IGUALDAD Y DISCRIMINACION

Rodolfo Figueroa G.*

Abogado. Miembro del Centro de Investigacin de la Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales. Profesor de pregrado en la misma Facultad y profesor en el Diplomado sobre Recurso de Proteccin que se dicta en la misma Facultad.

TABLA DE CONTENIDOS
PRESENTACION.........................................................................................................3 PRIMERA PARTE PRECISIONES CONCEPTUALES I. Discriminacin y Desigualdad. 1. Igualdad y Desigualdad.............................................................................5 2. Discriminacin .........................................................................................5 3. Diferencias entre Discriminacin y Desigualdad.......................................6 4. Igualdad y Principio de Igualdad. .............................................................7 II. Principio de Igualdad. 1. El Principio de Igualdad como Equiparacin y como Diferenciacin. .........................................................................................7 2. Una nocin errada del Principio de Igualdad. .........................................10 Pequeas dificultades asociadas al Principio de Igualdad. Concepto, concepciones y modelos de igualdad..................................................16 1. Concepto y concepcin............................................................................17 2. Diversidad de concepciones......................................................................17 3. Diversos modelos de igualdad..................................................................20 Criterios de relevancia. 1. Teora de la Justicia.................................................................................22 2. Formas de reduccin de la complejidad argumentativa...........................23 Anlisis de la expresin "arbitrario." ................................................................24 Discriminacin Positiva....................................................................................25

III.

IV.

V. VI.

SEGUNDA PARTE DOGMTICA CONSTITUCIONAL 1. El Principio de Igualdad en la Constitucin Poltica de 1980. ..........................29 2. Igualdad en la ley y ante la ley. ........................................................................34 3. Igualdad ante la ley y Precedente Judicial. .......................................................37

PRESENTACION Este trabajo ha sido elaborado para el Proyecto de Acciones de Inters Pblico, que se est ejecutando actualmente en la Escuela de Derecho de la Universidad Diego Portales. El encargo fue producir un trabajo que se refiriera al tema "Desigualdad y Discriminacin" aportando categoras analticas y conceptos que pudieran utilizarse en instancias de dilogo y debate, propiciadas y organizadas por el Proyecto de Acciones de Inters Pblico, acerca del tema de la Discriminacin en nuestro pas. As pues, este trabajo no constituye una descripcin de la situacin de la discriminacin en Chile; lejos de ello, este trabajo es ms bien conceptual. La razn es sencilla: habitualmente, cuando hablamos de igualdad y de discriminacin solemos entender cosas distintas; en una situacin as, claramente no es posible iniciar un dilogo fructfero. Por ello, se estim til disponer de un texto que pudiera operar como una suerte de base para contribuir a generar un lenguaje comn que nos permitiera avanzar en una reflexin, de suyo compleja, como es la relativa a temas de discriminacin en nuestro pas.

En el trabajo se expondrn varias razones de la complejidad conceptual del tema, como por ejemplo, la existencia de diversas "concepciones" de igualdad. Es posible que para algunos un caso constituya una discriminacin y que para otros no lo sea, si es que utilizan o adhieren a diversas concepciones de igualdad. Quiero decirlo de otra forma: cuando discrepamos con personas acerca de si un determinado caso puede o no considerarse una discriminacin, no siempre la discrepancia se explica porque el otro derechamente no est a favor de la igualdad y pretenda apoyar una discriminacin; con frecuencia, suele suceder que las personas suscriben diversas "concepciones" de igualdad. Este tema se trata en el acpite "concepto y concepciones de igualdad. Sin embargo, no solamente las concepciones de igualdad pueden variar, sino tambin lo que puede denominarse "modelos" de igualdad. Es decir, puede ocurrir que personas compartan la misma "concepcin" de igualdad, pero ello no es garanta de que emitirn un veredicto concordante a la hora de identificar situaciones de discriminacin. La razn: es posible que suscriban diversos "modelos" de igualdad, como la igualdad de oportunidades o la igualdad en los recursos. En este trabajo se mencionan esos modelos y la relevancia prctica de la multiplicidad de modelos de igualdad. Estos y otros temas se abordan en la primera parte del trabajo que, por ello, se intitula Precisiones Conceptuales. En dicha parte se enfrenta, adems, el tema de la "arbitrariedad" esto es, que se quiere decir cuando se dice que una cierta conducta es arbitraria (tema relevante para analizar la discriminacin). Por ltimo, se presenta, porque no es ms que eso, el controvertido tema de la discriminacin positiva para iniciar un debate acerca de ella, bajo la conviccin de que ya est siendo un tema en la agenda pblica en nuestro pas. La segunda parte de este trabajo lleva por ttulo Dogmtica Constitucional. Dicha oscura expresin, habitual en el medio de los abogados y jueces, denota un estudio de reglas jurdicas vigentes. En este trabajo, esas reglas son las que reconocen la Igualdad en la Constitucin Poltica de la Repblica. Cabe aclarar que en este trabajo ms que un estudio de tales reglas, ellas se enuncian y se explica por qu ellas representan manifestaciones de la igual3

dad y en qu medida recogen una u otra dimensin de la igualdad. Por otra parte, en esta seccin de Dogmtica constitucional se abordan categoras relevantes de la igualdad en un sentido "jurdico" o "legal" como son la igualdad "en la ley" y "ante la ley". Se cierra esta seccin, como ello el trabajo, con un excurso, quiz algo extenso, sobre el tema del precedente. Probablemente la nica razn por la cual se ha dado un tratamiento tan distendido al tema del precedente, que imagino no es de inters de gran parte de los lectores de este trabajo, es que en Chile no existe un sistema de precedente obligatorio y, como se argumenta en este trabajo, esto cons-

tituye una severa lesin de un derecho constitucional de los ciudadanos, la igualdad ante la ley. Finalmente, para poner fin a esta presentacin, me interesa decir que he intentado escribir este trabajo utilizando un lenguaje medianamente comprensible para personas que no sean abogados ni estudiantes de derecho. Por ello, he intentado, no s con qu xito, evitar oscuridades y giros que habitualmente empleamos cuando conversamos slo entre abogados. Aunque un amigo sola decir que si un informe est escrito para ser comprendido por un abogado, entonces puede ser comprendido por cualquier persona.

PRIMERA PARTE PRECISIONES CONCEPTUALES I. 1. Discriminacin y Desigualdad. Igualdad y Desigualdad.

En general, hablar ms de igualdad que de desigualdad. La palabra igualdad se puede emplear en varios sentidos referenciales: a) Igualdad como identidad. Se puede decir que A es igual a B (A=B). Se trata de un sentido aritmtico, propio de la lgica formal. b) Igualdad como semejanza. Alguien puede decir que A es igual a B queriendo significar que A y B son semejantes, no idnticos pero muy parecidos. Por ejemplo, un transente que va pasando por un barrio de casas de cierto estilo puede decir que son iguales, queriendo significar no que son idnticas sino muy parecidas o semejantes (porque es imposible que sean idnticas). c) Igualdad como analoga. En el campo del derecho, se emplea la expresin analoga en un cierto sentido de igualdad; la analoga implica algn grado de semejanza, de equivalencia, lo que, ciertamente, ser predicable slo respecto de ciertos aspectos que se consideran relevantes. Por ejemplo, cuando se dice que A es anlogo a B claramente no se quiere significar que son idnticos sino semejantes en cuanto a ciertos aspectos relevantes.1 2. Discriminacin. esto que sugiero considerar neutral a este sentido de la expresin discriminacin. El sentido no neutral. Un segundo sentido se puede considerar no neutral en la medida que se asigna a la discriminacin un valor o disvalor moral. Normalmente, se trata de un disvalor: discriminar habitualmente implica efectuar una distincin que se considera incorrecto, por supuesto, desde determinado punto de vista. Por ejemplo, cuando se dice que en cierta poca los blancos discriminaban a los negros no solamente se quera decir que se efectuaba una

La expresin Discriminacin se suele emplear en dos sentidos, uno que podemos llamar neutral y el otro no neutral en trminos morales o valorativos. El sentido neutral. Un primer sentido, que - como dije - podemos denominar neutral consiste en separar o distinguir. Es posible emplear la palabra Discriminacin en el sentido de separar o distinguir sin implicar nada acerca de si tal separacin o distincin es correcta o incorrecta, cualquiera que sea el punto de vista. Es por

La diferencia entre el sentido c) y el b) es que el sentido c) es normativo, puesto que subyace a l una valoracin de aspectos relevantes. El anterior no necesariamente lo es.

diferenciacin o separacin sino, fundamennar, asumiendo que lo que es deseable en un talmente, que esa separacin era incorrecta. instrumento metodolgico es que permita Sin embargo, es posible que la expresin disdiscriminar informacin respecto de cierta criminacin tenga una connotacin moral variable. positiva, aunque en un sentido bastante dbil. De estos sentidos, el que me parece se utiliza En efecto, al hablar de distinguir o separar es ms frecuentemente es el negativo: discriminar posible aludir a una capacidad o aptitud intesuele significar separar o distinguir no debienlectiva que, en cuanto tal, es deseable tener en do hacerlo; efectuar una distincin incorrecta vez de carecer de ella. As, se puede decir que en trminos valorativos. Se puede decir, tamalguien discrimina en el sentido de que es cabin, que discriminar implica atentar contra la paz de distinguir, en comparacin con alguna igualdad, lo que tiene una significacin negatiotra persona que no posee la habilidad de seva. En efecto, dado que se da por supuesto parar o distinguir en trminos cognitivamente que la igualdad es algo deseable, atentar contra correctos. Una persona puede ser capaz de ella debe considerarse algo negativo. discriminar matices en los colores, dimensioPues bien, en este sentido moralmente negatines de algn concepto, en fin. Lo mismo se vo emplear en general la expresin discrimipuede aplicar respecto de un instrumento menacin en este trabajo, salvo que se especifitodolgico: se puede decir que una encuesta que lo contrario. est mal diseada porque no permite discrimiDiscriminacin arbitraria. A partir de las sugerencias precedentes, la expresin "discriminacin arbitraria", que se utiliza con frecuencia, tendra pleno sentido en la medida que emplea la palabra "discriminacin" en sentido neutral. De lo contrario, sera redundante y bastara con hablar de discriminacin a secas. 3. Diferencias entre Discriminacin y Desigualdad.

Sugiero que las expresiones discriminacin y desigualdad no deben ser consideradas sinnimas. Revisemos un ejemplo: Si se advierte que algunas personas tienen mejor salud fsica que otras o mayores capacidades intelectuales, se puede decir, con algn rasgo de metfora, que la naturaleza no las ha dotado de manera igualitaria; es decir, se podra sostener que en ese caso existe una desigualdad. Sin embargo, me parecera forzado afirmar que en ese caso existe una discriminacin. La palabra igualdad o desigualdad no est necesariamente orientada a la conducta de los individuos, como s lo est la expresin discriminacin. La expresin discriminacin est conductualmente transida; no as la palabra igualdad. Discriminar consiste en una accin u omisin, sea en sentido neutral o no neutral; es decir, en una conducta. La igualdad-desigualdad no necesariamente tiene pleno sentido en relacin con una conducta. 4. Igualdad y Principio de Igualdad. tiene necesariamente un sentido conductualmente tematizado. Por lo mismo, cuando se habla de Discriminacin se plantea un contexto discursivo que, como tal, se encuentra conceptualmente vinculado con el Principio de Igualdad y no con la Igualdad a secas. As la cosas, para hablar de Discriminacin hay que

Un ltimo punto. No es lo mismo hablar de Igualdad que del Principio de Igualdad. Este ltimo tiene que ver con una directriz de conducta, a diferencia de la igualdad que no

hablar del Principio de Igualdad. De manera preliminar se puede afirmar que Discriminacin es aquella situacin en la cual se II. 1.

transgrede el Principio de Igualdad. Esta afirmacin no dice mucho todava porque no se ha precisado qu significa el Principio de Igualdad, qu exige ese principio y, en esa virtud,

qu es lo que prohibe o cundo debe estimarse infringido. Por esta razn, gran parte de la seccin conceptual de este trabajo estar referida al Principio de Igualdad.

Principio de Igualdad. El Principio de Igualdad como Equiparacin y como Diferenciacin.

En alguna literatura de fcil acceso sobre el tema del principio de igualdad - Bobbio, PecesBarba2, etc. - es posible constatar una distincin entre igualdad formal e igualdad material. Estos autores aclaran que cuando las constituciones de los pases del mundo occidental reconocen la igualdad (lase, principio de igualdad) lo hacen slo en su dimensin formal. Acto seguido, algunos autores distinguen dimensiones al interior de la igualdad formal, como la igualdad como generalidad, la igualdad por equiparacin, la igualdad por diferenciacin, la igualdad procesal, en fin.3 En lo que sigue de este trabajo, aludir a la Igualdad (entindase, Principio de Igualdad) en su dimensin formal. El Principio de Igualdad exige conferir un estatuto jurdico que se traduzca en una igualdad de trato de las personas en el derecho y ante el derecho. El principio de igualdad exige tratar a las personas como iguales, dice Dworkin; esto es, con igual consideracin y respeto.4 Cmo se debe dar aplicacin a la exigencia de igualdad de trato? Me parece que una buena respuesta est dada por una categora decisiva del principio de igualdad: igualdad por equiparacin e igualdad por diferenciacin.

