Andrés Iván Dueñas Castrillo

LA CONSTITUCIÓN EN TIEMPOS
DE PANDEMIA
LA CONSTITUCIÓN EN TIEMPOS
DE PANDEMIA
Andrés Iván Dueñas Castrillo

Daniel Fernández Cañueto
Pablo Guerrero Vázquez
Gabriel Moreno González
(Coords.)
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Los autores
Madrid, 2021

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: 978-84-1377-388-9

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Maquetación:
german.balaguer@gmail.com
ÍNDICE
ÍNDICE .......................................................................................................................................................7
PREFACIO .................................................................................................................................................9
ANDRÉS IVÁN DUEÑAS CASTRILLO, DANIEL FERNÁNDEZ CAÑUETO, PABLO GUERRERO VÁZQUEZ
Y GABRIEL MORENO GONZÁLEZ
PRIMERA PARTE.
PANDEMIA Y ESTADO DE DERECHO
LA CONCENTRACIÓN DEL PODER DE DIRECCIÓN DEL EJECUTIVO EN EL

PERÍODO DE PANDEMIA ................................................................................................................17
AMIR AL HASANI MATURANO
EL DERECHO DE EXCEPCIONALIDAD ESPAÑOL ANTE FUTURAS PANDEMIAS ....35
MANUEL CABANAS VEIGA
SEGUNDA PARTE.
IMPLICACIONES TERRITORIALES E INSTITUCIONALES
EL PARLAMENTO ANTE LA COVID-19 .....................................................................................63

MARCO FERNÁNDEZ GUTIÉRREZ
LA COOPERACIÓN ENTRE EL GOBIERNO CENTRAL Y LOS GOBIERNOS
AUTONÓMICOS ANTE LA PANDEMIA DEL COVID-19 .......................................................83
MARÍA DOLORES MONTERO CARO
ESTADO Y MEDIO AMBIENTE EN TIEMPO DE PANDEMIA .......................................... 101
ÁNGEL B. GÓMEZ PUERTO
8 ÍNDICE
TERCERA PARTE.
DERECHOS FUNDAMENTALES Y PANDEMIA
LA RESTRICCIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DURANTE LA CRISIS

SANITARIA EN ESPAÑA ................................................................................................................ 119
ÁNGEL FERNÁNDEZ SILVA
ELECCIONES EN TIEMPOS DE PANDEMIA: LA EXPERIENCIA DE LAS COMU-
NIDADES AUTÓNOMAS DE GALICIA Y DEL PAÍS VASCO ............................................... 135
PABLO RIQUELME VÁZQUEZ
LAS LIBERTADES DE REUNIÓN Y MANIFESTACIÓN EN TIEMPOS DE LA
COVID-19 ............................................................................................................................................ 157
SERGIO MARTÍN GUARDADO
CUARTA PARTE.
LA RESPUESTA A LA COVID-19 EN PERSPECTIVA COMPARADA
LA PANDEMIA DEL COVID-19: LECCIONES PARA LA UNIÓN EUROPEA EN

PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL............................................................................................ 193
ADRIÁN GARCÍA ORTIZ
LA AFECTACIÓN A LA LIBRE CIRCULACIÓN DE PERSONAS EN LA UNIÓN
EUROPEA COMO CONSECUENCIA DE LAS RESPUESTAS NACIONALES A LA
PANDEMIA DE COVID-19 ............................................................................................................ 215
ALBERTO MACHO CARRO
COVID-19 Y FUENTES DEL DERECHO EN ITALIA: UNA COMPLICADA PERS-
PECTIVA DE DERECHO CONSTITUCIONAL ......................................................................... 233
DANIEL CAMONI RODRÍGUEZ
ESTADO DE DERECHO, ILIBERALISMO Y PODERES DE EMERGENCIA:
OPORTUNISMO POLÍTICO EN HUNGRÍA ............................................................................ 257
JUAN FRANCISCO BARROSO MÁRQUEZ
PREFACIO
ANDRÉS IVÁN DUEÑAS CASTRILLO, DANIEL FERNÁNDEZ CAÑUETO, PABLO GUERRERO VÁZQUEZ
Y GABRIEL MORENO GONZÁLEZ
ANDRÉS IVÁN DUEÑAS, DANIEL FERNÁNDEZ, PABLO GUERRERO Y GABRIEL MORENO
El mes de marzo de 2020 quedará marcado en el calendario de la Huma-

nidad como una de las aciagas fechas que, recurrentemente, se inscriben con
indeleble impronta. La pandemia de la Covid-19, enfermedad provocada por
el coronavirus, paralizó la aldea global en la que habíamos venido convirtien-
do nuestra casa común, el planeta. Países, regiones y ciudades se vieron en la
necesidad de ordenar el confinamiento domiciliario de sus habitantes, el único
instrumento verdaderamente eficaz y contundente para frenar la expansión del
virus, e impusieron incontables restricciones a la movilidad y a la concentración
de personas. Medios estos que son casi idénticos, por extraño que parezca, a los
utilizados a finales de la Edad Media por los ciudadanos de Venecia cuando hicie-
ron frente a los estragos de la “peste negra” adoptando las famosas “cuarentenas”,
que consiguieron evitar la muerte de miles de personas al constatarse que los
vectores de transmisión eran, éramos, los propios seres humanos. Aquel fue un
descubrimiento esencial para la larga lucha de nuestra frágil condición contra
las amenazas externas que la atenazan, a la vez que una enésima constatación
de la interdependencia común entre todos los seres humanos.
Y aunque tales respuestas, como decimos, apenas han cambiado desde enton-
ces, nuestro mundo sí lo ha hecho. La globalización imparable que afecta a la tota-
lidad del planeta desde hace décadas ha aumentado hasta niveles insospechados
la interrelación de las conexiones humanas, posibilitando un intercambio sin pre-
cedentes de información, experiencias, encuentros, culturas, costumbres, vicios
y virtudes; pero también, y ahora es cuando de verdad nos hemos dado cuenta,
de retos y amenazas. La velocidad vertiginosa de expansión del virus, identifi-
cado por primera vez como nueva zoonosis en la provincia de Hubei, China, en
diciembre de 2019, pero que en pocas semanas ya se había esparcido por todos
los continentes, se sirvió de esa globalización descoordinada, descontrolada y
presidida, sobre todo, por meros objetivos económicos. La pandemia ha puesto
10 ANDRÉS IVÁN DUEÑAS, DANIEL FERNÁNDEZ, PABLO GUERRERO Y GABRIEL MORENO
de manifiesto, por ello, la necesidad de ir dotándonos entre todos de nuevos

cinturones de seguridad que posibiliten una globalización prudente y sometida
a reglas de control, reforzando las instituciones de gobernanza mundial como la
Organización Mundial de la Salud o las siempre incompletas Naciones Unidas.
En marzo de 2020, repetimos, el mundo cambió. La OMS declaró la pandemia
y cuando los Estados quisieron reaccionar se vieron ya, prácticamente, desborda-
dos. El virus se había ido expandiendo sigilosamente por todas las ciudades, sin
importarle las artificiosas fronteras que los países construyen entre sí, y sus le-
tales efectos se verían enseguida en las próximas semanas a aquella declaración,
con hospitales desbordados y gobiernos sin recursos ni materiales sanitarios.
El impacto fue más duro en Europa occidental y Estados Unidos, quizá por sus
condiciones climáticas, geográficas y, especialmente, sociales, por ser también
regiones de intensa movilidad y altísima concentración urbana. Pero no sólo la
respuesta inmediata a la situación sanitaria se encontró con las dificultades ma-
teriales inherentes a la imprevisibilidad y la falta de preparación de los Estados,
en algunos casos singularmente destacada, sino también con marcos constitu-
cionales que presentan débiles coberturas jurídicas, o casi siempre al menos
controvertidas en su alcance, que faciliten una reacción contundente para luchar
y combatir un enemigo invisible.
En el caso español, la respuesta institucional se canalizó con la aprobación
del segundo estado de alarma de nuestra democracia, un mecanismo excepcional
que alienta una concentración de poderes y de ejercicio de competencias en el
ejecutivo central junto a vías, más o menos claras, de afectación y restricción de
derechos fundamentales. Al mismo tiempo, la estructura compleja de nuestro
Estado compuesto, con actores que gozan de plena autonomía política ante ese
Gobierno central, también tuvo que hacer frente a un reto transversal que afecta-
ba a todos los territorios y que precisaba de ingentes esfuerzos de coordinación
interinstitucional y de decisión en momentos muy críticos para el conjunto del
país. Y, por supuesto, las medidas adoptadas con mayor o menor acierto tuvieron,
y siguen teniendo a día de hoy, un impacto directo sobre los derechos subjetivos
de los ciudadanos, que han visto cómo de repente, y por causas exógenas, sus
esferas de libertad se veían constreñidas por los imperativos del interés general
y el bien común. El derecho a la vida, base y fundamento del resto de derechos
fundamentales, es el principal interés constitucional que ha de ser preservado en
una pandemia, y ante él se deben postrar, con proporcionalidad y pertinencia, el
disfrute de algunas pretensiones individuales que se amparan en la Constitución.
Vivimos un momento o un periodo (¡la incertidumbre nos impide escoger!)
donde lo colectivo se ha reafirmado con fuerza sobre el individualismo compul-
sivo que caracterizaba la biopolítica de la gubernamentalidad neoliberal. Nuestra
pertenencia a la comunidad y los vínculos de interrelación que tenemos con ella
PREFACIO 11
se han manifestado en la crudeza de una pandemia que al mismo tiempo que

impedía los abrazos, nos mandaba el mensaje de nuestra mutua dependencia. La
constatación de esta realidad, sociológicamente rica en matices y de la que aún
desconocemos todas sus consecuencias, se produce en el marco de democracias
constitucionales, como la española, pero que arrastran años, sino décadas, de
continua crisis (económica, social, institucional, simbólica, territorial, de re-
presentación). La reafirmación de lo colectivo y del bien común podría ser una
oportunidad para que se canalizaran los esfuerzos en post de la superación de
tales crisis y de la consolidación de nuestro sistema social y democrático de De-
recho, donde se aquilaten valores como la libertad, la igualdad (égaliberté, habla
Balibar), la justicia y el pluralismo político. Para ello es indispensable dilucidar
el alcance de la afectación constitucional que, en lo institucional, lo territorial y
lo subjetivo-individual, se ha producido con motivo de la respuesta ante la pan-
demia, comprobando así tanto la resiliencia de la democracia y sus instrumentos
como la necesidad, quizá, de reformarlos y adaptarlos a los nuevos desafíos del
presente que serán, con casi total seguridad, también los del mañana.
La obra colectiva que el lector tiene entre manos pretende aclarar este extre-
mo analizando, jurídicamente, la reacción del sistema constitucional español a
la imprevista situación excepcional creada por el coronavirus. Y lo hace, además,
desde la perspectiva de los y las jóvenes juristas pertenecientes a la Asociación
de Constitucionalistas de España (ACE), perspectiva que puede brindar enfoques
nuevos, innovadores, frescos o simplemente singulares. Siguiendo con el espíritu
del anterior libro, “Juventud y Constitución: un estudio de la Constitución españo-
la por los jóvenes en su cuarenta aniversario” (Fundación Manuel Giménez Abad,
2018), las contribuciones que a continuación se despliegan proceden de jóvenes
investigadores, doctorandos o recientemente doctores, que están comenzando
el proceloso cursus honorum de la academia española en el campo del Derecho
Constitucional, disciplina que está sabiendo renovarse en nuestro país sobre los
sólidos hombros de quienes, con más acierto en numerosas ocasiones, nos han
precedido.
La obra se estructura en cuatro partes, dedicadas al impacto de la pandemia
en el Estado de Derecho, la estructura territorial del Estado, los derechos fun-
damentales de la ciudadanía y las implicaciones internacionales y europeas de
la nueva y problemática situación.
El libro comienza con una parte dedicada al estudio del estado de alarma y su
relación con el Estado de Derecho. Está compuesta por dos capítulos. El primero,
“La concentración del poder de dirección en el Ejecutivo en el período de pan-
demia”, escrito por Amir Alhasani Maturano, hace un estudio sobre cómo se han
desarrollado las relaciones entre Parlamento y Gobierno durante este tiempo. El
segundo capítulo, realizado por Manuel Cabanas Veiga, versa sobre “El Derecho
12 ANDRÉS IVÁN DUEÑAS, DANIEL FERNÁNDEZ, PABLO GUERRERO Y GABRIEL MORENO
de excepcionalidad español ante futuras pandemias”. En él, en palabras del pro-

pio autor, se trata de “determinar cuál es el instrumento jurídico adecuado para
gestionar una crisis sanitaria y cuáles son los límites para restringir derechos
en cada uno de ellos”.
La obra colectiva que se presenta cuenta con una segunda parte integrada
por tres capítulos, en los que se abordan algunas de las implicaciones institucio-
nales y territoriales derivadas del fenómeno pandémico sufrido. Esta segunda
parte se abre con un capítulo de Marco Fernández Gutiérrez sobre el impacto
que la declaración del estado de alarma tuvo en el regular funcionamiento de la
institución parlamentaria en general, y del Parlamento asturiano en particular,
atendiendo a la idónea posición en la que se encuentra el autor para abordar
esta materia. En segundo lugar, en la arena territorial, María Dolores Montero
Caro aborda las luces, y sombras, de la paradójica revitalización de la que han
disfrutado las relaciones intergubernamentales en un contexto de crisis sanitaria.
La presente parte se cierra con una colaboración de Ángel B. Gómez Puerto en la
que se estudia, desde una perspectiva más amplia que los capítulos anteriores,
las repercusiones que ha provocado la pandemia en la cláusula social del Estado,
atendiendo especialmente a su dimensión medioambiental que, en opinión del
autor, la completa y define.
La tercera parte se inicia con un análisis de Ángel Fernández Silva sobre la
idoneidad y proporcionalidad de las restricciones de derechos fundamentales
durante el Estado de alarma, así como un estudio del ejercicio de los mismo du-
rante dicho periodo y la posterior “desescalada”. Asimismo, el apartado concluye
con dos sugestivos estudios de caso concreto relativos a derechos fundamentales
que se han visto directa y profusamente afectados, un primero realizado por
Pablo Riquelme Vázquez donde se examina la cancelación de las elecciones en
Galicia y el País Vasco, y un segundo desarrollado por Sergio Martín Guardado
donde se efectúa lo propio alrededor del derecho de reunión y manifestación.
Por último, la cuarta parte es inaugurada por Adrián García Ortiz con un
interesante análisis de la respuesta de la UE ante el reto sanitario, elaborando
al final una sugerente propuesta de Unión Sanitaria Europea; continúa con un
estudio pormenorizado de la afectación al derecho de libre circulación garan-
tizado por el marco comunitario como consecuencia de la crisis; y se termina
con dos estudios de caso concretos, los de Daniel Camoni y Juan Barroso, sobre
Italia y Hungría, respectivamente, países ambos que han sido protagonistas en
el contexto europeo de la pandemia tanto por la intensidad con la que ésta ha
azotado como por la respuesta institucional, iliberal e incluso autoritaria, que el
país magiar ha articulado.
Como recuerda uno de los autores que participan en la obra, parafraseando a
Jhering, “enemiga declarada de la arbitrariedad, la forma es hermana gemela de
PREFACIO 13
la libertad”. La forma es hoy el respeto al Estado de Derecho, la preservación del

Estado Social y la intensificación de nuestro Estado Democrático. Sin la forma,
sin el Derecho y el marco jurídico-constitucional del que nos hemos ido dotando
a lo largo de una historia rica en luchas y resistencias, no podríamos enfrentar-
nos a los retos actuales, como la pandemia de la Covid-19, sin menoscabar el
fundamento del orden social, la dignidad humana y el respeto por los derechos
fundamentales. A analizar esta exigencia axiológica, esta necesidad política y
jurídica en tiempos de pandemia, se dedican las siguientes páginas.
PRIMERA PARTE.
PANDEMIA Y ESTADO DE DERECHO
LA CONCENTRACIÓN DEL PODER DE DIRECCIÓN DEL
EJECUTIVO EN EL PERÍODO DE PANDEMIA
AMIR AL HASANI MATURANO
Al escribir estas líneas continuamos sobrellevando la pandemia ocasionada

por la COVID-19, con una reciente declaración de estado de alarma, a través del
Real Decreto (en adelante RD) 926/2020, de 25 de octubre, a todo el territorio
con la salvedad de la Comunidad de Canarias. Tras la declaración de otro previo,
que pasó más desapercibido, aprobado mediante RD 900/2020, de 9 de octubre
y que concluyó el 24 de octubre, resultando de aplicación en el territorio de nue-
ve municipios de la Comunidad Autónoma de Madrid. Sin embargo, el estudio
centrará los esfuerzos con el inaugural estado de alarma. Así, este inicial estado
de alarma se decretó mediante RD 463/2020, de 14 de marzo con sus correspon-
dientes prórrogas, mostrándose ineludible una atención al control político ante
una robusta concentración del poder de dirección por parte del Ejecutivo. Con
probabilidad, la lógica de salir a una para vencer al virus, denotaba un consenso
entre los partidos políticos. Sin embargo, no ignoremos que nuestro ordena-
miento constitucional alude expresamente a dos planteamientos claros: a la no
disolución del Congreso de los Diputados, por una parte, y al funcionamiento
normal del Parlamento en aras a controlar la labor del Ejecutivo, por otra.
Por ello, es evidente la importancia de esbozar algunas líneas sobre la
concentración del poder en el Ejecutivo y su posible afectación al equilibrio con
el resto de poderes del Estado. Más cuando nuestra forma de gobierno se inscribe
en una relación de confianza entre el Parlamento y el Gobierno.
1. INTRODUCCIÓN: ESTADO DE ALARMA POR COVID-19
En la gran mayoría de países democráticos de nuestro entorno se ha reac-

cionado con derecho excepcional debido a la situación extraordinaria de la pan-
demia ocasionada por la COVID-19. Es más, aunque con normativa o respuesta
jurídica desigual en cada Estado, puede considerarse que las estrategias políticas
18 AMIR AL HASANI MATURANO
han sido aproximadamente uniformes. Así, pues, este derecho excepcional se

caracteriza por: una autorización parlamentaria, la proporcionalidad en las
medidas y el control parlamentario.
El estado de alarma en el Estado español, como uno de los estados excep-
cionales, ha significado un sacrificio de determinadas libertades y derechos,
suscitando numerosas reflexiones jurídicas sobre su incidencia en el sistema
institucional y el funcionamiento democrático.
Sobre la base del art. 116 de la Constitución, ajustándose al supuesto de hecho
de crisis sanitaria o pandemia –previsto en la Ley Orgánica 4/1981– se declaró
el estado de alarma1 para detener la grave situación y salvaguardar la salud pú-
blica. Para empezar, partimos de la idea siguiente: el Estado constitucional de
derecho debe disponer de los recursos jurídicos necesarios ante circunstancias
excepcionales, aunque con ciertos límites y garantías. Por ende, nuestra inicial
misión, es examinar la legitimidad democrática de las medidas excepcionales.
Para, después, indagar si los contrapesos institucionales han funcionado o no
para un adecuado control de la concentración de poder extraordinario en el
Ejecutivo. Nuestro ordenamiento jurídico en su conjunto ha ofrecido cauces
para amparar la adopción de las medidas a analizar, a lo que nos preguntamos si
resulta ineludible una reforma del mismo, para afrontar con todas las garantías
una crisis tan dura como la acontecida.
En último lugar, sucintamente en el argumento del texto, se analizarán deter-
minados matices de la restricción severa en el ejercicio de varios derechos funda-
mentales, para discernir si eran acordes al estado de alarma, es decir, los menos
invasivos de derechos. En consecuencia, se presta atención a los supuestos de
hecho reales que evidenciaban una suspensión o una limitación de determinados
derechos. Naturalmente, trayendo a colación el principio de proporcionalidad
en la ponderación, y cómo resultó desnivelado ante la magnitud de lo sucedido.
Ahora bien, la hipótesis central sería un fugaz análisis de los poderes excepcio-
nales del Gobierno en la lucha contra la pandemia. Ya que solo la extraordinaria
necesidad de la lucha contra el virus para salvaguardar la salud pública justificaba
unos poderes excepcionales, necesariamente se reivindica un imperioso control
político. En efecto, con independencia de quien ejerza el poder, debe asumirse
el juego de frenos y contrapesos en una democracia. No olvidemos que, entre
las múltiples implicaciones constitucionales del estado de alarma con el que se
manejó la crisis sanitaria, se conjugaban los siguientes factores: «arbitrariedad,
mentira y falta de cultura política» (Valadés, 2020, 28).
1
Para un mayor análisis del estado de alarma, entre otros cfr. (Aba Catoira, 2011) y (Sieria Mucientes,
2018).
LA CONCENTRACIÓN DEL PODER DE DIRECCIÓN DEL EJECUTIVO EN EL PERÍODO DE PANDEMIA 19
2. DIVISIÓN DE PODERES Y DEMOCRACIA CONSTITUCIONAL
La concentración del poder de dirección por parte del Ejecutivo y su posible

