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LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES
LA CONSTITUCIÓN DE 1993
ANALISIS CRÍTICO
PERSONA
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LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES
LA CONSTITUCIÓN DE 1993
PERSONA
LosDerechosFundamentales
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LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES
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LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES
-ÍNDICE-
INTRODUCCIÓN
PRIMERA PARTE
Capítulo I
La constitución de 1993
1. ¿Qué es la constitución?
3. Estructura de la Constitución.
4. Objeto de la Constitución
5. Contenido de la Constitución
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LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES
Capítulo II
4. . Titularidad
5. . Fundamento
6. . Estructura
7. . Caracteres
8. . Reconocimiento
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LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES
SEGUNDA PARTE
La Persona.
Capítulo I
1. Derecho y Persona
TERCERA PARTE
Jurisprudencia.
1.
2.
Bibliografía
Anexos.
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LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES
INTRODUCCIÓN
Este trabajo se inscribe en una preocupació n que nació durante del dictado de
cá tedra de Derecho Constitucional, a lo largo del desarrollo del curso surgieron
reflexiones acerca del contenido de la Constitució n política de nuestro estado en lo
concerniente a los derechos fundamentales de la persona.
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LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES
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LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES
PRIMERA PARTE
La Constitución y los Derechos
Fundamentales
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LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES
Capítulo I
La constitución de 1993
1. ¿Qué es la constitución?
Según Martín Alonso Estrada que publica su tesis doctoral por la UNMSM
(versión digital) afirma que es necesario hablar de la constitución en dos
sentidos: material y formal. En el primer sentido, calificado de material y
objetivo, entendemos por Constitución a todo un complejo de normas jurídicas,
escritas o no, que determinan la estructura del Estado; es decir, el régimen
político. Por consiguiente en sentido material, todos los Estados tienen
Constitución; aún Inglaterra cuyas normas escritas concernientes a la materia
son inorgánicas y su funcionamiento es real en relación a las materias de que
se ocupa o a su contenido esencial.
Cualquier clasificación que se haga de las constituciones tiene un valor relativo, porque
suelen partir de un planteamiento formalista, olvidando que lo que importa es el
contenido (como la que distingue entre republicanas y monárquicas).
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Están anticuadas y poco tienen que ver con la realidad actual (como la que distingue
entre constituciones otorgadas, pactadas e impuestas)
Algunos no clasifican las constituciones sino la forma del estado (como los que
distinguen entre federales y unitarias).
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LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES
3. Estructura de la Constitución
1. Legitimidad.-
En tal virtud, las tareas y funciones de un gobierno se cumplen bajo mandato
de la constitución.
2. Autoridad.-
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3. Competencia
Delimita las funciones y determina la competencia de los gobernantes y de los
distintos órganos de gobierno.
4. Objeto de la constitución
5. Contenido de la Constitución
Las constituciones tienen por objeto, es decir señala las reglas de funcionamiento,
establece procedimientos de acuerdo a reglas establecidas en toda técnica
gubernamental. Según Vladimiro Naranjo Mesa el contenido de la constitución debe
obedecer fundamentalmente a los objetivos que esta propone y, los de organizar el
ejercicio del poder y fijar los principios de la acción publica, mediante la consagración
de los derechos y libertades de que son titulares los asociados, individual o
colectivamente. Por eso las constituciones debe contar con dos tipos de normas: las de
carácter orgánico y las de carácter dogmático. Las primeras son aquellas que se
refieren directamente a los objetivos señalados: organización del poder del estado y
las segundas consagran derechos, libertades y responsabilidades de los asociados y
establecen principios filosóficos que deben inspirar la acción de los gobernantes. A
continuación reproducimos conceptos de Vladimiro Naranjo Mesa
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Los hebreos consideraron al Estado como establecido por ordenación divina y que
todas las leyes era determinadas por Jehová y agregaron la idea del consentimiento
popular y hubo un pacto de obediencia a cambio de la protección de divina; la opinión
publica desempeñó una función importante en la historia institucional hebrea, el
pueblo no temió criticar a sus reyes.
Aunque se atribuye a la Carta Magna suscrita en 1215 por el rey Juan Sin Tierra de
Inglaterra, como primer antecedente importante del constitucionalismo, por que el rey
concede “perpetuamente, en nuestro nombre y el de nuestros sucesores, para todos
los hombres libres de Inglaterra, a todas libertades que a continuación se expresan,
transmisibles a sus descendientes. (Art. 2)”, también establece las bases del derecho
publico, se considera antecedentes del habeas corpus y del debido procedimiento legal
(dues process of law), instituye un comité de barones para vigilar el cumplimiento de
la carta, entre otros. Pero en España existen raíces valiosas en los denominados fueros
españoles, entre lo que podemos encontrar los de León (1020), Jaca (1064), Nájera
(1076), Toledo (1085), Burgos (1073), Calatayud (1120), Zaragoza (1115) y en particular
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costumbre; que una constitución nueva renueva el contrato social y debe ser
redactada de la manera más solemne y que las constituciones escritas constituían un
medio insuperable de educación política entre los ciudadanos que conduce al
conocimiento de sus derechos y deberes. La constitución norteamericana es la
primera que institucionalizó el constitucionalismo, influye la república federal, sobre la
base de la separación de poderes de acuerdo a un equilibrio y control reciproco;
atribuye a la administración de justicia el rango de poder de gobierno en igualdad con
los poderes legislativo y ejecutivo; reconoce los derechos del hombre y limita el
ámbito de actuación del poder publico. Aunque originalmente no incluyó un capitulo
de declaración de derechos, entre 1789 y 1791, en las diez primeras enmiendas se las
incluye.