Igualdad por equiparacin: La equiparacin como manifestacin de la igualdad ante la ley supone un trato igual de circunstancias o de situaciones no idnticas, que, sin embargo, se estima deben considerarse irrelevantes para el disfrute o ejercicio de determinados derechos o para la aplicacin de una misma reglamentacin normativa.5 Igualdad por diferenciacin: La diferenciacin puede ser, asimismo, expresin del valor igualdad ante la ley. Se trata de una diferenciacin en el trato basado en la existencia de condiciones relevantes respecto a los efectos de las normas. Esta diferenciacin potencia, y no dificulta, la igualdad ante la ley, y es un elemento de conexin con la igualdad material, puesto que en el establecimiento
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Bobbio, Norberto. Igualdad y Libertad. Trad. de Pablo Aragn R. Editorial Paids. Barcelona, 1993 Peces-Barba, Gregorio. Los Valores Superiores. Editorial Tecnos. Madrid, 1983. 3 Un buen ejemplo es Peces-Barba. Ob. cit. 4 Dworkin, Ronald. Los Derechos en Serio. Trad. Marta Guastavino. Editorial Ariel. 1984. Ver seccin referida a Discriminacin inversa". Dworkin distingue entre tratar como igual y dar igual tratamiento. El principio de igualdad, en su opinin, exigira slo lo primero, es decir, tratar como igual, pero no necesariamente dar un igual tratamiento. 5 Peces-Barba. Ob. cit, pp. 152-156. Destacado agregado.

de los datos relevantes se puede, en ocasiones, tener en cuenta criterios de redistribucin general que faciliten la satisfaccin de necesidades...6 A partir de esta categora, se puede comprender que el principio de igualdad exigir en ciertos casos obviar ciertas diferencias fcticas y equiparar personas y/o situaciones distintas, con el objetivo de otorgar una igualdad de trato (Igualdad por Equiparacin). En otras ocasiones y por el contrario, el principio de igualdad exigir recoger diferencias fcticas existentes para efectos de disear un estatuto diferenciado, porque slo de esa manera se puede garantizar la igualdad de trato (Igualdad por Diferenciacin). 2. Ejemplos. Consideremos algunos ejemplos muy sencillos: i) Ricos y pobres. No cabe duda que ricos y pobres son diferentes, al menos, en cuanto a sus posibilidades econmicas. Supongamos que la tarea que se tiene por delante es establecer derechos polticos. Cmo debe procederse? La nocin del principio de igualdad que se ha presentado exige que las diferencias econmicas se obvien y se conceda el mismo estatuto de derechos polticos, equiparndose en un mismo estatuto jurdico a las personas (que claramente son diferentes y que estn en situaciones diferentes) (Igualdad por Equiparacin). Supongamos, ahora, que lo que debe hacerse es disear un sistema tributario. Cmo ha de precederse? En este caso, las diferencias de rentas entre ricos y pobre s deben considerarse relevantes y, por ello, deben ser recogidas y debe disearse un estatuto diferenciado conforme el cual unos deban pagar ms que otros, porque -como se dijo- de esa manera se cumple con la exigencia de igualdad de trato (Igualdad por Diferenciacin). ii) Mujeres y hombres. Mujeres y hombres difieren, al menos, en cuanto al gnero. Supongamos que se trata de asignar derechos civiles y polticos. La diferencia de gnero no debe considerarse relevante, de modo que ambos gneros deben ser equiparados en la asignacin de derechos civiles y polticos (igualdad por equiparacin). Lo que debe quedar claro es que en unos casos el principio de igualdad exige equiparar, de modo que no hacerlo (no equiparar) se traducira en una infraccin a ese principio, como sera si a los hombres se les conceden menos derechos polticos que a las mujeres (es decir, diferenciar en ese caso constituira una discriminacin); En otros casos, el mismo principio exige diferenciar porque tratar del mismo modo (no diferenciar) implicara una infraccin a la igualdad, como sera si ricos y pobres tuvieran que pagar la misma cantidad de dinero por concepto de impuestos personales (es decir, equiparar en este caso constituira una discriminacin). Es evidente que la gran discusin consistir en saber o determinar cundo debe equipararse y cundo debe diferenciarse; es decir, cmo sabemos en qu casos las diferencias fcticas deben ser consideradas irrelevantes y cmo saber cundo s deben ser recogidas esas diferencias, para efectos de disear un estatuto diferenciado conducente a la igualdad de trato.
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Ibid.

Este es un problema crucial, pero es un problema de teora de la justicia, no un problema conceptual del Principio de Igualdad. Quiero detenerme para justificar este punto. Supongamos que estamos frente a una situacin en que las normas legales no concedan los mismos derechos civiles a hombres y mujeres (como era la situacin en Chile hasta hace poco tiempo) o a blancos y negros (como ha sido el caso en otros pases). Qu diramos frente a esa situacin? Sin duda, debiramos decir que se trata de una discriminacin, de una arbitrariedad y debiera sugerirse corregir dicha situacin. Por qu? Creo que el alegato de fondo sera que discriminar a la mujer o a los negros o a cualquier grupo es injusto. En el caso de la ley de filiacin en Chile - tema al cual me referir expresamente un poco ms adelante - lo que se argument fue una elemental exigencia de justicia: no es correcto7 que unos hijos tengan ms derechos que otros; eso es injusto. As las cosas, la pregunta cundo debe equipararse y cundo debe diferenciarse es una pregunta por la justicia. Retomando los ejemplos anteriores, sera "injusto" que los pobres no tuvieran los mismos derechos civiles y polticos que los ricos, o que tuvieran que pagar la misma cantidad de dinero nominal por concepto de impuestos personales. Por ello, debe equipararse en el primer caso y diferenciarse en el segundo. Volver sobre este tema en una seccin titulada Criterios de Relevancia. Por ahora, me interesa dejar en claro lo conceptual: la equiparacin y la diferenciacin como categoras de la igualdad tienen por objetivo dar un trato igualitario. Un trato igualitario exigir equipar o diferenciar con el objetivo de evitar los privilegios, de evitar perjudicar a una persona o a un sector o grupo de personas. Deseo concluir este acpite con una aclaracin. Las categoras "igualdad por equiparacin" e "igualdad por diferenciacin" operan del mismo modo que la conceptualizacin que menciona Toms de Aquino: que las personas sean "iguales bajo ciertos aspectos relevantes". Las personas puede considerase "iguales" conforme este punto de vista, nicamente bajo ciertas cualidades o aspectos estimados relevantes, y ciertamente no podrn estimarse iguales bajo determinados otros. Como es fcil advertir, esta conceptualizacin tomista supone disponer de criterios de relevancia para poder apreciar la igualdad, del mismo modo como lo requiere la conceptualizacin de la igualdad "como equiparacin" y "como diferenciacin." Esa concepcin tomista es diversa de una variante que se ha difundido en nuestro pas, que me parece errada, y que relatar a continuacin. 2. Una nocin errada del Principio de Igualdad. segunda, porque su revisin - por contrastepermitir comprender ms cabalmente el Principio de Igualdad tal como se ha presentado en el n 1 de esta seccin.

Creo que es sumamente pertinente revisar una nocin del principio de igualdad que estimo errada, y creo que es pertinente hacerlo por dos razones. La primera, porque se trata de una nocin bastante difundida en nuestro medio; la
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En el sentido de Rawls, es decir, lo correcto tiene que ver con el diseo de las instituciones sociales bsicas de una sociedad. Una discusin acerca de lo correcto es una discusin acerca de la justicia de la instituciones sociales.

La nocin del Principio de Igualdad que comentar se compone de dos ideas o dos tesis centrales, una referida al tenor del principio de igualdad

(qu dira ese principio) y otra referida a la funcin u objetivo que se asigna a dicho principio.

* Primera tesis (referida al contenido del principio): El Principio de Igualdad dira: "Debe tratarse de modo igual lo que es igual y de modo diferente lo que es diferente." * Segunda tesis (referida a la funcin del principio de igualdad): El Principio de igualdad: exigira una igualacin fctica de personas o situaciones. Es decir, el principio de igualdad exigira igualar. Ambas tesis me parecen erradas, como intentar demostrar brevemente. En mi intento, seguir autores como Peces-Barba, Sen, Alexy. 2.1. Revisin de la primera tesis: "Debe tratarse de modo igual lo que es igual y de modo diferente lo que es diferente." Me interesa la segunda parte de se principio: tratar de manera diferente lo que es diferente. Esta parte me parece errada por una razn muy sencilla: Ninguna persona es igual a otra y ninguna situacin es igual a otra. John Rawls, a propsito de la distribucin de los bienes primarios y de las comparaciones interpersonales, seala 4 clases principales de variaciones entre las personas: a) variaciones en las capacidades y destrezas morales e intelectuales; b) variaciones en las capacidades y destrezas fsicas, incluidos los efectos de enfermedades y accidentes sobre las habilidades naturales; c) variaciones en las concepciones del bien que tienen los ciudadanos (el hecho de un pluralismo razonable ); d) variaciones en los gustos y preferencias, aunque estas ltimas son menos profundas.8 Dado que todo y todos son diferentes, la primera parte del principio nunca sera aplicable y siempre habra que diferenciar. Esto es crucial: Esa nocin de igualdad conduce a justificar cualquier discriminacin. En efecto, cmo tratar igualmente a quienes son por naturaleza diferentes? Blancos, negros, amarillos son diferentes; hombres y mujeres son diferentes. Entonces, que no todos tengan los mismos derechos civiles! Por otra parte, esta nocin del principio de igualdad que comento parece adherir a una nocin de igualdad como identidad en sentido descriptivo. Ya hemos sealado que ese acercamiento al tema no resulta apropiado para comprender el Principio de Igualdad.9 2.2.
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Ejemplos.

Rawls, John. Political Liberalism. Columbia University Press. 1996, p. 184. Ver tambin Amartya Sen, una seccin intitulada "Human Diversity and Basal Equality", en Inequality Reexaminated. Harvard University Press. 1995, pp. 19-21.

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Me interesa revisar dos ejemplos de actualidad en los cuales se ha empleado la nocin del Principio de Igualdad que he explicado y que considero errada: i) El proyecto de ley de culto. El proyecto de ley de libertad de culto dispone, entre otros aspectos, que todas las iglesias tendrn el mismo estatuto jurdico, a saber, personalidad jurdica de derecho pblico. La Iglesia Catlica, como se sabe, se ha opuesto tenazmente a este proyecto, alegando, entre otras cosas, que transgredira el principio de igualdad. Adems, ha sostenido la misma iglesia que el reclamo de las otras iglesias de que se las estara discriminando sera infundado porque habran "entendido mal" el referido principio.10 Qu dicen los obispos sobre la igualdad? Que el principio de igualdad: "...ha sido invocado por algunos (...) en forma equivocada, induciendo a error a algunas personas. El principio exige que se debe dar trato igual a realidades iguales. (...) En este caso, no se puede afirmar que las realidades que este proyecto de ley quiere reconocer como Iglesias (...) sean desde un punto de vista institucional, iguales entre s. (...) ...juzgamos que sera contrario al principio de igualdad el que se las igualase a todas, como si fueran realidades institucionales efectivamente iguales." Como se puede apreciar, los obispos parecen suscribir aquella nocin del principio de igualdad que rezara: "Tratar de modo igual lo que es igual y de modo diverso lo que es diferente." Pues bien, empleando esa nocin, la Iglesia Catlica argumenta en el inserto citado que, como ella no es igual a las dems iglesias, no debe ser sometida al mismo estatuto. En mi opinin, resulta claro como aquella nocin sirvi en este ejemplo para justificar un trato privilegiado, esto es, una discriminacin; basta citar la parte final del principio: "tratar de modo diferente lo que es diferente" y reclamar un trato especial. ii) Ley de filiacin.

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Esta postura apareci en un inserto en el diario El Mercurio, de fecha 27 de mayo, a nombre de la Asamblea Plenaria de la Conferencia Episcopal de Chile, inserto titulado "La Iglesia Catlica y la Ley de Cultos" (suscriben 27 obispos catlicos, 5 arzobispos y el pro vicario apostlico de Aysn). De hecho, el inserto contiene una seccin intitulada "Entender bien el Principio de Igualdad."

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Como se recordar, el Cdigo Civil diferenciaba entre los hijos, considerando a unos "legtimos" y a otros "ilegtimos" y asignaba a los primeros ms derechos que a los segundos. El proyecto de filiacin propona eliminar esa distincin y sus consecuencias. Hubo sectores que se opusieron a ese proyecto invocando el mismo argumento que he reseado: que los hijos nacidos dentro y fuera del matrimonio son distintos por naturaleza, de modo que no pueden ser tratados del mismo modo. El principio de igualdad, para ese caso, exiga - se dijo - un tratamiento diferenciado. No se requiere tener mucha imaginacin para darse cuenta qu sector se opona a ese proyecto. El argumento que se present en su oportunidad fue el mismo que ahora se presenta contra la ley de culto.11 Utilicemos esos mismos ejemplos para poner a prueba, ahora, las dos dimensiones de igualdad que he reseado: igualdad por equiparacin e igualdad por diferenciacin: i) Ley de Filiacin. El Cdigo Civil diferenciaba entre hijos legtimos e ilegtimos y distribua, sobre esa base, derechos de alimentos y derechos hereditarios, entre otros aspectos. Lo que debemos preguntarnos es lo siguiente: esa diferenciacin que efectuaba el cdigo, corresponda a una categora de la igualdad (igualdad por diferenciacin) o a una simple y llana discriminacin? (diferenciacin arbitraria). Dicho de otro modo, esa diferenciacin legal era una forma de cumplir con el principio de igualdad o una infraccin a l?

En mi opinin, fcil es apreciar que se trataba de una discriminacin porque la diferencia entre los hijos se traduca en asignar diversos derechos a unos y otros, obteniendo como resultado inevitable que unos quedarn en una situacin de privilegio y otros en situacin de perjuicio. Es cuestin de aritmtica: si debe repartirse una herencia, la cuota de los legtimos es el doble de la que corresponde a los ilegtimos. No puede dudarse que el ilegtimo puede, con razn, alegar que se lo est perjudicando y que conviene ms ser legtimo que ilegtimo para efectos hereditarios. El que unos hijos tuvieran ms derechos que otros no tena como resultado predecible otorgar una igualdad de trato bajo ninguno de los modelos de igualdad que se comentarn ms adelante: ni proveer igualdad de recursos, ni garantizar igualdad de oportunidades ni asegurar igualdad en la satisfaccin de necesidades. ii) Ley de culto. Todo lo dicho en el epgrafe anterior es aplicable a la ley de culto: que la Iglesia Catlica tenga personalidad jurdica de derecho pblico y la otras de derecho privado no es una forma de asegurar igualdad en la asignacin de recursos, ni igualdad de oportunidades ni, en general, ningn modelo de igualdad. Slo asegura un privilegio y, por ello, se trata de una discriminacin.

Con estos ejemplos se grafica la relevancia prctica de utilizar conceptos precisos. Un ltimo punto en relacin con la tesis que estoy comentando. En mi opinin, no presta mayor utilidad intentar corregir la versin del principio a que me he referido, introduciendo la clusu11

Para hacer honor a la verdad, no todos los miembros de la Iglesia Catlica se opusieron al proyecto. Beltrn Villegas compareci al parlamento y estuvo a favor del proyecto, lo que le vali una dura rplica por los diarios de parte de Orozimbo Fuenzalida.

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la "esencialmente", de modo que quede: "Debe tratarse de modo igual lo que esencialmente es igual y de modo diferente lo que esencialmente es diferente." La razn me parece de perogrullo: siempre podr decirse que ciertas personas o son esencialmente iguales o son esencialmente diferentes. En efecto, se puede decir que todas las personas son esencialmente iguales, incluso al precio de dar como argumento el que estn conformadas por la misma estructura molecular, CHON; un religioso, por su parte, podra decir que todos son esencialmente iguales en cuanto todos son hijos de Dios. Del mismo modo, es posible afirmar que todos son esencialmente diferentes, invocndose la individualidad que caracteriza al ser humano. De esta suerte, el principio, en verdad, resulta inservible. 2.3. Revisin de la segunda tesis. Vayamos ahora a la segunda tesis asignada al Principio de Igualdad. Como se recordar, esa tesis estaba referida la funcin que cabra asignar el principio de igualdad, a saber, la: igualacin fctica de personas y/o situaciones. En mi opinin, esa tesis es incorrecta. Por lo pronto, cabe aclarar que la funcin del principio de igualdad es directiva y no descriptiva. La funcin ilocucionaria12 de los enunciados normativos no es la descripcin. Los enunciados normativos los distinguimos precisamente por su funcin normativa, o prescriptiva o directiva.13 En efecto, los enunciados normativos - las normas, sean jurdicas, morales o de trato social - tienen por funcin dirigir la conducta de los individuos; no presentan informacin acerca de la realidad.14 Revisemos la primera manifestacin del principio de igualdad en la Constitucin Poltica, en la primera lnea del artculo 1:
En el sentido de Austin. Cmo hacer cosas con palabras. Editorial Paids. Trad. Genaro Carri y Eduardo Rabossi. Barcelona. Reimpresin de 1996. 13 Ver artculo de Rodolfo Figueroa, "La accin de inaplicabilidad y el principio de igualdad" (en Cuadernos de Anlisis Jurdico, n 31), pg. 358: la igualdad en un contexto descriptivo y en uno normativo. 14 Por funcin se entiende funcin predominante. Sobre el tema de las funciones del lenguaje y, en general, sobre la teora de los actos de habla, debe citarse el clsico, aunque crptico, Teora del Lenguaje, de Karl Bhler (Edicin Revista de Occidente. Trad. de Julin Maras. Madrid, edicin de 1961), J. Austin, ya citado, J. Searle (Actos de Habla. Ediciones por Ctedra. Trad. de Luis M. Valds. 1990) y una serie de comentadores, como Carlos Nino (Introduccin al Anlisis del Derecho. Editorial Ariel, 1983), Enrico Pattaro (Filosofa del Derecho. Derecho y Ciencia Jurdica. Instituto Editorial Reus. Trad. de Jos Iturmendi. Madrid, 1980), Jurgen Habermas (en sus explicaciones sobre los actos de habla en Teora de la Accin Comunicativa: Complementos y Estudios Previos. Edit. Rei. Trad. Inter Naciones. Mxico, 1993), entre muchos otros.
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Los hombres [las personas] nacen libres e iguales en dignidad y derechos.

