con “cléusula arbitraria”, en que la confesién reemplaza a la pronuntiatio, de modo que el demandado debe o restituir al demandante o suftir la estimacion del litigio. Una vez determinada la cantidad por pagar, la obligacién se hace ejecuta- ble segtin las reglas generales § 42, REPRESION DE LA MALA FE PROCESAL La mala fe procesal consiste en pretender el actor o en negar el demandado, a sabiendas de carecer de raz6n en su postura. Para evitar la utilizacién del proceso en fines apartados de su funcién natural, el derecho clasico proporciona varios instrumentos sancio- natorios. 1. En Ia condictio certae pecuniae el demandado debe conferir al actor una sponsio fertiae partis, por la cual el primero se obliga a dar al segundo un tercio de Ia suma a él cobrada si resulta vencido en el proceso; por su parte, el actor debe prometer igual suma al deman- dado en caso de ser éste absuelto (restipulatio tertiae partis). En la actio de pecunia constituta las estiputaciones son por la mitad (dimidia pars)?!, Estas estipulaciones ya existfan en Ia actio legis per condictionem y probablemente fueron inspiradas por el modelo del sacramentum de la correspondiente accion de la ley, segiin el cual el litigante vencido pierde en beneficio puiblico la suma apostada, 2. En algunas acciones, el hecho de que el demandado la enfren- te (infitiatio) en vez de reconocerla (conféssio in inte) acarrea como 210 Gai. 4.13; 4.171; 4.180-181.LAS ACCIONESY EL PROCESO 231 consecuencia la “litiscrecencia”, en virtud de la cual la condena pe- cuniaria se duplica (infitiando lis crescit in duplum). Tal ocurre en las dactiones indicati, depensum, ex testamento, de modo agri o legis Aquiliae ®\. Esta regia proviene del antiguo derecho, y su raz6n es sancionar la oposicién a una accién cuyo fundamento consta ciertamente; en efecto, las acciones que en cl derecho clisico admiten litiscrecencia, en el derecho arcaico se tramitaban mediante Ta manus iniectio, que es por excelencia la accién de fundamento indiscutible 3. La condena en otras acciones implica la infamia (0 ignominia) del condenado; ellas son las actiones furti, vi bonorum raptorum, iniuriarum, de dolo, pro socio, fiduciae, tutelae, mandati y depositi (siempre que se trate de Tas acciones directas en los tiltimos cuatro casos). Un infame no puede postular en juicio mas que por si y por un reducido mimero de perso nas taxativamente descrito en el edicto, no puede dar cognitor o procura- torni ser designado como tales, y tampoco puede ejercer actiones populares. Segtin algunos, el plus ponere en la demonstratio de las acciones infaman- tes que la llevan, hace perder el litigio 212. 4. Con respecto al ejercicio pasado de cualquier accin, siempre es posible para el demandado entablar un iudicium calumniae decimae partis, bajo el concepto de que el actor vencido en un proceso (o que Jo abandon6) incurtié en calumnia, es decir, demand6 de mala fe, para vejar a su contraparte, a sabiendas de no tener raz6n, Con dicha acci6n el demandado exige, a titulo de pena, un décimo del valor del asunto litigado en el juicio anterior; en contra del adsertor in libertatem ese monto se eleva a un tercio. De todos modos el deman- dado puede exigir in iure al actor un juramento de no ejercer su acci6n para calumniar (non calumniae causa agere); librado este jura- mento, se excluye un posterior iudicium calumniae, El actor, por su lado, en las acciones no penales puede pedir que el demandado jure no oponerse a la demanda por Ia misma raz6n (non calumniae causa infitians ire) 213, En contra de! cemandante vencido en una actio iniuriarum, 0 cuando se deman- da a la mujer a quien se le dio la possessio ventris nomine y se la acusa de haber traspasado los bienes a un tercero, 0 cuando se imputa a otto haber impedido gozar de la missio in posvesionem a su beneficiario, se da un contrarium éudicium tamnbién contra el demandante vencido, por un décimo del valor de lo disputado, en el primer caso, y por un quinto, en los dos tiltimos. La diferencia principal entre este iudicium contvarinm y el iudicéum calumniae radica en que aquél no exige dolo en el demandante vencido, como silo exige este iiltimo; es suficiente, en consecuencia, que resulte vencido, aunque por error haya entablado su demanda (Gai. 4.17-178). El 4.9; 4.171; PS.1.19. 