EL CONTROL CONVENCIONAL (FLORES SALDAÑA) (2) - Compressed

HEUER alent ees EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD USUI AE Y LA HERMENEUTICA CONSTITUCIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. harianiieanag EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD te I Y LA HERMENEUTICA CONSTITUCIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS dante da iaedsents fa welds dala acper ANTONIO FLORES SALDANA Seas titueioaal copadierientoduti NINN slrssaralyi 79294 ANTONIO FLORES SALDANA i Una ver que explicamos de manera muy elemental el progrania hermenéutico de la Constitucién en su proyee- Gi6r a los derechos humanos dle fuente internacional, el presente estudio se centrar’ en dilucidar la hermenéutica de la Constitucién en relacién con el control de convencionaliclad que realizan, tanto los jueces nacionales, como las Cortes Internacionales de Derechos Humans. En lo pa ticular analizaremos el contiol de convencionatidad en cl tao constitneional, asf como la influencia que ha tenido el paradigma de la constitncién convencionalizada en Mé- xico, Desirrollaremos la transicién que ha implicado la supremacia constitucional a ka supremacia convencianal y de manera particular los cabos sueltos, el impasse normattvo, asf como las demas preocupaciones que deja la contradic Gon de tesis 293/11 en relacion con el bloque de coastitu- conalidad-ronvencimatidad en México. Postctiormente analizaremos, la forma en la cual el hermenevia constitucional, interpreta el bloque de eonven- Gionalidad, a wavés del ciralo hermentuticn de los descebos humanos, ast como ef nacimiento del control de conve cionalidad y su recepcién en México. ‘También se dilucida Ja funcin de la jurisdiccién internacional en ta interpreta i6n convencional y la interpretacién de los tatados de derechos humanos, considerando las directivas hermencu- ticas que existen para concretar sus contenidos normalivos, Finalmente de ese didlogo jurisprudencial que se gesta desde el contrel de convencionalidad, se puede apreciar que nos dirigimos hacia un dererho constitucional comin. in- feranvevicano. Empecemos pues, por analizar el control de convencionalidad en el Estado constitucional, asi como la influencia que ha tenido el paradigma de la constitudén convencio: uualizacla en el sistema juridico mexicano. Cariruto Secuxvo: EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD EN. EL ESTADO CONSTITUGIONAL: MEXICO ANTE EL PARADIGMA DE LA GONSTITUCION CONVENCIONALIZADA 1. EL paapioma br La Coxsirivcion Nomearevn Y¥ LOS DERECHOS HUMANOS 1 derecho en sw aspecio mas dinamico, ha sido con- cebido bajo el enfoque de lescle Ja fi ferecha; y como paradigma de la Constitucion ‘a, en tanto proveccion de la justicia constitucional en las decisiones de los tribunales, al atender de manera directa a sus contenidos materiales: los derechos funca- mentales, Ante dichos cambios, la interpretacién de las normas relativas a los derechos, encierran un contenido moral que es necesario concretar a Tas realidades culturales, asi como al modelo -de justicia constitucional que cada pais adopta: adopta: 165 principios juridicos y su reconacimiento por la Consti- tucidn y los tratados internacionales de derechos humanos. Tos juzgadores, legisladores v operadores juridicos en ental roma ls ap antios- at coensi cualquier yetan- ha que se pregunte como debe ser el derecho en el actual Estado posmoderno; se presenta ance la dificil tarea de buscar las sohiciones adecuadlas a los casos dificiles. El sistema de derecho de muchos paises latinoamericanos, no ha logrado encontrar una respuesta plausible a la luz del °es- piritu del legislador” que solucione un. problema juridico, Jo que hace impostengable la participacion de fa comunidad, ntifica para watar de vislambrar 4930 ANTONIO FLORES SALDANA, constitucional de derecho! y su apertura hacia los instramentos internacionales de derechos humanos y su practica jurispradencial; tanto por Los wibunales constinucionales, ‘como por las cortes internacionales de derechos humanos. Bajo la convergencia de las diversas disciplinas juriclicas gala luz de la rehabilitacién de la razdn practica que pre- gona la filosofia del derecho contemporanea, se desarrolla patible con ¢ nal de derecho, yo tipologia especifica encuentra Cause ar et neocomstitiacio- nalismo; entendida como una doctrina que pugna por la materializacién del ordenamienta juridico, cargado de principios y valores contenidos en fa Constitucién bajo la rma de derechos fandamentales, hace que se unan en un) mismo objeto de estudio “lilésofos del derecho con vocacién: de constitucionalistas" como, por ejemplo, Robert Alexy; Ronald Dworkin o Carlos S. Niffo y por “constitucionalistas con voeacion de filésofos del derecho", como Zagrebelsky.? Eo ln penea del deresbo, asantd un exe Te cindible en la forma de decir lo que es y lo que debe ser el derecho tras la Segunda Guerra Mundial; a partir de entonces qucdé evidenciado en cl panorama mundial de la tcorfa y filosofia del derecho, que el contenido normativo de la Gonstitucién condensa ¢ principios ¢ ideales morales, que se han ido material Rzando ‘en Tas nuevas car- fas fundamentales que se han promulgado en los tltimos cincuenta afios.’ Desde entonces, la distincién entre ley y derecho se hizo patente, pues se podria violar el derecho aduciendo el cumpliniento de la ley. 7 Ei paracigia de la Constticin ha quake deli por su eres ope rativa, como Ja fori en le nal Le norms fondamesal del Esta, condiciona ‘lett de lon posenes plblices, inclavendo tls parties, fara aprecar ht Aiversicad ce posturas através de las cals, 8 adapta mea pasicidn filesiica en hi interpretackin.de lov detechos fundamentales en el Estado constiguanal de aderedho Teowe Feonss Saimacs, Antonia (cvord,) en Fetetactin y ponderacrin de ks ret fedamentals on of Estado Constiterona, op. 2013. Gancin Racaios, Alfonso "Constitiionalisine § positivism", en Revita {spools de Dench Concicioned, ste 18, re. 5H, Septiembre Diciembre “hint sti, Chait, Bo Ma pri 3 fama rt, ad. Lis avo, 1 veimpresion, Civitas, Madi, 988, pp. 93 ys 1}. CONTROL DE CONVENGIONALIDAD Y LA HERMENECTICA SL emplos de ese cambio estructural, lo constituye la apa- vickén de cartas findamentales que contienen un catélogo niu nutride de derechos, como las constituciones de Italia (1947), Alemanis Dichas constituciones han abierto un cambio de paradigma en el que los esquemas cons les de derecho que rigen Ia sociedad modema, han renun- ciado al antiguo parameuo de la ley como Gluma palabra, contenida en. un Conjunto de teglas en calidad cle “verdades incuestionables”. Alora el derecho cucstiona el contenido de laley y su control a través de la justicia constitucional, se hace patente en el actual control dé convencionalidad, Los principios juridicos han definido de manera muy importante al nuevo paradigma de la Constitucién como rorma juvédica, en el cual Ig cienciay la filosolia del derecho™ hair cncontrado sespuestas plausibles y raciouales, ate ol cxtravio ¢ imposibilidad de dar solucton a Tos cambios paradigmaticos;: mismos que inyplicaron Ta irmsformacion Sat Byeade comgtiuetonal contempordineo, a lo que en Ia actualidad los te6ricos se han encargado de sistematizar gam parte de los modios de ser de esta variante. a) En swaspecto sustantivo-tedrico ka doctrina constitucional contemporénea, ha definido al paradigma de la Con timcién como una autentica norma juridica, operativa y vinculante, con el nombre de Neoconstitucionalismo.? Fara Thonas Sulbn, ef extra al que se enfienta la ciencia nonials da Iga le inseaTgacsnes Extenda ye clara cot ye sae eA hin cientifieas la eval proporeiona nuevos parartigmas ora lo problemas ste no se expliaban con los pavadigmas annguus. En mest caso ls antiguos pata ligne del Estas de derecho legal, oe no encientran solieiones plables jo Ta dabade sca de ley Gf Kees, Thonas 8, Za estractaa de fas weselecines cent cas, 2 ety L' reins teak Carlos Solis Santos, Fonda de Cultura Keonmica, ‘Méaiwo, 2007, pp. 68 36, Bua una explicacion del wermtio "patacigma en el ‘entento del Estacio de derecho constitucional coutemporane V se Flames Sa ‘vy Antonio “Fl paradighta de la Coustiuaion 2Neoeoustiuciovalsmo provedines: lato sustnial?en Flan Subs, Antouie (Con) en Federpatciony pouerarin elas doves fradonentalasen of Esta Conte op. et pr. 6-200. ‘Miguel Carbonell ha sido el mas toportance doctinisa en ix conkenmsaeion del neacanstitacionalsmo al ace en sx haber cova eritar y coauron de ka fobs, a tyes colercianes de ensayos que dan cuenta de tan actual iendeneia, Co hone, Miguel y Garcia Jarasiso, Leanatdo (eds) LY eaon neccostitaconal,52 ANTONIO FLORES SALDANA b} Por otra parte, ha encontrado cauces muy influyentes en la doctrina latinoamericana, la cuorme influencia de la justicia constitucional en el desarrollo adjetivi-prcicti- co, et Derecho Procesal Constitucional y Convencionaly’ encarga de conceptualizar, sistematizar y orientar la evolucién de los medios de control constitucional en el plano nacional, con la recepcion de los instrumentos internacionales de derechos humans a nivel de la misma Constitucién. Por lo anterior, el neeconstitncionalismo como disciplina dogmiatica y liloséfica del derecho constitucional contemporineo, asf como del derecho procesal constitucional en su aspecto adjetivo; se advierte que existe entre ambas ciencias, una velacién simbidtica que se ha seguiclo a la pe de una gran vamluciéa, lec enal comprucha el nacimionto de wna nueva etapa en al desarrollo de la ciencia det Derecho consiitucionad: Tintinia de imestigacones jtdicas, UNANCIToua, Madd 010 fexbte tore erin debe Universita Exteriade Colombia, Bogs 2010); Comat Miguel et), evo de ansatinctenatony, es xis, Tats Sat 207 9 Ctostt Mighel t), Nerurtincputsme t) 9 ey ts, Sa, 2003 Hoa una vs actual det paradignas constwcional y's variants como el neoconstnlonliano sustaily provedineatal ance Cant SDsst ANU HY paradigma de a Coustiicién ¢Nesesiticlonasno procedmentalo ts ancl?” en Fnis Suns, Antonio (coon) et Pert yada deo ‘chr fennttes er Eta Csiro vp ie pe W fn cain ala cercia del Derecho Prcesal Catmiticonal $e pede ve- ec et mino snpubor a Eda Rarer Masnegoe (ol ene ea gran maesto Don Hector Fa-Zaipudioy, pcs bass mentions tnomumentilescompilacones como coordhalor y cowtor: mes Neus Cuscan, Darth jase conto, 4 tonion Mira Galego de Secretarin de la Su prema Come de jutica de la Nacon, ACs Mésicoy 007; Tere Nucci Edisto ¢ Zande ato tw Kann, Artin (ound), aie i Daec Prs ‘eal Can dancame. Eo ete Her Fiance 9s nent thas ono tcetigode del Drtetn. Seaicoy Marcial Fone NAM, 12 Hen, 00%. St ft gran oir, desarrollo lo el eect procesal eatin de fora ny exhaust, sno que Ba bs bases para el modelo de usc canst, tal del conta de conencioeaid, Dicka wa case una aut sme (ol dala fire emsttusour-roacoona. Eve Foeeen Maco Eo, Fononémen ded lone poe circa yemsencmmt, ploy de Diego Tales, eso nraduetoro le Hector Fesameio, UNAM Meal Poss Mx di, B00, pp 1 rani MAC tin; Ria Beda pit! coin. Gilgen cet fon (1928-1956), Marcial Psy Mua, 2008; p. 30, 11 CONTROL DE CONYENGIONALIDAD ¥ LA HERMENEUTIOR 5: K's pues tarea de filésofos del derecho, constitucionalistas, asicomo de \quier jurista interesado por formular docirina, que proponga las modificaciones pertinentes 1 las paradigmas clisicos bajo tos cuales se habfan diseria- lu los modelos de justicia constitucional, para traducir ed sruaje actual de las derechas furdamentales* segiin cada rama «lel derecho en particular. fn ese sentido el motto jure y politico de Estado «le derecho constitucional, es donee tiene lugar tan encum- iad labor Ghent Ales? a nuesti juici, el mae impor tune neoconstitucionalista, ha vislumbrado esos cambios paradigmaticos, a manera de contrastes entre los moclefos iuridico-politicos del Estado de derecho; esa comparativa, la realiza con lay propiedades opuestas del Fstado legal de derecho, seftalando en primer término las propiedades del istado de derecho constitucional: 1) Valor en vez de norma; 2) Ponderacién en vez de subsuncidn; encia de Ja Constitucién en vez de la independencia del derecho ordinarios” 1) Omnipotencia judicial apoyada en la Constitucién, so- We todo det Tribamal Constitucional en lugar de la autonomia del legislador democratico dentro ded marco de la Gonstitucién.” Rodolfo Vigo, en referencia con ese cambio de paradigma, aduce que la constilucionalizacion del derecho opera cuando 1a Constitucién deja de ser un programa politico dirigido al legislador, en la que se privilegia a su parte organica o funcional como la mas importante, La Constitucidn pasa a ser reconocida como Ia fuente de las fieentes del derecho y, a1 mismo tiempo, Ia mas importante ‘de ellas en tanto las define, les pone limites y las orienta. * Gave Prue, Juans Antonio, BI engage de las devchas, Ensayo para sea leon enclose, Try Maki, 2007. cp Any, Robert, Hl aonepto 9 ta valle: dl dowcho, op. et pp. 16 ¥ Se lace uns vrodificacion a la eomparitiva de Alexy 1) eect de dilucid de Ianera aids dura lin diferencias qe te quieren evideneiar enn ro ide derecho cneatcuconsaly ol Exttdo de desecbo loyal 6 eral de corte bugisEs ANTONIO ELORES SALDANA El derecho se constitucionaliza, y asta través de él, operan principios, valores o derechos humanos, encomendando a los jueces su aplicacién para que garanticen que en si respectivas sociedades se les tomen en “serio”, haciéndo- los prevalecer incluso contra