Qu significa el principio de igualdad en esa expresin? Significa acaso que las personas nacen de tal o cual manera? Presenta ese enunciado una funcin lingstica realizativamente descriptiva? La respuesta claramente es negativa. El enunciado constitucional no pretende proveernos de informacin acerca del algn acontecimiento generativo, concerniente a la especie humana, cual sera que todas las personas nacen iguales en cuanto a ciertos atributos. Aclarado que el principio de igualdad, manifestado en aquella expresin del artculo 1 de la Constitucin tiene una funcin prescriptiva y no descriptiva, cabe preguntarse cul es su funcin prescriptiva? La tesis que estoy comentando indicar que su funcin sera la Igualacin Fctica. Incluso puede citarse un fallo de una Corte de Apelaciones en el cual la corte acoge expresamente esa tesis. Seala la corte que el principio de igualdad tiene una funcin de nivelacin social15. Con la cita de Rawls en pginas anteriores, quedaron de manifiesto los tipos de diferencias fcticas que es posible advertir entre los individuos. Pues bien, ante esas diferencias, podemos preguntarnos dos cosas: i) es posible la igualacin fctica? (es fcticamente posible la igualacin fctica?). ii) de serlo, es deseable? Para ambas interrogantes yo suscribira una respuesta negativa. * En cuanto a la primera, creo que no es posible la igualacin fctica. Por ejemplo, sabemos que los individuos presentan distintos grados de inteligencia. Es posible igualar a las personas en inteligencia? Sabemos tambin que las personas presentan distintos grados de educacin. Es posible igualarlas en educacin o conocimiento? Creo que s es posible intentar reducir desigualdades fcticas, pero no suprimirlas. Por otra parte, ya hemos visto que el tema de este trabajo, la Discriminacin, tiene que ver ms con el Principio de Igualdad que con la Igualdad. Un ideal de igualacin fctica se encuentra conceptualmente asociado ms a la Igualdad que al Principio de Igualdad, como ya se ha visto. Finalmente, cabe recordar que estamos trabajando con la Igualdad en su dimensin formal. Pues bien, la igualacin fctica exhibe una directa relacin con la Igualdad material y no con la formal, como indica Peces-Barba.16 * En relacin, ahora, a la segunda interrogante, sera deseable la igualacin fctica? (de ser posible), sugiero apoyarnos en Amartya Sen17. Apunta este autor que la diversidad - la desigualdad -, por si sola, en las sociedades occidentales, no es considerada como una caracterstica negativa. La pluralidad, la diferencia, ms bien, se estima como un rasgo valioso que es deseable preservar (pluralismo). Volvamos sobre las diferencias que mencion Rawls: variaciones en las capacidades y destrezas morales e intelectuales; variaciones en las capacidades y destrezas fsicas, variaciones en las concepciones del bien que tienen los ciudadanos, variaciones en los gustos y preferencias.

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C.T.C. contra Cmet, recurso de proteccin rol 131-86 (6 de octubre de 1986). Los Valores Superiores. Ob. cit. 17 Sen, Amartya. Ob. cit.

14

No me parece un ideal poltico digno de ser sustentado18 el procurar que las personas se igualen fcticamente en sus capacidades y habilidades personales, en sus intereses, en sus proyectos de vida, en los rasgos de la personalidad. En todo caso, este es un asunto que puede quedar para la discusin, puesto que efectivamente existen desigualdades que las sociedades intentan aminorar, como la pobreza, la falta de salud primaria, etc. Sugiero dirigir la discusin bajo las siguientes directrices: * en ciertos casos puede ser deseable y posible reducir desigualdades fcticas. * en tales casos, se tratar de una discusin de polticas pblicas focalizadas en los denominados derechos econmicos, sociales y culturales. * esa discusin no est directamente relacionada con el Principio de Igualdad formal. Los derechos econmicos, sociales y culturales no forman parte de la igualdad formal y, por ello - como se ver ms adelante - no son derechos exigibles al estado.19 III. Pequeas dificultades asociadas al Principio de Igualdad. Concepto, concepciones y modelos de igualdad.

Hemos visto que las categoras de igualdad por equiparacin y diferenciacin suscitan el problema de los criterios de relevancia. En efecto, para equiparar deben considerarse irrelevantes determinadas diferencias fcticas existentes, y para diferenciar, ciertas diferencias fcticas existentes deben considerase relevantes.20 Se ha dicho tambin que la pregunta por la relevancia es una pregunta por la justicia de modo que pretender saber cundo equiparar y cundo diferenciar implica pretender saber qu es lo justo. Pues bien, acerca de lo justo, nos podemos preguntar dos cosas, a lo menos: i) disponemos de una teora de la justicia, suficientemente compartida? ii) disponemos de una teora de la justicia que habitualmente podamos emplear, al modo de una receta, para resolver problemas de justicia social?. Sobre el particular, obviamente se iniciar una controversia entre escpticos y no escpticos y, respecto de estos ltimos, sobre cul es o son los referentes tericos que deben seguirse. Por ejemplo, me parecen particularmente interesantes los desarrollos del constructivismo moral, como Rawls, Habermas, Alexy, entre otros, pero acerca de la adhesin que por tales autores exista en nuestro medio, me asaltan dudas. En honor a la verdad, ms que el no escepticismo, ha sido el escepticismo metatico el que ha dominado en la filosofa occidental21. En fin, no me detendr en las dificultades conceptuales que dicen relacin con la teora de la justicia, sino en algunas referidas particularmente a la Igualdad. 22

1.
18 19

Concepto y concepcin.

En esto me sigo apoyando en Sen. Por esa razn, algunos juristas sugieren que tales derechos, en verdad, no son derechos sino, ms bien, directrices polticas, que aparecen consagradas en la Constitucin. 20 Vase el artculo de Albert Calsamiglia, titulado "Sobre el principio de igualdad" publicado en El Fundamento de los Derechos Humanos. Edicin preparada por Gregorio Peces-Barba. Editorial Debate. Madrid, 1989. pp. 97-100. 21 Por ejemplo, pueden recordarse aquellas bellas pginas de Kelsen, en su discurso de despedida de la vida acadmica en Berkeley, titulado Qu es Justicia. 22 Ver, en el artculo de Calsamiglia, la pg. 101, segundo prrafo, atinente a A. E. Prez-Luo.

15

En primer lugar, se hace necesario recordar la diferencia que existe entre un concepto y una concepcin.23 Una concepcin es una forma de hacer operativo un concepto, de determinar si un concepto se est aplicando o no. La importancia de recordar esta distincin reside en que muchas discusiones y, sobre todo, muchas discrepancias acerca de la igualdad se explican no porque se suscriban distintos conceptos de igualdad sino, fundamentalmente, distintas concepciones de la igualdad. Por ejemplo, dos personas pueden estar de acuerdo en el concepto de igualdad, incluso - lo que no deja de ser importante 2. Diversidad de concepciones. pueden estar de acuerdo en que la igualdad es un valor digno de ser respetado y fomentado pero pueden discrepar acerca de la forma de hacerlo; es decir, pueden tener diferencias en la apreciacin de como la igualdad debe ser implementada. La discrepancia versar, pues, sobre una concepcin de la igualdad. Esto nos lleva al segundo punto.

Existen diversas teoras o concepciones sobre la igualdad. Cabe distinguir una concepcin de igualdad de un modelo de igualdad. Una concepcin, como se ha sealado, consiste en un planteamiento terico destinado a hacer operativo un concepto. A. Sen menciona tres: la igualdad utilitarista, la igualdad del total de utilidad y la igualdad rawlsiana. Se trata de concepciones diferentes de la igualdad porque permiten entender cumplida o no la exigencia de igualdad de una diferente manera. Dicho de otro modo, la igualdad, en la primera, no se considerara satisfecha desde el punto de vista de la segunda ni de la tercera.

23

Ver Ralws, John. A Theory of Justice. The Belknap Press of Harvard University Press. Cambridge, Massachusetts. 1971. pp. 5, 6, 9.

16

Ahora bien, esas diversas concepciones que Sen describe24 se aplican a travs de algn modelo de igualdad: de oportunidades, de recursos, de satisfaccin de necesidades; una misma concepcin se puede materializar en diversos modelos y un cambio de modelo no implica un cambio de concepcin. Existen, por cierto, otras concepciones de la igualdad. Esta diversidad de concepciones es la que le permite a Calsamiglia25 afirmar que las concepciones de igualdad son contingentes e histricas. En este punto vale la pena detenerse. Que las concepciones de igualdad sean contingentes o histricas significa no solamente que a travs de la historia se han elaborado diversas concepciones de la igualdad, distintas entre s, sino que en un mismo momento histrico pueden coexistir en una sociedad diferentes concepciones de la igualdad. Pinsese, por ejemplo, en la justicia y preguntmonos: en Chile, hoy, impera una nica concepcin de la justicia? Ciertamente, la respuesta es negativa, y lo mismo creo que se puede afirmar respecto de concepciones de la igualdad. Consideremos algunos ejemplos muy sencillos para graficar la diversidad de concepciones: a) Derechos Civiles y Polticos. En cierto momento histrico - no muy lejano - no se cuestionaba que slo los hombres y no las mujeres tuvieran derecho de sufragio, o que slo ciertas personas lo tuvieran, segn sus rentas. En cambio, hoy en da esa concepcin es inadmisible. Lo mismo puede decirse en cuanto a los derechos civiles de los negros, por citar otro ejemplo.

b) Estatuto filiativo. Hoy en da, en las sociedades occidentales no se discute (salvo algunas minoras en Chile) que los hijos deban tener el mismo estatuto filiativo, independientemente de las condiciones de su nacimiento o concepcin Sin embargo, ello no se estimaba as el siglo pasado, en los mismos pases que hoy da rechazan esa diferenciacin. c) Matrimonio Heterosexual. Creo que este puede ser otro buen ejemplo. En nuestros das, no pueden contraer matrimonio dos personas del mismo sexo, y muchos estiman que esa prohibicin no puede considerarse una discriminacin arbitraria. Sin embargo, nadie puede asegurarnos que en unos aos ms, o en algunos siglos ms, ya no se entienda as y se admita al matrimonio homosexual.

En un artculo titulado Igualdad de Qu?, en Libertad, Igualdad y Derecho. Conferencias Tanner sobre filosofa moral. Editado por S.M. McMurrin. Editorial Ariel. Traduccin de Guillermo Valverde. Barcelona, 1988. pp. 133-156. 25 Ob. cit, p. 100.

24

17

Lo que estos ejemplos revelan es el carcter histrico, variable y contingente de las concepciones de igualdad. En efecto, hoy en da se considera una discriminacin que en el siglo pasado no se concediera derechos civiles y polticos a mujeres y hombres, aunque en esa poca no se estimara as; tal como hoy en da no se suele considerar una discriminacin26 que los homosexuales no puedan casarse ni adoptar hijos, aunque es posible que el prximo siglo s se estime as (es decir, que el prximo siglo tengamos respecto de la homosexualidad la misma perspectiva que hoy tenemos respecto de la situacin de la mujer o los negros, etc.). Esto es lo interesante de las concepciones de igualdad. Las personas de este tiempo, cuando estudian las instituciones de otro tiempo y consideran que eran discriminatorias, pueden sentirse tentadas a pensar que las personas de ese tiempo obraron de mala fe y con la intencin explcita de discriminar. Pero lo ms probable es que no haya sido as. No es razonable pensar que Andrs Bello haya diseado un estatuto filiativo con una inspiracin que fuera en contra de las concepciones dominantes en su poca. Al contrario, de acuerdo con esas concepciones, los hijos nacidos dentro y fuera del matrimonio deban tener distintos derechos. Lo mismo puede decirse hoy en da respecto de los homosexuales. Sugiero el siguiente ejercicio: Usted lector, por favor responda las siguientes preguntas: a) apoya la idea de que los homosexuales puedan casarse y, eventualmente, adoptar nios? b) Si su respuesta es negativa, i) cree usted estar obrando de mala fe?, ii) cree usted que est siendo discriminatorio? Evidentemente, las alternativas frente a la pregunta a) son dos, pero considerar slo una respuesta negativa, para poder pasar a las preguntas bajo la letra b). El punto que deseo probar es que si alguien responde negativamente a la pregunta a), seguramente responder negativamente a las preguntas bajo la letra b). Cabe la posibilidad de que alguien responda afirmativamente a dichas preguntas pero asumo que ser una minora. As pues, si alguien responde negativamente a tales preguntas, es decir, si cree no estar obrando de mala fe ni siendo discriminatorio, entonces quedar demostrado el carcter histrico y contingente de las concepciones de igualdad, de los estndares que se consideran apropiados para determinar si se han producido infracciones a la igualdad, sea cuando se haya equiparado habiendo debido diferenciarse, sea que se haya diferenciado habiendo debido equipararse.

Por lo tanto, una argumentacin destinada a persuadir acerca de qu deba considerarse conforme con el Principio de Igualdad, qu sea relevante o irrelevante, arbitrario o discriminatorio, ser sumamente compleja; no ser fcil demostrar, sin recurrir a la contingencia, que determinadas diferencias son arbitrarias, de una manera clara e inequvoca. 3. Diversos modelos de igualdad.

26

Quiero decir que la mayora no considera que es una discriminacin, porque claramente los homosexuales s lo estiman as; sin siquiera mencionar que esa mayora no es homosexual, lo que cuestiona seriamente su imparcialidad.

