y

derecho

En este libro, el autor aborda la problemática de los

Derechos Humanos en su dinámica de las violaciones,
las luchas, los reconocimientos y los mecanismos de
protección en el mundo j en nuestro país, con la
convicción de que sólo mediante u » aprendizaje crítico
se puede aspirar a su efectiva vigencia.
El Dr. Eduardo Angel Russo es abogado egresado de la
Universidad de Buenos Aires, donde actualmente se
desempeña como profesor titular regular, consulto en las
asignaturas Teoría General del Derecho y Filosofía del
Derecho, en la Facultad de Derecho, y en la Facultad de
Ciencias Sociales tiene a su cargo el Seminario “El Estado
y el Derecho en la Posmodernidad”. Es autor de nume­
rosas publicaciones, entre las que cabe señalar los libros
Teoría General del Derecho en la M odernidad y en la
Posmodemidad, La Lengua del Derecho. Introducción a la < , T
■» *■
Lin^isticay a la Hermenéuticajurídicas; El Tercer tablero. J t
Una aproximación a las Teorías del Derechoy del Estado
desde la Teoría de losjuegos, con prólogo de Gianni
Vattimo. Ha dictado cursos y conferencias en diversas
universidades públicas y privadas del país y del extranjero
y en el Colegio Público de Aboga4os de la Capital Federal.
Se desempeñó en 1996 como asesor de la Presidencia de
la Convención Constituyente de la Ciudad de Buenos
Aires y hasta el 2 0 0 0 en la DGI (AFIP) como Juez
Administrativo. A partir de esa fecha, se desempeña como
Juez de Cámara del Fuero Contencioso Administrativo
y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires.

ISBN 9 7 8 -9 5 0 - 2 3 - 1 6 4 9 -9

f ^ l

789502 316499
 C a p it u l o II

No tiene ni el derecho ni el poder de hacerlo yeso no tendría además ningún

sentido. El representante del Estado puede juzgar, pero el perdón no tiene nada
que ver con el juicio, justamente. Ni siquiera con el espacio público o político.
Incluso si el perdón fuera ‘justo’, lo sería de una justicia que no tiene nada que
ver con una justicia judicial, con el derecho... Esta mujer quería tal vez sugerir
otra cosa: si alguien tiene alguna calificación para perdonar, es sólo la víctima y
no una institución tercera. Porque por otra parte, incluso si esta esposa también
^ C a p ít u l o I I I ^
era víctima, de todos modos, la víctima absoluta, si se puede decir así, seguía
siendo su marido muerto. Sólo el muerto hubiera podido, legítimamente, con­
siderar el perdón. La sobreviviente no estaba dispuesta a sustituir abusivamente
¿ Q ué so n lo s llam ad o s " d e r e c h o s h u m a n o s "?
al muerto. Inmensa y dolorosa experiencia del sobreviviente: ¿quién tendrá derecho
d e perdon ar en nom bre d e victim as desaparecidas?'. '^

Derrida usa el término “desaparecido” como sinónimo de “muerte”. Pero, en la

Argentina y en otros países en que se aplicó la misma metodología de la “desaparición
forzada de personas”, el término adquiere aun mayor dramatismo: ¿quién puede
perdonar en nombre de las víctimas de los “vuelos de la muerte”, de los enterrados
colectiva y anónimamente como “N N ”, de los quemados en piras funerarias, de las
criaturas nacidas en cautiverio y apropiadas ilegítimamente, privándoselas de su
familia natural y de su identidad, etc,? Ello, como hemos visto, en forma indepen­
diente del criterio legislativo que se adopte en general, y, en particular, en las decisio­
nes judiciales que se dicten para cada caso.
B ibliografía
Benton, Wilbourn E, y Grimm, George (comps.): £lju icio de Nuremberg, Mexico, Diana,
1973.
Borradori, Giovanna: La filosofia en una época de terror - Diálogos con Jürgen Habermas y
Jacques Derrida, Buenos Aires, Taurus, 2004.
Baudrillard, Jean: Elparoxista indiferente, Barcelona, Anagrama, 1998.
Derrida, jaques: El siglo y el perdón, Buenos Aires, La Flor, 2006.
Nino, Garlos .Santiago: Ju icio al mal absoluto, Buenos Aires, Emccé, 1997.
Nunca más, ¡njortne ele la Comisión Nacional sobre la Desaparición ele Personas, (Conatlcp),
Buenos Aires, Eiidcba, 2006.
16. Jacques Derrida. /:/siglo )' elperelón..., oh. dt., pp. 22-23. El dcsracado me peneirete.
1. D ificultades para la d e f in ic ió n
La expresión “derechos humano,s” puede resultar tan equívoca como casi todas
las palabras del vocabulario jurídico-político: “pueblo”, “libertad”, “.soberanía”, “de­
mocracia”, “bienestar general”, etc. La fórmula puede ser tomada en algún senti­
do amplísimo, absoluto, o, por el contrario, en algún sentido restringido, relati-
vizándola a alguna cuestión en especial, generalmente relacionada con vitrlacio-
nes que se denuncian en casos concretos (privaciones ilegítim as de libertad,
torturas, discriminaciones, etc.).
El uso impreciso e indiscriminado de la expresión en el lenguaje cotidiano
apunta más a su significación emotiva, casi irracional, produciéndose un inevitable
vaciamiento semántico y un desgaste de su fuerza política. Podríamos decir, enton­
ces, que el primer derecho humano es el de conocer cuáles son los alcances de la
expresión, más allá de sus connotaciones emotivas.
En un .sentido amplio, todos los derechos son humanos, en cuanto -a l menos
en los sistemas jurídicos modernos- todas las normas jurídicas se dirigen, directa o
indirectamente, a los hombres. En la Edad .Media, en cambio, los derechos eran
“estamentales”, es decir, propios de los estamentos y corporaciones sociales. Aquella
noción, la del derecho dirigido a regular las conductas humanas, resulta ran omni­
comprensiva como inútil.
En sentido m.ís restringido, se lo ha limitado durante mucho tiempo al .inibito
de los derechos y garantías individuales, tal como ha sido recept.ido por el constitu­
cionalismo del siglo XIX. Esta concepción, que en su origen íue liberal y en la
actu.ilidad debe ser tildada de conservatlor.i, tieja fuera la c.ucgoi í,i de los llamados

72
 ; Q jÉ SON LOS LLAMADOS “ DERECHOS HUMANOS” ?
C a p ít u l o III

“derechos sociales”, tales como los receptados por nuestro art. 14 bis de la C onsti­ Figura 1 Figura 2
tución Nacional (ver apéndice norm ativo), y, en general, por el constitucionalismo
del siglo X X y las convenciones internacionales de posguerra. Podemos intentar
una aproxim ación diciendo que los derechos hum anos son los derechos funda­
mentales de la persona humana, tom ando esta en sus tres dimensiones: como ser
físico , com o ser p s íq u ico y c o m o ser social. Esa aproxim ación im plica tom ar una
decisión, desplazando un criterio objetivo (catálogo de derechos) hacia uno subje­
tivo (definición de persona).
Las tres dimensiones referidas se corresponden con otras tantas etapas del pen­
samiento antropológico, que fueron completando una concepción integral de lo que
consideramos persona, partiendo de su aspecto externo, biológico, para un posterior
reconocimiento de una “vida interior”, espiritual, intelectual o psíquica, para finalizar
adm itiendo la interdependencia del ser hum ano, como unidad psicofísica con el
medio social al cual pertenece.
Partiendo de esas tres dimensiones se pueden ordenar derechos fundamentales
reconocidos o reivindicados a la persona humana. Así, por ejemplo, en la primera Figura 3
dimensión podemos encontrar al derecho a la vida, a la subsistencia y a la integridad
física; en la segunda, los derechos a la libertad de pensamiento y de creencia y el
derecho a educarse; y en la tercera, el derecho a participar en la vida cultural y cívica
de la comunidad, los derechos de asociación, de reunión, de igualdad de trato, etc.
El desplazamiento del concepto de “catálogo de derechos” por el de derechos
fundamentales de la persona hum ana permite afirmar que, má,' que hablar de una
tem á tica de los derechos humanos, se debe hablar de una p ro b lem á tica de esos
derechos, lo que, en otras palabras, significa resaltar el dinamismo de la cuestión, por
oposición a la visión estática de la tradicional concepción de los “derechos subjetivos”. Figurad
Esta concepción tradicional, eminentemente civilista, piensa a la persona como sus-
tractum portador de derechos y obligaciones. Hay algo así como un sujeto gramatical,
la persona, y los derechos que se le predican, que pueden existir o no. Com o cuando
decimos “Juan es alto” para afirmar una cualidad de “Juan” de la que podría carecer.
La idea de los derechos humanos es eminentemente diferente. Los derechos no son
“cualidades” o predicados de la persona, sino su propia definición. “Juan” no “tiene”
derechos, como podría tener una casa o un automóvil. “Juan” « e l conjunto de sus
derechos, y si lo privamos de ellos o de su ejercicio, “Juan” desaparece,' tal como nos
lo enseñó la reciente historia argentina.