4.60, 213 Para todo: Gai. 4.172-176; PS. 5.4.12; Cons. 6.13; D. 5.1.10.22 DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO I edicto del pretor concede una accién penal en contra del ealumniator que entablé una accién a cambio de dinero y contra el que lo recibié para no entablarla; ella es por el cuadruplo del dinero recibido, pero después de un afio sélo es in simplum (xm. D. 8.6) § 43, JUSTURANDUM 24 Una cuestién controvertida puede pretender ser resuelta in inre con recurso al “juramento” (iusiurandum) de una de las partes acerca de Ja veracidad dle su afirmacién; solemos denominarlo “iusiurandum in iure’, para diferenciarlo de otros juramentos posibles. Por cierto las partes normalmente acuden a esta figura cuando prevén que apud indicem habran de carecer de medios de prueba, confiando asi en la conciencia religiosa de la contraparte como tiltimo recurso. Su senti- do, en consectencia, es declarar la parte que pide el juramento, atenerse a lo que jure aquella a quien se le pide. I, JuraMento vowunraRio. La iniciativa puede ser tomada libre- mente tanto por el demandante como por el demandado in iure, yen cualquier clase de accién, desafiando el primero al segundo a que jure por alguna divinidad, 0 por el genius principis, que la accién es infundada; o el segundo al primero a que jure de igual modo que él si tiene fundamento para accionar (ius iurandum deferri). Si el desatia do se manifesta dispuesto a jurar (ius iurandum dare), el desafiante puede liberarlo de proceder al acto (iusiurandum remittere), Si veluisa el juramento, se contintia adelante con el proceso, como si aquél no hubiera sido deferido. Cuando el juramento fue deferido por el actor, y el demandado jura no estar fundada la accién, o si le es remitido el juramento, el pretor deniega la acci6n al demandante. Volviendo a intentarla (por ejemplo, ante otro pretor), se concede al demandado una exceptio jurisiurandi para enervarla, la cual s6lo le impone la carga de probar que hubo juramento o que éste fue remitido, sin necesidad de tener que entrar en el fondo de la controversia. Mas, en el caso de que el juramento haya sido deferido por el demandado al demandante, quien jura estar fiundada su acci6n, o si le fue aquél remitido, entonces se da a este tiltimo una actio in factum (que lamamos “ex inreiurando”). Tal accion esta dirigida a obtener lo que se hubiera conseguido con Ia acci6n original, pero ahora slo con base en el hecho de haber habidw juramento o remisién, es decir, sin que el actor deba entrar a comprobar el fondo de dicha pretensidn original 215, 214 5.m, D. 12.2; CL. 4.1; 2.58. 215 s,m. D, 12.2. Vid. también: PS. 2.1; D. 9.4.21.6; 9.4.28; 44.5.1 pr-3; Inst. 4.6.11; cL 4a.LAS ACCIONESY EL PROCESO 23, II, JuRAMENTO NecESARIO. En Ia actio certae creditae pecuniae, y en otras pocas acciones 216, existe un juramento llamado necesario en el Digesto, por lo que el juramento general examinado precedente- mente viene a aparecer como voluntario ahi. Cuando el actor ha prestado in iure el iusiurandum calumniae a petici6n del demandado, puede aquél, a su vez, exigir a éste que jure no estar fundada la acci6n, La alternativa que entonces queda abierta para el demancda- do es jurar o devolver el juramento (iusiurandum referre), esto es, exigir que sea el actor quien jure estar fundada su demanda; pero no puede rehusarse a jurar y a devolver sin consecuencias. Tampoco el actor puede rehusar el juramento devuelto. Pero el deferido puede ser remitido por el actor al demandado. Cuando el demandado presta el juramento deferido, 0, habién- dolo devuelto, el actor se niega a jurar, el magistrado deniega la accion, y si ésta es reiterada, concede la exceptio iurisiurandi al deman- dado. Si el demandaco rehiisa jurar sin deyolver, el magistrado decreta en su contra una missio in bona compulsiva, que se revoca si después el afectado acepta adoptar una de las alternativas propuestas. En la hipotesis de que el actor, a quien su contraparte devolvié el juramento, lo