las decisiones mayoritarias 0 unénimes. ‘ Vigo hace una sintesis exquematica de los cambios mas relevantes y que tornan al derecho y ka cultura juridica en la segunda mitad del siglo XX y lo que va del XI, noto- riamente alterado respecio al escenario decimonénico: 1) La Ley deja de ser igual al Derecho, ¢ irrumpe el prin- Gpialismo: 2) La Constituci6n (con sus principios y valores) se juridi za y se judicializa; Los derechos lumanos se tornan operativos; 4) La supremacia de las Constituciones nacionales soberanas se quiebra; 5) EV sistema juridico entra en crisis; 6) Las sociedades incorporan un relevante pluralismo cultural y axiologico; ‘) La legitimacién de la autoridad enfrenta fuentes cues: tionamientos: 8) Lay democracias dejan de ser meramente formales para convertirse en sustanciales; y 9) La rehabilitacion de la razén préctica.4 Finalmente y cn ese misino contexto, Josep Aguilé Re- gla, cuando se habla de "Estados constitucionales” se alude a sistemas jurfdico-poltticos que Tednen tres caracteristicas: © View, Rodolly Ly “Argumentacién eonstitucion, en Isiee Sika, Catlos sak, eoort) Fryptetin, agaseotacon trays jade Porvia, Mees, 2008), p. 224, Para un estudio ampliado de los diversas cambios que represents la transition del tarado de derecho decinuononieo al Estilo de Derecha Corsi nal Vico, Redolfo Las. De i ey al duh, at, y Va, Rodale, latepe- ‘avi ji, Dad oe eusosiaita Tegal dine ks cous pets, Rabinzal-Culzrn}, Buenos Aires, 2006. Revientemente View, Rovlll Ler Conds aconatzacin »juiialaneain del dees, Dat EXlado de deen loge al Exade le derely canstter anol Wy vise Mes, 201% Vico, Rodolfo L, “Argumnentacisn eonstitucional”, en Bava Sis, Carlos et ab (coord) Itopretacin, argent ytabogo patil pein p. 24 HL CONTROL DE CONVESCIONALIDAD Y LA HERMENEUTICN 35 1) La existencia de una Constitcion rigida o formal, ferenciada de la forma legal u ordinaria; In El concepto politico, relativas a la limitacién del poder politi¢o y la garantia de los derechos, y «) Debe se uta Consutucion formal practcada, es deci, haberse consolidado una practica juridica y politica que permita afirmar que de hecho en torno a la Constitu- cién se ha producido la estabilizacion de las conductas juridicas y politicas de la comunidad de referencia, de forma que ella pueda ser considerada norma func 1 Los paradigmas del neoconstitucionalisimo, antes des- witos por algunos de los autores contemporancos més re- presentativos, permiten advertir de manera sistemética las condiciones de constitucionalizacién del ordenamiento juridico, bajo un modelo adecuado de justicia constitucional; en el Estado de derecho constitucional, el control de convencionafidad, tiende de mancra consistente hacia la proteccién y expansién de los derechos fundamentales bajo el comin denomina ela dignidad humana, aunado a la aplicabilidad y operatividad directa de la Constitucién y de los watados internacionales, conto parte del mismo orde~ namiento interno, como analizaremos a continuacién con Riccardo Guastini 2. La. CONVENCIONALIZACION DEL ORDENAMTENTO JURIDICO En un artfculo muy influyente para el neoconstitucionalismo, Riccardo Guastini expone las condicionantes con las cuales dcbe contar un ordenamiento juridico “impreg- nado” por Jas normas constituciouales. Un ordenamiento juridico que se caracteriza por una Constinicién extrema- damente invasora, entrometida, perouston, troadénte; capa décondicionar tanto la legislacion como la jurispructencia, TG Aut Ries, Josep, “Sobre ly Constinieign del Estado Consinaios hal, Bovin,ndin, Bh, 200i, pp 150132. Lena revision mas extensa de dicts postiados Tie eel misnia atior La Gonsténeie del Extedoconsttcraoa, Yeni, 2007,36 ANTONIO FLORES SALDANA, el estilo doctrinal, la accién de los actores politicos, ast como las relaciones sociales. Las coudicioncntes de constitucionalizacién presuponen. un cumplimiento gradual mas no absoluto, pucs dependiendo de cudntas y cules estén satislechas en el seno de aquel ordenamiento juridico, se podra juzgar el tipo de Consti- tucidn que tiene un Estado. Con un gifio hermenéutico, Guastini habla de la fencinenologte normative que experinen- ta cl Estado constitucional, se taduce en los paradigmas de cainbio hacia la constitucionalizacién del derecho. Para la hermenéntica iusliloséfica, poclemos constatay, ademuis del proceso de constitucionalizacién al que hace referencia Guastini, la existencia de conilicionantes de conven- cionalizaciin det ordenamiento juridico; en el sentido de que Jos Estados parte de un watado internacional de derechos, humanos, deben de cumplir con una serie de medidas, para adceuar el régimen juridice interno a dichos watados. AL igual que las condiciones de constitucionalizaci6n, el cum plimiente gradual de las condiciones de conencionalizacién del sisiema juridicn, se podra juzgar el tipo de modelo de Cons- tituei6n que tiene un Estado; es decir si su Constitucion se encuentra convencionalzade, 0 bien, procura restringir el efecto normative de los tratados de derechos humanos. Veamos la comparativa entre la fenomenologfe norina- tiva que experimenta el Estado constitucional, en cuanto & Ja convencionalizacién del onlenamiento juridico, a la luz. de los elementos que nos proporciona Riccardo Guastini. 1) Una Constitucién rigida, La “rigidez” no se entiende aquf necesariamente como la imposibilidad de reforma constitucional (sea total 0 parcial), sino que es suficiente con que exista ulgdn procedimiento agravado de reforma: esto es, que la Gonstitueidn se halle “protegida” frente a la legistacion ordinaria.” Grasnl, Riccardo, “La “eorstucionalizaciin" del eifenamniento jie: Phen ili”, er Catton, Miguel, Newavsiboaelisa (sh oh, ype AU Se Fo unt giSe para la hermendiuieaiusillosética, Gustin le lana al phocese de constiucionalaciin en Kali, convo una fenomeriogi. Sin ebro to lay He fla que Givin, sone ua posi exccptica ev materia de valor morales, pasa To cua enrarta lento cel bua cle erecta fanndera ec nit 1 Then, pp 0 CONTROL DE CONVENCIONALIDAD ¥ LA HERMENEUTICA 8 EL couvol de convencionalidad presupone que el Es- lado parte de un tratado internacional de derechos hu- niaaos, se encuentra obligado a protegerlos (pacta sunt wrvanda) desde el momento en el que celebra dicho tra- ado; sin que pueda alegar la existencia de una disposicion de caricter interno que anule su efecto vinculante. La ri- cide: convencional en este sentido, estriba en la misma fuerza normativa de la Constitucién, pues los tratados de derechos humanos, ya son parte del sistema juridice in ¥ su vinculacidn se encuentra en ef mismo bloque de constitucionalidad-convencionalidad, asf como en el control que los tribanales hacen del mismo, ante una vio- icidn a dicho bloque. Existe la posibilidad de que un Estado parte pueda apartarse de un tratado de derechos humanos, deauncian- clolo ante el organisino internacional correspondiente; en Cuyo caso, anula su rigides convenciona. En el sistema regio: nal interamericano de proteccién de los derechos humanos, Iiinidad y Tobago ha abandonado la CADH, y Venezuela se encuentra en ese proceso. 2) La garantie jurisdiccional de ta Constitucién. Para que a Constitucién tenga realmente primacia sobre la legisla- ién ordinaria no basta con un procedimiento agravado de refornia, si no existe un mecanismo de “protecci6n” frente a la vulneracin de los preceptos constitucionales. Por eso se requicre cl establecimiento de medios de control de la constitucionalidad, que puede adoptar cistintas formas a través de los Iribunales Constitucionales. El control de convencionalidad constituye una garantia de la Convencién, tanto desde su aspecto difiso de los Esta- dos parte a través de los jueces nacionales principalmente, como desde el aspecto concentrado en ta Corte IDH. En ese sentido Ja gavanifa jurisdiccional de ls Gonvencién, viene del mismo contrél de la constitucionalidad de las leyes y actos de autoridad; solo que en este caso, lo que se busca es que la CADH prevalezca sobre aquellas disposi- jones que la contravengan y a través del control de co Thess, pp. 5 y 32.38 ANTONIO FLORES SALDANA vencionalidad, se haga efectiva la adecuaci6n de las leyes yactos del régimen interior, para que sean compatibles con Jos tratados de derechos humianos. 3) La fuera vineulante de la Constitucién. Con esta con- dicign se qniere mostrar que en Ta cultura juridica de que se trate, la Constitucién no ha de versar como una simple prockama politica o declaracién programitica, sino como una fuente de normas jurfdicas vinculantes y superiores al resto de las norntas del ordenamiento."* ‘Al igual que la Gonstitucién, los tratadas internaciona- es de derechos humanos, no son prociamas politicas, ni declaraciones a futuro, ni buenas intenciones de fos gobier- hos y autoridades de los Estado nacionales. Las normas de derechos humanos, son normas juridicas viriculantes, ope vativas y supremas, cn el mare de proteccion de-tos tere chos Tundamentales, tanto &n Ta pumisdican nacional, como aiile Tas Cortes Internacionales de derechos humanos; tat suerte que condicionan Ja actuacién de todas Tas aato- ridades en adecuacién a las disposiciones convencionales 4) La “wbreinierpretacin” de la Constitucién. Toda Gons- itucisn, por extensa que sea no puede regular la totalidad de la vida social y politica. Con esta condici6n se hace referencia a la tendencia en Ia cultura juridica de ‘extender’ ic su texto estricto ta Constituci6® mas alla de los limites: y proyectar su sentido interpretativo hacia las problemvaticas que sc le presentan a los Tribunales Consticucionales.” n este uspecto, como en: ningtin otro, se ve la neces dad! de que las normas de derechos humanos, tengan um efecto vinculante y operativo a través de su ierpretacion. Sin embargo, Tas nonmnas de derechos humanos, se encuen- an vinculadas con bienes humanos susceptibles dle actua- lizacién y evoluci6n en funcién de las necesidades bésicas del hombre;"* tal es la necesidad de que en Ia imerpreta- cin de los normas de derechos humanos, sean actualizadas, Hem, pp. 92 ¥ 3 P iden, pp. 58 vB. 2 Pens eh el derecho a) internet, flormacion genética, y cualquier vance de la dencia 0 [a ieniea que devel la exiptentia cle nuevos deteclios Sscuptibles de proteccon, H. CONTROL DE CONVENCIONALIDAD Y LA HERMENEUTICA. 39) dle tal manera que se logre “extender” su efecto vinculante wvotras realidaces, ms alli de los limites de su texto estricto. La sobreinterpretacion conyencional, reclama en el Estado de derecho contempordneo, a una Constitucién ine toicional;" el sentido provectante de los contenidos no} mativos de los derechos humanos, traseiende en el tiempo vel espacio, para cuestionar al derecho newiral. Los bienes humanas no son neutrales, exigen proteccién actual y cfectiva a lay mueyas necesidades de la humanidad y en ese sentido, la interpretacién actualiza su contenido normative dentro de las posibilidades hermenéuticas de las norma: de derechos humanos: bien para adecuar su contenido a tuna inerpretacisn conforme a la Constitucién y a los Watados de derechos humanos; o bien para encontrar dentro de las posibles interpretaciones, aquella que beneficie en mayor medida al titular del derecho en atenci6n del prin- Gipio pro persona. 5) Le aplicacitn directa de las normas coustitucionales, Ademis de considerar que los preceptos constitucionales son verdaderas normas juridicas, vinculantes para el le- gisladox, que no pueden’ ser contravenidas y que cuentan con mecanismes de contol de constitucionalidad de las yes; la funcién de la Constitucién, también pretende “moldear” las relaciones sociales, para producir efectos dircctos y ser aplicadas por cualquier jucz en ocasion de cualquier controve cas vinculantes, indisponibles pa onal y ordiiario de los Estados, pndiendo accionar el mecanismo det control de la convencionalidad de los actos del poder ptiblica; en ese mismo sentido, la cultura de los derechos humanos de fuente internacional, Guubién pretende “moldear” las relaciones sociales, de tal suerte que 17 concept denned, ex undaneal en ha een, en vr dc que los bienes umanos reconocion ena costtcidn, cone la aire Git de aloes) prinsipion de rad prt pas ellie ern de Units fast dul dca cen excel resent ety a abe dao een sherman te bx dees Pde, Tad pp 999 9660. ANTONIO FLORES SALDANA todas las autoridades y los partieulares, puedan invocar en ibunales sin mayores requisitos, la violacién directa a una disposicién conécnida en un watado internacional. 6) La interpeetacién conforme de tas leyes. Otxo signo claro de la “constitucionalizacién” de un ordenamiento consiste en que si una determinada disposicién legislativa es susceptible de diversas interpretaciones, pero s6lo alguna ex compatible con fa Constitucidn, se debe optar por aquella “interpretacién conforme” al texto constitucional." Gomo ya lo referimos con la sobreinterpretacién de la Convencién, en este aspecto, la interpretacion couforme a los tratados de derechos humanos, establece que centro de las posibles ixterpretaciones de las normas que dicta un Esta- do nacional, se debe preferir aquella que sea compatible con la Convencién 7) La influencia de ta Constitucién sobre las relaciones potiti- cas. Con esta condicién, se hace referencia a una serie de factores que ticnen en comin la utilizacién de la Constit- cion come “armas politicas”; argumentos para Ja toma o juustificacion de decisiones politicas, o bien pava l solucién ide controxersias de naturaleza mas politica que just En la actualidad cualquier acto cle autoridad que vul- nera los derechos humans, tales como derechos de tos pueblos indigenas, equidad de género, medidas para ka no discriminacion, ctc., y cualquier otra politica publica que nplemente el gobierno, ya no esta exert de su recritni- nacién sodal y politica en caso de que sea vulnerada; en ‘ocasiones la presién politica y social en los medios de co- mumicacién y redes sociales con motivo de una violacién a los derechos humanos, es mayor, que fos mecanismos de proteccidn jurisdiccionales, en un mundo mediatizado y globalizado como el muestra. Esas realidades indisponibles que son los derechos hhu- manos ya no s6lo se protegen a la luz de la Constitucidn, sino qué la globalizacion del derecho exige que el Fstada de Derecho Constitucional se dirija hacia um derecho conven- Than, pp. 96 9 7. des, pro 57 8 58. 