1. 1anibicn podría dccir.se i|uc Juan d a tcoc .sus derechos y, asi, el posible desap.iiecer de
Juan podría ser entendido como una Mierrupción de su devenir, (|iied.indo |uan t|iueio,
aquietado, detenido (sin necesidad).
 C apítulo Ili
Enfocado el problema desde una visión sistemica, podemos diferenciar a la
concepción iusnaturalista como dos sistemas superpuestos (ver figura ! ) donde
el sistema de los derechos naturales tiene una ubicación jerárquica respecto del
Derecho Positivo. En cambio, para el positivismo (ver figura 2) los “derechos
subjetivos” ocupan una porción del espacio cerrado reservado para el Derecho
Positivo. Aquella es una posición “dualista” (dos derechos) mientras que ésta es
una posición “m onista”, que reserva el alcance de la expresión “Derecho” sólo
para el positivo.
La teoría de los derechos humanos también suele presentarse desde una
visión “dualista” (ver figura 3) como un derecho alternativo, reflejando el esque­
ma del derecho natural. Esta es la postura “intem acionalista” de los derechos
humanos, especialmente para aquellos derechos no incorporados a los derechos
nacionales, que surgen de documentos, declaraciones, congresos, fallos declarati­
vos, etc., cuya eficacia, cuando no existe un poder coercitivo internacional, es
casi nula.
Por nuestra parte, y siempre desde un plano teórico, sostenemos que el sistema
de derechos humanos es un sistema abierto a un entorno de “realidad social” (luchas,
demandas, reivindicaciones, etc.) que incluye, como un sistema, al derecho positivo,
también abierto respecto de aquél (ver figura 4).
2. D i s t i n t o s a b o r d a j e s p a r a un m i s m o p r o b l e .m a
La cuestión de los derechos humanos permite distintos abordajes: podemos
encontrar así un abordaje h istórico-p olítico, otro filo só fico y un tercero n orm ativo.
Podríamos decir que el primero analiza la fuente de creación de los derechos, el
segundo la interpretación y el tercero la aplicación de aquéllos.
El enfoque político estudia la génesis histórica de los derechos humanos, las
luchas y reivindicaciones, los modos de expresión, los triunfos y los fracasos. En
cuánto sigue un método histórico o genealttgico, es e.scncialmcnte asistcmático.
El enfoque filosófico, con las variantes propias de cada autor o escuela, parte de
un concep' o de “hombre” aharcativo de sus dimensiones, y avanza .sobre los medios
considen- ios necesarios para el desarrollo pleno de su existencia, de su actividad v de
su |K-r te .ionamiento. Al utilizar una metodología estriciameiite racional, es esenci.il-
mcnti :n eniot|ue sistemático.
' eníoque normativo, en cambio, presupone un análisis técnico de los inec.inis-
mo egaics y procesales, dirigidos al reconocimiento v al .miparo de esos derechos.
/O
Q JÉ SON LOS LLAMADOS “ DERECHOS HUMANOS” ?
Puede seguir un método dogmático (de lege lata) -en cuyo caso no se diferencia de
la descripción histórica y es, por lo mismo, asistem ático-, u ordenarse según
ciertos principios hermenéuticos, formando una teoría general sistemática -com o
cuando se distinguía entre derechos humanos o p er a tiv o sy los p ro gra m á tico s (ios
primeros eran los que sólo requerían de un reconocimiento normativo expreso o
im plícito -n o meramente supuesto- para su plena vigencia, mientras que los
programáticos no podían funcionar sin una reglamentación dictada al efecto -distinción
hoy abandonada, por entenderse que todos los derechos humanos son operativos-),
o cuando se discute la vigencia de los tratados internacionales sobre la materia en el
derecho interno en colisión con la noción de soberanía, o el tema de las garantías
implícitas contenidas en el art. 33 de nuestra Constitución Nacional (ver apéndice
normativo), etc.
Estos tres enfoques son complementarios y, a nuestro juicio, no se puede com­
prender uno sin el otro. Las fundamentaciones filosóficas no son creadas de la nada,
por alguna inteligencia abstracta, sino que responderían a una necesidad política
concreta, en un momento y en un lugar dado de la historia. Las garantías legales, por
su parte, tampoco son concesiones graciosas de un soberano ni meros logros de una
hipotética ciencia jurídica, sino que aparecen como respuestas a reales conflictos
preexistentes. Los reclamos políticos, finalmente, tampoco surgen por la sola existen­
cia de agitadores o líderes carismáticos, sino de una conciencia grupal o sectorial que
reacciona frente a una real o supuesta marginación, y de la cu:J aquellos no .son sino
los voceros. Las variantes reduccionistas, que jibarizan la cuestión de los derechos
humanos a uno sólo de los posibles abordajes, oscurecen, más de lo que aclaran, el
sentido último de la cuestión.
3. El d e r e c h o de g e n t e s
Dentro de esta últim a tendencia lim itativa, últim am ente ha aparecido de la
mano de nostálgicos juristas romanistas un intento de fundamentación históri-
co-filosófica de los derechos humanos, remontándolos ai “derecho de gentes”,
que el im perio romano reservaba para los pueblos conejuistados. La posición
resulta insostenible. En prim er lugar, el “derecho de gentes’ - “aquello que la
razón natural constituyó entre todos los ht)mbrcs (Cirocio) no es un cuerpo
jurídico en sentido moderno -racio n al, coherente y codiheado, o, al menos,
escriro, fuera de las recopilaciones tardías- , sino una vaga reterenci.i al “sentido
común”, tal como ocurre con la definición de “justicia como la “actividad de dar
//
 C apít u l o III
a cada uno Io suyo”,^ que el pretor se encargaba de traducir en “fórmulas” para cada
caso concreto.
Costa lo define diciendo:
“El ‘derecho de gentes’ (iusgentiuni) es el derecho común a todos los pueblos. El
derecho romano tiene acceso a el por intermedio de la actividad de la pretura
peregrina, creada en el año 242 a.C. para intervenir en los conflictos suscitados
entre ciudadanos romanos y extranjeros o éstos entre sí”.^
En segundo lugar, se trataba de una regulación imperial para aquellos hombres
y pueblos que, por no ser ciudadanos romanos —para quienes se reservaba el ius
civ ile- carecían de “derechos” propiamente dichos. Conviene recordar, sólo a título
de ejemplo, un par de disposiciones recopiladas por el Código de Justiniano:
“...los ManiqueosC que llegaron a la cumbre de la maldad, no podrán reunirse
ni detenerse en territorio romano... A los maniqueos deberá echárseles de la
ciudad y castigarles con pena capital, pues no debe concedérseles lugar alguno
para que no contaminen los mismos elementos”.'’
“No es lícito a un judío el comprar ni adquirir, sea por título gratuito o por
cualquier otro, un esclavo cristiano. Si un judío tuviese un esclavo, ya sea cristiano
o de otra seaa o nación, y creyendo tener su posesión, lo circuncidase, no solamen­
te perderá el esclavo que quedará libre, sino que será condenado a muerte”.^
Por otra parte recordemos que Roma durante la República y con posterioridad,
merced a la incesante expansión territorial y la toma de prisioneros de guerra, reduce
2. Dice KcLsen: “Como esta definición no indica qué es lo debido a cada uno. el reenvío
al derecho positivo es inevitable. En otras palabras, significa que la justicia del derecho
natural exige dar a cada uno lo que le es debido según el derecho positivo ’ (.’!). Kel.sen,
Hans, Teoría Pura d el Derecho, Buenos Aires, Eudeba, 1994, p. 108. Ver también: Chaim
Perelman, De la Justicia, México, UNAM, 1964.
.?. José C. Costa, M anual de Derecho Romano público y privado, Buenos Aires, Lexis Nexis,
2007, p. 71.
* Maniqueísmo, antigua religión que tomó el nombre de .su fundador, el sabio persa Mani
(c. 216-c. 276). Durante varios siglos represenró un gran desafío para el cristianismo. La
doctrina fundamental del maniqueísmo se basa en una división dualista del universo, en
la lucha entre el bien y el mal: el ámbito de la luz (espíritu) está gobernado por Dios y el
de la oscuridad (problemas) por .Satán.
4. Código, Libro I, Título V, art. 5.
5. Código, Libro 1, Título X, art. I.
7H
¿ Q j É SON LOS LLAMADOS “ DERECHOS HUMANOS” ?