preste efectivamente, se le.concede la actio in factum (“ex iureiuranda”) si la accion original se referfa a una cosa que no fuera dinero, porque entonces se requiere una estimacién; de consis- tir aquélla en dinero, se abre de inmediato el proceso ejecutivo, como si hubiera habido sentencia condenatoria 217, § 44. TRANSACTIO 218 En el derecho clasico Ia “wansaccién” no es un negocio tipico, sino una combinacién de ciertos negocios tipicos que van unidos por Ia funcién de terminar un estado juridico dudoso (re dubia) 0 una con- troversia de incierto resultado (lis incerta) entre las partes que wansi- gen 21% debido a ello la transaccién debe ser celebrada antes de recaer sentencia judicial sobre lo uno o lo otro 22, Una transaccion consiste, por un lado, en un pachon por medio del cual una o ambas partes renuncian a la accion que estiman competerles, y, por otro, en la atribucion unilateral o bilateral de alguna cosa o de un derecho 2G La actio de pecunia constituta (D. 12.2.14; 12.2.36); la aetio operarum (D. 12.2.34 prsy la aco rene amotarion (D. 25.2.11.2.13), 217). 12.2.11.1; 42.1.56. 218 s,m. D. 2.15; CI. 2.4. 29D, 2.15.1. 2201, 2.15.11; 12.6.23.1.234 DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO I mediante datio (esto es: mancipatio, in iure cessio 0 traditio) 0 stiprlatio. Es frecuente afiadir Ia promesa de una pena para el caso de incum- plimiento de la wansaccién %2!. La wansaccién no produce efectos ipso iure; pero una vez celebrada, si el antiguo pretendiente renueva con posterioridad Ia accién, el demandado puede oponer Ia exceptio pactiy consigue ta absolucion 222, § 45. INDEFENSION I. Concerto. El demandado tiene la carga alternativa de contradecir la pretensién del actor, no necesariamente oponiendo excepciones, pues es suficiente que niegue, 0 de reconocerla (conjessio in iure); pero no le est permitido adoptar una actitud pasiva, rehusando contradecir 0 reconocer; si incurre en ella, se lo considera indefensus, porque entonces no defiende (non defendit) la cosa, si se trata de wna actio in rem, 0 su persona, cuando padece una acti in personam, Noso- tros hablamos de “indefensio”. Esta carga sdlo existe en 1a fase in iurey también incluye la acep- tacion de celebrar ciertos actos, como son tipicamente algunas cau- ciones y promesas (cautio de rato, cuando corresponda; cautio iudica- tum solvi; cautio pro praee litis et vindiciarum; sponsio tertiae vel dimidiae partis) 0 los juramentos (como el iusiurandum calumniae); ella culm na en la litis contestatio, manifestandose entonces en Ia aceptacién del litigio (iudicium accipere). Pero cesa durante la fase apud iudicem, ala cual el demandado incluso puede no concurrir (sin que por ello deba necesariamente ser condenado), porque su actitud contradicto- ria ya ha quedado fijada definitivamente con Ia litis contestatio. II, Erecros. La indefensin acarrea una consecuencia negativa: impedir el proceso én inre, de modo que no existe ahi la figura de la “rebeldia”; y una positiva segiin el po de accién, que pasamos a examinar. 1. Cuando el demandado con una actio in personam incurre en inde- fensién, el magistrado dlecreta una missio in bona 6 embargo de todo su patrimonio, destinada a coaccionarlo para que modifiqne su actitud y colabore; por tal razén el embargo tiene caracter provisional, y se lo alza cuando cumple su finalidad; pero si el afectado persiste en mantenerse indefenso, el procedimiento se consuma con la bonorum venditio, y el demandante debe hacer valer su crédito ante el bonorum emptor, incluso con el proceso dleclarativo que corresponda. 221 D. 2.15.15. 22D. 46.3.96.2; CI 24.17. En D. 12.6.23.3 gitp.? se da la de doto.LAS ACCIONESY EL, PROCESO 235 En algunas fuentes provinciales (lex Rubria c. 21, lia. 19-20; ¢, 22, lin, 40-47) se alude a la posibilidad de autorizar al demandacte a levarse la persona del demanda- do (duci iubeto). Este tema se conecta con el de la ejecuci6n personal en época clasica, acerca del cual estamos may mal informados. 