1. CONTROL DE CONVENCIONALIDAD VLA HERMENELTICN 61 cionalizado; normas constitucionales y normas intermaciona- les, tienen un mismo objeto normativo en ¢l sistema juridico complejo en el derecho contemporaneo: la proteccion de los derechos humanos con independencia de la fuente nacional o internacional de kt norma que lo contempla. Todos estos fendmenos que expresan los neaconstitu- cionalistas antes mencioniados, son producto de las consecuencias det proceso de “rematerializaci6n” 0 “sustanciali- vacién” del derecho que ha supuesto la incorporacién a las mnodernas constituciones de numerosos principios de una ice hermenéutica, ¥ que se tvaducen en realidades indisponibles para el poder piiblico en los derechos humanos. Esto significa que el derecho habria asumide, como propia la moral eritica, lo que viene a terminar con el pos- (lado positivista de la separacién de derecho y moral, para quedar en los derechos hummanos principios de valor posi- tivizados. En ese sentido Habermas advierte fa naturaleza de fa argumentaci6n constitucional de los jueces, en la cual “Ta moral ya no flota sobre el derecho, como todavia sugic- ye la construccién del derecho natural racional, come un conjunto suprapositivo de normas. Furigra al interior del desecho positive, pero sin agotarse en derecho positivo.”* Bajo ese cariz se plantea una vision renovada de los derechos fundamentales en general, a Constitucién se aplica de manera directa sin la necesidad de desarvello legislativo; entendiendo por ello, la niecesidad de que las normas constitucionales bajen al nivel ce las normas ordi- narias para tener la eficacia juridica que le corresponde. EL. cambio de paradigma implica que los derechos hundamen- tales ya no sean c ebidos como garantias programéticas, caja implemen St extara postergando € his HOHE cons Litucionales a un segundo momento: [a concrecién Tegisia- wa i Tims, ftngen, “2Como es posible la legidfied vt legal”, en Berits sobre navidad > eicrla, Inwyodaceign y wad, De M. Jiménes Redonda, Raelen, Pakdos, 1991, pp 16S ¥ 369 Halt e KaPeKA Eduardo, Le Cansticidn oma nara yl babanal rmstcsnnal, Mati, Csitas, 2006, pp. 69 #8.62 ANTONIO FLORES SALDANA INTROL, DE CONSTHTUCIONALIDAD Y CONVENGIONALIDAD. GomnGIDENCIAS ¥ DIFERENCIAS n la coufiguracién del paradigma de la Constitucién como teoria funcional del Estado constitucional de deiecho, es importante hacer referencia a los casos paradigmiticos como el del doctor Thomas Bonham, resuelto por el juez Edwar Coke de 1610 en el que inaplicé una ley por cou- trayenir los principios del common laws o bien, el caso Mar- dnury us Madsson resuclto en 1803 por el juez Marshall que ry us Madison 8 pe Marshall que orga eT poder a tos jueces de realizar un control sobre leyes inconstitucionale’ de tal suerte que “ima ley contraria a la Constimcion es mula y que los wibunales, ademas de losdemas poderes, estan sometidos a Ja Constitucion’ vale iedentes spudsean 4 con formar elon ‘adigma de Ja supremacia juridica de la Gonstitucién y del control de constitucionalidad de las ley Bajo esa perspectiva, los textos supremos de} ser meras hojas de papel subordinadas a la volunta gobernantes en turno, segtin a afortunada expresi Ferdinand Lasalle. La fuerza normativa de la Constituci6n “huphica un paradigma sin el cual no podria hoy entender se cl constitucionalismo fixerte, donde los derecl mentales son garantizados y ¢l control de Ta constitucion: lidadde tas Tey es por Tos jueces cobra vital importandia, sea por cualquier jie7 ch Tos sistemas difusos para Ta desapli- aci6n_de la norma al caso_particular; 9 bien por ef jacz cOnstilucional en Tos modelos concentrados, pare nei leclarat laciiivalidez de Tas normas con efectos gencrales.* ie esta forma, la supremacia juridica ce Ta Constitucion es el rasgo mas significativo «lei Estado constitucional de derecho y el control de constitucionalidad de las leyes una de sus expresiones mas destacadas; sin embargo, con el 1H CONTROL DE CONVENCIONALIDAD ¥ LA HERMENECTICA 63. aulvenimiento del derecho internacional de los derechos luimanos, a party de la segunda posguerra, se advierten iepercusiones trascendentales en los Estados nacionales, que implican nuevas y complejas relaciones en los aiios vecientes, con motivo de Ia aparicién en el dmbito intera- sneticano de la doctrina del control ce convencionatidad. En ese orden ce ideas podemoy proyectar la obligatoriedad divecta en la aplicacién de la Constiuucin hacia el ambito internacional en la proteccién de los derechos hu- imanos, En coneordancia con el articulo 2° de Ja Convencién Americana sobre Derechos Humanos (CADH).* se decuce a obligacién internacional, a cargo de los Estados parte, dle adoptar dispasiciones cle derecho interno para garanti- sar el ejercicio de los derechos humanos reconocidos en dlicho watado, Fste reconocimiento se debe hacer en funci6n dle sus procedimientos constitucionales internos, expidiendo al efecto leyes, actos administrativos y reformas constitucio nates; Io que se traduce comtnmente como la heoueolegeaidn » compalibilizactin del derecho nacional con el derecho internacional, principalmente en watandose de derechos huminos, La Corte IDH, ha referido cn una sentencia muy re- presentativa para cl nuevo paradigma dela operativided de tq CADH, lo que constituye ta obligatoriedad de tal Con- vencién a la luz del mismo derecho interno de los Estados, como parte de la misma. Esto es, un auténtico paradigma convencional, para entender coma se logra que la oblig: toricdad de los ivatados de derechos hunnanos, se derive desde e1 mismo derecho de gentes; el cual prescribe el deber de introducir en el derecho interno las modifieaciones n¢ cesarias para asegurar el fiel cumplimiento de las obliga Tit, p. 159 © Iu leg setts “Astioulo 2, Deber de Adoptar Disposiciones de Dere> tl ejerveio de las donedhos 9 Hbevrades menciotados en el a iy estnievey gatvanizad por dsposiciones leyislawas cle ot candcter parades Parnes se Conprometeh a adoptar con aateglo a sis procedtentcs onstitacienalee ya las csponicones de esta Conve iciGn, os needs leisativas de oft canter que fueron mecessrins para hacer efectivos tales elnec hs y li Vera.” Urn obi Fingiamenial para entender cl sistema inkramesieano de derechos huatos Fase Gunitng Monat Felipe, Sidon teat inode detcas lamas, Tranformocanes s deifia, Ura lo Blanch, Vilencia, 201364 ANTONIO FLORES SALDANA ciones asumidas. Es decis; la obligacion general de cada Estado Parte de adernar su derecho interno a las disposiciones de dicka Comvencién; adoptar todas las medidas de derecho interno para hacer efectivas su normas en funcién del principio del effet utile (efecto Guil). Nos estamos refirien- do al caso paradigmadtico de La Vitima Lentacién de Cristo, que define el deber de adoptar disposiciones de derecho interno para hacer efectives los tratados de derechos humanos 87, Emel derecho de geiites, une nornia consuccuclinaria preseribe que un Estado que ha ratificado un tratado de derechos humanos debe introdneir en su derecho interno las modifcaciones tecesarias para asegurar el fiel eumplimiento de Jas obligaciones asumidas. Esta norma es universalmente aceptada, con respaldo jurisprudencial. La Convencion Ame- ricana establece Ia obligacion general de cada Estada Parte de adecuar su derecho interno a las disposiciones de dicha Convencién, para gavantizar los derechos en ella consagrados. Exte deber general del Estado Parte implica que las medidas, le derecho interno han de ser efectivas (principio del yfet wile). Esto significa que et Estado ha de acoptar tadas tas medidas pare que fo esablecido en ta Conweacitn sea ofictivamene te cupid en su ordenciento juridico énterno, tal como lo re- quiere el articulo 2 de la Coitwencién, Dichas medidas s6lo son efectivas cuando ef Estado adapta sue actuariin ala normiati- va de proteccién ee lt Convencion." El incumplimiento de tal obligacién internacional cons- titaye, sin mas, un hecho ilicito, cuyas consecuencias gene~ ran responsabilidad internacional para el Estado parte que incurre en violacin del mencionado tratado. Ast, sumge ka posibilidad de que cl legislador estatal dicte uormas (cor Gitucionales, legales, administrativas, ete.), que vulneren directamente los derechos humanos, deje de adoptar medidas legislativas para hacer efectivos esos derechos, 0 bien no derogue las normas contrarias a las disposiciones que establecen esos derechos. ® haw “La Clive Tentciém te Canto (Ohne Bates vata) Chile. Fondo, Repatacioues y Costs Seutuncis de 9 de febiern dy BU. Serie C No. 73, Pie slo 87, Lats cursivus son Tues, HM, CONTROL, DE CONVENCIONALIDAD Y LA HERMENEDTICA 65 51 control de convencionalidad constituye un parameto de aplicacién de los derechos humanos de lucnte interna cional que se origina, como consecuencia de la impli mentacin del control de constitucionalidad desde la jurisdiceién interna; af haberse tornado divsetamente aplicable lac Constitucién « imprgnar de su fuerza normativa a todo e midencrnienta juridico convencionalizado. Tl examen de confrontacion normativa de la Constitu- cién, se replica en concordancia con su maxima fuerza vincnlante hacia el derecho internacional, en lo particula en la observancia de la xegulaci6n de los tratados y conven ciones en materia de derechos humanos; en tanto obligacion de los Estados parte de implementar conuoles efectives para atencler la supremacia convencional de dichas normas de fuente internacional. Sin embargo, se ha cuestionado Ia relacién que existe entre cl conuol de constitucionalidad y el control de convencionalidad, como dos modelos totalmente diferentes y disociados, lo cual refleja un despropésito con el actual esquema complejo de la Constitucién eonvencionalizada, El control de cunstitucionalidad, implica. realizar wn control de convencionalidad; si bien no en todos los aso prevalece la norma de caricter internacional, es porque la Constitucién establece un trato mas benelico, Por ende, si en el caso particular no se realizé un control de convencionalidad por no haber aplicado la norma internacional, es porque la Constitucién procurs un mejor trato al derecho humano protegido cu aplicacién del principio fre persona; 1o cual no quiere decir que se tenga que disociar, el control de constitucionalidad y el control de convencionalidad. En ese sentido, el eperador juricliea siempre deboré malizar un exemen de coufiwntacisn normativa para advertty la compa- tibilidad del derecho interno con tos traiados de derechos hnmaos, sin que se eonsidenr gue en todas las casas deba primar ef derecho internacional de las derechos humanos: en ese sentido, la confron- tacién normativa necesaria, es de cardeter tnlexpretatior, ~Realizar un examen de confrontacién normrativa entre la norma interna y la norma internacional, no implica en66 ANTONIO FLORES SALDANA todos los casos realizar propiamente un control: en este caso el examen de proporcionalidad de la tiorma interna se puede quedar en el plano ordinario de ta Constitucidn, sin tener que subir al nivel extraonlinario de realizar propia- en conse- mente un control de convencionalidad y aplic cuencia, la norma internacional. Fs por ello que el control de convenciona sera. una berramicula houmentutica de caraicter subsidia y complementatio, exando despots de ealizada una inter pretacion conforime, dba que ena en accién, el prinetpiO pid Persona comparar Tos contendos Hormatives, mas benéficos y menos restrictivos. control de convencionalidad no consiste en la tmposicién del derecho internacional de las derechos Jwemanos, sine que su examen de confrontacion normativa de forma analdgica y propor cional se recliza de manera necesaria a través de la interpretaciin confarme, yen su caso, en te aplicacién del rréucipio fro personas sin que se protendan absolutizar dicha hervamienias hermenéaticas, para derivar siempre en un control de convencionalidad desde un pronto de vista estricto 9 aplication, Por Jo cual, en el examen de confrontacién normativa que se queda al nivel de la Constituci6n, siempre se realiza un control de convencionalidad desde el punte de vista interpretativo, pues no llega propiamente al control de cardcter aplicativo, al grado de declarar la inconvenciona- lidad de-una norma o la inaplicacién del derecho interno; cn el mismo control de constitucionalidad se realiza la confrontacin de los tratados de derecho humanos, lo cual no implica que en todos los cases se realice un control de convencionalidad en un sentido estricto. En cl control cle constinucionalidad, si