a éstos a la condición de esclavos, jurídicamente equiparable a “cosas”, de las cuales se
encargaban una especie de “capataces”:
“...se pasa de un trato casi familiar y directo, que hasta ese momento mantiene el
amo con el esclavo, a una relación prácticamente anónima, distante, llevada a
cabo por intermedio de terceros (capataces), que aplican los medios de coerción
en nombre del amo ante cualquier atisbo de sospecha, ugr., la vara (férula), la
correa de cuero (cutica), el aguijón (stimulos), etc.”.*
Estas, y similares disposiciones contenidas en la recopilación -principal fuen­
te para informarnos acerca del derecho que el imperio aplicaba a los no ciudada­
nos rom anos- no parecen ser un antecedente citable como fundam ento del
derecho humanitario.^
La confusión proviene de la situación en que se encontraba Europa después de
la caída del Imperio Romano, ante la falta de regulación que normase las relaciones
entre los Estados, especialmente ante las guerras que se producían entre los mismos.
Es así que en los siglos XVI y XVII aparece la doctrina de San Agustín sobre las
guerras motivadas por una “justa causa” y las que no lo .son. Pero la conquista de
América y las guerras confesionales religiosas como consecuencia de la división del
cristianismo debilitaron la teoría. La concepción de la “justa causa” derivaba en las
ideas de “enemigo absoluto” y de “guerra absoluta”. La justificación de ciertas guerras
varió hacia la teoría del enfrentamiento entre soberanos, ejue se reconocen como tales
recíprocamente, y, por lo tanto, pueden negociar la paz.
El principal responsable de esta teoría insnaturalista racional fue I lugo Clrocio
(1 583-1645) que en su libro D eiu re belli acpacis(\G 25), la primera obra .sobre el
derecho internacional, que siguiera el pensamiento de Francisco de Victoria y de la
Escuela de Salamaca, sostiene que el derecho internacional proviene del derecho
natural y del derecho de gentes y que no depende exclusivamente de la existencia de
Dios, como ocurría con la teoría de Santo Tomás de Aquino, lo que implicaba que no
se podía establecer diferencias entre naciones cristianas y no cristianas. Para Grocio el
derecho natural y las normas legales del Estado requieren de un soberano fuerte, que
garantice el desarrollo mercantil, el orden y la paz. Partidario de la monarquía absolu­
ta afirma que hasta el rey está sujeto a sus propias leyes; ya que es soberano por
6. Jo.se C. Costa, ob. dt., p. 227,
7 Esta denoniinadón e.s t.inibién utilizada en el ámbito del Derecho Iniem.idonal. eonio
sinóiuino del Derecho tic guerra; es decir, pani aludir al coujtimo norinaiivo reiaiivo a la
protección mínima de los derecho.s humanos, aplic.ible arrn en tiempo de conllicios
armados.
 CAmuLo III
derecho divino y sus leyes son necesariamente justas, y todos, incluso él, deben
obedecerlas. No cabe duda de que la obra comentada dio origen al Derecho Interna­
cional Público, pero sería una demasía y un anacronismo considerarlo por esc sólo
hecho como antecedente del derecho internacional humanitario. Como vimos, en el
capítulo II el concepto de soberanía absoluta cae frente a la moderna concepción de
los derechos humanos, y sería un poco difícil aceptar sin discusión que los hechos y
las normas reseñadas en el capítulo 1.6 son el resultado de un derecho divino y
necesariamente justo.*
Esta noción recibió, en la terminología anglosajona, el nombre de ius cogens,
como derecho que necesariamente han de cumplir los Estados sin que éstos puedan
cambiarlos a voluntad. En el artículo 53 de la Convención de Viena sobre el derecho
de los tratados de 1969, se consagró como norma expresamente. Sólo podrían modi­
ficarse mediante tratados expresos y su vigencia se reduciría exclusivamente al ámbi­
to internacional. Pero a pesar de la convención de Viena, no hay fórmula general para
definir abstractamente las normas internacionales de este carácter. No hay precisión
sobre cuáles son estas normas, y en cuanto a su eficacia, baste recordar que se suele
incluir en el ius cogenss, la autodeterminación de los pueblos y la proscripción del aso
de la fuerza. Dice Scaglione Roco que:
“El Tribunal Internacional de Justicia cuando intervino en el problema no
definió exactamente [las normas del ius cogens], sólo invocó en algunas de sus
decisiones ‘principios que obligan a los Estados al margen de todo vínculo
convencional’, ‘intereses de la humanidad en general’ y la idea de ‘misión .sagra­
da de civilización”’.“^
Finalmente, en el razonamiento .se comete la falacia del “término medio ambi­
guo” en la utilización del concepto de “fuente”, ya que en un primer momento se lo
8. Sobre la monarquía absoluta, ver también Tomás de Aquino: “Es además claro que
varios gobernantes no podrían mantener la unidad de la multitud, si no estuviesen de
acuerdo. Por tanto se requiere de todos ellos una cierta unión, para poder gobernar de
algún modo, como no .sería posible conducir una nave a ninguna parte si varios estuvieran
de alguna manera en desacuerdo. Se dice que muchas cosas están unidas en cuanto se
acercan a la unidad. Por tanto mejor gobierna uno que muchos, en cuanto éstos se
acercan a la unidad. Además, lo mejor es aquello i¡iicproviene de la naturaleza misma, y la
utiirlad natural es la de un hombre, y es la más perfecta', luego el gobierno ordinario más natural
es el dirigido por uno", Gobierno de los prinapes, México, Pornia, 1P96, p. 260 (el desi.icado
me pertenece).
0. Ver Dame Scaglione Roco, M anual de Derecho hnernaeiunal l'úbtieo, Buenos /Vires,
Estudio, 2006, pp. 44-48.
dO
; Q jÉ SON LO.S LLAMADO.S “ d ERECHO.S HUMANOS” ?
Utiliza en .su sentido de “origen o antecedente histórico”, para luego, en la siguiente
premisa, usarlo con el alcance de “fundamentación”. Dice el lógico Irving Copi:
“Los razonamientos de este genero son más comunes de lo que podría sospe­
charse. Generalmente, el que cambia su significado es el término medio; en una
dirección tiene un sentido que lo conecta con el término menor, y en una
dirección diferente tiene otro sentido que lo relaciona con el término mayor.
Pero de esta manera se conectan los dos términos de la conclusión con dos
términos diferentes, de modo que la relación afirmada por la conclusión no
queda establecida. Aunque en ocasiones esta falacia es llamada la falacia del
término medio ambiguo, este nombre no puede aplicarse con generalidad, pues
también uno de los otros términos puede cambiar en su significado, lo cual
implica el mismo error”."’
La apelación al “derecho de gentes”, además de ser errónea, vaga e imprecisa -
según se señaló—resulta inadecuada para resolver los conflictos que se plantean
cuando se juzga por igual a los Estados y a sus funcionarios por delitos de lesa
hum anidad, y se aceptan los principios de im prescriptibilidad retroactividadde las
norm as penales, extraterritorialidad de la com peten ciay se cuestionan los principios
del derecho moderno como se hizo a partir dcl juicio de Nürembcrg, según vimos
supra en el capítulo II, punto 1. Precisamente, el ius cogens o “derecho de gentes”
fue un concepto al que se recurrió, retóricamente, para soslayar el obstáculo de la
irrctroactividad de la ley penal, válido e irrenunciable en el derecho interno de un
Estado, pero que no podía servir de coartada para la im punidad frente a las
violaciones de los derechos humanos. Se trata, en definitiva, de un pretendido
retorno a las superadas nociones del “derecho natural” confrontadas con las dcl
“derecho positivo”, según veremos a continuación en el punto 5; y una negativa
conservadora a admitir la renovación de los conceptos jurídicos, como postulara el
Procurador Becerra en el fallo de la Corte Suprema de anulación de las leyes de
“Punto final” y “Obediencia debida” que ya tuviéramos oportunidad de comentar
en el Capítulo II, punto 3.5, y tal como ocurriera en su oportunidad con el
moderno advenimiento de las concepciones respecto dcl Estado y del Derecho,
operado a fines dcl siglo XVIII y durante el siglo XIX.
10. Irving M. C'.opi. Introducción a la lógica, Buenos .Vires, Eueleba, 1998, p. 226.
8Ì