2. Traténdose de una actio in rem, la carga en estudio consiste en rem defendere; por tanto, si el demandado pretende eludirla, ella se hace efectiva en consecuencias concernientes a la cosa misma, no a su persona. a) Cuando lo disputado es una cosa mueble presente in iure, su indefensién da lugar a que el magistrado autorice al actor para que se Heve la cosa (duci vel ferri iubere) 23, b) Cuando el objeto mueble no esta presente, entonces concede aquél una aetio ad exhibendum al demandante, cuyo objetivo es solamen- te conseguir que el demandado presente dicha cosa in iure, sin discutir- se en ella la existencia de uit derecho real ni su titularidad en favor del 4, La actio ad exhibendum, como todas, conduce a una condena Pecuniaria (a tanto cuanto intcresé al actor la efectiva exhibicién), pero tiene caracter arbitrario, lo que permite al demandado liberarse de la condena si exhibe. Una vez presentada la cosa in iure, el demandado, 0 bien persiste en su indefensién en la accién real principal, y entonces ahora el magistrado est en condiciones de autorizar al actor para que se lleve consigo la cosa, o bien modifica su primera actitud y defiende la cosa (0 confiesa), y entonces el proceso contintia normalmente. Como, por otra parte, la actio ad exhibendum es in personam, si el demandado con ella vuelve a incurrir en indefensién, el caso se sujeta a las reglas genera- les para tal género de acciones, que ances vimos, es decir, se da una ‘missio in bona en su cont c) Si el objeto reclamado con Ia actio in rem es inmucble o el derecho reai de que se trate recae sobre tal clase de cosas, la indefen- sién del demandado hace al magistrado emitir un interdicto por el que ordena a aquél restituir al actor. Tratandose de la rei vindicatio se da el interdictum quem fundum *25, de ta vindicatio ususfructus, un inter- dictum quem usumfructum 26; de la petitio hereditatis, wn interdictum quem hereditatem 227, posiblemente también existiera uno especial para el caso de la vindicatio servitutis 28, Si el demandado obedece la orden interdictal, el objeto disputa- do 0 el ejercicio de hecho del derecho reclamado sobre él pasan consecuemtemente al poder del actor; si no fa obedece, se daa éste 23D. 23.1.1 224 sm. D. 10.4; Cl. 3.42. 225 Frag. Vind. 4. 220 FV. 92, 227 Frag, Vind. 4. 228 Cfr. PS. 5.6.8 43.20.7; 39.1.15; 39.2.45.236 DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO I una actio ex interdicto, en que s6lo se discute si dicha orden fue obede- cida 0 no, sin entrarse, pues, al fondo del problema, concerniente al dominio 0 al derecho real sobre la cosa en disputa. El caracter in personam de esta accién hace que Ia reiterada indefensi6n vuelva a quedar sometida a las reglas propias de esta figura en ese género de acciones, esto es, a la missio in bona en definitiva; por lo demis, si el demandado se dlefiende, resulta condenado a tanto cuanto interes al actor Ia restitucién. d) Merced al iussum duci vel ferrio al interdicto apropiado, segiin los casos, el actor s6lo consigue una situacién de hecho 0 posesoria con respecto a la cosa 0 al detecho real de que se trate, no el recono- cimiento de existir el dominio o el aludido derecho real ni su titula- ridad en favor suyo; ello porque tales cuestiones en realidad no al- canzaron a ser examinadas en una actio, pues precisamente hubo indefensién que la impidis. En consecuencia, su situacién no es igual a la que hubiera conseguido de haber tenido lugar la accion y venci- do en ella; pero al menos goza de la ventaja de la posesién de la cosa © del ejercicio de hecho del derecho, lo que obliga al demandado que incurrié en indefensién conducente al aludido cambio poseso- rio, a tener que entablar él ahora una actio in rem contra el actual poseedor o ejercitante del derecho de que se trate, para recuperar la cosa 0 conseguir la dectaracién de no existir tal derecho real, si es que considera tener la razén enfrente de aquéllos (aunque eso no se concilie bien con su actitud indefensiva en el primer proceso). § 46. LITIS CONTESTATIO 1, Conceeto, Ningtin proceso puede tener lugar sin la colaboracién de ambas partes; la del actor, por cierto, deriva de su propia natura- leza de interesado en Hevarlo adelante; la del demandado, cuyo inte- rés resulta exactamente el puesto, es obtenida mediante el