1. El comportamiento estratégico en la interpretacién juridica INTRODUCCION Este ensayo es parte de un trabajo mayor* que propone una teorfa acerca de los efectos politicos que tiene la practica so- cial norteamericana de organizar la creacién de derecho a través de distintas instituciones judiciales y legislativas. El tema central del presente ensayo es el rol que desempeiia la ideologia politica. en el sentido llano de “liberalismo” o “conservadurismo”, en aquella parte de la actividad judicial que es mejor descripta com creacién de derecho. Afirmo que proyectos ideolégicos que nos resultan familiares, como los dos mencionados, influencian am- pliamente la creacién judicial de derecho, pero quelel tr Tidico ideolégicamente orientado es diferente del trabajo legisla- tivo ideolégicamente orientado. A través del desarrollo de estas diferencias, analizo la gran cuestién del significado y los efectos sociales de la decision judicial. A veces resulta evidente que los jueces se sienten compelidos Por los materiales a alcanzar determinadas soluciones sin tomar ¢n consideracién sus propias preferencias legislativas, o incluso contra ellas, Sin embargo, siempre aspiran a generar un efecto re- ‘érico particular: el de la necesidad jurfdica de sus soluciones, sin Considerar la ideologia. Trabajan para lograr este efecto pese a que sabemos que el comportamiento estratégico es una posibili- * Véase Kennedy, 1997: 180-212. [N. de T.]28 IZQUIERDA Y DERECHO. dad inerradicable de la interpretaci6n, jentendie ndo por : ee a a tamiento estratégico la cleccion, fundad ea ‘4 CN Motivaci nas, de trabajar para desarrollar una de las posibles problema juridico en cuestién en lugar de otra, | El proyecto general del presente ensayo es examina: Mpor. ones exter. soluciones del Parte del con. . en cuyo desarro. No los jueces desempefan un rol importante, Pero que sean “actores” ideoldgicos esta en discusién. Habiendo Megado ala con. clusion de que efectivamente son actores ideolégicos, al menos parte del tiempo, me pregunto de qué manera afecta el resultado de la disputa ideoldgica el hecho de que una cantidad significativa de la actividad de creacién de normas se organice a través de acto- res cuyo rol ideolégico esta en discusién. flicto ideolégico versa sobre las normas juridicas, Defino una ideologia como un proyecto de universalizacién de una intelligentsia que considera que actia “para” un grupo cuyos intereses estn en conflicto con los de otros grupos. El liberalismo y el conservadurismo son los ejemplos primarios de ideologia nor teamericana. Una caracteristica importante de estas ideologias es que tienen una estructura general similar y elementos argumenta- tivos similares, de manera que la diferencia entre ellas reside en la forma en que estos elementos son desplegados o “hablados” a propésito de una serie de cuestiones. Con respecto a cualquier asunto juridico particular, podemos identificar lo que esta en juego para los participantes que entien- den el asunto en términos ideolégicos. Ello puede ser distinto de Jo que est en juego para las partes en un litigio (definir las reglas que gobiernan las inspecciones policiales puede ser un aspecto menor de la estrategia del acusado, pero una cuestién cruci para los defensores de la libertad civil). = Los representantes juridicos de la intelligentsia ideologic® pre sentan sus argumentos ante legisladores, ante funcionarios bail cutivos y administrativos, y ante jueces y jurados. Podemos cd a ficar las cuestiones juridicas, grosso modo, como cuestiones i involucran la elaboracién (¢ interpretacién) de normas © * aia dagacién de hechos, con una significativa categoria intermeCOMPORTAMIENTO ESTRA’ 90 EN LA INTERPRETACIGN... 29 de cuestiones “mixtas” (tales como: gel acusado fue “negli gente”?). Este ensayo aborda “cuestiones de derecho” y no “de hecho”, ast como el lugar en Ta estructu judicial -los tribunales de apela- cién- donde los jueces tienen un maximo nivel de autoridad fore mal para decidir tales cuestiones, Es la actividad de los tribunales de apelacién la que mas claramente se presenta como una instan- cia de creacién de derecho, que decide cuestiones ideolégicas, pero que sin embargo es Ievada adelante en una situacién en la gue se discute si quienes toman las decisiones son (o deberian ser) actores ideol6gicos. La actividad de creacién de derecho de los jueces tiene lugar en el contexto de una estructura de normas juridicas (frente a una determinada laguna, conflicto o ambigiiedad en esta estructura). Los jueces resuelven problemas interpretativos a través de una forma de trabajo que consiste en reformular alguna parte de esta estructura, y luego desplegar un repertorio de argumentos juridi- cos para justificar sus soluciones.|Una modalidad importante de la influencia ideol6gica en la decisién judicial proviene de la inter- penetracién entre esta ret6rica especifica y técnica de la justifica- cién juridica y la ret6rica politica general del momento. | F ~ Podemos al menos adivinar el impacto que produce sobre el corpus total del derecho el hecho de que gran parte esté a cargo” de jueces que persiguen proyectos ideolégicos bajo estas peculia- “"’ Tes restricciones interpretativas. Esta difusion del poder de crea- cién de derecho reduce el poder de las mayorias ideolégicamen- te organizadas, ya sean liberales 0 conservadoras, para producir cambios significativos en cualquier area tematica regulada por el derecho. Faculta a las fracciones juridicas de la intelligentsia para decidir los resultados del conflicto ideolégico entre ellas, por fuera del proceso legislativo, ¢ incrementa la apariencia de natu- Talidad, necesidad y justicia relativa del statu quo, cualquiera que sea, en comparacién con Io que prevaleceria en un régimen mas Wansparente. En cada caso, la decision judic | funciona para Rep t asegurar ya intereses ideolégicos particulares, ya intereses gene.) Tales de clase de la intelligentsia relacionados con el statu quo s\ cial y econémico. (Me referiré sumariamente a éstos como DVYO IZQUIERDA ¥ DERECHO. efecto de mode gitimacién,) Para que este proyecto gene al tenga sentido, tenemos que poder responder la pregunta: gcémo puede el juez actitar j lSgicamente? gCémo pucde hacerlo, mas espectficamen ‘, aceptt que est obligado a ser un intérprete fiel de la esti obligado a hacer “lo que la ley manda” aun in, efecto de empoderamiento y efecto de Ia conflicto con su preferencia ideol6gica? Dentro de la cultury norteamericana, los observadores informados practican una hermenéutica de la sospecha en relacién con la afirmacién de que el discurso jurfdico, y particularmente los argumentos jurj- dicos de politica ptiblica [legal policy argument], son auténomos respecto del discurso ideolégico. Este ensayo se inscribe en esa tradicién, Intenta reconstruir la situacién del juez desde adentro, para de- cirlo de alguna manera, al preguntar cémo el juez vivencia lexpe- riences] el cuerpo de materiales juridicos* y cémo responde a él cuando tiene una clara preferencia ideolégica por un resultado, Una meta crucial es identificar las estrategias a través de las cuales el juez puede mantener su propia creencia, y la de su audiencia, en que esta cumpliendo con su deber de fidelidad interpretativa, a pesar de que sus acciones “moldean” o “mueven” el derecho en una direccién ideolégica o en otra, Una indagacién sobre cémo los jueces pueden actuar ideolégi- camente deberia ser de interés incluso para los adeptos a las diver- sas teorias que postulan que los jueces pueden y deben ser “neu- tales”. Ninguna de estas teorias siquiera sugiere que todos 0 la mayoria de los jueces norteamericanos actéian de acuerdo con sus * La expresién “materiales juridicos" alude a lo que en Ia tradicion Juridica continental suelé denominarse “fuentes del derecho". La Utilizacién de esa terminologia, menos formal, es significativa en Kennedy, en I{nea con su concepeién de Ia interpretacién juridica como un “trabajo” que, en cuanto tal, se realiza en un medio (diversos “campos” en los que se ubican los casos) y con ciertos “materiales" (normas jurfdicas, precedentes). [N. de'T.]EL COMPORTAMIENTO ESTRATE« 31CO EN LA INTERPRETACION... 1 receptos, Y un juez que acepte alguna estar a menudo en duda sobre como aplicarla. Incluso si una de las teorfas es correcta en tanto descripcién de c6mo los jueces deberian razonar para resol- yer casos que tengan una fuerte carga ideoldgica, parece muy pro- pable, dado el modo en que los abogados y jueces conciben actualmente el derecho, que los jueces se encuentren constante- mente en la situacion de tener que hacer elecciones estratégicas, Las elecciones estratégicas consisten en decidir cémo desplegar el trabajo de investigacién y razonamiento juridicos. La fidelidad al derecho entra a jugar sdlo cuando hay un derecho al cual serle fiel. Cualquier operador juridico, abogado o juez, puede influir en lo que el derecho “es” realizando trabajo juridico. Muy pocos actores juridicos tienen teorias consistentes sobre cémo el dere- cho exige que uno despliegue sus recursos para definir el dere- cho. Si son abogados, suponen que es legitimo desplegar sus re- cursos para moldear el derecho a favor de sus clientes. Para ellos, el comportamiento estratégico en la eleccién de cuanto trabajar en la interpretacién juridica y en qué direccién es un asunto de todos los dias; no viola el deber de fidelidad al derecho porque es constitutivo del derecho al que uno le es fiel. Amenudo hablamos como si las cosas fueran totalmente dife- tentes dentro del proceso de decisién judicial. Parece que esta mal que un juez afirme que para élla fidelidad al derecho entra a jugar s6lo una vez que ha creado algiin derecho al cual serle fiel. Pero, por supuesto, los relatores escriben proyectos de sentencias que estan “orientados por el resultado”, en el sentido de que el Juez dicta una eleccién normativa, y el trabajo de los relatores es Producir la mejor argumentacién juridica posible en su apoyo. Yj los jueces mismos, cuando trabajan en salas, a menudo se encuen- tan en la posicién de tener que producir la mejor argumentacién que pueden para una eleccién normativa que difiere significativa- Mente de la que estiman més acorde a la fidelidad interpretativa. Aqui trataremos lo que podriamos llamar el caso central, en el We se supone que la decision es no estratégica -motivada sola- Mente por el deber de fidelidad-, el caso en que un juez decide ibe una cuestién de derecho. Es una creencia Se ‘a por una considerable literatura de las ciencias sociales,§2 IZQUIERDA Y DERECHO que los jueces, en esta situacién, a menudo pueden trabajar y de hecho trabajan para hacer que el derecho se corresponda con ta ‘justicia’, o con algri otro ideal “legislative”, y que conducen este trabajo bajo la influencia de sus preferencias ideolégicas (véase, por ejemplo, Yarnold, 1992). Pero es una creencia igual. mente comtin que este trabajo esta restringido por los materiales juridicos. Siempre es posible para el juez adoptar una actitud estratégica hacia los materiales, tratar de hacer que signifiquen algo distinto | de lo que al principio parecia que significaban, o darles un signi- ficado que excluya otros inicialmente posibles.! Por otro lado, nunca es necesario que lo haga y nunca es seguro que vaya a tener éxito si lo intenta. Finalmente, por lo general no es posible saber si una decisién particular result6 diferente, debido a que el juez adopté una estrategia particular de trabajo, de lo que habria re- sultado si hubiera adoptado alguna otra estrategia. Siempre es posible comportarse estratégicamente, en el sentido de intentar que una particular interpretacién de las normas pa- rezca la mas adecuada. No hay ninguna definicién del imperio de Ia ley que pueda evitar que los jueces se esfuercen en esta direc- cién, y es por lo menos plausible que el imperio de la ley exija que Jos jueces actiien de esta forma al menos una parte del tiempo. Un juez que habitualmente se comporta de manera estratégica frente a los materiales puede ser insensible a las implicaciones es- pecificamente ideolégicas, o bien trabajar duro para desterrarlas de su conciencia. Puede tener una agenda que nosotros caracteri- zariamos como personal 0 idiosincrdsica mas que ideolégica. Un juez con ese perfil tiene que usar el discurso y escuchar los argu- mentos, y al mismo tiempo, de algtin modo, no entender la situa- cién de la manera en que los otros la entienden, pero esas cosas pasan todo el tiempo. No es en absoluto necesario comportarse estratégicamente. Muchos jueces parecen acercarse a los materiales con la creenc!