C ai’Jt u l o III
4. ¿S ó l o c o m p e t e al E stado la p r o t e c c i ó n
DE LOS DERECHOS HUMANOS?
En la sociedad moderna, compete primordialmente al Estado la protección de
los derechos humanos, en tanto posea el monopolio del poder coactivo, cuya legiti­
mación se basa, precisamente, en esa protección. Pero de ninguna manera ésta es
excluyente, puesto que, de lo contrario, el hombre quedaría desvalido frente a las
eventuales violaciones que pudiese cometer el propio Estado.
Paralelamente al reconocimiento y a la protección estadual de los derechos, en
los tiempos modernos se han ido creando organismos internacionales de defensa,
cuyas funciones, como veremos más adelante, no son meramente declarativas. Pero,
además de la protección estadual e internacional, a todos compete la vigilancia por la
irrestricta vigencia de los derechos humanos. Decía Luther King:
“...cuando las gentes oprimidas aceptan con gusto su opresión, sólo sirven para
dar al opresor la conveniente justificación de sus actos. De este modo -agrega­
b a - para ser sincero con nuestra conciencia y sincero ante Dios, un hombre
recto no tiene más alternativa que negarse a cooperar con un sistema injusto”.
Por otra parte, es natural que la reivindicación de cierto derecho nazca de la
necesidad o sensibilidad de un grupo o sector social, reciba posteriormente una
defensa política y una fundamentación filosófica y, finalmente, un “status” jurídico
nacional y/o internacional. De modo que el papel del Estado asume singular impor­
tancia frente al deber de preservar esos derechos -lo cual, en definitiva, no es sino el
papel de preservar la sociedad m ism a- pero tal labor no es excluyente sino comple­
mentaria del accionar de particulares y de asociaciones no gubernamentales de reco­
nocimiento y protección -tal como veremos con algún detalle en el último capítulo
de esta obra.
La cuestión capital sobre este punto la sintetiza Christian Tomusehat al
preguntarse: “¿tienen derecho los pueblos, o incluso los individuos, a juzgar por
su propia cuenta los actos de la autotidad pública y, llegado el caso, ir más allá
que declararlas injustas o ilegítim as?”. Dejaremos por ahora sin respuesta este
interrogante y cuando abordemos el tema específico de los mecanismos de garantía
delinearemos algunas posibles formas de contestarlo. Por ahora nos limitaremos
a seguir avanzando en la caracterización de la moderna teoría de los derechos
humanos, distinguiéndola de sus importantes, aunqtie superados, antecedentes.
Vale señalar, aunque más no fuese por sti enorme valor sim ltólico, un hecho
producido en estos días en el paso Lrez, en la frontera Norte entre la “franja de
Gaza” y el Estado de Israel. Este últim o país había dispuesto el 17 de enero ele
S2
¿ Qué son los llamados “ derechos humanos ” ?
2007 un bloqueo de la frontera, a raíz del constante envío de misiles que se
disparaban sobre el territorio israelí. 700.000 personas, la m itad de la población
palestina, rompió el muro que separaba la franja de Egipto y emigró a ese país en
busca de alimentos, medicinas, combustible, etc., ante la hambruna que provocó el
bloqueo. Frente a esa situación, un grupo de activistas israelíes, incluyendo hasta
diputados y víctimas de los misiles, se reunieron en esa frontera para llevar a los
palestinos alimentos y medicamentos."
5. L o s ANTECEDENTES Y LA ACTUAL CONCEPCIÓN:
D e r e c h o N atural vs . D e r e c h o P ositiv o
La tradición judeo-cristiana, el budismo, la antigua concepción racionalista del
Derecho Natural, el liberalismo y el socialismo utópico, entre otros, introdujeron,
con diferentes ópticas, una concepción filosófica humanista, que reivindicaba la
libertad y la dignidad de la persona humana como algo anterior y superior al Estado.
Tales concepciones son, empero, radicalmente distintas de las que comienzan a per­
feccionarse, como hemos visto, en la segunda mitad del siglo XX.
El auge del positivismo en las ciencias, con su radical rechazo a todo presu­
puesto metafisico, que se desarrolló a fines del siglo pasado y a comienzos del
presente, se tradujo en el campo de la teoría jurídica en la antinom ia “Derecho
Natural vs. Derecho Positivo”, que dividió aguas entre los juristas. Desde el sector
de los iusnaturalistas se acusaba al bando de los positivistas de justificar al Estado
absoluto, sin límites y sin necesidad de legitimación trascendente, con todas las
aberraciones que ello implicaba. A la inversa, los positivistas acusaban a los iusna­
turalistas de irracionales y de oscurantistas, opuestos al desarrollo científico, cuya
neutralidad se presuponía sobre la base de una legitimidad inmanente. Esta divi­
soria de aguas no coincidía, necesariamente, con las ideologías vigentes. Como
señala Norberto Bobbio, los fascistas en el poder eran positivistas, mientras que en
el llano adherían al iusnaturalismo. Incluso los propios gobiernos, positivistas por
definición, toda vez que son autores de las leyes cuya obediencia se reclama actúan
como iusnaturalistas, cuando necesitan apartarse de lo normado pretextando “ra­
zones de Estado o de Emergencia”.
1 I. f uente, diario C'/u/ó; del 27/1.'08.
SJ
 C apit u l o III
Johannes Messner, un caracterizado iusnaturalista contemporáneo, reconoce
que, históricamente,
“...el derecho natural justificó o permitió la poligamia, la esclavitud, el esclaviza-
m iento de los prisioneros de guerra, el empleo de eunucos como cantores, el
abuso de lapropiedad, el capitalismo... (y) la Inquisición, que existió hasta fines
del siglo X V III” {Sociología M ocU ma y D erecho N aturati­
c i positivismo radical, a la manera kclseniana, por su parte, no resuelve de
manera satisfactoria la cuestión de la legitimidad de los actos de gobierno, por lo que
se ve obligado a reconocer como sistemas jurídicos válidos a las más aberrantes y
despóticas dictaduras de la historia, en la medida en que controlen y ejerzan el
m onopolio del uso de la fuerza:
“Los juicios de justicia no pueden ser objetivamente comprobados; por tanto,
una ciencia del derecho no tiene lugar para ellos. Los juicios morales y políticos
son de la misma naturaleza que los juicios de justicia... Presuponen una norma
objetivamente válida. Pero la existencia y los contenidos de esta norma no pue­
den ser comprobados por los hechos. Esta está determinada sólo por un deseo
subjetivo del sujeto que hace el juicio. Los juicios morales y políticos de valor se
basan en ideologías que no son paralelas a una determinada realidad social”
( Teoría Pura d el D erecho).
Este positivismo jurídico tiene su precedente en la idea de “estado racional”,
donde racional significa, solamente, la correcta adecuación de los medios a los fines,
sin im portar cuáles fuesen éstos. M ax W eber enseñaba:
“El que hace política aspira a poder: poder, ya sea como medio al servicio de otros
fines -ideales o egoístas-, o poder por el poder mismo: o sea para gozar del
sentimiento de prestigio que confiere. El Estado, lo mismo que las demás asocia­
ciones políticas que lo han precedido, es una relación de d om in io de hombres
sobre hombres, basada en el medio de la coacción legítima (es decir: considerada
legítima). Así, pues, para que .subsista, es menester que los hombres dominados
se sometan a la autoridad de los que dominan en cada caso. Cuándo y por qué
lo hagan sólo puede comprenderse cuando se conocen los motivos internos de
justificación y los medios externos en los que la dominación se apoya" {Econoinía
y Sociedad).
No .son ajenos a la diíerenciación de la moderna concepción, con sus anteccdciuc.s,
el desarrollo del Estado en su sentido actual, ni las grandes violaciones y genocidios
S-í
; Q jÉ .SON LOS LIAMADOS “ DERECHOS HUMANOS” ?
producidos o puestos de manifiesto en la última gran conflagración. Tampoco lo es el
desarrollo de las comunicaciones y de la informática, que facilitan la pérdida de
individualidad y de privacidad, y, por consiguiente, de libertad.
En su estado actual, la cuestión de los derechos humanos no se circunscribe a la
enumeración de un catálogo de derechos fundamentales, sino que en su considera­
ción intervienen diversas variables que se interfieren entre sí, y que es preciso elucidar
pacientemente para encontrar un punto de equilibrio.
Así, por ejemplo, en el plano internacional, la aspiración de encontrar reglas
comunes para los Estados tropieza con el principio de soberanía que los inviste a cada
uno de la facultad relativamente excluyente de crear sus propias normas y tomar sus
propias decisiones, mientras que en el ámbito interno de un Estado la necesidad de