afectación al equilibrio con el resto de poderes del Estado, nos obliga a desglosar
alguna idea previa sobre los poderes del Estado y la división de poderes.
Como es sabido, la definición material de la Constitución, formulada por
varios pensadores en el movimiento revolucionario liberal, ya estaba ligada a la
afirmación de la separación o división de poderes. El movimiento político liberal,
haciendo frente a la realidad histórica, centra el tratamiento del control y los
límites del poder como cuestión a tratar desde la teoría del Estado. La necesidad
de constituir un Estado constitucional, con una Constitución «concebida como
un documento político que se limita a organizar y disciplinar el ámbito funcional
de los poderes del Estado…y como un documento jurídico que…conforma como
norma básica del ordenamiento jurídico del Estado que es no sólo aplicable a los
operadores jurídicos, sino también determinante de las relaciones entre aquéllos
y los particulares» (Blanco Valdés, 2006: 38-39), requería principios distintos a
los de las monarquías absolutas. Se dan pasos en la constitución del Estado como
primera forma de organización del poder política, autónoma y despersonaliza-
da. En ese planteamiento, acuñado por Montesquieu, la finalidad primordial es
limitar el poder del Estado.
Los poderes del Estado son las instituciones concretas que actúan para impo-
ner su voluntad. Al designarse, según la tradición europea constitucional, la forma
política como Estado-Nación se caracteriza por ser una organización jurídico-
política de un pueblo o sociedad, es decir, «ciudadanos que integran el pueblo,
rigurosamente iguales entre sí en cuanto tales, eligen a sus representantes sin
otra guía que la de su propio criterio, en total libertad y en perfecto aislamiento»
(Rubio Llorente, 2012: 579).
La noción de poderes del Estado, aunque incluido en la Constitución con el
término “poderes públicos”, se refiere a «poderes derivados de manera mediata
o inmediata, pero siempre a través de procedimientos jurídicamente formali-
zados,… de la voluntad de los ciudadanos» (Rubio Llorente, 2012: 579). En la
mayoría de ocasiones, coincidentes con los órganos constitucionales. En nues-
tro caso, queda reducido a la Corona, las Cortes, el Gobierno y el poder judicial.
Y, con la inclusión « en el entramado de poderes de un nuevo y muy calificado
poder: el Tribunal que ejerce la jurisdicción constitucional» (Garrorena Morales,
1992:175).
En línea con lo expuesto, entre los presupuestos fundamentales de un Estado
de Derecho, hallamos la división de poderes. En cuyo caso, los poderes legislativo,
ejecutivo y judicial del Estado son ejercidos por órganos autónomos y distintos.
Una distribución del poder entre titulares diversos conforme a criterios jurídicos.
3. EL CONTROL POLÍTICO EN TIEMPOS DE PANDEMIA
Desde la lógica previa de la división de poderes, se coadyuva a una compren-

sión del control parlamentario como control político. Esta función de control al
Gobierno es consustancial a cualquier Parlamento democrático, aunque pueden
diferir los instrumentos previstos en los reglamentos parlamentarios. En vista
de ello, la democracia constitucional comprende un sistema de controles entre
poderes: pesos y contrapesos recíprocos. Esto pretende, como expresa el profesor
García Roca (2016: 63):
Asegurar la libertad de los ciudadanos y su confianza en las instituciones

democráticas, impedir los abusos o irregularidades y arbitrariedades de los
cargos públicos, y construir la representación política mediante el juego de
los principios de transparencia, rendición de cuentas y responsabilidad de los
poderes públicos en el ejercicio de sus funciones.
Máxime, cuando nos encontrábamos en un momento que la concentración del

poder se ubicaba en el poder ejecutivo. Así pues, sin información transparente
por parte del Gobierno al Parlamento y a la ciudadanía se hará difícil el control.
A propósito, esta legitimación de todos los ciudadanos a conocer lo público
«adquiere todo su sentido en conexión con el fin a que está destinada» (Aragón
Reyes, 2013: 699): el control político. Al hilo de esto último, Santaolalla (1987:
228), en un paso más allá, consideró que no existía un único concepto de con-
trol, sino tres. Por un lado, el jurídico como «actividad de revisión de un sujeto
de la actividad de otro, pero una revisión objetivada, regulada…que tiene como
parámetro la legalidad vigente». En segundo lugar, un control político donde «no
hay parámetro objetivo con el que confrontar la actividad enjuiciada, y si lo hay,
éste es disponible para el controlante…basada en criterios de oportunidad». Y,
en último lugar, el control social que «ni siquiera están determinados los sujetos
y procedimientos de control. Se trata de un control difuso, producto del ejercicio
de las libertades».
En atención a nuestra actual práctica parlamentaria merece algún reproche,
más aún durante la vigencia del estado de alarma y sus correspondientes pró-
rrogas. A fin de cuentas, si hacemos una mención a los agentes principales de la
actividad parlamentaria, tras la radical transformación merced a la democracia
de partidos, no consideramos a los parlamentarios individuales como tales, sino
a los partidos. Entonces, al estar en la práctica en manos de los partidos o grupos
parlamentarios, el «control parlamentario tiene una naturaleza política y no
jurídica» (García Roca, 2016: 63). Verbigracia, un exceso en la disciplina de par-
tidos que convierte al Parlamento «en una institución sin relieve político propio,
totalmente sometida a la voluntad del Gobierno» (Aragón Reyes, 2013: 701).
De este modo, en el seno de la relación Parlamento-Gobierno, en lugar de ser
protagonistas los parlamentarios, se introduce «una férrea estructura jerárquica
que descansa en la subordinación del parlamentario individual a su jefe de grupo,
en la de éste a su partido y en la del partido a su líder» (Aragón Reyes, 2013:702).
Más bien se abandona la posición central del monismo parlamentario con raíz
de los principios revolucionarios.
No por ello puede hablarse de una mutación de nuestra forma parlamenta-
ria de gobierno, considerando que muda a un sistema presidencialista. Nuestro
ordenamiento jurídico constitucional reconoce el reparto esencial de funciones
políticas del Estado2. Por un lado, el Gobierno tiene la función de dirección po-
lítica (art 97 CE), y, por otro, el Parlamento tiene la función de control (art. 66.2
CE). Un parlamentarismo racionalizado que facilita que el Gobierno dirija la
política –indirizzo–, ya sea en base a un Gobierno de coalición si un partido no
obtiene la mayoría absoluta, sea en consenso para las decisiones trascendentales
con unas mayorías cualificadas. En definitiva, al Parlamento le corresponde el
papel de controlar la política gubernamental. «Ahora no la realiza con plenitud:
de una parte porque no ejercita debidamente los instrumentos de control que
posee» (Aragón Reyes, 2013: 707).
Recapitulando, se trataría de que el equilibrio en la división de poderes se
base en la existencia de control que impida el ejercicio ilimitado de un poder. El
control parlamentario tendrá como titular al Parlamento y como destinatario
la acción del Gobierno. En sentido estricto, propio del sistema parlamentario
de gobierno, el control supone «la capacidad de remover al titular del órgano
controlado; su ejercicio se llevaría a cabo mediante la votación de confianza y la
moción de censura» (Aragón Reyes, 2013: 708). Aunque en este trabajo tratamos
un sentido amplio de control, en cuyo caso comprende un control parlamentario
de toda la actividad de las Cámaras destinada a fiscalizar la acción gubernamen-
tal, sin llevar aparejado necesariamente la remoción de los titulares del órgano
controlado. Esta idea fue criticada por Santaolalla (1987: 222), al considerar que
el control «parlamentario en particular sólo se producen cuando se presenta un
acto de confrontación o juicio de una determinada conducta, unido a la facultad
de sancionarlo, esto es, de corregirlo por medios claramente establecidos en
derecho». Para el autor, las preguntas, interpelaciones y comisiones de investi-
gaciones pasarían a ser instrumentos de información y no de control.
2
Fernández Sarasola (2000: 99) considera que el control «esté denido constitucionalmente ab initio
en términos interorgánicos es una manifestación clara de la adscripción del texto de 1978 al constitucio-
nalismo liberal, y es el resultado congruente con la expresa proclamación de la Monarquía Parlamentaria
como forma de gobierno del Estado español».
Entonces, la labor de fiscalización que debe realizar el Parlamento no tiene

como único objeto derrocarlo, sino también la crítica3. Opera en todas las fun-
ciones que desempeñan las Cámaras: preguntas, interpelaciones, comisiones de
investigación, defensa de enmiendas, actos de aprobación o autorización, etc.
Y esta labor de crítica debe producirse. El sistema de gobierno exige que el
poder legislativo ejerza una de sus atribuciones, fiscalizar la acción de Gobierno,
al concentrar un mayor poder en estas situaciones excepcionales.
Hemos manejado el binomio, contrapuesto, control y Parlamento, haciendo
referencia a un contrapeso esencial en una democracia representativa, entre
oposición y Gobierno4. Para entender cómo resulta relevante este concepto de
oposición, y derecho de minorías, Aragón Reyes realiza una distinción entre
control por el Parlamento (órgano) y control en el Parlamento (institución repre-
sentativa). Considerando que al igual que hay un control «por» el Parlamento o
decisiones de la mayoría, siendo el caso de una autorización o aprobación; estaría
el control «en» el Parlamento, manifestándose por actuaciones de los parlamen-
tarios individuales o grupos parlamentarios, siendo el caso de las preguntas o
interpelaciones. Dicho de otro modo, la clásica oposición Gobierno-Parlamento
resulta menos cotidiana en la praxis que la fórmula Gobierno-oposición, a pesar
de descansar en la división de poderes5. Todo ello a causa de la atribución de un
derecho a las minorías a debatir, investigar o criticar, como control ordinario
«en» el Parlamento.
Este binomio, según argumenta García Roca (2016: 69), «supone una decidida
voluntad de un Parlamento de frenar los excesos del poder público y al tiempo
contribuir a crear una opinión pública libre, mediante una constante fiscalización
de la acción gubernamental». Esto correspondería a la flamante representación
como sistema de equilibrios, es decir, con frenos y contrapesos.
No con ello, hacemos referencia, con exclusividad, a la finalidad del control
equilibro <<por>> el Parlamento, en aras a frenar un poder despótico, sino a
otras finalidades del control. En concreto, el ineludible control ordinario <<en>>
el Parlamento, con actuaciones de los grupos parlamentarios. Consecuentemen-
te, de forma más extensa, cabría atender a un trabajo de Fernández Sarasola
3
«El control no sólo se encuentra en la decisión, sino también en el debate, y, por tanto, en manos
de la minoría» (Fernández Sarasola 2000: 90).
4
(Aragón Reyes, 2013: 710) en la misma línea, <<ya no es la clásica contraposición Gobierno-
Parlamento la que resulta más relevante, sino la contraposición Gobierno-oposición». También (Presno
Linera,1999: 92) al considerar que en «la actualidad resulta absurdo pensar en una rígida división entre
Parlamento y Gobierno, puesto que el partido o partidos que asumen la dirección política del Estado tiene
en sus manos tanto el Gobierno como la mayoría parlamentaria».
5
La distinción conceptual «se basa en la diferencia entre el Parlamento como órgano y el Parlamento
como institución» (Aragón Reyes, 2013: 711).
(2000:94-95), que distingue varias finalidades de control: control-garantía,

control-inspección, control-dirección y control-responsabilidad.
El control-garantía, en manos de la mayoría, aprecia la conformidad con los
programas gubernativos. Relacionado con este, el control-inspección contrasta
la información anterior mediante un juicio de exigencia o comprobación. Frente
a las anteriores, en términos dinámicos, en el control-dirección reside la función
del indirizzo político. Y, por último, el control-responsabilidad se relaciona con
los mecanismos dirigidos a destituir al Gobierno.
En consonancia a los mismos, el control-inspección del indirizzo político tras-
cendería sobre el resto en un estado excepcional como es el estado de alarma.
Permitiendo a los grupos parlamentarios minoritarios condicionar al Ejecutivo o
al menos realizar una oposición firme. Servirá, según Fernández Sarasola (2000:
95):
Al menos para inûir en él (control-inûencia)… utilizando como parámetro

incluso el propio indirizzo que porta la minoría (el indirizzo alternativo), aun-
que en este caso nada compromete al Gobierno a su realización.
Las medidas de la oposición, más que correctoras, son de crítica o de influen-

cia en la opinión pública. Otra cosa distinta sería que la oposición alcanzase tal
mayoría para calibrar las conductas del Gobierno. En cualquier caso, ante una
situación tan extraordinaria como el estado de alarma, el control-inspección
resultará siempre exigible en nuestra democracia, tanto para solicitar informa-
ción pública sobre las medidas aplicadas, como para realizar esa influencia que
traslade a la ciudadanía una opinión formada. Más si el propio funcionamiento
de la forma de gobierno refuerza la comprensión del control parlamentario.
En contraposición del presidencialismo –elección directa del Presidente–, que
supone una separación de poderes rígida en la práctica, el parlamentarismo
supone una relación de confianza entre Gobierno y Parlamento, aunque resultan
en la práctica difícil de disociarlos6. Aunque, lógicamente, las herramientas de
control, en especial la responsabilidad política, son limitadas en el presidencia-
lismo.
La apuesta del constituyente por la estabilidad gubernamental, conllevó un
parlamentarismo racionalizado o formalizado, con un fuerte liderazgo presiden-
cial, al igual que sucede en otros países europeos. Lo que «parece coincidir en su
rigidez con un hiperpresidencialismo iberoamericano por más que la separación
de poderes sea en el segundo caso mayor» (García Roca, 2016: 79). Al mismo
6
«Me pregunto pues si esta distinción clásica, parlamentarismo versus presidencialismo…un mismo
fenómeno jurídico con distintos escalones en la parlamentarización de la división de poderes y diferencias
de grado» (García Roca, 2016: 74).
tiempo, «el propio Gobierno ha sufrido una mutación en sus facultades, adqui-
riendo un vasto poder normativo que contribuye a disminuir la importancia de
la ley» (Fernández Sarasola, 2000: 90).
En definitiva, si ya parte de un extendido poder de dirección y normativo
derivado del parlamentarismo formalizado con fuerte liderazgo presidencial,
la concentración de poderes de los gobernantes en una situación de derecho
excepcional, no hace otra cosa que aumentar el desequilibrio entre poderes.
Lo que hace necesario una cultura democrática diferente de control político,
y, previsiones normativas en los reglamentos parlamentarios que introduzcan
mejoras para las minorías parlamentarias.
4. PODERES EXCEPCIONALES DE LOS GOBERNANTES
Los Estados no siempre subsistirán con un funcionamiento regular de sus

instituciones y servicios, pues puede llegar incluso a producirse turbaciones que
afecten a su propia existencia. En estas circunstancias, puede justificarse que las
reglas ordinarias cedan ante un Derecho de excepción, para lograr una actuación
eficaz frente al peligro y, con ello, restaurar la normalidad.
Cabría afirmar que resulta imposible prever todos los posibles peligros sus-
ceptibles de producirse. A pesar de ello, el poder constituyente no debe descartar
a priori una constitucionalización de situaciones extraordinarias y regirse por
leyes de emergencia. En términos de Fernández Segado (1981: 86), la necesidad
de defensa política de la Constitución con el Derecho excepcional, no es «más
que un medio de legítima defensa, utilizado por la sociedad». Con todo, nuestro
constituyente, con el respaldo a posteriori doctrinal, apostó por la existencia de
regulación previa en el texto constitucional7. Por lo tanto, la posición dogmática
mayoritaria relaciona un Derecho de excepción con reglas jurídicas previstas
específicamente ante circunstancias de anormalidad. O sea, regulando una forma
de proceder ante una amenaza. Así y todo, Fernández De Casadevante (2020:
139) considera un concepto más amplio de emergencia constitucional, al consi-
derar que si «el hecho extraordinario no se encuentra tasado en ninguna norma
escrita… rehuimos la posición doctrinal mayoritaria adoptada en nuestro país,
la cual asocia al estado excepcional/de excepción». O sea, si no se deduce una
respuesta de lo que está escrito en el ordenamiento constitucional, ha de acudirse
a un Derecho Constitucional de excepción no tasado.
7
«El carácter abrumadoramente mayoritario que ha adquirido la opción favorable a condicionar la
apreciación del estado de excepción/derecho de excepción a la existencia de regulación previa aplicable»
(Fernández De Casadevante, 2020: 119).
siempre y cuando la respuesta del poder directivo del Estado, en su misión

de defensa de los valores democráticos consagrados en la Constitución, sea
respetuosa con el principio de proporcionalidad en sus tres dimensiones –jui-
cio de idoneidad, juicio de necesidad y juicio de proporcionalidad en sentido
estricto– (Fernández De Casadevante, 2020: 139).
Con todo, las diversas situaciones de crisis posibles son causadas por múlti-
ples razones, pero nos hace considerar que las mismas «han sido perfectamente
comprendidas por el legislador» (Fernández Segado, 1981: 89).
La Constitución como norma suprema es un proyecto de racionalización
político que ha de realizarse. De ese modo, la norma suprema contiene unas ga-
rantías, es decir, unos institutos que se le atribuye específicamente para reforzar
dicha misión. Asimismo, la Constitución se concibe en una condición temporal,
aunque no con ello se limita a contener un proyecto limitado, sino que posibilita
su propia reforma constitucional. Derivado de ello, la Carta Magna permite una
garantía temporal mediante la posibilidad de mantener su eficacia normativa
ante la realidad social. En suma, hablaríamos de una garantía de continuidad
frente a los cambios. Y, por otro lado, cumple la misión de proteger la consti-
tucionalidad de las normas emanadas de la acción del legislador. Lógicamente,
esto se produciría en situaciones previstas u ordinarias, si bien como anticipa-
mos, surgen situaciones de excepción o situaciones de crisis frente a las cuales
la Constitución no cuenta con respuestas idóneas. En palabras de Cruz Villalón
(1984: 17), «una situación en la que se ve superada la capacidad normativa de la
Constitución». Ante este problema puede que la Constitución no contenga nin-
guna respuesta, o puede que haya incorporado determinadas respuestas frente
a esta situación de crisis. En nuestro caso, contiene un modo de organización
alternativo del poder que «ciertamente supone la negación temporal del orden
constitucional en principio previsto» (Cruz Villalón, 1984: 18) pero que tiene
ventajas ante la opción anterior. Entre las ventajas: «1º, mantener la eficacia
formal de la Constitución como Constitución alternativa de emergencia, evitando
el fenómeno siempre penoso de imposición de la fuerza normativa de lo fáctico,
2º, de facilitar, en la medida de lo posible, la vuelta ordenada a la Constitución
ordinaria, a la Constitución legítima» (Cruz Villalón, 1984: 19).
En esta circunstancia excepcional, al tener presente que la Constitución
democrática está fundamentada en su legitimidad –formación de la voluntad
del principio de la mayoría con la primacía de la Constitución–, no puede tener
un efecto contrario al que se espera8. En ambas ocasiones que se ha declarado
8
«El derecho de excepción tiene que cumplir el objetivo de protegerse frente a sí mismo, es decir,
tiene que garantizar no sólo la superación de la crisis sino la vuelta a la Constitución legítima» (Cruz
Villalón, 1984: 24).
el estado de alarma, estaba fundamentado en la legitimidad democrática, al

decretarse por acuerdo en el Consejo de Ministros y las correspondientes auto-
rizaciones en el Pleno de la Cámara Baja.
Nuestro ordenamiento constitucional adoptó el modelo de Derecho de excep-
ción, considerado clásico del Estado de Derecho, basado en prever una serie de
modificaciones puntuales y concretas ante situaciones de emergencia respecto de
la vigencia ordinaria. Sin embargo, se caracteriza por una pluralidad de estados
excepcionales, «cada uno de ellos vinculado a un tipo específico de emergencia
(estados de alarma, de excepción y de sitio)» (Cruz Villalón, 1984: 47). En de-
finitiva, se trataría de un Derecho de excepción limitado y diversificado ante la
situación de emergencia. No obstante, la Constitución Española no menciona las
situaciones de emergencia frente a la que cada estado excepcional actuaría. Por
lo que no queda más remedio que acudir a la Ley Orgánica 4/1981, para discer-
nir el tipo específico de emergencia, al regularse «situaciones cualitativamente
distintas» (Fernández Segado, 1981: 89).
5. UN NORMAL FUNCIONAMIENTO DEL CONGRESO DE LOS DIPUTADOS