® de que tienen que significar algo, y parecen tener poco talento ° inclinacién para el trabajo juridico. Pueden experimentar un a tido de clausura al final de un proceso que parece una ae es azarosa, simplemente aferrandose al sentimiento cuando Jo ales|. COMPORTAMIENTO ESTRATEGICO EN LA INTERPRETACION... 33 8 yan. Pueden reprimir © nunca haber adquirido la habilidad de trazar estrategias. Desde nuestro punto de vis a, el aporte dle estos jueces a la crea- interesante (aunque podriamos es- pecular sobre c6mo se ubicaria su comportamiento no estratégico en relacién con el comportamiento de jueces que son actores po- Iiticos). Vale la pena distinguir este comportamiento ideolégica- mente azaroso tanto del seguimiento irreflexivo de las reglas como de la restriccién.* No se trata de seguimiento irreflexivo de las reglas porque el juez sabe que hay una cuestién de derecho y est tratando de encontrar una respuesta. Tampoco es restriccién porque la restricci6n significa resistencia ante un intento de hacer que los materiales signifiquen algo en particular. cin judicial de derecho no e * Kennedy explica claramente a qué se refiere con estos términos en A Critique of Adjudication (1997: 160-1), donde afirma: “Hay dos & situaciones en las que es plausible describir a los jueces como atados <5 por el Derecho. Estas corresponden a dos vivencias diferentes del 1 juzgar. La primera podria ser llamada ‘seguimiento irreflexivo de las » reglas; la segunda, ‘restriccién por el texto’ [constraint by the text]. En J elseguimiento irreflexivo de las reglas, la jueza tiene hechos ante si y una sola norma en mente. Esta enfocada en la cuestién de qué pasé, y <= hay dos respuestas contradictorias bien definidas. Si una version es lo que ‘realmente’ pas6, entonces parece obvio que la demandada ha violado la norma relevante; si es la otra versi6n, entonces la demandada no ha violado la norma. En esta situacién, nadie esta pensando en interpretaciones alternativas de la norma. Cuando los hechos han sido finalmente determinados, la jueza aplica irreflexivamente la norma, ala manera deductiva. [...] El modelo opuesto de atadura es uno en el que los hechos son conocidos y es Ia interpretacién adecuada de la norma lo que est4 en cuestin, A la jueza no le gusta el resultado que la interpretacién, obvia de la regla producirfa, trabaja mucho para construir una buena argumentacién juridica en favor de una interpretacién diferente, y fracasa. En el primer caso, el Derecho opera sin esfuerzo para ‘guiar’ la accién de la jueza; en el segundo, se trata de ‘restriccién’, de un obsticulo para decidir el caso de la manera en que te gustaria decidirlo. En el primer caso, nadie esta siquiera pensando en la creacién de Derecho. En el segundo, la jueza intenta con todas sus fuerzas crear un Derecho ‘nuevo (en el sentido de ‘no-obvio"), pero ho encuentra una manera de hacerlo sin violar el deber de fidelidad hacia los materiales”. [N. de T.] i Subsuncion/s34 IZQUIERDA Y DERECHO Que siempre puedas comportarte estratégicamente no significa que en todos los casos puedas cambiar una regla que al principig parecfa ser vinculante, o que siempre puedas tomar lo que parece una cuesti6n abierta y mostrar que el lado liberal era claramente el correcto, o lo que sea. Siempre puedes trabajar en la manip. ) Jacion, pero tal vez no logres tu objetivo. 7 Puede ser que no haya oportunidades “reales” para el comport miento estratégico. Posiblemente los jueces adopten a veces, de he- cho, la actitud estratégica. Pero siempre que asi lo hagan, pueden estar o bien engaiiandose a si mismos sobre lo que est ocurriendo realmente, porque el derecho los guia sin que lo adviertan y en til- tima instancia los constrifie a dar la respuesta correcta, o bien ac- tuando de mala fe, en el sentido fuerte de transgredir la restriccion de fidelidad interpretativa que su rol les impone. No creo que sea posible refutar esta posibilidad, excepto si ape- Jamos a la historia de la critica y la reconstrucci6n. Y esta historia, a mi modo de ver, sélo establece que es plausible afirmar que el trabajo ideolégicamente focalizado cambia constantemente el sig- nificado de los materiales -esto es, que los casos exitosos de com- portamiento estratégico son frecuentes-.|Los jueces a menudo | producen un significado convincente para los materiales juridi-, = “Cos, que es distinto del significado convincente que otros jueces, ~ con una agenda de trabajo opuesta, habrian producido (0 produ- jeron en un voto disidente). En lo que sigue, trataré de fortalecer esta hipétesis a través de una descripcién de tres tipos de agenda que los jueces persiguen de manera estratégica. Introduciré mis tres caracteres tipicos tal como podria describirlos alguien que s6lo estuviera interesado en predecir su comportamiento, alguien que usara la noci6n corriente de “preferencia” ideolégica. PREFERENCIAS IDEOLOGICAS na tendem” 9.0 el con” de disce™™ Una preferencia ideolégica liberal 0 conservadora es Uw cia a elegir normas juridicas asociadas con el aan servadurismo. Una preferencia puede ser obvia 0 dificileLGOMPORTAMIENTO ESTRATEGICO EN LA INTERPRETACION... 35 nin, puede ser reconocida o negada y puede ser consciente, in- consciente 0 semiconsciente. Una preferencia, en el uso comin, es mas que un patron factico (aunque a veces los economistas la usan precisamente en este sentido limitado). Cuando imputamos una preferencia, suponemos que estamos brindando una explica- cin o una interpretacién de una accién pautada, atribuyéndola a una disposicin psicolégica del actor. Cuando indagamos sobre la existencia de una preferencia en este sentido psicolégico, consideramos elecciones pasadas entre Jo que pensamos que eran normas juridicas alternativas posibles, y también usamos la evidencia de la eleccién del juez entre unida- des argumentativas* o modos retéricos disponibles con connota- ciones ideoldgicas. Hay argumentos juridicos que de manera di- recta o analdgica traducen el discurso politico general en discurso _juridico. La retérica de la autosuficiencia es conservadora; la de la solidaridad, liberal. Estas son marcas a partir de las que inferimos preferencias ideol6gicas. Pienso que cuando Holmes expresé sus “dudas respecto de si jueces con simpatias econémicas diferentes no decidirian [un par- ticular] caso de manera diferente cuando se enfrentaran con la cuestién” (Holmes, 1894), estaba usando una nocién como la de preferencia. Lo que dijo fue provocador porque la nocién de que la decision judicial deberia excluir la ideologia implica la exclu- sion de preferencias de este tipo. Cuando creemos que un juez tiene una preferencia ideol6gica, digamos por elecciones normativas liberales 0 conservadoras, sole- mos hablar de motivaciones ideolégicas’’ y de /“influencias ideol6- Bicas”| respecto de_determinados resultados. Uso estas expresiones ©on cierto recelo porque son ambiguas en dos sentidos. Primero, * En inglés, argument bites, homélogas a los signos lingiiisticos saussureanos, La idea de unidad argumentativa 0 argument bite es Ia Piedra de toque sobre Ja que Kennedy desarrolla sus estudios semidticos de la argumentacién juridica, en los que analiza detalladamente la dindmica oposicional y los mecanismos de transformacién, generacién, soporte y anidamiento que la estructuran como lenguaje (véase Kennedy, 1991: 309-365, y 1997: 133-156). [N. de T.]36. IZQUIERDA Y DERECHO s6lo pueden establecerse mediante procedimientos interpretativos AS Positivas, Miso interng NIA © predis. yno probarse o sustanciarse a través de metodologias m: Segundo, no significan que el actor tenga un compro} . con la ideologia como proyecto, sino sélo una prefere posicién para clegir los resultados asociados a ella. Mientras que un patron de resultados liberales puede ser "pro, badlo” si tenemos una definicién suficientemente ajustada de ibe. ralismo, la preferencia, disposicion o “simpatia” imputada no puede probarse. Pero la prueba es también innecesaria para los propésitos de esta investigacin en particular. La gente les imputa “motivaciones ideol6gicas” a los actores todo el tiempo, en el sen- tido de preferencias. En un trabajo mas extenso sobre el tema, sostengo que una/“hermenéutica de la sospecha”/ 0 biisqueda de Jas motivaciones ideolégicas escondidas en las sentencias judicia- les que se presentan a si mismas como técnicas, deductivas, objeti- vas, impersonales 0 neutrales, ha sido durante los tiltimos cien aiios la caracteristica mas importante de los debates norteameri- canos sobre la decision judicial. En el discurso juridico, la evidencia de esta imputacién de mo- tivaciones casi nunca es flagrante, en el sentido de que implique una admisi6n de intenci6n. En las sentencias judiciales, los jue- ces siempre “niegan”, en el sentido comtin del término, que estén actuando por motivos ideolégicos. Esto es, afirman explicit mente que el resultado ~el desenlace que le dan a un caso al ele- gir una particular resolucién para una cuestién de derecho © de definicién de ciertas normas en lugar de otras- fue alcanzado si guiendo procedimientos interpretativos impersonales que exclu- yen Ja influencia de sus ideologias personales. Obviamente, S° trata de una convencién y dice poco sobre lo que “realment® esta sucediendo. En la mayoria de los casos,'Ia tinica base para imputar una pre ferencia, motivaci6n o influencia es “interpretativa”. Esto significt que la sentencia tiene mas sentido si la interpretamos como ideo logicamente motivada que si la tomamos como aparece super cialmente. No puedes “probar” que tiene mas sentido; sdlo Pum des argumentar a favor de wi propia interpretacién mostrand? que la sentencia es contradictoria o no concluyente cuando s¢ *EL COMPORTAMIENTO ESTRATS: 31CO EN LA INTERPRETACION,.. 