vEE TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA YE ICAPROTECCION DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL Seta Especlaca on Onfnsa dele Corpatenca RESOLUCION 0279-2018 0C:NDECOP/ ‘EXPEDIENTES owo-2017/0co (Aetna) VERSION PUBLICA PROCEDENCIA =: COMISION DE FISCALIZACION DE LA COMPETENCIA DESLEAL DENUNCIANTES : — INSTITUTO DE DERECHO ORDENADOR DE MERCADO CAUDAL - INSTITUTO DE PROTECCION AL CONSUMIDOR INSTITUTO PROYECTO SOLIDARIDAD GLOBAL ASOCIACION CIVIL CONSTRUCTORES DE PAZ ASOCIACION DE PROTECCION AL CONSUMIDOR DEL PERU ASOCIACION CIVIL MAS QUE CONSUMIDORES DEFENSORIA DEL CONSUMIDOR CENTRO DE PROTECCION AL CIUDADANO EQUIDAD CONSUMERS ASSOCIATED DENUNCIADA LECHE GLORIA SOCIEDAD ANONIMA - GLORIA S.A.’ MATERIAS CONFIDENCIALIDAD PUBLICIDAD COMERCIAL ACTOS DE ENGANO GRADUACION DE LA SANCION ACTIVIDAD : ELABORACION DE PRODUCTOS LACTEOS SUMILLA: se CONFIRMA la Resolucién 159-2017/CCD-INDECOPI de! 22 de diciembre de 2017, a través de la cual la Comision de Fiscalizacién de la Competencia Desleal hallé responsable a Leche Gloria Sociedad Anénima - Gloria S.A. por la realizacién de actos de competencia desleal en la modalidad de engafio, supuesto contenido en el articulo 8 del Decreto Legislativo 1044 ~ Ley de Represién de la Competencia Desleal. Esta decisi6n se sustenta en el hecho de que la empresa imputada difundié tres / @) anuncios publicitando el producto “Pura Vida Nutri Max” (publicidad en empaque, en pagina web y en television) que trasladaban el mensaje de que seria » “leche de vaca” (en este caso, evaporada), pese a que ello no era cierto, pues e! t mencionado producto contenia insumos que conforme a los parametros objetivos establecidos en el Codex Alimentarius -aplicables al presente caso- no permitian 4) que fuese presentado como “leche de vaca”. Wentiieads ean RUC: 20100189797. w-spe-0201 Vigencia cel Modelo: 2010-11-28 wa ISTITUTO NACIONAL DE DEFENSA DE LA Comnerencia vine 4Se TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA ¥ DE {EA PROTECCION DE LA PROPIEDAD IVTELECTUAL Sala specialized en Defensa des Competenca RESOLUCION c273.201080C.§NDECOP! xPEDIENTES esp0rTeco Srraorreco. ieseei2) (Acumolados) Por otro lado, se declara la NULIDAD de la Resolucién 159-2017/CCD-INDECOPI del 22 de diciembre de 2017 en el extremo referido a la graduacién de la sancién, debido a que la Comisién de Fiscalizacién de la Competencia Desleal no determiné la multa correspondiente para cada una de las tres (3) infracciones cometidas, pese a existir un concurso real de infracciones. En tal sentido, la primera instancia incurrié en un vicio de motivacién. Sin perjuicio de lo antes indicado, en aplicacién del articulo 211.2 del Decreto Supremo 006-2017-JUS — Texto Unico de la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, este Colegiado ha procedido a evaluar los elementos existentes en el expediente, a fin de graduar la sancién respectiva, En tal sentido, considerando el beneficio ilicito derivado de la difusion de los anuncios imputados y el limite legal establecido en el articulo 52 del Decreto Legislativo 1044 — Ley de Represién de la Competencia Desleal, la sancién aplicable para cada una de las infracciones cometidas ascenderia a 700 UIT, lo que determinaria que la sanci6n final por los tres anuncios cuestionados fuese de 1400 UIT, lo cual equivale al doble de fa infraccién mas grave. Sin embargo, en aplicacién del principio de interdiccién de la reforma en peor, se sanciona a Leche Gloria Sociedad Anénima - Gloria S.A. con una multa de 700 UIT. SANCION: SETECIENTAS (700) UNIDADES IMPOSITIVAS TRIBUTARIAS, Lima, 26 de diciembre de 2018 |. ANTECEDENTES Expediente 099-2017/CCD 1. El 6 de junio de 2017, Instituto de Derecho Ordenador de Mercado, Caudal — Instituto de Proteccién al Consumidor, Instituto Proyecto Solidaridad Global, Asociacién Civil Constructores de Paz, Asociacién de Proteccién al Consumidor del Peri, Asociacion Civil Mas que Consumidores, Defensoria del Consumidor, Centro de Proteccion al Ciudadano Equidad y Consumers Associated (en adelante las asociaciones) denunciaron a Leche Gloria Sociedad Anénima - Gloria S.A. (en adelante Gloria) ante la Comisién de Fiscalizacién de la Competencia Desleal (en adelante la Comisién) por la presunta comisién de actos de competencia desleal en la modalidad de engajio, supuesto tipificado en el articulo 8 del Decreto Legislativo 1044 ~ Ley de Represién de la Competencia Desleal (en adelante Ley m-spe-0201 Ween del Meds: 2018-11.28 Sib > a2wy VAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA YE [CapRoTeCCION De LA PROPIEDAD NTELECTUAL ‘Sain Especlalze en Defense dela Campetence RESOLUCION 0273-201880¢:INDECOPY ereheres oe srr ‘aewulas) de Represién de la Competencia Desleal). Al respecto, las denunciantes sefialaron lo siguiente: (i) E12 de junio de 2017, se hizo pubblico a través de los medios de comunicacin que el producto denominado “Leche Pura Vida’, elaborado por Gloria, habia sido observado por las autoridades panamefias debido a que no cumpliria con los parémetros dispuestos en la norma Codex Stan 1-1985. (i) En el Peri, Gloria comercializa el producto “Pura Vida Nutri Max" con una etiqueta compuesta por la imagen de una vaca y el término ‘leche’, por |o que un consumidor razonable podria considerar que esta adquiriendo leche de vaca. (iil) En la pagina web de "Pura Vida Nutri Max” también se difunde que dicho producto es leche, por lo que se incurriria en un acto de engafio. (iv) En consecuencia, se debe sancionar a Gloria por la comision de actos de engafio, ordenar el pago de las costas y costos incurridos en el procedimiento y disponer que se otorgue a las asociaciones un porcentaje de la multa al haber firmado convenios de cooperacién con el Indecopi. 2. Mediante Resolucién sin del 7 de junio de 2017, la Secretaria Técnica de la Comisién admitié a trémite la denuncia e imputo a Gloria la presunta comisi6n de actos de competencia desleal en la modalidad de engafio, supuesto previsto en el articulo 8 de la Ley de Represién de la Competencia Desleal, por lo si (i) La difusion de publicidad en el empaque de los productos “Pura Vida Nutri Max" que contendria la imagen de una vaca, lo cual daria a entender a los consumidores que los referidos productos serian leche de vaca, pese a que no seria cierto. a (ii) La difusion de publicidad en su pagina web, donde se apreciaria la imagen de los empaques de los productos “Pura Vida Nutri Max’ que contendrian la ilustracién de una vaca, junto con las palabras 'Leches evaporadas Pura Vida’, lo cual daria a entender a los consumidores que los referidos productos VY serian leche de vaca, pese a que no seria cierto, Y E122 de junio de 2017, Gloria present6 sus descargos y sefialé lo siguiente: or Vigencia del Modelo: 2018-11-28 om WWSTITUTO NACIOVAL DE DEFENEA NEA criMberENnIn V neta mnnmenaitSy i IBUNAL OF DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE CxPROTECCION LA PROPIEDAD INTELECTUAL ‘Sala especial on Galant la Compstenes ‘RESOLUCISN 0973.20108DC:NDECOP xPEDIENTES o9e.017/000 ‘raorweco, (heumuloges) (i) De la revision de la primera pieza publicitaria, se concluye que el mensaje difundido consiste en que el producto contiene insumos no lacteos (por ejemplo, leche de soya y grasa vegetal), lo cual ha sido colocado con letras. claras en la misma cara frontal del envase, al costado de la imagen de la vaca (ii) Dicha informacién también fue consignada en la cara posterior del empaque del producto “Pura Vida Nutri Max’. Por lo tanto, sin importar el angulo, cada vez que se observe la imagen de la vaca también figurardn los ingredientes del producto. (i) En el caso de la segunda pieza publicitaria imputada (la pagina web), consta la imagen del producto, pero se ha afiadido un recuadro que reitera la presencia de insumos no lacteos. (iv) Si bien las piezas publicitarias contienen la imagen de una vaca, en ambos ‘casos se acompafié una descripeién del contenido del producto, por lo que se aprecia que contiene insumos no lécteos. Sin perjuicio de ello, incluso considerando Unicamente la imagen de la vaca, esta solo evoca el contenido principal de “Pura Vida’, (v) Lo antes indicado ha sido reconocido por la Comisién a través de la Resolucion 061-2010/CCD-INDECOPI. En dicho pronunciamiento, la autoridad sefialé que el uso de la imagen de una vaca en la publicidad de los productos “Pura Vida" no constituye un acto de engafio, aun cuando estos no coincidian con la definicién de “leche” contenida en el Codex Alimentarius, (vi) La Comisién de la Oficina Regional del Indecopi de Piura emitié la Resolucién 972-2016/PS0-INDECOPI-PIU, en la cual analiz6 la etiqueta del producto “Pura Vida’ y concluyé que la imagen de la vaca no causaba engafio en los consumidores, (vil) Por otro lado, mediante Resolucién 215-2009/CCD-INDECOPI, la Comision sefial que el uso del término “leche enriquecida’ en la publicidad de un suplemento nutricional no inducia a error a los consumidores, pues dicho { insumo si estaba presente en el producto. En tal sentido, es posible emplear + el término ‘leche’, incluso cuando el producto no cuente con el 100% del referido ingrediente. MeS0C-02101 Vigendia del Modelo: 2018-11-29,wy TRIBUNAL DE DEFENSA 06 LA couPErENCiA v DE TAPROTECCION 0c LA PROPIEDAD INTELECTURL ‘Suis Espectazad on Gaanas dela Compstonls 0s ESOLUCION 272-214S0C-NDECOPL ‘exneDuewres cop zorrieco feraarreco Poa (viii) En el presente caso, se ha utilizado la imagen de una vaca y el término “leche” debido a que el producto contiene mas del 60% de leche de vaca, acompafiando la publicidad con la descripcién del resto de componentes del producto (los insumos no lacteos). (ix) Cabe sefialar que la Direccién General de Salud Ambiental e Inocuidad Alimentaria (en adelante Digesa), en el Informe 005376-2014/DHAZ/DIGESA, dispuso que los productos de componente lacteo que tuvieran ingredientes no lacteos, leven en su denominacién el termino “leche" seguido de la descripcién de sus insumos. (x) Elarticulo 255 del Decreto Supremo 006-2017-JUS — Texto Unico Ordenado de la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrative General (en adelante TUO de la Ley 27444) reconoce la subsanacion voluntaria de la conducta como un eximente de responsabilidad, Siendo asi, antes de la notificacion de la resolucién de imputacién de cargos, se procedié a cambiar la publicidad de los productos “Pura Vida’, retirando la imagen de la vaca. Expediente 117-2017/CCD 4, Mediante Cartas 001-85-2017/CCD-INDECOPI y 002-85-2017/CCD-INDECOPI del 5 de junio de 2017, la Secretaria Técnica de la Comision requirié a Compatiia Peruana de Radiodifusion S.A. (canal “América Television") y a Compafia Latinoamericana de Radiodifusion S.A. (canal “Latina’), respectivamente, que cumplan con remitir todos los anuncios de los productos “Pura Vida Nutri Max’ difundidos a través de sus sefiales de television desde la quincena de mayo de 2017. 5. El 12y 16 de junio de 2017, Compatiia Peruana de Radiodifusion S.A. y Compania Latinoamericana de Radiodifusion S.A., respectivamente, remitieron copia de la Publicidad televisiva del producto “Pura Vida Nutri Max’. Adicionalmente, indicaron que Gloria fue la empresa que contraté su difusién. ? 