18

No slo existen distintas concepciones de igualdad sino, adems, lo que podemos denominar diversos Modelos de Igualdad. Un modelo de igualdad identifica una variable respecto de la cual se aplica una concepcin de la igualdad. Sen la denomina espacio.27 Los espacios de igualdad son excluyentes entre s, tal como lo son las diversas concepciones de la igualdad. Respecto de cualquiera de los tres espacios que mencionar, es posible aplicar alguna determinada concepcin. Me referir slo a tres modelos claramente identificables: a) Igualdad de recursos28; b) Igualdad de oportunidades; c) Igualdad en la satisfaccin de necesidades. Apreciar que existen distintos modelos de igualdad es sumamente importante porque intentar dar un trato igualitario, implicar que slo pueda serlo respecto de cierto aspecto, de modo que no ser igualitario respecto de otros. Es decir, el trato igualitario no es universal, es siempre parcial y relativo a determinado respecto.29 Dicho de otro modo: cuando se desea otorgar un trato igualitario, habr que elegir o seleccionar determinado aspecto (espacio), porque respecto de los dems ese trato no ser igualitario. Dworkin pone un ejemplo, ya famoso, para ilustrar esta situacin30. Un padre desea hacer su testamento y distribuir la herencia entre sus 5 hijos, y lo anima, por cierto, la intencin de ser lo ms justo e igualitario posible. Cmo debe proceder?. Alternativas31: Igualdad De recursos i) asignar 1/5 a cada hijo. Esta frmula satisfara la igualdad de recursos. Se trata de una distribucin aritmticamente igualitaria de los recursos existentes. Sin embargo, es posible que uno de los hijos tenga alguna discapacidad, de modo que para intentar competir en igualdad de oportunidades con sus hermanos (y, en general, con el resto de las personas no discapacitadas) y tener las mismas oportunidades de impulsar su plan de vida, necesite ms recursos que sus hermanos. Si se toma en cuenta esta consideracin, pasamos a una segunda alternativa: Igualdad de Oportunidades ii) asignar un cierto % nominalmente igualitario para 4 de los hijos y un % mayor al hijo discapacitado. Esta alternativa est destinada a satisfacer la igualdad de oportunidades, en mri27 28

Sen, A. Inequality. Ob. cit. Fernando Atria se refiere a este modelo con la denominacin Igualdad de resultado. En mi opinin, es preferible llamarlo Igualdad de recursos, para distinguir esta variable de la tercera. En efecto, hablar de igualdad de resultado puede confundirse con la Igualdad en a satisfaccin de las necesidades. Ver Los Peligros de la Constitucin. La idea de igualdad en la jurisdiccin nacional. Editado por Cuadernos de Anlisis Jurdico. Santiago, 1997. 29 Ver Sen, Inequality. Ob. cit. 30 Citado por Calsamiglia, ob. cit. 31 He alterado un poco el ejemplo de Dworkin para poder cubrir tres modelos de igualdad.

19

to a la explicacin que se dio en el prrafo inmediatamente precedente. Ahora bien, la igualdad de oportunidades no es siempre lo ms importante que un padre podra considerar al distribuir sus bienes entre sus hijos. Un padre -dice Dworkin - razonablemente puede pretender que sus hijos sean felices, es decir, que satisfagan las necesidades que cada uno considera ms relevantes o apremiantes. Ahora bien, dado que las necesidades asociadas al plan de vida de cada uno siempre sern diferentes, el padre deber asignar cuotas distintas para cada uno. As, pasamos a la tercera alternativa: igualdad en la satisfaccin de las necesidades iii) asignar un % diferente a cada uno. Esta opcin est enderezada a cumplir con la igualdad en la satisfaccin de las necesidades, sobre la base de la explicacin provista en el prrafo precedente. Revisemos estas tres alternativas: i) 1/5 para cada hijo. ii) un % igual para 4 de ellos y un % mayor para uno de ellos. iii) % distintos para cada uno de ellos. Cul de ellas debe ser escogida? Este es el problema. El padre pretende otorgar un trato igualitario, pero deber escoger uno de los modelos de igualdad, lo que implicar no otorgar un trato igualitario respecto de los dems modelos. Este ejemplo prueba que otorgar un trato igualitario es siempre relativo; es decir, ser igualitario en atencin a cierto aspecto, por ejemplo, los recursos, pero no lo ser respecto de las oportunidades ni de la satisfaccin de las necesidades. * si el padre sigue la primera alternativa, quien considere ms importante la segunda o la tercera podr estimar que no otorga un trato igualitario a todos sus hijos; * si sigue la segunda, quien estime que la primera o la tercera son las importantes, podr alegar una discriminacin; * finalmente, si el padre escoge la tercera, quien sustente la primera o la segunda podr sentirse con derecho a reclamar. Igualdad de Recursos --------Implica ------: Discriminar en: - las Oportunidades y - la Satisfaccin de Necesidades. Igualdad de Oportunidades Igualdad en la Satisfaccin de Necesidades: --------Implica ------: Discriminar en: - los Recursos y - la Satisfaccin de Necesidades. ------- Implica -------: Discriminar en: - los Recursos y - las Oportunidades.

20

IV. 1.

Criterios de relevancia. Teora de la Justicia.

El problema que subyace al ttulo Criterios de Relevancia es cmo saber cundo debe equipararse y cundo diferenciar; es decir, cmo dar aplicacin al principio de igualdad. Sobre el particular, hemos dicho que esas preguntas son preguntas por la justicia. Y la pregunta por la justicia eleva un problema de argumentacin. Calsamiglia sealaba, en el artculo ya citado, que el problema de la igualdad es un problema de justificacin. Cmo argumentamos y desde qu punto de vista? En teoras morales difundidas en el mundo occidental, as como en teoras relativas a la argumentacin que han pasado a formar parte de la filosofa poltica y moral de las ltimas tres dcadas, el principio de igualdad se asume como un postulado, como un axioma no argumentable. Tal es el caso de J. Rawls y su teora de la justicia, donde una situacin de igualdad se obtiene merced a un velo de ignorancia hipottico, y cuyo objetivo es constituir la base para la deliberacin racional acerca de los principios de justicia social32. Con Habermas ocurre lo mismo: en una situacin ideal de habla, para conducir una argumentacin prctico-moral, la regla de la universalizacin se traduce en una exigencia de igualdad33. En otros autores, como Robert Alexy34 y Ronald Dworkin35, la igual consideracin de los intereses de las personas constituye un axioma, un presupuesto. A m me parece particularmente relevante la teora de Rawls pero, hemos de seguir la teora de la justicia de Rawls? son todas las personas liberales y en el sentido de Rawls? 2. Formas de reduccin de la complejidad argumentativa.

Lo que sigue es un relato de dos formas como en la prctica los sistemas jurdicos han intentado reducir la complejidad argumentativa en relacin con el Principio de Igualdad. a) Normas. En primer lugar, cabe mencionar que en la mayora de las Constituciones Polticas del mundo occidental y en varios tratados internacionales, se ha optado por consagrar algunos criterios generales que proscriben ciertas discriminaciones. Por ejemplo, discriminaciones basadas en: nacimiento, raza y color de
32 33

piel, sexo o gnero, opiniones de cualquier tipo (polticas, ideolgicas, religiosas), condicin o posicin econmica, etc. Las Constituciones occidentales as como algunos tratados suelen incorporar todos o algunos de estos criterios junto al principio de igualdad. El objetivo es reducir las posibilidades de argumentacin. En este trabajo se rese-

A Theory of Justice. Ob. cit. Teora de la Accin Comunicativa. Complementos y estudios previos. Ob. cit. 34 Teora de la Argumentacin Jurdica. La teora del discurso racional como teora de la fundamentacin jurdica. Trad. de Manuel Atienza e Isabel Espejo. Editorial Centro de Estudios Constitucionales. Madrid, 1989. 35 Etica Privada e Igualitarismo Poltico. Trad. de Antoni Domnec. Editorial Paids, 1993.

21

a derecho comparado, con muchas constituciones del mundo occidental as como tratados internacionales. En esa parte, se pueden apreciar las diversas frmulas empleadas para consagrar la igualdad.

Sin embargo, esta estrategia no elimina todos los problemas, puesto que esos criterios son de aplicacin general; existen situaciones en las cuales algunos de esos criterios no se pueden aplicar.

b) Jurisprudencia. En segundo lugar, alguna jurisprudencia comparada y la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humano han ido desarrollando algunos criterios, aunque formales, relativos a este problema. Se ha dicho, por ejemplo: i) que las diferencias deben ser "razonables". Este criterio es vago y puede ser objetivo o subjetivo. Sin embargo, no es del todo intil, como podra pensarse a primera vista. Volveremos sobre l en la seccin dedicada al anlisis de la expresin arbitrariedad. ii) se ha elaborado el criterio de la "proporcionalidad", es decir, una medida debe satisfacer el estndar de la proporcionalidad, para lo cual debe tenerse en vista los fines que se espera obtener con la medida y sopesarlos con la carga o sacrificio que esa medida significa para el afectado por la misma. Este es un criterio objetivo. iii) en tercer lugar, se ha sealado que se deben examinar las medidas a la luz del objetivo que las inspira. Dado que este criterio es subjetivo, lo que presenta algn inconveniente, una forma de objetivarlo es intentar dilucidar el objetivo a travs de los resultados esperados, e intentar determinar si esos resultados pueden traducirse en ventajas o beneficios para una persona o un grupo o clase de personas, o en desventajas o gravmenes para otra u otras. En tal caso, se verificara una transgresin del principio de igualdad. En la jurisprudencia nacional aparecen referencias a estos criterios: se emplean los trminos "razonable" y "proporcional"; en relacin con este ltimo, aparecen voces como "drstico" o "serio", que apuntan a graduacin de magnitud. Tambin aparecen estos criterios en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

V.

Anlisis de la expresin "arbitrario." Lengua, la voz "capricho" significa: "determinacin que se toma arbitrariamente, inspirada por un antojo, por humor o por deleite en lo extravagante u original". Esta nocin lexicogrfica nos permite colegir que caprichoso es arbitrario. Arbitrario, por su parte, es definido por el mismo diccionario como "contrario a la justicia, a la razn o a las leyes." Si de estos tres parmetros, descartamos el primero y el tercero, tendremos que las ideas de capricho y arbitrario conducen a la de ausencia de razn. En la seccin de jurisprudencia de este material se encontrar fallos que recogen este sentido: actos o decisiones que carecen de razn. Sin embargo, el antojo, en muchas situaciones, es una razn para hacer algo, de modo que las nociones lexicogrficas no son del todo tiles. Existen diversos tipos de razones? En qu consiste 22

Un concepto fundamental en relacin con el principio de igualdad es el adjetivo arbitrario, de modo que cabe detenerse en l. La jurisprudencia y la doctrina nacional han dado algunos parmetros para apreciar cuando se est frente a una discriminacin "arbitraria". Se ha sealado que arbitrario corresponde a: capricho, carente de razn, carente de fundamento. Si se recurre al Diccionario de la Academia Espaola de la

la diferencia? Qu importancia tiene distinguir diversas

clases de razones?

Diversos autores distinguen entre Razones explicativas y razones justificatorias.36 Razones explicativas, como lo sugiere el adjetivo, son aquellas "... a las que se recurre para explicar o predecir un comportamiento, sin valorarlo." Razones justificatorias corresponden "... a las que se acude para mostrar la correccin o legitimidad de una conducta."37 "Los motivos para actuar estn constituidos por el deseo de producir un estado de cosas ulterior al que es relevante para la descripcin de la accin respectiva y una creencia de que la accin es un medio adecuado para obtener ese estado de cosas."38 Qu utilidad tiene la distincin? *Permite apreciar que en todo acto o decisin (conducta voluntaria) siempre existen razones; en efecto, no existen actos carentes de razones. El punto es qu tipo de razn. *La razn que siempre existir es una razn explicativa, pues siempre existe un motivo para la conducta voluntaria o intencional. *De modo que no tiene sentido preguntar si un acto se funda en una razn sino, ms bien, preguntar si el acto est amparado en una razn justificatoria. Las razones que siempre estn presente son las explicativas, pero no las justificatorias. As pues, cuando se exige una "razn" (a secas) lo que en verdad se est exigiendo es cierto tipo de razn, una razn justificatoria. *Si no se acepta la distincin entre ambos tipos de razones, entonces jams podr considerarse arbitrario un acto o decisin, porque siempre habr una razn (al menos, la razn explicativa). Un buen ejemplo de ese tipo de error est dado por el fallo en el recurso de proteccin por la expulsin de la familia Escobar de Chile39. VI. Discriminacin Positiva40.

36

Nino, Carlos. Introduccin a la filosofa de la accin humana. Sobre la teora del razonamiento, ver tambin Joseph Raz, Razonamiento Prctico, editado por el F.C.E., y Razn Prctica y Normas, editado por el Centro de Estudios Constitucionales, y Carlos Bayn en La normatividad del derecho, editado por el Centro de Estudios Constitucionales. 37 Nino, ob. cit, pp. 82-83. 38 Ob. cit, p. 82 39 Recurso de proteccin rol 1788-93, de 12 de julio de 1993. 40 Se suelen emplear como sinnimos Discriminacin Positiva o Discriminacin Inversa (affirmative action o reverse discrimination, en el mundo angloamericano).

23

En esta seccin me limitar a presentar una muy breve y somera descripcin de la discriminacin positiva (d.p.) con el objetivo, bsicamente, de tematizarla en relacin con el principio de igualdad. 1. En qu consiste la discriminacin positiva. jados. El diagnstico indica que, en esas condiciones, para que tal grupo o sector pueda sobreponerse, no basta una mera institucionalidad que garantice la igualdad de oportunidades sino que se requiere un impulso mayor, un trato especial o privilegiado.

La discriminacin positiva corresponde a una poltica que se impulsa en un pas, en un cierto momento histrico, en conformidad a la cual y en virtud de un cierto diagnstico, se concluye que ciertos grupos o sectores (vgr. las mujeres, cierta raza, los indgenas, etc.) han sido histricamente postergados y perjudicados o desventa-

La justificacin de la d.p. reside en la igualdad; esto es importante: en la igualdad en el mediano o largo plazo, es decir, en el futuro (no en el presente). Ejemplos de polticas de d.p. se han hecho famosos en E.U.A., donde actualmente se aplican estas polticas en diversos temas. Un ejemplo de d.p. es el sistema de cuotas en los mecanismos de seleccin. Por ejemplo, para ingresar a una universidad o para acceder a cargos pblicos. Como se sabe, para acceder a una universidad o resultar electo para un cargo de eleccin popular se requiere competir, sea por votos, por puntajes, etc. Esa competicin se realiza dentro de un marco de igualdad de oportunidades41. Pues bien, ese marco se ve complementado y alterado con un sistema de cuotas que garantice que resultarn seleccionados postulantes que no lo habran sido merced a la sola competicin. Por ejemplo, se dispone que un cierto porcentaje de las vacantes deben ser cubiertas por integrantes de aquel grupo o sector al cual la poltica de d.p. quiere apoyar (digamos, los negros en E.U.A.). Esto significa que, independientemente de su puntaje, cierto nmero de postulantes negros quedarn seleccionados en la universidad que implementa esa poltica, aunque sus puntajes no se los permitira. Supongamos hipotticamente los siguientes resultados en pruebas de admisin. En ese ejemplo, los postulantes negros obtienen un rendimiento considerablemente ms bajo que los postulantes blancos: N de vacantes: 10 % d.p.: 20 Puntajes postulantes blancos. 23 13 22 12 21 11
41

Puntajes de postulantes negros. 9 8 7

En rigor, no existe igualdad de oportunidades y por eso se justifica la poltica de d.p., pero no discutir eso ahora. Simplemente creo que es posible llamar igualdad de oportunidades formal a aquel sistema en virtud del cual para ingresar a la universidad, todos, sin distincin, deben ser sometidos al mismo tipo de examen y evaluados con los mismos criterios. En consecuencia, desde un punto de vista formal, todos tienen las mismas oportunidades, ya que el sistema no clausura ni dificulta la postulacin de ningn grupo o sector, ni aplica criterios de evaluacin diversos segn de quien se trate, etc. Como quiera que sea, esta discusin no altera lo dicho sobre el tema de fondo.