37 toma en sus propios términos, pero parece al menos no persuasiva~ cuando se Ja entiende en términos de ideol6gicas.|No hay un intento de mostrar con evidencia directa lo que el juez estaba pensando. No es una cuestién de prueba,’ |sino de la plausibilidad de una “Lectura” ~ Lasegunda ambigiiedad en la nocién de motivaci6n ideolégica esti relacionada con la primera. Muchos aiios atras afirmé que Sir William Blackstone tenia una “motivacién apologética” al descri- bir el sistema juridico inglés. Algunos lectores infirieron que yo estaba sosteniendo una teoria conspirativa similar ala que los te6- ricos liberales y conservadores han detectado a menudo en las descripciones marxistas de las instituciones capitalistas. Tal vez yo estaba sosteniendo que el discurso juridico era una mistificacion deliberada, que enmascaraba una agenda ideoldgica capitalista con una terminologia neutral para engafiar a las masas sobre lo que realmente estaba sucediendo (véase Kennedy, 1979). Pero se puede afirmar, y eso es lo que yo quise hacer, una pre- ferencia, o motivaci6n, o influencia, sin afirmar que el actor sus- cribe la ideologfa como proyecto, con un compromiso interno hacia ella en tanto algo que impulsar o defender frente a sus opo- nentes. La preferencia y las acciones que ella motiva o influencia| nteligible -si preferencias no son més que unalpredisposicidnlal hacer elecciones en los ca- irse al actor como alguien mucho \sos particulares. Puede descri mas que predispuesto en situaciones de eleccién —por ejemplo, como un verdadero creyente, o un “idedlogo”, 0 alguien que es “politicamente correcto”-. Pero etiquetar a un actor como com- Prometido en lugar de solamente predispuesto requiere mucha mas evidencia,luna evidencia diferenté de un mero patr6n de re- sultados y del uso de unidades argumentativas ideolégicamente identificables. Ser nombtatds s Mas adelante en este ensayo, sugiero quejla mejor manera de; ¢ntender las preferencias ideolégicas en Ia conducta judicial es (Oncebirlas como semiconscientes, 0, en términos sartreanos, como de mala fe"! Pienso que la idea de disposicién semicons- Ciente -una disposicién que el juez se “niega”, en el sentido de Anna Freud, a si mismo, y no que es “reprimida” por completo 0 ©onscientemente conspirativa~ encaja en el uso corriente del dis- hs &S «el Mradenia Fara pects mS38 1ZQUIERDA Y DERECHO curso politico norteamericano. Hablamos del “sesgo” liberal o conservador de un juez precisamente en este sentido de orienta. cidn semiconsciente. Yno creemos que sca necesario “sustanciar” la imputacién excepto a través de la técnica interpretativa des- cripta mas arriba. TRES TIPOS JUDICIALES EL JUEZ ACTIVISTA (RESTRINGIDO) Los abogados consideran que algunos jueces son activistas restrin- gidos, lo que quiere decir que ésa es la imagen que ellos (los abo- gados) tienen sobre cémo operan estos jueces, una imagen que utilizan para predecir lo que estos jueces haran. Esta es mi version de la imagen de los abogados. Supongamos que la jueza,* en un primer acercamiento al caso, tiene una clara nocién de cual es la norma del common law** aplicable y de cémo interpretarla. Pero supongamos que si fuera legisladora no querria que esa norma se aplicara a casos como éste, y la cambiaria (ya sea prospectiva o re- trospectivamente) agregandole una excepci6n. Supongamos ademis que si le pidieran que explicara su des- contento con “el derecho”, y la direccién en la que ella lo cambia- ria, elaboraria una critica politica de la norma y una justificaci6n politica de la excepcién que ha propuesto, que usted podria iden- tificar con una “ideologia conservadora”. Finalmente, supong2- mos que esta jueza tiene una critica politica conservadora similar respecto de muchas otras normas, y que nunca o casi nunca cr tica las normas de una manera que la haga sonar como liberal. Esta jueza no tiene la intencién de desobedecer la ley. Lo. que! convierte en una activista restringid: ierte una impor s que i * Para atender a la cuestion de género, el autor a veces universaliza em masculino y otras en femenino, [N. de T.] ** Conjunto de normas juridicas no escritas, pero sancionadas Y recogidas por la costumbre o la jurisprudencia, que constituye! fundamento del derecho en los paises anglosajones. [N. de T.] nelEL COMPORTAMIENTO ESTRATEGICO EN LA INTERPRETACION... 39 ante cantidad de energia y tiempo en elaborar una interpreta: “ cibn juridica diferente de la que en principio parecfa la mejor. Hace lo mismo en todos los casos en los que el derecho le parece “demasiado liberal”. A veces tiene éxito y a veces no. Cuando fra- casa, elige sin rencores una norma que difiere de su preferencia legislativa. En otras palabras, cualquiera que sea la norma que fi- nalmente elija aplicar al caso, representara la mejor interpreta- cién que ha podido encontrar para los materiales. Escribe senten- clas que son formalmente “juridicas” y que reflejan su honesta creencia de que el derecho “exige” el resultado que ella ha alcan- zado. Llamo activista a esta jueza porque tiene una motivacion “extra: Juridica”, a saber, el logro de una sentencia justa, para preferir un resultado en vez de otro a lo largo de una amplia variedad de ca- sos, y trabaja para hacer que esos resultados sean derecho. Nétese que esta forma de activismo esta orientada a las normas juridicas. La jueza tiene una preferencia por una norma distinta de la que piensa que tal vez deberia aplicar, no una preferencia por una de las partes del litigio. elas amlod S ; / En el transcurso de su trabajo, ja jueza examina los argumentos | (a favor de su nueva interpretaci6n juridica y los mejores argumen- | |tos en contra, con un espiritu de fidelidad hacia los materiales. |Pero lo hace con una meta: establecer que la solucién legislativa | ‘que Prefiere es la solucién juridica correcta. En la persecucién de sta meta, ha sido cualquier cosa excepto neutral en el uso de sus Tecursos. Ha invertido mucho tiempo ideando una estrategia, hurgando en los libros, manteniendo todo el tiempo un ojo alerta Para retazos de material que podrian llegar a ser dtiles en la cons- Tuccién de su argumentaci6n. Para el desarrollo de la mejor argumentaci6n contra su posi- clén, ha tenido una motivacién defensiva. Esto es, ha intentado Pensar lo que dirja contra su alternativa alguien que estuviera tan determinado a sostener la primera impresién como ella lo esta a desbaratarla. Cuando considera que tiene una buena respuesta Para las objeciones que se le ocurren, detiene su indagacién y Prosigue con la tarea positiva de apuntalar su propia posicién, "naginando otras objeciones para refutar. be |{0 IZQUIERDA Y DERECHO Por cierto, en este proceso ella se ha sometido de buena fe ay riesgo de ser persuadida por el bando opuesto. Se ha abierto rea} y sinceramente a la posibilidad de que cada argumento a favor de su primera impresién fuera correcto y ha estado dispuesta a darse por vencida ante ellos si no podia contestarlos. Pero de todos mo. dos tiene un “proyecto” identificable, una direccién en la que se mueve (cambiar la norma injusta por una justa). Desde su punto de vista, sera una derrota si (como suele suceder) no logra encon- trar una manera de sortear la norma injusta. Ahora supongamos que la activista tiene una nocién legislativa de lo que seria mejor, pero anticipa desde el comienzo del pro- ceso de interpretaci6n que no hay una respuesta que sea clara- mente la mejor desde la perspectiva interna de la fidelidad a los materiales. Trabaja para encontrar la estrategia interpretativa que pueda superar esta primera impresi6n estableciendo que la fideli- dad exige el resultado conservador que ha elegido con funda- mentos legislativos. Si llega a la conclusién de que el derecho impone la interpreta: cién “equivocada”, luchara contra esa conclusién, pero se some- tera a ella si no puede elaborar una buena argumentacién juri- dica en sentido conwario. i acaba teniendo la sensacién de que los argumentos para las interpretaciones alternativas estin equili- brados de forma lo suficientemente pareja como para que haya un margen de elecci6n a la hora de decidir entre ellos, decidira de acuerdo con su opinién (predeciblemente conservadora) de qué es lo justo en esas circunstancias, y escribira una sentencia ar- gumentando de la mejor manera posible que ese resultado era ju- ridicamente necesario. Lo que se quiere afirmar con esto es, primero, que muchos jue ces son activistas restringidos y crean una porcién considerable y trascendente de derecho a través de sus decisiones judiciales y. 5 _gundo, quellos resultados que alcanzan los jueces activistas res- | wingidos conservadores son diferentes de los que alcanzan 105 = berales con el mismo enfoque! La manera en que despliegss recursos entre estrategias de trabajo alternativas, en ree reaccién inicial ante los materiales, marca una gran diferen’™ Los jueces liberales que trabajan duro y bien encontraran busgL COMPORTAMIENTO ESTRATEGICO EN LA INTERPRETACION... 41 razones, TAZONES incluso aparentemente (para ellos) concluyen- tes, en favor de soluciones liberales a cuestiones de interpreta- cin. Los jueces conservadores encontraran soluciones en el sen- tido contrario. En tercer lugar, si la jueza conservadora, a través del trabajo, lo- gra hacer que el resultado conservador parezca necesario, podria- mos decir que ha cambiado el mandato del derecho respecto de Jo que inicialmente parecia ser. Este cambio fue permitido por los materiales, toda vez que de otra manera la jueza no podria, al fi- nal del proceso, estar operando bajo la restriccién de la fidelidad interpretativa. Pero no fue mandado o impuesto por ellos, Cierta- mente el derecho parecié hablarle a Ja jueza, en la primera instan- cia, generando al parecer por su propia fuerza una vivencia de certeza sobre lo que exigia. Pero “él” no le dijo a la jueza que lo cambiara, 0 qué tenia que poner en su lugar. EL JUEZ MEDIADOR La logica de los precedentes de la Corte sugiere que las recusaciones sin causa* deberian ser abolidas entera- mente porque el derecho a votar en jurados es un dere- cho politico fundamental. Pero la jueza O’Connor una vez mas intent mediar sugiriendo en una opinién con- currente que los acusados y los litigantes civiles, pero no los fiscales, deberfan poder continuar discriminando a los jurados sobre la base del sexo. La jueza O'Connor es una abogada muy inteligente, con un instinto politico muy sensible [...]