6. Mediante Resolucién sin del 26 de junio de 2017, la Secretaria Técnica de la Comisién imputé a Gloria la presunta realizacion de actos de competencia desleal en la modalidad de engafio, supuesto tipificado en el articulo 8 de la Ley de oo |_~ Represién de la Competencia Desleal, por la dfusién de un anuncio televisivo del l producto “Pura Vida Nutri Max" en el cual se destaca la imagen de una vaca asi como la frase “Leche Pura Vida Nutri Max’, dando a entender a los consumidores que el referido producto seria leche de vaca, pese a que no seria cierto. fes0c-02i01 PY \igencia del Modelo: 2010-11-28 smwy "TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA ¥ DE {TAPROTECCION OE LA PROPIEDAD NTELECTUAL Peclalzean en Defense dea Competencie RESOLUCION o773.201880C.NDECOP! EXPEDIENTES 008.2017/000 ‘(Reuriads) 7. £111 de agosto de 2017, Gloria present sus descargos. Al respecto, -eiteré lo sefialado en el Expediente 099-2017/CCD y adicionalmente indicé lo siguiente: ()La.ultima vez que se emitié la publicidad cuestionada en los canales “América Televisién” y “Latina” fue el 5 de junio de 2017, pues dicha empresa solicité que se levante del aire todo anuncio del producto “Pura Vida’, Por tanto, corresponde que se le exima de responsabilidad, en aplicacién del articulo 285 del TUO de la Ley 27444, (i) En los 30 segundos que dura el anuncio televisivo se reproducen las siguientes frases: “aporta zinc y vitamina A que ayudan a reforzar las defensas’, “Calcio, fosforo y vitamina D que favorecen el crecimiento’, “hierro que contribuye al desarrollo mental’, y ‘tiene nutrientes esenciales que contribuyen a su proteccidn, crecimiento y desarrollo”. El término “leche” solo es mencionado en dos oportunidades, por lo que se puede concluir que en todo momento se informé la presencia de los componentes no lacteos del producto. 8, La Secretaria Técnica de la Comision emitié la Resolucién sin del 20 de noviembre de 2017, por la cual dispuso la acumulacién del procedimiento seguido en el Expediente 117-2017/CCD al Expediente 099-2017/CCD. 9, Mediante Resolucién 159-2017/CCD-INDECOPI del 22 de diciembre de 2017, la Comisién deciaré fundadas las imputaciones contra Gloria por la comisién de actos de engafio, sancionandola con una multa ascendente a setecientas (700) Unidades Impositivas Tributarias (en adelante UIT) y ordend una medida corrective’. La primera instancia sustenté su decisidn en los siguientes fundamentos: () En la Resolucién 061-2010/CCD-INDECOPI se evalué una campafa Publicitaria y se realiz6 un andlisis general de las distintas presentaciones del producto “Pura Vida’ para determinar si poseian una composicion homogénea, lo cual difiere del presente caso, en el que se estd analizando la Publicidad de un solo producto para determinar si este es leche. e La Comisién ordené un medida corectva consistent en el cage definitive @ inmadiat de la citién do publicidad del roducto “Pura Vida Nutt Nex’ que dé 2 entender a os consumes que es lacie pesar de quo olo fo sea cto. ‘Asimiame, cispuso que nstuto de Derecho Créonacer de Mercado, Asocacién de Proteccien al Consumior del Petty >) __Asociacin Cel Mis que Corsuidores parcipen, de manera proporsionl, de rina por ceo (20%) ge muita mpuests ft) ¥ condend a Gloria al pago des costasy cososincuridos por ins aseciaclenas en el prevent cago, Nespe-o2Ier \igencia del Wodele: 2018-13-29 ere(i) (ily (vy) wv) (vi) (vi) wy TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE TAPROTECCION DE La PROPIEDAD ITELECTUAL Sat spectatad on Geenas de ls Corpstoels [RESOLUCION 02732018SDCANDECOPI (heumuteise) De otro lado, en la Resoluci6n 972-2016/PS0-INDECOPI-PIU, la Comision de la Oficina Regional del Indecopi de Piura analiz6 una relacién de consumo especifica, por lo que ese pronunciamiento no contiene un criterio aplicable a la publicidad en general Asimismo, en la Resolucién 215-2009/CCD-INDECOP! se analizé la Publicidad de “Gain Plus Advance” para determinar si era posible que se Comercialice como “una leche enriquecida con una combinacion de nutrientes’ pese a que estaria clasificado como un “suplemento nutricional", lo que evidencia que los hechos evaluados en ese caso difieren del actual procedimiento. En materia publicitaria, el cese de la difusién de la publicidad no podria ser considerado como una subsanacién de la conducta, pues cuando una publicidad engafiosa se difunde en el mercado, esta conducta se materializa en la falsa expectativa creada en el destinatario, por lo que no es posible subsanar dicha infraccién De la revisién integral y superficial de los anuncios cuestionados, se observa que estos transmiten que el producto “Pura Vida Nutri Max’ es leche de vaca La mencién de los demas ingredientes en el empaque, pagina web y publicidad televisiva no influyen en la naturaleza del producto publicitado, pues el uso de la imagen de una vaca genera una asociacién natural que traslada a los consumidores el mensaje antes sefialado. La frase "Leche evaporada parcialmente descremada con leche de soya, maltodextrina, grasa vegetal, minerales (hierro y zinc) y enriquecida con vitaminas (A yD)" consignada en el empaque de “Pura Vida Nutri Max’, corresponde a su rotulado, por lo que no forma parte de la publicidad cuestionada. Sin perjuicio de ello, aun si dicho elemento fuese analizado, esto solo evidenciaria una informacién contradictoria con el mensaje principal. EI Informe 005376-2014/DHAZ/DIGESA hace una distincién entre leche, producto ldcteo y producto lacteo compuesto. De la revision de dicho documento, se aprecia que este generaba certeza a Gloria de que su producto no era leche, por lo que debié tomar las medidas para evitar inducir a error a los consumidores sobre la naturaleza del producto mediante la publicidad, Vigencia det Modelo: 2018-11-20 7Sy TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA ¥ DE [APROTEGCIOW De LA PROMEDAD NTELECTUAL ‘Sula Eepeclalza on Defense dela Competenct [RESOLUCION 02732080SDC-NDECOPI XPEDIENTES o902017/¢C9 irraorreco. (hewmuiodss) (vil) La propia Gloria emitié un comunicado en el cual reconocié que su publicidad Podria inducir a error a los consumidores, por lo que los anuncios no son veraces. (x) Con relacion a la graduacién de la sancién, ademas de la publicidad en pagina web y televisién, se aprecia que existe un alto impacto publicitario dado el nivel de difusién del empaque en los diversos puntos de venta (x) En este punto, corresponde evaluar el ciclo de evolucién en el mercado del Producto con el empaque infractor, considerando dos etapas: introduccion y crecimiento. Asi, se tomd como periodo de introduccién los cuatro primeros meses de la difusion de la publicidad, y como periodo de crecimiento los cuatro meses siguientes. (xi) La diferencia de ambos periodos da como resultado el beneficio ilicito obtenido por Gloria por la difusin de la publicidad infractora, El monto resultante excede la cantidad maxima prevista en la Ley de Represién de la Competencia Desleal ascendente a setecientas (700) UIT, por lo que corresponde sancionar a la imputada con la referida multa. 10. E129 de enero de 2018, Gloria apelé la Resolucién 159-2017/CCD-INDECOPI, Solicité el uso de la palabra en una audiencia de informe oral y sefialé lo siguiente: () La Comisién vuineré los principios de confianza legitima, predictibilidad, uniformidad y buena fe procedimental, al no tener en cuenta los criterios adoptados en las Resoluciones 061-2010/CCD-INDECOPI, 972-2016/PS0- INDECOPI-PIU y 215-2009/CCD-INDECOPI. En la Resolucién 061-2010/CCD-INDECOPI se denuncié que la publicidad de “Pura Vida" daria a entender que los productos anunciados eran “leche", por lo que la Comisién evalué si -dada su composicién- era posible presentar a 4 tales productos de dicha forma, y concluyé que la empresa anunciante no incurrié en engafio alguno. En este sentido, existe un pronunciamiento que le permitia replicar la conducta investigada, en tanto fue declarada licita por la autoridad, (ii) En la Resolucién 972-2016/PS0-INDECOPI, la Comision de la Oficina Regional del Indecopi de Piura indicé que el producto “Pura Vida Nutri Max’ no genera engafio a los consumidores pues tiene dentro de sus insumos 4 jp) _ leche evaporada que proviene de las vacas. -s00-02101 Vigencia del Modelo: 2016-11-28 anTRIBUNAL DE DEFENSE O= LA COMPETENCIA Y O& CapROTECCIOW D¢ LA PROPICOAD IVTELEGTUAL ‘Sela Espectalzaie on Defnea dle Cmpstenca [RESOLUCION 077320168 DC.NDECOP! exPeDIENTES ove z0¥7/¢00 Seraorneeo (accu) (iv) Si bien la materia controvertida evaluada en la Resolucin 215-2009/CCD- INDECOPI no versa especificamente sobre la posibilidad de que el producto “Pura Vida" incluya la imagen de una vaca, lo cierto es que en dicho Pronunciamiento se sefialé que resulta licito publicitar un producto como “leche” en tanto su insumo principal sea, precisamente, leche. (v) La consignacién de la imagen de la vaca obedece también a lo dispuesto por la Digesa en el Informe 005376-2014/DHAZIDIGESA, el cual indica que aquellos productos con la composicion de “Pura Vida Nutri Max" pueden denominarse “leche” (evaporada y parcialmente descremada) acompafiado de una lista con el resto. de sus ingredientes. Por tanto, corresponde declarar la nulidad de! pronunciamiento de la Comisién (vi) Sin perjuicio de ello, solicita que se les exima de responsabilidad en atencion al retiro del producto “Pura Vida Nutri Max’ que contenia la publicidad en empaque cuestionada, asi como de la publicidad audiovisual difundida en televisin. Ello fue realizado antes de la notificacion de las imputaciones de cargos efectuadas en el presente procedimiento. Cabe sefialar que el 6 de junio de 2017 se informé al puiblico del cambio de la publicidad cuestionada haciendo énfasis en el retiro de la imagen de la vaca. (vii) Es importante tener en cuenta que la conducta no solo consistié en retirar la Publicidad cuestionada, sino que también informé sobre la naturaleza del Producto, especificando que tiene 60% de leche de vaca junto con ingredientes no lacteos. En consecuencia, corresponde aplicar el literal f) del articulo 255.1 del TUO de la Ley 27444 y que se les exima de responsabilidad. (vili) En caso se desestime dicha pretension, resulta pertinente resaltar que el mensaje trasmitido en la publicidad consiste en que el producto “Pura Vida Nutri Max" esta elaborado a partir de leche de vaca (mas del 60%) a la cual se le ha afiadido otros insumos no lacteos que aportan nutrientes. (ix) La Comision consideré que el término leche podia ser empleado como parte de la denominacién unicamente en el caso de que tal producto no haya sido sometido a proceso alguno (leche cruda). Sin embargo, la propia Digesa indicé que es posible consignar el término “leche” acompafiado del proceso M-soc-02001 Vigeneia del Modelo: 2018-11-29 ora WSTTTUTO NACIONAL De DEEEWCA ne RamenSy "BUNAL DE DEFENSA DEA COMPETENCIA Y DE TAPROTECCIGW O¢ LA PROPIEDAD INTELECTUAL ‘Sala Enpecatzags on Defenea dele Compsionet RESCLUCION 0279 2018DC:NDECOPI EXPEDIENTES ons2017/¢¢0 . Geunutedes) al que fue sometido, como por ejemplo “leche pasteurizada” o “leche semidescremada pasteurizada’, (%) La Comision desconoce que es valido que se pueda destacar en la publicidad algun insumo, en la medida que sea representativo y se enouentre presente en el producto como, por ejemplo, la leche en el caso de “Pura Vida Nutri Max’. (xi) Respecto a la publicidad en pagina web, se consigné la lista de ingredientes no lacteos de forma destacada (incluso mas resaltados que la imagen de la vaca), por lo que el consumidor entendera con facilidad que esta ante un producto que tiene leche de vaca y otros insumos. (xi) La publicidad en