arm onizar intereses provenientes de sectores disímiles no es un cam ino llano. En
efecto, permitir ciertas libertades individuales no reconocidas con anterioridad {ugr.
tom ar sol desnudos en una playa, oferta callejera de sexo pago, etc.) puede chocar
con valoraciones sociales que la censuren. Cada avance de una persona en el campo
de sus derechos puede implicar un retrocc.so en los derechos o privilegios de otro.
Permitir, por ejemplo, un acceso igualitario a la educación significa un mayor gasto
fiscal, que debe ser soportado con rccunsos provenientes de impuestos, lo que cons­
tituye una limitación al derecho de propiedad. Y así con muchos otros ternas.
6 . Los PRESUPUESTOS BÁSICOS
6.1 P rin cip io s y d e rech o s
Las tres dimensiones de la persona que refiriéramos en el punto 1 de este capítu­
lo -co m o ser físico, como ser psíquico y como ser social- se cori espondcn con otros
tantos presupuestos 0£. los derechos humanos. El primer presupuesto, cor relato de la
dim ensión biológica del ser humano, es el de la vida misma, vida que debe ser
entendida en plenitud máxima, comprensiva de sir salud, de su integridad física, de
su intangibilidad, cic., lo que implica, de suyo, todo lo necesario para su conserva­
ción V pr'cscr'vación (alimento, abrigo, techo, medicina, etc.).
El presupuesto correlativo con la dimensión psíquica es el de la libertad o mito-
nomia de la persona, lo que conlleva la aptitud de pensar, y expresar sus ideas y de
actual' en consecuencia. Estos tix's estadios de la libertad son un continuo: no se
puede reconocer uno y negar otro. Expresar lo pensado permite el diiüogo, )■éste
reti'oaliinenta al pensamiento. El actuar implica la experimentación de las ideas.
SS
 C apit u l o III
ponerlas a prueba, lo que impulsa a su ratificación o modificación. El pensamiento
aislado, reducido al fuero íntimo, suele ser estéril, y termina, generalmente, apagán­
dose, ahogado en su propia impotencia. Sin embargo, así como existe el derecho a
expresarse, debe reconocerse, al mismo tiempo, el derecho a guardar silencio, no sólo
por la garantía que impide que alguien sea obligado a declarar contra sí (Constitución
Nacional, art. 18, ver apéndice normativo), o en el caso del “secreto profesional”, sino
respecto de aquella parte de su pensamiento que no se desea dar a publicidad, lo que
Lyotard denomina no-m an’s la n d (país sin hombre), “donde somos dueños de noso­
tros mismos”, una segunda existencia, íntima, recoleta, que incluso puede ser com­
partida con otros. No únicamente en las sociedades totalitarias sino incluso en las
democracias liberales, donde existe una sociedad de control, tal territorio está, expre­
sa o sutilmente, vedado:
“Esta insinuación no es en ningún caso terrorífica. La llamada a los derechos
del hombre, a los derechos instituidos puede legitimarla y cubrirla perfecta­
mente. Exprésese librem ente, tenga el mismo valor ']ue sus ideas, que sus
opiniones, comuníquelas, enriquezca a la comunidad, cnriv]uézcase usted mismo,
atrévase, dialogue, el que utilice sus derechos no repcicute más que en su
propio provecho, ya que lo hace respetando los de los dema,:, muévase, todo es
posible dentro de los lím ites fijados por la ley o la regla; ac emás, incluso, la
podemos revisar... Estos mandamientos de la democracia liberal son buenos.
Permiten, y hasta piden, Amnesty Internationalex ísn. Permiten, cuando
se da el caso, publicar pequeñas reflexiones como ésta sin dificultad alguna.
Quien no esté de acuerdo con lo que tratan siempre podrá rebatirlas. Ahora
bien, el ruego constante para que se ejerzan los derechos y se practique la
observancia puede llegar a ser opresivo... Habría que reconocer el derecho
absoluto de la ‘segunda existencia’, ya que ésta es la que da derecho a los
derechos” {Moralidadesposmodernas).
El tercer presupuesto, correlativo de la dimensión social, es el de la igualdad. La
igualdad no es un concepto descriptivo. Objetivamente, los hombres son diferentes.
Hay mujeres y hombres, grandes y chicos, altos y bajos. Tienen diferente color de piel
y de ojos, diferentes tradiciones y culturas, distintas ideas y actitudes. Pero no es lo
mismo diferenciar que discriminar. Se discrim ina-com o veremos-cuando las dife­
rencias son llevadas a un plano absoluto, reconociendo a unos derechos o facultades
que son negados a otros, en nombre de esa diferencia. El ordenamiento jurídico a
menudo establece diferenciaciones entre funcionarios y quienes no lo son, o entre
trabajadores de diferente jerarquía, etc. Un legislador no puede ser detenido si pre­
viamente la Cámara respectiva no dispuso el desafuero, un Ministro no puede ser
compelido a declarar personalmente como testigo, diferentes jerart|tiías perciben
<S’6
¿ Q jÉ SON LOS LLAMADOS “ DERECHOS HUMANOS” ?
diferentes salarios, etc. Pero las diferenciaciones son funcionales y no personales,
lo que quiere decir que existen solamente en la medida de la función, y mientras
ésta subsista.
Rstos presupuestos, en cuanto principios, son absolutos. Esto quiere decir que su
validez no depende de otros principios superiores o circunstancias fácticas a verificar.
Se aceptan como definitorios de la personalidad o se buscan otros para definirla. El
art. 1° de la “Declaración Universal de Derechos Humanos” (ver apéndice normati­
vo) afirma que “[tjodos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y
derechos ”. En esta fórmula liminar están mencionados esos presupuestos, el primero
de manera implícita (“nacen”) y los dos restantes de manera explícita.
Pero si como principios son absolutos, no puede decirse lo mismo de los dere­
chos que, con mayor o menor extensión, surjan de ellos. Estos son necesaria nente
relativos, dado que, como hemos visto, toda ampliación de la significación de! dere­
cho ya reconocido, o el reconocimiento de otro nuevo, implica, de suyo, la limitación
de algún otro. Como ocurre con los bienes económicos, su limitación cuantitativa
implica que cualquier alteración en la forma de reparto agregará a unos lo quitado a
otros. Este es el eje de la problemática de los derechos humanos.
6.2 Los d erech o s en la D ecla ra ció n U n iversal
La permanente búsqueda del punto de equilibrio hace que no pueda definirse
el sistema de esos derechos de una manera cerrada y estática. Si algún sistema |)uede
articularse teóricamente a partir de los citados presupuestos, no debiera ser un siste­
ma formal deductivo, m ore geom étrico, sino un sistema abierto al entorno social.
La “Declaración Universal...”, luego de resumir esos principios en el art. 1”, pasa
a desarrollarlos en los siguientes. El art. 3° reitera los presupuestos con una ligera
variante: “Todo individuo -d ice- tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad
de su persona”. El concepto de “seguridad” alude más a las garantías de los derechos
que a los derechos en sí. En otras palabras, la seguridad es el derecho a los derechos.'”
12. En este punto se detecta la posibilidad de una regresión ad infiniturn del .sistema de
protección de los derechos humanos. Este peligro no ha de extrañar si se tiene en cuenta
que este sistema oficial está basado, más bien, en una concepción “caialoguista” de los
derechos humanos que presupone un sujeto (yo) cartesiano que se tienen sí mismo y a sus
detechos. Efste sujeto cartesiano, ,se sabe, se soporta en su duda existential, la cu.il podría
postergar infinitamente la existencia, del mismo modo tjue la segundad podría postergar
infinitamente los derechos. Ahora bien, si juan «sus derechos y, más aún, si los deviene
(ver nota 1 del cap. II. 1), entonces no hav regresión u d posible, pues comienza
a concebirse un movimiento prospectivo del sujeto Juan y no ya una quietud tnás liieti
I et rospecriva.
,S'7
 C apítulo III
Se vinculan directa o indirectamente con la vida los artículos 5 (torturas y penxs
o tratos ctuelcs), 17 (propiedad), 22 (seguridad social y derechos económicos sociales
y culturales), 23 (derechos laborales), 24 (descanso y tiempo libre) y 25 (nivel de
vida digno y protección a la maternidad y a la infancia).
Se relacionan en forma direaa o indirecta con la libertad los anículos 4 (prohibición
de la esclavitud), 9 (sobre detención arbitraria), 12 (intimidad, honra y reputación), 13
(libre circulación), 18 (libertad de creencias), 19 (libertad de expresión), 20 (libertad de
reunión y de asociación), 26 (derecho a la educación) y 27 (derecho a la cultura).
Están relacionados con la igualdad los artículos 2 (no discriminación), 6 (persona­