. Parece creer que al rechazar la posicién extrema de los conservadores y de los liberales en cada caso, y al watar de demarcar un compromiso judicial, esté actuando como la voz de la moderacién razonable (Rosen, 1995). * Se trata de la posibilidad que tiene en los Estados Unidos cada una de las partes sometida a un juicio por jurado de excluir, en aude, previa, a algunos de los ciudadanos convocados para integrarlo, necesidad de dar justificacion alguna. (N. de T.]x 44 IZQUIERDA Y DERECHO LA INTERPRETACION DEL COMPORTAMIENTO ESTRATEGICO Ante el reconocimiento del comportamiento estratégico podria. sponder, por supuesto, intentando descubrir, en cada caso mos r cual era la interpretaci6n correcta, como opuesta a la que results, del camino estratégico adoptado por el juez activista Testringido, por el mediador y por el bipolar. Podriamos preguntar, en otras palabras, en qué sentido la norma elegida es diferente de lo que habria resultado si los jueces hubieran “s6lo interpretado” los ma. teriales juridicos. He afirmado en otra parte que es metodolégicamente incohe- rente y practicamente imposible hacer el ahdlisis centrado “s6lo en la interpretaci6n”, a menos que tengamos precisamente lo que nos falta: algtin otro criterio de correccién juridica distinto del despliegue plausible de herramientas argumentativas que la cul- tura juridica pone a disposici6n de los jueces para generar el efecto de necesidad juridica (Kennedy, 1992). A falta de un crite- rio independiente, no creo que tenga sentido preguntar cémo es que las sentencias de estos jueces resultaron diferentes de lo que habrian sido si hubieran “s6lo interpretado” el derecho. Segiin lo indiqué en la Introducci6n, mi plan es utilizar mis tres modelos de jueces en su condicién de estrategas ideolégicos como elementos de una teoria acerca de la diferencia que implica para el conflicto liberal/conservador el que una parte tan impor tante de nuestro derecho sea creada a través de un proceso de de- cisién dentro del que se supone que el liberalismo y el conserva durismo no desempenan rol alguno. La idea es contrastar el statu quo no con una situaci6n imaginaria en la que los jueces “s6lo in- terpretan”, sino con una situacién igualmente imaginaria de st" premacfa legislativa.! 1 Mis ideas basicas son (a) que el cambio del régimen legislative ideolégicamente motivado es moderado por el trabajo opositor 4 activistas restringidos, mediadores y bipolares, cuando el régime? tiene que ser elaborado judicialmente, (Ib) que las fracciones 418 intelligentsia iberal y conservadora resultan empoderadas, A a ¥ Tadecision judicial, para colonizar partes de Ja estructura juridics 1“TRATEGICO EN LA INTERPRI EL COMPORTAMIENTO cuenta, este ensayo aborda a continuacién jendo esto en cic cripcion de la estrategia ju- oblemiticos de mi de: Ten’ pects Pr as| “4 Naas + ¢ " __dosastes primera cuestion cs si Idea de ideologia en tanto libe- ial. La . i a fa Nonservadurismo puede servir como explicacién de lo galist como 2 : eS la segunda cuestién esi es posible dar wre hacen 10s jueces: : | sta de la posiciOn activista restringida, mediadora y bipolar sin cuent® 1 | | mv ni a lt idea de engafio consciente ni a la de total incons- | ret a ciencia. LA CRITICA DE LA IDEOLOGIA COMO CONCEPTO EXPLICATIVO Eluso que hago de la nocién de ideologia en mis presentaciones ctivista restringido, del mediador y del bipolar es obvia- Jematico. Los proyectos ideolégicos de la intelligentsia discusién como un “detras” Gel juez a mente prob! liberal y conservadora figuran en mi que ¢s “revelado” cuando descubrimos la plasticidad del razona- miento juridico.? Pero la mera sustitucién del razonamiento juri- dico por la ideologia en tanto explicaci6n de los resultados esta sujeta a la critica de que la ideologia no est mas determinada que aquello a lo que reemplaza. En otras palabras mi abordaje parece requerir la convicci6n de que hay una diferencia importante entre entender los resultados juridicos como la consecuencia de aplicar un método neutral de decision judicial, y entenderlos como el resultado de la persecu- no pudicron influenciar a través de la legislacién, y que (c) la negacién de la ideologia en Ia decision judicial tiene un difuso efecto legitimador, 2 Espero que el lector recuerde que no intenté probar que el razonamiento juridico nunca podria producir una clausura o que la vivencia de estar obligado es mera ilusin. Mi meta era sdlo mostrar que hay lagunas, conflictos y ambigitedades, que éstas son una funcién del trabajo juridico tanto como de los materiales con los que el jucz trabaja, que la vivencia de “libertad” para moldear el campo. Juridico ¢s comin, y que uno no puede afirmar con certeza que Jaustira, ésta sea un producto de una de trabajo adoptada cuando se produce Propiedad del campo més que de Ia estrate ajo restricciones particulares. re46 1zQUIERDA ¥ DEREGHO cién de proyectos ideolgicos) Esta estrategia parece ex, indeterminacién del nivel superficial del discurso en po der al nivel “real”, que es la ideologia. Pero las ideologias son ellas mismas “textos” que cada jue in. dividual tendra que interpretar antes de poder decidir qué es Jo que exige su compromiso politico presupuesto. Decir que el juey €s un activista restringido liberal no nos dice lo que el libera, lismo “exige” en cualquier caso particular dada la posibilidad del comportamiento estratégico dentro del proceso de interpreta cidn ideolégica. La jueza consultard los “principio” y “valores” que supuesta- mente conforman o subyacen al liberalismo, en contraste con los del conservadurismo, y luego considerara alguna lista de ejemplos canénicos de principios y valores en accién. El problema es que las ideologias como sistemas de discurso, y la gente que las desa- rrolla para satisfacer el interminable flujo de nuevas cuestiones, estén sujetas a la critica de que son internamente inconsistentes 0 contradictorias. Mientras que dentro de cada proyecto hay una presién constante para reconciliar las contradicciones y desarro- llar teorias sobre lo que hace o deberfa hacer que la ideologia sea internamente coherente, no existe consenso sobre cémo hacerlo ni sobre si se ha logrado. ‘Poner Ja 8s de acce. En esta situacion, cabe preguntarse qué es lo que “determina” la posicién liberal o la conservadora respecto a una nueva cuestién: por ejemplo, el discurso del odio [hate speech] en la universidad. Si cada ideologia emplea los mismos principios abstractos (derechos, regla de la mayoria, imperio de la ley, moral judeocristiana, libre mercado con redes de contencién, por ejemplo), y cada una s¢ desplaza de un lado al otro entre un pequefio conjunto de arg" mentos de nivel inferior (a favor y en contra del paternalismo 2 favor de la igualdad sustantiva o de la igualdad formal, por gen plo), entonces pareceria que cuando surja un nuevo caso sera una cuestién a desarrollar cémo aplicar la ideologia. ae Desafortunadamente, esto soslaya la dificultad de decidir lo? is el liberalismo y el conservadurismo “son”, No es sélo que hay ™°” vimientos de una posicién a otra, digamos, de favorecer ol pate nalismo en el dormitorio a privilegiar la autonomia en el diteeRe EL COMPORTAMIENTO ESTRATEGICO EN LA INTERPRETACION... 47 rio, etcétera, sino también que los liberales y los conservadores es- tan decididos a no “ir demasiado lejos” hacia la izquierda o hacia Ja derecha (Bobbio, 1994). Los liberales llevan adelante sus com- promisos con la igualdad econémica sustantiva y la igualdad for- mal de estatus sdlo hasta cierto punto, y en ese punto, bastante abruptamente, dan una “voltereta” y se retinen con sus adversa- rios en nombre de la moderaci6n. Empiezan a hablar, digamos, de los nijios, con una retérica mas paternalista y sentimental que orientada hacia los derechos o igualitaria, y hablan de los peligros de la “nivelacién” o de la “gue- rra de clases”, o incluso de la mera “redistribuci6n” en la politica econémica. En este punto, suenan como conservadores, excepto en que “trazan la linea” un poco masa la izquierda. Los conserva- dores hacen lo mismo del otro lado: en algtin punto, cuando la red de contencién, desde una perspectiva liberal, ha sido todo menos abolida, los conservadores retroceden ante el abismo y adoptan la retérica del Estado de Bienestar que habian denun- ciado afanosamente como criptocomunista. Esto significa que hay dos dimensiones de potencial incoheren- cia que amenazan constantemente a cada bando, a saber: (a) el problema de reconciliar opiniones en ambitos diferentes (para los conservadores, su retorica antipaternalista en economia con su retérica paternalista sobre la cuestin social) y (b) el problema de explicar, dentro de un ambito determinado, por qué trazan una linea particular en lugar de “Ilevar la posicién hasta su ex- tremo l6gico” (para los liberales, la raz6n por la que no estan a fa- vor de una completa redistribucién de la riqueza, por ejemplo). En resumen, ilas ocasiones para el comportamiento estratégico al elegir una interpretacién de la ideologia propia seran al menos ‘an numerosas como las que hay para elegir una interpretaci6n de tos materiales juridicos.|Supongamos que la cuestion es la regula- “On universitaria del discurso del odio. Concurren el compro- i fiberal con las libertades civiles y el compromiso liberal con defensa — an dadas todas las instancias Pare de la ae 2 eral del discurso comunista, por mas “odioso” que cial y ee liberal a las normas fuertes contra el hostigamiento ra ‘al en el lugar de trabajo.48 IZQUIERDA Y DERECHO Supongamos que, tras un primer examen, la activista restringida j, beral considera que su propia ideologia liberal “exige” que se inyq. Tide esa regulacién, Si este resultado “no le gusta”, puede disponers, a trabajar para reformular los principios y valores liberales y recong, gurar los precedentes liberales de manera que el resultado cambie Posiblemente no sea capaz de elaborar una argumentacién liber convincente contra la regulaci6n y termine sintiéndose “obligada” por la ideologia a un resultado que no le gusta, Pero tal vez el arduo trabajo ideolégico conduzca a la opinion de que el caso puede ser Te. suelto de cualquiera de las dos maneras por un liberal, o a la opinién de que cualquier buen liberal tiene que apoyar las regulaciones, Por supuesto, podriamos decir que la ideologia liberal “real mente” exige uno u otro resultado. Un juez puede pensar que el liberalismo exige la regulaci6n del discurso discriminatorio, pero nosotros podriamos concluir que esta equivocado porque el libe- ralismo lo prohibe. Si tuviéramos mucha confianza en que las ideologias tienen esta potencia cuando se las aplica correcta- mente, podriamos apelar a la nocién de proyecto ideolégico como explicaci6n de los resultados judiciales, aun si admitiéramos que los jueces a veces cometen errores. Es posible que el critico interno de este uso de la nocién de proyecto ideol6gico no sea capaz de “probar que no puede ha- cerse”. Pero si apuntara persistentemente a las fallas internas en las demostraciones existentes de como se aplican los principios li- berales o conservadores en la practica. Por lo demas, también hay muchos casos en Jos que el razonamiento liberal supuestamente determinado es insensible a versiones alternativas del liberalismo que tienen aparentemente igual derecho a la legitimidad. Dentro de los “bandos” ideolégicos hay diversos grupos con post ciones diferentes, e incluso diferentes “subideologias”. A veces st se manifiesta en términos de las comunidades de base sobre las cu" les se apoyan. Los republicanos liberales de la vieja alta burgues!