television dura treinta (30) segundos, y solamente en siete (7) de ellos se muestra la imagen de la vaca, mientras que durante diez (10) segundos se especifican los demas ingredientes no lacteos del producto, Por tanto, tampoco se difunde el mensaje imputado. (xi) La graduacién de la sancién adolece de vicios de nulidad debido a que la Comisién determiné arbitrariamente los periodos en los cuales se habria comercializado el producto con la publicidad en empaque cuestionada. Al respecto, la primera instancia no habria sustentado por qué consideré cuatro meses del periodo de difusi6n de la publicidad como no infractor y los cuatro meses siguientes como el periodo infractor, si dicha publicidad no fue modificada durante el tiempo en que fue difundida. (xiv) La publicidad televisiva y en pagina web se difundieron de manera posterior, Por lo que ello debi6 ser evaluado al momento de determinar el parametro de la sancién a imponer. (xv) La Comisi6n debié emplear los demas criterios de graduacién de la sancién previstos en la Ley de Represién de la Competencia Desleal y \ adicionalmente, determinar la sancién en funcién a anteriores pronunciamientos de la Sala, como por ejemplo la Resolucién 0256- 2017/SDC-INDECOPI del 11 de mayo de 2017, en la que se consideré que el benefcio ilicito correspondia al 0.08% de los ingresos obtenidos por la comercializacién de un bien de alto consumo y bajo precio (como lo es tambien la leche). La primera instancia no motive por qué no empleé dicho criterio. —> [fp J nsce-2201 EF \igoreia bei Modelo: 2018-11-20 sorewy TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE TaPROTECCION DE LA PROPIEDAD MELECTUAL esoLUeléns273-z14s0e-NOECOPr expeorenres ov zorrcco aes 11. E14. de septiembre de 2018, se llevé a cabo la audiencia de informe oral en la cual asistieron los representantes de Gloria y las asociaciones. En dicha oportunidad, Gloria reiter6 sus argumentos expuestos a lo largo del procedimiento. 12. EI7 de septiembre de 2018, Gloria presenté un escrito reiterando los argumentos expuestos en su informe oral y adjunt6 dos “Protocolos de Analisis’ del producto “Pura Vida Nutri Max’, del 17 de marzo de 2016 y del 15 de junio de 2017. En este punto, solicit6 que se declare la confidencialidad de dichos documentos, pues su divulgacién podria causar un perjuicio, dado que se daria a conocer a los competidores el detalle sobre el analisis fisico-quimico del referido producto. I. CUESTIONES EN DISCUSION 13. Conforme a los antecedentes expuestos, corresponde a la Sala lo siguiente: () Analizar la solicitud de confidencialidad presentada por Gloria; (ii) determinar la validez de la Resoluci6n 159-2017/CCD-INDECOPI; (iil) analizar si Gloria cometié actos de competencia desieal en la modalidad de engafo, por la difusion de publicidad de su producto “Pura Vida Nutri May (iv) de ser el caso, evaluar la validez de la Resolucién 159-2017/CCD-INDECOPI en el extremo referido a la graduacién de la sancién; y, (v) de corresponder, determinar la sancién a imponer a Gloria. ll, ANALISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSION >) Ill.1 Sobre la solicitud de confidencialidad presentada por Gloria 14. De acuerdo con lo establecido en el numeral 40.1 del articulo 40 de la Ley de Represién de la Competencia Desleal, las partes pueden solicitar a la autoridad jo] administratva que deciare la reserva de aquella informacién que tenga carécter Ve) confidencial, en la medida que se trate de: (i) un secreto empresarial, (ii) informacion que afecte la intimidad personal o familiar, (ii) informacion cuya w.spe-0201 Yigencia det toselo: 2018-11-29 sw INSTITUTO NACIONAL DI REEEUCA Ne A Pnttmeresints winont wy eS aa Nosoer 15. 16 w-s0c TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA ¥ DE TAPROTECCIOW be LA PROMEORD NTELECTURL ‘Sela Especiazase on Deion dela Competenei RESOLUCION 027320188DC:NDECOPI EXPEDVENTES ons20171000 (Aeamulaces) divulgaci6n podria perjudicar a su titular, asi como, (iv) informacién prevista como tal en la Ley de Transparencia y Acceso a la Informacion Publica’. La Directiva 001-2008/TRI-INDECOPI, Directiva sobre Confidencialidad de la Informacién en los Procedimientos seguidos por los Organos Funcionales del Indecopi (en adelante la Directiva sobre Confidencialidad) dispone en su articulo 2.1 que podra declararse confidencial aquella informacion cuya divulgacién implique una afectacién para su titular o un tercero de quien la hubiera recibido, u otorgue una ventaja significativa para un competidor. Entre dicha clase de informacién se encuentran los secretos comerciales e industriales. Como se aprecia, un primer supuesto por el cual determinada documentacién podra ser declarada como confidencial, esta referida a que contenga un secreto comercial, esto es, informacién cuya importancia para el desarrollo de la actividad empresarial obliga a las empresas a manteneria fuera del alcance de los terceros. ajenos a ella ‘DEGRETO LEGISLATIVO 1044. LEY DE REPRESION DE LA COMPETENCIA DESLEAL Articulo 40. Informacién confideneia.~ 40.1 solciud de parte 0 terero con interés lego, inayendo a una enidad pba la Comision deceraé a reserva de aquels informacion que tenga caracer confdencial,ya sea que se Irate de un secrelo empresa, informacion ve afecte I ininiad personal ofamiar, aqualla cuya divlgacon posta perlent a su ula, en general a prvista come tal ena Ley de Transparencia y Acceso ala informacion Publics, oo DIRECTIVA 001.2008/TRILNDECOPI. DIRECTIVA SOBRE CONFIDENCIALIDAD DE LA INFORMACION EN LOS PROCEDIMIENTOS SEGUIDOS POR LOS ORGANOS FUNCIONALES DEL INDECOM! (Mouificada por la Directiva N° 002-2017-TRLNDECOP)) IV, Disposiclones Generales G) ecarave conten aueta romain pest por as pane ocr en elmac teu procediens © NDECOP e amie aman scapade pore NEECOM on uso dowuseaontes ve apron, on yolnvestgotn, cya evdgnn imptaue una ladon srs pra elle misao eens de qo el spores la blo rect, U oogue una vrs snteaiva para in compeldor de porate Se ‘ormactn Pune lanién dears canara aqua omacin qu en cose reseed eanen po ey. Ene fe oF Se iemactn pte pri respect regain ot sero banca, re, conc, ndusal. empress teenologeny us Secontaes lo sguent eo comer accelaFiemacén cuya poten pare ol dsaralo dea ached enpresaral oboe alas Empress amar fants sane deers sons amp Seerte Industria, concmatoicrlogen Teta pocedneNs de fbcacn o profuen en gu ‘oncamenio vaio x empleo yaplscion de cnc Hiutaes, ce pein clener© maranes se vena ‘ompetta oenémia teres ours o seguide fecal 1 Vigencs del Modelo: 2018-11-28 sare17. 18. 19. | Consejo de Ministro TRIBUNAL DE OBFENSA DE.LA COMPETENCIA YE TCAPROTECCION De LA PROPIEDAD IVTELECTUAL Sul Especial en Defensa dela Competence [RESOLUCION oz7a.2014SC.NDECOPI EXPEDIENTES o9p 2017220 (acsmsecos La autoridad también podra declarar la confidencialidad de un documento en caso la informacion consignada califique como secreto industrial, en la medida que se encuentre referido a conocimientos tecnolégicos vinculados con procedimientos de fabricacién 0 produccién en general, asi como al empleo y aplicacion de técnicas industrials, que permitan a la empresa titular obtener o mantener una ventaja competitiva 0 econémica frente a terceros. El numeral 40.2 del articulo 40 de la Ley de Represién de la Competencia Desleal* precisa que la solicitud de confidencialidad de un secreto comercial, industrial, tecnologico 0, en general, empresarial sera concedida siempre que se cumplan con los siguientes requisitos: (i) Se trate de un conocimiento que tenga caracter de reservado o privado sobre un objeto determinado, (i) Que las personas quienes tengan acceso a dicho conocimiento posean la voluntad e interés consciente de mantenerlo reservado, adoptando las medidas necesarias para ello. (il) Que la informacion tenga un valor comercial, efectivo o potencial. En su escrito del 7 de septiembre de 2018, Gloria solicité a la Sala que declare la confidencialidad de tos documentos denominados “Protocolo de Analisis” del producto “Pura Vida Nutri Max’, elaborados el 17 de marzo de 2015 y el 15 de junio de 2017. Con el objeto de sustentar dicho pedido, alegé que los referidos informes. contienen los resultados de ensayos fisico-quimicos de su producto, por lo que la Fevelacién de tal informacién podria generarie un dafio considerable y beneficiar a sus competidores. De la revision de los documentos en mencién, se observa que versan sobre un conocimiento determinado, respecto a la totalidad de componentes utilizados para la elaboracion del producto "Pura Vida Nutri Max’, asi como a sus caracteristicas fisico-quimicas. DECRETO LEGISLATIVO 1044 LE Article 40. Informactén confiden ( 40.2.-De conformidas con ie Ley de Transparencia y Accaeo al nformacién Pica, la slit de Sobre un secreto comercial insta, ecnologlco 0, on gareral, ampree siempre que cena informacion: 4) Se rate de un conocimiento que tenga carécter de reservado © vad sobre un objeto deteminedo) ) Que quienes tengan acceso a dicho conocrnento posean voluntad interes consclenfe de mantenelo reservado, ‘optando las medides necesariss para mantener dich iformacien como tl, ©} Quel informacin tenga un valor comercial, efectvo o potenca, bo REPRESION DE LA COMPETENCIA DESLEAL leclaracin de reserva ‘eoncedida por la Comision ee! Tribunal, M-soe-02i01 \Vigencia del Modelo: 201811-20 same INSTITUTO NACIONAL DE DEFENSA.DE.LA COMPETENCIA ¥ 08 La PRarECeifwi ne 4 awy UNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE TAPROTECCION OF LA PROPIEDAD INTELECTUAL ‘Sela Espectazads on Defensa dela Comptencis ee ceace) eo iets RESOLUCION os79-2018DC:NDECOM EXPEDIENTES o92017/¢C0 srraoreeo (eumuleses) 24. Cabe indicar que esta informacién especifica es reservada y no consta en la etiqueta del producto. Asimismo, la Sala aprecia que la referida informacion no ha sido revelada en el procedimiento y, precisamente, se busca evitar su difusion a través de la solicitud presentada por Gloria. 22. Teniendo en cuenta lo expuesto, de hacerse accesible esta informacién técnica a terceros, podria brindar a los demas agentes del mercado una ventaja competitiva en detrimento de Gloria, al permitiries conocer detalladamente la composicién del producto "Pura Vida Nutri Max’, Esta informacién resultaria de valor comercial para cualquier agente econdmico que pretenda comercializar productos lécteos, pues develaria la formula del mencionado producto, la cual en su momento fue resultado de la inversién realizada para su elaboracién. 23. En consecuencia, los documentos denominados “Protocolo de Andlisis’ presentados por Gloria cumplen con los requisitos establecidos en el inciso 40.2 del articulo 40 de la Ley de Represin de la Competencia Desleal, por lo que corresponde deciarar su confidencialidad, |lI2 Sobre la validez de la Resolucion 159-2017/CCD-INDECOP! 24. En su recurso de apelacién, Gloria alegé que la Resolucién 159-2017/CCD- INDECOPI seria nula debido a que contravendria los principios de confianza legitima, predictibiidad, uniformidad y buena fe procedimentak. Al respecto, sefiald los siguientes cuestionamientos: / DEGRETO SUPREMO 006.2017.JUS. TEXTO UNICO ORDENADO DE LA LEY 27444, LEY DEL PROCEDIMIENTO f [ADMINISTRATIVO GENERAL \ Thule Preliminas \ [Aticulo V.