24

20 19 18 17 16 15 14

10 9 8 7 6 5

6 5 4 3 2 1

Supongamos que la poltica de d.p. indica que al menos el 20% de las vacantes deben ser llenadas con postulantes negros. Eso significa que al menos 2 seleccionados deben ser negros (pueden ser ms). La lista de seleccionados quedar de la siguiente manera: Blancos seleccionados: 23 19 22 18 21 17 20 16 Negros seleccionados: 9 8

Qu es relevante retener para efectos de analizar la d.p. a la luz del principio de igualdad? De este ejemplo - simplificado - es posible apreciar que dos postulantes negros sern seleccionados aunque sus puntajes son inferiores a 7 postulantes blancos que no resultan seleccionados. Una ordenacin por puntajes y sin d.p. habra cortado la admisin en 14 puntos. Con d.p. se corta en 16 puntos para los blancos y permite que ingresen postulantes negros con 9 y 8 puntos, quedando fuera postulantes blancos con 8, 9, 13, 14 y 15 puntos. Dado el rendimiento en este ejemplo, para que un blanco pueda quedar seleccionado debe obtener al menos 16 puntos. En cambio, para que un negro quede seleccionado debe obtener al menos 8 puntos.

La pregunta en este caso es: satisface la poltica de d.p. el principio de igualdad? Mi planteamiento es que la d.p. no es compatible con el principio de igualdad, en ninguno de sus modelos o dimensiones. La d.p. es precisamente una discriminacin, lo que ocurre es que puede estimarse valiosa, necesaria o justa, pero es una discriminacin. El tratamiento diferenciado que permite la d.p. no corresponde a la dimensin igualdad por diferenciacin. La igualdad por diferenciacin (como la igualdad por equiparacin) tiene por objeto garantizar igualdad de trato. En cambio, en casos de d.p., el tratamiento diferenciado tiene por objeto compensar injusticias o desigualdades histricas, las que no resultaran corregidas mediante una frmula de igualdad de oportunidades. Por ello, se requiere un plus, un tratamiento privilegiado o especial a cierto grupo o sector. La igualdad est presente en la d.p., pero se trata de la igualdad a futuro, sobre la base de no asegurarla en el presente. Precisamente, en el presente, la poltica de d.p. es desigualitaria para poder en el futuro tender a la igualdad.

La forma ms clara de advertir que la d.p. es contraria al principio de igualdad es notar su carcter de privilegio. En el ejemplo puesto, los beneficiados (ntese: "beneficiados") por la poltica de d.p. se ven privilegiados al momento de postular a una universidad porque necesitan un puntaje infe-

25

rior para quedar seleccionados (8 puntos, mnimo). En cambio, los otros competidores, a los cuales no se les aplica la d.p., requieren un puntaje mucho mayor (al menos, 16 puntos). De esta suerte, para el solo efecto de postular y ser admitido en una universidad, conviene ms ser negro que ser blanco (repito, para ese solo efecto). Esta idea de que al postular conviene ms ser negro que blanco revela el carcter privilegiado de los beneficiarios. No discutir en esta parte si, en verdad, es justa la poltica de d.p. En efecto, un blanco puede alegar que l no tiene la culpa de que histricamente los negros hayan sido tradicionalmente postergados, o que hayan sido explotados bajo la esclavitud por sus antepasados blancos, o que hayan tenido una educacin de peor calidad que, objetivamente, no les permite competir en igualdad de oportunidades, etc.

2.

Est autorizada la discriminacin positiva por la Constitucin Poltica de 1980?

No pretendo zanjar la discusin acerca de si la d.p. est autorizada por la Constitucin Poltica, es decir, si la d.p. contraviene o no el principio de igualdad. En mi opinin, la d.p. no est reconocida por la Constitucin, no es compatible con ella y creo que s contraviene el principio de igualdad. De todos modos, lo que me parece relevante es explorar las consecuencias de sostener una u otra postura: La primera: Asumamos hipotticamente que la d.p. es incompatible con el principio de igualdad. En esta alternativa, la consecuencia ms obvia es que, de implementarse polticas de d.p. en nuestro pas, esas polticas podran ser impugnadas por inconstitucionales, sea por la va de la accin de inaplicabilidad42 (o en su fase formativa) cuando se tratare de un precepto legal, sea por la va de la accin de proteccin, si se tratare, por ejemplo, de actos de la administracin del Estado. La segunda: Por el contrario, si se estima que la d.p. no es contraria al principio de igualdad, la obviedad es que no seran inconstitucionales. Sin embargo, en este caso, cabe enfrentar alguna pregunta de bastante inters. Con arreglo a qu parmetros seran controlables leyes o actos de la autoridad administrativa que impulsarn la d.p.? Si la d.p. se estima conforme con el principio de igualdad y, por ende, no es inconstitucional, eso significa que el legislador o una autoridad administrativa podran adoptar decisiones fundadas en la discriminacin positiva. Qu criterios podran servir para controlar esas polticas y poder evitar que la autoridad administrativa, invocando (como en un acto de magia) la expresin "Discriminacin Positiva" pudiera adoptar cualquier decisin, inmune a la crtica y a la revisin judicial?

42

Como de hecho ha ocurrido con la ley indgena. En ese fallo, la Corte Suprema desestim la accin y no advirti ninguna transgresin de la igualdad.

26

SEGUNDA PARTE DOGMTICA CONSTITUCIONAL 1. El Principio de Igualdad en la Constitucin Poltica de 1980. Principio de Igualdad. Me interesa destacar que este no es un anlisis en propiedad de la Constitucin de 1980. El objetivo de esta seccin es mostrar los preceptos ms relevantes donde aparece reconocido el Principio de Igualdad.

El principio de igualdad aparece reconocido en diversos preceptos de la Carta Fundamental. A continuacin, lo que se har ser transcribir varios de los ms relevantes, junto con una brevsima explicacin, cuando sea necesario, para aclarar por qu ese precepto constituye una manifestacin del ARTICULO 1.Inciso 1: Inciso 4:

Las personas43 nacen libres e iguales en dignidad y derechos; "...que permitan a todos y a cada uno..."; Explicacin: Cada vez que se establece un sujeto imperado o destinatario de carcter genrico, a travs de la frmula todos se consagra una exigencia de igualdad ante la ley. Por eso, el artculo 14 del Cdigo Civil - efectos de la ley en el territorio - es una manifestacin de la igualdad ante la ley. "...participar con igualdad de oportunidades..."; Los preceptos de esta Constitucin obligan tanto a los particulares o integrantes de dichos rganos como a toda persona, institucin o grupo. Explicacin: Se aplica lo ya sealado respecto del artculo 1 inc. 4

Inciso 5: ARTICULO 6.Inciso 2:

ARTICULO 15....el sufragio ser personal, igualitario y secreto. ARTICULO 18....garantizar siempre la plena igualdad entre los independientes y los miembros de partidos polticos... ARTICULO 19.La Constitucin asegura a todas las personas.

43

Recurdese que este precepto ha sido modificado. Antes deca: "Los hombres nacen libres e iguales..."

27

Explicacin: Como se dijo a propsito del artculo 1 inc. 4, la expresin todas implica la igualdad de todos ante ese estatuto. Por esta razn, la infraccin de cualquier derecho constitucional implica, adems, la infraccin del principio de igualdad. Por ejemplo, si a una persona se le perturba su derecho de asociacin, no slo se infringe ese derecho sino, adems, la igualdad ante la ley, porque todas las dems personas pueden gozar de ese derecho, salvo l. Esta idea tiene mucha importancia en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, en diversas sentencias, ha reconocido que cada vez que un Estado - parte del Convenio - transgrede un derecho garantizado por el mismo, se infringe, adems, el artculo 14 (que se refiere al principio de igualdad). Esta idea puede ser capital para el recurso de proteccin: si se transgrede un derecho no protegido por la accin de proteccin, de todos modos ese acto puede ser impugnable puesto que siempre se produce, conjuntamente, una transgresin de la igualdad ante la ley, que s est protegida por el artculo 20. Esta tesis se sustenta en que de lo contrario, se entendera que la autoridad (cuando el sujeto activo sea una autoridad estatal) estara facultada para actuar, en materias que no estn recogidas por el artculo 20, transgrediendo la exigencia de igualdad ante la ley. Si se quiere, se trata de una estrategia similar a la que se ha verificado en nuestro pas en relacin con el derecho de propiedad sobre cosas incorporales: como se tiene propiedad sobre los derechos, cualquier transgresin de los mismos configura una infraccin al n 24, y por esa va se podra recurrir de proteccin. Muchos casos de este tipo se dieron en relacin con el derecho a la educacin. Lo sealado en los prrafos precedentes ha tenido algn respaldo en la jurisprudencia nacional (adems del claro respaldo en alguna jurisprudencia europea). En efecto, se han acogido recursos en los cuales se ha invocado la garanta del artculo 19 n 3, y la corte ha entendido que cuando se priva de defensa jurdica a una persona se produce una situacin de desigualdad ante la ley, contraria al n 2, de modo que acoge el recurso por infraccin del n 2 en relacin con el n 3. Se puede agregar que no se requiere demasiado ingenio para llegar a esa conclusin puesto que el n 3 comienza con la frase la igual proteccin. Como se puede apreciar, la referencia a la igualdad es manifiesta, de modo que la conexin del n 3 con el n 2 es bastante directa. ARTICULO 19.Nmero 2 Inc. 1: Inc. 2: Inc. 3: Inc. 4: Nmero 3: Nmero 6:

"La igualdad ante la ley... Comentario: La nomenclatura del n 2 permite entender acogida tanto la igualdad en la ley como la igualdad ante la ley, y no slo esta ltima.44 "En Chile no hay persona ni grupo privilegiados". (...) (...) "Hombres y mujeres son iguales ante la ley." "Ni la ley ni autoridad alguna podrn establecer diferencias arbitrarias;" "La igual proteccin de la ley en el ejercicio de sus derechos." ...la manifestacin de todas las creencias y el ejercicio libre de todos los cultos... Explicacin: La igualdad se manifiesta en el adjetivo todos, todas.

44

Ver artculo de Rodolfo Figueroa, citado, pp. 364-366.

28

Nmero 7:

a) Toda persona..., b) "Nadie... c) "Nadie..." d) "Nadie..." Explicacin: Respecto de "toda" valga lo ya dicho. En el caso de "Nadie", en verdad, cabe hacer aplicacin del mismo razonamiento puesto que Nadie es la negacin de todo o toda. El Estado protege el libre e igualitario acceso... "La libertad de emitir opinin y la de informar, sin censura previa..." Explicacin: La libertad de expresin sin censura previa puede entenderse como la consagracin de la igualdad en el ejercicio de la palabra (o de cualquier medio de expresin). Los partidos polticos no podrn ... tener privilegio alguno o monopolio de la participacin ciudadana; ...se prohibe cualquier discriminacin que no se base en..." ...la igual reparticin de los tributos...

Nmero 9: Nmero 12:

Nmero 15 inc. 5: Nmero 16 inc. 2: Nmero 20:

De todos estos preceptos creo sensato referirme, al menos, al artculo 19 n 2, que es la manifestacin ms explcita del Principio de Igualdad. Dispone ese precepto: La Constitucin asegura a todas las personas: La igualdad ante la ley. En Chile no hay persona ni grupo privilegiados (...) Hombres y mujeres son iguales ante la ley. Ni la ley ni autoridad alguna podrn establecer diferencias arbitrarias. Comentarios: 1. Igualdad ante la ley. Se ver pronto que, desde un punto de vista legal, una categora muy importante es la igualdad En la Ley y Ante la Ley. Pues bien, es perfectamente posible sostener que este precepto recoge ambas dimensiones.45 2. No hay persona ni grupo privilegiados. Cuando se examin la categora Igualdad por Equiparacin e Igualdad por Diferenciacin, se vio que ambas categoras tienen como objetivo proveer Igualdad de Trato. La igualdad de trato se opone a perjudicar o privilegiar a alguna persona o algn grupo. Pues bien, este precepto - artculo 19 n 2 - recoge explcitamente la proscripcin de privilegios, que es una idea clave en el Principio de Igualdad. 3. No se podrn establecer diferencias arbitrarias.

45

Ibid.

29

Esta clusula es muy importante y sobre ella presentar varias consideraciones. Por lo pronto cabe decir que ese enunciado puede entenderse como: se podrn establecer diferencias, siempre que no sean arbitrarias. 3.1. Diferencias. A partir de la categora Igualdad por Equiparacin y por Diferenciacin, hemos podido apreciar que el Principio de Igualdad s permite establecer diferencias, pues en ciertos casos esa es la forma de asegurar la igualdad de trato. El artculo 19 n 2 recoge claramente esa idea. 3.2. Excepcin. Al sealar la Constitucin que se podrn establecer diferencias, admite que se pueden efectuar excepciones al Principio de Igualdad? Esta explicacin es casi innecesaria. Si en un caso determinado corresponde establecer diferencias, esa ser la forma (digamos, la nica forma) de cumplir con el Principio de Igualdad, no de exceptuarlo. Como se vio cuando revisamos las categoras Equiparacin y Diferenciacin, si lo que corresponde es diferenciar, no hacerlo constituye una infraccin al Principio de Igualdad, de modo que hacerlo jams puede entenderse como una Excepcin a ese principio. Esa es la explicacin conceptual a partir de la categora equiparacin- diferenciacin. Pero es posible presentar otra explicacin, quiz ms importante. Si entendemos que el Principio de Igualdad admite excepciones, entonces desaparece por completo ese principio y no ser posible distinguir una excepcin al principio de una transgresin al principio. Por ejemplo, supongamos que la tarea es asignar derechos polticos. Imaginemos que alguien sugiere conceder derechos polticos slo a las mujeres y no a los hombres (como una suerte de venganza histrica). Supongo que ms de alguien protestar que esa es una infraccin al Principio de Igualdad. Aqu viene la parte importante: supongamos el proponente de esta medida aclara que no se trata de una transgresin al Principio de Igualdad sino slo de una excepcin al mismo. Cmo distinguimos una excepcin de una transgresin al Principio de Igualdad? No conceder derechos a lo hombres es una excepcin o una transgresin? Si admitimos que puede haber excepciones al Principio de Igualdad, se deja abierta la puerta para cualquier tipo de discriminacin. 3.3. Se podrn establecer diferencias. Qu significa decir que la ley podr establecer diferencias? Ms directamente: se trata de un permiso, de una facultad? Es decir, el legislador, al establecer una ley, tiene la facultad de establecer diferencias si es que lo estima apropiado? puede no hacerlo? Dije que la expresin no podrn establecer diferencias arbitrarias cabe entenderla como que s se pueden establecer diferencias, siempre que no sean arbitrarias. Este modo de entender el precepto es correcto. Sin embargo, no debe llevar a pensar que el posee una facultad o un permiso. Si nos encontramos frente a una situacin en la cual el principio de igualdad se materializa a travs de la Diferenciacin, eso significa que la nica forma de proveer igualdad de trato es diferenciando, de suerte que diferenciar en ese caso no es una facultad o un permiso sino una exigencia. En tal caso, ser imperativo diferenciar; no es que pueda diferenciar, sino que debe diferenciar. 3.4. Arbitrariedad. Dice la Constitucin que la diferenciacin no debe ser arbitraria. Pues bien, qu ocurre con la Equiparacin? Puede ser arbitraria? Presentado de otro modo, la clusula de No Arbitrariedad se aplica solamente a la Diferenciacin y no a la Equiparacin?