PESE LA CONCENTRACIÓN PODER EJECUTIVO EN LA COVID
Parece lógico cómo debe interpretarse el apartado 5º del artículo 116 de la

Constitución, al afirmar que su « funcionamiento [el del Congreso], así como el de
los demás poderes constitucionales del Estado, no podrán interrumpirse durante
la vigencia de estos estados». Es decir, los órganos constitucionales durante los
estados excepcionales funcionan –o deben funcionar– con completa normalidad,
de acuerdo con las normas y con la Constitución.
Ya insistimos en que la mayor parte de las herramientas de control están, en
la práctica, en manos de los Grupos Parlamentarios. Ahora bien, también sopesa-
mos un reproche al binomio Gobierno-oposición de los sistemas parlamentarios
actuales. En otros términos, la búsqueda de la verdad por nuestros representan-
tes políticos resulta un mito en la práctica parlamentaria. Pensemos, por ejemplo,
cómo las comisiones parlamentarias de investigación dan publicidad de escán-
dalos, pero no pretenden esclarecer hechos, o cómo las enmiendas individuales
buscan denunciar errores y no tanto participar en la función legislativa.
A continuación, expresamos que la previsión de las garantías del Derecho
excepcional protege al ordenamiento constitucional. Entre estas previsiones
nos han interesado las que se dirigen de forma particular a asegurar el funciona-
miento de los poderes del Estado ante el reforzamiento de la posición del poder
ejecutivo.
Del mismo modo, el artículo 4.1 de la LO 4/1981, en consonancia con las ga-
rantías contenidas en el art. 116.5 CE, estipula que «la declaración de los estados
de alarma, excepción y sitio no interrumpe el normal funcionamiento de los ór-

ganos constitucionales del Estado». Así pues, establecido constitucionalmente en
forma de garantía que procura estabilizar la división de poderes, tendríamos, por
un lado, la no interrupción del funcionamiento de las Cámaras y, por otro, el no
proceder a la disolución del Congreso de los Diputados mientras esté declarado
alguno de los estados excepcionales. En todo caso, si está disuelto o expirado el
mandato, las competencias serán asumidas por la Diputación Permanente. Siendo
esta prohibición –en este caso menciona a la Cámara Baja– una garantía clásica,
que «supone, ante todo, la suspensión de la facultad del Presidente del Gobierno
de proponer la disolución anticipada del Congreso» (Cruz Villalón, 1984: 132).
Parecería sensato extenderlo también al Senado, aunque no se mencione.
En el caso de que se origine el estado excepcional, previamente o futuramente
a una expiración del mandato, no hallaríamos problema. En cambio, una vez hay
vigencia del estado excepcional, si se expira el mandato, parece que la propuesta
de Cruz Villalón (1984: 133) de extender una prórroga de la legislatura podría
ser acertada. La razón básica son las circunstancias adversas para celebrar unas
elecciones libres, cuando probablemente hay libertades públicas limitadas o
suspendidas.
Una proposición que, en apariencia, no tiene acomodo constitucional –ha-
cemos alusión a la suspensión de un control responsabilidad–, sería negar la
presentación de una moción de censura al Gobierno en el período excepcional.
En principio, la propia esencia de la moción constructiva, llevaría a impedir una
inestabilidad gubernamental, lo que impide que neguemos la responsabilidad
política9. Junto a ello se dejaría de realizar una función fundamental de control
de la acción de gobierno.
Desde la formación del Estado moderno, se sigue considerando que los
acontecimientos de emergencia que escapan de la vida cotidiana son suscepti-
bles de regirse por un Derecho de emergencia. Además de posibles riesgos de
arbitrariedad en las medidas que adopte el poder ejecutivo, puede dar lugar «a
la desinformación y la utilización política de los datos» (Valadés, 2020: 23). De
ahí la importancia de un sistema representativo robusto que disponga de órga-
nos del poder equilibrados en el diseño, junto a los correspondientes controles.
En atención a la actividad y funcionamiento de las Cortes Generales –nos he-
mos referido sucintamente al Congreso– durante el estado de alarma, sugerimos
dos cuestiones: por un lado, la excepcionalidad ocasionada por una pandemia
hacía desaconsejable los desplazamientos y reunión de grupos de personas y,
por otro, la previsión reglamentaria no contaba con instrumentos o herramientas
tecnológicas que hiciesen frente a la anterior cuestión.
9
En sentido opuesto, al «implicar una cierta paralización en el funcionamiento normal del ejecutivo»
(Fernández Segado, 1984:92).
A pesar de vislumbrarse en la jurisprudencia constitucional la posibilidad

de que los Reglamentos prevean el voto en ausencia cuando concurran circuns-
tancias excepcionales, los argumentos jurisprudenciales rotundamente abogan
por la inmediatez y presencialidad de los parlamentarios en la actividad parla-
mentaria. Con esta apuesta de una asistencia presencial de los parlamentarios, se
hacía complicado de inicio un cambio a sesiones de voto a distancia. Sin embargo,
dada las circunstancias de la pandemia, y la oposición política, conllevó que se
admitiera finalmente la emisión de voto telemático, al interpretarse los arts. 82.2
y 79.3 del Reglamento del Congreso de los Diputados. En relación a ello, García
Escudero-Márquez (2020: 21) considera que:
El voto telemático está previsto por el artículo 82.2 del Reglamento desde su re-
forma de 21 de julio de 2011 para casos de embarazo, maternidad, paternidad
o enfermedad grave en que, por impedir el desempeño de la función parlamen-
taria y atendidas las especiales circunstancias se considere sucientemente
justicado, previa autorización de la Mesa. El artículo 79.3 RC establece que
se computarán como presentes en la votación los miembros de la Cámara que,
pese a estar ausentes, hayan sido expresamente autorizados por la Mesa para
participar en la misma».
Por eso, en la reunión de la Junta de Portavoces de 12 de marzo de 2020,

se ratificó el acuerdo de suspender la convocatoria de sesiones parlamentarias
de cualquier órgano durante los siguientes quince días. No obstante, estando
pendientes de convalidación varios decretos-leyes, se previó la convocatoria de
un Pleno para su sometimiento al Congreso de los Diputados. En dicha sesión,
se acordó facilitar el voto telemático con carácter general de modo que sólo
estuviesen obligados a asistir los que fueran a intervenir (García de Enterría &
Navarro, 2020: 261).
La declaración del estado de alarma conllevaría:
La previsión de celebrar un pleno unos días después, a los efectos de

someter a convalidación o, en su caso, derogación los decretos-leyes
pendientes, y, en su caso, la eventual solicitud de prórroga del estado de
alarma hizo necesario generalizar la gura de la votación por el procedimien-
to telemático, regulándose por acuerdo de la Mesa de 19 de marzo de 2020
(García de Enterría & Navarro, 2020: 262).
En cambio, no se admitió la posibilidad de intervenir por videoconferencia

en las sesiones plenarias, salvo que se modificara el Reglamento, todo ello, tras
una nota de la Secretaría General en fecha 25 de marzo de 2020, a raíz de diversas

solicitudes de grupos parlamentarios10.
En lo que respecta a la primera sesión ordinaria de control al Gobierno, se
celebró en la tercera sesión plenaria en vigencia de la declaración de estado de
alarma, en concreto, el día 15 de abril. Esta se celebró en formato reducido con
quince preguntas y tres interpelaciones urgentes en el orden del día, «además de
aprobarse por asentimiento –se utiliza esta forma de aprobación por no precisar
la comprobación de quorum de votación» (García Escudero-Márquez, 2020: 22).
Asimismo, en la tercera semana de abril, se celebraron tres sesiones de comi-
siones en orden a la comparecencia de ministros para informar sobre la gestión
de la pandemia. En adelante, el día 29 de abril, se celebró otra sesión de control,
así como la convalidación de decretos leyes, ya con la incorporación del sistema
híbrido: 45 votos presenciales y 305 votos telemáticos.
A consideración de la preservación del sistema mestizo –presencialidad y
voto telemático–, la profesora García Escudero-Márquez (2020:23) estima que:
Frente a lo ocurrido en algunos Parlamentos autonómicos o comparados, el

Congreso y el Senado desde un primer momento se inclinaron por mantener
la presencialidad de las sesiones, proclamada por el Tribunal Constitucional
en sentencias 19 y 45/2019, acudiendo al formato reducido de asistencia y su
complemento de ampliación de los supuestos reglamentarios de autorización
del voto telemático, bien es verdad que por acuerdo de la Mesa por analogía y
no mediante reforma reglamentaria.
También mencionar que, la actuación parlamentaria se ha caracterizado por

una progresividad. O sea, un momento inicial de incertidumbre que conllevaría a
suspender la convocatoria de sesiones y suspender los plazos de iniciativas que
se encontraban en tramitación11. Principalmente por los siguientes motivos: el
primero resulta obvio, tras confirmarse casos entre los diputados y personal de
10
García Escudero-Márquez (2020: 21) «concluye rechazando la posibilidad de intervenir por
videoconferencia en las sesiones plenarias, salvo que se modique el Reglamento que la contemple, sólo
por motivos excepcionales, sin que el Congreso cuente por el momento, con los medios necesarios para
poder celebrar una sesión plenaria mediante videoconferencia».
De forma similar, García de Enterría & Navarro (2020: 283) expresan que: « se ha entendido en las
Cortes Generales que no procedía ampliar la no presencia de los integrantes de la Cámara al conjunto de
la sesión plenaria mediante su celebración por videoconferencia, dado el carácter presencial exigido con
carácter general para el ejercicio de las funciones parlamentarias, como se desprende especialmente de
los artículos 79.1 y 110.1 CE. Además, se ha hecho constar la imposibilidad técnica de realizar sesiones
plenarias de control al Gobierno mediante videoconferencia, especialmente por la limitación de los
participantes en la comunicación y por la posible desigualdad a efectos técnicos entre los intervinientes».
11
En el momento inicial, «se puede armar que la capacidad de las Cortes Generales para controlar al
Gobierno se ha visto mermada y, en el momento más crítico de la pandemia, únicamente se ha reducido
a los actos de autorización de la prórroga del estado de alarma y el debate de convalidación de los reales
decretos-leyes» (Dueñas Castrillo, 2020).
las Cámaras; y, el segundo, tras el desconocimiento del alcance real de la pande-

mia y los instrumentos a aplicar. Ya con posterioridad, una fase que levantó la
suspensión de plazos decretada, y comenzó a recuperar una cierta normalidad
en el funcionamiento de las Cámaras.
Sin ánimo de extendernos, considerar que la dificultad estribaba en determi-
nar qué medidas permitían una adecuación parlamentaria, lo que conllevó una
importancia suma, tanto los acuerdos de la Mesa del Congreso, como los de la
Mesa del Senado12.
6. CONCLUSIONES
En resumidas cuentas, en el parlamentarismo actual, el partido o coalición

que gobierna domina ambos poderes constitucionales, a no ser que desaparezca
la confianza inicial por algún acontecimiento o supuesto extraordinario. Dicho
de otro modo, la fuerza del Gobierno es la mayoría parlamentaria. Por lo tanto,
la misma tendencia natural es la protección a cualquier control.
La realidad es que la Cámara Baja estuvo en un estado de hibernación o de
impasse en el origen de la declaración. Al realizar un análisis con datos objeti-
vos, durante la vigencia del primer estado de alarma se presentaron dieciocho
proyectos de ley por parte del Gobierno. Mientras que si hacemos mención a la
presentación de proposiciones de ley por parte de los grupos parlamentarios de
la oposición, fueron las siguientes: el principal Grupo Parlamentario de la opo-
sición, el Partido Popular, únicamente presentó una, en concreto, para la reforma
de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público, para permitir la participación
y votación de los miembros de los órganos colegiados de las entidades locales
mediante procedimientos telemáticos. Por otro lado, el Grupo Parlamentario
de VOX presentó seis proposiciones: Proposición de Ley para la eliminación del
30% del copago farmacéutico para los pensionistas y sus beneficiarios que se
encuentran encuadrados en la Mutualidad General de Funcionarios Civiles del
Estado y en el Instituto Social de las Fuerzas Armadas; Proposición de Ley relativa
a la supresión del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones; Proposición de Ley
por la que se modifica la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la carrera militar,
a fin de establecer un régimen profesional único; Proposición de Ley Orgánica
de Violencia Intrafamiliar; Proposición de ley de modificación del Real Decreto
Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de
12
«en este contexto han cobrado especial importancia los acuerdos de las Mesas de las Cámaras, como
instrumentos que han dotado de especial êxibilidad a las normas de organización y funcionamiento
internas, permitiendo con ello la adaptación de las Cortes Generales a las nuevas circunstancias. Ello es
consecuencia directa de que la enumeración de sus funciones por el artículo 31.1 del Reglamento del
Congreso de los Diputados no se realiza de manera taxativa» (García de Enterría & Navarro (2020: 259).
la Ley Reguladora de las Haciendas Locales; Proposición de Ley de modificación

de la Ley 11/2002, de 6 de mayo, reguladora del Centro Nacional de Inteligencia.
En atención al Grupo Parlamentario Mixto fue la Proposición de Ley para ha-
bilitar a los Ayuntamientos para que, de manera potestativa, puedan establecer
bonificaciones del IBI a empresas, pymes, autónomos, comercio, sector primario
y emprendedores que hayan visto suspendidas, restringidas y afectadas sus ac-
tividades por las consecuencias de la crisis sanitaria del COVID-19.
Y, por último, el Grupo Parlamentario Plural realizó tres proposiciones de ley:
Proposición de Ley sobre mejoras en la prestación económica de la Seguridad So-
cial por hijo a cargo; Proposición de Ley de modificación de la Ley 3/2004, de 29
de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en
las operaciones comerciales; y, una Proposición de Ley Orgánica de modificación
de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y
sitio, de la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia
de Salud Pública y de la Ley General de Sanidad. Esta última Proposición de Ley
para reformar la LO 4/1981 y la LO 3/1986, resultó inadmitida a trámite. Sin
embargo, fue una promesa del Ejecutivo su reforma.
Asombra que no se presentaran propuestas de ley encaminadas o relacio-
nadas con la recuperación socio-económica post-COVID, con la salvedad de la
proposición del Grupo Parlamentario Mixto, que fue rechazada en la tramitación.
Y la exclusiva proposición para reformar los actuales instrumentos jurídicos del
Derecho de excepción, por parte del Grupo Parlamentario Plural, que además
resultó inadmitida a trámite en términos absolutos.
La condición para una división del poder se basa en una colaboración y la ca-
pacidad de rendir cuentas entre sí. «Esto es, que existan mecanismos de control
mutuo y que ningún poder se vea excesivamente disminuido; lo que en inglés se
ha denominado “checks and balances”: controles y equilibrios» (Abellán Arta-
cho, 2020). En grandes rasgos, los controles –Poder Legislativo– obligan, en este
caso, al Poder Ejecutivo, a justificar las decisiones públicas que obedecemos la
ciudadanía. Más aún cuando la circunstancia de emergencia acumula un centro
de poder como legítimo. «En tiempos de excepcionalidad adquiere más vigor
un peligro que siempre está latente: el del debilitamiento de los pilares sobre
los que se sostiene el edificio democrático. Incluso ese riesgo existe aunque no
exista intención alguna de hacerlo realidad» (Arroyo Gil, 2020). Ya que sin pro-
ducirse las condiciones de excepcionalidad, se hablaría de autoritarismo. Pues
debemos recordar que se especifica en el art. 116.5 CE que el funcionamiento de
las Cámaras legislativas, así como el de los demás poderes constitucionales del
Estado, no podrán interrumpirse durante la vigencia de estos estados de alarma,
excepción o sitio. Así pues, si no estuvieran en periodo de sesiones, quedarían
automáticamente convocadas.
La inicial minimización de la actividad de la Cámara Baja que se realizó para

evitar los contagios fue puesto en tela de juicio. Así, tras la inicial suspensión de
la actividad parlamentaria acordada por la Presidenta del Congreso, tuvo reper-
cusión doctrinal, entre otros por Teruel Lozano (2020):
Me preocupa especialmente la inoperancia del Congreso en su función de

control y el pasotismo gubernamental a la hora de dar cuenta de su gestión.
En unas circunstancias como las actuales es precisamente cuando el Gobierno
tiene un deber cualicado de responder en sede parlamentaria y las Cortes
Generales han de poder ejercer con plenitud su función de control al Gobierno
para scalizarlo.
Si bien el Gobierno comparecía en la Comisión de Sanidad e informaba sema-

nalmente, las sesiones de control se retomaron a mediados de abril. Cabe sugerir
que las propias prórrogas para la convalidación de los decretos-leyes cada quince
días, sirvieron en la práctica como una obligación a comparecer del Gobierno.
Por otro lado, tras varias reclamaciones por parte de la academia, se consideró
introducir un sistema de voto telemático. Nosotros (Al Hasani Maturano, 2020)
abogamos por esa recomendación:
El Reglamento del Congreso de los Diputados, no prevé la participación por

vía telemática, pero tampoco descarta la articulación de vías para que exista
una actividad parlamentaria. Asimismo, se ha sugerido que le corresponde a
la Presidencia de la Cámara, una facultad de suplir norma reglamentaria, en
casos de omisión (art. 32.2 RCD).
Como expresa García Roca (2020: 28), tras recapacitar –sorprendentemente

en secreto– la Mesa del Congreso, «se decidió extender la autorización para usar
el procedimiento de votación» telemático. Si bien, como considera el mismo au-
tor, con un sistema híbrido de participación «deliberación y votación, presencial
para unos cuarenta o cincuenta diputados por sesión sobre un total de trescien-
tos cincuenta…distanciados en sus asientos, y de voto telemático para el resto»
(García Roca, 2020: 28).
El Gobierno, en sus medidas, no aprovechó la ausencia de sesiones de con-
trol para tomar decisiones al margen de aquellas vinculadas a la crisis, aunque
sí ha continuado con la tendencia a recurrir a reales decretos-leyes, con dudosa
urgencia en algunos casos. En general, concluimos que el control no desapareció
por completo. La dureza de la oposición o medidas anti-sistema, tampoco favo-
recieron una excelencia para un contrapeso constitucional adecuado. Precisa-
mente cuando se necesitaban debates propositivos y de unidad. Posiblemente, la
excepcionalidad nos haga replantear algunos instrumentos de control y, tal vez,