® WASP,* con su progresismo en cuestiones sociales y de derecho * Sigla de White, Anglo-Saxon and Protestant (“Blanco, anglosaj6ny ue Protestante"), caracteristicas de pertenencia social a waves de In ICO EN LA INT pp COMPORTAMIE PRPRE’ ACION... 49 xgicombinado con st apoyo a los negocios y Ia postura antirregula- voria, son muy diferentes de los libertarios, de los juclios neoconser- adores, de los norteamericanos blancos de ck ratistas de Ia cuestion social, y de los conservadores negros. Las feministas, los integrantes de la Coalicién Rainbow,* los defensores de los derechos civiles, los sindicalistas progresistas y los ambienta- jistas, por nombrar unos pocos, coexisten dentro del bando liberal. Mi definicién de proyecto ideolégico admite los conflictos 0 in- coherencias entre las premisas teéricas, asi como las inconsisten- cias entre las diferentes practicas y entre la teoria y la practica. También contempla una “pertenencia” fluida al proyecto y el desacuerdo sobre quién esta dentro y quién fuera. Nada de esto es inconsistente con la vivencia de clausura, pero ciertamente vuelve inverosimil la afirmacién de que la ideologia liberal o conserva- dora va a brindarnos una explicacién mis ajustada de los resulta- dos que la interpretaci6n neutral del derecho. De hecho, el paralelismo entre ideologia y legalidad sugiere una indagacién de los modos en que la falsa creencia de la gente en la determinacién de su propia posicién ideolégica desvia el curso de la politica democratica. Y luego podriamos ir detras de la ideologia para intentar descubrir cémo es que los jueces deci- den, por ejemplo, que “no les gusta” oponerse a la regulacién del discurso del odio en la universidad, incluso a pesar de que en principio consideraban que su propio liberalismo exigia esa opo- sicién. Por ejemplo, podriamos seguir a Jerome Frank y recurrir a una explicacién en términos del “temperamento judicial” (Frank, 1980). Luego podriamos explicar el temperamento en términos se media fundamen- los grupos mas tradicionalistas de los Estados Unidos se diferen respecto de linajes considerados “inferiores” como negros, judios italianos, eteétera, a quienes discriminaban y perseguian violentamente. Adin se utiliza, a veces en sentido irénico, como una suerte de canon de “pureza” o alta alcurnia. [N. de T.] * Organizacién de derechos civiles fundada por el reverendo Jesse Jackson, (N. de T.] iferenciaban50 IZQUIERDA ¥ DERECHO de las experiencias infantiles. Pero cada nivel, de la legalidad a ta ideologia y al temperamente, requiere que “el sixjetor interprete, y permite una estrategia interpretativa hamala. en al nivel que estg detrs. (Aunque en cada nivel hay también vivencias de clausura, de restriccién por el texto.) En cada nivel, el intento de persuadir- nos de que lo que pasé fue causado 0 exigido por el texto se en. frentara a la objecion de que el mismo texto podria haber produ. cido el resultado opuesto si el actor hubiera perseguido una estrategia interpretativa diferente. Al principio podria parecer que la regresi6n infinita de la inter- pretaci6n invalida uno a uno cada “detras”, de manera tal que “la explicacién es imposible”. Esto no me parece correcto. Tratar las ideologias como “proyectos” es reconocer 0 afirmar la incoheren- cia de sus componentes teéricos, con la esperanza de que sin em- bargo seremos capaces de distinguir el liberalismo y el conserva- durismo para nuestros propésitos practicos debido a que hay otros factores distintos de la coherencia interna que los “estabili- zan”. Por “estabilizador” entiendo algo que contribuye a nuestra sen- sacién de que estamos hablando significativamente cuando afir- mamos que alguien “es” liberal, o que una posicién “es” liberal, 0 que “los liberales, pero no los conservadores, se enfrentan a una dificil eleccién respecto a una cuestién particular”. La idea basica €s que el proyecto es una entidad lo suficientemente estable como para tener utilidad analitica, porque es mas que una teorfa: tam- bién es una actividad grupal autoconsciente con una historia y con una dimensién practica, Algunos de los estabilizadores que nos permiten pensar que sabe- mos de Jo que estamos hablando cuando hablamos de liberalism? y conservadurismo son los siguientes: ~ Consenso autoconsciente: es liberal resolver de una manera particular sobre una cuestion nueya silos liberales dicen que es liberal, y nos aseguramos si 10S conservadores también dicen que es liberal. ~ Historia: una posicién es liberal si Ia gente que ¢ lamaba a si misma liberal pensé en algiin momentoEL COMPORTAMIENTO ESTRATEGICO EN LA INTERPRETACION... 5l pasado que tal posicién se segufa de premisas liberales y la incorporé a su programa como tal. = Posicin estructural frente a las alternativas: es liberal si esta situada entre una posicion conservadora bien definida y posiciones comunistas 0 anarquistas igualmente bien definidas; es conservadora si esta situada entre una posici6n liberal bien definida y posiciones fascistas 0 de ultra libre mercado. — Coherencia local: es liberal si est tan cerca de muchas otras posiciones liberales similares y bien definidas, que seria extrafio resolver de manera contraria, dado lo mucho que ya esta asentado en las inmediaciones. Espero que resulte evidente que no estoy afirmando nada ligera- mente “cientifico” u “objetivo” sobre esta manera de usar los tér- minos “ideologia”, “liberalismo” y “conservadurismo”. Habra mu- cho espacio para el desacuerdo, después de la aplicacién meticulosa de todos los tests que he mostrado, sobre si una per- sona 0 una posicién particular es una cosa 0 la otra. Para el observador abocado a un proyecto de teoria social cri- tica, lo que necesita ser explicado es el acontecimiento (Ia eleccién judicial de una norma), y cada nivel de textualidad “detras” del acontecimiento es util. Como observadores criticos, a veces senti- mos que “sabemos lo que est ocurriendo”, al punto de llegar a una clausura explicativa, a través del proceso de multiplicar los ni- veles disponibles para comprender el accionar del juez. Mientras No esperemos més del esfuerzo explicativo que estas experiencias de clausura, la regresi6n infinita presenta oportunidades para una descripcién més rica y para respuestas més inteligentes, mas que Para un desastre metodolégico.? 3 No es posible “salvar” ninguna versin racionalista de Ia explicacion interpolando una distincién “texto/acontecimiento” a dltimo momento. Pero ésa no es la meta. Lo importante en el texto es que a veces alcanzaremos el cierre explicativo, en el sentido de que nos sentiremos restringidos, por nuestra teoria sobre las causas por Jas ue el caso se resolvié de la manera en que sc resolvi6, a responder52 IZQUIERDA Y DERECHO A mi modo de ver, este tipo de critica a amenazante, no para la explicacién en abstracto, sino para el tipo particular de ex. plicacién a través de Ia ideologia que los izquierdistas, por raizones izquierdistas, han querido incorporar a - teoria social critica, Mi ataque hipotético contra el uso que yo a hago del concepto 1 tiltimo incidente de un ataque con. de ideologia no es mas que ¢ tinuo aesta intencién izquierdista. Mi teoria fue disefiada para re. del tiltimo parrafo. sistir este ataque, a la manera Pienso, en otras palabras, que los efectos de moderacién, empo- deramiento y legitimacién pueden ser consecuencias plausibles de la decision judicial incluso si se concede que el liberalismo y e] conservadurismo no son mas determinados en cuanto explicacio- nes de resultados (eleccién de normas) que el imperio de la ley, ¢ inchiso si no nos resulta mas productivo abordar otro nivel hacia atras. La sensacién ocasional de clausura explicativa que este tipo de interpretacién ideolégica de la decision judicial produce me parece una base mis plausible para trabajar en pos del proyecto de la izquierda, aun si a menudo el liberalismo y el conservadu- rismo no resultaran de utilidad para propésitos explicativos mas ambiciosos. UNA PSICOLOGIA DEL COMPORTAMIENTO ESTRATEGICO Podriamos tratar mis descripciones de jueces tipicos como hip6- tesis empiricas sobre patrones de resultados. Podriamos tratar de verificarlas usando nuestras propias definiciones “externas” de resultados liberales y conservadores, determinando caso po! caso lo que consideramos que eran “realmente” las restricciones de una fanera particular. Si nos sentimos constrefiidos a llegar #1 conclusin de que la jueza resolvié como lo hizo debido a que s¢ sintié restringida por su entendimiento de su propio liberalismo entonces tendra sentido ofrecerle una versi6n alternativa del liberalismo, invertir energia en Ia critica interna. Si pensamos 4" sobornada, o que odia a los demandantes, esa estrategia parecer™ ™ Pérdida de tiempo, y actuaremos concordantemente. Esta versio” Pragmatista de la explicacién es suficiente para mi. ue fe a nagL COMPORTAMIENTO ESTRATEGICO EN LA INTERPRETACION.,. 53 impuestas por la fidelidad interpretativa, e identificar después jceces como, activistas restringidos, mediadores y bipolares sin ninguna referencia a sus estados mentales mientras juzgaban. Ya deberia resultar claro por qué éste no es un camino plausible para mi. Primero, es dificil producir definiciones externas de li- beralismo y conservadurismo. Segundo, no creo que sea posible determinar cuales fueron “realmente” las restricciones impuestas por la fidelidad interpretativa. Alternativamente, podriamos ver lo que los jueces hacen como una estrategia consciente, o como una estrategia verdadera- mente inconsciente, como una estrategia reprimida. Creo que cada una de estas alternativas es Util a veces. Pero he escogido un cuarto camino. En mi descripcién los jueces son semiconscientes. Esta es la postura caracteristica de mediaci6n en un conflicto a wavés de la negaci6n, o la “mala fe”. Una descripcién como ésta me parece mis realista de hecho que la conciencia y la incons- ciencia, pero en la eleccién de esta estrategia hay mas en juego que la pregunta siempre intrigante de qué creen los jueces que estin haciendo. Ota razén para insistir en la psicologia de la negacién o de la mala fe es que si los jueces son capaces de operar sin enfrentar abiertamente el caracter problematico de su rol, es mas plausible que nadie mas lo enfrente tampoco. E] elemento ideolégico es wma suerte de secreto, como un secreto familiar -la relaci6n in- Cestuosa entre el abuelo y mamé- que afecta a todas las genera- ciones como algo que se sabe y se niega a la vez. Se trata de un fe- nomeno psicolégico colectivo, social, con consecuencias politicas (los efectos de moderacién, empoderamiento y legitimac ion). dria Ocurrir incluso si los jueces fueran manipuladores ideold- nga gconscientes que engafiaran a un publico artes ee Bie nado, pero tendria entonces la inestabilidad le om snl tengeque ee que involucre a muchos miles de personas y ri les 1 Me renovarse constantemente reclutando nuevos Grand "quisidores, i : 7 ela mera de abordar el asunto es empezar con la psicologia a fe A ismos Negacién en un juez individual y luego sugerir mecanismo: & tray. = v : “S de los cuales la psicologia del actor de Ia historia es54 IZQUIERDA Y DEREC HO adoptada por Ia audiencia para la accién. Los jueces mantiong el secreto, incluso ante ellos m mos, en parte porque los par cipantes de la cultura juridica y de la cultura polities quieren que lo hagan. Todos quieren que sea verd sdlo es posible sino también habitual que los jueces ju provistos de toda ideologia. Pero todos estan Seneral lad que no tzguen des. al tanto de la ej, tica, y todos saben que la teorfa ingenua del imperio de Ia ley es una fabula, y aquellos que lo saben sospechan que las Versiones sofisticadas de la filosofia del derecho contemporanea no son mucho mejores. La negacién: no sélo un rio en Egiptor eQué significa decir que el juez esta “negando”? Tiene que haber algo mAs involucrado que un acto de habla** familiar: le pregunt6 si su actuacién habia estado influenciada por la ideo. logia, él respondié “no, no lo estuvo”. La negacién, en el sentido que nos interesa, es un acto de habla que tiene una motivacién Particular. Cuando imputamos negacién, queremos significar que escogemos una interpretacion psicol6gica del acto. Al igual que con la imputaci6n inicial que atribuye una “motivacion ideolé- gica” a un juez, no hay manera de probar o verificar que el juez est4 incurriendo en negacién. cuando se * Denial is not just a river in Egypt es un juego de palabras muy difundido en el lenguaje coloquial norteamericano. “Denial” (negacién) y “the Nile” (el Nilo) tienen una pronunciacién muy parecida en inglés. : Siendo Kennedy un maestro en la utilizacién de simbolos (cont. Pete Goodrich, 2001), ¢s razonable pensar que la invocacién de este i habitual juego de palabras no es irrelevante o casual. Tiene que ¥« con el posi nto que Kennedy pretende para st “anil Psicolégico”. En é1, el autor trabaja a partir de nociones que es Pasado a formar parte del sentido comtin norteamericano (psicologia pop”), mas que desde un empleo técnico cornple A demasiado pretensioso de Ia teoria psicoanalitica, ante Ia qu Poticiona como un “agnéstico posfreudiano”. (N. de T.] | El concepto de “acto de habla” corresponde a Ia filosofia a Jenguaje, y se reficre a aquellos casos en los que decir eae algo, o en los que al decir algo estamos haciendo algo, et) conocen también como enunciados performativos. [N. de han Iejoo hacer Pi eetMPORTAMIENTO ESTRATEGICO EN LA 1N1 ol ERPRETACION... 55 gate uso de la “negacién” se originé en la teoria psicoanalitica, a iainterpretacion que Freud hizo de los celos (véase §, Freud, fo92h), por ejemplo. Sin embargo, Anna Freud le dio un reno. ado impulso (A. Freud, 1961), y ha pasado al discurso popular norteamericano de los talk shows ciurnos y de los programas de doce pasos* (“El ha estado negando su alcoholismo por afios” 0 «Bila ha estado negando cémo la engaiiaba su pareja por afios"). Miversi6n es una adaptacin de ambas fuentes, y de las ideas rela. cionadas de mala fe y disonancia cognitiva, para el propésito par- jcular que nos ocupa. Este tipo de interpretaci6n de la psicologia judicial tiene una genealogia de realismo juridico.4 Usamos la palabra “negacién” como una interpretacion de una pieza de comportamiento que no esta en si misma en discusién: estamos de acuerdo sobre lo que se dijo 0 se pensd, y queremos descubrir qué es lo que esta “detras” de ello. Sentimos la necesi- dad de ir “detras” porque estamos de acuerdo (el intérprete y la audiencia para la que se hace la interpretacién) en dos cosas. Primero, estamos de acuerdo en que lo que el actor ha dicho es una representacin equivocada de su propio deseo, emocidn, opi- nin o intencin, o de hechos externos importantes relacionados * El “programa de doce pasos” es un método para superar adicciones, ordenado a partir de doce principios basicos 0 “pasos” que guian el proceso de recuperacién. (N. de T.] 4 Alunan (1990). Mi enfoque difiere tanto de las primeras versiones realistas como de la de Altman no en mi definicién de negacién, sino en la especificaci6n de qué ¢s lo que se esté negando y por qué. En mi opini6n, Ia especifica psicologia del juzgar que propone Altman se encuentra viciada por su incapacidad para distinguir claramente cnwre (a) “aplicar una norma’ y (b) “respetar el derecho” en el trabajo de interpretacién (eleccién normativa), y por su consecuente incapacidad para distinguir claramente entre lo que llama activismo y lo que llama manipulacién. Su desarrollo del paralelismo entre mecanismos de defensa y disonancia cognitiva es itil, pero no parece haber una diferencia tal entre los vocabularios que amerite : incorporar Ja teoria de la disonancia cognitiva a la discusién, mas allé dela mencion en el texto. La reconstruccién de Altman de la “posicién de los Critical Legal Studies” sobre la indeterminacion (888-47) es incluso mas extravagante que lo que él describe como la “caricatura” de mi posicion (309 n. 48).56 IZQUIERDA Y DERECHO con su situacién, pero en el sentido especial de un “rechazo a re conocer”, “rechazo a advertir”, “rechazo a admitir”. La Regacign, requiere algo como cl “rechazo” porque presupone que hay ey, dencia para la cosa negada, o una afirmacién de ésta por alguien distinto del actor. Guando digo que los jueces “niegan” el rol de, ideologia en sus decisiones, esta implicito que, a mi modo de ver, la ideologia si desempefia un rol de hecho. En este sentido, el ne. gador esta siempre equivocado. Segundo, estamos de acuerdo sobre lo que la representacign equivocada no es: — No es meramente convencional, como cuando le preguntamos al enfermo terminal “:cémo estas?" y él responde “Bien, gy ti?”. Cuando los jueces escriben sus sentencias en el lenguaje de la necesidad juridica, se trata sélo de una convencién; cuando decimos que incurren en negacién, queremos decir que al menos parcialmente creen en la convencién. — No es una representacién equivocada consciente, deliberada, estratégica, ni una mentira disefiada para engafiar a la audiencia sin que quien habla crea en absoluto en su verdad (los jueces no estan intentando engafiarnos conscientemente sobre el rol de la ideologia en la decisién judicial). ~ No es una falla cognitiva o un error azaroso. Podemos alcanzar esta conclusién porque tenemos mis datos que la afirmaci6n en si misma, como en el ejemplo “No estoy enojado’, grité, con las venas inflamadas”. O bien, quien habla puede repetir la representacién equivocada después de “desechar” el feedback o los . nuevos datos que la audiencia cree que “pormalment€ lo harian corregirla; nuevos datos que pueden tomar la forma, por ejemplo, de una devastadora critica de la decision judicial, i i at é scar Si estas condiciones se cumplen, es una practica comiin Dus” i Jén “nei, a. i . 26 ju‘ una explicacién “psicolégica”. Me réfiero a una explicacion 4EL COMPORTAMIENTO ESTRATEGICO EN LA INTERPRETACION.... 57 auribuye Ja persistencia de la representacion equivocada a las ne- cesidades 0 @ a de aquel que habla. EI tipo de necesidad deseo en cuesti6n es bes sree y complejo. Lo lamamos nega- ion cuando tenemos la idea de que si el que habla reconociera la verdad sobre un hecho externo, o sobre su propio deseo, emo- cién, opinion o intencién, experimentaria una dolorosa angustia. La motivacion para Ja negacién es prevenir o deshacerse de esta angustia. Hay todavia otro nivel, otro “detras”: lo que causa la angustia, o Ja causaria en ausencia de negacién, es un “conflicto” intrapsi- quico, en el sentido de una eleccién dolorosa. Puede ser un con- flicto entre deseos contradictorios, o entre la conciencia y el de- seo, o entre un deseo y el temor a las consecuencias de actuar de acuerdo con él, o simplemente entre versiones contradictorias de la realidad, donde esa eleccién tiene implicancias importantes, y as{ sucesivamente. En el uso comain, la negaci6n es la manifestacién verbal de una especie particular de pensamiento desiderativo [wishful thinking]. Eldeseo es que un conflicto que produce angustia, uno que la au- diencia ha decidido que es “real”, debe desaparecer. Quien habla resuelve el conflicto y disipa la angustia al liberarse “falsamente” de uno de los dos elementos en conflicto, por ejemplo negando el enojo en una situacién en la que uno no deberia enojarse, 0 ne- gando que uno siente una compulsién a beber porque admitirlo Tequeriria que uno decida si dejara de hacerlo 0 no. Los tres tipos de jueces como negadores Lo que sigue es una reconstrucci6n imaginativa de mis tres tipos de jueces como negadores. Es una interpretaciOn basada en la eviden- cia de sentencias leidas en su contexto histérico, sumada al tiempo Gue pasé en conferencias judiciales. No estoy diciendo que todos los jueces nieguen el rol de la ideologia, 0 que aquellos que lo nie- 82n lo hagan todo el tiempo, 0 incluso que todos los jueces estén ‘nfluenciados por la ideologia. Como dije mis arriba, algunos jue won Plemente estn desorientados, o abocados a agendas quene ¢ pa absoluto ideolégicas en el sentido en que he venido usa ie ino. De otros puede considerarse que soit aleatorios, °ERDA Y DERECHO 58 17QU an sobre Ia base de motivaciones verdaderamente inconge; ONScien. oper as y también inaccesibles, y tes que son demasiado comple] fe ces se sienten restringidos por el texto, de mya se manery chos casos, los jue tal que sus inclinaciones estratégi diadoras 0 bipolares resultan ser menos desde su propio punto de vista. En la medida en que supongamos que un ntimero signiticating de jueces son activistas restringidos, mediadores y bipolares, Yque han intervenido en la creaci6n de mucho derecho importante que estas posturas ideoldgicas pueden justificar de manera ade. cuada, el analisis deberfa ser interesante. Deberia ser interesante incluso si pensamos que siempre hay una respuesta juridica co- rrecta, que es la misma cualquiera sea nuestra posicién ideolégica “personal”; también deberfa ser interesante si pensamos que algu- nos jueces se comportan de la manera descripta al menos cierta parte del tiempo. La activista restringida acepta la restriccién de la fidelidad inter- pretativa. Pero cuando piensa que esta obligacion va a requerir que ella alcance un resultado injusto, o cuando ve una textura abierta, trabaja para cambiar el significado de los materiales en la direccién de lo que hemos decidido que es su propia ideologia. Cuando escribe sus sentencias, obedece la convencién que le exige presentar el resultado como totalmente determinado por los materiales y por su razonamiento. Contra la acusacién de que el imperio de la ley significa que no haya ideologia al juzgar, su respuesta ¢s una sentencia que niega que la ideologia haya tenido algo que ver. No hace ninguna referencia al rol que ha desemp® nado la estrategia ideolégica en su proceso de trabajo. He tenido conversaciones con tres sofisticados jueces act restringidos, dos liberales y uno conservador, en “privado”, p> = 7 negaron, a la manera de Cardozo, ae Saas pee etied, ‘ol alguno en sus decisiones, aunq! ase que el razonamiento juridico era # nudo indeterminado; a constamte? nude as liberales, conservadoras, 4 a“, Me. elevantes para el resultado, ay vistas ques cil que la politica era una influenci ellos se los percibia ee ellos se los percibia como liberales judiciales y a ™¢ como “partidistas”; : servadores+ les, pero no los conser: importantes: judiciales m,OMPORTAMIENTO ESTRATEGICO EN LA INTERPRETACION. 