bien no se reali- 26 propiamentte un control aplicativo de la convencionalidad, siempre y en todos los casos, se realiza un control interpretative de’ convencionalidad. En ese sentido el control de concencionclidad en sentido anplio, es siempre la interpretacion de la norma interna para su confrontacién con la norma de derecho internacional; y el cantral de convencionalidad en sentido estrice, conlleva una aplicarién més benélica ¥ menos VCONTROL DE CONVENCIONALIDAD ¥ LA HERMENEUICA 67 lestrictiva del derecho internacional de los derechos huma- ios sobre el derecho interno. En ese orden de ideas, control _de_constimeionali implica siempre un |_ dé convencionalidad desde el unite de yista interpretative, pucs en Lodos Tos case eS uccesanio realizar una controntacién entre normas, tradu- ciendo su contenido normative y deduciendo si se procede al nivel superior, que ¢s el control de convencionalidad. Cuando se advierte la necesidad de realizar un control de convencionalidad, el operador juridico previamente ya imnaliz6 y constaté que nd cs posible evar # cabo una in pretation conlorme; para entrar asi a un segundo nivel interpretative de correcei6n: deciaratoria de inconvenciona- lidad de la norma o inaplicacfon, con Ta consecuente obli- scion de wdoplar on el Regimen Merion cualquier medida que haga compatible Ja disposiciGn interna con la intema= ion por ende se actnaliza Ta responsabilidad del Esiado, “rpargjada a Jas obligaciones indemnizatorias correspondien- tes para reparar el daiio ocasionado por su accidn ilicita, Es decir, el control de constitucionalicad es a la luz del control de convencionalidad unm paradligma de control complejo en dos pasos: a) Péimero,si cn Ia interpretacion conforme de la nor- ima5-corf el bloque de convencinalidad, se queda en el Control de constitucionalidad, y a la vez, se realiza un control interpretativo de convencionalidad; o bien, b) ‘En una segunda etapa, si no pasa el tamiz de la interpretacion conforme, se eleva el test de proporcionalidad hacia el control propiamente dicho, en tanto control aplicativo de la norma mas benéfica de fuente interna ional. Si bien control de constitucionalided ¥ control de comsencio- nalidal,’no son dos procesos que se confiindan o se traslapen, Mis adelante una explicacidn a fondo de las diferencias entre contr de cconstucionaldad y control de convensioualidud, desde el enfocue del circako hrermenéuico, “H dacasienua de) contol de consencienalcad y a recepedn et Mexico; bloque de coustitucionalidad y blagie de convencionalidadh68 ANTONIO FLORES SALDANA ambos mecanismos interpretativos-aplicatives dehen de seguirse 4 fa prar de un proceso unitaria; ambos provesas se gestan desde el cticula henmenéictico det control de constitucionalidad-comeen- cionalidad.” 4. CONTROL DE CONVENCIONALIDAD CONCENTRADO ¥ ORIGINARIO (Gore IDF) ¥ GovrRot, be. CONVEXCIONALIDAD DiTwSO DEREVADD (ESTADOS NACIONALES) Atentos a lo anterior, es claro que el control de conyen- Gonaliclad es una herramienta hermenéutica que se encue (fa en consiftk la cual sigue un proceso hamogéneo a fa Tuz de Je jurisprudencia de Ta Corte [DT y su didlogo jaFisprucencial con las Cortes Constitucionales nacionales, {que le dan sus impulses consistentes, 0 bien, en el peor de Jos casos detienen su implementacion dptima y eficaz, n embargo, no hay que olvidar que ef rontrol de convencionatidad también busca et vespeto de la supremacta de la Constitucién, en tanto que la misma norma Tundamental SADIE la obligatoriedad de los derechos humanos contenidos en los tratades internacionales, que ya forman parte del ordenamiento juridico imerno. En cl sistema americano al constatarse dichas violacio- nes por la Corte IDH, se confirma la implementacién del control concenhrado y originario de convencionalidad, mediante tun eemen de confrontacion normativa entre el derecho interno con el tratads internacional en an ease concreto, para lo cual, de ser procedente, dicte una sentencia que condene al stado responsable; dando lugar a li obligacién del Estado fa norma interna, o bien expida una norma 0 acto que prot cchos vulnerai En la jurisdliccion interna, Tos jueces tienen ef deber ce evar a cabo dicho control de convencionalidad en un caso particular, que ira aplicundo la norma interna y a la vez aplicanco la CADH para proteger los derechos humanos. EL control difcsa se acciona, cada vez que aplica la citada T Ta explcacidnn més detallada del proceso hevinensuiea de conta? de contain -corvenconaliter Ife “EL Blogue de convencionalidad y ol eee Ie lernenéaico de los derechos huananos” EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD Y LA HERMENEUTICS 69 Convencién; esto es, una comparativa entre la CADH y las hormas internas que vulneran el marco internacional en ateria de derechos humanos. EL control de convencionalidad necesariamente presupone un pardmetro de regularidad. Ese parémetyo se tra- Guce en el blaque de constitneionclidad-convencionatidad en el ordenamiento juridico supremo de un Estado, que procura el tespeto y proteccién de los derechos de Ja persona bu- mana, a través de la confrontacién normativa entre Cons- titucién y Watados internacionales; para advertir la norma que mejor protege a ia persona y menos restringe los derechos hunianos. El control de conyencionalidad, busca la plena vealizacién de la persona humana, come sujeto di- recto susceptible de proteccién por parte del poder piblico, en el marco del derecho internacional de ta proteccién de los derechos humanos. Por tanto, la immportancia del reconocimiento de la es- pecificidad de los tratados internacionales en materia de derechos humanos no ¢s menor, Puesto que los demas trstados que no tienen por fialidad ‘el _protcger los dereclios Tandamentales de las personas y por ende sti opera tvidad recta inrerpretacou, esr ofr una grec fator Ga Cuanio a su vinculatoriedad, es decir, thera del tigios de derechos humanos, implican la adopeién de diversos mecanismos de proteccin desde el ordenamienio fundamental de los Estados nacionales, para la adecuada concrecién de los contenidos iusfundamentales que se des- prenden de dichos instrumentos; medidas que van ligadas al control de convencionalidad en dos rubros: 1) Bx sede nacioval. EL contvol que los jueces nacionales eben aplicar en su aspecto “difuso”, en una competencia devivada cn cuanto a su obligacin de implementar medidz en el derecho interno para la observancia de los tratados internacionales en materia de derechos humanos. En este sentido no quiere decir que a su vez los tribunales constitucionales, no tengan un control concentrado cuando inaplican leyes o declarau inconvencionales leyes 0 actos det Ambito interno.70 ANTONIO FLORES SALDANA El aspecto “difuso” es en el sentido de que, si bien Tos jucces nacionales aettian como jueces interamericanos al momento de aplicar los tratadios de derechos humanios en. el Ambito interno, lo hacen desde una funcién derivada de la obligatoriedad del tratado; pero el tiltimo intérpre- te de los (ratados internacionales de derechos humanos, son las cories internacionales, como a continuacién se Jamos, con la Gorte IDH: y 2) Bn sede internacional. El control que realizan las Cor- tes Int@rnaciones de Devéchos Humanos cuando aplican el control de convencionalidad “concentrado”, lo hacen desde unia competencia ariginaria, ‘Tal es el caso de la Corte IDH, como el supremo guardian y altimo intérprete de la CADH; cuande aplica dicha convencién, as{ como cuando establ ce jurisprudencia interpretando los contenidos normativos de los derechos humanos de dicha Convencién, en las causas que s¢ le presentan ante su jurisdiceiGn, se ejerce de manera originaria el control de convencionalidad. A tal grado puede Hegar dicho contro! de convencionalidad originario y concentrado, que la Gorte IDH, puede declarar ‘convencionales disposiciones contenidas en las misnias constituciones de los Estados nacional La Cotte IDH ejerce su lacultad connataral de custodiar la obligatoriedad y fuerza coevitiva de la norma conven ional, que supedita a todas las Constituciones nacionales y demas normas internas, ala norma supranacional por antonomasia, para su vinculacién normativa cfectiy embargo, como lo veremos mis adelante, los jueces nacionales acttian como jucces interamericenes, cuando aplican en el régimen interior, la CADH y los demas watados de derechos humans, en funcién del control difisa 4 ex officio de La convencionalidad de fos actos y lexes en ef dambilo interna, Para una mejor apreciacién, veamos cl esquema de la jjurisdiccién convencional en sede nacional y en sede internacional. © Ge Casa ta Utne Tomtom de Crite (Ole Bustos ebros) vi, Chile Fondo, Keparaciones v Costas. Sentencia de 5 de febrera de 2001 Serie Ne. 73 FL CONTROL, DE. CONVENCIONSLIDAD ¥ LA HERMENECTICS Coo tecunitg Prohmerre sic yiantt an een Racercioe «= jm teat Rots icm tO) 8 E | i Estados (competencia | i Gtr usiccute! ‘originaria) i i devivada) MENICO ANTE EL PARADIGM DE LA CONSTITUCION CONVENCIONALIZADA, a 5.1 Las reformas constitucionales en materia de devechas Jumanos Bajo el paradigma de la Constitucién normativa y su réplica cn el control de convencionalidad de los tratados iniernacionales de derechos humanos, os inseruanos en tina nueva realidad; tanto desde el aspecto internacional del Estado de derecho constitucional, como de las mod en el dmbito del derecho interno desde la legislacién ordinaria. Nos referimos en lo particular a las reformas consti tucionales en materia de derechos humanos y el juuicio de amparo aprobadas en México, los dias 6 y 10 junio de 2011 respectivamente. Dicha reforma implico un cambio sustantivo para la interpretacién, proteceién y respeto de los derechos humanos, as{ como el inicio de un nuevo paradigma cn la relacion de las instituciones del poder publica y su actuaci6n con respecto a los derechos fundamentales.72 ANTONIO FLORES SALDANA, Dichas reformas se centran en las modificaciones a diversas disposiciones constitucionales que jamas se haya introducide con anterioridad, en un cambio sin precede él sistema de derechos fundamentales y de garantias constitucionales para la protecein de los derechos huma nos. La remodelaci6n del sistema juridico del Estado mexicano incluye de manera prevalenie, la inclusién de figuras juridicas de proteccién de Jos derechos uunanos ce primer ortlen; responden a una serie ce necesidades en la aplica- cién del derecho, tanto en la practica, como en la teoria y sobre todo en Ja cultura juridica desde un auténtico pi digma de cambio: a) En primer término como un reconocimiento pre-juridie €oy sustancial de esos derechos, y no su otongamiento desde una postura positivista; b) La incorporacién de los principios hermenéuticos de ka interpretacién conforme a la Constitucién, el principio po pevsona, asf como los principios de universalidad, interdependencia, indivisibitidad y progresividad; © Las nucyas reglas para suspensiGn constitucionalizada de Jos derechos; d) Las reglas para garantizar el respeto de los derechos Inumanos en la préctica del sistema penitenciatis 1) Los cambios en ef dliseno y facultades de la Comision Nacional «ie los Derechos Humans; y g) Fl reto que supone la armonizacién de los derechos constiuucionales con los tratados internacionales en materia de derechos humanos, en una expresa inclusion del control difuso ex oficio de convencionatidad por parte de los jueces nacionales.* "para wna vison muy actual del nese paradigina de brent de fos ‘deeechios humans en México Vise Camsosial, Miguel Syn, Fede (evar a neerna comtitucionad de demches bunvavon wee paradignn, UNAM, 2011: Gt ‘la Hoste, Sergio y Moats Sav si, Joli, ed fe cantata sabre dee doshas 2008-2011), 2° cl, AnrtacUNAML, Mésico, 20135 Rosa Rei ‘evi, Maneos del. Cnrrssnliad 3 priwarin de lin deroches humans sme Joctnes sprees en ol sotoan canstecanad exces, UBIJS, México, 201% Ros C Linea, Atiel Abtto, Loe diedoe humionoe en Mico. uss 9 cornu ea ts forsa constdchnal all 10 le psi co 2011, Bates del dees deracnal de se taches haa, Bors, MEXICO, 2012 (GIONALIDAD Y LA HERMENECTICA 73 1 CONTROL DE CON! En ese sentido, México ha dado un gran paso para con- lidar el Estado de derecho joral_demoeratico y [woporcionar una estructuta solida asa. ony en Clava pictlra angular constituye la defensa, protecci6n e irradiacion le todo ef orlenamiento jurfdico, en la observancia y vin- clacién de los derechos fundamentales contenidos en la Constitucién, asf como Jos contemplados en los tratados internacionales de derechos humanes. Sin embargo, no hay ne olvidar que dichas reformas constitucionales, son pro ducta de un largo camino hacia la recepcién del derecho ernacional de ios derechos humanos, asi como la admision «lc la competencia contenciosa de la Gorte IDH. Et paradigma de la Constitucién y su proyeccién in- vernacional con el paradigma de la convencionalidad de los tvatados de derechos humanos, ha impulsado una evolu- tin de los mecanismos protectores de tales derechos cong instrumentos efectivos de control del poder. EL control de convencionalidad, se Heva a cabo en el imbito interno de los Estados a través de los medios de control constitucional Mejor conacido en la doctrina juridica contemporinea del dmbito latinoamericann coms control de convencionatidad,* establece la obligacién de los jucces y autoridades * Reuita imprsvindible ta feema de ua obra coletiva, con motive del 14 mivensario de fa acepiacion