un retorno al debate sobre la democracia misma como concepto.
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«BOE» núm. 67, de 14/03/2020.
EL DERECHO DE EXCEPCIONALIDAD ESPAÑOL ANTE
FUTURAS PANDEMIAS
MANUEL CABANAS VEIGA1
1. INTRODUCCIÓN
Siempre se buscan culpables durante las crisis, pero nunca soluciones. Ya

en el año 406 A.C., durante la Guerra del Peloponeso, los estrategos atenienses
lograron, a través de una astuta pero arriesgada maniobra, una pírrica y ajustada
victoria sobre los espartanos, pero a costa de muchas vidas de hijos atenienses.
El Pueblo de Atenas estalló contra los estrategos, a los que quería juzgar por su
aparente ineptitud. Sin embargo, Sócrates, al igual que otros muchos aristócratas
de la Asamblea, defendió la existencia de un Nomos antiguo que exigía esperar seis
años para procesar a los estrategos, lo cual, más adelante, le costaría su conocida
consecuencia. Pero el enfado era ahora y retrasar el juicio sólo les concedería a
los generales la gracia de vivir unos pocos más años. Los sofistas apostaron por
prescindir de los oscuros misticismos de una norma caduca y convencieron a los
atenienses de ello. Finalmente, seis de los ochos generales que habían comandado
la flota fueron juzgados y ejecutados. Pero pasó el tiempo y las cosas se observaron
desde la perspectiva que trae la calma: la actuación de los generales no había sido
tan desatinada. Pero ya no había generales con experiencia para comandar la flota
y la guerra no tardó en regresar. Ahora ese Nomos tenía sentido. Aunque ya era
tarde. Atenas perecería, y con ella su Democracia y el esplendor de una civilización.
Por ello, durante los estados de excepcionalidad no es el momento para bus-
car culpables ni debatir si se pudo haber evitado la crisis, sino que esas reflexio-
nes deben realizarse más adelante y con el debido sosiego (Álvarez García, 2020:
21; Doménech Pascual, 2020: 102). Se trata de solucionar la crisis, no de cortar
cabezas. Por ello, son los tiempos ordinarios, mientras duren, los más adecuados
para reflexionar sobre los aciertos y errores, desde el punto de vista normativo e
institucional, de nuestros gobernantes, no tanto para su fiscalización democráti-
ca, la cual corresponde a otras instancias, que ya sólo puede servir para depurar
responsabilidades políticas, sino para saber cómo deben actuar los gobernantes
1
Becario del Programa de Becas Posdoctorales en la UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas y
Asesorado por el Dr. Daniel A. Barceló Rojas.
36 MANUEL CABANAS VEIGA
en el futuro, en tiempos de crisis, al menos desde el punto de vista normativo,

que es el que nos interesa.
El Derecho de excepcionalidad es necesario porque las crisis siempre se
repiten a lo largo de la Historia (Álvarez García, 2020: 21). Los romanos fueron
pioneros en institucionalizar la dictadura constitucional, lo cual se caracteriza
por otorgar poderes ilimitados a un “dictador” durante seis meses, por lo que es
importante diferenciar, como hace Ruipérez Alamillo (2008: 290 y ss.) entre una
“dictadura soberana”, en la que el titular del Poder Ejecutivo se abroga para sí
todos los poderes de forma ilimitada, con o sin motivo, lo que implica una auto-
cracia, de la figura de la “dictadura comisoria”, inspirada en el Derecho romano,
que se caracteriza por su carácter limitado, ya que el encargado de ejercer tal
papel político se veía en posesión de todos los poderes, en la medida en la que
la constitución se lo permitiese, por un tiempo limitado, que se circunscribía al
plazo suficiente para el restablecimiento de la normalidad política. Y esto último
es el Derecho de excepcionalidad.
Sin embargo, es la parte menos popular del ordenamiento jurídico, ya que a lo
largo de la Historia ha sido usado para subvertir el orden democrático, transfor-
mando una dictadura comisoria en una soberana. Por ello, el Derecho ordinario
de excepción es mucho más popular, ya que se puede aplicar sin la traumática
declaración de una situación de excepcionalidad, que tiene connotaciones de pe-
ligrosidad y caos. Pero este tipo de Derechos tiene limitaciones, por lo que surge
la necesidad de crear instituciones que posean un poder fuerte y resuelto. Ello
llevó a Iglesias Corral, en sesión única ante el Senado (p. 53071), a sostener que
«el fortalecimiento del poder es un punto de partida, sobre todo en un sistema
democrático; en un sistema democrático que aspire a ser fuerte, porque si no,
no lo es». Y es que aunque hay que entender las dificultades del Gobierno para
normar este tipo de situaciones, por novedosas, como es una pandemia de tales
dimensiones, es preciso proteger los derechos de los ciudadanos y mejorar la
respuesta jurídica a las crisis sanitarias, a través de una mayor seguridad jurídica
(Amoedo-Souto, 2020: 73-77).
Por ello, lo que se busca con esta investigación es determinar cuál es el
instrumento jurídico adecuado para gestionar una crisis sanitaria y cuáles son
los límites para restringir derechos en cada uno de ellos. Incluso también será
preciso plantearse cuál de los estados de excepción existentes es el más adecua-
do para gestionar una crisis sanitaria, en los términos jurídicos y fácticos de la
actualidad, en función de las necesidades de cada momento, pues como defendió
Solé Tura ante el Congreso, durante la tramitación de la ley, en la primera sesión
del Congreso (p. 9886), «según como se regulen los estados de alarma, excepción
y sitio, podemos haber creado un instrumento legal que en vez de proteger la
democracia sea el canal formal para su liquidación práctica».
EL DERECHO DE EXCEPCIONALIDAD ESPAÑOL ANTE FUTURAS PANDEMIAS 37
2. RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS ESTADOS DE EXCEPCIONALIDAD
Por ello, será preciso analizar en qué consisten los mecanismos mencionados.
Así, en primer lugar, dentro del Derecho ordinario común nos encontramos con
el Derecho ordinario de excepción, el cual produce un desplazamiento temporal
del Derecho ordinario en situaciones de crisis, pero no por razones de jerarquía,
sino de especialidad, por lo que se aplica el común de forma supletoria. Pero este
Derecho ordinario de excepción debe respetar todos los límites de los derechos,
así como las garantías ordinarias y extraordinarias (Cotino Hueso, 2020: 89 y 94).
Se trata de leyes ordinarias que dan al Ejecutivo mayores poderes en situaciones
excepcionales que no se permitirían en otras circunstancias, ya que pueden res-
tringir derechos (Cotino Hueso, 2020: 89 y 94). Así, el art. 26 de la Ley 14/1986,
el art. 14 de la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en
Materia de Salud Pública (en adelante, LOMEMSP)2 y el art. 54 de la Ley 33/2011
son preceptos de leyes ordinarias a través de las cuales las autoridades pueden
adoptar las medidas que consideren necesarias, como incautación o inmovili-
zación de productos, suspensión del ejercicio de actividades… De este modo,
la determinación de los límites a estas cláusulas deben hacerse caso por caso,
atendiendo a la proporcionalidad y al peligro, tal y como se recoge en las leyes
citadas (Álvarez García, 2020: 9). Incluso algunos consideran que las medidas
que se pueden adoptar a través de estas leyes son las mismas que las se pueden
establecer a través del Derecho de excepcionalidad. Cotino Hueso (2020: 89 y
94), por ejemplo, entiende que la legislación ordinaria permite adoptar decisio-
nes incluso más restrictivas, ya que la ordinaria puede suspender derechos y el
estado de alarma sólo limitarlos. Y éste, junto con Nogueira López (2020: 25-27),
considera que incluso las medidas de confinamiento se pueden adoptar por la
legislación ordinaria para poblaciones concretas especialmente afectadas.
Por otro lado, nos encontramos con el Derecho de excepción, el cual podemos
definir como todas aquellas normas constitucionales que tienen una aplicación
temporalmente limitada a aquellas situaciones que alteran el normal funciona-
miento de la vida del Estado. Se trata de las crisis más importantes que se pueden
plantear en el interior de un país ante la «imposibilidad en que se encuentran las
autoridades competentes para mantener la normalidad, mediante los “poderes
ordinarios”, ante la emergencia de determinadas circunstancias extraordinarias»
(ATC 7/2012). Por ello, sólo se aplicará cuando exista una amenaza real y efectiva
apreciada por el Ejecutivo, debiendo las medidas ser ponderadas y pudiéndose
2
La LOMEMSP busca dotar a las autoridades sanitarias, como su propia literalidad indica, de cierta
autonomía decisoria para actuar ante temas como son las crisis sanitarias, pero el poder para adoptar
medidas de relevancia política, como la administración de los medios sanitarios, continúa en poder del
Gobierno.
controlar y fiscalizar en todo momento, pues así lo exige el art. 1.2 de la Ley
Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio (en
adelante LOEAES), propuesta por la enmienda socialista 230 al proyecto de Ley
Orgánica de Seguridad Ciudadana. Por tanto, sólo podrán declararse los estados
excepcionales cuando los medios ordinarios resulten insuficientes para hacer
frente a la crisis y así lo aprecie el Gobierno. Se trata de una respuesta política de
la Constitución frente a las situaciones de excepcionalidad que impiden la normal
aplicación de la misma y se justifican, precisamente, para volver a recuperar el
normal funcionamiento de las instituciones del Estado.
Pero estas situaciones implican una alteración de la división de poderes, ya
que mientras que el Poder Ejecutivo se ve reforzado, algunas garantías consti-
tucionales pueden verse restringidas, limitadas o suspendidas. Por ello, el De-
recho positivo debe regular, en las situaciones de excepción, las relaciones entre
los poderes, por lo que ni sus límites, ni su control ni las garantías que pueden
suspender deben quedar al arbitrio del Gobierno, el cual sólo podrá realizar, en
dichas circunstancias, lo que permitan la Constitución y las leyes. No obstante,
ello no es óbice para no mantener el respeto de la primacía de la libertad, la segu-
ridad jurídica y el control político y judicial de las actuaciones políticas sobre los
valores instrumentales, como es el orden y la seguridad ciudadana (Aba Catoira,
2011: 316-317). Y es que estos estados sólo tienen sentido que sean declarados
en Estados de Derecho, pues en un Estado autoritario, donde todo el poder re-
side en el Jefe del Estado, carecen de sentido. Por esta razón, es necesario que
exista un sistema fuerte que cuente con los pesos y contrapesos suficientes que
impidan al poder extralimitarse y quedar al margen de cualquier tipo de control
o fiscalización (Nieto, 2003: 386-392).
No obstante, la declaración formal de los estados de excepcionalidad respon-
de al periodo de entreguerras. Pero existen países, como Reino Unido, en los que
no se da tal declaración, sino que es la propia Ley la que autoriza al Gobierno a
dictar medidas provisionales de emergencia cuando se den ciertas situaciones
extraordinarias3. No hay, por tanto, en el país británico, estados de emergen-
cia como tal, sino problemas emergentes que autorizan al Gobierno a adoptar
medidas extraordinarias. En España, sin embargo, la publicidad exigible tanto
3
De este modo, las diferencias regulatorias de los estados de excepcionalidad que se dan entre
los diferentes países deriva de la diversa regulación de los supuestos y de las autoridades que pueden
desencadenar la situación de emergencia, los ámbitos del funcionamiento del Estado que se ven alterados
y la diferente afectación de los derechos fundamentales. La Constitución alemana, por ejemplo, distingue
entre los supuestos de defensa nacional (arts. 115, 80 y 87), de riesgo de subversión del orden democrático
(art. 91) y de desorden público o de catástrofe natural (art. 35), cuya diferenciación determina si va a
existir colaboración entre los Länder o si las Fuerzas Armadas, que sólo pueden intervenir si se produce
una agresión exterior, entran en acción, (arts. 87 y 115 de la Ley Fundamental de Bonn). Sin embargo, en
Reino Unido, las civil contingencies y en España el art. 166 de la Constitución, permiten la intervención
del ejército en una emergencia civil (VELASCO CABALLERO, 2020: 78-80).
de la declaración de cualquiera de los tres estados como de las medidas que de

ellos se deriven y su prórroga va más allá del BOE, ya que la LOEAES exige que
deba dárseles publicidad por todos los medios públicos y privados, de acuerdo
con el art. 2 de la misma. Además, dicha declaración debe ir motivada, no tanto
para realizar un juicio de constitucionalidad sobre el mismo, sino para obligar
al Gobierno a valorar, ponderar y justificar la proporcionalidad de las medidas
adoptadas (Velasco Caballero, 2020: 85). Por ello, podemos considerar, siguiendo
Ministerio Fiscal (Antecedente 10. F, STC 83/2016), que las formalidades para
declarar un estado de alarma son: respetar el procedimiento legalmente esta-
blecido, exponer los motivos o causas para la adopción, responder al fin perse-
guido y explicar la necesidad de las medidas impuestas y su proporcionalidad.
Este último principio, el de proporcionalidad, se aplica en Europa siguiendo los
criterios de la policía prusiana: adecuación de la medida ante la situación fáctica
de la amenaza, no debiendo durar las medidas más del tiempo estrictamente ne-
cesario; intervención mínima, debiendo los poderes públicos elegir las medidas
menos lesivas posibles para hacer frente a la situación; y que los beneficios sean
superiores a los perjuicios que causa (Álvarez García, 2020: 8).
Sin embargo, aunque su tratamiento es jurídico, la declaración de estos es-
tados es política, ya que corresponde exclusivamente al Gobierno el encaje de la
realidad como tal dentro de los supuestos recogidos por la norma excepcional y
que habilitan para una declaración en tal sentido (Aba Catoira, 2011: 319). Por
ello, la declaración de algún estado de excepcionalidad debe depender del Go-
bierno y no de una valoración judicial, pues ello iría en contra de la separación
de poderes. No se trata de que se den unos determinados supuestos, sino de
que el Gobierno quiera apreciar su concurrencia. De este modo, el Parlamento
ve reducido su papel en la toma de decisiones, aunque, para evitar que se den
situaciones de dictadura soberana llevadas a cabo a través de este procedimiento,
se prohíbe su disolución durante dichas crisis, ya que éste sigue ejerciendo un
papel fundamental a través del control del Gobierno.
Así, aunque en este tipo de situaciones las administraciones públicas gozan de
un mayor margen de discrecionalidad para adoptar decisiones, la arbitrariedad
no tiene cabida en sus actuaciones, por lo que existe tanto un control político,
por parte del Congreso, como judicial, por parte de los Jueces y Tribunales,
frente a las mismas. De esta forma, tanto el decreto que declara estos estados de
excepcionalidad como la actuación que realiza el Gobierno (Aba Catoira, 2011:
324 y 329), el cual decide unilateralmente si se dan las condiciones para declarar
cualquiera de los tres estados existentes, están sometidas tanto a control político
como judicial. Y el Congreso (pues el Senado no tiene poder decisorio alguno en
estos asuntos) limita su papel o bien a recibir la información o bien a autorizar
dicha declaración. Por tanto, los decretos de declaración y sus prórrogas están
sometidos a un doble control: político y judicial.
En relación al control judicial, la ATC 7/2012, de 13 de enero consideró que
los actos de autorización de los estados de excepcionalidad tienen valor de ley,
pues no poseen mero carácter autorizatorio, sino que su contenido es regulador,
ya que modifican, excepcionan o suspenden la aplicabilidad de ciertas leyes,
por lo que no tendría sentido que se invirtiese el sistema de fuentes, sino que lo
mejor es otorgarles dicha fuerza. De esta forma, la declaración de estos estados
no constata, para el TC, que exista un hecho habilitante para declararlo sino que
crea un estatuto jurídico por el que tiene lugar el sistema de fuentes de excepción,
que desplaza al ordinario (FJ. 10). Sin embargo, en el voto particular a este auto,
algunos magistrados, encabezados por don Luís Ortega Álvarez, se opusieron a
darle dicha posición al Real Decreto del estado de alarma, sosteniendo que si la
prórroga tiene fuerza de Ley, también debería tenerla la declaración, ya que tam-
bién modifica, excepciona o suspende algunas leyes. Y así lo consideró, aunque
esa no era la intención de los magistrados disidentes, la STC 83/2016 en el FJ 10,
al extender la doctrina del auto sobre la autorización de prórroga a la declaración
del estado de alarma en sí, otorgándole fuerza de ley. Si la ATC ya entendía que
dichas autorizaciones no se pueden recurrir en amparo, sino a través del recurso
de inconstitucionalidad o planteando la procedente cuestión de inconstitucio-
nalidad por el órgano jurisdiccional correspondiente, la STC 83/2016, como
afirma en su FJ 11, sostiene que el TC puede enjuiciar la constitucionalidad de
las declaraciones de excepcionalidad y sus prórrogas, dejando a la jurisdicción
ordinaria el conocimiento de los actos y disposiciones que se dicten durante los
mismos, en las que se recojan las medidas concretas para lograr el fin buscado,
pudiendo las personas afectadas imponer el amparo constitucional, previo ago-
tamiento de la vía ordinaria, contra los actos lesivos de derechos fundamentales
susceptibles de lesión.
Esto supone, como sostiene Velasco Caballero (2020: 80), que también el Go-
bierno o la Asamblea de las CCAA pueden interponer los mencionados recursos
cuando la declaración de excepcionalidad afecte a sus competencias de forma
injustificada. Pero el juicio de constitucionalidad no consiste en comprobar si el
gobierno ha acertado en la declaración de alarma, sino sólo en determinar si, en
el contexto de incertidumbre propia de toda situación de emergencia, el Gobierno
ha actuado con la suficiente información y diligencia para poder evaluar correc-
tamente la situación. Sólo será inconstitucional la declaración de excepcionalidad
que no cuente con la suficiente justificación y proporcionalidad para suspender
los derechos perjudicados, afectando a su contenido esencial de forma irrazo-
nable (Cotino Hueso, 2020: 92-93). Por tanto, no era necesario, como pretendía
el senador Torrez I Perenya (pp. 5316-5318), una adicción al art. 1 en la que se
castigue el mal uso de los estados de excepcionalidad, ya que, de acuerdo con

el art. 3 de la LOEAES, la responsabilidad del Gobierno permanece inalterable.
Por lo que se refiere al control político, éste se realiza a través de la interven-
ción del Congreso, que es posterior en el estado de alarma y anterior en el estado
de excepción. El control más controvertido es el de la declaración del estado de
alarma, ya que la intervención parlamentaria se limita a ser pasivamente infor-
mada de tal suceso, por lo que si su actuación se formalizase en algo más, no
alteraría el contenido del decreto ni vincularía jurídicamente al Gobierno. En la
prórroga, sin embargo, la intervención de la Cámara es anterior a su declaración,
al igual que en el estado de excepción, tanto en su prórroga como en la declara-
ción, a través de la autorización, en la cual se fija el alcance, las condiciones y los
términos del estado excepcional. Así, cuando el Gobierno declara los estados de
excepcionalidad, lo hace como órgano constitucional y no como órgano superior
de la administración (STC 83/2016, FJ. 10).
De este modo, la declaración de uno de estos estados no supone que se de-
rogue o suspenda la Constitución completa, ni temporal ni permanentemente,
ni tampoco se altera el normal funcionamiento de los poderes del Estado, sino
sólo algunas de sus garantías constitucionales, por lo que el poder continúa
sometido al Derecho que lo limita y lo controla, lo que se recoge en el art. 1.4
de la LOAES, el cual fue introducido por la enmienda 231 del Grupo socialista, a
través del Informe de la ponencia del Senado, aunque Alzaga Villamil considera
que esa adicción fue innecesaria (pp. 9888-9891), ya que en estas situaciones
es imposible que las instituciones funcionen de manera normal y que el someti-
miento de los poderes a la Constitución, aunque sean excepcionales, ya se recoge
ya en el art. 9.1 de la misma. Además, una vez cesa esa situación de peligro, de
acuerdo con el art. 1.3 de dicha Ley, las medidas adoptadas durante la vigencia
de estos estados dejan de estar vigentes, salvo los efectos que ya sean firmes, sin
necesidad de orden revocatoria, lo cual fue propuesto por Pons Irazazabal en la
primera sesión del Congreso del debate de la vigente ley (p. 9888). Por tanto,
cuando finaliza un estado de excepcionalidad, todas las medidas adoptadas por el
Gobierno se extinguen automáticamente y toda la normativa que se encontraba
en suspenso, recupera su eficacia, siendo legítimos y definitivos los efectos que
se produjeron durante su vigencia.
Por lo que se refiere concretamente a la actual LOEAES, ésta nació fruto del
fraccionamiento del Proyecto de la Ley orgánica de Seguridad Ciudadana, que
finalmente se dividió en cuatro leyes, por la enmienda 98 del Grupo comunista y
que se plasmó en el informe de la ponencia del Proyecto de dicha Ley. Se trata de
una Ley Orgánica que cuenta con precedentes tanto en la Historia constitucional
de nuestro país, recogida en la Ley de Defensa de la República, de 21 de octubre
de 1931 y la Ley de Orden Público de 1933, como en nuestro pasado menos
constitucional, con su homónima y sucesora, de 1959. Todas ellas buscaban