lidad jurídica), 7 (igualdad ante la ley) y 16 (igualdad de derechos de los cónyuges).
Los artículos 10 (derecho de ser oído), 11 (presunción de inocencia y ley penal
más benigna), 14 (derecho de asilo), 15 (derecho a la nacionalidad), 21 (derechos
políticos) y 28 (efectividad de los derechos) están referidos a mecanismos de garan­
tías de los derechos, mientras que el art. 29 se refiere a limitaciones de los derechos, y
el 30 -últim o artículo de la Declaración- contiene una norma interpretativa, negan­
do la posibilidad de que la misma pueda ser interpretada como autorización para la
supresión de derechos y libertades (ver apéndice normativo).
Al forzar la clasificación precedente, no dejamos de advertir que muchos dere­
chos caen, simultáneamente, bajo más de un principio. Esto es necesariamente así
toda vez que, como dijéramos, las tres dimensiones de la personalidad forman una
unidad inescindiblc. El derecho de propiedad, v.gr., que relacionamos con la vida, en
cuanto que la propiedad de medios de subsistencia resulta indispensable a aquella,
también se vincula a la libertad, dado que la posibilidad de educarse, de circular, de-
expresarse, de acceder a la cultura, etc., requiere de medios económicos. Y esto,
igualmente, podría decirse de otros derechos clasificados aquí sólo didácticamente.
7. C ultura y m u l t ic u l t u r a l is m o *
A usted lo invitan a una gran fiesta a la que concurrirán la alta burguesía,
representantes de la nobleza extranjera, altos jefes militares y la jerarquía eclesiástica.
* I.os puntos 7 V 8 que siguen, escritos en co.uitoría ton la l)ra. .Analia i I. .Mas, han tenido
una primeia versión bajo ei título “Multiculturalismo y Dereciios Humanos publieatla
en la revista //VZ7/C7; 2004, Revista de Ciencias .Sociales, h.diional O.iia-t .entro de
F.suidios Sociales, Buenos Aires, 2004 ,
88
;Q u ÉSON l o s LIAMADOS “ DERECHOS HUMANO.s” ?
Usted concurre a la hora señalada con sus mejores ropxs y se apresta a disfrutar de un
gran banquete. Lo primero que le llama la atención es la rusticidad de la vajilla y la
ausencia de platos y cubiertos. Luego, acostumbrados sus ojos al gran desorden
reinante, observa a comensales que se ubican sentados sobre la mesa, debajo de ella o
de espaldas a la misma. Los invitados se suenan las narices con las servilletas que luego
arrojan a otros, y se limpian la boca con el mantel. Toman la comida con la mano y
con ella se quitan bocados a medio masticar que depositan en la misma fuente de la
que .se sirven y luego limpian su propio cuchillo en la vestimenta del vecino, cuchillo
que también usan para grabar dibujos sobre la mc.sa. Mientras comen vociferan
insultos y proponen acertijos obscenos y otras delicadezas por el estilo. Usted cree
haber sido víctima de una broma sangrienta o de un aquelarre surrealista o de haber
equivocado la dirección y haber penetrado en medio de una fiesta bárbara de alguna
tribu primitiva del planeta.
No se equivocó de lugar sino de tiempo: está en el siglo XV en una corte
florentina, cuna del Renacimiento italiano, donde florecerían Botticelli, Miguel Ángel
y Leonardo da Vinci. Precisamente a este último le .son atribuidas unas notas sobre
cocina de donde hemos extraído las observaciones con la que comenzamos este
texto.' ’ Lo que ha ocurrido, simplemente, es que usted ,sc ha enfrentado a otra
cultura, a la cultura del otro.
Algo similar ocurrió con Colón cuando se enfrentó a los originarios habitantes
de América. Los indios son cobardes, porque no u.san armas; salvajes, porque andan
desnudos; tonto.s, porque dan igual valor a un trozo de vidrio que a una moneda de
oro; generosos, porque tienen sus posesiones en común y no vacilan en rcgaianselas a
los conquistadores; pero ladrones si intentan tomar algo de los españoles, al punto de
mandar que se les corten la nariz y las orejas cuando llevan a cabo este tipo de
conductas. Las mujeres son bárbaras si intentan resistirse al acoso sexual de los espa­
ñoles, pero prostitutas si, luego de ser azotadas, acceden.'* Así como Ixs tierrxs deben
ser tomadas en propiedad para la corona española, los indios deben .ser esclavizados,
todo dentro de un plan de “evangclización”. Ni Colón, ni su generación ni las
sucesivas intentaron comprender a esa otra cultura con la que .se enfrentaban.
La etimología de “cultura” proviene de la palabra “cultivo ’, que presupone algo
diferente a la pura naturaleza: un trabajo de agricultor o jardinero que siembra,
cuida, poda, etc. productos vegetales deseados para la alimentación, el vestido o el
adorno, al mismo tiempo en que se dedica a erradicar la mala hierba y la cizaña.
1.7. hconaalo cl.i Vinci, Nolac /le cmiih: /le Leouiir/l/i da Viuei. aiinpilacii'm y cclicióii úc
.Slielagh y Jon.nliaii Routh, Buenos .Alies, l’laniei.i, 2001, pp. 00 y 105 y ss.
14. l/.W'ian lüdorov. La eon/jui/t/i de .l/í/érna - 18 ¡/rahleiaa del otra, .México, Siglo .XXI,
i 007, pp. 4 1 V ,ss.
80
 C a I'ÍTULO III
constituyendo así una división entre el orden deseado y el no deseado. En su novela
Palomar, Italo Calvino describe el césped; “El césped tiene como finalidad represen­
tar la naturaleza -d ic e - y esta representación se opera sustituyendo la naturaleza
propia del lugar por una naturaleza en sí, pero artificial en relación con ese lugar. En
una palabra: cuesta caro, el césped requiere gastos y esfuerzo sin fin: para sembrarlo,
regarlo, abonarlo, desinfectarlo, segarlo”. La metáfora alude a la relación que se da
entre lo natural y lo artificial en la cultura, relación que se agudiza cuando el señor
Palomar se ocupa infructuosamente de separar la “mala hierba” del césped.'^
“La cultura -d ice B aum an- no sólo promueve tal orden artificial, sino que
también lo evalúa. Cultura significa preferencia. La cultura exalta a un orden
como el mejor, quizá hasta como el único bueno; y denigra todas las alternativas
como inferiores o desordenadas”.'*’
Quiere decir que la definición de cultura no sólo es descriptiva, en cuanto se
refiere a un conjunto de creencias, tradiciones, hábitos y costumbres de un grupo
social, sino también, y al mismo tiempo, valorativa, y, por lo tanto y de algún modo,
prescriptiva. No dice únicamente cómo se comportan las personas de una comuni­
dad dada, sino también si está bien o mal que lo hagan, y, por lo tanto, si deben o no
deben seguir haciéndolo.
Señala Cortés que “el malvado siempre es el Otro. Aquel que es percibido como
un impostor potencial al tratar de abolir lo que hasta esc momento parecía incuestio­
nable, aquel que pretende invadir el espacio intocable; aquel que transgrede los
límites establecidos, aquel que nos devuelve una imagen inquietante de nuestro
cuerpo que no se corresponde con las viejas ideas, aquel a quien su diferencia relega
a la frontera externa de la realidad. Su m onstnw sidadno le permite la convivencia con
la sociedad”.'''
La palabra “cultura” deja así de ser un término inocente, o inclusive de ribetes
laudatorios, como cuando le damos un sentido próximo a las artes y a la creatividad,
o a la abundancia de información, mencionando con ello a una cultura exquisita o
superior en el seno mismo de una cultura general, para convertirse en un término
sospechoso de exclusiones, marginaciones y aun exterminaciones de lo diferente.
15. Italo Calvino, I'ahmutr, Bueno.s Aires, Alianza, 1985, pp. .Ì5-.50,
U>. /.vmmini Baiinian, Pcnsaiido socwlópiiwìente. Bueno.s Aires, N'tieva Vision, 1994, p.
I‘i5.
If. lose' Miguel Ci. Cortes, Onlcn y cans, Baieclona, Aiiagi.ima. 1997, p. 14.
9 ()
; Q jÉ SON LOS LLAMADOS “ DERECHOS HUMANOS” ?
El concepto de “cultura” admite otros subordinados, como el de subcultura, por
lo bajo, y el de multiculturalismo o pluralismo cultural, por lo alto. El primero alude al
hecho de que dentro de una cultura más o menos reconocible, existen variaciones que
escapan al patrón general y que abarcan grupos de individuos cada vez m is reducidos.
Así, podremos hablar de una subcultura política, artística, universitaria, etc., segiin el
conjunto de reglas que señalemos como definitorias de la cultura de un grupo.
Por el otro extremo podemos observar la confrontación de culturas propias de
grupos numerosos que coexisten en un mismo espacio. Desde luego que esta distin­
ción no es nítida y será difícil precisar frente a un caso dado si lo que se enfrentan son
dos subculturas de una misma cultura o dos culturas diferentes suficientemente
autónomas. En cualquiera de los dos casos, que dependerán -m ás que de un criterio
cuantitativo- de la decisión relativa a la supremacía de las reglas que conforman uno