59 Ambos jueces liberales también dijeron que intentaban mo dear el derecho “en Tespuesia al desarrollo de la sociedad”. Pensa- pan que las respuestas liberales a problemas sociojuridicos, tales como Ia responsabilidad por el producto o las cuestiones entre lo- adores y locatarios, se correspondian mejor con las “necesida: des" de la sociedad que las respuestas conservadoras. Por eso ellos clegian esas respuestas, reconociendo humildemente que bien podian estar equtivocados. Esto no los hacia actores ideolégicos, sogrin st opinion, porque seguian siendo agentes libres, tomando sus decisiones en funcién de los méritos, sin ninguna lealtad o compromiso interno con la ideologia que estaban implementado alo largo del tiempo. El juez conservador fue mucho mas “ci- nico”. Consideraba que sus colegas liberales eran inconscientes 0 hipécritas, y ofrecié una descripcién sardénica -pero también re- celosa- de sus batallas con ellos. Considero que los activistas restringidos liberales incurren en ne- gacién o en mala fe, porque su explicacién de cémo son indepen- dientes de la ideologia evade la critica en lugar de darle una res- puesta. Tanto los liberales como los conservadores, como los jueces activistas, estin formalmente comprometidos a poner en vigencia las normas que ven respectivamente como aquellas que responden alaevolucién de la sociedad y satisfacen sus necesidades. Lo que los divide ideolégicamente es que tienen interpretaciones claramente diferentes de la “sociedad”, la “evolucién” y las “necesidades”. No dudamos en llamar a una persona liberal o conservadora sin otra base que el hecho de que regularmente adopta la interpretacion que un “bando” o el otro ha desarrollado a través del tiempo como una aplicacién de los principios generales compartidos (derechos, Tegla de la mayoria e imperio de la ley, ética judeocristiana, econo- mia de mercado con redes de contencién) a cada cuestién particu- “t que implica la necesidad y la evolucién socral. = cierto, estos jueces podrian tener una posicién ideolégica en ti mas fuerte. Podrian “creer” en el — ° oa Vadurismo como doctrinas y estar comprometidos a trabajar Mo para mejorarlas como para asegurar su triunfo practico en el «ido. Para ellos es correcto negar que sean idedlogos o particls- Sn este sentido mas fuerte. Pero Ia acusacién que nos con-60 1ZQUIERDA ¥ DERECHO cierne en la critica de la decision judicial no es que los comprometidos, sino meramente que la ideologia infl cision. Si la jueza admite que a través del tiempo ha considerado de manera regular que las soluciones liberales eran mas justas que la conservadoras, y en consecuencia ha elegido convertirlas en dere, cho, ha admitido lo suficiente para validar la critica. La insipida persistencia en afirmar la independencia cuando el voto de uno JMeces estin ‘uye en la de. es altamente predecible es un ejemplo perfecto de mala fe. Hay dos tipos de mediadores. Un tipo es un moderado en térmi- nos ideolégicos que media como un activista restringido (cen- trista). Las preferencias legislativas de este juez corresponden a los resultados que trabaja para generar a través de la decision. Es un negador e incurre en mala fe, en la medida en que afirma que todo lo que esta haciendo es “resolver segiin su leal saber y enten- der”, sin ningan compromiso con un bando, porque lo que que- remos decir con influencia ideoldgica en la decisi6n judicial es que existe una orientaci6n regular hacia un conjunto de resulta- dos, mas que partidismo o verdadera creencia. El tipo mas interesante de mediador ha internalizado una norma fuerte contra el comportamiento activista de cualquier tipo. La idea que tiene de su rol es que le prohibe actuar como su colega, que es “conservador por acto reflejo”, y también como su colega que es “centrista por acto reflejo”. Cree en una de las varias teorias sobre su rol que excluyen una motivacion ideol6gica para el trabajo del razonamiento juridico, aun si ¢ restringido. Puede ser un reflexivo continuador de la escuela de Hart y Sacks, un dworkiniano, un positivista o un pragmatista fe- minista, o puede adherir a la visién activista de que el juez dete hacer que el derecho eyolucione para satisfacer las “necesida des de la sociedad”, lidad Su prdctica representa por cierto una version de la Deu dado que su politica “personal” o legislativa, que puede fica ral, conservadora o centrist, no influye en como resuelve. ons como mediador incluso cuando piensa que el resultado ¢s oe truoso y que nunca votarfa por él si fuera legislador. La ideo ae no tiene una influencia interna, basada en el compromiso, epL COMPORTAMIENTO ERPRETACION,.. 61 comportamiento. Influye en 61 sdlo porque é1 Permite que las Ctiones idcoldgicas de otros determinen su posicién akan nee far las diferencias que él procede a media pero ni siquiera los defensores mas revisionistas del imperio de ja ley exeen que los jueces deberian eleyir reularmente ef ea mino de Ja moderacion ideolégica, en contra de sus intuticiones acerca de la justicia si fuese necesario, sino, en cambio, que en al- gin sentido no deberian tener ninguna posicién ideolégica. Desde el punto de vista de la critica, la ideologia no deja de ser una influencia aunque s6lo entre por la puerta de atras, por de- cirlo de alguna manera, estructurando sus alternativas, El tipo del juez bipolar, al igual que el mediador, se presenta en dos variantes. Puede ser activista por compromiso personal o le- gislativo, primero de un lado y después del otro. En este caso es, en términos de la psicologia popular, “esquizofrénico”. Esta sujeto ala critica de que incurre en mala fe en cada faceta de su perso- nalidad dividida porque en cada una es un activista. O tal vez se lo interprete mejor como alguien que acttia en funcién de una teo- ria implicita pero insostenible de la neutralidad judicial: verbigra- cia, que en tanto no sea consistentemente liberal o conservador no tiene una posicién ideolégica. Como los otros dos, quiere que se considere que hace lo que se supone que debe hacer, esto es, que resuelve segtin su leal saber y entender, sin un compromiso ideoldgico. Esta exento del cargo de tener un compromiso con la moderacién porque en cualquier caso dado é] puede tomar partido por los liberales o por los con- Servadores, La manera en que decide un caso particular es mante- niendo la mente abierta el mayor tiempo posible, escuchando *entamente los argumentos de ambos lados, y partiendo de la “oncepcién que tiene de si mismo como alguien que no ¢s ni libe- "al ni conservador ni moderado, sino un “agente libre”. : — ¢s su problema: tiene un compromiso es Pm ae agente libre, pero pondria en came ee otro, Ytoda ven eae sates eee au inde endencia y piensa oe a vez que esta orgulloso . su pain ay eee is pron 08 la reconocen, puede estar influenc oe Pias ideas sino también por lo que él piensa q) al estructu-62 IZQDIERDA ¥ DERECHO ideas de su audiencia sobre qué proporcién de decisiones tl li les y conservadoras se necesitan para sostener Ja afirma ibera. . i6n que se es un agente libre. de Este tipo de juez. bipolar difiere del activista restringiclo po ji A i esta Favor Aa rue no comienza preguntandose si estar favor de la interpretace, acion obvia de la norma si fuera legislador. No concibe su rol de esa m nera en absoluto, Lo que hace es escuchar al abogado o a tis jucces plantear sus argumentos a favor de alternativas idcolgien mente organizadas ¢ intentar descubrir cual “encaja” mejor en a cucrpo de materiales. Adopta primero un punto de vista y des. pués el otro. Finalmente, se compromete. Pero el compromiso esta ideolégicamente pautado a través del tiempo en pos de man. tenerlo independiente. EI mediador no activista, segtin lo he descripto, es ideolégica- mente moderado y cree que la moderaci6n no es una ideologia, El juez bipolar no activista resuelve los casos segiin su leal saber y entender, pero resulta que los entiende bajo la restriccién de que debe ser capaz de aparecer ante s{ mismo, con el tiempo, como al- guien que no es ni liberal ni conservador, sin importar cémo reac- cionaria a los méritos del caso sin esa restriccién. ‘Ambos tipos son clasicos actores de mala fe, porque se niegan a si mismos y niegan a los demés algo que, lo saben perfecta- mente, esta sucediendo. No tendrian ninguna posibilidad de lo- grar sus intervenciones estratégicas altamente pautadas a menos que alguna parte de su mente, alguna parte muy cercana a la su- perficie, estuviera captando las implicancias ideolégicas de “cada uno de sus movimientos”. Pero tienen una respuesta mucho mas astuta, mas sofistica, que la del activista contra el cargo de que tienen una posicién ideolégica. Nos muestran sus sentencias me diadoras o sus sentencias bipolares en el largo plazo y nos piden que creamos que en verdad estan por fuera de la ideologia- Anilisis psicoldgico versus didlogo No llegamos al andlisis psicolégico de los jueces norteamericanes si antes no decidimos que, al menos por el momento, no pena continuar nuestra investigacion sobre la apreciacion que s 01 — ‘ Ja tos hacen de los méritos de un ¢aso, y, por cierto, que 2° vale vale Ja &- NTO ESTRATE: 1. COMPORTAD CO EN LA INTERPRETACION,.. 