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La sexta constitución política del Perú (1856) fue promulgada por el presidente
provisorio Ramón Castilla, tuvo vigencia del 19 de octubre de 1856 al 13 de noviembre
de 1860.
La sétima constitución política del Perú (1860), dada por el congreso de la república,
reformo la de 1856,fue promulgada por el mariscal ramón castilla; tuvo vigencia de 13
de noviembre de 1860 a 29 de agosto de 1867, fue puesta en vigencia de 13 de
noviembre de 1860 a 29 de agosto de 1867, fue puesta en vigencia nuevamente por el
General Pedro Diez Canseco, vicepresidente de la República de 6 de enero de 1868 a
27 de diciembre de 1879; posteriormente a causa de la invasión chilena Montero.
Cáceres e Iglesias se ciñeron a ésta constitución que tuvo vigencia de 18 de enero de
1881 a 23 de octubre de 1883.con algunas modificaciones hechas por sucesivos
congresos fue puesta en vigor por el general Miguel Iglesias de 23 de octubre de 1883
a 18 de enero de 1920 l
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La octava constitución política del Perú (1867) dada por el congreso constituyente y
promulgada por Mariano Ignacio Prado, tuvo vigencia de 29 de agosto de 1867 a 6 de
enero de 1868.
La novena constitución para la república del Perú (1920) aprobada por asamblea
nacional y convocado plebiscito por Augusto B Leguía fue promulgada por el mismo,
tuvo vigencia de18 de enero de 1920 a 9 de abril 1933
La decima constitución política del Perú (1933) dada por el congreso constituyente y
promulgada por el presidente Luis M. Sánchez Cerro, tuvo vigencia de 9 de abril a 28
de julio de 1980.
Carencia de un preámbulo:
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Como puede apreciarse, tal precariedad denota una seria omisión, pues en el
preámbulo se plasman los principios, valores y “decisiones políticas
fundamentales” que inspiran al texto constitucional y al modelo de sociedad
que se aspira construir, sirviendo además como fuente de interpretación de las
restantes normas constitucionales. Un preámbulo se caracteriza por “la
formulación de posturas valorativas, (“altos”) ideales, convicciones, motivos, en
suma, la imagen propia del constituyente”.
Derechos fundamentales:
A nuestro juicio, no debe existir tal distinción; más aún si las normas cuentan
con vida propia con independencia de la eventual intención de los
constituyentes. En efecto, la cláusula abierta- prevista por el artículo 3, ubicado
en el primer capítulo de la Constitución- permite afirmar que también son
derechos fundamentales los demás reconocidos por ella así no se encuentren
ubicados en el capítulo primero e incluso los “derechos implícitos”, es decir,
aquellos no previstos expresamente. En definitiva, en nuestro ordenamiento
jurídico no existen diferencias entre las expresiones derechos constitucionales
y derechos fundamentales.
de terrorismo” (art. 140). Si la referida norma- que, a nuestro juicio, debería ser
eliminada- se interpreta en forma literal, no guardaría coherencia con el
segundo párrafo del art. 4 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, que impide extender dicha pena a nuevos delitos en los cuales no se
aplique.
Actualmente, el diseño del Estado no se agota en los tres clásicos poderes. Por
ello, se distingue la división funcional u horizontal donde se inscriben los
poderes clásicos y los órganos constitucionales autónomos, de la división
territorial o vertical del poder que comprende el nivel central, regional y local.
Estos criterios se plasman en la Carta vigente que al igual que la Constitución
de 1979 desarrolla un tipo de Estado que cuenta con los tres poderes clásicos
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LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES
Capítulo II
4. Titularidad
5. Fundamento
Para los que niegan el Derecho Natural, el hombre, en razón del desarrollo
histórico de la sociedad, se encuentra revestido de derechos variables y
sometidos al flujo del devenir histórico.
Derecho Natural admitan que, si bien hay derechos que aparecen como
consecuencia de la evolución de la sociedad, en cambio otros derechos, más
primitivos, aparecen como fundamento de la misma existencia de la sociedad.