empleo de medidas compulsivas o la imposicién de cargas; pero si atin asi persiste él en su negativa de sustentar el proceso, éste no puede iniciarse o continuar; de ese modo no existe en el procedimiento formulario in iure la figura de la “rebeldia”, que permite progresar un proceso aun sin la colaboracién del demandado. Esta intervencién de ambas partes en el proceso culmina y al mismo tiempo deja de ser necesaria, al menos por lo que al deman- dado respecta, con la litis contestatio, En el procedimiento de la legis actiones la litis contestatio es un trimite procesal que tiene lugar después de Laberse sustanciado la causa mediante las recitaciones formulatias de las partes y los titos propios de cada accién (ordinato indicio), y que consiste en el amamiento formal de testigos que hace cada na de aquéllas (bajo el supuesto de hecho de que ya se encontraban acompaiadas por personas amigas, convertidas oficialmente en testigos a partir del amamiento). Este llamamiento tic-LAS ACCIONESY EL PROCESO 237 ne lugar con la f6rmula “sed testigos” (testes tote: Festo 57 y 273), promunciada por el actor y el demandado, de donde las expresiones contestant litem y litis contestatio, alu- dentes al “coatestiguamiento lel litigio”. Este tramite se explica bajo el supuesto de Ta biparticién del proceso: ya que lo actuado ante el pretor debe ser puesto en conoci- iento del juez, ausente in iure, la manera de hacerlo es presentando testigos que después depongan ante el juez sobre lo que han visto y ofdo actuar delante del pretor; cada parte, pues, debe concurrir acompaiada de personas al efecto, ante quienes tiene lugar Ia sustanciacién in inure, terminada la cual, mediante Ia antes indicada formula, se las advierte de quedar formalmente investidas de la calidad de testes. En el procedimiento formulario este tramite se hizo intitil, porque las alegacio- nes de las partes son reconducidas a ta formula escrita que se hace llegar al juez, quien por ende ya no necesita de terceros que como testigos le informen sobre lo dicho ante el pretor; pero subsisti6 al menos et nombre de litiscontestati. Una vez que el pretor aprueba la formula mediante decreto (dare indicium), todavia se requiere el definitivo acuerdo de las partes en el sentido de someterse a ella: del asenso proveniente del actor se dice litem contestari, y de aquel del demandado, accipere iudicium; pero la pri- mera expresin también se emplea para designar el acuerdo considera- do como unidad, de donde que asimismo se hable de litis contestatio en relacién con el consenso total. No sabemos en qué forma se manifesta- ba este acuerdo, pero es probable que tuviese higar de modo informal. Si el demanclado rehtisa su asenso, incurre en indefensioy queda someti- do a las consecuencias pertinentes segiin e! tipo de accién; si lo rebisa el demandante, el magistrado le deniega Ia accion. Il, Erecros, A partir de la litis contestatio la controversia entre las partes, que hasta el momento estrictamente se la puede considerar como preprocesal, se convierte en procesal, es decir, resulta deduci- da en juicio (rs in iudicio deducta). Ello acarrea importantes conse- cuencias, que solemos clasificar convencionalmente. 1. En primer lugar se produce un efecto que Hamamos “fijador”, bajo lo cual se significa que la litis contestatio determina la existencia oficial de un litigio y sus precisos limites, que entonces restan invaria- bles. Manifestaciones cle este efecto son: (i) las acciones intransmisi- bles (como son las penales) se hacen transmisibles 2%; (ii) las acciones que deben ser entabladas dentro de un plazo de caducidad, cesan de estar sometidas a é1 289; (iii) en las acciones in rem y en muchas in personam (bonue filei inulicia, imdicia arbitraria no delictuales y acciones al quanti ea res est segtin el parecer de los sabinianos), el valor de la condena es regulado segtin todo cuanto el actor hubiera recibido en el momento de la Lifis contestatio si en ese momento hubiera sido restituido o pagado 21; (iv) no es tomada en cuenta Ja deslegitima- 229), 27.7.8.1 ils 4.7.59; 50.17.189 pr; 50.17.1645 eft. D. 46.2.295 50.17.87 280), 27.7.8.1 is 50.17.139 pr. eft. D. 46.2.29. 