de México, pi a enpetencia anieucioss dle a Gonte IDH. iin dicha oa se puede apreciar claramente vu anecedentes § psradigisas de caumbio x Ms que s¢ diigia tives de la aprobacion de la reformia consviniomal que incorporara ues ‘agit fos catados internacionales de derechos humanos. Vr Gatcis Resi, Sergio y Casasioa lawns, Mineya, Retin nactoel del deer tneraremnal ‘te ta deers hunsawos 9 cxdnsin de a cnetoniaeentencaa de ta Cove [deren ean, UNAM-Secreiaa de Relaciones Exteriores-Curte Interameticana de Derechos Humanos, México, 20005 En exe misma veztdo Casals ¢k0 Ch Hs fos Lis, Le inecponarin dels ata vternacionalessbaedarechs Wasanm #0 Pate 7 Méstea, Porta, Mésies, 2000 y Onan o Sascat, César Alene, [derecho Paternal de ins deri asa 9 sa recordin en Alene, wh. Para una session min complet del centre ifn de onentinaidad, en neo paracigna para los jueces cofmtiuuciaales a partir ce las sentencas pa m7 Conte IDH, cou especial elerenena a Meso Teese Feutan Mac-Gricon, Educ, Pevouimica del deveio ocr consttaranal ycncencon, prlgo de Hiego Values, estudio inxudactonte ce 1 éctor Bn Zanini, UNAM Marcial fons, Madrid, 2018; Frnkea Mt-Gehcin, Eshuatho (oor), £l gonial di Fr de convencencide Didoge tnrs ta Gate Interaciericnna de Deiechos Hens4 ANTONIO FLORES SALDANA nacionales de adoptar medidas en el ambito del derecho interno, para la proieccién de los derechos humanos establecidos en Jos tratados internacionale: En el contexto latinoamericano, es claro que el paradigma del control difuso de convencionalidad por el juez nacional, ya tiene una tradicién juridica; para lo cual ha pasado un largo camino en su consolidacion y puesta en marcha con los mecanismos de control de la constitucionalidad de las leyes y actos del poder pablico, con fundamen- to en el derecho interno. En palabras de Eduardo Ferre Mac-Gregar, ya poclemos hablar que en el derecho consti tucional ineramericano, existe una feoria general del control de convenciatidad en su aspecto dituso. En efecto, ademds del control de convencionalidad concentrado y originario que realiza la Corte IDH, existe el control de convencionaliclad de caricter difiuso y derivado, cl cual debe realizarse por los jueces y érganos de la ad~ ministracién de justicia nacionaies 0 domésticos, que se an adherido 0 que han suscrito la CADIT intensidad por los que han aceptado la jurisdiccion de la Corte IDI." El control de convencionalidad, no es otra cosa que La incorporacién de los tratados de derechos humanos al bin- fs jueves wavionts, Fade, Mésico, 2012; Uhwcnlas Cons, gpueio Fy Re Samo Roosters, Mayeos Francisca del, Bl cnnta de eonsitacioonbited y conencon nalitad. Sentemcas ut han warendo a een peonirie (2007-2012), Whigs, Me sien, 20.9; Haneants Crises, Ignacio F, Front de eannenciontidad 4 efits de » Ubi, Mexico, 2012; Pent Larsxo, Andees, Bl contr te sora mesicnna, Novum, Mexico, 2011; Gaeta Moostos, Gomesindo, EI contol judicial difiso de convenctoaided de los devcias Smsiones pt fs oalales alanine Mevie, Cbijus, Mexica, 2010; Gabe setalar ls primerizos y Vsionatios tbojos que propoecissson uit pri acercan = to, especialinens ef del jrisa calorablano Emeso Rey Carton Vinee Res Cas Ernesto, Grind de convesrnatidad le ls les y deerhas buses, Homenaje Hen Fis Zena, ovr selnsbinto Mesiesnn cle Derecho bce! Consicionaly México, 2003. En ese mismo tenor Tiere Ateastst, Susans (coor, Al eamtal eosencionatl ala Bucios Aires, 2NIS, Gf Fomase Me-Giiri, Udanrda “Intexpretacidn eonforme y Gentsol Dis finso de Coovencionalidad. revo paradigms para rl jee menicano” eh Beate Mean, Edoante (coon), RY ent dif de ovr). Dia ente ta Cons Ierasercva de rsh Haas fs fees aches, ely pp USSSA, 3 per 1) CONTROL DE CONVENCIONALIDAD Y LA HERMENEUTICA 75 mw de constitucionatidad y con ello su aplicacion obligatoria por Jos jueces nacionales, para derivar en tin nuevo blogue ie convencionalidad. Esa vécnica de remisién normativa, de la Constitucidn a los tratados de derechos humanos, no ex meramente formal, sino como s¢ advertira en el presente estudio, constituye, um mecanismo hermenéutico de tra- ducci6n de los contenidos materiales de justicia que reco- iecen los derechos humanos. Con independencia de que los Estados miembros de: la CADH, se pongan 0 no de acuerdo, respecto de los conceptos sobre lo _que consiste el bloque de constitucionaLo convencionalidad, y su respectivo, cor constitucig- ntalidad-convencionalidad,® existe una realidad imeuestio- mible: desde el momento que tos paises miembros, firman un watado internacional y aceptan la jurisdiccion de wna, corte te internacional, y a suv iorporan dichos tratados cn su Sistema juridico al mismo nivel de la Constitucion tico, a través del cual la dialéctica normativa entre el orden. juridico interno y el internacional, atienden a un pavatztre cimplejo de sovengtas diadégicas; el cual. transforma al sistema jurfdico nacional, en un sistena andlogo de semisiones, inte- raciones y resoluciones de conflictos normations a la Wuz cle un lidlogo permanente entre, la Constitucién, los tratados y las jurisprudencia, tanto de fuente nacional como internacional, ante el foro comntin del coopus iuris interamericanuan susfiendamental.® Nos referines al leslie que hace la ‘ang, cuando en lugar de hablar ce bloque de constitucionalidad-conven lad, se reer an” partaTeto Le Tegular ad CorRUTORTONET VS TATITC GME OE esacer concep TewtaeNosy Topas, eon Ta nal de formula un sistema “original”, rexpecto de insituciones juricas dle tralcxin ‘mundial como el yferids Bloque dle constituciosalidcl, Veer Jna “La contra legion de (ess 293/11 y ol logue de convencionaldad en Méxien: un pase hhoruitiva y el Born sac del juris passe fn Tranea referencia a la expresi6n “corpus juris de lox devecls hana sno” ormolada por la Corte IDH en la doetring iatesnacional Phe OWoSSton Daniel, Dencho ternacionad de ls derechas heananos. Navsnatia, juiprudecia y atin: de des sean wéverstl¢ intereresicane, 2" ede, Oficine Regional pata ‘Arutica Latina el Gar tie del Ale» Comms le ls Nacinnes Canis para fos Derechos Humans, dle Chile, 2007, p. 87,76 ANTONIO FLORES SALDANA £2 FL CONTROE, DE CONVENCIONALIDAD EN EcRoRA ¥ Espata. BREVE REPERENCIA EI control de convencionalidad en el Ambito Europeo ha tenido poco desarrollo doctrinario. “Tal es el caso del trabajo primerizo del jurista espaiiol, Lais Jimena Quesa- da, cuando analiza el rontrol de convencionalidad en el marco curpeo, Afirma que ef control de convencionalidad, con apoyo a Ja posicion supralegal de los tratados internacionales (por creacién jurisprudencial del Tribunal de Justicia de la Union Europea, en adelante 'L]UE), la supreniacia de los derechos humanos no es ajenia 2 Ia posicién de los tratados comunitarios en el ordenamiento jurfdico interno, al tenor de Ja Convencién de Viena sobre el Derecho de los Tratalos. De igual forma, alude al razonamiento que vealiza cl Consejo de Estado espafiol en su Memoria anual de 1997, que de forma nislada vefiere al control de conven cionalidad en el ambito espafel: “En las consultas sobre proyectos legislativos cl Consejo de Estado sustituye sw wadicional examen de legalidad del texto reglamentario por el able rontrol 0 exanen de constitucionatidad y de *con- vencionalitad” [...]"" Fl caso es que de acuerdo con ese paralelismo entre el Derecho de la Unida Europea y el Derecho internacional general, entre Ia primacia del Derecho de la Union ropea y' la jerarquia o supra legalidad, en el cual el Con- sejo de Estado determin6 que “el control de convencionalidad se ha veferida en otros cases a otros aeicendos internacionales, [...] EJ dictamen correspondiente [...] ¢5 un buen ejemplo del método utilizado para verilicar el respeto de los compro- misos al firmar y ratificar el Gonvenio, pese a que et mismo afin no estaba en vigor por insuficieneia de sus ratificaciones.”# En el contexto latinoamericano, segdin Luis Jimena, el control de conyencionalidad no ha tentdo una conforma- Joona Qoesana, Las, fis narionel conto de eonveniandided. A probisite del dktogo futicial glob de ba tele ailtinicel de derrlen, "hioruson Renters Aranradh, Savarta, 2015, pp 1-82 Tadlew, p. 32. ECTICA CONTROL DE CONVENGIONSHIDAD Y LA JIERME sion de forma aislada como en el caso espafiol. En la for snicidn de la doctrina del control de convencionalicad en. \nicrica Latina, mas alld de posturas encontradas entre sionismo y dualismo, gana fuerza de forma consistente, la wendencia referente al jucgo combinado de} binomio cons- iiucionalidud-convencionatidad a través del valor de Tos Wa- hades de forma supralegal y atin snpraconstitucional en. ihumos erdenamientos juridicos de Latinoamérica, En lira referencia al jurista argentino Juan Carlos Titers, Tuis Jimena sefiala'que ¢l control de ‘convencianalidad en cl paradigma lauinoamericano, exige que cl mismo dehe cr llevado a cabo por los organismos judiciales domésticos, luciendo ana “comparacién” entre el derecho local y el \upranacional, a fin de velar por el eférlo ati de los instru- ientos internacionales, bien sea que sujan de los tratados, lel Jus cogens o de ta jurisprudencia de la Corte ID." En ese mismo sentido el jurista italiano Guiseppe de \ergottini, sefiala que dentro de las reiaciones entre tibu- ales internacionales y tibunales estatules, sc encuentra un 1¢gimen constitucional y un régimen convencional, De tiianera especifica se refiere al ontral de concencionalidad que ha tenido higar en el marco de los ordenamientos hispa hioamericanos, bien por iniciativa de los jueces 0 por la jurisprudencia de la Corte IDI." ELreferido autor italiano, concibe al control de convencionalidad como uaa técnica dle colaboracién entre los dos Je wibunales, consiste ex el contrat que de conta uiveles inidacratatado internacional, debe realizar el juez estatal, bien a instancia de parte o de oficio, para efecto de con- trolar las disposiciones del ordenamiento juriclico interno de conformidad con dichos tratados. Para lo cual cita el 7 den, p28, El aoeor yelier al uabajocltado en el presente esiuio ded jiwista angentiuy Juan Carlos Titers ase Hicnens, Juan Carlos, “Control de “nisfinicnalide y control de eonterciomalidar. Caniparacign, Grsetion Hjados pov lt Conte hnteramieriansa de Derechos Hunses’, ex Pandrs Contitacionats, {oo 7, N° 2, 2009, p. T2L B Vracounsh Case de, deo del dilogn ent nates, Comperacin a seociin ent prciconnes, prdlogo de Javier Garcia Roca y ad. de Redo J. ‘nave Sencler, Csitos-Inditale de Dekecvo Parlamentare-Tionwon Reuters, Navart, 201), pp. HILLS78 ANTONIO FLORES SALDANA yoto parsicular del entonces juez de la Gorte IDI, Sergio Garcfa Ramirez, en el caso Myrna Mack Chang vs Guate- mala, asi como e] paradigmético caso Trabajadores Cesados del Congrso (Aguado Alara y olres) us Peri, entre otros.*« El magistrado del ‘Tribunal Constiucional espaiiol Andrés Ollero Tassara, aclara que le ha llamado fuertemen- te la atencién, ante el control de convencionalidad y' ks consecuencias que de él se pueden estar derivando para las decisiones judiciales en la wadicién latinoamericana; 1o cual indudabiemente es entero distinto en Europa, y de manera especifica en Espaiia. En ese contexto, refiere a que Ja realidad latinoamericana y de forma particular en Mé- co, se lngra advertir una configuracién muy consistente con diche modelo; para lo cual es necesario ejercitar “cier- ‘a gimnasia mental”, para dilucidar en qué medida a si- tuaciéu que se describe en la realidad europea y espafiola se asemeja a la realidad mexicana en cuanto al control de convencionalidad,” Lo cierto es que Ia situac dentro del mar- ¢o europeo resulta muy peculiar en relacién con la realidad que pueda existir en México y en Latinoamérica en general, con predominio de un contol de constitucionalidad y de convencionalidad de régimen difuso, En el control de constitucionalidad previsto en la Constitucién espafiola solo se reconioce relevancia a los tratados internacionales como criterios interpretativos; no se les considera normas de directa aplicacidn, capaces cle condicionar la doctrina establecida por el ‘Tribunal Constitucional sobre el aleance de su proteccion en términos de to sefialado en el art 10.2 sefiala que las “normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitucién reconoce, se interpretaran de conformidad con la Declaracién Universal de Derechos Humanos y los atados y acuerdos internacionales las mismas materias ratificados por Fspana’”. Tew © Onttan Tissans, Andes "La proveccisn de lox dere pata Bupa” Ents Sune Aude er): Coe ee ‘eng’ jas, Tie ance) nee © hide. " 11 CONTROL DE CONVENCIONALIDAD ¥ LA HERMENEUTICA, 79) Jin suma, lo que prevalece en Espatia es el criteria herme- vondica de la inierpretacion conforme, mas no asi, una jerarquia normativa previamente definida, que le confiera una vin- Hidlacidn suprema hacia todo el ordenamiento fundamental el estado, desde el bloque dle constitucionalidad Ollero resalta que el Tribunal Constitucional espafiol en consonancia con la dialéctica Tatinoamericana—, ha eguido un “didlogo de tribunales", para concretar la di- rucnsttin hermendutice de la protecrién de tas derechos himanas. Hl cnmurafiado mapa de control de convencionaliclad, se leline en Espana y Europa, a la luz de la primacia del derecho comunitario europee y la proteccién de los dere- cls humanos, asi como el Creciente protagonismo del 1/UE de Luxemburgo y el Tribunal Europeo de Derechos Hiwmanos (TEDH) “en peligro de morir