6. Estructura
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Por ello, los derechos del hombre, que fueron derechos subjetivos, de auto
determinación del individuo, son ahora también derechos de auto
determinación de los entes colectivos e incluso se habla, en un sentido
amplísimo, de derechos de auto determinación de los pueblos, y se proclaman
los derechos de la comunidad internacional.
Hoy nadie duda que no es posible la vigencia de los derechos del hombre, sin
la realización del derecho a la libre determinación de los pueblos. La libertad de
los hombres es tributaria de la libertad de los Estados a que ellos pertenecen.
Ningún ser humano puede cumplir su vocación de tal, si el pueblo que le dio la
vida no alcanza su realización.
Soberanía del hombre sobre su propia vida y del pueblo sobre su propia
historia, son las dos caras de la realización efectiva de los derechos humanos.
De esta concepción brotan, también, los principios del sistema de los derechos
humanos, el cual debe ser fundacional, es decir, que la legitimidad de todo
orden depende de su efectiva realización universal, esto es, que ningún Estado
puede argumentar el principio de no intervención en asuntos internos para
eludir su obligación frente a la comunidad internacional; sin discriminación
alguna, de modo que ningún pueblo, raza, grupo social, político o religioso
pueda verse privado d estos derechos; y sistemático, lo que impide señalar que
unos sean más respetables que otros, pues se condicionan mutuamente entre
sí.
7. Caracteres
8. Reconocimiento
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LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES
SEGUNDA PARTE
La Persona.
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LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES
Capítulo I
1. Derecho y Persona
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2. A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen,
raza, sexo, idioma, religió n, opinió n, condició n econó mica o de cualquiera
otra índole.
Articulo 1.
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2. A la igualdad ante la ley, sin discriminació n alguna por razó n de sexo, raza,
religió n, opinió n e idioma. El varó n y la mujer tienen iguales oportunidades
y responsabilidades. La ley reconoce a la mujer derechos no menores que al
varó n.
Transcurrido el tiempo, las luchas por la constitucionalización de los derechos civiles y políticos
se fueron ampliando hacia otros derechos. La incorporación a nivel constitucional de estos
últimos ocurrió también por una revolución: fue la Constitución emergente de la Revolución
Mexicana de 1917, la que por primera vez consagró los hoy llamados “derechos sociales”.
Un hito trascendental en la evolución jurídica de los derechos constitucionales fue, sin lugar a
dudas, la Declaración Universal de los Derechos Humanos de las Naciones Unidas, proclamada
en 1948. Mediante ella, los países suscriptores convinieron en trabajar por una sociedad
universal basada en los derechos humanos. Además, fue el punto de partida para la
instauración del Derecho Internacional de los Derechos Humanos y, subsecuentemente, la
constitucionalización detallada de estos derechos en las legislaciones internas de los Estados.
Apunta con razón el profesor Héctor Faundez, que pretender que los derechos humanos son
simplemente una exótica innovación en el campo del Derecho Internacional, equivale a no
comprender sus verdaderas dimensiones ni el impacto de los mismos tanto en las sociedades
nacionales como en la sociedad internacional: “más allá de sus aspectos normativos, los
derechos humanos son el producto de las luchas políticas y dependen de factores históricos y
sociales, que reflejan los valores y aspiraciones de cada sociedad”.
Debe puntualizarse que luego de la puesta en vigencia de la Declaración Universal, una gran
mayoría de naciones modificaron o reemplazaron sus constituciones, siendo la muestra más
clara de esta nueva tendencia la Carta Francesa de 1958 y Española de 1978. El Derecho
Constitucional, en general, sufrió una modificación sustantiva. Se entendió que no era
suficiente con la sola incorporación en los textos de la dogmática general de los derechos
humanos; éstos fueron ubicados, adicionalmente, en un contexto de defensa objetiva en el
Derecho positivo. De esta incorporación surgió lo que hoy se conoce como garantías
constitucionales.
Los derechos sociales tardaron un poco más en incorporarse. Fue la Constitución de 1920 la
primera en ocuparse de ellos, que luego fueron reconocidos extensamente por los textos de
1993 y 1979. Los derechos sociales, en esa perspectiva, comprendían la protección de la
familia; el derecho de educación de los hijos; la libertad de reunión; la libertad de asociación:
la libertad y secreto del voto: el derecho de petición; la igualdad de sexos; el igual acceso a
empleos públicos; y, finalmente, una serie de especificaciones sobre la carrera del funcionario
del Estado.
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LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES
La Constitución de 1993 se inicia con este artículo, que contiene una declaración general que,
en términos jurídicos, se convierte en un principio general del Derecho, es decir, en un medio
de interpretación sistemática para el conjunto del texto constitucional, así como otras ramas
de menor jerarquía. Sirve, asimismo, para la integración de soluciones hermenéuticas. Su
contenido no representa innovación sustantiva respecto de la Constitución de 1979; en
realidad, responde a la misma concepción, aunque tiene la desventaja de una redacción
menos clara que su precedente.