281 Gai. 4.114.238 DERECHO PRIVADO ROMANO, TOMO 1 ci6n, especialmente pasiva, posterior a la litis contestatio cuando en su momento existia legitimacion; y de este modo, por ejemplo, si el demandado con la rei vindicatio deja de poseer la cosa después de aquélla 82, 0 el demandado con una accion noxal deja de ser amo o padre del delincuente con posterioridad 233, contintian sometidos a ja accién y pueden ser condenados; (v) los hechos ocurridos con posterioridad a la Litis contestatio no pueden fundar exceptiones 234; (vi) a partir de aquélla, la res litigiosa no puede ser objeto de enajenacién, especialmente por medio de venta 235, 2. En segundo lugar, la litis contestatio consume, es decir, extingue la accién en que ella recayé. a) Este efecto, sin embargo, opera de distinta manera. Tratando- se de acciones civiles in personam que se entablan bajo la forma de un iudicium legitimum, aquéllas se consumen ipso iure con Ia litis contesta- tio, de modo de hacerse imposible su reiteracion por haber dejado de existir. Si el interesado, empero, renueva su accién, el juez debe absolver al demandado sin més (0 el pretor denegar la accion), por- que consumida ésta, ya no puede resultar la intentio 235, En todos los «lems casos, esto es, cuando la accién civil es in rem, 0 la in personam es honoraria, o si cualquier accién resulta entablada bajo la forma de un iudicium imperio continens, ta litis contestatio propiamente no consu- me Ia accion, que sigue subsistente, pero se da al demandado una exceptio que oponerle si es que aparece reentablada por su titular. Su nombre técnico es exceptio rei iuticatae vel in iudicium deductae, que en realidad envuelve clos excepciones distintas: una contra la accién que es reinterpuesta después de haber recaido sentencia en la primera (exceptio rei iudicatae igual a la moderna “excepcion de cosa juzgada”), y otra para el caso de su reinterposicin mientras esté pendiente el primer proceso, vale decir, entre ta litis contestatio y la sententia (excep- tio in iudicium deductue, que equivale a nuestra “excepcin de litispen- dencia”) 237, De esta guisa, pues, si el actor renueva wna accién de las indicadas, en que ya recayé una vez la litis contestatio, sea que, a su vez, haya advenido o no Ia sentencia, la intentio continiia resultando, pero en virtud de la exceptio que corresponda debe el juez absolver al demandado si éste comprueba tratarse de una reiteracién. b) Para que un demandado pueda ser absuelto en una accién bajo el concepto de que sobre ella anteriormente habia recaido una litis contestatio que la consumi6 ipso iure u “ope exceptionis”, no es sufi- 282), 6.1.22; 50.17.131. 285, 9.4.14.1; 9.4.37; 9.4.38 pr; 47.2.62.9. 294 Chr. D. 12.6.23.3 itp. 285 Gai, 4.11 7a; Frag. de iure fisci 8; D. 20.3.1.2; 44.6.2; 44.6.3; Cl. 8.27.2; 8.36.1 230 Gai, 3.180; 4.107 237 Gai. 4.107,LAS ACCIONESY EL PROCESO 230 ciente ni necesario que se dé una identidad formal de acciones tipi- cas, como si una vez se entabla la actio condictio y después se interpo- ne también una condictio, sino que es menester una identidad mate- ial de personas (eaedem personae), por una parte, y de objeto y causa de la accién, por ota; esta tiltima doble identidad los juristas Ia expresan como eaden res (0 quaestio). Tal identidad material permite rechazar una segunda acci6n, aunque no sea formalmente la misma que la anterior, si ambas retinen la tripte identidad. En las acciones in personam la causa es Ja fuente de la respectiva obligacién (el con- trato, la estiputacion, el delito, etc.), y su objeto es la prestacion de dar, hacer o no hacer en relacién con fa cosa o hecho materiales de que se trate; en las acciones in rem la causa es el derecho real alegado como existente y su objeto es la cosa sobre que éste recae, Dentro de a casuistica jurisprudencial concerniente a los dificiles problemas que ofrece la triple idensidgcl, cumplen un papel muy importante las nociones dialécticas le género y especie, por un lado, y de todo y parte, por otro. Hay identidad de objeto y causa: en pedir separadamente como beredero cada cosa componente de la herencia y después pedir