garantizar la vigencia y funcionamiento de las instituciones del Estado, pero la
actual, al igual que la republicana, busca salvaguardar también las libertades
ciudadanas. Sin embargo, la vigente Ley fue una normativa hecha con prisa, por el
procedimiento de urgencia y de aprobación un tanto amarga, como manifestaron
sus defensores, entre ellos, el Ministro del Interior, Rosón Pérez, en la primera
sesión del Congreso (p. 9875); el Diputado Carro Martínez, en la primera sesión
ante el Congreso de esta Ley (p. 9884); y el senador Iglesias Corral, en la única
sesión del Senado (p. 5307). Su tramitación comenzó antes de que el Estado de
las Autonomías se consolidase y antes de que el 23F tuviese lugar, aunque su
debate fue posterior, lo que, aunque hizo que el proyecto quedase excluido de esa
influencia, como celebraban Vizcaya Retena, en la primera sesión del Congreso
(p. 9882) y el senador Morán López (p. 5312), condicionó inevitablemente su
posterior discusión.
Esta Ley introduce el estado de alarma, que es una novedad en nuestro or-
denamiento jurídico. En este supuesto, el Gobierno es el que decide declararlo
unilateralmente, a través del Decreto acordado por el Consejo de Ministros, y el
Congreso simplemente recibe la comunicación, con los efectos antes menciona-
dos, es decir, sólo puede autorizar o rechazar, por lo que toda manifestación sobre
las medidas es una propuesta sin obligatoriedad jurídica. Por tanto, su declara-
ción es rápida y responde a razones de urgencia. Pero no sucede lo mismo en la
prórroga, donde el Congreso puede determinar el alcance y las circunstancias
vigentes, conforme al art. 6.2 de la LOEAES. La autoridad competente será el
Gobierno o, por delegación, el presidente de la Comunidad Autónoma afectada,
lo que ya se estableció en el Dictamen de la Comisión Constitucional del Congre-
so4, aunque los nacionalistas defendieron, infructuosamente, que esa delegación
fuese obligatoria cuando la crisis sólo afectase a una Comunidad Autónoma.
Mucho se ha discutido además si su declaración debe estar exclusivamente
vinculada a situaciones provocadas por causas naturales, quedando el estado de
excepción para hechos ocasionados por el ser humano. Sin embargo, entendemos
que la diferenciación más adecuada entre ambas es en relación a la afectación
del orden público. Así, el estado de alarma está pensado para los supuestos que
los ingleses conocen como “actos de Dios”. Y esa era también la interpretación
del preámbulo del proyecto de la Ley de Seguridad Ciudadana que aclara que
el estado de alarma está pensado para garantizar la seguridad y la salud de las
personas, aunque en el primer apartado del art. 20 del mencionado proyecto, que
se convertiría en el art. 4 de la LOEAES, se aludía A cuestiones de orden público,
proponiendo el Grupo socialista su supresión, en su enmienda 233, con lo que
4
En un inicio el art. 7, su correspondiente del Proyecto de Ley Orgánica de Seguridad Ciudadana,
establecía una lista taxativa de autoridades que podrían ser competentes en este estado.
con ello se logra desvincular al estado de alarma, definitivamente, de cuestiones

de orden público, reduciendo su papel a situaciones catastróficas o de índole
sanitaria (p. 9893) y, por tanto, quedando despejado de cualquier connotación
política. Así, el senador Morán López (p. 5312) dice que el estado de alarma sirve
para hechos sociales o naturales que remiten a la historia; el estado de excep-
ción se destina a situaciones que afectan al orden público y no pueden atajarse
a través de los cauces ordinarios y el estado de sitio se restringe a procesos que
atenten contra el orden constitucional. Por ello, descartamos el análisis de este
último, ya que su función es gestionar conflictos armados de gran relevancia y
no crisis sanitarias.
Otra cuestión que el Grupo comunista reitera a lo largo del debate, tanto en
el Congreso como en el Senado, es que se suprima la posibilidad de declarar el
estado de alarma por parálisis de los servicios públicos esenciales, cuando no se
garanticen los servicios mínimos, pues ello atentaría contra el derecho de huelga,
pero sólo logran que se condicione la declaración de dicho estado por esta causa
a que exista, al mismo tiempo, otra causa de declaración. Además, también se
defiende por el Grupo vasco, en su enmienda 64, suprimir “como”, al final de la
expresión “cuando se produzcan las siguientes alteraciones”, lo que hace que
los supuestos del estado de alarma sean taxativos y no una cláusula general
acompañada de ejemplos, lo que pone de manifiesto la clara intención del legis-
lador de prescindir de cláusulas abiertas para restringir o suspender derechos
(Primera sesión del Congreso, p. 9893). Entre estos supuestos de declaración se
encuentran, por lo que a nuestro objeto de estudio se refiere, las crisis sanita-
rias, remitiéndose incluso el art. 12 de dicha Ley a las leyes relativas a la lucha
contra las enfermedades infecciosas, lo que permite aplicar, durante su vigencia,
el Derecho ordinario de excepción en materia sanitaria. Por tanto, es claro que
el estado de alarma está pensado exclusivamente para situaciones de anomalía
social que no alteran el orden público, ya que, si se produce tal alteración, debe
declararse el estado de excepción.
Este estado se llama Emergency Power Acts en Inglaterra, Derecho de necesi-
dad en el sistema suizo y norteamericano y estados de excepción en Francia, Italia
y también España. En el art. 28 del proyecto de Ley de Seguridad Ciudadana se
establecía que el estado de excepción sólo debía usarse cuando el orden público
estuviese tan afectado que el estado de alarma no fuese suficiente para conte-
nerlo. Sin embargo, ya en el art. 13.2 del Dictamen del Congreso, a propuesta de
la enmienda socialista 233, se desvinculó el estado de excepción del estado de
alarma, dotándolo de supuestos propios. Por tanto, en este tipo de estados, las
situaciones recogidas se relacionan con alteraciones de orden público y funcio-
namiento anormal de las instituciones democráticas. Es solicitado también por el
Gobierno, al igual que en el estado de alarma, pero necesita la previa autorización
del Congreso para declararlo, a diferencia de éste. Dicha autorización no es como

la comunicación en el estado de alarma, ya que aquí el Congreso puede introdu-
cir modificaciones que sí vinculan al Gobierno. Ello hace que su declaración sea
más lenta, lo que puede ocasionar problemas en casos de situaciones de urgen-
cia, dificultando adoptar con rapidez medidas para restablecer la normalidad
constitucional. No obstante, debido al haz de derechos que el Gobierno puede
suspender a través del mismo, este procedimiento es un mecanismo de control
adecuado, conforme a la división de poderes aunque, como veremos, con ciertos
matices. Así, se le otorga al Gobierno mayor discrecionalidad para la detención
y la posibilidad de suspender derechos como la inviolabilidad del domicilio, así
como también el derecho a las comunicaciones, a la libre circulación, a la difusión
de ideas, a los conflictos colectivos y a la huelga.
Además, ambos estados tienen en común una serie de cuestiones que no con-
viene perder de vista. En primer lugar, el Derecho ordinario de excepción, como
ya se ha estudiado, se puede seguir aplicando en dichos estados. En segundo lu-
gar, en cuanto a la prórroga, Velasco Caballero (2020: 80) considera que no debe
exceder de 15 días en el estado de alarma, pero en realidad ese periodo es el que
exige la LOEAES que transcurra entre la declaración y la aprobación de la primera
prórroga, dejando la determinación de su duración al arbitrio del Congreso. Sin
embargo, todos los estados de excepcionalidad deben ser limitados, por lo que
aunque dicha Ley no establezca el máximo de tiempo que puede conceder una
prórroga, ésta debe ser adecuada racionalmente a la superación de la crisis, por
lo que quedan constitucionalmente excluidas las prórrogas indefinidas o exce-
sivamente duraderas. Además, si el Estado necesita dotarse de determinados
servicios con premura, puede hacerlo también a través de la legislación ordinaria,
habiendo declarado o no un estado de excepcionalidad. La contratación pública
de emergencia puede ser verbal y no necesita formalización, aunque si su dura-
ción es superior a un mes, debe procederse por el trámite ordinario, de acuerdo
con el art. 12 de la Ley de contratación de servicios públicos, pero la jurispruden-
cia exige que esa actuación sea inmediatamente necesaria para solucionar dicha
situación de crisis o de lo contrario será nula (Gimeno Feliu, 2020).
Por lo que se refiere a la cuestión territorial, el Derecho en crisis provoca, por
un lado, la “estatalización” de los recursos, lo que supone tanto el control de los
públicos como de los privados y, por otro, la “centralización” de las competencia y
de la toma de decisiones (Tajadura Tejada, 2020), pero sólo de forma temporal y,
aunque puede afectar a cualquier materia, se restringe exclusivamente a aquellas
necesarias para la lucha contra la crisis, de acuerdo con el art. 9.1 de la LOEAES
(Álvarez García, 2020: 9). Por tanto, no invade competencias autonómicas, sino
que las suspende temporalmente. Pero en el resto de materias, las no afectadas,
los poderes autonómicos deben seguir ejerciendo sus competencias de forma
ordinaria (Tajadura Tejada, 2020), por lo que no se trata de la suspensión de la

autonomía, sino sólo de ciertas competencias autonómicas. Por ello, durante la
declaración de un estado de excepcionalidad no existen conflictos de compe-
tencias, sino que se aplica el principio de jerarquía, siendo normativa superior
temporal toda aquella aprobada por el Gobierno central, aunque sólo en aquellas
materias afectadas por la gestión de la crisis y sólo mientras dure la vigencia de
dicho estado5. Pero en esta afectación de la competencia territorial debe existir
proporción entre la medida a adoptar y el fin pretendido, de acuerdo con el art.
1.2 de la LOEAES, por lo que el Gobierno debe escoger la menos lesiva para la
autonomía.
En España, aunque la Constitución otorgó al Gobierno central la autoridad
para declarar los estados de excepcionalidad, la Ley podría haber optado por
establecer como autoridad competente a otras autoridades pero prefirió otorgár-
sela también al Gobierno central. No obstante, en el estado de alarma, éste puede
delegar dicha autoridad en el Presidente de la Comunidad afectada por dicho
estado y éste puede solicitar al Gobierno la declaración del estado de alarma en
su territorio, para lo cual no tiene facultades en el estado de excepción, que es
competencia exclusiva del Gobierno central. Y una vez determinada la autoridad
competente, ésta puede optar unilateralmente por el modelo organizativo que
considere más conveniente para la gestión de la crisis.
Así, en España, el Gobierno central tiene competencias en materia de sanidad
exterior y coordinación del sistema de salud, pero son las CCAA las que gestionan
los servicios de salud ordinarios, lo que hace necesaria una buena comunicación
y colaboración entre los distintos niveles de Gobierno, ya que éstos tienen un co-
nocimiento fundamental de los problemas concretos de su territorio. Por tanto,
Nogueira López (2020: 29-30) considera que en lugar de imponer una fuerte
centralización es mejor realizar una colaboración entre los diferentes niveles
territoriales de Gobierno, a través de medidas descentralizadas de cooperación.
Sin embargo, debemos de tener en cuenta que la declaración de una situación
de emergencia vincula a todos los poderes públicos (centrales, autonómicos y
locales) a la consecución de la superación de la crisis declarada por el estado de
emergencia (Velasco Caballero, 2020: 82-84). Por tanto, los Presidentes autonó-
micos se encuentran sometidos jerárquicamente al Presidente del Gobierno, por
lo que no es preciso crear organismos de coordinación entre los diferentes niveles
territoriales en dichos supuestos de crisis, sino que deben limitarse a funcionar
5
Velasco Caballero (2020: 84) considera que las medidas gubernativas que se adopten no deben
calicarse como decisiones o actos, ya que éstos no pueden ser superiores a una ley o dictarse sin seguir
un concreto procedimiento administrativo, por lo que propone que se caliquen como “medidas de
emergencia”, siguiendo las emergency regulations inglesas, que prescinden de calicarlos. De este modo,
estas medidas se caracterizan porque no atienden a la distribución ordinaria de competencias.
con la lealtad jerárquica de un comité. Cuestión aparte será si esos mecanismos

intergubernamentales de cooperación son necesarios para gestionar la crisis
en situaciones ordinarias, pero ese no es ya el objeto de nuestra investigación.
3. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LOS ESTADOS DE EXCEPCIO-

NALIDAD
Ahora bien, en la medida en que según el régimen escogido, la afectación de

los derechos fundamentales es diferente, será importante plantearnos cuál es el
grado de restricción en cada uno de ellos. Se trata de ponderar la protección del
bien jurídico de la salud pública con el ejercicio de otros derechos fundamen-
tales, durante una crisis sanitaria. Así, en primer lugar, el Derecho ordinario de
excepción6 recoge situaciones en las que es posible restringir derechos, según el
principio de necesidad (Cotino Hueso 2020: 89 y 94). De este modo, las autorida-
des autonómicas y locales, amparándose en esta normativa, adoptaron medidas
contra el coronavirus antes que el propio Estado (Álvarez García, 2020: 14-15;
6
Así, por ejemplo, la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente
y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, regula ciertas actuaciones
en caso de epidemias, pero sólo se limita a enfermos, personas o locales concretos afectados, por lo que
no permite restringir la libertad a personas sanas. Igualmente, el art. 3 de la LOMEMSP permite limitar los
derechos a la circulación, pero no permite extenderlos de forma general, ya que, a través de ella, sólo se
pueden restringir derechos a los mismos afectados que la ley anterior. Por tanto, la limitación de derechos
a través del Derecho ordinario de excepción sólo se puede aplicar a personas concretas y en supuestos
muy taxativos, siendo necesario la autorización judicial en caso de negativa del afectado, mientras que
los estados de excepcionalidad son adecuados para aplicar medidas a la población con carácter genérico.
De este modo, no cabe duda de que para connar a una población sana es preciso adoptar alguno de los
estados de excepcionalidad.
La Ley 36/2015, de Seguridad Nacional, por su parte, en su art. 23, regula la gestión de la crisis en
situaciones excepcionales, permitiendo declarar la situación de seguridad nacional, que es una medida
excepcional pero de carácter ordinario, la cual sólo exige comunicación al Congreso, conforme al art. 24. Su
declaración en ningún caso puede implicar la suspensión ni la restricción de derechos fundamentales, pero
sí que permite adoptar, a través de la misma, otras medidas ordinarias de excepción que se encuentran en
otras leyes y sí implican la restricción de derechos. Además, la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de
protección de la seguridad ciudadana, también incluye facultades y actuaciones de las Fuerzas y Cuerpos de
Seguridad restrictivas de derechos que son aplicables tanto en situaciones ordinarias como extraordinarias.
Y si el Gobierno precisa practicar requisas temporales o forzosas por razones de epidemias o calamidades,
esta posibilidad se contempla en el art. 120 de la Ley de Expropiación Forzosa de 1954. En cambio, si lo
que necesita el Estado son prestaciones personales comunes, el art. 7 bis 2º de la Ley 17/2015 obliga a
cualquier mayor de edad a realizar las prestaciones que se le exijan sin indemnización, quedando obligado
«al cumplimiento de las órdenes e instrucciones, generales o particulares» que aquellas establezcan. Esto
supone una restricción de derechos, lo cual puede hacerse por ley en ciertas circunstancias, como establece
el FJ. 11 de la STC 292/2000. Además, los gobiernos pueden usar los Reales Decretos para hacer frente a
razones de extrema y urgente necesidad, sin necesidad de declarar los estados de excepción, siempre que
no se busque restringir derechos. Incluso el art. 21.1 de la Ley 7/1985 permite al alcalde adoptar medidas,
en caso de catástrofes, dando cuenta al Pleno. Por tanto, no cabe duda de que la legislación ordinaria
contempla mecanismos para que las diferentes autoridades puedan actuar ante una crisis sanitaria.
Nogueira López, 2020: 24). Incluso muchas medidas no se adoptaron ni siquiera