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La vinculación de este artículo con el tema de los derechos humanos es de por sí evidente.
Estos llevan casi medio siglo como categoría jurídica, y constituyen una de las materias que
más ha evolucionado. Se puede observar, de inicio, que, disciplina- más propiamente como
Derecho Internacional de los Derechos Humanos- ha ingresado rápidamente al interior de un
sistema protectivo internacional. Como lo sostiene Daniel O`DONNELL “en materia de Derecho
Internacional, la de los Derechos Humanos es una de las ramas más codificadas”.
Ello nos lleva a sostener que el concepto de los derechos humanos guarda relación directa con
las normas protectivas para su ejercicio. Dice al respecto el profesor Antonio Pérez Luño: “los
derechos humanos aparecen como un conjunto facultades e instituciones que, en cada
momento histórico, concretan las exigencias de la dignidad, la libertad y la igualdad humana,
las cuales deben ser reconocidas positivamente por los ordenamientos jurídicos a nivel
nacional e internacional”.
El mismo tratadista, a continuación, sostiene que “la definición prepuesta pretende conjugar
las dos grandes dimensiones que integran la noción general de los derechos humanos, esto es,
la exigencia iusnaturalista respecto de su fundamentación y las técnicas de positivación y
protección que dan la medida de su ejercicio”.
El profesor Pérez Luño, en otra obra igualmente importante, apunta que de esta definición se
pueden desprender algunos elementos, como la idea de concreción de exigencias que en
realidad son valores, entendiendo por valores a modos de preferencia conscientes y
generalizables, así como criterios básicos para enjuiciar las acciones, ordenar la convivencia y
establecer los fines de ella”.
Por su parte, Antonio Truyol y Serra sostiene que “decir que hay `derechos humanos` o
`derechos del hombre` en el contexto histórico- espiritual, equivale a afirmar que existen
derechos fundamentales que el hombre posee por el hecho de sr hombre, por su propia
naturaleza y dignidad; derechos que le son inherentes y que, lejos de nacer de una concesión
de la sociedad política, han de ser por ésta consagrados y garantizados”.
consecuentemente, el deber del Estado de remover todos los obstáculos que opongan o
limiten el libre e integral desarrollo de la persona humana dentro del marco del bien común.
El derecho, que es cultura en tanto quehacer coexistencial creado por el ser humano para
asegurar una pacifica convivencia, tiene una primaria fusión liberadora. El derecho ha sido
imaginado por el hombre para que cumpla el rol social de proteger a cada persona humana, en
armonía con el interés comunitario, a fin de que pueda realizarse plenamente en cuanto ser
libre que proyecta y realiza su vida en el tiempo. La tutela de la persona humana, en su
dimensión coexistencial, es incuestionablemente, la misión esencial y básica del derecho.
Conviene recordar sobre este tema de los derechos fundamentales algunas de las
clasificaciones utilizadas por la teoría constitucional, para precisar mejor la naturaleza, tipos y
relaciones que se estructuran entre estos derechos.
José Pareja Paz Soldán ha sintetizado en su más logrado trabajo varias clasificaciones sobre
derechos, recogidas originalmente por Schmitt. Así, los derechos individuales son clasificados
de la siguiente forma:
b) Derechos civiles positivos, que facultan al individuo para obtener del Estado ciertas
concesiones.
c) Derechos civiles negativos, o derecho a la libertad.
El tratadista Hauriou agrupa las libertades en:
Muchas de las formas aludidas son también derechos constitucionales bajo la denominación
de “fundamentales”, que es la que emplea la Carta de 1993. Citamos aquí a los siguientes:
La integridad en este inciso tiene tres contenidos expresos: moral, psíquica y física.
Sin embargo, los artículos 6 al 12 del Código Civil se refieren casi exclusivamente a la integridad
corporal. El art.7, al tratar de la donación de partes del cuerpo o de tejidos que no se
regeneran, establece que “no debe perjudicar gravemente la salud o reducir sensiblemente el
tiempo de vida del donante”. Esta es una evidente alusión a la salud integral que, por su propia
definición, incluye a la integridad funcional.
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Cualquier trato que conduzca a producir estas incapacidades atentará directamente contra el
derecho a la integridad psíquica.
La integridad moral tiene un sentido restringido muy importante que es la dimensión ética de
la persona. Como derecho quiere decir que cada ser humano puede desarrollar su vida de
acuerdo al orden de valores que conforman sus convicciones, desde luego todo ello dentro del
respeto a la moral y al orden público.
2. A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza,
sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquier otra índole.