de éxito” por la ‘reciente carga de wabajo, ante la ola de asantos que ticne ci su conochniento. ‘Iodo ello converge en la evolucién Ihacie un ius commune ewrapeo, en el cual el Tribunal Cons- filucional espath colaborando con los tribunales in- rernacionales olidar cada dia mas, los espacios de libertad y de ciudadanéa, al mismo tiempo de ayudar a convertit a la Europa de los “Tratados en uma Europa constitucional, y a la Europa de los Estados en la Europa de los cindadanos." Pablo Nuevo afirma respecto del nueve paradigma del Estado constitucional, no se coneibe como un ente cerra- dlo-en si mismo, celoso cle su soberania; sino de un modo abierto a a esfera internacional, tanto por la posibilidad de ceder a organismos supranacionales el ejercicio de competencias derivadas de la Constitucién (Lal y como atestiguan los diversos procesos de integracion regionales) como por la asuncién del paradigma contemporineo de proteccidn de los derechos fundamentales. En Tos tltimos decenios estamos asistiendo a un proceso de paulatina incorporaci6n a los diversos ordenamientos juridicos del derecho internacional de los derechos humanos, ¢l cual doctrinalmemte hablando ya se puede denominar al Esta- © Thiden,80 ANTONIO FLORES SALDAN(\, do constitueional, como de un Estado internacionalmente integrado." En el fenémeno del derecho internacional de los dere choy humanos, es necesario encontrar respuestas a la cues tidn de cémo proceder a la correcta intervelacién entre las normas internacionales y las normas del ordenamiento juridico interno, con principal relevancia en ¢} ambito de Jos derechos humanos. A este respecto, Pablo Nuevo sefiala las dificultades de engranaje entre estas normas; cobra una especial urgencia desde que se ha genevalizade ol control de constitucionalidad de las nornias, no solo pot parte de los Tribunales Gonstitucionales, sino procurando la inclusion de los jucces ondinarios desde un aspeeto dif so, En lo particular; en el caso espatiol cl juez ortinario que debe resolver un caso aplicando una norma contraria a los derechos luncamentales reconocidos en ia Constitucién debe analizar, si dicha norma tiene rango de ley, clovar ka cuestiGn al ‘Tribunal Constitucional (@ art. 163 CE), pudiendo inapli- carla directamente si iene cardcter reglamentario."" LA RECEPCION DEL CONTROL, Dt CONVENCIONALIDAD EN Mixicot Nceva Ley DE AMPARO ¥ SENTENCIAS CONDENATOKIAS al, EsTADO MEXICANO En relacién con la incorporacin de Los tratados inter~ nacionales de derechos humanos en el régimen interno a Ja luz dela wadici6n curopea y espanola resertada de forma, elemental, México ha hecho lo propio y ha adoptado en su sistema jurfdico fundamental diversas modificaciones constitucionales y legales al medio de control de canstitueionali- dad, que undsia ha sido Ta institucin mas wadi- Gonaly ede ema juridico en la defensa de Tos derechos fandamentales: efnicio de amparv>, Vuesiro juicio de amparo, al pasar de Tos alos empe- zaba a desvincularse con los vientos de cambio que pei ® Newo Loria, Pablo “Contra de conveneiomualad y erechos fare tales de la Unis Burapes", eh Pivsts Sans, Antonie (coon), Can conveyrianatided y deine, jie, Traut lo Blas, et prensa. Mid rt de DAD Y LA WERMENEUTICA SL 1} CONTROL, DE CONVENCIONAL ieaban en Jos sistemas juridicos contempordneos, en cuan- ti. la proteccidn de los derechos humanos establecidos en tusitumentos internacionales y su efectividad desde uma postura garantista 0 neoconstitucionalista, Nos referimos a J :clorma constitucional en materia de Amaro (6 de junio Hle 2011) y 2 ka promulgacion de la Nueva Ley de Amparo™ (0 deah TH), han generado grandes cambios en ine Stn polneipal medic de costal de J comeatucionalidad cle los poderes ptblicos, Eduardo Terrer MacGregor y Rubén Sanchez Gil, en un trabajo magistral, nos relieren atcsos cambios, como paradigmaticos en el nuevo sistema det iniria de tas derechos fendarmentales: 1) Se opté por ess licio de_garantfas tiaidicionalista v nacionalista —con gran influencia de ilus- lie jurista Ignacio Bungoa ‘Onihnel— jt—, hacia aquella_ver- isi que-aletabaGrrincarid Procesnli del jie de % puro, desde el derecho comparady y abierto a los dere- ‘ios iimanos de fuente ii Fi impale wo de Ta declaratoria " fad. En « vsie aspecto muchas de las tesis de Héctor muuidio {ucron adoptaclas en Ta reforma constitucronal de derechos \niniaiios, asf como en Ta Nueva Ley dé Amparo — “DEY cambio de paradigwa constitucional se proyecta en el iueyo juicio de amparo, como el medio de contol de consti- huionalided y comencionalidad mas Tmportante para Ta pro- teecion de Tos derechos humanos, asf como un tmecanismo fundamental para concretar la aplicacién operativa de la Constitucién; ya no ¢s necesario el desarrollo legislative = La primer ola comentala de Ix Nut Ley he Amano y sss Heyes com: lementarias, ala hie del derecho camencional de los etechis huninas ye sum difusy de convenkionalidae en Gants Mowries, Gumesinds, Xu Ui atpara, Devo enneacanad de ks deeds feanos, Ubijvs, Mexico, 2013, ola excita de lortnttan sstetnitica y ordesada, publica a paces ses de la vigencia de la ley de aniparo como la de Edustdo buuun Sse Garvan y Rubén Sascitz Git, sin dua constitave wna letra obligada para na de apa o pci te deer funelaratees Conte duardo y b Hneprender eb mucee si te-llaman los antares a juici le anuparo. Pane Benen Mac-Gnicn, Sastaine Gite Rien, A nuew jin le ama Cia da vere cowsoucal snes Te de pin, ea, woe cle Arise Zaelh Hes ele be Res, Nor UNANEIMDPC, México, 3113, p adem, pp. 7-13 A 09 e xe €82 ANTONIO TLORES SALDANA para_que se cumpla con un derecho fundamental, individual, social_o dituge.” Ta Comstimaciotry tos tratados tte derechos humanos, son norma juridica fundamental de los Estados nacionales, y conforman lo que en la actualidad se podria denominar como la simbiosis del Hogue de eonsttu- Gionalided-convencionatidad. 3) Busca consolidara un juicio de amparo del siglo XXI como instituci6n de tuleld efictiva de las devechos fruniax mentales, ala luz del nuevo paradigma que establece la reforma censtitucional del LI de junio de 2011. La com- paracién jurtelica como imperativo def principio de universalidad, ha hecho que nuestras instinuciones logren una armonizacién normativa que produce el derecho interna- Gional de ls derechos humanos, con. gran influencia de la jusisprudensia de la Corte IDI, asi como de otvos tribunales internacionales de derechos humanos, en un auténtico didlogo jurisprudencial con los tribunales constitucionales nacionales ~~ Ta reformha constitucional de derechos humanos, como la del juicio de amparo, busca provocar un didtogo juris- prucencial entre los jucces nacionates y los tribunales internacionales de derechos humanos; didlogo que resulta fundamental para lograr una adecuada interpretacion de esos derechos en el régimen consiitucional interno, apro- vechando la experiencia jurisprudencial, tanto de los ti bunales internacionales de derechos humanos del sistema regional propio y ajeno, como desde las cortes constitucio- nules de todo ef mundo, Atendiendo al objetivo del presente estudio, el didlogo jurisprudencial entre ibunales que provoca el control de convencionalidad, constituye una ‘autéhtica hermenéutica jurisprudencial; pues el didloge implica interpretacién de las normas de derecho fundamental a la luz de las inercias y transformaciones de los criterias sustentados y compartidos entre dichos tribunales. 5 Hiden, pp. 14-17 Jeno del citloge entee eibunales fuji “Haein wn ‘nol como roterirercana conn paradiguta del control de convet ite didlogos jurispruenalesy siergias sormsaivas” clomaliia 1 CONTROL DE CONVENCIONALIDAD Y LA HERMENECTICA, 4) La transicion de un amparo tadicionalista y ce lo en principios legalistas, que impedian su evolucién hucia un amparo mas abierto hacia la proteccién de los derechos fundanientales, ha evolucionado hacia un autén- two juicio de los derechos fundamentales. Los paradigmas invitencudicos consagrados en el articulo 1° de ka Consti= tucion (interpreiacién conforme a ta Constitucis principio pro persona, Tos principios de universalidad, (ere perro tv is bia progTesItet vise \Cootiplememmar desde él derecho internacional de los derechos humanos, a las clivectivas interpretativas estable- vidas en el articulo 29 de la CADH y la Jurisprudencia de la Corte IDH 5) La ampliacién del 5 idico ol interés legitino individual o colectivo; la afectacion a la esfera juridiea del jobernado “en vistud de su especial situacién frente al orden juridico", se reformula desce un aspecto mids flexible ) dinamico, del interés juridico al interés legitimo a waves dc un agravio “meramente” personal, En ese sentido, se amplia la tutela a intereses difusos en ciertas materias coro: lvambienial y To urbanistico, por seftakar algun: 6) SiDien, no se suprime el principio de la relatividad de las sentencias de amparo, se introducen &xcepciones «specifics coo el gap lecéoo para proteger itcreses dijusos (p.e. las mencionadaSmhaterias ambiental y urba~ histico) y la declaratoria general de inconstilucionatidad. 7) EI nuevo enfoque de la suspension, obliga a realizar una ponderacién, es decir, una suspension ponderativa. Si hien es necesario tomar en cuenta del buen derecho y el peligio en Ta demora, colon datos los tndeTeses que se enuenentran en canflicto y que participan en cl caso concreto; porque también es de orden piblico interés social la proteccién cautelar de los derechos fundamentales. 2 Fram Mro-Gon Eduardo y Sivcnue Cit, Ru Ff ve po de ssn, Gun de la ifr castcona 9 Ua ngece,ey de any opel ip. 7 tiem, pp. AL 41 cael & Thore, pp. 41 ater, 6-70.TONIO FLORES SALDANA 8) Seamplia el conceplo de auiorided a la unilateralidad y obligatoriedad en la alectacidn del interés legitimo del quejoso en relacién con los efectos de Tos derechos finda- anentales: a) Ffecto vertical: autoridades oficiales 0 dé facto; b) Efecto horizontal: actos de particulares (Dritewirkung). 9) El método intexpretativo del amparo como juicio de los derechos fundamentales es el de lr ponderacién, en cl cual, se advierte el peso especitico de_un derecho como mandato de optimizacion al caso concrete, cuando sc aluda la ColisiGn entre principiés de derecho fundamental." Los principios jurfdicos a diferencia de las reglas, no se limitan a la hipétesis normativa establecida en la ley pues en. ocasiones el sentido en el cual se pondere un principio, puede generar ura interpretacion que contraric Ia ley, en fancién de una argumentacién que justifique la mejor satisfaceitin de ann derecho fundamental en razdn de la equidad y de la justicia del caso concreto. En ese sentido, las veformas constitucionales y legales antes referidas, han preparado el terreno para que la pro- ieceitin y vinculaciin normative de tos devechas huamanos de juen- te tulernacimat, sen incorporada en et torrente sanguinea de nuestro ordenamiento jurtdico fundamental. Por lo cual, apre: ciamos que el contol difusé de convencionalidad ea nues- Wo pais, se ha conformado a través de distintos aconteci mientos que han impactado de manera decisiva, en la nueva configuracion del blogue de constitacionatidad, ahora bloque de convencionalidad. Eduardo Ferrer Mac-Gregor, fala de manera fundamental, que la obligatoriedad del conirol difuso de condencionalidad estriba en los siguientes paradigmas de cambio; consistentes en distintas normas constitucionales y convencionales, asi como en. sentencias vinculantes para el Estado mexican 1)__Las sentencias condenatorias al Fstado mexicano (2009+ 2010: Resend Radilla Pacheco, Fermindez Ortega y Otros, Rosende Cant y Otre, Cabrera Garcia y Monitel Floses), 7 Hidon, pp. 89-106 © Hide, pp. 77-89, 11/08 FROL Ds: CONVENCIONALIDAD VTA HERMENECTIN donde expresamente reficren a ese “deber” por parte dle los jueees y Sxganos vinculados a la administraciin de justicia en todos los niveles para ejercerlo (ederales o lavales): De conformidad a lo dispuesto por CADIT, en sus anticulos 1° (obligaciéin de respetar los derechos), 2° (ileber de adaptar disposiciones de derecho interno) v 29 (normas de interpretacién mas favorables). Dicha ‘onvencién se encuentra vigente en nuestro pats des- ile ef 24 de marzo de 1981 }) De conformidad a lo dispuesto en los articulos 26 (pac ta sunt servanda) y 27 (no invocaci6n del derecho inter- ho para incumplimiento de un tratado) del Convemo de Viena sabve ef Derecho de tas Tratudas (1969) vigente en nuestro pats desde el 27 de enera de 1980; 1) En términos de la reforma constitucional en materia de derechos humanos vigente desde ef 11 de junio de 2011, particularmente en los contenidos niormiativos estable: cidos en el articulo 1? de la Constitucion (erarqu constitucional de los watados internacionales de derechos humanos);"* Tent Me-Gktcon, Eduardo “Interpretacin conforme y Conte Diese J. Convencinalidad. Hl neva pvadhgone pasa el jucx mexicano” en Pisse Guay Eat (Lf ont aif de cnet. Diag ere ta ut tterercan de Deaton Aninenes os jures mero, pp T8108 de 99 Gi, 10 © de. Par uns mejor apneic, transis To elevate Hs es yunstospaeaton le eeh ate tle To. Tne Caton Udon Menino cons bs personas van sh fox derexlos huanossncontaidon sn cla Conic.» les trate in irenacdouaes de Jos que el Estado SJesiana sea puree, sf como de las gars Int protec, cv ejetcio no Padi esr gise ni stsperierse, Sh0 Iv tatwn y bye la enlcones que ca Casitucien stable. toy dh cs dh mans nein contr sts snc co sal utc te