-Prineipios del Procedinfento Administrative, 41-Elprocedinieno adminstravo se austereafurdamectalmerte en los sguertes principio en lo sig ‘in pequci dela vigencia de ove principos generates del Derecho Admiistatv (a Princpos, 1.8. Principio de buena fe procedimental-.L autriiad adminitatva, lo adminirados, sus representantes o abogadosy, en genera, todos les patipes del procedimieto,realzan sus respectvosacles rocodimentales gulados por © respeto ‘mutual colaboracon y la buena fe. La autondad administratva ‘no puede actar eoniva eus propos acoe, avo los Supuesos derevsin de oie cortempados ena presente Ley. Ninguna roguazén del procedmianta sdmnstatve puede interpreterse de modo ta que ampare alguna conducta conta la buana fe procecmania, ) ( 1:44, Principio de unformidad.- La utoridad administrative doberdeatabieer requisites similares para rites siniares, Garanizando que las excepciones alos arncipioa na. La autoridad admiistratva binda a los adminsrados 0 sus representantes iniommacen veraz, completa corflabe sabre eada procadimienl a su cargo, de moda tal que, en todo nspc-02001 Vigencia cel Modelo: 2018-11-29 sane25, 1.2. 26. 27. TRIBUNAL DE DEFENSA OF LA COMPETENCIA Y DE {TAPROTECCION OB LA PROPIEDAD NTELECTUAL Sei Especlalzad on Goonas dela Competent ls RESOLUCION 0272.209080-NOECOPI EXPEDIENTES woe. zo11/¢c0 (acumuledos) () “La Comisién emitis un pronunciamiento sin tener en consideracién los criterios adoptados en las Resoluciones 972-2016/PS0-INDECOPI-PIU, 061- 2010/CCD-INDECOP! y= 215-2009/CCD-INDECOPI, en las cuales se indicé que el uso del término “leche” en la publicidad no constituiria un acto de engafio en la medida que el producto contenga tal insumo. (i) La Comisién no tomé en cuentaquea través del Informe 5376- 2014/DHAZ/DIGESA, Digesa dispuso que los productos de componente lacteo que contengan ingredientes no lacteos podian llevaren su denominacién el término “leche” seguido de la descripcién de sus insumos. En tal sentido, corresponde a la Sala evaluar lo antes sefialado, para determinar la validez de la Resolucién 159-201 7/CCD-INDECOPI. 1 Sobre los pronunciamientos anteriores alegados por Gloria El articulo IV del Titulo Preliminar del TUO de la Ley 27444 recoge los principios de confianza legitima, predictibilidad, uniformidad y buena fe procedimental. Siendo asi, la autoridad debe guardar concordancia y uniformidad en sus actuaciones, para que los administrados puedan conocer de manera predecible los resultados de los respectivos procedimientos. Asimismo, todos los participes del procedimiento deberan realizar sus actos procedimentales guiados por la buena fe, lo cual significa, ademas, que las entidades competentes no pueden ir en contra de sus propios actos, salvo en aquellos casos de revision de oficio, Lo anterior implica que, en supuestos similares, los administrados seran sometidos _procedimientos equivalentes bajo las mismas realas. Esto resulta de central relevancia para que los ciudadanos puedan conocer de antemano la forma en la que podria actuar la autoridad frente a determinados comportamientos y las consecuencias juridicas asignadas en funcién a la normativa aplicable. De esta ‘mamenta el edinistado pueda tener una comprensén clea sobre los requisites, rémites, duran estimada yresultacos Posies que se pocran obtener as actuacones de la euforidad adminsirava son congruenies con las expectatvas legtias de los acminitracos razonablemerte generedas porlaoritca y les anlecederes acminisvalvos, sv cue po las razones que se explten, por escrto, deca apartarse de els. {a autora admintratva se somete al ordona ‘auloridad administrative no puede vara razon te (judi vigente y no puede sctuararbrafamente, En tal sentido la Inmolivadamente ta interpreta de las norms aicabes, Ver nota al ple antarr. msoc-o2i01 Vigen el Modelo: 2018-11-29, 1802Sy iNpsetel TRIBUWAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA v De Ta PROTECEION OF LA PROPIEORD INTELECTUAL ‘Shia Especalzags on Defona dela Competonels ‘RESOLUCICN 0273 201¥SDC:NDECOPY EXPEDIENTES osszor7icco - (eumutedoe) manera, los administrados se deberan conducir de buena fe, realizando sus actividades conforme a los parametros pertinentes que haya establecido la entidad competente, los cuales son pasibles generar una confianza amparable con relacion a su legalidad. 28. Sin embargo, existen situaciones en las cuales lo decidido por la autoridad fespectiva en un caso previo no resulta trasiadable a una conducta posterior, en funcién a los alcances del pronunciamiento anterior el reexamen que pueda efectuar la entidad, en ejercicio de sus atribuciones. En tal sentido, se pueden dar dos escenarios: () La administracion puede encontrarse ante un supuesto de hecho distinto, con caracteristicas peculiares que difieren de los anteriores pronunciamientos, Por lo que podrian existir diferencias entre el andlisis y las conclusiones del caso evaluado y aquel anteriormente resuelto. (il) La administraci6n puede encontrarse ante un supuesto igual al analizado en anteriores oportunidades, pero opta por elaborar un cambio de criterio, el cual debe ser motivado para evitar arbitrariedad en su decisién. 30. Resulta entonces de especial importancia constatar si existen o no elementos diferenciadores entre lo evaluado en este procedimiento y los pronunciamientos citados por la empresa apelante. Cabe resaltar. que, Unicamente si los casos antes indicados son equivalentes, seria posible considerar que -en principio- las decisiones mencionadas en el literal (i) numeral 24 de esta resolucién, podrian haber generado confianza legitima a la imputada en su actuacién en el mercado y corresponderia determinar si: () se ha aplicado un regla o interpretacion distinta, y (il) si este eventual cambio de criterio consta de forma clara y motivada en el referido pronunciamiento, 31. Ahora bien, de la revision de las tres resoluciones invocadas por Gloria en su apelacién, se observa lo siguiente: ()_ Mediante la Resolucién 972-2016/PS0-INDECOPI-PIU, emitida en el marco de la tramitacion de un procedimiento en materia de proteccién al consumidor, se evalué la presunta comisién de una infraccién al articulo 3 de la Ley 29571 — Cédigo de Proteccién y Defensa del Consumidor (en adelante Cédigo de Proteccién y Defensa del Consumidor), en la medida que el Expedionte738-201S/PSCNDECOPL-PI. Mespc-o201 Vigencia del Modelo: 2018:17-20 1672wy TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y OE (CA PROTECCION DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL ‘Sale Espelalcad on Defense dele Cariptoncle RESOLUCION 0273-2078S0CsNOECOPL ‘exrevienres ove 2097/¢co Srraermceo (Acumeledes) etiquetado del producto “Pura Vida Nutri Max Nifios" habria informado que era “leche de vaca’. En dicha oportunidad, analizando la denuncia presentada en particular, se determiné si el producto contenia el referido insumo y, ademas, si la denominacién empleada de “alimento lacteo evaporado” contradecia la naturaleza de “leche evaporada” del producto, alegada por la denunciaca en aquelia oportunidad. (i) En la Resolucién 215-2009/CCD-INDECOPI, la Comision constaté la veracidad de la publicidad televisiva del producto "Gain Plus’, en la cual se indicaba que era una “leche enriquecida’. En dicha oportunidad, de acuerdo con el mensaje imputado, se analiz6 si era posible anunciar este producto como “leche enriquecida" pese a contar con la denominacién “suplemento nutricional” (iii) En el caso de la Resolucién 061-2010/CCD-INDECOPI® se evalué un Presunto acto de engafio que, conforme a la respectiva imputacion de cargos, consistirla en haber dado a entender que las diversas presentaciones del Producto “Pura Vida" tenian una composicién homogénea y podian ser consideradas como “leche”, Sobre dicha base, la autoridad analiz6 el mensaje difundido en una campaiia Publicitaria del producto “Pura Vida’, la cual estaba referida a cuatro (4) presentaciones distintas (caja, bolsa, lata y sobre), sin perjuicio de que el presunto acto de engafio imputado se encontraba circunscrito a solo tres presentaciones (caja, bolsa y lata). Cabe sefialar que la referida campatia publicitaria se conformaba por dos anuncios televisivos y tres anuncios difundidos a través de los distintos empaques del producto *Pura Vida’. Como se puede observar, en el pronunciamiento resefiado en el punto (i) del numeral anterior, la Comisién de la Oficina Regional del Indecopi de Piura evalué el etiquetado del producto “Pura Vida" en un procedimiento de proteccién al consumidor iniciado por una denuncia en particular, a fin de determinar si se habia afectado el derecho a la informacién del denunciante, reconocido en la normative en materia de proteccién al consumidor. Sin embargo, en el presente caso la Comision ha analizado si, de manera general, la inclusién de los elementos Publicitarios en el empaque transmite un mensaje engafioso al mercado, mas alla Emit enol Expecerte020-2008/000, Emiida en el Expesente 145.200810C0, M-spe-o2/01 Vigoncia dol Modelo: 2016-11.28, INSTITUTO NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENGIA V net A nemrenmAninewy LWAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE TAPROTECCION DS LA PROPIEDAD INTELECTUAL ‘Sain Expectsrae on Dafne ela Compstones RESOLUCION 0273.2018SDC-NDECOPL EXPEDIENTES o38-201776C0 teraor7reco (deumutedon) de un caso en concreto. En tal sentido, en este procedimiento se tutela un bien juridico distinto: la leal competencia 33. En segundo lugar, con relacién a la resolucién descrita en el punto (ji) del numeral 31, se evalu6 un anuncio referido a un producto diferente ("Gain Plus” que contaba con la denominacién de ‘suplemento nutricional’) con respecto al alimento Publicitado en este caso. Asimismo, también se constata que el mensaje presuntamente engafioso no resulta ser el mismo, pues en la Resolucién 215- 2008/CCD-INDECOPI se analizé un anuncio que presentaba al producto como “leche enriquecida’, mientras que el mensaje engafioso imputado en este caso versa sobre el hecho de que Gloria -a través de diversas imagenes y afirmaciones consignadas en su empaque, pagina web y televisién*- habria transmitido en el mercado que su producto "Pura Vida Nutri Max’ es “leche de vaca’ 34, Ahora bien, lo decidido en el pronunciamiento sefialado en el punto (il) del numeral 31, en efecto, estuvo relacionado a la publicidad del producto “Pura Vida’. No obstante, el objeto de evaluacion en dicho caso y en el presente procedimiento 88 distinto, pues en el primero se analizé una campafia publicitaria en su totalidad, con diversos anuncios y un mensaje unificador, mientras que en este caso se estan Cuestionando (de forma auténoma) tres anuncios especificos y distintos que no forman parte de la campafia antes sefialada’. 