La igualdad ante la ley no supone que todos los seres humanos sean iguales unos a otros, en
sentido material; ello sería simplemente negar la realidad. Al contrario, es correcto decir que
una de las grandes riquezas del ser humano es que cada uno de nosotros es diferente en
muchos elementos. Sin embargo, al propio tiempo, la humanidad considera que la unidad
básica está en la pertenecía a la misma especie, participando todos de las mismas condiciones
y calidades que configuran al ser humano. Este es el núcleo central determinantes de
derechos. Entonces, la igualdad ante la ley no borra las diferencias naturales, sino que
establece una igualdad básica de derechos, a partir de la cual podemos realizarnos mejor en
medio de nuestras diferencias.
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El concepto de raza implica aquellas características físicas diferenciales del cuerpo humano. La
discriminación por raza consiste en tratar diferenciadamente a las personas, considerando a
los miembros de una raza superiores a los de otra. Tal fue, por ejemplo, el caso de las teorías
que exaltaban la superioridad de la raza aria. Este tipo de discriminación no es
desgraciadamente ajeno al Perú. Criterios discriminatorios han sido aplicados para perjudicar-
fundamentalmente- a connacionales de raza negra e india, así como a quienes tiene
componentes de dichas razas. El problema es complejo y debe admitirse que era un asunto no
resuelto.
La referencia al sexo tiene relación con las características diferenciales de varón y mujer. En
nuestras sociedades la discriminación por sexo ha perjudicado a la mujer que, en general, fue
puesta en condiciones de sometimiento al varón. La discriminación social de la mujer fue y es
aun hoy día muy extensa. La discriminación jurídica también lo fue, particularmente en la
situación sometida de la mujer al marido hasta el advenimiento del Código Civil de 1984, y en
la negación de derechos políticos a la mujer, quien teóricamente pudo participar en las
elecciones municipales desde 1933 (teóricamente porque no las hubo hasta 1963), aunque
recién participo efectivamente con voto universal en las elecciones generales nacionales desde
1956. Es, en rigor, a partir de las Constituciones de 1979 y 1993, que las normas internas del
Perú garantizan la igualdad formal rigurosa entre varón y mujer.
Recientemente se han dado medidas importantes sobre esta materia. Una de ellas es la
promulgación de la Ley Nº26628 que incorpora a las mujeres a las escuelas de oficiales y sub
oficiales de las Fuerzas Armadas80. Otra, igualmente importante, es la creación del Ministerio
de Promoción de la Mujer y del Desarrollo Humano81, y, finalmente, se puede citar una norma
más bien protectiva, que es la Resolución Legislativa Nº26583, de 25 de marzo de 1996, que
aprueba la Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra
la mujer, Convención de Belén do Pará, adoptada el 9 de julio de 1994.
La no discriminación por idioma consiste en que la persona no sufra trato diferencial frente a
la Ley por razón de utilizar un idioma distinto. Este elemento es muy importante en el Perú,
habida cuenta de su realidad plurilingüista.
La discriminación por religión consiste en dar un trato desigual a aquellas personas que
practican diferentes religiones. En el mundo abundan ejemplos sobre el particular. Asi por
ejemplo, el caso de Serbia y Bosnia en la desaparecida Yugoslavia es patético. Allí se produjo
una violenta segregación entre cristianos y musulmanes. También se ha reconocido la
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existencia de discriminación por religión en Irlanda del Norte en perjuicio de los católicos,
aunque la gran violencia que existió en este territorio del Reino Unido parece haber empezado
a ceder en los últimos tiempos.
La discriminación por opinión se produce cuando las personas se ven privadas de sus derechos
por las opiniones que pudieran expresar en los más diversos campos de la vida.
La discriminación por condición económica consiste en dar trato diferenciado a las personas
por su capacidad económica.
La Constitución añade una disposición adicional prohibiendo la discriminación por otra razón.
Es una cláusula general que pretende descartar cualquier atentado contra la igualdad formal
establecida.
Esto mismo sucede con la religión: todos tienen derecho a creer en aquella que consideren
válida, y a no ser perseguidos por sus convicciones.
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LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES
TERCERA PARTE
Jurisprudencia.
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
PLENO JURISDICCIONAL
SENTENCIA
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Asunto:
Magistrados presentes:
ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN
GONZALES OJEDA
GARCÍA TOMA
VERGARA GOTELLI
LANDA ARROYO
LIMA
I. ASUNTO
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CORO
ESTROFAS
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Artículo 6. °- Declárase nula y sin valor alguno la segunda parte del decreto
supremo de 24 de mayo ya citado, y todos los demás decretos y leyes que se
opongan á la presente.
Dada en la sala de sesiones del Congreso, en Lima, á los treinta y un días del
mes de diciembre de mil novecientos doce.– Rafael Villanueva, Presidente del
Senado.- J. de D. Salazar O., Presidente de la Cámara de Diputados.- Pedro
Rojas Loaysa, Secretario del Senado- Arturo Rubio, Diputado Secretario,
Dado en la casa de Gobierno, en Lima, á los veintiséis días del mes de febrero
de mil novecientos trece. – GUILLERMO E. BILLINGHURST. – Federico Luna y
Peralta.