por las autoridades autonómicas competentes, sino por órganos de coordinación.
Y la declaración del estado de alarma vino a ratificar los confinamientos ya esta-
blecidos y los extendió a todo el territorio nacional, aunque es preciso matizar
que esa extensión también pasó de confinar sólo enfermos a confinar también a
sanos. De este modo, el conjunto de normas de Derecho administrativo estatal
y autonómico permitieron encajar sin dificultad las decisiones que afectaban a
derechos fundamentales y que se usaron para combatir el coronavirus, de una
forma incluso más eficaz, en opinión de Nogueira López (2020: 24-30) que con
la declaración del estado de alarma, que sólo sirvió para desempoderar a las
autoridades sanitarias autonómicas y para restringir tanto la libertad de mo-
vimientos como el derecho de manifestación. Se podría pensar que toda esta
normativa es inconstitucional por permitir restringir los derechos de una forma
tan genérica, dejando la decisión de esta limitación a las autoridades. Pero ello es
aceptable porque se trata de regular situaciones de excepcionalidad y urgencia
bajo el principio de necesidad (Cotino Hueso, 2020: 99); (Nogueira López, 2020:
26), siendo posible introducir restricciones de derechos fundamentales a través
de actos gubernativos si así lo ratifica la Sala de lo Contencioso Administrativo
del Tribunal Superior de Justicia competente, de acuerdo con el nuevo art. 10.
8 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-
administrativa, siempre cuando las medidas encuentren una disposición legal
habilitante y sean justificadas, idóneas y proporcionales (FJ 1, 3 y 5 del Auto del
Tribunal Superior de Justicia de Madrid 128/2020).
El estado de alarma, sin embargo, es el más ambiguo de todos los estados,
tanto por las situaciones en las que se puede adoptar como por las medidas que
se pueden tomar (Aba Catoira, 2011: 330). Durante su vigencia no se pueden sus-
pender derechos, sino sólo limitarlos o restringirlos. La diferencia entre ambos
conceptos reside en una apreciación subjetiva acerca de la esencia del derecho,
por lo que para saber si éste se ha anulado completamente o solo en parte, ha-
brá que analizar su grado de afectación. Se trata, por tanto, de una diferencia de
grado o de intensidad más que de esencia o naturaleza (Sentencia Guzzardi c.
Italia de 6 noviembre 1980 [TEDH 1980, 7], serie A núm. 39, pg. 31, ap. 86 y Sen-
tencia Amuur c. Francia, de 25 de junio de 1996, caso [TEDH 19776/92]). Así, de
acuerdo con la reiterada jurisprudencia del TC, se vulnera el contenido esencial
de un derecho con la imposición de condiciones o requisitos para su ejercicio «si
lo vacían de contenido, lo someten a limitaciones que lo hacen impracticable o
dificultan su ejercicio más allá de lo razonable, lo desnaturalizan o resulta irre-
conocible como tal derecho» (SSTC 11/1981, de 8 de abril, FJ. 8; 37/1987, de 26
de marzo, FJ. 2; 161/1987, de 27 de octubre, FJ. 5; 196/1987, de 11 de diciembre,
FJ. 5; 204/2004, de 18 de noviembre, FJ. 5; F.J. 5; 159/2019, de 12 de diciembre
FJ. 5). También es posible, a través del mismo, como vimos, intervenir empresas
e industrias, lo cual permite al Estado dotarse de los medios que necesita para
superar la crisis con rapidez y eficacia. Sin embargo, los agentes, durante el esta-
do de alarma, no pueden acceder a los domicilios, salvo casos de fragrante delito
o contando con autorización judicial, lo que si pueden hacer durante los estados
de excepción, siempre que el Congreso autorice la suspensión de tal derecho.
En el estado de excepción las situaciones recogidas se relacionan con altera-
ciones de orden público y funcionamiento anormal de las instituciones democrá-
ticas, como vimos. Ello no se dio, al menos de forma notable, afortunadamente,
durante la crisis del coronavirus en nuestro país. Sin embargo, en la medida en la
que se vio gravemente afectado el funcionamiento de la sanidad pública, podría
entenderse que había justificación suficiente para adoptar este tipo de medidas.
Ahora bien, no toda paralización de servicios públicos permite la declaración
de estados de alarma, sino sólo cuando no se garanticen los servicios mínimos
y siempre que se produzca otro supuesto del estado de alarma adicional, como
es el desabastecimiento, pero cuando éste no se dé por causas de conflictividad
social, ya que en ese supuesto debe de declararse el estado de excepción (Aba Ca-
toira, 2011: 331-332). De este modo, nos encontramos con que, durante la crisis
sanitaria del 2020 se produjo, junto con una notable paralización de los servicios
mínimos de forma temporal y su constante riesgo de convertirse en grave, el de-
sabastecimiento de productos sanitarios, así como un relativo funcionamiento
anormal de las instituciones democráticas y una crisis sanitaria pandémica, más
que epidemiológica, por lo que se daba la concurrencia necesaria de factores
que habilitaban tanto la declaración del estado de alarma como la de excepción.
De esta forma, como vimos, el estado de excepción puede suspender la li-
bertad de circulación y no sólo limitarla, como sucede en el estado de alarma,
siempre que el Congreso autorice tal suspensión, así como también suspender,
con dicha autorización, la inviolabilidad del domicilio, la libertad de expresión,
de información, artística… Los senadores Portabella Rafols y Benet i Morell de-
fendieron, en su voto particular, que no se pudiese eliminar la libertad de prensa
ni la libertad artística en el estado de excepción, planteando incluso Morán López
si el arte puede ser subversivo de alguna forma, pero sus propuestas fueron re-
chazadas (pp. 5337-5338). También aumentan las facultades arbitrarias de los
agentes para detener a una persona por alteración del orden público durante
estos estados. Además, la pena de prisión preventiva acabó establecida en 10
días para dichos delitos, no siendo posible la condicionalidad de la prisión en
estos casos. Y en el supuesto de extranjeros, se les aplica un régimen diferente a
los españoles, siendo posible su expulsión inmediata por cometer delitos contra
el orden público.
Otro de los derechos que se pueden suspender a través de este estado es el de

huelga. Solé Tura defendió, en la segunda sesión del Congreso en el que se tramitó
esta ley (pp. 9936-9937), que se determinasen los supuestos en los que se pueden
suspender los derechos que permite el estado de excepción, especialmente en
relación con lo relacionado con las huelgas y los conflictos colectivos para que
las medidas a adoptar por el estado de alarma y excepción fuesen diferentes, lo
cual fue rechazado, pues Alzaga Villaamil (segunda sesión del Congreso, p. 9947)
y Tomé Robla (Senado, p. 5342) respondieron que debe ser el Congreso el que lo
determine, ya que no es posible predeterminar los supuestos en los que dichos
derechos se pueden suspender casuísticamente durante el estado de excepción,
por lo que se le debe permitir abarcar también las medidas del estado de alarma.
De esta forma, queda claro que el estado de excepción se declara por motivos
de orden público, a diferencia del estado de alarma, pero durante su vigencia
puede adoptar las medidas del estado de alarma si concurriesen las situacio-
nes del mismo, sin necesidad de proceder a su declaración, pero no al revés. En
cuanto al derecho de reunión, recogido en el art. 22 de la LOEAES, también se
va a defender que no se puedan prohibir las reuniones de partidos y sindicatos
legales, lo cual es aceptado por Peces-Barba, defensor del Informe y aprobado
por el Pleno del Congreso (p. 9933), extendiéndose también esta protección a
las asociaciones empresariales. Pero no se va a lograr que se prohíba la entrada
a locales en las que se celebran reuniones autorizadas para evitar que se usen
para alterar el orden público.
Además, una actual, aunque no novedosa realidad, y que supone un conflicto
entre el derecho a la libertad de expresión y el derecho a la información veraz,
cobró fuerza durante la pandemia: las “Fake News”. Pero estas noticias no que-
dan amparadas por la Constitución, como explica Muñoz-Machado Cañas (2020:
123-137), ya que el derecho a la libertad de expresión y a la información sólo se
protege cuando ésta es veraz, de interés general y respetuosa en la forma en que
se expresa. Alemania y Francia implementaron medidas censoras y coercitivas
contra este tipo de noticias, lo que hace que existiese miedo de publicar ciertos
contenidos, aun cuando no son falsos, por el temor a las represalias, lo que afecta
inevitablemente al contenido esencial de estos derechos. De esta forma, el peligro
de que se autorizara la suspensión del derecho a la libertad de información para
evitar la desinformación por medio de tales noticias es que se estaría llevando a
cabo una peligrosa censura que no necesariamente cumpliría con el principio de
proporcionalidad. En cambio Italia optó por educar a los jóvenes en contrastar la
veracidad de las noticias, lo que es más coherente con un sistema democrático y
con el pensamiento humanista (Nussbaum, 2010). Lo mejor, entendemos, siem-
pre con la esperanza de que se aporte un mejor criterio, es fomentar la difusión
de noticias veraces a través de los medios de comunicación de mayor relevancia,
al tiempo que se otorgue a los ciudadanos herramientas para contrastar la vera-

cidad de las publicaciones, en lugar de censurar, con carácter previo o posterior.
Así, son numerosas las manifestaciones de los conocidos como “antivacunas”.
Pero no vamos a cuestionar aquí ni sus argumentos ni su derecho a expresarlos,
como acabamos de manifestar. Pero en este caso sí que existe la posibilidad de
obligar, a través de los medios ordinarios, a recibir dicho tratamiento. Aunque la
STC 120/1990 impide que se pueda constreñir a un paciente a aceptar o rechazar
medidas terapéuticas o que supongan intromisión no consentida en la esfera
corporal del afectado, la STC 37/2011 establece que esa vulneración no cubre un
derecho general a la autodeterminación individual, por lo que esa libertad no se
da cuando prime la salvaguarda de un interés social o de orden público, pues el
art. 10 de la Ley General de Sanidad sólo permite negarse al tratamiento si ello no
supone un riesgo para la salud pública. Y aunque la LOMEMSP prima la autono-
mía individual en su art. 2, esa misma Ley establece que dicha autonomía queda
desplazada cuando las autoridades entiendan que se dan razones de urgencia.
Así, el Auto del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 5 de Granada, del 24
de noviembre de 2010, obligó a 35 niños a vacunarse del sarampión por razones
de salud pública. Por tanto, aunque ni el estado de alarma ni el estado de excep-
ción pueden afectar sobre el derecho a la integridad corporal, al no ser derechos
que puedan ser limitados ni suspendidos por los mismos, de acuerdo con el art.
55 de la Constitución, sí que pueden hacerlo las autoridades sanitarias, con auto-
rización judicial, si fuese preciso. De este modo, es posible vacunar masivamente
a la población sin consentimiento individualizado de cada paciente. Por tanto, en
los estados de excepcionalidad, el Gobierno no puede eliminar ningún derecho o
libertad, sino sólo suspenderlas; pero tampoco puede suspenderlas todas, sino
sólo aquellas recogidas en el art. 55 de la Constitución española, a través de una
serie de garantías muy concienzudamente pensadas y seleccionadas.
Alguien podría esgrimir que, en este caso, el Gobierno podría verse frenado
por el Congreso. Pero esto podría ser real en la situación actual, en la que ningún
partido goza de mayoría absoluta y en la que el Gobierno se encuentra en minoría
y en coalición, pues sólo a través del pluripartidismo se garantiza la separación
de poderes, al existir verdadera y efectiva fiscalización del poder (Ruipérez Ala-
millo, 2020: 125-128). Pero no podemos olvidar las situaciones de bipartidismo
pretérito en las que se producían elecciones de todo o nada, lo que daba lugar a
que un mismo partido político obtuviese una victoria parlamentaria que le per-
mitía elegir al Presidente del Gobierno y éste, a su vez, a todos los miembros del
Ejecutivo (Aldrete Acuña, 2019). Con esa mayoría, dicho partido también puede
elegir a la mayor parte del CGPJ, formado por 21 vocales, de los cuales 4 son
elegidos por el Congreso y 4 por el Senado, por mayoría de tres quintos (3/5) de
entre juristas de reconocida competencia con más de 15 años de antigüedad en
el ejercicio de la profesión. Los otros 12 son elegidos por voluntad de las Cortes,
ya que la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, que se encarga
de normar estos supuestos, establece que esos 12 sean propuestos por los co-
lectivos profesionales del ámbito de la judicatura mediante listas de 36 candi-
datos, de entre los cuales se eligen 6 vocales por el Congreso y 6 por el Senado,
por mayoría de tres quintos (3/5). Por tanto, en los casos en los que un partido
único o coalición controlase el poder Ejecutivo y tuviese la mayoría absoluta en
el poder Legislativo, o incluso sólo en el Congreso, no existiría ningún control,
para que una futura gripe más laxa que la del coronavirus se usase de pretexto
para establecer un Estado autoritario pues, como sostiene Heller (2006: 120),
«todo poder humano no fiscalizado se expone, tarde o temprano, al peligro de la
arbitrariedad no calculable».
Y la forma que tienen los estados de excepcionalidad para impeler el cum-
plimiento de sus ordenanzas es a través de las sanciones, las cuales pueden
recogerse en los decretos leyes al tener éstos rango de ley, como sucedió con
el Real Decreto del estado de alarma destinado a combatir la actual pandemia
(Amoedo-Souto, 2020: 71). Las sanciones, en caso de incumplimiento de los
mandatos o prohibiciones durante el estado de excepcionalidad son, en primer
lugar, para los ciudadanos, las que se recojan en los decretos, bien sean de decla-
ración, de ejecución de las medidas o de prórroga. Si éstos no establecen nada,
se aplica la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad
ciudadana o, si procede, el Código Penal. Sin embargo, los ciudadanos siguen
gozando de los derechos que le asisten en los procesos sancionadores ordinarios
también en los estados de alarma (Amoedo-Souto, 2020: 67), mientras que en
los estados de excepción sólo tendrán aquellos que no hayan sido suspendidos.
En segundo lugar, los funcionarios pueden ser suspendidos de sus cargos, que
junto con la responsabilidad penal y administrativa (disciplinaria) que su acción
u omisión acarree, pueden verse despojados de sus deberes, los cuales serían
asumidos por otra autoridad, conforme al art. 10 de la LOEAES. De este modo, si
una autoridad autonómica no quiere obedecer a la autoridad competente no es
necesario proceder por el art. 155, sino simplemente destituirla (Álvarez García,
2020: 20). Además, se prescindió ya en el proyecto de Seguridad Ciudadana de
crear Tribunales de excepción para dichos estados, por ética democrática, op-
tándose por permitir tramitar las causas por comisión de actos contra el orden
público, durante, obviamente, el estado de excepción, mediante el procedimiento
de urgencia.
En cuanto al derecho de indemnización de los afectados por las medidas
de algún estado de excepcionalidad, el art. 3.2 de la LOEAES exige, para tener
derecho al mismo, que los daños sean directos y no imputables al afectado. La in-
demnización ha de ser individualizada, para un perjuicio y una persona concreta,
de acuerdo con el art. 32 de la Ley 40/2015, y el daño debe haber sido causado
directamente por el Estado, de acuerdo con el art. 3. 2 de la LOEAES. Pero la Ley
40/2015 excluye la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públi-
cas por los perjuicios causados por el funcionamiento de los servicios públicos
en los casos de fuerza mayor (art. 32.1) y cuando el daño no se pueda evitar se-
gún el estado de los conocimientos, de la ciencia y de la técnica (art. 34) pero no
cuando los daños se pudieron haber evitado o mitigado si se hubieran tomado
las adecuadas medidas de precaución, adoptando la diligencia debida, por lo que,
en ese caso, nacería la obligación de indemnizar. De este modo, sólo se podrían
resarcir los daños ocasionados por el Covid-19 cuando las Administraciones Pú-
blicas, pudiendo haber adoptado medidas preventivas, no lo hicieron. No basta,
por tanto, con que la medida sea ilegal para que el perjudicado sea indemnizado,
sino que esa ilegalidad debe nacer de una omisión del deber exigible. De este
modo, el perjudicado tiene el deber de soportar los daños causados por actos
ilegales de la Administración cuando éstas no se cometan por negligencia de la
misma. Esto ayuda a que la Administración no tenga miedo a actuar y que el per-
judicado intentará evitar, en lo posible, el potencial riesgo (Doménech Pascual,
2020: 105-108). En conclusión, si bien la responsabilidad del Estado puede ser
muy cuestionable al principio de la pandemia por la novedad que el coronavirus
introdujo a todos los niveles, a medida que pasa el tiempo y aumentan los cono-
cimientos sobre este virus, la diligencia debida del Estado se hace más estricta.
Por tanto, los daños generales deben resarcirse a través de ayudas y actividades
de fomento, pero no a través de la responsabilidad patrimonial del Estado.
4. ¿DERECHO ORDINARIO DE EXCEPCIÓN, ESTADO DE ALARMA O

ESTADO DE EXCEPCIÓN?
De este modo, no cabe duda de que estas crisis han venido a reforzar el papel
del Estado, tanto en su intervencionismo como en el aumento del papel del Poder
Ejecutivo. Lo que se trata de determinar ahora son las garantías procedimentales
que debe superar el Gobierno según el grado en que quiera limitar los derechos.
De este modo, descartamos que, en situaciones de crisis sanitarias generalizadas,
sea posible restringir derechos fundamentales de toda la población sin acudir
a uno de los estados de excepcionalidad. En primer lugar, se podría pensar que
todo el Derecho ordinario de excepcionalidad fuese suficiente para gestionar
una situación de crisis sanitaria, ya que, como hemos visto, a través del Derecho
ordinario de excepción es posible aplicar restricciones de derechos más elevadas
que a través del estado de alarma. Sin embargo, cabe cuestionar, muy seriamente,
que estas leyes habiliten al Ejecutivo, estatal o autonómico, a restringir derechos
de manera general, a través de un decreto o de cualquier otra norma de desarro-
llo que, a diferencia de los Reales Decretos por los que se declara un estado de
excepcionalidad, carecen de fuerza de ley. Consideramos que esto es conforme
a la Constitución cuando dicha restricción recae sobre personas o bienes con-
cretos para casos recogidos específicamente por dicha normativa, pero no es tal
si se aplica para poblaciones en general sin más criterio que la pertenencia a un
mismo municipio (Auto del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de octubre
de 2020), siendo la autoridad ejecutiva, estatal o autonómica, y no el legislador,
la que regula en este caso la restricción de derechos. Esto, simplemente, serviría
para esquivar las enormes garantías que, como vimos, ha establecido cautelo-
samente el legislador orgánico en el Derecho de excepcionalidad, quedando el
estado de alarma inservible para la principal función que se le asignó: la gestión
de las crisis sanitarias. El peligro que de esta interpretación se deriva es que el
Derecho ordinario de excepción permite a la autoridad gubernativa, estatal o
autonómica, a través de cláusulas abiertas, restringir derechos con una mayor
comodidad que la que permite el Derecho de excepcionalidad, lo cual es incons-
titucional (STC 76/2019) y convertiría a las garantías de este último Derecho
en obsoletas. Por tanto, no consideramos inconstitucionales dichas leyes, sino
sólo esa amplia interpretación que permite restringir derechos a la población
de forma general. En cualquier caso, su aplicación queda sometida al principio
de proporcionalidad ya explicado, cuyo respeto depende, en todo caso, del buen
hacer de la clase política y judicial española. De este modo, las medidas de los
estados de excepcionalidad son cualitativamente distintas a las que se pueden
declarar por un mero decreto ley o por los poderes ordinarios del Gobierno
(Velasco Caballero, 2020: 78).
Tampoco consideramos adecuado crear, bien sea por una Ley Orgánica u
ordinaria, una normativa que permitiese a cualquier Ejecutivo limitar derechos
fundamentales, a través de cláusulas generales, cuando se procediese a la decla-
ración política de una situación de crisis sanitaria, siempre sometido al abstracto
principio de proporcionalidad apreciado por los gobernantes o por los jueces.
Creemos, e insistimos, entendiendo válidos otros criterios, que ello podría des-
constitucionalizar, ante este tipo de situaciones, las garantías de los derechos
en favor del Gobierno, estatal o autonómico, lo que puede ser más lesivo para
los derechos fundamentales de los ciudadanos, si cabe, que las medidas que se
pueden adoptar a través del Derecho de excepción, que cuenta con más garantías
y medios de control. No obstante, si la misma estableciese medidas de fiscali-
zación del poder realmente efectivas, no se estaría modificando el contenido
de la LOEAES a través de una ley ordinaria en lo relativo de la gestión de crisis
sanitarias, ya que ésta seguirá siendo vigente cuando el Derecho ordinario sea
insuficiente. Por tanto, entendemos, desde nuestro criterio, siempre mejorable,
que las medidas como el confinamiento o la intervención de empresas deben
llevarse a cabo a través del Derecho de excepcionalidad, aunque admitimos la

validez de una norma de gestión de crisis sanitarias.
De esta forma, a la vista de los dos estados de excepcionalidad estudiados,
cabe plantearse qué estado debe declarar el Gobierno, teniendo en cuenta que se
avecina otra indeseada pero previsible crisis sanitaria de similar magnitud. De
lo que no cabe duda es que el estado excepcional adecuado para luchar contra
una pandemia debe tener ámbito nacional, ya que los virus no conocen fronteras
(Álvarez García, 2020: 15). El Gobierno podría haber hecho uso de la legislación
ordinaria disponible para evitar la extensión del virus en su primera ola, pero
necesitaba del estado de alarma para adoptar las medidas necesarias para fre-
narlo en el grado al que había llegado (Álvarez García, 2020: 21). Sin embargo,
Amoedo-Souto (2020: 67) y Nogueira López (2020: 29-30) consideran que se
podría haber adoptado el estado de alarma a principios de marzo y el día 14,
en lugar de adoptar este último, haber declarado el estado de excepción. Sin
embargo, no podemos compartir su opinión, siempre desde el más profundo de
los respetos, ya que el estado de excepción fue creado para superar situaciones
de grave alteración del orden público, por lo que entendemos, junto con Álvarez
García (2020: 10), que sólo cuando las epidemias derivasen en grandes per-
turbaciones del orden público podría recurrirse a la declaración del estado de
excepción o, en caso extremo, a la del estado de sitio.
Además, en tanto en cuanto todas las situaciones previstas para los estados
de excepcionalidad afectan al normal funcionamiento de alguna institución, en
mayor o menor medida, pero de una forma notable, tal interpretación dejaría sin
virtualidad alguna a las situaciones del estado de alarma, ya que nunca tendría ra-
zón de ser. De este modo, la única opción que tendría el Gobierno, ante cualquier
situación de anomalía constitucional, del grado que fuese, sería llevar a cabo
un procedimiento lento para declarar el estado de excepción que le permitiera
suspender una gran cantidad de derechos. Por tanto, si es verdad que a través
de este estado es posible suspender el derecho a la libre circulación, también se
podría solicitar la de otros derechos, como ya hemos visto. Y aunque el estado
de excepción no obliga a suspender todos los que la Ley le permite, debiendo
determinar el Real Decreto cuáles suspende, previa autorización del Congreso
(Aba Catoira, 2011: 328), dicha posibilidad supone un grave peligro para la
libertad de los ciudadanos, a la vista del Estado de partidos en el que vivimos,
ya que implicaría que, a través de una crisis sanitaria, el Estado se transformase
peligrosamente en totalitario.
Por tanto, no cabe duda de que el estado excepcional adecuado para la lucha
contra las crisis sanitarias es el estado de alarma, como reconoce parte de la
doctrina, bien porque así lo establece la LOEAES (Álvarez García, 2020: 9), bien
porque sólo a través del mismo se puede imponer el confinamiento de la pobla-
ción para evitar situaciones territoriales contradictorias e inconstitucionales