35. En esa linea, se aprecia que la evaluacién realizada en la Resolucién 061- 2010/CCD-INDECOPI también implicd que la Comision determinara si -a su ctiterio- la semejanza en las distintas presentaciones del producto publicitado odia inducir a error al consumidor; lo cual no es parte de la controversia en el presente caso, 36. Finalmente, los pronunciamientos sefialados en el numeral 31 de esta resolucién no podrian ser aptos para refiejar el criterio que esta Sala tendria en casos de ubiccad en empaaue: la imagen de una vaca en un campo verde ina por'on de Pura Vida Evaporsde Nui Mex (unto Eon un uibciad en niga wed a indcacin e Ingoones de as present campo verde Bulbiiied en tslevsén: a preseniacion en taro del producto "Pura Vida Nutt Max” (cen la imagen de una vaea en un ‘ampo verse) y as frases "Por eso yole doy una buena aleniacon con leche “Pura Via Nutt ex” que eporta Zinc Vitamina & quo eyudan 8 reforzar es defanses. Calo, Fostoroy Vitamina D que favorecen el orecinieto, Mero gus contibuye ai desarrfo mentary “Dale ti también «tu ho una buena alimantactn con leche ‘Pure Vide Nt Mar que fone nutentes esenciles cue contibuyen su poteccén, crecimiento y deserel nla parte posterior, la indicacion dela frase “Porque ico blanco. Techies evaporadas Pura Via", unto con tes las que ee dostaca la imagen do una vaca en wn Gabe incicar que si bien los anuncios en ambos casos pueden toner simitudes, ge tatan de pezas publistaras distintas {ue deben ser evaluadas de Soma independiente, 7S vs0c-02001 Vigensia de Modelo: 201841-20TRIBUNAL DE OSFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE TEAPROTECCIOW DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL ‘Sala Espactalzade on Defra dela Competence RESOLUCION 0273-2018SDC:NDECOPL EXPEDIENTES oso 2047/000 (cemuads) Publicidad en envase de alimentos, ya que se tratan de resoluciones emitidas por otros érganos resolutivos y no en segunda instancia administrativa respecto a las normas que regulan la leal competencia en el mercado. 37. A mayor abundamiento, es pertinente recordar que, en materia publicitaria, la 38. evaluacién del mensaje difundido se realiza considerando cada anuncio y sus particularidades; por lo que no necesariamente lo analizado en un caso (aunque involuere el mismo producto u otro similar) determinaré el contenido de ios mensajes difundidos por otras piezas publicitarias, ni mucho menos su veracidad ono, En la medida que se ha constatado la existencia de elementos diferenciadores sustanciales entre los casos invocados por Gloria y la controversia materia del presente procedimiento, el hecho de que la Comision no haya considerado tales resoluciones en el analisis de este caso,no denota una vulneracién de los principios de confianza legitima, uniformidad, predictibilidad © buena fe procedimental. Por ende, al no estar ante el mismo supuesto de hecho que en los casos mencionados, la distinta decision no constituye algin cambio de criterio 0 desviacién de los principios antes indicados, Ill.2.2 Sobre el Informe 5376-2014/DHAZ/DIGESA 39 En su apelacién, Gloria cuestioné que la Comision no haya tomado en cuenta el Informe 5376-2014/DHAZIDIGESA, pues de acuerdo con lo alegado por dicha empresa, tal documento indicarla que es posible: (i) declarar como “leche” un producto que tenga tal ingrediente como parte de su composicién, en tanto se indique de forma conjuntael procesoal que fue sometido y los componentes afiadidos, asi como (ii) destacar uno de los ingredientes en la Publicidad, sin que se traslade el mensaje que el producto es tinicamente leche de vaca Al respecto, es pertinente tener en cuenta sobre qué versaba este informe, lo cual permitira dilucidar si laComisién debid resolver en funcién al andlisis y conclusiones expuestos en tal documento, De la revisién de dicho informe, se aprecia que contiene el criterio de Digesa (en su_condicion de autoridad en materia de calidad sanitaria e inocuidad de alimentos) respecto al empleo del termino "leche" en la denominacién de productos n-spe-02101 ‘Vigenca del Modelo: 2018-11-28 sora WSTTTUTO NACIONAL OE DEFENSA DEA crubeTEuniA V net A manmenuhewy VAL DE DEFEVSA DE LA COMPETENCIA Y DE TAPROTECEIGN 08 LA PROPIEDAD NTELECTUAL ‘Sale Especatzada on Defensa Gea Competence RESOLUCION 0279.20/88DCINDECOP) EXPEDIENTES os0.2017/¢C0 taraorneco, _ ja 2 BREE alimenticios, en el marco de los tramites correspondientes para la obtencidn del registro sanitario. 42. Asimismo, cabe indicar que en el Informe 5376-2014/DHAZ/DIGESA no se analizo el empaque de “Pura Vida Nutri Max’ o los anuncios objeto de imputacion, y lo que es mas importante, tampoco se evaluaron aspectos —publicitarios ni sideterminadas formas de presentacién publicitaria (de manera grdéfica 0 escrita) podian o no inducir a error a los demas agentes en el mercado respecto a la naturaleza del producto, 43. En ese sentido, el informe emitido por Digesa no constituye un parametro que la Comisién tuviese que habertomado en cuenta para analizar los elementos Publicitarios cuestionados, pues su evaluacién es de exclusiva competencia del Indecopi». Por lo tanto, no se verifica que la Comisién haya infringido los principios de buena fe procedimental, uniformidad, predictibilidad y confianza legitima, ni que lo alegado por Gloria pueda generar la consecuente nulidad del pronunciamiento materia de apelacién 44. En consecuencia, en atencién a todo lo expuesto, corresponde desestimar la Solicitud de nulidad de la Resolucién 159-2017/CCD-INDECOPI y, a continuaci6n, se evaluara el fondo de la controversia en el presente caso. |l.3 Sobre fa presunta subsanaci6n de la conducta imputada 46. En su recurso de apelacién, Gloria indicé que, con anterioridad a la notificacién de las resoluciones de imputacién de cargos", procedié a retirar la publicidad cuestionada y adicionalmente emitio comunicados en los cuales habria indicado la \ verdadera composicién del producto “Pura Vida". Por tanto, en aplicacion del literal ch DECRETO LEGISLATIVO 1033. DECRETO LEGISLATIVO QUE APRUEBA LA LEY DE ORGANIZACION Y FUNCIONES Q DEL. INSTITUTO NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA'PROTECCION DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL - INDECOP Arti 25.-De la Comisién de Fiscallzaciin de la Compotencia Desioal- Cortesponde a | Competoncia De ineluyendo las no ce Fiscalizacion dela Competencia Desiealvelr por el cumplimiento de a Ley de Represion de ‘de ls leyes que, an genera, prenibeny sancionan las practices conta la buena fe comercial, la pubilded, 281 como de aqui que complementeno sustuyen 8 las akeiores, Come se puede apreciar de los antecesentes expuesios en la presente resolu, la Secretaria Téenica de la Comision realize dos imputaciones de cargos a Gora: una en slencion a la denuncia iierpuesta pr las ascelaciones y ora cme consecuencia de las Inspecciones que realzd el refenco Srgano instructor. YY rwsoc-020 Vigenets cel Modelo: 2018-11-29 2on246. 47. 48. xo CES so uniseos POO TRIBUNAL DE DEFENSA OE LA COMPETENCIA Y 0& {ik PROTECCIOW OE LA PROPIEDAD INTELECTUAL ‘Shia Especlaleae on Detanes dle Campstenca [RESOLUCIEN o273.20108DC.NDECOP! ‘expeprenres, srasiyec ecules) f) del articulo 255.1 del TUO de la Ley 27444%, corresponderia eximirla de responsabilidad. De acuerdo con el referido articulo 255.1 del TUO de la Ley 27444, corresponde indicar que esta Sala en anteriores pronunciamientos ha estabiecido que la subsanacién voluntaria de la infraccién implica la tealizacién de actos conducentes no solo al cese de la conducta infractora, sino también a la reversion de sus consecuencias” (como, por ejemplo, la publicacién de un aviso rectificatorio respecto a un mensaje enganoso o denigratorio difundido previamente) Como ha sido indicado previamente, la publicidad cuestionada en este caso Consiste en: (i) un anuncio en el empaque del producto “Pura Vida Nutri Max’ (ii) Publicidad en la pagina web de la imputada; y, (ii) un anuncio en television. En el presente expediente se aprecia que Gloria present dos correos electrénicos enviados el § de junio de 2017 a los canales “América Television’ y "Latina’ solicitando el retiro de la publicidad televisiva. Sin embargo, no adjunt6 pruebas que demuestren que retiré de circulacién la publicidad en empaque cuestionada correspondiente a los productos “Pura Vida Nutri Max’ ni la publicidad difundida en ‘su pagina web y, de ser el caso, la fecha de cese de la difusion de los referidos anuncios. DECRETO SUPREMO 006-2017-JUS. TEXTO UNICO ORDENADO DE LA LEY 27444, LEY DEL PROCEDIMIENTO ‘ADMINISTRATIVO GENERAL Arliculo268.-Eximentes y atonvantes de responsabilidad por inraccionos. 4. Constuyen concidones exmertes de la esponeabilded por Infacsiones as sgvirtes: Gt {La subsenacién voluntara por pate del posible sancionado del acto u omision imputed came conetuive de intraccién ‘administrative, con antererided aa noticacién de la impulacion de cargos que se efi el Inciso 3) de aloo 289, Ver Resolusones 101-2018/S0C:NDECOPI del 18 de mayo de 2018 y 030-2018/S0C:NDECOPI del 13 de febrero de 2016 Esio resulta concordant con a opnén emtita por la Direceién General de Desoto y Ordenamionto stuldca del Ministero de Justicia el & de mayo de 2017, a través de la Corsutssurdiea N° O10 2017UB/DGDON, como se punde aprosia = ‘continue ‘Bl artculo 236-8 de fa Lay N* 27446, madtfcado pore aticulo 2 del Decreto Legsiatna N° 1272, establece ls causales ‘cxmenies y atenvantes doa responsebidad admnistatva, Cd Firaimenta,e! ters es un supuesto de cstntaraturaleze a los anteriores.) Este sypuesto, no sob consist en cesar 1a conductainffactora, ino que cusnd comesponde le sutsanacén impli la Yeparaion dls consecuensias © efectos .201850C-NDECOPL ‘EXPEDIENTES ose20171200 arcorneco, ecmatdon) Las presentaciones de los envases de los productos puestos a disposicion en el mercado pueden contener diversos elementos, los cuales, en muchas oportunidades, poseen finalidades diferentes y se encuentran sujetos a regulaciones distintas, En tal sentido, ademas de los signos distintivos (marcas) que de manera usual son consignados con el objeto de diferenciar los productos e identificar su origen ‘empresarial, frecuentemente los envases puestos a disposicién de los destinalarios finales incluyen dos elementos claramente definidos a nivel normativo: el rotulado y la publicidad en envase, Al respecto, de lo seftalado en el literal k) del articulo 59 de la Ley de Represion de la Competencia Desleal* se desprende que el rotulado esta compuesto por la informacién basica comercial consignada en el empaque y/o envase, sin que su inclusion tenga por finalidad promover la adquisicion o consumo del producto en cuestion. Por lo tanto, la disposicién y disefio grafico de dicha informacion es de caracter neutro, es decir, sin la presencia de elementos que den a entender a los demas agentes del mercado que esta informacién tiene por objeto resaltar alguna caracteristica del producto, Asimismo, el articulo 3 del Decreto Legislativo 1304 - Ley de Etiquetado y Verificacion de los Reglamentos Técnicos de los Productos Industriales Manufacturados (en adelante, la Ley de Etiquetado) ha establecido la informacion que debe contener el etiquetado (rotulado)» de los productos industriales DECRETO LEGISLATIVO 1044, LEY DE REPRESION DE LA COMPETENCIA DESLEAL Aticulo 68 Defiicion Para efectos de esta Loy so orton por Cd ) Rota: a la nformacin bésica comercial, consistent en I dates, insuctvos, antecedentes« ind cones que ol proveedor suminsva al consumer, en cumplimiento de une norma juries 0 en vied a estindaree de calidad recomendable, © nie deserves. en valor nh 95.) beneficos quela informacion 9.08 deot in le final mover su adqusiion 9 ‘consume, {Storayado agregado) La Loy de Etgustado emples el tino "E¥quotado" para reomplaza ol tSmino ‘Reulado" ompieado por la anteriomente ‘gente Ley 28405 - Ley de roilado de producios indutiales manutacturados, conforme se desprende 8 Ia ot legal ‘eproducida 2 cerinuson: DECRETO LEGISLATIVO 1204, LEY DE ETIGUETADO Y VERIFICACION DE LOS REGLAMENTOS TECNICOS DE LOS PRODUCTOS INDUSTRIALES MANUFACTURADOS, Disposiciones Compiementarias Finales TERCERA. -Referencia al rotulado M-soc-02I01 Vigenia de! Modelo: 2018-11-2922 Cos wT TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA DE {A PROTECCIGN OF LA PROPIEDAD IITELECTUAL ‘Sele Espectalzaa