Colusión entre oferentes en la contratación vía

licitaciones en el sector público:

la práctica

25 de marzo de 2011
 Agenda

 La investigación en la FNE
 Herramientas de detección y facultades de la FNE
 El proceso ante el TDLC
 Principales casos chilenos y un ejemplo
 Aspectos particulares aplicables a las compras del
SII
 La investigación en la FNE

 ¿Cómo se inicia una investigación?

– Denuncia
– Oficio
 ¿Cuáles son los principales procesos en una
investigación?
1. Análisis de admisibilidad
2. Inicio de investigación
3. Planificación de la investigación
4. Desarrollo de la investigación
5. Evaluación del caso
6. Decisión de caminos de acción: requerir, consultar,
acordar extrajudicialmente o archivar.
 Sistema de detección, persecución,
desestabilización y sanción de un cartel

 Herramientas de detección
– Detección temprana por parte de organismos
públicos
– Análisis estructural de mercados: búsqueda de
sectores riesgosos
– Análisis conductual: técnicas econométricas para
detectar “humo” (screening)
 Sistema de detección, persecución,
desestabilización y sanción de un cartel
 Facultades FNE dentro del marco de una investigación
de colusión.
– Requerir información y tomar declaración
– Entrada y registro
 Permite entrada a lugares públicos y privados
 Registro de toda clase de objetos y documentos
 Incautación de los objetos y documentos registrados, que
permitan acreditar la existencia de colusión
– Interceptación de comunicaciones
 Monitoreo de conversaciones telefónicas (wire-tapping)
 Revisión y apertura de correos (electrónico y convencional)
 Obtención de registro de comunicaciones
 Facultades Art. 39, letra n)

 ¿En qué casos en que pueden utilizarse estas facultades?

– Sólo casos de colusión → art. 3° letra a)
– Deben ser casos graves y calificados
– Antecedentes precisos y graves acerca de la existencia de
prácticas de colusión
– Prueba obtenida sólo pude ser utilizada para casos de
colusión

 ¿Qué etapas comprende esta solicitud?

– Solicitud al TDLC y Corte de Apelaciones
– Ejecución: Carabineros (OS-9) o Policía de
Investigaciones, Bajo dirección de un Funcionario de FNE.
 Sistema de detección, persecución,
desestabilización y sanción de un cartel

 Delación Compensada/programa de clemencia

– Clemencia es cualquier reducción en las penas
asociadas a un cartel como premio por
información entregada o cooperación otorgada a
una investigación.
– Los programas de clemencia fomentan que
empresas que hayan participado de carteles los
reporten.
– Dichos programas ayudan a revelar carteles que
no eran conocidos.
Programa de delación compensada, o
programa de clemencia (Cont)
– Puede ser aplicable a una empresa o a una
persona natural, caso chileno
– Los sistemas de clemencia incentivan a romper los
acuerdos colusivos y generan mayor inestabilidad
en el mismo.
– Sistema chileno contempla:
• Reducción total de multa del primero y hasta un 50%
para otros aportantes de antecedentes.
– Mayores antecedentes en:
http://www.fne.cl/?content=guia_delacion
 Sistema de detección, persecución,
desestabilización y sanción de un cartel

 Sistema de multas
– Máximo, 30.000 UTA (MM$13.500). Afectan a
personas naturales y jurídicas.
– Disolución de actos o contratos.
 Actuación Frente al TDLC

 TDLC compuesto por 5 ministros.

 Procedimiento
– Presentación de Requerimiento
– Contestación
– Puntos de Prueba
– Testimoniales
– Alegatos
– Fallo
 Plazo promedio 2 años
 Casos de colusión en licitaciones
públicas en Chile

 Oxigeno, sentencia N°43/2006

 Asfalto, Sentencia N°79/2008
 Ambulancias, Sentencia N°106/2010
 Licitación concesiones de espectro radio eléctrico
para radioemisoras, en proceso.
 Sentencia 43/2006
Licitación de Oxígeno
 CENABAST sospechaba de la existencia de colusión entre empresas
proveedoras de oxígeno líquido a hospitales públicos.
 Contrató una consultoría que diseñó una subasta para evitar un cartel.
 Diseño del Mecanismo: Ordenó las aperturas estratégicamente
partiendo por la más atractiva (80% del Mdo.) y contempló 3 etapas:
[E1] Oferta a sobre cerrado, seleccionando a las tres de mejor precio