twniend todo tetspes las personas te pe isampl Tosa ates, eel oes esis competi, een La obi womven respetun procegery garantzarlos derechos Maas de costo sd co fos pepo de ier enependet ty ssa thngresividad Eh sonsceuenca, ef Esto debets heseis neti ona "pura ln violacoues aos derechos Inne kn thine se stalenca Mies86 ANTONIO FLORES SALDASA, 5) La aceptacién “expresa” del modelo de control de consiitucional difuso de la convencionalidad, por parte por de la Suprema Corte de Justicia de ia Nacién (SGJN), como parie fundamental en cl cumplimiento de le sentencia emitida por la Corte IDH, en el caso Radilla Pasheco. A efecto de cumplimentar dicha sentencia, se instauré el expediente Varies 912/2010, resucl- to el 14 de julio de 2011; lo cual implics, entre otras cuestiones, una nueva interpretaci6n del ariculo 183 Jonstitucional a la luz de la reforma al articulo 1° del Thisine texto fundamental” Sin lugar a dudas el caso Radilla Packero, es por mucho nuestro lading case, caso parabigmética, caso dificil, giro pro- granutica, paradigma de cambio, el “expediente de expect tes"; asi como Inglaterra tuye su Bonham Gase, resuelto por cl jucz Edwar Coke en 1610; 0 bien, en el derecho norteamericano, el caso Marbuy vs Madison resuelto en 1803 por el juez Marshall. El caso Radilla Pacheco condicion6 de manera determinante la estructura fundamental del orde- namicnto jurfdico mexicano —tal y como se tradujo en la reforma vonstitucional de junio de 201, tanto en materia de amparo como en derechos humanos—, asf como la for mia en la cual los tribunales de cualquier nivel, local 0 fe- deral, deben interpretar, ponclerar y aplicar las normas que contienen derechos umanos: bien de fuente nacional en la Gonstituci6n, 0 en aplicacién de un tratado internacional como la CADIT y su interpretacin jurisprudencial por Ia Corte IDH."" | CONTROL DE CONVENGIONSLIDAD ¥ LA HERMENEUTICA 87 TAY LA KONE i. MEXICO EN LA “LORMENTA" PERFE DE LOS DERECHOS TEMANOS El cambio de paradigma constitucional y convencional 11 que se ha dirigido México, con los elementos antes es hisados, no s6lo se configura a través de las reformas ‘onsticucionales en materia de amparo y de derechos hu- tuanoss sino que la proteccion a los derechos se coloca en. el centro de la ingenterfa constitucional, en concordancia con lu resuelto por el Pleno de la SCJN en el Caso Radilla, partiendo de una lectura conjunta del segundo parrafo del suticnlo 1" constitucional, en relacion con ¢l articulo 133 «le dicha norma fundamental. Por lo cual podemos concluir vilidamente que en el ejercicio de ke funcién jurisdiccional, los jueces de toda ka \epiblica, estin obligados a preferir los derechos humanos cuntenidos en Ia Gonstitucién y en los watados internacionales, a pesar de las disposiciones en contrario establecidas cn cualquier norma inferior; lo que se traduce en un contral uifiso de convencionalidad ex oficin en materia de derechos humanos, favoreciendo en todo momento la proteccién mas amplia a fa persona humana. Para ¢jemplificar los cambios que se han suscitado en cl ordenainiento juridico fundamental mexicano, podemos icudir « una meuifora muy esclarecedora de to que ha sucedido en Jos ailtimos aiios. En ese senticlo nos referimos «la forma intempestiva —en cuanto al corto tiempo ¥ por la magnitud de los temas implementados en la reforma constitucional—, en la cual se han hecho las grandes trans- cama, Rora, México, 2012; Gemiaz Cotmnns, Juan Cantos y Cavre Atsuara, Silvano (evans Inga napocnes en e meee edly comtanetoad harks owes, Ulajos, Meéien, 20125 Restle imprescinelible ka leetara de ny atte que le ansietaespeeien, clic <}inypaeio que tuvy ea México ch Vo eile Poersen hi enntormacion del cemvo! de cnvencionalibl Cs110. stig, Katies A, “El cent de convencionalid, Un sieve debate en Mexico | pantie lela senencia del Cave Rnehila Peliceo™ en Fagan MG, Pea tr (coord), AT conde dfs de comenctonaiad. Didlego ents la Cate Totramerien. F Derecho Huson oe ree nacrnes, ob ck pp. 81-105, * Zavvivae Uri ne Lanes, Arturo, Prélogo” a Hur Mac-utcon, uae «InSite Gilg Ruben, Ef mae fe de gro, Ose def fornnconseconal fr mu fy de ari ee yp. SVEXVLa8 ANTONIO FLORES SALDANA formaciones en materia cle derechos huumanos: México se encuentra inmerso en fa tormenta perfecin. En efecto, México se encuentra ante la tormenta perfecta dante le inpronte de las derechos humanos, porque nuestra na- vegacién transcurrié durante muchos afios tranquilamente, inientras que en Ja préctica juridica del amparo —principalmente—, asi como en kis esperanzas profesionales y acadtémicas de los operadores juridicos, se emperaban a estar dos gigamtescos tornados; que implicaron las trans: formaciones, como las que ya hablamos referido en el pa vadigma de la Constitucién.™ Es decir, una transformacién de cardcter sustancial con el advenimiento de una nueva caulura juridica con la teoria de constitucionalisimo contem- pordinco o neoconstitucionalismo, ast como la impronta de Ja argumentacion juridica, ef garauitismo y diversas doctr nas que sacudieron a la teoréa tradicional positivista, tanto en fa préctica como en la teorfa “dems de las transformaciones en la cultura juridica, otro gran “tsunami” de reformas hacia el asperto procesal y principalmente en la doctrina juridiea, tanto desde los medios de control de la Constitucién en cl ambito interno, como deste el control de convencionalidad a la luz de los tratados internacionales de derechos humanos que nos ocupa, a las cules nos acabamos de referir: En ese mismo sentido y para complementar el circu- Jo se concretan varias mforias en diversas materias, como Ja penal (juicios orales, jueces de control, sistema acusato- rio, etc.) laboral, telecomunicaciones, educaci6n, ener- gética, politico-clectoral, entre otras. Sin embargo, la reforma que termina de fusionar los vientos de cambio, para clesencacenar Ia “tormenta perfecta”, fire sin duda la Nueva Ley de Amparo, que taduce desde nuestro principal medio de control de constitueionalidad, el contenido practico de los nuevos paradiginas de los que nos hemos orupad. Nom referinos Ton grandes paradigatss del derecho ccnstitucanal com emporincor vom Miguel Carbonell dele el neocomstiicionalisno, asf cone: desde ol derecho pincesil conttinickatal y eonvencional, con Eduard Server MacGregor 1) CONTROL DE CONVENCIONALIDAD ¥ LA HERMENEUIIGA 89 Sin duda, todas las reformas mencionadas convergen ou un factor contin de uniclad y de sentido: el lenguaje conidn que caracteriza el paradigma de cambio de nuestro nuevo sistema juridico: la hoiné de fos derechos humanos, que «través del didiogo jurisprudencial, pretende promover un Jenguaje comin en ta interpretacién de lis normas de deve: chs humanos, de fuente nacional ¢ internacional La “tormenta” perfecta y la koiné de tos derechos humanos “La tormenta perfecta” A Derechos erent aa Regent ge fi U Neoe eee ees) a Conroe oar hs oeartipr ioe th ee) Una vez precisados los puntos torales en Jos cuales se tras el parudigna del #stado constitucional de derecho y su derivaciéa en el control de convencionalidad en cl eso mexicano, vamos a advertir como se ha dado la transicién, que ha experimentado el principio de supremacia constitucional, hacia la supremacia convencional; cambio que se avizora desde la misma transformacién del concepto de soberania estatal, hacia la proteccién y expansion de los derechos humanos. Esto es, de la supremacta de la Gon: tituci6n, hacia la supremacia de Ja CADH.Cariteo TerceRo DE LA SUPREMACIA CONSTITUCIONAL ALA SUPREMACIA CONVENCIONAL 1. LA SOBRRANIA NACIONAL CONO PODER ABSOLETO EN EL, DERFCHO MODERNO: En el Estado moderno, la soberania la definié Jean Bodino “como el poder absolute perpetuo en una Rept bfiea; el poder Suprema sobre iblitos y ciudadanos, sin iestricciones legales”, En cl Estado contemporaneo, fa longeperon ita de la soberanfa se caracteriza por |o siguiente: “a) poder supremo, por encima de caalquier otro poder; b) poder originario no derivado de ningin otro, en li medida en que te ha sido otorgado por el pueblo, y 3) poder independiente de cualquier otro”.' En esa tesitura si la soberanfa actual del Estado-legislador no esta someti- Uo a otto poder porque es "soberano” para expedir su le- gislacién, este la puede realizar de manera independiente sin atender a ninguna otra autoridad al no ser derivado de ot poder, y por tanto es originario. Sin duca Ia soberanfa interna ¥ externa, es uno de los conceptos cenirales mas complejos y a la vez mas debaticlos nla teoria del Estado y del derecho internacional: albenga un significado que ya desde su premisa fundamental, no se encuentra libre de contradicciones y paradojas, pucs for- mulado de manera abstracta, la soberanfa circunseribe por un lado, el grado superlativo de un fendmeno como conceplo juridico y normativo dentro de una categoria sociolégica; 7 Ficmicet, Gorute “Ealada, subsrania y Constiucidn: algunos retoy det derecho constiucioual ante ol siglo XXI", 0 Catsovant, Miguel leomp.), Nore ste la Constberé,, UNAM, Portia, Méxion, 2007, ps 29g ANTONIO FLORES SALDANA, por el oto, se entiende como un principio constitutive de la comunidad internacional, con lo cual presupone eviden- femente una necesaria vinculaci6n juridica con una comunidad supraestatal # Una concepcién actualizada de la soberania tiene que ser desarrollada a partir de la red cada vez mas conipleja de vinculos supranacionales, y al mismo tiempo, con apoyo en una confirmacién de las raices hist6ricas de la soberanta (dec la somerraineté). Dicho concepto entendido como “poder sobre cindadanos y stibditos no sujeto a leyes”, constituye la base tesrica del poder soberano del Estado como poder mo permanente, indivisible y, en un principio irr ponsable, Sin embargo el mismo Bodino sefialaba que el concepto de soherania es inherentemente limitade pues ¢] mismo se encuentra sometido al derecho divino y natural, bajo la idea de la swrame potestas, y por ola parte, sujeto aun derecho internacional, esto es a la lee omninm ‘gendtum comimunts (“Ia ley comin de tostos los pucblos”).* Tin ese mismo sentido ha serialado Néstor Pedro Sagiiés, que sin dada la cuestin mas discutida y hasta cierto pun- fo incomprendida de la (eorfa formulada por Bodino, es la relativa a los limites del poder soberanamente ilimitado que se estuctura en los Six Livres. Bodino si bien hablé de un poder absoluto ¢ ilimitado, lo hizo en un sentido muy ‘especttico: “Porque si dezimos (sic) que a aquel tiene auto ridad absoluta que no esta sujeto a las leyes, no se hallara en el mundo principe que sca supremo, visto que todos las principes de ta tierra estén sujetns a las leyes de Dios, y a tas naturales, » « muchas leyes iuemanas eamunes a totos tos puetios".* [Kner Markus, “La soberania bux Plabres dave pa wa diflogo eur latinoaamericato sobre un alibuto del Estado conwinicional adem” eu Hanes, Iter y Rotetty Marks, De fa berate af device constiuceuel cab: paras clave a na ag eurperltorsmarconn, UNAM, México, 2013, p. 8S ess. " Thoty, Jean, Lar seis Hite de do ribo le ja Bative, “Traducides de lengua Fiance y exmendades Catolicameute por Gaspar de Afiatro Yeon, “Tesorero General de fn Seren Inf de Espana Doma Catalina, Daquesa de Suboya. A principe nuestv Senor, Ln Thin por Jos herederos de Bevilayua, MDNC, Con fers we los ingpisisnres, pe 73. Cit, Zor Saci#s, Nestor Pedro, Jean Badin yh Bruce Fspatotn, sting de devecho Police ¥ Ciencia Wolica Teta cle Derecho y Clemvias Sociales, Rosario, 1978, 1978, p. 73. 11 CONTROL, DE CONVENCIONALIDAD ¥ LA HERMENELTIC 93 En ese sentide, come bien sefiala Sagiiés, si bien la uoridad absoluta presupone autoridad exenta de leyes, jue cl mismo monarea dictare, este se encuentra ligado a lis leyes divinas, a las leyes naturales y a ciertas leyes Iuimanas comunes a todos los pueblos (ius cogens 0 ius salann); y a pesar de dichas restricciones se sigue Hlaman- slo supremo.’ Fn realidad Ia idea de soberanta del Estado territorial se uiribuye en tanto poder supremo como garantia de paz y lberiad. Posteriormente (E. de Vattel) surgié un intents, hacer una interpretacidn amplia de la soberanfa estatal es- ‘ublceié ama diferenciacién con base en Jas earacteristicas de snitogobierno, independencia de otros Estados y vineulacién slipceta al derecho internacional. En consecuencia, un Estado sherano cuando no esta sometido a ninguna otra autoridad que no sea la del derecho internacional, cuando puede \wloptar decisiones obligatorias tiltimas sobre sus stibdlitos en 1 tervitorio (soberanfa interna) y axando es independiente hacia fuera de todo influjo proveniente de otros Estados; tales ideas ban marcado hasta hoy a ta dortiina internacional Jr fa soberanta, la practica de los Estados y la jurispruden- 1 de la Corte Permanente de Justicia Internacional, p y Inego de la Corte Internacional de Justicia.” ', LA SOBERANIA EN EL QUNTEXTO GLOBAL DE LOS DERECHOS: LEUMANOS Sin embargo, en la época contempordnca se replantea no s6lo el concepto de soberan‘a, sino la pretension de icconstruir, la vision del ordenitmicnto juridico desde ppos- Thad, pp. 73-77, algeadecemes los valinos comentarios en ete punt al 1 amtesto angensing, el jista Nésor Tecbo Sagas, en To pur cub en ean tora fa aclaraclones al coneeptu de sbersna, come penestad “imitads". Tues tnpte se ha dicho que Jean Bodin, ka deiniéo ala soheranta Cinna wna potes ‘ast, sit Unatar en considerasin qu el rismmo Bode acus6 ef poate del "tao, em emt 8 ect tis Ya alas eyes divin, eyes nannaes + Teves uma comanes a toilos lox purblos tas cago 0 as gen) Korn, Markus, La sberants hog. Palabras clave paca un didlogo euro podatinganeticano sobte un anshmie del Kstio const itucional anode no en Timitts Peter y Kovac, Markus, De ls therenia al dercho consti conic hc lave pri a dato europe ltenaueracai, of iy Ju BS FS.oH ANTONIO FLORES SALDANA, tulados no fragmentatios o unicimensionales. Ks asi como el jurista italiano Guiseppe de Vergottini nos dice en relacién con el debilitamiento de la soberania, el cual ha provocado una acentuacién del pluralismo de los ordenamientos de diversos niveles global, supranacional, estatal—, sin per- niitir Ja constituci6n ele un nucyo orden con sus jerarqutas y reglas claras de operatividad.” Vergottini alude a ta tendencia consisiente en que se ranifiestan los diversos niveles de normas que se desplazan, para conseguir aplicacién y observancia a pesar de la falta de instramentos eficaces que las garanticen de manera creible en cuanto a la ausencia de principios reguladores, La problemdtica se evidencia ain mas, cuando podemos constatar la falta de algunos Gobiernos, de la fuerza sufi Gente para imponerse; es en ese momento en el cual, los jucces de ios disiintos niveles cntran a intervenin, para poner oiden y fijar criterios claros y definidos: las tribunates se conciesien en los profagonistas dle un natewo orden de relaciones entre poderes.