y otro grupo, el punto a considerar se relaciona con el conflicto entre las distintas
culturas o, con más precisión, entre nuestra cultura y la cultura del otro.
Ese conflicto se despliega en diversos grados. En primer lugar una lu ch a d or la
supremacía de una cultura sobre la otra. Aquí habría que distinguir, como lo hace
Deleuze, entre “lucha contra” y “lucha entre”. La lucha cow/nzbusca la eliminación
del otro, su aniquilamiento total, como ha ocurrido con las culturas precolombinas'y
como se intentó en el holocausto. La lucha entre, en cambio, bu,sca la unificación de
las culturas mediante la imposición de la propia y la asimilación de la ajena, como lia
ocurrido con la formación de los Estados modernos.
A renglón seguido aparece la tolerancia, un concepto agradable y “civilizado”
sólo si se lo compara con el de lucha. La tolerancia que permite convivir a dos culturas
no deja de considerar a la propia como “mejor” c imitable. Tanto es “superior” nuestra
cultura que permite tolerar a la diferente, a la que sigue considerando como inferior.
La tolerancia tiene una raíz religiosa. Nuestra religión, eterna y verdadera, intenta
convivir ecuménicamente con otras, a pesar de que no lo son, a la espera de la
conversión final,'*
Como un grado superior podemos encontrar el respeto. Respetar quiere decir
reconocer al otro en su diferencia, que no se considera ni jerárquica ni esencial: ni falsa
identidad ni separación absoluta, como ocurre con las autonomías regionales en la
España contemporánea.
Un último escalón lo encontramos en la hitegraciónAc 1;ls diferentes culturas en un
pluralismo cultural que enriquece en lugar de empobrecer. Antes de cerrar este [¡unto
conviene extenderse un poco más sobre el concepto de “tolerancia” recién tnencionado.
IS. Desde aquí hasta el final del pumo /■, .scguinio.s el texto de l.i Dra. An.ilí.i H. Mas
titulado: “¿Tolerancia?’’, publicado en la revi.sta Zetic!, Buenos Aires, Aiio III, X" 3,
p. 17 ,
 C a pitu lo III
La obra de Hcgel, en su contexto, resulta a todas luces revolucionaria, aunque su
búsqueda de lo absoluto sólo puede darse -com o veremos- en el plano ideal. Para
cuando produce su obra se encuentra con una Alemar.'.a, ccírnómica y políticamente
en ruinas, por lo cual sus modelos son Francia en lo político e Inglaterra en lo
económico. Recordemos que la obra de pensadores como Hobbcs, Locke y Rous­
seau, que habían sido tres puntos de vista diferentes dirigidos a una misma meta,
intentan justificar la existencia del Estado. Tanto Rousseau como el entusiasmo que
en el pensador idealista despertó la revolución francesa fueron parte de la inspiración
de éste. Todo ello conlleva a acordar con el autor en su elaboración sobre la etica y la
política, como así también su pensamiento sobre el Estado y la religión. Si bien para
Hegel, con respecto a la moralidad, el bien y el mal son aspectos que conciernen a la
conciencia individual, desde los que se avanza hasta el nivel de la ética social, ya que
el deber no es en esencia el producto de un juicio individual. Los individuos sólo .son
íntegros en la medida en que mantienen relaciones sociales, por ello el único contexto
en el que el deber puede existir de hecho es en el plano social. Hcgel consideraba
que la pertenencia al Estado es uno de los mayores deberes posibles que cabe
asumir al individuo. De una forma ideal, el Estado aparece como la manilcstación
de la voluntad general, que es la más alta expresión del espíritu ético. El someti­
miento a esa voluntad general es el acto propio de un individuo libre y racional,
pero también afirmaba que la lim itación de la libertad por parte del Estado es
inaceptable en el orden moral.
Pero a poco que contemplemos el accionar del individuo, de la sociedad y del
Estado, sólo podemos observar que el trabajo del filóst)k) únicamente puede darse en
el plano ideal. La historia de la humanidad -si es que se espera de ella la tolerancia-
parece un lamentable desencuentro. Todo el iluminismo apostó al hombre —ser
racional—como oposición a la metafísica que fundara el poder permitiendo toda clase
de sometimientos y desconocimiento de derechos y libertades. La idea de hombre
racional, aquel que poseía ¿wr para Aristóteles, sólo podía para la modernidad íormar
una sociedad racional y un Estado racional. Esc ser racional tenía la capacidad para
comprender el valor de la libertad, podía luchar por ella y entender que sólo con una
limitación a su voluntad podría garantizarla; por ello: la “voluntad general” y, como
consecuencia, el Estado como garante de esa voluntad. Sin embargo, no podría
asegurar que esa creación teórica de hombre racional fuera algo más que eso. Su
pretensión descriptiva parte de una noción de sujeto cognosccntc y un mundo
observado en el lugar de objeto, comenzando con la noción de diferencia, cuyo
sentido es que hay un sujeto diferente del objeto que examina, pero en tanto posi­
ción de obseivador es un sujeto superior al objeto (mundo u hombre observado). En
la dialéctica hegeliana, la sintesiscs un cambio cu.ilitativo y se basa en que el movi­
miento, proceso o progreso, es el resultado del conflicto entre opuestos y acepta la
idea de evolución, toda vez que ella puede ser la próxima tesis a la c]ue se le opontii-á
00
¿ Q jÉ SON LOS LLAMADOS “ DERECHOS HUMANOS” ?
una antítesis para llegar a la nueva síntesis, y así sucesivamente, conformándose el
proceso de desarrollo intelectual o histórico. Otros autores, en cambio, trabajan la
idea de devenir sin pensar en una evolución, sin la búsqueda de absoluto alguno. Lo
que prim eram ente podríamos notar es que al aparecer la noción de diferencia ya terulriamos
que plantear el tem a de la tolerancia, ya que el pensamiento que parte de la identidad
absoluta, como el de Parménides, Platón o Santo Tomás, la “tolerancia” no puede ser
entendida más que como concesión graciosa del poder y en circunstancias limitadas
y excepcionales.
La modernidad se ha quedado a lo sumo en una primera aproximación entre
sujeto cognoscente y objeto congnoscible, es decir que el sujeto encuentra a su
alrededor al otro que es diferente y se abre el interrogante sobre que hacer con ello.
A efectos de ubicar las posiciones señaladas resulta apropiado cxplicitar una
categorización de planos del conocimiento que —conforme a Gilles D eleuze- pue­
den resumirse en un plano de trascendencia (de tipo metafisico, que tra.sciende al
hombre); un plano de consistencia{áe. tipo ideal o teórico) y, finalmente, un plano de
inm anencia (concreto, en el que se dan las cosas). El plano (o plan) de trascendencia
corresponde a la filosofía de la verdad, a la teología y a la religión, pero también
corresponde ubicar en este plano a toda teoría cuya fundamentación se encuentra
fuera de la propia teoría. El plano (o plan) de consistencia es el de la ciencia, el de la
lógica y el de toda teoría sistemática cuyo fundamento se encuentra en la propia
teoría (por ejemplo, como un axioma de la geometría). Por último, en el plano de
inmanencia se incluy'e la realidad misma y las técnicas llamadas a operar sobre ella, sin
fundamenro o a p riori último.
El concepto de tolerancia enfocado desde un punto religioso se ubica en el plano
de trascendencia, donde las verdades y el conocimiento son absolutos c inmutables,
por lo que los sujetos (personas) sólo pueden ser de una determinada manera, y su
consecuencia es que todo aquel que no se corresponda con esa idea no tendrá el
estatus de persona, por lo que será un aquello que se tolerará si no provoca ninguna
perturbación. Y, en caso de hacerlo, podrá ser marginado, excluido o eliminado. Por
eso, las convicciones de tipo fundamentalistas son las que se acomodan a este pensa­
miento, su resultado es el genocidio. El mismo concepto de tolerancia enfocado
desde un punto de vista teórico—co m o aparecía en H egel- se ubica en un plano de
consistencia, donde las verdades y el conocimiento son relativos y objetivos: relativos
puesto que su verdad depende del sistema del cual forman parte, y objetivos por
cuanto dentro de ese sistema y conforme a sus reglas son independientes de los
sujetos. Entonces los sujetos (personas) deben ser de determinada manera y, en
consecuencia, en este caso, tendremos dos posibilidades: o bien se eligen las caracte­
rísticas que .asimilan a las personas al modelo teórico de que se ti'ate, prescindiendo de
liLs diferencias; o ésns serán consider;id;is como anomalías a corregir, y en este último
caso el resultado, en la hipótesis más benigna, sería el etnocidio. Fin:ilmcnte, si
93