IV. ANTECEDENTES
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a) a) Que el artículo 1.° de la Ley N.° 1801 declaró oficial e intangible la
letra y música del Himno Nacional, cuya autoría corresponde a la pluma de
don José de la Torre Ugarte y a la inspiración del maestro José Bernardo
Alcedo, y el cual fue adoptado como tal en 1821 por el Supremo Gobierno.
b) b) Que el artículo 4.° de la Ley N.° 1801, que contiene la letra del Himno
Nacional, modifica el texto original escrito por José de la Torre Ugarte
puesto que, por un lado, incluye una estrofa apócrifa que no fue escrita por
el mencionado autor, y por otro, suprime la quinta estrofa de la letra original
del Himno Nacional, tal como puede apreciarse de la siguiente versión:
CORO
ESTROFAS
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d) d) Que como el artículo 2.° de la Ley N.° 1801 obliga a todos los
peruanos a cantar la primera estrofa, puesto que prohíbe que en actos
cívicos se interprete otro himno que no sea el reconocido por la referida ley,
en puridad, se está obligando a los peruanos a repetir frases que vulneran
nuestro amor propio y nuestros derechos fundamentales que reconoce la
ley.
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a) a) Que la demanda debió ser declarada inadmisible porque el plazo para
interponerla había prescrito ampliamente, si se tiene que la impugnada es
una Ley publicada en 1913.
a) a) La Jefatura del Estado Mayor del Ejército considera que, a casi
doscientos años de nuestra independencia y de estar interpretando nuestro
Himno Nacional, sería negativo intentar cambiar la letra que la tradición
popular ha sancionado como válida. Además, agrega que, como se puede
comprobar históricamente, el pueblo se ha resistido a cualquier cambio que
ha querido hacerse a la letra del Himno.
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Por carta del 26 de abril de 2005, se recibió la opinión del mencionado experto
en el sentido de que el no respeto a la integridad de una obra, que es lo que ha
ocurrido con el artículo 4.° de la Ley N.° 1801 en perjuicio de don José de la
Torre Ugarte, significa un ataque al derecho a la cultura, pues toda versión
modificada o alterada de una obra sin autorización de sus autores, desvirtúa,
sin remedio, el valor cultural encarnado en la creación protegida, más aún si se
trata del Himno Nacional.
b) b) La compatibilidad del artículo 4.° de la Ley N.° 1801 con el derecho
constitucional a la propiedad de la creación intelectual y artística reconocido
en el inciso 8.° del artículo 2.° de la Constitución.
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6. 6. Los demandantes sostienen que el artículo 4.° de la Ley N.° 1801, que
reconoce la letra del Himno Nacional, modifica el texto original escrito por
don José de la Torre Ugarte, puesto que incluye una estrofa apócrifa y
suprime la quinta estrofa.
b.1 El artículo 4.° de la Ley N.° 1801 y la omisión de una estrofa original en
el Himno Nacional.
10. 10. El inciso 8.° del artículo 2.° de la Constitución dispone que toda
persona tiene derecho a la libertad de creación intelectual, artística, técnica
y científica, así como a la propiedad sobre dichas creaciones y su producto.
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13. 13. En esa misma línea, el artículo 6° bis del Convenio de Berna para la
Protección de las Obras Literarias y Artísticas ( 1[1][1]), del que el Perú forma
parte, relativo a los derechos morales, establece que, independientemente
de los derechos patrimoniales del autor, este último conservará el derecho
de reivindicar la paternidad de la obra y de oponerse a cualquier
1
[1][1] Convenio del 9 de setiembre de 1886, completado en París el 4 de mayo de 1896, revisado en
Berlín el 13 de noviembre de 1908, completado en Berna el 20 de marzo de 1914 y revisado en Roma el 2
de junio de 1928, en Bruselas el 26 de junio de 1948, en Estocolmo el 14 de julio de 1967 y en París el 24
de julio de 1971.
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[2][2] KRESALJA ROSELLÓ, Baldo: “Opinión del Dr. Baldo Kresalja R. acerca de las connotaciones
jurídicas, en materia de derechos intelectuales, que se derivan del texto del Himno Nacional, solicitada
por el Tribunal Constitucional”. Lima, abril de 2005. p. 18.
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Del mismo modo, Rubén Ugarteche afirma que por el derecho moral de
integridad, el autor tiene, incluso frente al adquiriente del objeto material que
contiene la obra, la facultad de oponerse a toda deformación, modificación,
mutilación o alteración de la misma” (5[5][5]).
17. 17. En esa línea argumental, este Tribunal comparte la opinión de Baldo
Kresalja en el sentido que el derecho de autor “(...) por esencia es
imprescriptible, es decir, que el paso del tiempo no afecta las relaciones
jurídicas ni los vínculos generados entre el autor y su obra. En efecto, el
derecho al reconocimiento de la autoría expresa el vínculo que une al
creador con la obra creada, revela el respeto a la paternidad como algo
consustancial al autor” (6[6][6]). El mismo experto añade que puede “(...)
afirmarse que el Derecho de Autor es uno de los pocos derechos (...) que
en cierta manera, se fortalece y adquiere una dimensión nueva, luego de
fallecido su titular” (7[7][7]).