* EI paradigma de la Constitucién normativa y el control de convencionalidad, se encuentran en la punta de lanza de Jo que Vergottini ha llamado como la crisis de la sobevania en el contexio globat de tos derechos luumanos y el reto que repre- senta consolidar mecanismos de proteccim de las derechos fiunda- mentates.* Bs en sentido, nuestra propuesta no se plantea desde desarrollos teoricos sin aplicacin practica en cut to a las instituciones que reconstrayan el nuevo orden mundial, en el que se encuentaa inscrito el Estado consti tucional de derecho; sino que el concepto de soberania redefinido en funcidn cle 1a persona humana y su dignidad que se ve reflejada en la proteccién internacional de los derechos humanos, El concepto de soberania desde una perspectiva del derecho internacional, supone un desplazamiento de su contenido para Ja proteccion universal de los dereclios, ‘Vincaoiisst, Guiseppe te, Mis al dl dlage ets ilunales, Compiracn 3 vlan eut arisdcions ose, pp. 7475, "De, Ye TB "Tem. 95 11 CONTROL DE CONVENCIONALIDAD ¥ ‘adlemes sefalar como ejemplo la discusién sobre la legi- iinitad de la intervencién humanitaria que en su momen- tw se cuestion6 en la guerra de Kosovo, en la lucha contra ol terrorismo internacional a la luz de los ataques del 11 ile septiembre de 2001 en Estados Unidos, en el fin del men taliban y el conflicio en Irak, enire otros aconte- ‘intientos muncliales que han mareaclo la necesaria confor- niacion de una agenda tmnica en materia de seguridad nacional por parte de los Estados nacionales, sin descuidar cLiespeto a las libertades funndamentales de las personas, el judeelano mundial. Elinundo globalizado del siglo XX{ —no s6lo de los Istados, sino lambién los individuos y los grupos socia- ley—, se encuentran insertos en una compleja ted de re- luciones multinacionales; asf las relaciones entre los indi- \idluos como nacionales de un Estado, se relativizan pues wa no se puede concebir a ta Constilnciin como una norma ex Insiva del Estado, como tempoco se puede concebir a la sober vr como de origen netamente estatal. La Constitucién y la til de ordenamientos constitucionales parciales en los que cstit inserto todo el Estado, son las que crean los supues: tos de la soberania y por ello la comunidad i iernacional dc los Estados poseen un fragmento amplio de esa sobe- vunfa en materia de derechos humanos junto con cf Esta- ly nacional soberano, formando asf una comunidad que posee un poder amplio ce definicién y una comperencia tle actuacién originarios respecto de este orden constitu. cional parcial." El concepto europeo-norteamericano de Constitucion tlespués de las revoluciones norteamericana y francesa te- nie Sus raices en la idea de que la Gonstitucién en si, pro- icie instituir la autodeterminacin soberana del scr hue mano, como individuo convertido en elemento constitutive lel concepte post-revolucionario y del concepto moderno ile soberanta; asf el Estado existe para el hombre y al mis- TROTZUR, Maris, “Le soberants ny. Palabras clave paca un dogo europe luinoamericano sobw us tribto dsl Estado comsttiiona! moder” en HABERLE. Masry KOTZUR, Marks, De la soberasia al deecko constitucionsl comin: polars live para un didloge emopee-ltioamericano, op iy p- 101 y 8895 ANTONIO FLORES SALDASA mo tiempo tiene que ser interpretado de manera humana y referida a la humaniclad, la soberanta se legitinna a partir de fa garantie de libertad. En esa tesitura el Fstado es una forma de realizacién de fa libertad, si bien como monopolio de la violencia y de la aplicaci6n del derecho, constituye la instinucién que por antonomasia hace efectiva la proteccién, de los derechos humanos, pero también vinculado a las garantias supracsiatales de esos derechos contra las cuales ya no puede alegar como excudo. Los pactos internacionales de derechos humanos, con- venios regionales, eurepeos y americanos en materia de derechos humanos y mas reciente la Garta de Derechos Fundamentales de la Union Europea, caracterizan mas bien el mandéto soberano del Estado —desde un punto de vista de los derechos humanos— como una saberania que viene a quedar limitada en cuanto a sus mangenes de accidn, asi como a los poderes de actuacién de las unidades poli ticas constituidas @ nivel estatal y supraestatal bajo el crite- rio de la soberanta del sex haeruana.! El concepto de soberania ha iclo evolucionando con el paso del liempo y con la llegada del Estado constitucional de derecho, el concepto chisico de soberania absoluta "como, cl poder absolute y perpetuo en. una Repiblica, como el poder supremo sobre stibditos y ciudadanos, sin restricciones legales” ha cambiado. Ahora #! concepto de soleranta se encucnira modificado, dentro det finite y marco normatioo de las derechos hnumanes bien en el marco nacional o en el marco supra nacional, dando Iugar a una nueva disciptina denominada el derecho internacional de los derechos leumanos; éte se hia desi rrollado y consolidado progresivamente con el reconocimiento, promocién, defensa y proteccién internacional de Jos derechos humanes. “L.os dereclios humanos han per- mitido dar una nueva dimensién a los priucipios generales del derecho internacional, que han contribuido a ka conso- lidacién de las funciones del ius cogens y de obligaciones internacionales aga homnes que contraen soberanamente 8 Thay pp. 12 1 CONTROL DE CONVENCIONALIDAD Y LA HERMENEWTICA 7 los Estados que vatifica tratados que reconocen los derechos |umanos”.# Los Estados estiin sometides en su régimen juridico iterior (su Constitucion, leyes, actos adminisixatives, sentencias judiciales, etc.), a un conjunto de normas su periores que provienen de afuera, esto es, las normas internacionales que reconocen los derechos humanos que se ineorporan en ¢l derecho interno prevaleciendo jer (quicamente; siendo la persona humana su titular, convir- tiéndose en sujeto (acuvo) de derecho imternacional ante la jurisdiccién internacional cuando el Estado "soberano” le ha violado sus derechos, asumienclo como sujeto pasivo en la relacién juridico procesal, en su condicién de de- mandado." EL internacionalista Hebbert ArbuetVignali, explica la iransformacién del concepto de soberania en los siguientes \érminos FI problema de la protectin de los derechos humanos ha Agjado de ser una cuestiOn de jurisdiccién domeéstiea de exeia Estado para resolver discrecionalmente por si miso, par transformarse en wn problema internacional, que debe en- cararse ev) comin y bajo las reglas del derecho internacional publico, La priciica de proteyer iuternacionalmente estos derechos fundarnentales no responde a causas ajenas a ka voluntad de los protagonistas en las rekaciones internacionales, sino que resulta de fa exislencia de acuerdes ¢ institucianes sveadas por decisiones de Ia volunted soberana de los Estados, Las relaciones internacionales, la politica tnlernactonal y las normas usidicas que los regulan cantiian desarvollindose sobre ta base del atribute dle ta soberanta, propios de los Estodas inedependientes, EL atributo de Ja soberania que determina, por defuicién, ka ausencia de poder material que subordine a quienes lo po- sean, exige como también por definicién, que los soberanos, cuando clecicen interrelacionarse se sometan a reylas juni cas pertenecientes a un sistema dle coordinacidu, ef derecho internacional pablico, que no ofende su soherania, pero al Guana Saceno, Juan Antonio, Schenani dls EMadoe 9 deserhas hanras 1 dewsho itenecinnal Madi Teonos, 201, pH ites Garon, Ente, Chi de ronten oni de as cas, Rita, Méaieo, 2008, p. NUIT ie y ev ae98 ANTONIO FLORES SALDANA, que no pueden desconocer sin violar las normas y romper el sistema y que les obliga en forma absoluta. Actualmente los Estados han adoptado decisiones soberanas en ef sentido de crear wormas de derecho internacional puiblico que lec obligan a reshetar los derechos fundaneniales de ln persona fiunanee ex. ef timbito iuterno de su soberanta territorial; estas alfigaciones, que oniracn libtemente, les obligan de forma absotuta, sin dejertes posibilidad de desconorertas tnientvas estan en vigor ¥ 10 sean jt ridicamente derogedas por otras nornas det sistema," El derecho internacional ha penctrado progresivamente en el corazén mismo de Ia soberanfa, es decir, en las relaciones entre el Estado y Jas personas que se encuentran bajo su jurisdiccién, incluidos sus nacionales; con lo que et rostro de la soberanfa queda remodelado y tansformado, ' por la trascenclencia jerarquica de otros principios y valores, entre los cuales se hallan, Ia proteccion de los derechos humanos, el derecho de injerencia humanitaria, la perse- cuci6n y castigo de los crimenes internacionales y el prin- Gipio de la jurisdliccion universal, Visto desde esta perspectiva, podria pensarse que fos Zintites impuestas a ta soberania estatal se expresan en términos de progreso, de erecianieata y ex- pansidn de la acim del derecho internacional a impulsas de la ‘energencia de valores comurnes de la Iewmanidad.* 3. DE LASOBERANEA DEL ESEADO La SUPREMAGTA DE 1.4 CONSTITUGION Fl principio de supremacia del parlamento (soberania del parlamento) significaba que la ley era “intocable” por los jueces, es decir, no tenia control jurisdiccional, porque Warten Hebert "Saturler y exons a pike inter sional em Uevechos humane sus winolaciones eon a Seana” eb Ue oletor en homenafe tft Gros spill. person hoa eee fncmiona Erase, TE, paginas 28:29 ¢ 0. pr RI SHR EL meso oma de tonsensinetdnd it ery doch ameves oc Pe SLI Tas asian son mse Rito, fat Aston, “Henson hana sberanfa de las sean v cen ineraciont et fc We 2 donee earl eee edt SN, Static tots, 2005; ae Camis, Efsto, Contin de menial de soe.» delay snes, pp XEN 1, CONTROL DE CONVENCIONALIDAD Y LA HERMENEUTICA 99. 1io estaba subordinada a la Constitucién. Sin embargo, “al sagrado principio de la supremacfa del parlamenio, se contrapone el principio de la subordinacién del parlamen- tw mismo —y de sus leyes— a las normas de los tratados iternacionales”.!? Zagrebelsky pone acento en las constituciones demo- crdticas de la época actual del pluralismo, en el que se Juetonde sustituir la soberania del Bstedo por la soberania de la Cnstituciin; consiferando que el paradignma de Ta Tey, Se icsentaba como exclusivo, simplificador y orientador en cl contenido de los derechos sin tomar en cuenta los dere thos reconocidos en la Constitucién, Ahora, en el plano de lis relaciones entre Estados se ha recorride un camino paralelo, que viene representado por fa inuoduceién de fa expresion * Constitucién internacional”, como signo de una progresiva legalizacion y de un repliegue de la mera ele lividad del encuentro (o el desencuentr) de soberantas. Dicha situacién se podria volver un mero attificio, una compensacién verbal de cuanto se ha perdido, de los que iisnmen. una visi6n de la soberania como la situacién his- Wrica de una fuerza real capaz de imponerse incondicio- ualmente; en ese sentido, con referencia a los Estados pluralistas actuales, antes quve soberanfa de la Coustilucién sevia ands adecuatlo hablar de “Gonstucién sin soberano En el derecho contemporineo, las constituciones vinie- ton a sustituir a la soberania plenipotenciaria del monarca que actuaba ilimitadamente, sometiéndose sélo a su volun- (ad, con la vigencia de la Constitucin, en su cardcter de Icy suprema; los actos de Lodo el poder pdiblico dentro del Hstado, uuvieron que sujetarse a los contenidos y limites previstos por ella, teniendo como fin tltimo, garantizar la libertad de los indivicuos. Fs decir, el constitucionalismo moderno toma un fuerte imputso, en Ta lucha en contra del absolutismo; el poder arbitrario, despético y concentrado de los monarcas absolutos, se les opone la inviolabi- srviiarn, Mauro, “La justcia constiucional supranacional en AAAN:, 1 jodie concituonal, Miva, UNAM, 108%, pu 21% 'Zaasanaasia, GSUso, Bl dane dict Tey, derebas, esi, 8 ed trad 1 Gaseéin Tits, Madi, 2008, p.

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