on Defensa cela Conpsteneia ‘RESOLUCIOW c273-201480C.NDECOPY exPemenTes on 017000 . (Aeumtlados) Mmanufacturados, gue incluye el_nombre_o denominacién del producto, segiin corresponda™, 64. El articulo 10 del Cédigo de Proteccién y Defensa del Consumidor® -norma que versa sobre el rotulado de productos envasados-, en concordancia con el articulo 27 del Decreto Legislative 1033, que aprueba la Ley de Organizacién y Funciones del Indecopi y los articulos 44 y 49-A del Reglamento de Organizacion y Funciones del Indecopi, aprobado por Decreto Supremo 009-2009-PCM™, permiten concluit ‘eda referencia al iémino rotulado contenido en otras csposiciones nonmatives vigenies debe ser entendida como celguetada, * _ DECRETO LEGISLATIVO 1304, LEY DE ETIGUETADO Y VERIFICACIONDE LOS REGLAMENTOS TECNICOS DE LOS PRODUCTOS INDUSTRIALES MANUFACTURADOS Articulo 3 Informacion del etiquotado Eetiquetado deve conteneriaegulrte iformacién: 2) Nombre o denominacsn cel produce. a) ” LEY 28671, CODIGO DE PROTECCION Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR ‘Aticulo 10. informactén acerca de los productos envasados, 40. Sin periie de lo sehalado en el arteuo 2, 5 ecdos al eonsum nora vibe v eae la inf abled en a a ‘comespondente. el caso de productos {estnades a a almeniacén y la salud de as personas, esia obigacin se exende a Infomer sobre sus ingrelenics y components 102 el indeoop! fiscalzar el oumpiniento de os artioos 8 y 10, as iciona’ In infncsione dnieamen fa 8 disposicion do! consumidoro expect para su cil fries se vere, sin per ciancias secionales que coxeeponcan. Su competenca no se restinge alas sias de ‘oducts que pudleran contemolarnormas sectoral de fledo revutand presente noma a todos los productos destnados@ oe consumidores. {Subrayado agregado) cables las exigencies estalocies en la DECRETO LEGISLATIVO 1033, LEY DE ORGANIZACION Y FUNCIONES DEL INDECOPI Articulo 27.De la Comision de Proteceién al Gonsumidor.- Coresponce ain Comisin de Proteccién al Consumidor velar por el cumplinieni dela Ley de Poteecia al Consumidor {de as leyes que, en general protagen a los consumidores de a fata de Koneidad de os leneny aervcon en tuner de 'aIfermacén brndada, de las omisiones de informacien y de la dizrminacién en sl eensuma, asl como de atellas os camplemerten osustiuyan a a anteriores, DECRETO SUPREMO 009-2009-PCM, REGLAMENTO DE ORGANIZACION Y FUNCIONES DEL INDECOP| Articulo 44. Comision de Proteccion al Consumid rtsponce aa Comisin de Pretecién al Consurnior velar por el cumplnient dee Ley N 28571, Codigo de Protec Defensa del Cnumidory de la normatvdad qe, en genera, protege a ls corsumidoes dea fata de aonelded de oe Bienes y services, dela vulneracion al derecho de Informacissy de la escrminacion en el marco Ge las elacones Ge consumo, ast come de is der laciongs a los dereches que reconocen las normas sce la mater, aqueles que complemerien oaustiuyan a las anteriores, ‘Atigulo 49-A.- Organos Resolutivos de Procedimiontos Sumarisimos ce Proteccién al Consumidor Loe Organs Resolves de Procedimientos Sumarisinos de Protecsi¢n al Consumidor son los encargados da resolve primera instance eminsiatva, ls asurtos concernentes aes normas de proteccn de consumider de conformed on {o stabi enie Ley N* 29571, Codigo de Protecciény Defensa del Consumer Para elejerida de su incon reslatva, (gozan ce avionomta teeneay funciona, (teu incorprad pore Aticu 3 del Deereto Supreme 107-2012-POM) m-spo-02101 Vigencia cel Modelo: 2018-11-29 zee65. 66, 67, 68. TRIBUNAL OF DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE Ua pRovECcIGw og La PROPIEDAD MTELECTUAL ‘Sale Eapeclateads on Dafne dela Compstonel RESOLUCION 0273 20/88DC:NDECOPL ExPEDIENTES 0982017000 iearees anata Que los érganos de proteccién al consumidor de! Indecopi son las autoridades competentes para conocer y sancionar aquellas infracciones relativas al incumplimiento de las normas de rotulado. Por otra parte, se define a la publicidad en_envase como aquella publicidad contenida en el empaque del producto, la cual, considerando lo dispuesto en el articulo 21 de la Ley de Represién de la Competencia Desleal, esta orientada a promover el consumo del bien anunciado» El literal i) del articulo 69 de la Ley de Represion de la Competencia Desleal sefiala claramente que la evaluacion del rotulado no se encuentra dentro del ambito de aplicacion de dicha norma: DECRETO LEGISLATIVO 1044, LEY DE REPRESION DE LA COMPETENCIA DESLEAL Atticulo 59.- Definicions Para efectos de esta Ley se entendera por: Go) |) Publicidad en producto: a toda publicidad fjada en el empaque, en el envaseo en el cuerpo Gel producto. El rotulado no tiene naturaleza publictaria, por lo que al no considerarse ublcidad en producto esté fuera del ambito de aplicacion de esta Ley: (Subrayado agregado) Finalmente, de acuerdo con el articulo 2 de la Ley de Represién de la Competencia Desieal, las conductas cometidas mediante la actividad publicitaria (lo cual incluye a la publicidad en envase) pueden calificar como actos de competencia desleal. Ahora bien, de la revision de la resolucién de imputacién de cargos y lo actuado en el expediente, se desprende que lo evaluado en el presente procedimiento Se encuentra circunscrito a la presunta comision de un acto de engafio, como contravencién a la Ley de Represién de la Competencia Desieal. Esto resulta de especial importancia, pues la competencia de la Comision y la Sala para conocer y eventualmente sancionar aquellos actos cometidos mediante Ver nota al pie 22 DECRETO LEGISLATIVO 1044, LEY DE REPRESION DE LA COMPETENCIA DESLEAL Articulo 2. Ambito do aplicacion objetivo i presente Ley se apes actos cuyo elecio o fnaidad, de modo direct © indtecto, sea concur en ol mercado. Se Incuyen bajo ia apleacen oe esta Lay ls actos eaizados a trav de pubiiged, En ningun casy es necesariodsterminat habituaidad en quien desarolsdchos actor, -soc-0201 Vigencia del Modelo: 2018-11-28 am70. n 72, FIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA ¥ DE {CA PROTECCION OB LA PROPIEDAD NTELECTUAL ‘Sela Expetaliznde on Defeaa dela Competence RESOLUCION 0273.2018SDC:NDECOP? ‘EXPEDIENTES o98:2017000 tyrzerTeco (eumuledss) fa actividad publicitaria_ en el mercado esta enmarcadaen la _aplicacion del mencionado cuerpo normativo™. Sobre la base de las premisas expuestas, la evaluacién que corresponde realizar a esta Sala en el extremo referido al empaque del producto “Pura Vida Nutri Max” se debe limitar a sus elementos publicitarios, los cuales son parte del Ambito de aplicacién objetivo de la Ley de Represion de la Competencia Desleal. En consecuentia, este pronunciamiento no incluiré en su analisis la denominacién de! roducto contenida en el envase, al ser informacion correspondiente al rotulado, que es competencia de los érganos de proteccién al consumidor del Indecopi. A mayor abundamiento, cabe mencionar que mediante Resolucin 2623- 2018/SPC-INDECOPI, la Sala Especializada en Proteccin al Consumidor ha emitido un pronunciamiento que agoté la via administrativa con respecto a la denominacién del producto "Pura Vida Nutri Max’, decidiendo -por mayoria-» que el uso del término ‘Leche evaporada parcialmente descremada con leche de soya, maltodextrina, grasa vegetal, minerales (Hierro y Zinc) y enriquecida con vitaminas (A y DJ’ en el empaque de tal producto contravino los articulos 18, 19 y 32 del Cédigo de Proteccion y Defensa del Consumidor. Por consiguiente, respecto a la descripcién del anuncio y la interpretacién del mensaje publicitario transmitido mediante el empaque, solo se tendran en cuenta aquellos elementos gréficos y denominativos que, por su disposicién y caracteristicas propias, califiquen como publicidad. III,6 Descripcién de los anuncios cuestionados DEGRETO LEGISLATIVO 1044 LEY DE REPRESION DE LA CONPETENCIA CESLEAL TuLoW DE LAS AUTORIDADES DE FISCALIZACION DE LA COMPETENCIA DESLEAL Arliculo 24-Las autoridades,- 24.1. En primera instanciaaeministratva la autoidad es a Comision, entendlendo por ésta a la Coilén de Fiscalizacion {ela Competencia Desleal ya las Comisiones de las Oflcinas Reconles del NDECOPI sn las que se desconcertren las funciones se aquéta, sequin competencia troll que sea deteminada, cy 24.2. En segunda inatancla adminsiratva la autorded os el Tebunal, entendiendo por tsle al Tribunal de Defensa de la Competenciay de la rotaccion doa Propiedad Inteletual de! INDECOP!, 24.3 Gusique otra auiondad del Estado quecaimparica de realizar superiiénosplicargonciones en materia publica Enel referdo pronuncismieno, se emi un voto en ciscordia parcial a través del cul ge seatuvo que corespondia declarar la ndiéag parcal de les Resolucones 901-2017/0C2-INDECOP| y 2086-201 71CC2-NDECOMY, enel extrem cue te mpute evalu la resporsabidas de Glova blo la apcacén do os arouos 18 y 19 dal Céaigo ee Droteccon y Oefencs del [Gonsumitor, Par aro lado, también consia en cro volo en discord, mediante e ual se consider que debiarevocase a Rosolucion 2088-2017/002NDECOP! al no exist criterie del vocal frmette-responsebited por prsunas inraciones ‘ls atfoulos 10, 18, 19 y 32 dol digo da Protecaény Defensa del Consumidor M-soe-c2/01 Vigoncia del Vodele: 2016-11-29, areTRIBUNAL DE CEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE TTePROTECCION BELA PROPIEDAD BITELECTURL RESOLUCION 0273.20180C:NDECOPY exPeomENTES oos20171¢00 frraermeeD (hcumutesos) Etiqueta del producto “Pura Vida Nutri Max” Pony protec p Peni Detalle en la etiqueta’ Be) (VER IMAGEN EN LA SIGUIENTE PAGINA) uy Mes0c-0201 Vigeneia de! Modelo: 2018-11-29, zoneSy TTRIOUNAL DE DEFENSA OE LA COMPETENCIA Y DE TAPROTECCION OF LA PROPIEDAD INTELEGTUAL ‘Sele Espectazede on Delensa Sele Competancs RESOLUCION 0279-2018 DC:NDECOP! EXPEDIENTES ovpzor7/¢co sraorceo (heuriedes) \ | /\ Ly 73. Con relacién a la seccién 1 seftalada en la etiqueta, se puede apreciar un campo s | verde y, de manera destacada, la imagen de una vaca junto a la frase “Nutri Max. > | Hierro, calcio, fésforo, zinc y vitaminas A y D” con letras caracteristicas en una ) publicitaria, mspe-o20+ Vigencia det Moc: 2018Sy TRIBUNAL 0¢ OErENSA 8 LA courerenciA ye {aPRorEccion be tA PROPEDAS NTELECTURE Sis open cn Oot os Compwint ‘eSOLUCION oxr>20vesDcsnDECOP exreDENTEs oe-onre00 esoneee seamen 74. Respecto al punto 2 sefialado en la etiqueta, en la parte posterior se consigna la frase ‘Nutri Max’ con letras caracteristicas, junto con tres afirmaciones colocadas en circulos de forma destacada: “Proteccién. Zinc y Vitamina A contribuyen al mantenimiento de nuestras defenses’, “Crecimiento. Calcio, fésforo y vitamina D ayudan a construir y fortalecer los huesos" y, ‘Desarrollo. Hierro contribuye al desarrollo mental.” Asimismo, en el centro se indica la frase “Porque una porcién de Pura Vida Evaporeda Nutrimax (100g) proporciona la energia equivalente a:" seguido de una imagen de un vaso con liquido blanco y cuatro (4) circulos con lo siguiente: “128g de came de res’. “2 huevos (969)". “113g de pollo”. “1/2 taza de frejol canario cocido 156g)" 75. Cabe sefialar que, a diferencia de los elementos consignados de manera neutra en la etiqueta del producto “Pura Vida Nutri Max’, las imagenes y afirmaciones descritas en el parrafo anterior califican como publicidad, en la medida que se encuentran consignadas de forma destacada y estén orientadas a resaltar los atributos del producto antes mencionado. Publicidad en pagina web: ry Hee ain ae iy Breen — faa a uss 4 -76. En el centro de dicho anuncio, se aprecian tres (3) presentaciones del producto “Pura Vida Nutri Max’, en las cuales se distinguen claramente las imagenes de una M-so¢-02/01 Vigencia det Modelo: 2016-129 aime—_ IBUNAL DE DEFENSA DELA COMPETENCIA ¥ DE TAPROTECCION OBA PROMEDAD MTELEGTUAL ‘Salo Espectaizada en Defensa Gola Competencis RESOLUCION c272.2010800:NDECOM EXPEDIENTES o69-20171¢C0 firaornees (heumulecos) vaca en un campo verde, figurando ello en un primer plano. Al costado Izquierdo se indica “Leches Evaporadas Pura Vida’ y al costado derecho se sefialan las frases “Alimento Lécteo Evaporado’, "Alimento Lacteo Eveporado Nutrimax’, y “Leche evaporada parcialmente descremada con leche de soya, maltodextrina, grasa vegetal, minerales (hierro y zinc) y enriquecida con vitaminas (A y D). Pura Vide Nutrimax aporta Zinc y Vitamina A que ayudan a reforzar las defensas; Calcio, Fésforo y Vitamina D, que favorecen el crecimiento y Hierro que contribuye al desarrollo mente Publicidad en television: et as oe fay So El anuncio inicia con la imagen de un nifio colocéndose un casco en el parque y subiendo a las escaleras de un juego, mientras una voz en off dice: ‘La valentia la heredé de mamé, pero 6! le agrega todo su esfuerzo’, Posteriormente se muestra un tarro del producto “Pura Vida Nutri Max’, destacdindose determinados nutrientes y vitaminas, mientras la voz en off dice: “Por eso yo Je doy una buena alimentacién ‘con leche “Pura Vida Nutri Max" que aporta Zinc y Vitamina A que ayudan a reforzar Mespe-0201 Vigencla del Modelo: 2018-11-29, sarewy 78, Lz. 79. 