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La respuesta es negativa. La no arbitrariedad es aplicable a ambas categoras de la igualdad. Tanto una Diferenciacin como una Equiparacin ARBITRA-RIAS infringen la Igualdad de Trato, que es como cabe interpretar lo que la Constitucin proscribe. Antes de cerrar esta seccin 1 dedicada a El Principio de Igualdad en la Constitucin Poltica de 1980, creo pertinente aclarar que no todas las manifestaciones del Principio de Igualdad que hemos visto en los recuadros anteriores son susceptibles de tutela ni de la misma tutela. Ms adelante, en este trabajo, se presentar una seccin referida especialmente a los medios de tutela. Por ahora baste decir lo siguiente: i) el recurso de proteccin, conforme lo establece el artculo 20 de la Constitucin, slo es procedente para proteger garantas contempladas en el artculo 19. En consecuencia, las manifestaciones del Principio de Igualdad que se researon y que no corresponden al artculo 19 no son susceptibles de la proteccin que franquea el artculo 20. ii) adems, la accin de proteccin, tambin conforme lo seala el artculo 20, no cubre todas las garantas numeradas en el artculo 19. De modo que la accin de proteccin ser inidnea para proteger aquellas garantas no numeradas, a menos que se suscriba la tesis sealada en esta seccin de que una infraccin a cualquier garanta es, a la vez, una transgresin de la Igualdad ante la ley. Me alegrara mucho que se aceptara esa tesis, pero no lo puedo dar por hecho. iii) para aquellas manifestaciones del Principio de Igualdad que no son tutelables por la va de la accin de proteccin, quedarn disponibles, con todas las limitaciones que sean del caso, dos alternativas muy restringidas: * la Accin de inaplicabilidad que reconoce el artculo 80 de la Constitucin y * el control preventivo que realiza el Tribunal Constitucional.

2.

Igualdad en la ley y ante la ley.46

Una categora bsica del principio de igualdad, desde una perspectiva legal, es la denominada Igualdad en la ley e Igualdad ante la ley. La igualdad en la ley es una exigencia que est referida a los contenidos de la ley, en el sentido de que ellos deben satisfacer un determinado estndar de igualdad. Si as no ocurre, podr considerarse que la ley es contraria al principio de igualdad y podr reclamarse su inconstitucionalidad, cuando est previsto. Por ello, el principio de igualdad en esta dimensin representa una clusula que limita el proceder del rgano legislativo. En cambio, la igualdad ante la ley constituye una exigencia que apunta no a sus contenidos sino a su aplicacin, sea por parte de la autoridad administrativa o de cualquier otro agente, en el sentido de que dicha aplicacin debe ser igualitaria. Por ello, con frecuencia, se alude a esta dimensin tambin como igualdad en la aplicacin de la ley. Si la aplicacin de preceptos legales no es igualitaria, se podr reclamar contra el acto especfico de aplicacin de la ley, no contra la ley. Por ello, la igualdad en este sentido constituye una limitacin al proceder de la autoridad o de agentes particulares. Dicho de otro modo, la igualdad en la ley consiste en que los criterios legales sean iguali46

Ibid, p. 359

31

tarios; en cambio, la igualdad ante la ley consiste en que los criterios legales sean aplicados igualitariamente.47 Esta distincin ha sido recogida tanto por alguna doctrina espaola48 as como por alguna jurisprudencia de tribunales europeos. Pueden citarse como ejemplos el Tribunal Constitucional Espaol49, el Tribunal Constitucional Italiano50 y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.515253 Qu importancia presenta esta distincin?54 Esta distincin es relevante por tres razones:
Calsamiglia seala que la igualdad en la aplicacin de la ley se satisface si a los destinatarios de las normas jurdicas se les aplican imparcialmente los criterios legales; en cambio, la igualdad en el contenido de la ley se cumple si los criterios que utiliza la ley para distinguir entre clases de individuos estn justificados y son razonables. Ver Calsamiglia, citado, p. 101. 48 Por ejemplo, Albert Calsamiglia, cit.; Gregorio Peces-Barba, cit; Jos Suay Rincn, en El Principio de Igualdad en la Justicia Constitucional. Instituto de Estudios de Administracin Local. Madrid, 1985; Antonio E. Prez Luo, en "El concepto de igualdad como fundamento de los derechos econmicos, sociales y culturales" publicado en el Anuario de Derechos Humanos. Madrid, 1981. Tomo I; Miguel Rodrguez-Piero y Mara Fernanda Fernndez Lpez, en Igualdad y Discriminacin. Editorial Tecnos. Madrid, 1987, etc. 49 La dicotoma igualdad en la ley y ante la ley ha sido recogida por la jurisprudencia constitucional espaola con otra terminologa: lo que hemos entendido por igualdad en la ley corresponde en la jurisprudencia constitucional espaola a las expresiones igualdad en la ley o ante la ley, y se trata de igualdad normativa, que impide que la discriminacin tenga su origen en las normas jurdicas; en cuanto a la igualdad ante la ley o en la aplicacin de la ley la jurisprudencia emplea la misma expresin: igualdad en la aplicacin de la ley, y se trata de la igualdad judicial, que impide que la discriminacin tenga lugar merced la aplicacin de las normas por parte de los tribunales de justicia. Sobre esta aclaracin, consultar Gui M., Toms. Jurisprudencia Constitucional. Editorial Civitas. Madrid, 1992. p. 127. Ahora bien, las transgresiones a la igualdad en la ley se discuten como problemas de inconstitucionalidad de preceptos legales: Por ejemplo, las sentencias 54-83 y 151-85. La igualdad ante la ley se discute por va de amparo, por ejemplo, en las sentencias 2-83, fundamento jurdico 4; 63-84, fundamento jurdico Cuarto; 25-87, fundamento jurdico 1; 101-87, fundamento jurdico 6; 241-88, fundamento jurdico 6; 260-88, fundamento jurdico 3; 159-89, fundamento jurdico 2; 82-90, fundamento jurdico 2; 103-90, fundamento jurdico 2; 156-89, fundamento jurdico 2; etc. 50 En cuanto al reconocimiento de la igualdad en la aplicacin de la ley, Suay cita parte de las sentencias 32-69 y 112-74, con las prevenciones del caso acerca de la competencia del tribunal. Ob. cit., p. 81. 51 La distincin entre igualdad en la ley y ante la ley ha sido ampliamente impulsada por el tribunal europeo, que ha sostenido que el principio de igualdad del artculo 14 no tiene una existencia independiente de las dems clusulas del convenio, sino que forma parte integrante de cada una de ellas. En consecuencia, cuando se produce una infraccin a alguna disposicin del convenio porque se aplique discriminatoriamente, se produce no slo una infraccin de dicha disposicin sino adems al artculo 14. Ver caso Rgimen Lingstico en Blgica, 1968, pargrafo 8 y ss; Sindicato Nacional de la Polica Belga, 1975, pargrafo 44; caso Marchx, 1979, pargrafo 32; caso Airey, 1979, pargrafo 30; caso Rasmussen, 1984, pargrafo 29; caso Abdulaziz, Cabales y Balkandali, 1985, pargrafo 71; caso Inze, 1987, pargrafo 36, etc. 52 Referencias de esta distincin en Figueroa, Rodolfo, ob. cit. 53 Fernando Atria, en la obra citada, no asigna importancia a esta dimensin de la igualdad, por estimarla irrelevante en atencin a las condiciones de aplicacin de toda regla. En su texto, denomina a esta dimensin "versin dbil de la igualdad relativa." Ob. cit, p. 42. De lo dicho en esta parte se colige, obviamente, mi completo desacuerdo con su enfoque de la igualdad. De esa dimensin de la igualdad, que la doctrina citada denomina Igualdad ante la ley, depende, por ejemplo, la accin de proteccin. Por ejemplo, si una persona es discriminada con ocasin de su postulacin a un trabajo - digamos, por su raza - la forma de alegar discriminacin es precisamente mediante esta dimensin que el profesor Atria estima irrelevante; por otra parte, todo el tema del precedente est vinculado a esta dimensin de la igualdad "en la aplicacin de la ley", como se explica en una parte de este trabajo titulada "Igualdad ante la ley y precedente judicial." En esta parte del trabajo se explican 3 razones sobre la importancia de esta distincin. 54 Ibid.
47

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2.1.

Conjuncin o disyuncin.

La distincin entre ambas dimensiones de la Igualdad es relevante porque se puede producir una infraccin a la igualdad slo en una de ellas (disyuncin) y no necesariamente en las dos, aunque puede ocurrir (conjuncin). De modo que se pueden dar 4 posibilidades: * caso 1: ni la ley es discriminatoria ni su aplicacin lo es. Esta parece ser la situacin ideal. * caso 2: la ley es discriminatoria, pero su aplicacin no lo es. Por ejemplo, supongamos una ley que concede beneficios de cesanta slo a personas cesantes de cierta orientacin religiosa. Esa ley es discriminatoria. Supongamos que cada vez que una persona que rene esas cualidades solicita el beneficio se le concede, y supongamos que jams se le conceda a alguien que no los rena. En estos casos, la aplicacin de la ley no es discriminatoria. * caso 3: La ley no es discriminatoria pero su aplicacin s lo es. Por ejemplo, supongamos que la ley concediera beneficios de cesanta a todas las personas cesantes, sin discriminacin. Supongamos, adems, que no siempre se concediera el beneficio a alguien que lo solicita y rene las condiciones y/o se concediera a veces a quienes no reunieran las condiciones. En estos casos, la aplicacin de la ley sera discriminatoria. * caso 4: La ley es discriminatoria y su aplicacin tambin lo es. Esta parece ser la peor de las alternativas: Imaginemos el caso n 2, ley discriminatoria, pero que a veces se conceda el beneficio a personas de otra orientacin religiosa y/o a veces no se le conceda a personas de la orientacin religiosa que seale la ley. 2.2. Mecanismos de tutela. cambio, no estar disponible. Tales seran los casos 2 y 4 sealados en el nmero anterior. Por el contrario, si se transgrede la Igualdad ante la Ley o en la aplicacin de la ley, es un acto y no una norma el que transgrede la igualdad, de modo que estar disponible el Recurso de Proteccin pero no los otros dos mecanismos sealados. Tal sera el caso de los nmeros 3 y 4.

Los mecanismos de tutela son diversos segn se trate de una dimensin u otra del Principio de Igualdad. Cuando se infringe la Igualdad En la Ley es la norma legal la que transgrede la igualdad, de modo que estarn disponibles slo los mecanismos que permiten impugnar normas, a saber, el control preventivo que practica el Tribunal Constitucional y la Accin de Inaplicabilidad ante la Corte Suprema. El recurso de proteccin, en 2.3.

Carga de la prueba. Segn se trate de una dimensin u otra de la Igualdad, habr diferencias respecto de la carga probatoria. As, por ejemplo, puesto que la igualdad ante la ley consiste en dar aplicacin de la ley segn sus condiciones de aplicacin, cualquier desviacin en la aplicacin de esas condiciones dar lugar a una diferenciacin arbitraria55. Bastar acreditar la ocurrencia de esa irregularidad para estimar configurada una transgresin del principio de igualdad (ante la ley). Eso es muy importante: no ser necesario que el recurrente despliegue ningn tipo de argumentacin sustantiva acerca de la igualdad o sus parmetros; no es necesario invocar ninguna teora de la justicia para alegar la infraccin de la igualdad. En la jurisprudencia nacional de recursos de pro-

Esta misma idea he encontrado en Alexy, Robert. Teora de los Derechos Fundamentales. Trad. de Ernesto Garzn V. Editorial Centro de Estudios Constitucionales. Madrid, 1993.

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teccin hay muchos casos en que esto ocurre as.56 En cambio, cuando se impugna una ley, es decir, cuando se alega una transgresin a la igualdad en la ley, es necesario desplegar una argumentacin destinada a probar la infraccin de la Igualdad, invocar alguna teora de la justicia o concepcin de la igualdad que fundamente el reclamo. Ya hemos visto lo difcil que resulta abordar ese punto57. 3. Igualdad ante la ley y Precedente Judicial.

El tema del precedente judicial presenta una relacin conceptual directa con la dimensin de Igualdad ante la ley. En esta seccin se pretender ilustrar esa conexin y se argumentar que el principio de igualdad ante la ley obliga a un sistema de precedente obligatorio. Para abordar este tema, ser indispensable arrojar algunas ideas acerca de en qu consiste un sistema de precedente obligatorio, cul es su fundamento y qu funciones cumple el modelo del precedente en un sistema jurdico. 1. Qu es el precedente. Por lo pronto, cuando hablo de precedente, estoy aludiendo a precedente obligatorio, el que cabe distinguir de precedente "fctico", que se explicar luego. El modelo de precedente impera en los sistemas anglosajn y angloamericano bajo la regla del stare decisis que significa let the decision stand58, "ha de mantenerse la decisin". La idea central de esta regla consiste en la obligacin de seguir u observar el precedente. Ciertamente, el modelo del precedente opera para casos anlogos; en efecto, slo es posible predicar respecto de un caso que debe ser resuelto segn un caso precedente cuando el caso que toca resolver es anlogo al preexistente. El modelo de precedente exige, pues, aplicar a un caso el modo de resolver que ha sido utilizado en un caso previo que constituye su precedente. Sin embargo, este modelo no impide resolver un caso de un modo diverso del utilizado en el precedente. Es posible apartarse del precedente siempre que se justifique la razn del cambio. Por lo tanto, un caso que presenta un precedente debe ser resuelto del modo como lo ha sido el anterior a menos que el tribunal justifique una forma distinta de resolver. Es importante destacar que lo que impide el sistema de precedente es apartarse del modo de resolver que preexiste sin dar razones de ese cambio. Como se advertir, justificar el apartarse de un precedente puede resultar una tarea sumamente dificultosa. Ello puede explicar la inercia y permanencia que poseen los precedentes.59

Caso Mdico contra Ministro de Salud rol 33-84, de 8 de octubre de 1985; caso Particular contra Federacin de Ajedrez rol 206-85, de 21 de enero de 1986 y el caso Particular contra Direccin General de Carabineros rol 5084, de 17 de mayo de 1984, entre otros. 57 Se sugiere al lector volver sobre las explicaciones acerca de las distintas concepciones de la igualdad, los diversos modelos de igualdad y, en fin, sobre las sugerencias en el sentido de que la pregunta por la igualdad es una pregunta por la justicia. 58 Gordon Post, Stare Decisis: The Use of Precedent. Publicado en Readings in the Philosophy of Law. John Arthur y William H. Shaw. Prentice Hall, Englewood Cliffs, New Jersey, 1993, p. 20. 59 Ejemplos famosos donde estaba involucrado el principio de igualdad los constituyen los casos de segregacin racial. En 1896, en el caso Plessy vs. Ferguson (163 U.S. 537), la Corte Suprema Federal de E.U.A. apoy la segregacin racial, bajo la doctrina "separados pero iguales". Slo en el ao 1954, en el caso Brown vs. Board of Education (347 U.S. 483), la corte invalid esa doctrina y orden la integracin. Como se puede apreciar, tom ms de medio siglo modificar el precedente. Lo mismo cabe decir en otro ejemplo famoso, los casos sobre aborto. En 1973, en el caso Roe vs. Wade (410 U.S. 113), la corte reconoci que el derecho a la intimidad que la mujer posee le permite decidir acerca de proseguir con su embarazo o abortarlo. En ms de una docena de casos se ha solicitado a la corte revocar ese precedente, pero la corte lo ha respaldado, y rige hasta hoy da, despus de casi 30 aos.

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No he precisado an qu es exactamente lo obligatorio en el modelo de precedente, en particular, qu significa la expresin "modo" de resolver. Prefiero abordar ese punto ms adelante. 2. Cul es el fundamento del precedente.