C apít u l o III
tomamos el concepto de tolerancia desde un punto de vista fá ctico se ubicará en el
plano de inmanencia, donde la idea de verdad adquiere -a l igual que el conocimien­
to - características de precariedad y provisoriedad o, en el caso de la primera, se
sustituye por la idea de verosimilitud. El resultado es que nos encontraremos frente
a una problemática, porque de esta manera los sujetos (personas) serán conocidos de
manera provisoria, pues el tiempo también incide en ellos y, en lugar de ser como
ente, devendrán. Entonces, será inevitable que se presente la diferencia. Ahora bien,
el problema a decidir es mayor que si se impone o no el deber de tolerancia. Sino si se
impone o no una igualdad esencial, no en lo que se considera idéntico, sino en lo que
se considera diferente (ver capítulo III, punto 6.1).
8. M ulticulturalism o y globalización
La cultura occidental se ha caracterizado por una manera binaria de pensar
las diferencias, donde lo “uno” era lo verdadero, m ientras que lo “otro”
representaba lo falso. Ello fue así desde Parménides, para quien el “no ser” no
podía siquiera ser pensado, porque si decimos que el “no ser” « d e tal o cual
manera, se estaría cayendo en el campo de la contradicción y, por lo tamo, todo
lo que dijéramos devendría falso. De allí la consecuencia necesaria de negar la
división, los lím ites, el m ovim iento, el nacer y el morir de lo Uno. Platón, en
forma más elaborada, continúa la línea y desarrolla su filosofía con una diferencia
radical entre el “verdadero” mundo ultraterreno de las ideas o formas puras y el
falso mundo de las apariencias.
El tratamiento binario de las diferencias, las polarizaciones, como lo señala el
posestructuralismo, luego de la división en partes en principio equivalentes, prioriza
a una de ellas y tiende a desvalorizar, cuando no a suprimir a la otra. Lo que Derrida
intenta con la deconstrucción como método, tomado de la destruktion heideggeria­
na, es la eliminación de esas polaridades, el desplazamiento del “centro” constituido
por la parte privilegiada hacia el otro polo de la división, en primer lugar, y luego la
fijación de la atención en el “entre”, el espacio abierto entre aquellas polaridades, la
zona gris entre el blanco y el negro.
19. V'cr Patricio Pcn.ilver Gómez, 1‘renmas y comextos de la ileeomtrucai'm en Jaa|ues
Derrida, Introduaiún: La descumtriwaón en las fronteras de la filosofìa, Barcelona, Paiclo.s,
1989, p, 13.
d-i
¿ Q jÉ SON LOS LLAMADOS “ DERECHOS HUMANOS” ?
Esta polarización ha sido una constante en la cultura occidental, desde la oposi­
ción Occidente-Oriente, siguiendo por Norte-Sur, metrópoli-colonia, cristianismo-
paganismo, hombre blanco-hombre de color, hombre-mujer, etc. Pero en las últimas
décadas adquiere una renovada vigencia a raíz de ciertos fenómenos fácticos y de
ciertas construcciones teoréticas de carácter filosófico que veremos a continuación.
A: Las migraciones. Desde fines del siglo XIX se sucedieron en el mundo migraciones
masivas, primero desde la Europa devastada por las guerras y la pobreza hacia América y,
luego, durante el siglo XX, del campo a las ciudades, de la periferia al centro v del Sur al
Norte, originadas en una desigualdad de riqueza y de oportunidades nunca vistas en la
historia, y que pone frente a frente a culturas diferentes alejadas hasta entonces entre sí.
B: La globalización. Después de la Segunda Guerra M undial y especialmente
luego de la finalización de la Guerra Fría, tiende a expandirse una ideología económi­
ca neoliberal, monitoreada y estimulada por los organismos de crédito internacional
y por las grandes potencias económicamente desarrolladas, menoscabando las iden­
tidades de los países del Tercer Mundo.
C: El desarrollo tecnológico de los medios de comunicación. El avance de la tecnología de
los medidos de comunicación, especialmente con la incorporación de los satélites artificiales
al servicio de ésta, pone instantáneamente en contano a las culturas más alejadas, y, a pesar
de la manipulación de la información y de la censura, .se obtiene un conocimiento rápido
y bastante acertado de lo que sucede en otr as partes del mundo.
D: La m ayor velocidad en los cam bios y transformaciones. No sólo la tecnología,
sino también las tradiciones, las modas y el propio lenguaje (incorporación de neolo­
gismos, extranjerismos, regionalismos, etc.) cambian v se transforman con mayor
rapidez en el presente que en la antigüedad, por lo que las fronteras de las distintas
culturas fluyen de la misma manera.
En cuanto a los aportes filosóficos de los pensadores que reflexionaron sobre las
nuevas fronteras que se abrían, debe mencionarse en primer lugar la caída del pensa­
miento metafisico que preanunciara Nietzsche:
“Lo que cuento es la historia de los dos próximos siglos -escribe este autor en
1888-. Describe lo que sucederá, lo que no podrá suceder de otra manera: la llegada
del nihilismo. ¿Qué significa nihilismo?: que los valores supremos pierden validez.
Falta la meta; falta la respuesta al “por qué”. El niltilismo radical es el convencimiento
de la insostenibilidad de la existencia, cuando se trata de los valores más altos que se
reconocen, añadiendo a esto la comprensión de que no tenemos el menor derecho a
plantear un mis allá o un en-sí de las cosas que sea ‘divinó, que sea mor:il viva”.”'
20. l-'riedrich Nietzsche, La voluntad de poder, .Madrid, Hdal
primero, I Nihilismo, 2 y 3.
03
 C a p ít u l o III
Dice Vattimo que:
“en la filosofia de Nietzsche existe una especie de summa de los “desenmascara­
mientos” de la disciplina metafisica propuesta en el último siglo o poco más,
desde la crítica de la ideología de Marx al descubrimiento freudiano del incons­
ciente, pasando por el positivismo y el surgimiento de las “ciencias humanas’ .
Pero hay también en el pensamiento de Nietzsche, como nota más característica
y específica, un radical desenmascaramiento del desenmascaramiento’; según
éste, la idea misma de la verdad, del esfuerzo, y la pretensión de alcanzar, más allá
de las ideologías y de toda forma de falsa conciencia, un ‘fondo’ sólido que
permita develar su carácter de máscara, es, precisamente, una vez más una devo­
ción ‘humana, demasiado hum ana, otra vez, una máscará’d'
La caída del pensamiento metafìsico, junto con la deconstruedón poscstructuralista
de Derrida que mencionamos antes, introduce fuertemente al pensamiento de la diferen-
cia co m o propia de una importante porción de la filosofía contemporánea (Heidegger y
la diferencia ontològica entre ente y ser, Lyotard y la diferencia como diferendo, confron­
tación; Derrida y la diferencia como “diferancia”, difcrimicnto, e t c . A h o r a bien, ¿en
qué consiste ese tipo de pensamiento? En primer lugar, en la conciencia de que identida­
des y altcridades son construcciones intelectuales, con apenas un énfasis en lo semejante
o en lo desemejante. En segundo lugar, en que el pensamiento de la identidad constituye
un equívoco producto de la naturaleza del lenguaje, que tiende a trasladar sus propieda­
des a Lis rasas que nombra. Esto ya lo habían advertido los sofistas, pero su prédica quedó
aplastada por dos mil quinientos años de platonismo, al punto que la palabra “sofisma”
quedó ramo sinónimo de “falacia”, es decir, error de razonamiento.
M ichel Foucault, en el capítulo 111 de Las palabras y Lis cosas, libro totalmente
dedicado a este tema, hace referencia al personaje de Don Q nijotey dice de él que:
“...esboza lo negativo del mundo renacentista; la escritura ha dejado de ser la
prosa del mundo; las semejanzas y los signos han roto su viejo compromiso; las
similitudes engañan, llevan a la visión y al delirio; las cosas permanecen obstina­
damente en su identidad irónica: no son más que lo que son; las palabras vagan
a la aventura, sin contenido, sin semejanza que las llene; ya no marcan las cosas;
duermen entre las hojas de los libros en medio del polvo”.’ ’
21. Gianni Vattimo, “Motalisica, táoicncia, .sccnlari/adón’, en I.a scaiiinizaaón de la
lilouilla -herm enéutica ypoinioílm iidiul-, Bartclon.i, Gedisa, 1ÓÓ2, pp. ().L64.
22. Gianni V'attitno, Las aven Unas de la dijcrencia - Peusur después de Nietzselie y tieideyger,
Bartclona, Aitava. 1999.
23- Miclicl 1-oucaiilt, Las palabras v las cosas, México. Siglo XXI, 1998, p. 54.
96
¿ Qué s o n los lla m ad os “derechos h u m an os”?
Junto al alejamiento de la metafísica tradicional se llegó filosóficamente a la
conclusión de que el lenguaje es una herramienta del poder. Por ello, en el nacimiento
de los Estados modernos, en cada uno de ellos se “ordenó” una lengua “oficial”
tratando de homogeneizarla, suprimiendo a los dialectos, a los regionalismos y a otras
lenguas “menores”, como las de las subculturas originarias sometidas al Estado. Por
ello, también dice Lyotard que “hablar es combatir, en el sentido de jugar, y que los
actos de lenguaje se derivan de una agonística general”^’ (de agón: lucha).
B1 enfrentamiento entre culturas diversas es también una disputa de sentido,
por los diferentes contextos, las diferentes historias de los interlocutores y la perma­
nente e inconclusa lucha del Estado-Nación por imponer no sólo una lengua única
sino también un único habla y unos sentidos homogéneos.
9. Los LÍMITES DEL MULTICULTURALISMO
En Francia recientemente se ha desatado una polémica respecto del uso del
velo islámico por parte de las alumnas de las escuelas laicas. Los partidarios de su
uso pretextan la libertad religiosa que es una consecuencia de ese carácter laico. Los
adversarios sostienen que se trata de un elemento discrim inatorio contrario a la
igualdad de .sexos y a la dignidad de la mujer. ,Se trata, sin duda, de un caso límite
en la escala a que hiciésemos mención, que va desde la lucha contra la diversidad
cultural, la tolerancia, el respeto a la integración: si fuese una simple moda no
presentaría inconvenientes, pero, como lo demostró Roland Barthes en El sistema
d e la m oda, la forma de vestir tiene una fuerte impronta simbólica, es un lenguaje
que dieex m mensaje con su propio contenido semántico, más allá de una mera
cuestión de elegancia o de falta de ella.
¿Qué decir entonces de prácticas tales como la ablación de clítoris o la muerte
por lapidación? Pensamos, ante ello, que el enfrentamiento cultural es algo más que
una cuestión de folclore, que se hallan en juego valores de un grado superior. Ahora
bien ¿cuáles son esos valores y dónde encontrarlos? En el marco láctico y filo.sófico
que hemos reseñado más arriba, no puede hablarse de valores metafisicos superiores
y universales, puesto que ello no sería sino prolongar la discusión milenaria ai respec­
to. Tampoco resultaría válido, por las mismas razones, sostener la superioridad de una
24. Jean-1'raiiçois Lyotard, La cnndìeìón posnioderna, Barcelona, Planeta Ago.siini, 19U3,
p. 29.
97
 C a p ít u l o III
cultura sobre otra, puesto que en principio ambas tendrían la misma legitimidad. Por
ello, en este trabajo, nos hemos cuidado de no utilizar el término “civilización” como
sinónimo de “cultura”, por su connotación de “progreso” y “superioridad”. Como
señala Norbert Elias:
“...este concepto (civilización) expresa la conciencia que el Occidente tiene de sí
mismo ( . . . ) ‘Civilización describe un proceso o, por lo menos, su resultado.
Dícese respecto de algo que está en movimiento constante, moviéndose incesan­
temente 'hacia delante’ (...) En tanto el concepto de civilización incluye la
función de dar expresión a una tendencia continuamente expansionista de-
grupos colonizadores, el concepto de Kultur remite a la conciencia de sí misma
de una nación que debe buscar y constituir incesantemente y nuevamente sus
fronteras, tanto en sentido político como espiritual, y repetidas veces preguntarse
a sí misma ‘¿cuál es, realmente, nuestra identidad’”.^^
Después de la segunda posguerra, a mediados del siglo XX, gana terreno en el
mundo una suerte de “ética de consenso” que fundamenta a la moderna teoría de los
llamados “Derechos Humanos” que, si bien es internacional, aún dista de ser univer­
sal. Fundada en tres principios básicos; vida, libertad e igualdad, paulatinamente se
han ido elaborando una serie de documentos internacionales, desde la Declaración
Universal de los Derechos Humanos de 1948 hasta pactos, tratados y declaraciones
.sobre temas específicos, como la convención sobre el genocidio, la discriminación en
general y de la mujer en particular, las torturas y las penas crueles, tratos inhumanos
y degradantes, los derechos del niño, etc., que, en conjunto, se conoce como Derecho
Internacional Humanitario, a los que deben agregarse otros documentos de alcance
regional. El trabajo en tal sentido continúa incesantemente.
El preámbulo de la Declaración Universal de los Derechos Humanos se remite
a la Carta fundacional de las Naciones Unidas, señalando que en la misma los pue­
blos “han reafirmado (...) su fe en los derechos fundamentales del hombre, en la
dignidad y el valor de la persona humana y en la igualdad de derechos de hombres
y mujeres, y se han declarado resueltos a promover el progreso social y a elevar el nivel
de vida dentro de un concepto más amplio de libertad...”. Los “pueblos ’ que se
mencionan no son todos lo.s pueblos del orbe, sino sólo aquellos que suscribieron el
documento liminar de las Naciones Unida.s, cuyo número, sin embargo, ha aumen­
tado progresivamente a lo largo de los años. Es necesario ver el campo de los Derechos
Humanos como un proyecto inacabado \'cn desarrollo, inclusive no constante, en
23. Norbert Eli.is, O ¡trí/u'íSd ai'iliziu/vi' - unid íIoí tnnunui. Rio de J-meim, Jorge
/„aliar. 1996, pp. 2.3-26 (trae!, de los amores).
d.S'
¿ Q jÉ SON LOS lla m a d o s “DERECHOS HUMANOS” ?
avances y retrocesos continuos. No se trata, por ende, de una definición clara y
definitiva para resolver los conflictos interculturales, pero se trata de un cartabón algo
más que aceptable para discernir lo que puede ser tolerado, respetado e integrado de
lo que no puede .serlo.
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