80, 81. 82. 83. ‘Thonoreceion beta PROPIEDAD WTELEGTURL Sal Capecinizede on Deen dele Competanel ‘RESOLUCION 0273. 201850C.NDECOPI eS ep aOrTee las defensas. Calcio, Fésforo y Vitamina D que favorecen el crecimiento, y Hierro que vontribuye al desarrollo mental’. A continuacion, aparece nuevamente el nifio (unto a una mujer) bebiendo el producto y una imagen final de este Ultimo, mientras una voz en offindica: “Dale tu también a tu hijo una buena alimentacién con leche “Pura Vida Nutri Max" que tiene nutrientes esenciales que contribuyen a su proteccién, crecimiento y desarrollo”, Interpretacién de los mensajes transmitidos mediante los anuncios imputados ‘Como ha sido indicado, en el presente caso se cuestionan tres anuncios difundidos: (i) en el empaque del producto “Pura Vida Nutri Max’, (ii) en la pagina web de la imputada, y (jl) en television. Por lo tanto, se procedera a evaluar el mensaje transmitido en cada una de las piezas publicitarias denunciadas. a) Publicidad en el empaque del producto “Pura Vida Nutri Max* En cuanto a la publicidad en el empaque del producto “Pura Vida Nutri Max’, la Comisién indicé que las imagenes de una vaca junto a un campo verde, darian a entender a los consumidores que se trataria de leche de vaca. Al respecto, Gloria alegé que se debia tener en cuenta todo lo seflalado en la etiqueta de “Pura Vida Nutri Max’, esto es, la imagen de la vaca, asi como la frase “Leche evaporada parcialmente descremada con leche de soya, maltodextrina, grasa vegetal, minerales (hierro y zinc) y enriquecida con vitaminas (A y D)". De acuerdo con lo alegado, estos elementos permitirian al destinatario entender que se trata de un producto compuesto por leche de vaca y otros insumos no lacteos. Con relacién a la frase mencionada en el parrafo anterior, dicha indicacién se trata en realidad de la denominacién del producto, lo cual corresponde a la informacion Propia del rotulado (ver fundamento 70 de esta resolucién), no siendo objeto de andlisis en este caso. Sin perjuicio de ello, tal como se ha desarrollado en el acapite ILS del presente pronunciamiento, cabe mencionar que la autoridad de consumo (Sala Especializada en Proteccién al Consumidor) indicé en su oportunidad que tal denominacién resultaba contraria al Codigo de Proteccién y Defensa del Consumidor y sancioné su incorporacién en la etiqueta, Por otra parte, si bien la publicidad analizada no sefiala textualmente las frases “gnicamente de vaca’ 0 “100% leche de vaca", se debe tener en cuenta que la interpretacién del mensaje trastadado en el mercado tiene como sustento una w-800-02001 Vigencia dei Modelo: 2016-1129 sareSy TRIBUNAL D8 DereNsA DELA COMPETENCIA yO Trproreceio oc ta PROMEDAD TELECTUAL Sus Expected co Dunas dele Compstons esouuciou xr se1es0C-NoECoP! ‘ertomnres om aoiz0c0 ; ince apreciacion integral y superficialde los elementos publicitarios del anuncio evaluado, de acuerdo con la forma en la que serian entendidos por el destinatario, 84, Siendo asi, corresponde analizar silas imagenes y frases publicitarias consignadas en el envase del producto, en funcién a su contenido y el contexto de su difusién, puede transmitir el mensaje presuntamente engafioso imputado (que el producto anunciado es “leche de vaca"), para luego, de ser el caso, proceder a verificar su veracidad, 85. En primer lugar, respecto de! ptiblico expuesto a la publicidad evaluada en este caso, se debe resaltar que tal anuncio se encuentra en la etiqueta individual del producto, por lo que resulta claro que esté dirigido al consumidor final, pues sera dicho sujeto quien acudira a los establecimientos de venta por menor y estara en contacto directo con los empaques de los productos exhibidos. Asimismo, este Colegiado aprecia que se trata de un producto de consumo masivo distribuido en bodegas y supermercados, conforme se puede corroborar a partir del ntimero de unidades vendidas desde el inicio de su comercializacién hasta la fecha de Notificacion de la Resolucién sin del 7 de junio de 2017». 86. Lo antes indicado denotaentonces que las personas expuestas a dichos elementos publicitarios en el empaque no son consumidores especializados, 87. En tal contexto, el proceso de seleccién de los productos anunciados por parte de sus destinatarios tiene como sustento una apreciacién superficial de sus principales caracteristicas, siendo usualmente resaltantes -en téminos generales- aquellos. elementos visuales que, por la configuracién del empaque, ocupan un lugar destacado en aquel. 88. En la etiqueta evaluada, se observa la imagen de una vaca en un campo verde en primer plano. Asimismo, en la cara posterior se consigna la imagen de un vaso con liquide blanco y encima del mismo la frase “Porque una porcién de Pura Vida Evaporada Nutrimax (100g) proporciona la energfa equivalente a: (..). 89. Finalmente, la etiqueta esta adherida a una lata y no aun envase destinado al consumo directo (como, por ejemplo, una botella), lo cual conjuntamente con la % Lalinformaciénrespeco a as unidades vend de ese producto fue presaniaa por Gloria en au esata de descargos del 22 do junio de 2017, y obra en a foja 94 del cuaderno contdencial M-s0c-0201 Vigenca del Modelo: 2018-11-28 airewy TRIBUNAL DE DEFENSA 06 LA couErencia ¥ DE TTAPROTECCION 0€ LA PROPIEDAD INTELECTURL ‘Sela spect on Gants dele Compstencla RESOLUEION o273-20300-NDECOP! seertanes mencién “leche evaporada” antes indicada, denota que el producto requiere un proceso de preparacién para su consumo. 90. De lo antes expuesto, se desprende lo siguiente’ (i) Los elementos graficos en la etiqueta resultan claros al aludir a la leche (a través de la imagen de un vaso con liquido blanco) y que aquella seria de vaca, al mostrar de forma destacada a un bovino, (ii) La presentacién del producto (en lata) y lo sefialado en la parte posterior del empaque, permite considerar que no se trata de un alimento en su estado natural, sino que ha pasado por un proceso de evaporacion. 81. Las premisas antes indicadas implican que una aproximacion esponténea y Superficial del publico en general (no especializado) atales elementos Publicitarios, transmite de forma natural el mensaje de que el producto anunciado es leche de vaca, comercializada de forma evaporada. 6) Publicidad de! producto “Pura Vida Nutri Max" en la pagina web de Gloria 92. Con relacién a la publicidad difundida en la pagina web de la imputada, la Comision consider6 que también trasladaba el mensaje de que el producto *Pura Vida Nutri Max’ era leche de vaca, debido a que se mostraban las diversas presentaciones del referido producto con la imagen destacada de una vaca, y que al costado izquierdo de la pagina constaba la frase “Leches Evaporadas Pura Vide" 93. Por su parte, Gloria alegé en apelacién que debia tenerse presente que al lado derecho se consignaban los insumos no lacteos del producto, por lo que el consumidor podia facilmente comprender que “Pura Vida Nutri Max’ no era leche de vaca, sino que tenia dicho insumo como parte de su composicion. _., 94. Tal como ha sido indicado previamente, los productos como “Pura Vida Nutri Max’ Y? se encuentran dirigidos a un pubblico no especializado, por tanto, es importante considerar su impresién superficial e integral respecto al anuncio respectivo. Siendo asi, un elemento altamente atrayente es la representacién de los empaques mostrados en primer plano y en los cuales se aprecia la imagen de las vacas; a lo cual se suma que, en la parte derecha, debajo de la indicacion “Productos” aparece la frase “LECHES EVAPORADAS PURA VIDA’. Lo antes indicado determina que, s0c-02i01 Vigercia del Modelo: 2018-11-29 382Sy iNiel=eto. 3) ‘Tapporeacien bt (A ROMEDAD MTELEGTOMe ts Espoctaeasa on Defoe da Compare EsoLUCIOW o773.s91US0CANDECOPL exXPEDIENTES to0.2017/0c0 ‘araorrese eames) de forma natural, los visitantes de dicho portal web entiendan que el producto ofrecido se trata de una leche procedente de la vaca y que es evaporada. 96. Si bien al lado derecho de la pagina web se sefialan una serie de insumos, es importante indicar que la sola inclusién de estos elementos no permite que, de forma superficial y espontanea, el puiblico en general considere que dicho producto no pueda ser leche, mas atin si en el propio inicio de la frase se indica “Leche evaporada (...)". Por consiguiente, esta Sala considera que lo alegado por la Fecurrente en este punto no desvirtaa que este anuncio transmita el mensaje que el producto es leche de vaca (en este caso, evaporada). ¢) Publicidad del producto “Pura Vida Nutri Max" en television 97. En la resolucién impugnada, la Comisi6n ha indicado que el anuncio televisivo cuestionado traslada al consumidor el mensaje que “Pura Vida Nutri Max’ es leche de vaca, 98. En apelacién, Gloria alego que solo se observa la imagen de una vaca por un Perfodo reducido y durante un lapso mayor se precisan cudles son los insumos no lacteos del producto. Por lo tanto, el mensaje transmitido es que “Pura Vida Nutri Mav’ contiene leche de vaca como uno de sus ingredientes, mas no que es leche de vaca en su totalidad. 99. Al respecto, cabe precisar que la evaluacién del mensaje difundido en el anuncio se realiza considerando la integridad de la pieza publicitaria, lo cual incluye tanto las imagenes como las expresiones indicadas en el anuncio televisivo difundido Por Gloria. De su revision, se advierte que, en diversas partes de la pieza publicitaria, se presenta al producto ‘Pura Vida Nutri Max’ como “leche”, principalmente con las frases “por eso yo le doy buena alimentacién con leche Pura a Vida Nutri Max’ y “Dale td también a tu hijo una buena alimentacion con leche "Pura Vida Nutri Max” que tiene nutrientes esenciales que contribuyen a su proteccién, crecimiento y desarrollo’ ‘S{__ 100. En tal sentido, e! propio anunciante sefiala que su producto es “leche”, siendo que g la imagen de la vaca en el tarro de leche exhibido refuerza lo indicado por la voz X) en off reproducida en este anuncio audiovisual 101. Asimismo, la mencién de los nutrientes y vitaminas del producto no trasladan al jz) consumidor la presencia de insumos ‘no lécteos” que alteren su naturaleza Msoe-02i01 Vigencia del Modelo: 2018-11-20 ere5 Se PERU TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y 0€ TAPROTECCION DE LA PROMEDAD WTELECTURL Sat Capectatade an Defones de Competncle RESOLUCION 0273-2018SDC-NDECOPL EXPEDIENTES ans.20:7/¢20 eceainin) aninciada, sino Unicamente destacan las cualidades de la “leche” “Pura Vida Nutri Max". 