En el sistema angloamericano, el modelo de precedente se considera esencial para que exista "the rule of law", parte de lo que en nuestro sistema denominamos Estado de Derecho. En el siguiente prrafo, la Corte Suprema de E.U.A. ha tenido oportunidad de volver sobre el fundamento y la funcin del stare decisis, en el famoso caso Casey: The obligation to follow precedent begins with necessity, and a contrary necessity marks its outer limit. With Cardozo, we recognize that no judicial system could do society's work if it eyed each issue afresh in every case that raised it. See B. Cardozo, The Nature of the Judicial Process 149 (1921). Indeed, the very concept of the rule of law underlying our own Constitution requires such continuity over time that a respect for precedent is, by definition, indispensable. See Powell, Stare Decisis and Judicial Restraint, 1991 Journal of Supreme Court History 13, 16. At the other extreme, a different necessity would make itself felt if a prior judicial ruling should come to be seen so clearly as error that its enforcement was, for that very reason, doomed".6061 El fundamento del precedente es una exigencia bsica de igualdad: si un caso A es anlogo a un caso B, entonces debe ser resuelto del mismo modo. Resolver un caso A de modo distinto a un caso B, siendo anlogos, constituye una discriminacin. Como digo, se trata de una exigencia bsica del principio de igualdad, que en una formulacin ms general indica: "quien pretenda tratar a una persona A de manera distinta que a una persona B est obligado a fundamentarlo." Esta es una de las reglas de carga de la argumentacin que Alexy plantea en su teora de la argumentacin prctica.62 Ms an, Alexy dice que el precedente se funda en el principio de universabilidad, el que califica de "...exigencia que subyace a toda concepcin de la justicia, en cuanto concepcin formal, de tratar de igual manera a lo igual."63 No resulta difcil poner ejemplos: casos de nulidad de matrimonio. Estos casos deben estimarse anlogos en la medida que el problema jurdico que se plantea en todos ellos es el mismo: la nulidad del vnculo matrimonial por la causal de incompetencia del oficial del Registro Civil. No debiera estimarse relevante el medio probatorio, aunque en todo ellos se trata de declaraciones de testigos. Siendo anlogos, todos ellos debieran resolverse del mismo modo.
Planned Parenthood of Southeastern Pennsylvania v. Robert Casey. Rol 505 U.S. 833, 1992. Seccin III A, prrafos 1 y 2. (subrayado agregado). 61 En otra parte de la sentencia citada en la nota anterior, la corte se refiere a la posibilidad de apartarse de la decisin precedente, tal como fue explicado previamente: Even when the decision to overrule a prior case is not, as in the rare, latter instance, virtually foreordained, it is common wisdom that the rule of stare decisis is not an "inexorable command," and certainly it is not such in every constitutional case, see Burnet v. Coronado Oil & Gas Co., 285 U.S. 393 (1932) (Brandeis, J., dissenting). See also Payne v. Tennessee, 501 U.S. 808 (1991) (SOUTER, J., joined by KENNEDY, J., concurring); Arizona v. Rumsey, 467 U.S. 203 (1984). Rather, when this Court reexamines a prior holding, its judgment is customarily informed by a series of prudential and pragmatic considerations designed to test the consistency of overruling a prior decision with the ideal of the rule of law, and to gauge the respective costs of reaffirming and overruling a prior case. Tomado del caso: Planned Parenthood of Southeastern Pennsylvania v. Robert Casey. Rol 505 U.S. 833, 1992. Seccin III A, prrafos 1 y 2. (subrayado agregado). 62 Alexy, Robert. Teora de la Argumentacin. Ob. cit, pp. 191-192. 63 Ibid, p. 262.
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Otro ejemplo, los recursos de inaplicabilidad por inconstitucionalidad del D.L. 2695. Prcticamente en todos ellos, se inicia un procedimiento ordinario para declarar la nulidad de la inscripcin de un bien raz, que una persona efectu a su nombre, utilizando el referido D.L. En el juicio de nulidad, se interpone la accin de inaplicabilidad, alegndose que el referido D.L. es inconstitucional. Las razones de la inconstitucionalidad suelen ser varias, pero en todos los casos se alega que se afecta el derecho de propiedad. Por lo tanto, en estos casos de inaplicabilidad puede afirmarse que el problema jurdico es el mismo: afecta el D.L. 2695 el derecho de propiedad? 3. Funciones del precedente.

El modelo del precedente cumple importantes funciones dentro de un sistema jurdico. Hay que comenzar por la igualdad. Un sistema de precedente asegura la igualdad ante la ley y, de ese modo, evita la discriminacin en la aplicacin de la ley64. No creo necesario extenderme acerca de la relevancia de que en un sistema jurdico existan instituciones y modelos de resolucin que permitan poner lmite a la arbitrariedad. En segundo lugar, cabe destacar la seguridad jurdica. Bajo un modelo de precedente, los ciudadanos pueden tener una razonable seguridad de que los casos que se planteen sern resueltos del modo como lo han sido los casos precedentes, a menos que se justifique un cambio de precedente, lo que ocurre de manera excepcional. De esta suerte, los ciudadanos pueden predecir, con razonable certeza, cmo se comportarn los rganos judiciales frente a casos que presenten precedentes: cmo aplicarn el derecho vigente, cmo lo interpretarn y de qu modo resolvern. Esa posibilidad de prediccin es lo que se denomina seguridad jurdica. Post cita un texto de Sprecher que me parece muy ilustrativo reproducir en esta oportunidad, por cuanto se refiere expresamente a la seguridad jurdica, predictibilidad e igualdad: stare decisis is the instrument of stability in a legal system, that it furnishes a legal system with certainty and predictability, and clothes a legal system with reliability; in adition, it assures all persons of equality and uniformity of treatment and judges with an instrument of convenience and experiency. In short, stare decisis preserves the judicial experience of the past.65 La seguridad jurdica reduce la contingencia. Dicho al revs, donde no existe un sistema de precedente la contingencia es muy alta, lo que hace que el sistema sea deseconmico, y con esto entramos en una tercera funcin. En efecto, si no existe seguridad acerca de cmo se interpretar el derecho y cmo se comportarn los tribunales, entonces los ciudadanos, ante la incertidumbre, debern tomar precauciones adicionales y eventualmente cubrir varias alternativas en relacin con el cumplimiento de las normas vigentes, probablemente incurriendo en mayores costos que los que hubieran sido necesarios, de existir un modo de proceder uniforme y obligatorio de parte de los rganos judiciales, conocido por todos. Adems, resulta deseconmico un sistema que obliga a considerar cada caso como si fuera un caso nuevo. En los sistemas donde no se reconoce el precedente, cada caso puede ser resulto de cualquier manera; toda alternativa de solucin que se presente ser una alternativa dis-

Debe precisarse qu se entiende por "aplicacin" de la ley. Esto est conectado directamente con "modo de resolver"; todo lo cual se abordar en conjunto pronto. 65 Post, Gordon. Ob. cit, p. 21.

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ponible, de modo que cada caso puede estimarse como un caso nuevo. Pues bien, estimar cada caso como un caso nuevo es deseconmico.66 En ocasiones, la Corte Suprema Federal de E.U.A. es casi majadera en indicar que prcticamente ella no innova en doctrina constitucional, sino que siempre existe algn precedente que orienta el fallo; es decir, que no est considerando un caso como "caso nuevo". Por ejemplo, en uno de los casos ms famosos de la Corte Suprema - el caso Roe v. Wade (que en opinin de R. Dworkin es incluso ms importante que el caso Madison v. Marbury) donde se declara el derecho a la privacidad, que no est mencionado en el Bill of Rights, la corte se empea en sostener que tal derecho es posible hallarlo y reconstruirlo a partir de fallos anteriores, como el caso Griswold, entre otros.67 Una ltima funcin del sistema de precedente que deseo comentar es legitimar las decisiones judiciales. Que exista obligacin de resolver un caso como ha sido resuelto en otro, precedente, implica suponer que la decisin del caso ante66

rior es la correcta. Si el tribunal considera que no es correcta aquella decisin previa, debe probarlo y justificar el cambio de precedente y de modo de resolver. Qu importancia posee esta funcin de legitimacin? Que provee de

Esto no significa que el tribunal necesariamente va a invertir la misma cantidad de tiempo y recursos que los que ha invertido en casos precedentes. Es posible que se resuelva rpidamente, segn la doctrina que el tribunal ya haya asentado. Sin embargo, esa es slo una posibilidad y no un efecto necesario del sistema. Ah radica el problema. Pondr un ejemplo fuera del sistema judicial, para ilustrar esta idea del "caso nuevo": acusacin constitucional contra un ministro de la Corte Suprema por notable abandono de deberes. Esa situacin ya se ha planteado en la dcada que corre y la discusin fue qu se entiende por "notable abandono de deberes." La primera vez que se plante en esta dcada hubo discusin, se manejaron al menos dos interpretaciones, se llamaron constitucionalistas reputados para dar su opinin, etc. El asunto se plante por segunda vez en esta dcada y se observ el mismo proceder: se discuti cmo deba entenderse esa clusula, hubo nuevos informes y consultas a algunos constitucionalistas, etc. En consecuencia, si se vuelve a plantear la situacin, cabe esperar que se volver discutir cmo debe interpretarse esa clusula, y el resultado puede ser cualquiera. Es decir, cada caso se tomar como un caso nuevo, con un gasto de recursos innecesario. Dems est decir que esto no resulta razonable para los ministros de la Corte Suprema; en efecto, ellos no tienen una advertencia clara acerca de en qu consiste la clusula "notable abandono de deberes" y cmo sern juzgados. Esto genera falta de certeza jurdica. 67 La existencia de esta regla en el sistema judicial angloamericano explica el que los fallos de la Corte Suprema correspondan a discursos repletos de citas y nmeros referentes a casos anteriores, donde se indica por qu debe o no debe seguirse lo que en algn determinado caso se ha resuelto. Por lo tanto, la referencia a fallos precedentes es fundamental.

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legitimidad tambin a la decisin que se adopte para el caso de que se trate. Imaginemos que el caso 1 es precedente y el caso 2 es el que toca resolver en el momento, ambos anlogos. Si el tribunal que debe resolver el caso 2 se aparta del modo de resolver pautado en 1, porque estima que no es correcto, pero no da ninguna justificacin del cambio, cabe preguntarse por qu esta nueva decisin es la correcta? Slo si se asume que la decisin precedente es la correcta (a menos 4.

que se pruebe lo contrario) la decisin 2 tambin lo ser, sea que se someta al precedente o lo cambie justificadamente. Un sistema de permite el cambio sin justificacin proyecta una sombra de duda sobre las decisiones judiciales. No creo que sea necesario extenderme sobre la necesidad de que un sistema judicial goce de legitimidad dentro del sistema social.

Consecuencias para un sistema jurdico en que no existe precedente obligatorio.

Es sencillo iluminar sobre algunas consecuencias, por cierto negativas, que se siguen para un sistema jurdico donde no existe el precedente obligatorio. Por lo pronto, la falta de igualdad ante la ley. En esta parte intentar probar cmo la exigencia de igualdad ante la ley implica un sistema de precedente obligatorio. Imaginemos que un tribunal debe resolver tres casos A, B y C, todos ellos anlogos. Supongamos que con ocasin del primero de ellos, hubo discusin acerca de cmo interpretar el derecho vigente aplicable y se manejaron 4 alternativas, i1, i2, i3 e i4 ("i" de interpretacin). Asumamos que el tribunal acogi i2. En un sistema sin precedente, el tribunal puede interpretar el derecho vigente como le plazca y no se encuentra obligado a mantener continuidad o coherencia con modos de razonar y de resolver previos. En consecuencia, asumamos que en el caso B, el tribunal recoge la interpretacin i1 y para el caso C, el tribunal se arrepiente y vuelve a i2; finalmente, para el caso D el tribunal sigue i4. Ciertamente, las diversas interpretaciones condujeron a decisiones diferentes pues el derecho aplicable se interpret de manera diferente. En A la decisin fue d2, en B fue d1, en C nuevamente d2 y en D fue d4 ("d" de decisin). La pregunta es se cumple la exigencia de igualdad de trato, de igualdad ante la ley, cuando casos anlogos tienen distintas decisiones?68 Si se llega a presentar otro caso anlogo, digamos el caso E, las partes qu deben esperar? i1, i2, i4 o tal vez i3, que nunca se ha aplicado pero que se discuti en el caso A? 5. Modo de resolver.

Revisemos en qu consiste un modo de resolver y qu es lo que resulta obligatorio en un modelo de precedente. Por lo pronto, debe distinguirse la "resolucin" del asunto del "modo de resolver" el asunto. Lo primero apunta a lo resuelto y lo segundo al fundamento de esa decisin, a las razones justificatorias de ella. Si tomamos la clasificacin de las diversas partes que es posible advertir en una sentencia, de acuerdo con el cdigo de procedimiento civil, la resolucin corresponde a la parte decisoria o resolutiva y el modo de resolver a la parte considerativa. En esta parte, se contiene las razones o ratio decidendi del fallo. Ellas comprenden el derecho vigente; el modo como se interpret ese derecho; si
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Como sera, por ejemplo, que algunas de las acciones de inaplicabilidad en contra del D.L. 2695 fueran acogidas y otras rechazadas, como ha sucedido, aunque en verdad, cerca del 95 % de los casos la accin es rechazada.

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hubo conflictos entre normas, la forma como se resolvi ese conflicto - por ejemplo, pinsese en un recurso de proteccin en que estn aparentemente en conflicto dos derechos, la honra y la libertad de expresin; las concepciones y teoras del derecho que se han utilizado para abordar el problema jurdico - pinsese en materia penal, teora del delito, etc.69 Lo que resulta obligatorio en un sistema de precedente no es la parte decisoria, que tiene efecto relativo (en Chile y en cualquier pas) sino la parte considerativa. En efecto, la parte decisoria puede disponer: "se condena a fulano pagar una suma de dinero", o "se declara culpable a mengano", etc. Ese pronunciamiento produce efectos jurdicos slo respecto de las partes en el juicio, no puede producirlos respecto de nadie ms. En cambio, el modo de resolver el asunto s resulta obligatorio para casos anlogos. De esta suerte, si se utiliz una cierta interpretacin del derecho vigente, deber aplicarse esa misma interpretacin a casos futuros, a menos que se logre justificar escoger otra para el caso que toque resolver, la que, por su parte, ser aplicable a todo futuro caso anlogo (a menos que se logre probar la necesidad del cambio). En el ejemplo dado en prrafos anteriores, si para el caso A se acogi la interpretacin i2, para B debe aplicarse la misma interpretacin. Slo si se demuestra justificadamente que debe emplearse otra, podr utilizarse otra, como i1. Si as ocurre, entonces en C tambin debe aplicarse i1. Con este sistema, cuando se plantee el caso E, las partes podrn razonablemente confiar que, a menos que se demuestre lo contrario, el derecho vigente se aplicar en el sentido i1 (y no se aplicar en los otros 3 sentidos). El sistema de precedente no exige que la "decisin" sea la misma, necesariamente. Es posible que las decisiones sean diversas, segn las circunstancias del caso, pero las decisiones no pueden ser diversas porque se haya alterado el modo de resolver, sin justificacin. Es posible que no obstante tratarse de casos anlogos algn detalle exija otra decisin (prescribi la accin, hubo pago, o lo que fuere).