63 qceguir dialogando con ellos en sus propios término pena SC8 i porque F a wen 0 : 19 si es equivocado. Puede resultar bastante exasperante ser de esta manera, cuando uno considera que su persistencia y esto por el Momento, es mas interesante descubrir por qué di. ¢ dicen, asumiendo que es equivocado, ir i 1 que seguir inves- gard graiado : ae nla propia pet pectiva esta bien fundamentada; es m nk 5 es mé ah ejemplo del “principio de realidad” en accién. Pero Ja mera adopci6n de la postura psicologizante no clau- qua Ia posibilidad de que no haya una representacion equivo- cada, de que la perspectiva que estamos por analizar psicolégica- mente sea correcta. Podemos mantener la mente abierta en cuanto a los méritos, ver qué obtenemos cuando realizamos un andlisis psicoldgico, y volver a debatir sobre los méritos la pro- xima vez que un juez o un tedrico del derecho presente una ex- plicacién de su decisi6n, o de la decision judicial en general, que sostenga haber excluido lo ideolégico. Ese es el punto en el que me encuentro ahora: no afirmo haber demostrado que es impo- sible excluir lo ideolégico, o haber mostrado que lo ideolégico esta siempre presente, etcétera. Pero no creo en las explicaciones que afirman que siempre puede estar o que de hecho siempre esté ausente. De manera que por lo pronto parece que el anilisis psicolégico vale la pena. ¥, por supuesto, es facil hacer anilisis psicolégico en la direccién opuesta. Los compromisos que tienen los radicales con la presen- da de la ideologia en la decisi6n judicial serian dificiles de abando- nar. Desde mi punto de vista, la insistencia en que el derecho es siempre y en todo lugar ideolégico, en que es “una construccién Social de principio a fin”, etcétera, involucra tanta negacién (ce lo ao como la posicion opuesta, Aqui me veo one el hehe ante del principio de realidad, en la forma de mi propia teo te {Ne €s tan hostil a las eriticas globales de as ida 7 i desde a Ya sea que estén hechas desde el viejo angu or Ss ees POsmoderno, como a Ja afirmacion de que los juece Siempre 9 Pre pueden ser y de hecho usualmente son neutrales. que es64 IZQUIERDA Y DERECHO LOS JUECES COMO NEGADORES ELA NEGACION ES INGONSCIENT EP Cuando alguien dice “No estoy enojado”, 0 "Mi ideotogia no tiene nada que ver con ello”, y nosotros pensamos que esta incurriendg en negacién, mas que en un gesto de cortesia, una mentira 9 un error ocasional, es dificil decidir qué nombre darle a Ja relacién que esa persona establece con el hecho verdadero, con su verda. dera intencidn, con su verdadera emocién. Cuando estamos equivocados sobre los hechos, de una manera ocasional e inmotivada, decimos que “no somos conscientes” de los hechos verdaderos. Cuando mentimos, somos “conscientes” de los hechos. En la represién, tal como la concibe Anna Freud, los impulsos reprimidos real y verdaderamente han “desapare- cido”: “Pero el yo del nifio que ha resuelto sus conflictos mediante la represi6n, con todas sus secuelas patolégicas, vive en paz” (A. Freud, 1961: 57). La negacién es una modalidad de defensa mu- cho menos drastica, que requiere una inversion de energia mu- cho menor y, tal como los otros mecanismos de defensa no repre- sivos, tiene que ser movilizada “en cada nueva arremetida instintiva” (1961: 59). Cada vez que alguien afirme que el juez tiene un rol ideolégico, o que la evidencia lo sugiera, el juez tiene que negarlo, mas que ser capaz de deshacerse de él de una vezy para siempre con un solo acto de represi6n. Pero el adjetivo “inconsciente” parece muy extranio aplicado a Ja negacién segtin la he definido. Resulta problematico sostener que para alguien determinado hecho o estado interior es in- consciente cuando esa persona destina una gran cantidad de cnergia a “evitar saberlo”, Cuando afirmamos que estamos fren- tea un €rror motivado o a un pensamiento desiderativo, esta” praea que hay una parte de la psiquis que registra la p” Pre i dena qe npn nor significa que lo z de negacién en el sentido psico a de habla, y al i re eee es mas que un fe lidiar con un confllet nterpretamos como una estrategia i que produce angustia. Esto presuP' ue el “estratega” : pone q “stratega” de esta historia sabe mas que el obtuso eject!| COMPORTAMIENTO ESTRA‘ B ICO EN LA INTERPRETACION... 65, pte del acto de habla en el que se produce la negacién. Como a gice Sartre: por cierto, para quien practica la mala fe, se trata de en- mmascarar una verdad desagradable o de presentar como verdad un error agradable. La mala fe tiene, pues, en apariencia, la estructura de la mentira. Sdlo que ~y esto Jo cambia todo- en la mala fe yo mismo me enmascaro Javerdad. Asi, la dualidad del engaiiador y del engafiado no existe en este caso. La mala fe implica por esencia la unidad de una conciencia. [...] Se sigue, primeramente, que aquel a quien se miente y aquel que miente son una sola y misma persona, lo que significa que yo, en tanto que engaiiador, debo saber la verdad que me es enmascarada en tanto que engaiiado. Mejor atin: debo saber muy precisamente esta verdad para ocultérmela mas cuidadosamente; y esto no en dos momentos diferentes de la temporalidad —lo que permi- tiria, en rigor, restablecer una apariencia de dualidad-, sino en la estructura unitaria de un mismo proyecto. Cémo, pues, puede subsistir la mentira si est4 supri- mida la dualidad que Ia condiciona? [...] Se trata de un fenédmeno evanescente, que no existe sino en su propia distincién y por ella. Por cierto, estos fenéme- nos son frecuentes y veremos que hay, en efecto, una “eva- nescencia” de la mala fe: es evidente que ésta oscila perpe- tuamente entre la buena fe y el cinismo. Empero, si la existencia de Ja mala fe es harto precaria, si pertenece a ese género de estructuras psiquicas que podrian Ilamarse “metaestables”, no por ello presenta menos una forma au- ténoma y duradera; hasta puede ser el aspecto normal de ‘a Vida para gran niimero de personas. Se puede viviren la mala fe, lo cual no quiere decir que no se tengan bruscos despertares de cinismo o de buena fe, pero si implica un estilo de vida constante y particular. Nuestra perplejidad Parece, pues, extrema, ya que no podemos ni rechazar ni ‘omprender la mala fe (Sartre, 1966: 93-94).66 1ZQUIERDA Y DERECHO No me parece que la salida del dilema propuesta por Sartre fun. cione. Pero para nuestros propésitos parece suficiente decir que el negador es semiconsciente, 0 consciente € inconsciente al mismo tiempo, 0 bien que el yo quiere su propia inconsciencia respecto de algo que por Jo tanto tiene que conocer en algiin sentido. LA NEGACION GOMO FENOMENO COLECTIVO La idea de que los actores juridicos en una cultura juridica deter. minada pueden embarcarse en una negaci6n colectiva respecto de la verdadera naturaleza de Jas instituciones tiene vastos antece- dentes en la historia juridica y en la sociologia. La version clasica del problema es la que explica las “ficciones juridicas”. La si- guiente es una descripcién del fendmeno de la negaci6n en el De- recho Romano, tomada del Ancient Law de Henri Maine: Podria afirmarse entonces de las primeras repUblicas que sus ciudadanos consideraban que todos los grupos los que afirmaban pertenecer estaban basados en un li- naje comtin. Lo que era obviamente cierto de la Familia se creyé aplicable primero al Hogar, después a la Tribu y por tiltimo al Estado. Y sin embargo encontramos que junto con esta creencia 0, si se nos permite el término, esta teorfa, cada comunidad preservaba registros 0 tradi- ciones que mostraban claramente la falsedad del su- . Si tomamos en cuenta sola- la puesto fundamental [. mente a Roma, percibimos que el grupo primario, Familia, era adulterado constantemente por la practica de la adopcién, mientras que parece haber habido histo- rias siempre vigentes respecto de la exética extraccion de alguna de las tribus originales y sobre un gran aur mento de los hogares merced a la accién de uno de los primeros reyes. Aunque en general se suponia que Ja composicién del Estado era natural, se sabia sin em- ee gran medida artificial. Este contflicto : © teoria, y un hecho notorio, es a ptr mera vista extremadamente desconcertante: pero lo quéTAMIENTO ESTRATEGICO EN LA INTERPRETACION coMPoR yp COMP 69 xo quiero newar POF mi parte, que los jueces a veces vivencian : yestriecion impuesta por el texto, y luego deciden en contra He jon, violando su Juramen to de fidelidad a los materia- «jiidicos Es posible incluso (equién sabe?) que el principal im- acto de la ideologia en la creaci6n judicial de derecho tenga lu- c auravés de este tipo de comportamiento. En la medida en que sea el CASO, el estudio del impacto que tiene la creacién judi- “al de derecho en nuestros procesos politicos es el estudio de o influye la desviacién o la violaci6n judicial de normas en los s de moderacién, empoderamiento y legitimacién que men- Ww : a restrice com efecto: cioné Per sion ju ion. Pat yel bipo gente los rian “sim] concepcin, cisiones por sus propias preferencias legislativas o por las de alguien mas (es decir, por ideologias personales), han cruzado la linea. Segiin esta concepcién, deberiamos condenarlos aunque acep- taran el imperio de la ley como una restriccion, lo que quiere de- cir que cuando vivencian una interpretacién normativa particular como imposible de revertir mediante la argumentacién, declaran que se ajusta a derecho, aun si piensan que en tanto asunto legisla- livo es errénea. Ydeberiamos condenarlos aun si, cuando hay tex- tura abierta, no imponen la interpretacién normativa que prefie- ten legislativamente a menos que puedan argumentar de buena fe que es la solucién apoyada por la argumentacién juridica mas Plausible, aoe muy bien, pero en la concepcion tradicional no es su- ee . los conan excluir eee e sus Pree cc — y “ajustarse a derecho 100 ‘s6lo interpretar él ae Wien 7 in esta concepcién, 7 imperio de la ley ae oe . ea guia, ae fuente de guia. La cuestion es siel Oe a ood ae 14 de lo dificil que pueda haber sido descul ” el contrario, se guid por otra cosa. mas arriba. o me parece obvio que Ja negaci6n de la ideologia en la deci- dicial implica algo mas que un encubrimiento de la desvia- rece evidente que el juez activista restringido, el mediador lar estan respondiendo a un dilema. Es verdad que mucha condena de antemano, sobre la base de que ellos debe- plemente decir no” a la ideologia. De acuerdo con esta desde el instante en que estan influenciados en sus de-YAMIENTO ESTRA GO EN LA INTERPRE 1, comror RTAGION... 74 ertidos. Segundo, saben muy bien que “e al del proceso de decisi Y al fin 1 derecho", arece 8 ¢ contro” nos d een Gn, es una funcis yom ee ee a funcién aero que ellos realicen sobre los materiales juridicos,y que del Table que diferentes estrategias dle trabajo produzean dite ae y ‘un dife- P jerecho diferentes reglas juridlicas~ sin que se dispong ajuridico que indique cual este: pent ade n criteria int ning ‘ategia de tra- injo es ln correcta. Ymagino que estos jucces sienten que lo que se supone que de- pen hacen Jo que st rol requiere que hagan, cuando el derecho mrece depender de la estrategia de trabajo que utilicen, es cone sultar SUS concepciones de justicia, acaso concretadas como dere- thos, valores © necesidades, Pero imagino que también sienten que no pueden hacer que la idea de justicia gravite en un litigio gin permitir que la ideologia ingrese en el proceso de decisién. No quieren que ingrese, y desearian que no lo hiciera. Tal ve duso creen que si tan s6lo pudieran descubrir cémo, la exclui- rian, Pero, de acuerdo con su experiencia, tan pronto como se empieza a hablar de justicia, se enfrenta un concepto controver- tido, y esa controversia es la discusién familiar entre las concep- ciones liberales y conservadoras del orden social justo, esto es, de las normas juridicas justas. Estos jueces estan en un aprieto. Su sentido de justicia es ine- vitablemente ideoldgico, en el sentido de que un observador ex- temo podria clasificar facilmente al juez como liberal o conser- vdor sobre la base de su respuesta a qué es lo que exigia la Jisticia en las circunstancias dadas. La tinica alternativa a la jus- ticia ideolégica, una vez que el comportamiento estratégico se : convertido en una posibilidad, parece ser la decision al azar. oe suponer el juez, la decisi6n al azar implica una le la definicién del rol de hacer “justicia de acuerdo ® maaan mis grave que procurar hacer justicia bajo la som a ideologia. tho pea esta descripcién, mi objetivo era suger re — cisién a motivar a los jueces para negar lo ie mot y deshs- [ets oe icial, en lugar de “simplemente decir ie ei yore Or Puede ser una descripcién acertada de lo que alg ‘Weces Vivencian, incluso si concluimos que de hecho hay z in- | | | jo que de