la herencia entera como heredero también (D. 44.2.3); en pedir con Ia accién det mandato y luego pedir por Ia de gestion de negocios, en el entendido que ambas acciones se funden en lo efect mente gestionado {D. 44.25); en pedir el fundo y después una parte suya (D. 44.2.7 pr; et pedir dos cosas y Inego tna u otra (D. 44.2.7 pr.); en pedir un fundo y después los arboles cortados de ese fundo (D. 44.2.7 pr.); en pedir una nave ¥ enseguida sus tablas (D, 44.2.7 pr.); en cobrar una deuda de la herencia y después pedir la herencia (D, 44.2,7.5); en solicitar una cuota del fundo y fuego ejercer Ia accién de particién del fundo (D. 44.2.8); en pedir un esclavo con base en haberlo adquiride por acto entre vivos y después pedirlo por haherlo heredado siempre que no se haya expresado la causa del dominio (D. 44.2.11.1; eft. 44.2.11.2; 44.2.11.5);en pedir un rebatio y enseguida, aumentado o disminuido el niimero de reses, pedir el mismo rebaio (D. 44.2.21.1), etc. La identidad de las personas subsiste si primero actiian los sustitutos, como el tutor, el curador, el procurador, y después el sustituido (D. 44.2.11.7). En general vid. D. 44.2.27 ©) El principio general que explica fa consuncion ipso ture u “ope exceptionis” de una accidn, tornando en ineficaz su reiteracion en otro proceso, aparece expresado en algunas fuentes no juridicas bajo Ia formula “no es licito litigar dos veces acerca del mismo asunto” (his de eadem re agere non licet) 238, que, fundado a su vez en razones de seguridad y certeza juridicas, distingue tan claramente a la actividad jurisdiccional y judicial de la legislativa y administrativa, cuyos resul- tados ya en la Epoca romana aparecen como esencialmente revisa- Dles, revocables y repetibles. 3. Por influencia de Gayo solemos hablar de un efecto “novato- rio” de la litis contestatio, De acuerdo con él, en las acciones civiles in iut., Inst, oral. 7.5.5; Ps. Qnint., Decl. 266. Vid. Gai. 4.108,240 DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO T personam (tramitadas en. un iudicium legitimum) la obligacién (de dar: dare oportere) del demanclado se extingue con la litis contestatio y aquél queda sujeto a una obligacién generada por ésta, de deber ser con- denado (condemnari oportere); una vez. condenado, a su vez, dicha obli- gaciOn también desaparece y es reemplazada por la de pagar la con- dena (iudicatum facere oportere). Gai. 3.180 atribuye esta extraia construccién a los vetere, quienes debieron escribir lo reproducido por Gayo para otros efectos, que aquél ya no comprendia. En D. 46.2.11.1 se dice que ta delegatio (no la novatio) se puede hacer mediante fitis contestatio; y en FV. 263 se ahude a que una accién se puede novar “incoando litigios” (inchoatis ttibus); pero ello debemos entenderto referido a la posibilidad de ceder el acreedor sus acciones a un tetcero como procurator in rem suam, operacién ésta que alcanza su finalidad cle couvertir al cesionario en verdadero y aut6nomo acreedor tan s6lo después de lntber conseguido éste la litis contestatio en Ia accion coutca el deudor cedido, por manera de poder decirse que aquélla cumple la funcién de una nova- ion, si bien hay muchas diferencias entre ésta y el cambio de deudor que es posible obtener mediante Ia litis contatatio, Paulo en D. 46.2.29 se refiere expresamente a ‘estas diferencias. Como se ve, esta “novaci6n procesal” opera en casos muy acotados y no puede decitse que sea tn efecto normal y permanente de la litis contestatio. § 47. ACTIONEM DENEGARE Si bien el pretor no dirime in iure la controversia, en su poder est decidir entre absiv paso a la fase apud iudicem, esto es, conceder Ia acci6n al demandante (actionem dave), 0 rehusarla (actionem denega- 7e)?89, Esta altcrnativa existe siempre, aun cuando en el edicto ese magistrado haya anunciado para determinada hipstesis ahi mismo descrita: “daré una accién” 0 “daré un juicio” (actionem dabo 0 indi- cium dabo). La denegacién de una accién, que por arbitrario, puede deberse a varias circunstancias. Desde Itego, en algunos casos en el edicto mismo viene adverti- da la denegacion (indicium 0 actio non dabo) jerto no es un acto Asi, por