El principio de igualdad en su dimensin de igualdad ante la ley (o en la aplicacin de la ley) exige resolver casos anlogos de manera anloga. De otra forma, sera como si para cada caso hubiera un "derecho" y un "modo de resolver" ad-hoc, lo que es ciertamente discriminatorio. Conviene ahora referirse a los precedentes "fcticos".

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Dentro del modo de resolver se encuentran tambin cuestiones fcticas, interpretadas segn cierta teora o concepcin. Un ejemplo en Chile fue una cuestin histrica: si hubo en Chile estado de guerra o no. En una primera oportunidad, la Corte Suprema dijo que s; luego dijo que no y, en una tercera oportunidad, volvi a su predicamento original. Esta variaciones fueron fundamentales en los respectivos casos: de ellas dependa que se aplicar la jurisdiccin militar de tiempo de guerra o que se aplicaran las Convenciones de Ginebra.

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Ciertamente es razonable que, con el correr del tiempo, los tribunales estandaricen modos de resolver para casos anlogos. Por ejemplo cmo tratar los cheques en garanta en relacin con el delito de giro doloso de cheque, o una peticin de libertad provisional sin caucionar el total del monto del cheque, etc. Si as ocurre, puede decirse que existe jurisprudencia "fctica". Esto consiste en la posibilidad de verificar jurisprudencia uniforme sobre alguna materia o problema jurdico. Sin embargo, esa jurisprudencia es slo fctica y no normativa. En consecuencia, esos mismos tribunales, que habitualmente aplican

el mismo modo de resolver (y probablemente la misma decisin) saben que no estn obligados a hacerlo, de suerte que podran alterar ese modo de resolver en cualquier momento y para cualquier caso, intempestivamente, sin dar razn del cambio. As las cosas, los abogados, sabiendo que en cierta materia existe precedente fctico, habitualmente cuentan con que se mantendr, pero la confianza que poseen no es mucha porque saben que el tribunal puede alterar cuando quiera y sin dar razn del cambio ese modo de resolver. Es perfectamente posible y as ha ocurrido, que un

tribunal falle un mismo tipo de caso de una manera similar durante bastante tiempo, pero justo en el caso en que interese, el tribunal cambie su doctrina. Por ejemplo, puede ocurrir que los casos A,B, C se hayan fallado con i2, pero cuando a un abogado le toque patrocinar el caso D, el tribunal recurra a i1, y luego retome i2, para todos los dems. Con esto se demuestra la falta de igualdad ante la ley, la discriminacin y la arbitrariedad en el proceder del rgano judicial.

Otra consecuencia que se puede extraer de estos ejemplos es la falta de predictibilidad, que se ha explicado. Sobre esto ltimo, debemos matizar. La falta de predictibilidad es una cuestin de grados y depender del tipo de materia o problema jurdico. Si existe precedente fctico, habr alguna seguridad jurdica, aunque relativa; en cambio, si no existe, la incerteza ser mayor. La deseconoma es otro aspecto negativo que se sigue de un modelo sin precedente. 6. Situacin en Chile.

En nuestra cultura jurdica, ms que por nuestras normas, existe la conviccin de que el sistema de precedente no se encuentra autorizado. Los tribunales tienen la conviccin de que los asuntos que les toca resolver pueden ser resueltos del modo como mejor les parezca, sin tener ninguna obligacin de ser coherentes con fallos emitidos por otros tribunales sobre casos anlogos, ni siquiera con fallos emitidos por el propio tribunal sobre tales casos. Esta conviccin puede tener varias explicaciones y posiblemente se encuentra emparentada con una cierta interpretacin de lo que la independencia judicial significa. Los jueces suelen estimar que la independencia del poder judicial implica independencia personal de cada juez o cada tribunal. Esa independencia se traduce en que no tiene un juez ninguna obligacin de someterse a ninguna directriz existente sobre el modo de ejercer su funcin, aunque haya sido emitida por l mismo. Independencia significa, de ese modo, desvinculacin, inorganicidad del funcionamiento del poder judicial.

No comentar esta interpretacin de la independencia del poder judicial. Me interesa analizar la norma que habitualmente se sindica como la que impide un sistema de precedente en Chile. Habi-

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tualmente se dice que se trata del artculo 3 del Cdigo Civil, en su inciso 2.70 Dispone ese precepto: "las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren." Es decir, para otras causas, la resolucin judicial dictada no tiene ninguna fuerza. Reformulado de un modo ms general, para cualquier causa, ninguna resolucin judicial tiene fuerza obligatoria. Ergo, al fallar, no existe ninguna obligacin de someterse a resolucin alguna. Con todo, ese precepto puede ser interpretado de dos maneras, a partir del significado que se le otorgue a la expresin "sentencias judiciales". Una interpretacin restrictiva permitira advertir tras esa expresin no todas las partes de la sentencia sino tan slo una de ellas, la parte resolutiva. Otra interpretacin, "literal", entendera esa expresin tal como lo indicara el sentido comn, simplemente como "sentencia", de modo que todas sus partes quedaran comprendidas.71 Es relevante distinguir estas dos posibles interpretaciones porque, siguiendo la primera interpretacin, el efecto relativo que dispone el precepto en comento sera aplicable a la parte resolutiva y no a la considerativa. En consecuencia, el artculo 3 inc. 2 no se opondra a un sistema de precedente. En cambio, conforme la segunda manera de entender el artculo, s quedara prohibido el precedente pues el efecto relativo sera predicable respecto de toda la sentencia. Streeter se inclina claramente por la primera forma de interpretar el precepto y afirma que: "...estamos entendiendo mal el artculo 3 inciso 2..."72 En mi opinin, no ira tan rpido como el profeto que alegar que la expresin "sentencia judisor Streeter. En verdad yo preferira interpretar cial" cubrira todas las partes de la misma imel artculo 3 inc. 2 conforme la primera alternaplicara sostener que se hubiera tenido en tiva, pero no veo muchos argumentos que avamente la posibilidad de que lo considerativo len esa eleccin. Adems, me parece forzado tuviera efectos obligatorios y expresamente se ver, donde dice "sentencia", slo "una parte" de hubiera descartado esa eventualidad, recuella. Ahora bien, la segunda interpretacin tiene rriendo a la frmula "sentencias". Creo que la ventaja de ser muy de sentido comn, pero no esa hiptesis no es histricamente probable. resulta conceptualmente muy consistente, puesEn resumen, la primera alternativa no excluira el precedente, slo la segunda. De todas maneras, me parece que la doctrina (incluido el artculo de Streeter) no ha reparado en un punto importante: el inciso 1 del artculo 3 Cdigo Civil. Dispone ese precepto: "Slo toca la legislador explicar o interpretar la ley de un modo generalmente obligatorio."

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Jorge Streeter ha escrito un artculo donde se enmarca precisamente en esta postura. "Justicia e Igualdad", en Justicia y Libertad en Chile. Editado por la Corporacin Libertas. Santiago, 1992. 71 He visto que Streeter suscribe este mismo acercamiento al tema. 72 Streeter. Ob. cit, p. 99.

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Un sistema de precedente consiste - dicho rudamente, despus de tantas explicaciones - en que lo que hace un tribunal es obligatorio para otros tribunales y para l mismo, bajo ciertas condiciones; en particular, en lo que se refiere a la interpretacin del derecho, que es la forma como el derecho se aplica a los casos (recurdese, igualdad en la aplicacin de la ley). Pues bien, el artculo 3 inc. 1 dice expresamente que slo el legislador puede interpretar de modo obligatorio el derecho, de lo que se deduce que nadie ms puede hacerlo, incluidos los tribunales. As pues, una interpretacin del derecho efectuada por los tribunales no puede tener fuerza obligatoria por prohibirlo el precepto en comento, de manera explcita.

Por lo tanto, si no excluye el precedente el inciso 2 del artculo 3 (siguiendo la primera interpretacin) lo excluira inevitablemente el inciso 1. Hasta aqu, he dado mi opinin acerca de cul sera la norma que en el Cdigo Civil impedira un sistema de precedente obligatorio. Pues bien, ahora viene la parte ms relevante: por el hecho de que exista esa norma (sea el inciso 2o el 1) cabe concluir entonces que en el ordenamiento jurdico chileno est clausurado el modelo del precedente? Mi respuesta es negativa, precisamente en virtud del artculo 19 n 2 de la Constitucin. No cabe duda que el Cdigo Civil se opone al precedente, lo que, por lo dems, es perfectamente coherente con la poca en que se dict y con la concepcin sobre el poder judicial imperante en ese tiempo. Sin embargo, el Cdigo Civil no agota el ordenamiento jurdico. Debe considerarse la Constitucin y el principio de igualdad contenido en el citado artculo 19 n 2; en lo que toca a lo que discutimos, en su dimensin de igualdad ante la ley. Para entrar en este tema, sugiero considerar algunas preguntas: * el artculo 19 n 2, contiene alguna regla aplicable al quehacer de los tribunales? Ese precepto, no tiene ninguna relacin con la actividad judicial?. * visto desde otro ngulo, el principio de igualdad, rige al legislador, al administrador, a los particulares, pero no a los tribunales? * la dimensin de igualdad en la aplicacin de la ley, para quin puede tener relevancia si o es para los tribunales, que son los aplicadores del derecho, por excelencia? Lo que sostengo en este trabajo, y no puedo decir que sea una idea original, es que el principio de igualdad ante la ley implica que los tribunales deben someterse al sistema de precedente.73 Dicho sistema, como ha quedado dicho, se funda en la igualdad, de modo que operar de una manera distinta, como espero haber graficado con los ejemplos, implica necesariamente aplicar un modelo que permite ampliamente que exista discriminacin. Operar bajo un modelo de precedente, me parece a m, es la nica forma de no infringir el principio de igualdad ante la ley. En Chile, esta exigencia esta incluida en la Constitucin, artculo 19 n 2, siendo irrelevante que el Cdigo Civil disponga otra cosa. En este sentido, la clusula del cdigo resulta inconstitucional. Este planteamiento genera varias dificultades:
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Un interesante libro que puede consultarse sobre el particular es el del profesor Andrs Ollero, Igualdad en la aplicacin de la ley y Precedente Judicial. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid, 1989.

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a) Por lo pronto, suscribo la idea de que el control de constitucionalidad de los preceptos legales est concentrado en la Corte Suprema; no comparto la tesis de que cualquier juez puede, por s y ante s, dejar de aplicar normas legales

cuando estime, en su opinin, que ellas infringen la Constitucin. As las cosas, que el Cdigo Civil sea inconstitucional no significa que los jueces de fondo pueden dejar de aplicarlo.

b) A partir de lo anterior, la nica opcin consistira en preparar la situacin a travs de una accin de inaplicabilidad, destinada a tornar inaplicable el citado precepto del Cdigo Civil, y que el juez no pudiera refugiarse en esa norma para eludir un precedente. Sin embargo, esta alternativa no debiera funcionar en la prctica, puesto que la accin de inaplicabilidad solamente es admisible, de acuerdo con el criterio de la Corte Suprema, para preceptos legales directamente aplicables en la solucin de la contienda, y el artculo 3 del Cdigo Civil no se aplicara para resolver la contienda. c) Si los tribunales no se someten al precedente, ejecutaran una conducta inconstitucional, que consistira en infringir el artculo 19 n 2. As pues, y en conformidad con las reglas generales, esa conducta podra ser objeto de un recurso de proteccin. He aqu el problema. Puede interponerse un recurso de proteccin en contra de una resolucin judicial, alegndose que ella es inconstitucional porque al apartarse de un precedente devendra en discriminatoria? Ya sabemos que la procedencia de recursos de proteccin en contra de resoluciones judiciales es sumamente reducida. En este caso, se estara impugnando una decisin judicial, no por la va de la apelacin sino por la va de la proteccin, solicitndose al tribunal superior que dicte otra de reemplazo, no por ser aquella errnea sino por ser discriminatoria y, en ese sentido, inconstitucional. Tengo la sensacin de que resultara poco probable que la dogmtica nacional estuviera dispuesta a aceptar este punto de vista.

Sin embargo, y para concluir esta seccin, presentar sentencias del Tribunal Constitucional espaol, que ha acogido recursos de amparo (el equivalente a la accin de proteccin en nuestro sistema) en contra de resoluciones judiciales, acogiendo precisamente los planteamientos que he vertido en esta seccin: que una sentencia que se aparta del precedente sin justificar el cambio incurre en discriminacin, violando la igualdad en la aplicacin de la ley y, por ello, es inconstitucional. Eso s, cabe precisar que el sistema de precedente que el Tribunal Constitucional espaol ha incorporado en la judicatura por la va del principio de igualdad, se extiende solamente respecto del mismo juez. Es decir, un tribunal est obligado a respetar su propio precedente, no el de otros tribunales. Se trata, como se puede apreciar, de una recepcin limitada, pero fundamental, del sistema de precedente. A continuacin, presentar extractos de 4 sentencias de dicho tribunal, para poder apreciar la doctrina que ha sentado sobre el tema que comento: Sentencias: S. 2-83, Recurso de amparo. F.J. 4. "El principio de igualdad ante la ley (...) ha sido configurado (...) por la doctrina reiterada de este tribunal (...) como un derecho subjetivo de los ciudadanos a obtener un trato igual, que obliga y limita a los poderes pblicos a respetarlo, y que exige que los supuestos de hecho iguales sean tratados idnticamente en sus consecuencias jurdicas, (...) de manera que un mismo rgano jurisdiccional no pueda, en casos sustancialmente iguales, modificar arbitrariamente el sentido de sus resoluciones, salvo cuando su apartamiento de los precedentes posea una fundamentacin suficiente y razonada..."

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S. 63-84. Recurso de amparo. F.J. 4, primer prrafo: "El principio de igualdad en la aplicacin de la ley lo que impone es la prohibicin de diferencias de tratamiento arbitrarias por no justificadas en un cambio de criterio que pueda reconocerse como tal..." S. 101-87. Recurso de amparo. F.J. 6: "6. Se plantea as en este caso una aducida vulneracin del principio de igualdad por haber resuelto un rgano jurisdiccional el caso que se estudia en forma diversa respecto a sus fallos anteriores en casos sustancialmente similares. (...) Se produce esa vulneracin cuando un mismo rgano judicial modifica arbitrariamente el sentido de sus resoluciones en casos sustancialmente iguales, sin fundamentar en forma suficiente y razonable el apartamiento de sus precedentes y la separacin o modificacin de los criterios hasta entonces seguidos." S. 134-90. Recurso de amparo. F.J. 1, prrafo 3: "Este tribunal, en jurisprudencia tan reiterada que excusa su cita, se ha pronunciado ya acerca de los presupuestos esenciales que han de concurrir para dotar de relevancia constitucional a toda pretensin de amparo que se fundamente en la desigual aplicacin de la ley por los rganos de la jurisdiccin ordinaria. Estos requisitos fundamentalmente pueden resumirse en dos: La necesaria aportacin de un trmino hbil de comparacin que acredite la igualdad de supuestos de hecho decididos, y la constatacin de una modificacin arbitraria o injustificada por el mismo rgano judicial respecto de sus decisiones anteriores, y todo ello, con independencia de que la variacin de criterio respecto de la doctrina anterior puede efectuarse sin lesin del derecho fundamental que se examina, siempre que el cambio de criterio se motive y fundamente en forma oportuna por el rgano judicial, como tambin se ha sealado, entre otras, en las SS 125/1986 ..."

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