(Tajadura Tejada, 2020; Carmona Contreras, 2020) o bien porque la Ley ordinaria
no tiene mecanismos suficientes para afrontar una crisis sanitaria (Tolosa Tri-
biño, 2020). Éste permite afrontar con rapidez las dificultades que una situación
de tales características acarrea, pero al intentar el legislador orgánico limitar
el haz de facultades de una vía que carece de un previo control parlamentario,
por el peligro que ello podría suponer para las libertades ciudadanas, lo que se
logró es que el estado de alarma, creado para afrontar este tipo de situaciones,
carezca de los mecanismos suficientes para hacerles frente, lo que da lugar a que
se produzcan situaciones en los que no se dan claramente los presupuestos de
fondo para declarar uno de estos estados y frente a los cuales el Estado se vea
obligado a reaccionar. Sin embargo, en estas situaciones, conforme al principio
de necesidad, es posible adecuar una circunstancia que no está prevista por el
Derecho a la propia situación de crisis, por lo que es más relevante el cumpli-
miento de los requisitos de fondo que el respeto por los requisitos de forma, es
decir, no se trata de que se cumplan taxativamente los requisitos y los límites
que cada estado tiene establecidos, siempre que las medidas se adapten a las
exigencias de gravedad, proporcionalidad y justiciabilidad, quedando inexorable
y efectivamente los poderes sometidos a Derecho y a su posterior fiscalización
(Aba Catoira, 2011: 340; Cotino Hueso, 2020: 90).
Por ello, es preciso mejorar los mecanismos jurídicos y políticos para hacer
frente a las crisis sanitarias (Álvarez García, 2020: 21), lo que requiere adaptar
la regulación de los estados de excepcionalidad al nuevo equilibrio de poderes
que establece el Estado de partidos. Debe tenerse en cuenta que quien realiza
ahora la función de control no es un órgano sobre otro, ya que éstos son con-
trolados por un mismo partido o coalición de partidos. Por ello, esta función de
fiscalización, en los estados de excepcionalidad, sólo puede llevarlo a cabo la
minoría parlamentaria, ya que, actualmente, es el nuevo contrapoder, relegando
su papel a ejercer un control meramente político y mediático que, a través de las
facultades de acceso a la información de los diputados, ejercen presión sobre el
Gobierno, con la finalidad de garantizar una correcta gestión de las crisis. Para
ello es necesario mejorar la comunicación entre expertos y políticos mediante
informes y fortalecer el principio de transparencia, ya que ello permitirá conocer
los aciertos y los fallos de las diferentes Administraciones Públicas para saber
qué hacer, qué evitar y cómo hacerlo (De La Sierra, 2020: 34-41), Y, por último, es
menester que el estado de alarma pueda gozar de mayores facultades de restric-
ciones de derechos que requieren los métodos de prevención de enfermedades
en la actualidad, ya que los derechos y las libertades se encuentran restringidos
en función de la gravedad de la afectación y no teniendo en cuenta las necesida-
des que las diferentes crisis a las que nos podemos enfrentar demandan, pues
el Derecho de excepcionalidad se redactó como si nunca tuviera que aplicarse.

Así, el estado de alarma se reguló en nuestro ordenamiento (Aba Catoira, 2011:
339) pensando más en epidemias y calamidades del pasado que en las formas
de afrontarlas del presente.
5. CONCLUSIONES
Nos encontramos, por tanto, con que los estados de excepcionalidad, pertre-
chados de enormes garantías que garantizan la proporcionalidad de las decisio-
nes del Ejecutivo durante las situaciones de crisis, se ven rebasados, actualmente,
por la legislación ordinaria de excepción, lo que da a entender que ésta puede
restringir los derechos fundamentales a un mayor nivel que el Derecho de ex-
cepcionalidad, cuando el Gobierno, autonómico o local, entienda que se da una
situación de crisis. Así, las garantías establecidas por una Ley Orgánica se ven su-
peradas por las que el legislador ordinario, estatal o autonómico, decide dar a su
Ejecutivo en las situaciones de excepcionalidad, a través de cláusulas generales.
Y al nunca darse el supuesto de que el Derecho ordinario de excepción no tenga
mecanismos para paliar una crisis, pues la Ley siempre proporciona conceptos
indeterminados o cláusulas abiertas que le permitan la suficiente arbitrariedad
en cuanto a la restricción de Derechos, las garantías que los parlamentarios tu-
vieron tanta cautela de erigir en el Derecho de excepcionalidad, pasan a formar
parte de la arqueología constitucional. De este modo, aceptar que a través de esas
cláusulas generales se puede realizar cualquier acción en virtud del principio
de proporcionalidad, porque así lo permite la Ley, supone caer en un excesivo y
peligroso formalismo.
No cabe duda de que el estado de alarma, en la actualidad, es el más adecuado
instrumento, jurídica y fácticamente hablando, para gestionar una crisis sani-
taria. El único problema es que las medidas que se pueden adoptar a través del
mismo se quedan raquíticas ante las realidades actuales que la gestión de una
crisis sanitaria requiere. Y sólo cabría pasar al estado de excepción si de esa crisis
sanitaria surgen alteraciones del orden público. Por tanto, es necesario reformar
la LOEAES para reducir el estado de excepción exclusivamente a supuestos de
orden público; para adaptar las situaciones del estado de alarma, dando entrada
a situaciones de excepcionalidad civil que no caben en supuestos de calamidades
ocasionadas por causas naturales o tecnológicas; y para mejorar el propio proce-
dimiento de los tres estados, creando una normativa eficaz, sin excesivos trámites
parlamentarios, que añadan rapidez al procedimiento, pero garantizando, no
obstante, un control político (especialmente de la minoría) y judicial, que evite
abusos de poder, por tiempo breve o prolongado. Esto, siempre y cuando, no se
cree una Ley, Orgánica u ordinaria, que regule la restricción de derechos durante
la crisis sanitaria de forma precisa y adoptando medidas de control efectivas.
Y desde el punto de vista territorial, aunque la autoridad competente es el
Gobierno central, lo más conveniente ante una crisis sanitaria es que exista co-
municación fluida entre todos los niveles de gobierno, ya que ellos son los que
mejor conocen de sus recursos y personal. Pero dicha colaboración no puede ser,
como bien supo ver el legislador orgánico, obligatoria, ya que ello podría producir
parálisis políticas. La gestión debe ser jurídicamente orgánica pero fácticamente
colaborativa, actuando sus miembros con la lealtad y la eficacia de un comité.
Y es que el único responsable de su gestión es el Gobierno central, no las CCAA.
Y entre el liderazgo fuerte y el liderazgo cooperativo se encuentra el éxito de
cualquier empresa que busca superar una crisis y no limitarse a condenar a los
diferentes responsables de su gestión.
6. BIBLIOGRAFÍA
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7. FUENTES NORMATIVAS
- Constitución española.
- Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio.
- Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud
Pública.
- Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad.

- Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local.
- Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno.
- Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del pa-
ciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación
clínica.
- Ley 17/2015, de 9 de julio, del Sistema Nacional de Protección Civil.
- Ley 36/2015, de 28 de septiembre, de Seguridad Nacional.
- Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.
- Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-admi-
nistrativa.
CORTES GENERALES
- Informe de la Ponencia sobre el Proyecto de Ley Orgánica de Seguridad Ciuda-
dana. Boletín ocial de las Cortes Generales. Congreso de los Diputados, Serie
A, número 73-I-2, del día 20 de octubre de 1980.
- Informe de la Ponencia sobre el Proyecto de Ley Orgánica de los estados de
alarma, excepción y sitio. Boletín ocial de las Cortes Generales. Congreso de
los Diputados, Serie A, número 73-I-ter, del día 14 de abril de 1981.
- Dictamen de la Comisión Constitucional sobre el Proyecto de Ley Orgánica de
los estados de alarma, excepción y sitio. Boletín ocial de las Cortes Generales.
Congreso de los Diputados, Serie A, número 73-I-ter, del día 14 de abril de 1981.
- Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados. Sesión Plenaria núm. 160,
celebrada el martes, 21 de abril de 1981.
celebrada el miércoles, 22 de abril de 1981.
celebrada el jueves, 23 de abril de 1981.
celebrada el miércoles, 20 de mayo de 1981.
- Diario de Sesiones del Senado. Sesión Plenaria núm. 105, celebrada el jueves,
14 de mayo de 1981.
8. FUENTES JURISPRUDENCIALES
- STC 11/1981, de 8 de abril.

- STC 37/1987, de 26 de marzo.
- STC 161/1987, de 27 de octubre.
- STC 196/1987, de 11 de diciembre.
- STC 120/1990, de 27 de junio.
- STC 292/2000, de 30 de noviembre.
- STC 204/2004, de 18 de noviembre.
- STC 37/2011, de 11 de marzo.
- ATC 7/2012, de 13 de enero.

- STC 83/2016, de 28 de abril.
- STC 159/2019, de 12 de diciembre.
- STS Sala Contencioso 148/2017, de 1 de febrero.
- ATSJM 128/2020. Sala de lo Contencioso Administrativo.
- Auto del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 5 de Granada, del 24 de
noviembre de 2010.
SEGUNDA PARTE.
IMPLICACIONES TERRITORIALES E
INSTITUCIONALES
EL PARLAMENTO ANTE LA COVID-19
MARCO FERNÁNDEZ GUTIÉRREZ

Letrado de la Junta General del Principado de Asturias
1. UN SUCESO GLOBAL, IMPREDECIBLE Y EXTRAORDINARIO
Hace poco menos de un año parecía poco probable que en el horizonte más
inmediato de nuestras vidas nos encontrásemos ante uno de esos desafíos que
pueden llegar a definir una etapa de la historia. La pandemia de la COVID-19 no
es, por sí misma, tal desafío, pues otras hubo y habrá con mayores índices de
ratio reproductiva o gravedad1, pero el contexto en el que se desarrolla, con sus
correspondientes esfuerzos para hacer frente a la misma y los cambios sociales
que estos exigen, hace que se haya convertido en un verdadero hito. Algunas
personas hablan, quizás, de falta de previsión, otras de cisne negro2, pero, sea
como fuere, hoy sigue siendo una realidad que se alarga en el tiempo y sobre la
que no se observa, al menos a priori, una salida inmediata.
Todos nos acostumbramos hace tiempo al denominado como fin de la historia
(Fukuyama, 1992), que con la caída del comunismo y el triunfo de la democra-
cia liberal nos instaló en la anodina normalidad, con la feliz idea de que este
era el estado natural de la sociedad. Aquella sensación es hoy cosa del pasado,
pues diversas crisis, muchas de ellas de carácter natural, como la presente de la
COVID-19, han puesto de relieve que los mayores riesgos a los que nos enfren-
taremos como sociedad se encuentran agazapados en cualquier momento del
presente. En estos desafíos no se encuentra en juego, exclusivamente, el medio
ambiente o la salud, sino también, aunque, ciertamente, de forma subrepticia,
1
Índices que reêjan, respectivamente, la velocidad con que una enfermedad puede propagarse en
una población y el grado de afección de las personas una vez infectadas, y la frecuencia de los síntomas
clínicos, las complicaciones de la enfermedad y las consecuencias después de la infección.
2
Un suceso sorpresivo, de gran impacto socioeconómico y del que, una vez estudiado y racionalizado,
se predica su predictibilidad. No obstante, no hay consenso en calicar así la crisis de la COVID-19, habida
cuenta, en particular, de su falta de predictibilidad, sobre la que se ha dicho, incluso por su principal
desarrollador, el lósofo libanés Nassim Taleb, que se trata de un evento que, en mayor o menor grado,
era previsible (vid. https://www.newyorker.com/news/daily-comment/the-pandemic-isnt-a-black-swan-
but-a-portent-of-a-more-fragile-global-system).
64 MARCO FERNÁNDEZ GUTIÉRREZ
muchos de los valores y principios sobre los que se asienta nuestro Estado Social
y Democrático de Derecho.
En este sentido, un virus desconocido, si bien genéticamente cercano a otros
ampliamente estudiados por los servicios de epidemiología, técnicamente deno-
minado SARS-CoV-2, identificado en China a finales del año pasado, fue adqui-
riendo un ritmo de expansión trepidante a lo largo y ancho del mundo. Aunque,
tal y como se ha dicho, es probable que no sea un virus que se caracterice por
haber tenido unos índices de contagiosidad extraordinarios, lo cierto es que su
expansión ha sido, hasta el momento, imparable, quizás en una muestra más del
efecto de la globalización, no ya en los ámbitos culturales, económicos o jurídicos,
sino también, ahora, en la salud de la población.
Este efecto globalizador no se observa solo en la propia propagación de la
pandemia, sino también, en particular, en que la interdependencia del mundo
en que vivimos aumenta día a día, con órdenes normativos en los que el poder
unilateral de decisión desciende correlativamente a la influencia de las decisio-
nes emanadas de centros de poder difusos (Held, 1997: 38). Los tradicionales
focos de soberanía, así como las formas en que esta se materializa, han perdido
gran parte de la centralidad del sistema político, pues las cadenas de actividad
políticas, económicas y sociales adquieren, cada vez más, dimensiones globales,
intensificándose los niveles de interacción e interconexión dentro y entre Esta-
dos, sociedades y organizaciones. En un mundo cada vez más globalizado se hace
necesario concebir al propio Estado, pero también a los instrumentos de los que
se sirve, como elementos de un contexto más amplio de condiciones, relaciones
y asociaciones políticas.
El Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado
de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por la
COVID-19, es una buena muestra de dicha interdependencia fáctica y norma-
tiva, pues disponía, en su parte introductoria, que, en relación con la, en aquel
momento, recién declarada pandemia, «la rapidez en la evolución de los hechos,
a escala nacional e internacional, requiere la adopción de medidas inmediatas y
eficaces para hacer frente a esta coyuntura. Las circunstancias extraordinarias
que concurren constituyen, sin duda, una crisis sanitaria sin precedentes y de
enorme magnitud tanto por el elevado número de ciudadanos afectados como
por el extraordinario riesgo para sus derechos», añadiéndose, luego, que «las
medidas temporales de carácter extraordinario que ya se han adoptado por todos
los niveles de gobierno deben ahora intensificarse sin demora para prevenir y
contener el virus y mitigar el impacto sanitario, social y económico».
El Gobierno de la Nación, para afrontar la crisis sanitaria, decide declarar el
estado de alarma, cuestión ésta perfectamente lógica en tanto que el artículo 4 de
la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio
EL PARLAMENTO ANTE LA COVID-19 65
(en adelante, LOAES) establece como supuesto habilitante para su declaración las
«crisis sanitarias, tales como epidemias y situaciones de contaminación graves».
Estas situaciones de anomalía constitucional, comunes a prácticamente todos los
Estados constitucionales contemporáneos (Sieira Mucientes, 2018), buscan que
ante la concurrencia de circunstancias extraordinarias no sea necesario buscar
una solución jurídica ad extra, sino que el propio ordenamiento jurídico ofrezca
una excepcionalidad reglada como mecanismo de reacción ante sucesos que
perturben gravemente la convivencia y la normalidad constitucional con el fin
de mantener el sistema establecido.
Estos instrumentos exorbitantes no son, sin embargo, reflejo de un poder
ilimitado, pues el Estado de Derecho sigue manteniendo, incluso en situaciones
de crisis, su característica fundamental, esto es, la limitación del poder a través
del Derecho, impidiendo cualquier ejercicio despótico y absoluto del poder. Estas
potestades extraordinarias, que se encuentran sujetas a su ejercicio tasado y a
su control jurisdiccional, se enmarcan, además, en un marco jurídico predeter-
minado, cuyos principios y valores no pueden esquivar, señalando el artículo 1.4
LOAES que «la declaración […] no interrumpe el normal funcionamiento de los
poderes constitucionales del Estado».
¿Era necesario utilizar una situación de anomalía constitucional para afrontar
la crisis de la COVID-19? No creo que quepan muchas dudas al respecto, pues
las Administraciones públicas, en general, no estaban, al comienzo de la crisis,
preparadas para enfrentar una situación así, en la que no se contaba con los ins-
trumentos jurídicos y técnicos necesarios para poder dar una solución inmediata
a muchas de las incógnitas que surgieron. Cuestión distinta es si el estado de
alarma era el instrumento idóneo para enfrentarse a la crisis, en particular por
alguna de las medidas que se adoptaron bajo su vigencia.
Las Administraciones públicas, en general, y las instituciones parlamentarias,
en particular, se vieron obligadas a reaccionar con la mayor inmediatez, siendo
suplida su falta de previsión con una capacidad de resiliencia y transformación
ante la incertidumbre. La digitalización es un proceso inacabado en la Adminis-
tración, pero que ha devenido en fundamental como consecuencia de la crisis
de la COVID-19. La transformación y digitalización se convirtió, de la noche a la
mañana, en un elemento necesario e imprescindible para la propia supervivencia
del Parlamento. A diferencia de lo acontecido en el año 20103, cuando se hizo uso,
por primera vez desde la aprobación de la Constitución, de una de las situaciones
excepcionales, la declaración del estado de alarma tuvo una particular incidencia
en la instituciones parlamentarias, por cuanto que la medida de confinamiento
generalizado impidió, en mayor o menor grado, su funcionamiento normal, con
3
Real Decreto 1673/2010, de 4 de diciembre, por el que se declara el estado de alarma para la
normalización del servicio público esencial del transporte aéreo.
todo lo que ello conlleva para la distribución de poderes y la forma de gobierno

que la Constitución y los distintos Estatutos de Autonomía establecen.
La velocidad de adaptación de la institución parlamentaria no depende solo
de las incertidumbres propias de una realidad cambiante (García de Enterría
Ramos y Navarro Mejía, 2020: 259), sino que se encuentra sometida a su propia
naturaleza e idiosincrasia, pues no puede desconocerse que el carácter coral y
plural de sus órganos de gobierno, así como su propio carácter político y la au-
sencia de mayorías absolutas en su seno, si bien esta es una cuestión puramente
accidental del momento presente, hacen más complicado una toma de decisiones
inmediata, racional y de largo alcance. No obstante, esta idiosincrasia es también
su mayor fortaleza, en tanto crisol de la sociedad y de su pluralidad, que debe
encontrar en el Parlamento su propio reflejo, centrando no sólo la exigencia de
control al Gobierno, más necesario cuanto mayor es el poder ejercido, sino, en
general, el debate político, pues, como señala Tudela Aranda, «entender el Par-
lamento moderno es que debe ser una institución presente, […] que atraiga la
atención ciudadana, nuclearizando el debate político» (Tudela Aranda, 2020: 61).
La crisis de la COVID-19 está suponiendo, en definitiva, no solo una transfor-
mación del Parlamento y de las restantes Administraciones, sino que, se trata,
en primer término, de un cambio absolutamente extraordinario en la sociedad.
Si algunos definieron al siglo XX como un siglo corto (Hobsbawm, 1995)4, quizás
este siglo, que comenzara con la caída del Muro de Berlín y la desintegración de
la Unión Soviética, haya encontrado ahora su término. Una mayor digitalización,
una permanente conexión mediante las redes sociales o una creciente polari-
zación, incluso en los momentos de mayor zozobra, son algunas de las muchas
consecuencias de la crisis, circunstancias todas ellas a las que el Parlamento, en
particular, y el proceso político, en general, deben adaptarse.
Reflexionar sobre el Parlamento en esta época de crisis e incertidumbre es
preguntarse la esencia del Parlamento y su utilidad para la sociedad. Defender
la necesidad del Parlamento, incluso en momentos de lucha constante contra la
pandemia, supone afirmar la democracia constitucional y el pluralismo político.
2. PRESENCIALIDAD Y VIRTUALIDAD DEL PARLAMENTO
El punto de partida para el análisis de los problemas jurídicos afrontados y