ejemplo, cuando in inrese ha deferido el juramento al demandado y éste jue estar infundada la demanda, si ef interesado pretende reit el pretor anuncia que le dene gar i. él 0 suis sucesores. La clusula edictal, conservada en D. 12.2.7, reza asi: "Respecto de aguel asunto sobre el cual se hubiera deferido juramento, no daré accién ni contra el mismo, ni contra aqael a quien pertenece el ‘asunto” (Eius rei, de qua tusiurandum delatiom fuerit, neque in ipsum, neque in ewn, ad quer ca ves pertindl, actionem dabo). Otros ejemplos en D. 25.4.1.10 if; 42.5.25. También hay denegacién sila accin pedida no aparece descrita en el edicto y el demandante no logra convencer al pretor (en el 299. 50.17.1021LAS ACCIONESY EL PROCESO 2a fondo a su consilium de juristas) acerca de la equidad de conceder una nueva accin como in factum. Una accidn prevista puede ser denegada si el pretor verifica in iure que ella carece de fundamento o que es ilicita; también cuando hacen ostensiblemente clefecto los presupuestos procesales (capaci- dad, legitimacién, competencia, etc.). Esta posibilidad es una rele- vante manifestacién del principio de economia procesal, porque asi se evita dar paso a juicios initiles. Como cuando un testador instituy6 a un heredero y, para el caso de que é1 no pudiere 0 no quisiere heredar, a un sustituto, si éste se presentare a ejercer las acciones hereditarias (para cobrar los créditos que fueron del causante, por ejemplo) sin constar que el heredero instituido no pudo © no quiso heredar, el pretor puede denegarle sin mas las acciones que pide el sustituto, porque falta un presupuesto esencial: ser él el heredero, de modo de aparecer como cobrando créditos pertene- cientes.a terceros (D. 29.2.69). Si alguien prometié hacer algo sacrilego o delictuoso (D. 45.1.27 pr.), 0 contra las buenas costumbres (D. 45.1.97.2; fr. D. 35.1711), y el acreedor se presenta ante el pretor reclamando el cumplimiento, aquél deniega ta accién. Si el demandante es un imptiber quien no actéa con autorizacién del tutor, el pretor no da la accién, La denegacion de acciones es asimismo una manera de hacer operantes las leyes, los plebiscitos y los senadoconsultos, cuando se entabla accidn por algo que contraria dichas normas. Si se demanda a wma mujer como fiadora, el pretor deniega la acci6n en vireud del senatusconsudinm Valleaeanum, que prohibe a las mujeres salir como fiadoras (D. 16.1.2.1). Si se demanda a un hijo de familia, a quien el actor dice haberle prestado dinero, también hay denegacién en fuerza del senatusconsultum Macedoni- anum, que prohibe prestar a tales hijos (D. 14.6.1 pr.). En otros casos la denegacion es usacda como instrumento de coer- cién, generalmente para conseguir que alguien confiera alguna stipu- latio praetoria cwando le corresponda. Por ejemplo, la persona favorecida con un legado de usufructo debe rendir una cautio usufructuaria prometiendo al sco propietario, que por lo comtin es el herede- ro, ciertas prestaciones; si el legatario se relnisa a dar dicha caucién, el pretor le deniega la vindicatio ususfiuctus con que reclamar el derecho legado (D. 7.1.13 pr.) En algunos casos la denegacién puede ser reemplazada por una exceptio, si los hechos que, de existir, fundan aquélla, no aparecen claramente in ine, reenviando al juez, por ende, su verificacién, de modo de permitir la absolucion, si resultan. Asi, por ejemplo, cuando el demandado alega que la accién concierne a lo ya antes jurado y pide por ello al pretor que la deniegue, pero no aparece con certeza que en verdad hubo juramento, el pretor concede la accién, pero con una “exceptio iurisurandi” (D. 12.2.9 pr.). Si se discute la aplicacién del senadoconsulto Veleyano 0 Macedoniano al caso concreto, también puede aquél reemplazar la denegacion por una exeeptio senatusconsulti Vellarenei (D. 16.1.16 pr 16.1.30.pr-1; 16.1.32.4) 0 Macedo. niani (D. 14.6.7 prs D. 14.6.7.1)242 DERECHO PRIVADO ROMANO. TOMO I La denegacion cle acciones no tiene cardcter vinculante ni para el pretor que la pronuncié ni para uno posterior, por lo cual uno u otro podrian, variando las circunstancias, conceder la accin prime- ramente rehusada.