[E2] Negociación en subasta inglesa a la baja. Se requiere a quien ofertó valor más
alto si baja $10/m3 respecto de la oferta mejor seleccionada
[E3]: Se preguntó a las empresas si están dispuestos a igualar precios de referencia
por zona (precio fijado por CENABAST)
 Sentencias: Oxígeno (43/2006)

Resultados:
 Empresa de menor participación de mercado acepta igualar Precio de
Referencia en [E3] pese a no ser la oferta más económica en [E2]
 Otras empresas aceptan de inmediato precio referido en otras zonas
 Praxair quiebra acuerdo para hacer fracasar la licitación y revela que
las empresas cobraban márgenes no explicados por costos en etapas
anteriores
 Adjudicación a precios de referencia implicó MM$ 7.500 de ahorro al
Fisco
 Sentencias: Oxígeno (43/2006)

 Acusaciones FNE:
1. Reparto de mercado: falta de movilidad de los hospitales, alta
dispersión de precios, analogía con mercado argentino.
2. Discriminación y precios arbitrarios: análisis econométrico de
los precios no encontró relación en las variables señaladas por
las requeridas.
3. Acción concertada para hacer fracasar licitación: registro de
ofertas de la licitación da cuenta de una acción concertada
que fue quebrada por una de las empresas al aceptar el precio
de referencia de CENABAST, no obstante no haber aceptado
disminuir inicialmente $10 la mejor oferta en la 2ª Etapa del
proceso, valor superior al precio de referencia, lo que no
responde a racionalidad económica alguna.
 Sentencias: Oxígeno (43/2006)

 Sentencia dividida (4/1) del TDLC: condenó sólo por la 3ra

acusación:
– Sostuvo que “ha quedado así establecido que para [las
requeridas] era conveniente que la licitación se declarara
desierta”,
– Además la sentencia señala sobre las teorías alternativas
presentadas por las requeridas para explicar lo ocurrido en
la licitación no habrían “sido justificadas con evidencia ni
indicios suficientes para desvirtuar la colusión.”
 Y el voto de minoría señala que:
– “… estimar que a las requeridas les convenía coludirse –como suele ocurrir en los
mercados oligopólicos- … no puede llevar a concluir, sólo por eso, que
efectivamente lo hayan hecho”.
 Sentencias: Oxígeno (43/2006)
 La Corte Suprema revoca la sentencia del TDLC
Evidencia insuficiente para configurar indicios a partir de
los cuales pudiera haberse concluido en forma
inequívoca que las empresas en cuestión se habrían
concertado.
–13˚) … no existen hechos probados que sirvan de indicios suficientes
para acreditar que las requeridas actuaron concertadamente. La
sentencia lo concluye del único hecho acreditado… que en las primeras
etapas de la licitación las empresas ofrecieron precios muy superiores al
precio que cobraban a los hospitales antes de dicho proceso…. Comienza
entonces un análisis de las distintas hipótesis posibles, y concluye que la
más plausible es la teoría de la colusión, lo que por cierto es del todo
insuficiente para poder determinar fehacientemente su existencia…”.
–14°) Que, aún cuando se estimara que efectivamente a todas las
empresas les convenía que el proceso de licitación fracasara, ello por sí
solo no comprueba que existió colusión”.
 Aspectos aplicables al SII

 Detección temprana de casos, capacitación de

funcionarios SII.
 Adecuado diseño de las bases para incorporar mayor
competencia en la licitación
 Confidencialidad y oportunidad en el envío de la
denuncia y en la recopilación de antecedentes.
 Trabajo coordinado SII-FNE
Para más información Muchas Gracias
Oficina SIAC:
 (2) 753 56 31
 contactenos@fne.gob.cl

O visite
www.fne.gob.cl