102. Finalmente, las imagenes del producto en tarros, bajo la misma premisa indicada en el numeral 89 de la presente resolucién, transmite que es una presentacion que equiere una preparacion previa a su consumo. Por tanto, en este anuncio también se difunde el mensaje de que "Pura Vida Nutri Max’ es leche de vaca, que se comercializa de forma evaporada. d) Sobre los mensajes oublicitarios antes sefialados y el presunto acto de engafio imputado 103. Como se puede apreciar de la lectura de los numerales 91, 96 y 102 de la presente Fesolucién, los mensajes contenidos en cada uno de los anuncios cuestionados es que el producto “Pura Vida Nutri Max” seria una leche de vaca (en este caso, evaporada). 104, Sin perjuicio de Io antes indicado, es importante tener en cuenta que el presunto acto de engafio materia de este procedimiento es que las piezas publicitarias cuestionadas transmiten que el producto “Pura Vida Nutri Max’ seria “leche de vaca’ cuando ello no seria cierto, al margen de que, por ejemplo, sea entera o evaporada. 105. Por lo tanto, de acuerdo con el mensaje publicitario difundide por los anuncios imputados, asi como la materia controvertida en este procedimiento y el principio de congruencia procedimental*, el andlisis que _corresponderé realizar a este Colegiado estara orientado a determinar si el producto publicitado en efecto califica como leche de vaca, no siendo objeto de cuestionamiento en especifico su calidad de “evaporada”. SENTENCIA DEL TRIGUNAL CONSTITUCIONAL EMITIDAEN EL EXPEDIENTE 01798-2016-PHCITC 6. De tra pert, e!Tibunal Consituconalhaestabecid que el pincpo de congruencia @eaeialén ene lo acusadoy 'o condenade consttuye un ine ela potesiad de resclver por pare del ruano jursdiclona ode vex que garantza ‘que ia calfeacionjurcia realzaéa en el marco de un proceso penal omando en cuenta Ip eoilado por el Ninstrio ‘al memento de amare sertoncs ba) SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EMITIDA EN EL EXPEDIENTE 0260-2014-PAITC 8. Este Tribunal Constucional ha sefalado quo oprinclpio de congruenla es uno que nig la actividad procesal,y obliga al érganajutiscicional a prorureiarse sobre ls pretensionas postladas por los pstiiables (STC Exp. 1300-2002 HCITC, Fundamento 27. Dicho principio garantiza que el juzgader resueva cada caso concteto sin ome, ‘exceder la prelensiones formuladas por ls partes (STC Exp. 7022-2008 PAITC, Fundamerto 9). M-soe-c2i01 Vigencia det Modelo: 2018-11-20, aneSy een oe /BUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE {CA PROTECCION OF LA PROPIEDAD NTELECTUAL ‘Sale Eupecaieada en Defensa dela Compatanels -RESOLUCION 07732018S0C-NDECOP! (Beumaeds 106. Finalmente, debido a que el presunto acto de engafio resulta transversal a estas tres piezas publicitarias, se procedera a evaluar de forma conjunta la veracidad del mensaje publicitario antes indicado, sin perjuicio de su individualizacién posterior al momento de graduar la sancién, de ser el caso. |I.8 Sobre los parémetros para la verificacion de veracidad en los anuncios referidos a productos lacteos 107. Conforme a lo sefialado, existen ciertos mensajes publicitarios cuya veracidad se establecera luego de realizar un cotejo entre el producto anunciado y determinados estandares que las normas sectoriales reconocen. Cabe sefialar que, al tratarse de criterios de evaluacién recogidos en normas juridicas, son aplicables de forma general a todos los agentes del mercado, los cuales pueden constatar su contenido y aleances. 108. Esto resulta especialmente relevante, pues la propia naturaleza del principio de veracidad implica que el mensaje transmitido sea objetivamente comprobable, lo cual acarrea la necesaria existencia de un pardmetro univoco que permita establecer su contenido y, por ende, dilucidar si el producto 0 servicio evaluado corresponde a ello. 109. Uno de los mercados en los cuales existe regulacién vinculada a las caracteristicas y requisitos que deben tener determinados productos, es el referido a los alimentos destinados al consumo humano. En el presente caso, se advierte que el Decreto Supremo 007-98-SA - Reglamento sobre Vigilancia y Control Sanitario de Alimentos y Bebidas establece los requisitos sanitarios para la elaboracién y el expendio de los alimentos de consumo humano 110, Especificamente, en la Cuarta Disposicion Complementaria, Transitoria y Final del Decreto Supremo 007-98-SA, se sefiala lo siguiente: DECRETO SUPREMO 007-98-SA. APRUEBAN EL REGLAMENTO SOBRE VIGILANCIA Y CONTROL SANITARIO DE ALIMENTOS Y BEBIDAS. S\ |" DEGRETO SUPREMO 007-98.8A, APRUEBAN EL REGLAMENTO SOBRE VIGILANCIA Y CONTROL SANITARIO DE e ALIMENTOS Y BEBIDAS. i Articulo 4Con arreglo a fo dispuesto por la Ley General de Salud, NY 25062, y en concordancia con los Princpios XG Generales de Higene de Alimentos cel Codex Alentarus el presente eglamenloestablecs: 4) Las ronmas generales de higiene asi come las condiciones yrequslis santaros aque deberin suetars la prcucién, transport, a fetreacio, ol amacenamiant, el raccionamiento, la elaboracin ye expendio dele almeniony bebidas ‘de congumo huriano eon ails de garantie eu inocuiced /jbp- M-spe-o201 igencia dl Modeo: 2018.41.20 a2Se aaa) TRIBUNAL DE DEFENSA OE LA COMPETENCIA ¥ OE TAPROTEGCION OF LA PROMEDAO MTELECTUaL [RESOLUCION oz79-2018S0C:NDECOPI (aecimass) *Cuarta.(..) -En tanto no se expida la norma pertinente, la fabricacién de los alimentos y bebidas se rige por las normas del Codex Alimentarius aplicables al producto o productos objeto de abricacion y, en lo no previsto por éste, lo establecido por la Food And Drug Administration de los Estados Unidos de Norteamérica (FDA).” (Enfasis agregado) 111. Considerando lo antes expuesto, cabe sefialar que hasta la fecha no se ha emitido la norma pertinente indicada en la Cuarta Disposicion Complementaria, Transitoria y Final del Decteto Supremo 007-98-SA; por lo que corresponderia observar lo dispuesto en el Codex Alimentarius, en la medida que contenga reglas aplicables para el producto anunciado, el cual se presenta publicitariamente como leche de vaca (en este caso, evaporada). 112. En tal sentido, el Codex Stan 1-1985 Norma General para el Etiquetado de los Alimentos Preenvasados, establece lo siguiente: NORMA GENERAL PARA EL ETIQUETADO DE LOS ALIMENTOS PREENVASADOS, CODEX STAN 1-1985 “3. PRINCIPIOS GENERALES 3.1 Los alimentos preenvasados no deberian describirse ni presentarse con una etiquota 0 etiquetado en una forma que sea falsa, equivoca o enganosa, o susceptible de crear en modo ~alguno una impresion errénea respecto de su naturaleza en ningiin aspecto. 3,2 Los _alimentos preenvasados no deberdn describirse ni prosentarso con una i ‘0 etiquetado_en_ios_qué jen palabras, ilustraciones_u_otras ‘Sualquier otro producto con el que el producto de que se trate pueda confundirse, ni ten una forma tal que pueda inducir al comprador o al consumidor a suponer que el alimento se relaciona en forma alguna con aquel otro producto.” (Subrayado y resaltado agregados) 113, Esta primera disposicién, de vocacién general, recoge una regla transversal que resulta concordante con el Principio de Veracidad establecido en la Ley de Represion de la Competencia Desleal: las etiquetas de los productos alimenticios no deben inducir a error -de forma directa 0 indirecta-, a través de las palabras, llustraciones o representaciones con las que cuente. 114. Ahora bien, teniendo en cuenta el mensaje transmitido en el mercado mediante los elementos publicitarios de la etiqueta del producto (que forma parte de las piezas Publicitarias cuestionadas en este caso), es pertinente acotar que el Codex Alimentarius contiene dos normas que resultan aplicables para determinar cuando un producto alimenticio presentado de forma evaporada objetivamente puede calificar como “leche de vaca’, las cuales son de ineludible Mspe-02/01 Vigereia del Modelo: 2016-11-29 sereSy TRIBUNAL DE DEFENSA DE.LA COMPETENCIA Y DE {TA PROYECCION DEA PROPIEDAD NTELECTUAL ‘Sala Espocatznse on Oetensa Sola Comptonels Neel) RESOLUCION or73.20108DC-NDECOPr exreorenres oop. sorreco iaeanunas) evaluacion a fin de determinar si el mensaje publicitario antes indicado, es 0 no -veraz: (!) Codex Stan 208-1999 Norma General del Codex para el Uso de Términos Lecheros, y (ii) Codex Stan 281-1971 Norma del Codex para las Leches Evaporadas. 115. Respecto alo que se entiende por “leche”, el Codex Stan 208-1999 Norma General el Codex para el Uso de Términos Lecheros sefiala lo siguiente: NORMA GENERAL DEL CODEX PARA EL USO DE TERMINOS LECHEROS CODEX STAN 206-1998. "2, Definiciones 2.1 Leche es la secrecién mamaria normal de animales lecheros obtenida mediante uno 0 mas ordefios sin ningtn tipo de adicién o extracci6n, destinada al consumo en forma de leche liquida 0 @ elaboracion ulterior 2.2 Producto lécteo es un producto obtenida mediante cualquier elaborecién de la leche, que puede contener aditivas alimentarios y otros ingredientes funcionalmente necesarios para la elaboracién, 2.3 Producto lécteo com es un producto en ol cual la leche, productos lécteos los constituyentes de /a leche son una parte esencial en términos cuantitativos en el producto_final tal come se consume, siempre_y cuando los constituyentes no derivados dela leche no estén destinados a sustituirfotalmente o en parte a cualquiera de los constituyentes de la leche. 2.4 Producto lécteo reconstituido es el producto lacteo resultante de la adicién de agua a la forma deshidratada o concentrade del producto en la cantidad necesaria para restablecer la roporcién apropiada del agua respecto del extracto seco, 2.5 Producto ldcteo recombinado es el producto resultante de la combinacién de materia grasa de la leche y del extracto seco magro de la leche en sus formas conservadas, con 0 sin fa adicién de agua para obtener la composicién aproplada del producto lécteo. 26 Por términos lecheros se entiende los nombres, denominaciones, .simbolos, representaciones gréficas u otras formas que sugieren 0 hacen referencia, directa 0 indirectamente, a la leche o las productos lécteos. td 4 Aplicacion de los términos lecheros. ) 4.2 Uso del té:mino “leche” 4.2.1 Podrén denominarse “leche” sélo los alimentos que se ajusten a la definicion formulada en la seccién 2.1. Si tales alimentos se destinan a la venta en cuanto tales ‘S0.denominarin “leche cruda” u otra expresién apropiada que no induzca a error 0.3 { ‘engafio al consumidor. 4.2.2 La leche cuya composicién se haye modificado mediante la adicién ylo extraccién de_constituyentes de 1a leche podré denominarse con un nombre que inluya el término "Teche", siempre que muy cerca de la denominacién figure una deseripeion clara do la ‘modificacién a que se ha sometide la leche, re) 4.5 Uso de términos para los productos lécteos compuestos by mspe-0201 Vigencia del Modelo: 2018-11-29 aor