En ese sentido, Ugarteche acota que los derechos morales, al menos en sus
acepciones de respeto a la paternidad e integridad, son perpetuos,
inalienables, inembargables, irrenunciables e imprescriptibles ( 8[8][8]).
3
[3][3] UGARTECHE, Rubén: “El Himno Nacional y los derechos morales”, El Comercio, 27 de
diciembre de 1998, p.A3
4
[4][4] KRESALJA ROSELLÓ, Baldo: Op. Cit. p. 19.
5
[5][5] UGARTECHE, Rubén: Op. Cit.
6
[6][6] KRESALJA ROSELLÓ, Baldo: Op. Cit. p.18.
7
[7][7] KRESALJA ROSELLÓ, Baldo: Op. Cit. p. 20.
8
[8][8] UGARTECHE, Rubén: Op. Cit.
7
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18. 18. En el presente caso, ambas partes concuerdan en que el artículo 4.° de
la Ley N.° 1801, que establece la letra del Himno Nacional, no consigna la
quinta estrofa de la letra original compuesta por don José de la Torre
Ugarte. Este hecho ha sido corroborado por los informes de los Ministerios
de Defensa, de Educación y del experto nacional solicitados por este
Tribunal Constitucional, así como por diversas obras de autores nacionales
que este Colegiado ha tenido oportunidad de estudiar con detenimiento ( 9[9]
[9]
). Consiguientemente, existe consenso académico en que la quinta estrofa
de la letra original del Himno Nacional, compuesta por don José de La Torre
Ugarte, no fue incorporada por el legislador de 1913.
El Tribunal Constitucional considera que este hecho constituye una omisión del
legislador que vulnera el derecho de autor, en su acepción de derecho moral de
integridad de la obra de carácter perpetuo y en su dimensión objetiva.
9
[9][9] RAYGADA, Carlos: “Historia Crítica del Himno Nacional”, Juan Mejía Baca & P.L. Villanueva,
Editores, Lima 1954, Tomo I, 221 p. y Tomo II 223 p. COMISIÓN NACIONAL DEL
SESQUICENTENARIO DE LA INDEPENDENCIA DEL PERÚ: Colección documental de la
Independencia del Perú: “Símbolos de la Patria” Tomo X, Lima, 1974, 416 p. PONS MUZZO, Gustavo:
“La Declaración y la Proclamación de la Independencia y los Símbolos de la Patria”, Universidad
Peruana Unión, 2003. Informes del Estado Mayor del Ejército del Perú, de la Comandancia General de la
Marina de Guerra del Perú, con abundante información documental primaria del siglo XIX, de la
Comandancia General de la Fuerza Aérea del Perú.
8
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20. 20. Más recientemente se ha declarado que las sentencias aditivas son
aquellas “(...) en donde el órgano de control de la constitucionalidad
determina la existencia de una inconstitucionalidad por omisión legislativa.
En ese contexto procede “añadir” algo al texto incompleto, para
transformarlo en plenamente constitucional. En puridad, se expiden para
completar leyes cuya redacción (...) presentan un contenido normativo
“menor” respecto al exigible constitucionalmente. En consecuencia, se trata
de una sentencia que declara la inconstitucionalidad no del texto de la
norma o disposición general cuestionada, sino más bien de lo que los textos
o normas no consignaron o debieron consignar (...) La finalidad en este tipo
de sentencias consiste en controlar e integrar las omisiones legislativas
inconstitucionales; es decir, a través del acto de adición, evitar que una ley
cree situaciones contrarias a los principios, valores o normas
constitucionales (...) El contenido de lo “adicionado” surge de la
interpretación extensiva, de la interpretación sistemática o de la
interpretación analógica” (caso Poder Judicial contra el Poder Ejecutivo,
Exp. N.° 0004-2004-CC/TC, Fundamento 3.3.2.).
23. 23. Ambas partes reconocen que la primera estrofa es de autor anónimo y
existe consenso nacional, en que, independientemente de su contenido,
corresponde a la primera canción patriótica cantada por el pueblo de Lima a
la entrada de San Martin ( 11[11][11]) y que incluso ya se cantaba antes de la
promulgación de la Ley N.° 1801 (12[12][12]). Consiguientemente, si bien el
Tribunal Constitucional tiene una autoridad preponderante en la
interpretación constitucional y sus decisiones son vinculantes para los
Poderes del Estado, los órganos constitucionales, las entidades públicas y
privadas y para los ciudadanos en general, en el caso cabe también que
efectúe una interpretación previsora de la Constitución, debido a la especial
configuración del tema.
10
[10][10] MUSEO NACIONAL DE ARQUEOLOGÍA, ANTROPOLOGÍA E HISTORIA DEL PERÚ:
Original de la Carta escrita por José Bernardo Alcedo a Juan D. Rivera, el 8 de junio de 1863, y que
transcribe la letra original del Himno Nacional. Del mismo modo, pueden verse las obras citadas en la
nota 9 de la presente sentencia y el punto 1.b de los antecedentes de esta sentencia.
11
[11][11] COMISIÓN NACIONAL DEL SESQUICENTENARIO DE LA INDEPENDENCIA DEL
PERÚ: Colección documental de la Independencia del Perú: “Símbolos de la Patria” Tomo X, Lima,
1974, p. 111.
12
[12][12] Ver la bibliografía de la nota 9.
8
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13
[13][13] SAGÜES, Néstor Pedro: Conferencia sobre cuestiones políticas no justiciables en la sede del
Tribunal Constitucional del Perú, Lima, 15 de marzo de 2005.
8
3
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26. 26. Por ello, a la luz del principio de presunción de constitucionalidad de las
leyes, deben agotarse las posibilidades interpretativas antes de declarar la
inconstitucionalidad de una ley.
letra del Himno Nacional del Perú establecido por el artículo 4.° de la Ley
N.° 1801 comprende la versión original completa debida a la pluma de José
de la Torre Ugarte, y que este Tribunal ha restituido, y una primera estrofa
de autor anónimo establecida e incorporada por voluntad del pueblo
peruano representado por el Congreso de la República.
28. 28. Los demandantes alegan que el artículo 4.° de la Ley N.° 1801 afecta la
dignidad de los peruanos, refiriendo que dicha estrofa ofende a nuestro
pueblo y a la memoria de los próceres de la independencia, ya que al
cantarla proclamamos que somos un pueblo de siervos y esclavos, con
antepasados sumisos, que gimieron en silencio y que nunca lucharon por
conseguir su independencia, la que se obtuvo gracias a la llegada de las
corrientes libertadoras extranjeras.
29. 29. Por su parte, el apoderado del Congreso de la República afirma que la
dignidad de la persona humana regulada en la Constitución no es una forma
de comportamiento, sino un atributo de la persona humana, un valor de todo
ser racional, por lo que ningún comportamiento indigno priva a las personas
de los derechos humanos que le son inherentes.
34. 34. Por lo tanto, la letra del Himno Nacional no crea, extingue o modifica
situaciones jurídicas objetivas y generales que eventualmente puedan
vulnerar no solo el principio constitucional de la dignidad de la persona, sino
también otros derechos y libertades que la Constitución garantiza.
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8
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De allí que nuestro Código Penal señale, en su artículo 98°, que constituye
delito de ultraje a la nación y sus símbolos representativos, el vilipendiar o
menospreciar públicamente de obra, palabra o por escrito, los signos
representativos de la patria.
14
14
Sarmiento García Jorge:Derecho Público. Bueno Aires: Ediciones Ciudad Argentina, 1989
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1515
GALEANA, Patricia: “Los símbolos nacionales”; En Derecho y Cultura, Enero-Abril 2004, Valores y
símbolos nacionales, Instituto de Investigaciones, Universidad Nacional Autónoma de México, Academia
mexicana para el derecho, la educación y la cultura, A.C., 2004, pág. 126.
9
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Del mismo modo, el artículo 21.° dispone que los yacimientos y restos
arqueológicos, construcciones, monumentos, lugares, documentos
bibliográficos de archivo, objetos artísticos y testimonios de valor,
expresamente declarados bienes culturales, y provisionalmente los que se
presumen como tales, son patrimonio cultural de la Nación.
A su turno, el artículo 38.° establece que todos los peruanos tienen el deber de
honrar al Perú y de proteger los intereses nacionales.
39. 39. Este Tribunal estima que las normas constitucionales reseñadas
imponen al legislador el deber de promover la integración nacional, honrar
al Perú, proteger los intereses nacionales, reconocer y proteger nuestra
pluralidad étnica y cultural como Nación y proteger el legado histórico de
todas las culturas de las que somos herederos, cuando en el legítimo
ejercicio de sus competencias, y en representación del pueblo peruano,
considere establecer o modificar el Himno Nacional.
40. 40. Este Tribunal considera que la determinación de la o las partes del
Himno que deberán ser tocadas y entonadas en todos los actos oficiales y
públicos, debe ser decidida por el pueblo, o sus representantes, esto es al
Congreso de la República, conforme al principio representativo reconocido
en el artículo 43.° la Constitución, y con vista a los lineamientos
establecidos en el fundamento N.º 39, supra.
VI. FALLO
HA RESUELTO
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Publíquese y notifíquese.
SS.
ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN
GONZALES OJEDA
GARCÍA TOMA
VERGARA GOTELLI
LANDA ARROYO
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Anexos.
Material Fotográfico.
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CVR
(Comisión de la Verdad y de Reconciliación)
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