de las consecuencias que la declaración del estado de alarma tuvo para la insti-
tución parlamentaria debe partir, necesariamente, de la diversidad de posiciones
de partida entre los distintos Parlamentos, ocasionando soluciones diferentes,
4
No obstante, tal concepción del siglo XX no es una cuestión pacíca entre los historiadores, habiendo
quién deende que la concentración histórica entre 1914 y 1989 no es sino una decantación de un proceso
histórico anterior del que no cabe desprenderse (Casanova Ruiz, 2020).
jurídicas y técnicas, si bien con el mismo objetivo común, que no fue otro que el
de asegurar el funcionamiento del Parlamento y permitir, en última instancia, el
ejercicio de sus poderes constitucionales, estatutarios y reglamentarios.
En este sentido, y aunque pueda parecer una obviedad, es importante recor-
dar que la principal dificultad para las instituciones parlamentarias no ha sido, en
sí mismo, el estado de alarma, que cumple una función constitucional, necesaria
para solventar una crisis sanitaria de primera magnitud, sino la consecuencia
del confinamiento generalizado que dificultó las reuniones parlamentarias en
un escenario en el que no se contaba con instrumentos de funcionamiento al-
ternativos, pues hasta este momento no habían sido necesarios. Así, el primer
problema al que se enfrenta la institución parlamentaria fue la propia posibili-
dad de celebrar reuniones parlamentarias presenciales, pues aunque el estado
de alarma no prohibió, pues no procedía, su celebración, sus consecuencias
prácticas, en particular el confinamiento generalizado impuesto por motivos de
salud pública, sí que tenía una indudable incidencia en la celebración de dichas
reuniones, pues requerían que Diputados y empleados públicos rompieran su
confinamiento para acceder a la sede parlamentaria.
La medida adoptada por prácticamente todos los Parlamentos fue la suspen-
sión de su actividad parlamentaria, en algunos casos como consecuencia directa
de contagios entre sus propios Diputados, en otros como medida preventiva.
No se trata, ahora, de interrumpir el periodo de sesiones, como en algunos Par-
lamentos se acordó, sino de suspender las actividades parlamentarias durante
el periodo de sesiones. Esta suspensión no es sino reflejo o manifestación de la
capacidad autoorganizativa de las Cámaras, cuestión pacífica en tanto utilizada
con normalidad por los órganos de gobierno parlamentarios para adaptar el
ritmo parlamentario a vicisitudes varias.
Ahora bien, cabe preguntarse si esta suspensión era una consecuencia nece-
saria de la declaración del estado de alarma, pues no puede olvidarse, ahora, cuál
es el papel del Parlamento. La separación de poderes implica que la actuación de
estos – legislativo, ejecutivo y judicial – lleva aparejada la idea de que un control
recíproco entre ellos, impidiendo por tanto una actuación despótica del Poder
Público, fin principal sobre el que se edificó el constitucionalismo y el concepto
mismo de Constitución, conjuntamente con el reconocimiento de un catálogo de
derechos – y no privilegios –, que queda reflejado en el artículo 16 de la Decla-
ración de Derechos del Hombre y del Ciudadano, disponiendo este que “toute
societé dans laquelle la garantie des droits nést pas assurée ni la séparation des
pouvoirs déterminée, ná point de Constitution”.
¿No posee el Parlamento un carácter esencial que haga necesario el ejercicio
de sus funciones? La crisis generada por la COVID-19 supuso una quiebra del fun-
cionamiento normal del Parlamento, y, con ello, una posible notoria limitación del
artículo 23 de la Constitución, pues, en este sentido, las decisiones de los órganos

de gobierno de la institución parlamentario, derivadas o no de las pertinentes
decisiones gubernativas, presentan una indudable incidencia en el ius in officium
parlamentario: la no calificación y admisión a trámite, así como tramitación de
las iniciativas parlamentarias, la no reunión del Pleno y de las Comisiones o la
no remisión, por el Gobierno, de las solicitudes de información previamente
acordadas suponen una interferencia en las funciones constitucional, estatuaria
y reglamentariamente reconocidas de los parlamentarios.
Esta incidencia en el ius in officium debe ser examinada de acuerdo con el canon
de proporcionalidad que toda limitación de los derechos fundamentales debe satis-
facer, en particular mediante la formulación del triple canon de enjuiciamiento: «a)
si la medida es idónea o adecuada para alcanzar el fin constitucionalmente legítimo
perseguido por ella, antes enunciado (juicio de idoneidad); b) si la medida idónea o
adecuada es, además, necesaria, en el sentido de que no exista otra medida menos
lesiva para la consecución de tal fin con igual eficacia (juicio de necesidad); y, c) si
la medida idónea y menos lesiva resulta ponderada o equilibrada, por derivarse
de su aplicación más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios
sobre otros bienes o intereses en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido
estricto» (Sentencia 151/2017, del Tribunal Constitucional, de 21 de diciembre).
Además, esta afección del derecho fundamental debe atemperarse a la propia du-
ración de la misma, pues a medida que va transcurriendo el tiempo, más intensa se
hace la exigencia de asegurarse de que solo las medidas más restrictivas permiten
alcanzar la finalidad a la que responden.
Sin embargo, la suspensión de la actividad parlamentaria no afecta, única y
exclusivamente a los derechos y libertades fundamentales de los parlamentarios,
sino que posee, también, una dimensión objetiva, por cuanto que puede afectar a
la forma de gobierno, cuya preservación forma parte, también, del interés general.
Tanto el artículo 116 de la Constitución como el artículo 1.4 de la Ley Orgánica
4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio deben servir
como canon para el enjuiciamiento para examinar la ponderación entre los distin-
tos intereses en juego. El artículo 116 de la Constitución dispone, en su apartado
quinto, que «su funcionamiento [de las Cortes Generales], así como el de los demás
poderes constitucionales del Estado, no podrán interrumpirse durante la vigencia
de estos estados», y, en su apartado sexto, que durante la vigencia de los estados
de anomalía constitucional no se «modificarán el principio de responsabilidad del
Gobierno y de sus agentes reconocidos en la Constitución y en las leyes».
Ahora bien, el problema radicó en la necesidad de encontrar una solución
jurídica que, en mayor o menor grado, permitiera la reactivación de la actividad
parlamentaria y que, además, fuera posible, tanto en términos jurídicos como
técnicos. Lo cierto es que, por su papel central en la propia consideración del
Parlamento, así como por su genuina conexión con las medidas adoptadas por
los órganos de gobierno parlamentarios, la dualidad entre presencia y virtua-
lidad en el Parlamento ha ocupado un lugar fundamental en el debate jurídico.
No cabe considerar esta dualidad desde una perspectiva autónoma, pues de-
pende, en mayor o menor grado, de la respuesta que se haya dado a la pregunta
inmediatamente precedente, relativa a la necesidad del Parlamento, en tanto que
precisamente por las consecuencias que se extraen de aquella primera cuestión
aparecerán, luego, los efectos de la suspensión parlamentaria, y en qué términos,
así como sus remedios.
Ante esta circunstancia, aparece como primera posibilidad, al menos en
teoría, la celebración de reuniones telemáticas, a través de videoconferencia,
de tal modo que, así, no fuera necesaria ninguna ruptura del confinamiento en
tanto que la participación puede realizarse desde el propio domicilio. Más allá
de los problemas técnicos que dicha solución tendría, la cuestión radica, aquí,
en conocer si dichas reuniones telemáticas, no presenciales, son jurídicamente
posibles a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.
La clave de bóveda en la materia es, sin duda, la Sentencia 19/2019, del Tri-
bunal Constitucional, de 12 de febrero, en la que se establece que «la presencia
de los parlamentarios en las Cámaras y en sus órganos internos es un requisito
necesario para que puedan deliberar y adoptar acuerdos», expresión «de un
principio del que se deriva el carácter presencial de la actividad parlamentaria.
En los procedimientos parlamentarios la interacción entre los presentes es un
elemento esencial para que la cámara pueda formar su voluntad». Continúa el
Tribunal afirmando que «el proceso de comunicación que procede y determina
la decisión parlamentaria es un proceso complejo en el que el voto que conforma
la decisión final se decide atendiendo a múltiples circunstancias de entre las que
no deben descartarse aquellas que puedan surgir de la interrelación directa e
inmediata entre los representantes. Para ello, para que la voluntad de la cámara
se pueda formar debidamente, es preciso que los parlamentarios se encuentren
reunidos de forma presencial, pues solo de este modo se garantiza que puedan
ser tomados en consideración aspectos que únicamente pueden percibirse a
través del contacto personal».
Únicamente se excepciona, en este sentido, el voto en ausencia, mediante pro-
cedimientos telemáticos, en tanto que «esta exigencia no admite otra excepción
que la que pueda venir establecida en los reglamentos parlamentarios respecto
a la posibilidad de votar en ausencia cuando concurran circunstancias excepcio-
nales o de fuerza mayor», si bien siempre que «el voto realizado se emite de tal
modo que se garantice que expresa la voluntad del parlamentario ausente y no
la de un tercero que pueda actuar en su nombre». El principio de presencialidad
se yergue, de tal forma, que el Tribunal llega a señalar que «la actuación de forma
presencial es, por tanto, necesaria para que los órganos colegiados, en general,
puedan formar debidamente su voluntad, pero, además, en el caso de los órganos
colegiados de carácter representativo es […] una garantía del correcto ejercicio
de participación política», por lo que no solo se vincula a la institución parla-
mentaria, sino ya, en general, a cualquier tipo de órgano colegiado, en general.
Sin embargo, una afirmación tan categórica presenta difícil encaje con la
propia evolución de la Administración. Así, por ejemplo, el artículo 17 de la Ley
39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Ad-
ministraciones Públicas, permite la celebración de reuniones a distancia de los
órganos colegiados mediante procedimientos telemáticos, y, en sentido seme-
jante, el Real Decreto-ley 7/2020, de 12 de marzo, por el que se adoptan medidas
urgentes para responder al impacto económico de la COVID-19, en su disposición
final primera, modificó la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, para
permitir la celebración telemática de reuniones del Consejo de Ministros.
A la hora de valorar un hipotético examen del Tribunal Constitucional sobre
las normas que, en mayor o menor grado, han reconocido la posibilidad de ce-
lebrar sesiones virtuales (Parlamento de Canarias, Cortes de Castilla la Mancha,
Junta General del Principado de Asturias o Parlamento Vasco, entre otros), quizás
sea relevante realzar el papel que el juicio de necesidad jugaría en las argumen-
taciones de Tribunal, respecto del cual ha señalado, en su Sentencia 89/2019,
del Tribunal Constitucional, de 2 de julio, que se trata de «[…] límite jurídico que
el Tribunal ha de utilizar, para juzgar, no la medida en sí, sino el juicio que han
realizado otros órganos constitucionales […] [para] examinar si las decisiones
en disputa resultan o no razonables en orden a lo procurado por el precepto
constitucional […]. Esto es, se trata de utilizar parámetros de constitucionalidad
racionalmente aceptables, ponderados en atención a las circunstancias del caso
[…], para valorar, con un canon de escrutinio externo, la razonabilidad del juicio
acerca de la relación de las medidas acordadas con la finalidad de defender el
orden constitucional frente a su patente transgresión».
3. A MODO DE EJEMPLO: LA JUNTA GENERAL DEL PRINCIPADO DE

ASTURIAS
3.1. Crónica parlamentaria
Aunque las primeras referencias a la COVID-19 se encuentran ya a finales

de febrero5, en distintas iniciativas parlamentarias, no será hasta la Junta de
5
Así, las primeras iniciativas parlamentarias en las que se encuentra una referencia a la crisis de la
COVID-19 tienen fecha de 25 de febrero, y se corresponden con una interpelación urgente al Consejero
de Salud y una pregunta urgente a responder oralmente ante Comisión al Consejero de Salud, ambas
Portavoces del día 11 de marzo cuando se aborden, por primera vez, sus con-
secuencias para con la Junta General, si bien todavía con unas consideraciones
muy preliminares.
La Mesa de la Cámara, reunida con posterioridad a la Junta de Portavoces,
acuerda desconvocar las Comisiones Permanentes Legislativas previstas para
la semana en curso y aplazar una reunión del Grupo de Trabajo para la Reforma
del Reglamento prevista para el 16 de marzo, así como volver a reunirse el 13
de marzo para determinar la celebración del Pleno que hubiera debido corres-
ponder a los días 17 y 18 del mismo mes. Es importante señalar, al respecto, que
todavía no se aducía para la suspensión de las reuniones parlamentarias, en la
decisión de la Junta de Portavoces, una causa de salud pública, sino una cuestión
de cortesía derivada de una solicitud de un Grupo Parlamentario6, en un senti-
do semejante al que se produce en otras fechas como consecuencia de distintas
vicisitudes internas de los partidos políticos.
La evolución de los acontecimientos hace que se encargue a los Servicios de
la Cámara la preparación de un borrador de plan de contingencia, similar al que
ya venían elaborando otras Administraciones públicas, con objeto de «establecer
el marco de actuación de la Cámara frente a las situaciones derivadas de esta
pandemia para sus Diputados y empleados públicos». Entre sus contenidos,
destaca la regulación de un régimen de actividades en los edificios de la Junta
General, así como limitaciones de las actividades fuera de estos, un elenco de
medidas sanitarias y de higiene, que en todo caso se subordinan a las dictadas
por las autoridades sanitarias competentes, un protocolo de actuación para si-
tuaciones de aislamiento o contagio de los miembros o empleados de la Cámara
y un conjunto de medidas organizativas en materia de personal (en particular,
modalidades de trabajo no presencial, flexibilización horaria y priorización de la
atención telemática). Finalmente, se crea un Grupo de Coordinación, con el obje-
tivo de monitorizar y proponer, a la Mesa de la Cámara, las medidas que se hayan
de aplicar para el cumplimiento de las dictadas por las autoridades sanitarias y
las de seguimiento y evaluación, previéndose, en todo caso, que, en el ejercicio
de sus funciones, el Grupo de Coordinación deberá oír y mantener informado al
Comité de Seguridad y Salud de la Junta General.
de la Diputada del Grupo Parlamentario Ciudadanos doña Laura Pérez Macho. Estas tenían por objeto,
respectivamente, «política en materia de salud pública, y más en concreto, sobre la posible alerta sanitaria
ante la infección por el coronavirus (COVID-19)» (11/0182/0075/04590) y «si tiene previsto, y de qué
forma, su Consejería trasladar a las Administraciones locales y otras entidades la información sobre el
seguimiento y evaluación de la situación generada por el coronavirus y sobre los protocolos de actuación
en caso de casos positivos» (11/0252/0228/04591).
6
El Grupo Parlamentario Vox solicita la suspensión de dichas reuniones parlamentarias como con-
secuencia de la asistencia de sus Diputados y de algunos de sus empleados a un acto del Partido Político
celebrado en Madrid (Vistalegre) y en el que habían coincidido con el Secretario General del Partido, don
Javier Ortega Smith.
La Mesa de la Cámara, previo parecer favorable de la Junta de Portavoces,

en particular respecto de lo relativo a la determinación de la suspensión o no,
y, en su caso, sus términos, de las sesiones parlamentarias, suspensión que se
establece hasta el viernes 27 de marzo, aprueba el 13 de marzo el citado Plan de
Contingencia, que hasta el día de la fecha ha sido modificado, con su consiguiente
prórroga, en trece ocasiones7: acuerdos de la Mesa de la Cámara de 16 y 31 de
marzo, de 8 de abril y 28 de abril, de 12 de mayo, de 1, 8 y 24 de junio, de 14 de
septiembre, de 15 de octubre, de 4 y 9 de noviembre y 14 de diciembre.. Procede
señalar que el Plan, mediante las sucesivas modificaciones, se ha ido adaptando
a las circunstancias de cada momento, en particular una vez que comenzó, a
partir del 9 de mayo, la denominada «transición hacia una nueva normalidad»8.
En el momento de aprobación del Plan de Contingencia todavía no se había
declarado el estado de alarma, hecho que tendría lugar el 14 de marzo. La de-
claración del estado de alarma impone, entre otras medidas, el confinamiento
generalizado de la población en sus domicilios, salvo las excepciones estable-
cidas, lo que sin duda tiene un efecto en el propio funcionamiento de la Junta
General por cuanto dificulta, sino impide, el desplazamiento de sus miembros
y empleados públicos. Ante esta circunstancia, la Mesa de la Cámara modifica,
el 16 de marzo, el Plan de Contingencia, recogiendo la realización del trabajo
de forma no presencial y la limitación del horario de apertura del Palacio de
la Junta General, así como otras cuestiones menores. Es significativo señalar
que esta reunión de la Mesa de la Cámara es la primera sesión de un órgano de
la Junta General que se celebra íntegramente por medios telemáticos, a través
de videoconferencia.
Coincidiendo con la primera prórroga del estado de alarma9, en la Junta de
Portavoces del 26 de marzo, que tuvo lugar, por primera vez para este órgano,
de forma telemática, se aborda de forma íntegra y sistemática la cuestión de la
actividad parlamentaria durante la vigencia del estado de alarma, en particular
por las consecuencias que para esta tiene la medida de confinamiento genera-
lizado que tanto la declaración como la prórroga autorizada por el Congreso de
los Diputados imponen10. Aparecen ahora las primeras manifestaciones en torno
7
La mayoría de las prórrogas y modicaciones del Plan de Contingencia se hicieron coincidentes con
las oportunas prórrogas al estado de alarma.
8
Orden SND/399/2020, de 9 de mayo, para la êxibilización de determinadas restricciones de ámbito
nacional, establecidas tras la declaración del estado de alarma en aplicación de la fase 1 del Plan para la
transición hacia una nueva normalidad
9
Real Decreto 476/2020, de 27 de marzo, por el que se prorroga el estado de alarma declarado por
el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la
situación de crisis sanitaria ocasionada por la COVID-19.
10
Se aborda aquí, también, una cuestión que, con diferentes matices, sería luego objeto de otros debates:
las subvenciones y regímenes económicos de los Diputados y Grupos Parlamentarios. Se determinará, en
particular, el no abono de la asignación complementaria de los Diputados, con causa en la suspensión de
a la necesidad de recuperar la actividad parlamentaria, planteándose, incluso, la

introducción de fórmulas íntegramente telemáticas, si bien se conviene en que
solo la Mesa y la Junta de Portavoces se reunirán de forma telemática, por las
razones que más adelante se expondrán.
No siendo posible celebrar reuniones telemáticas, al entenderse el principio
de presencialidad como pilar fundamental del parlamentarismo, se estudia,
luego, como alternativa, en muchos Parlamentos, la posibilidad de activar la
Diputación Permanente, previa interrupción del periodo de sesiones11, en tanto
órgano que pudiera permitir una presencia limitada de Diputados. No obstante,
en la Junta General, a diferencia de otras Asambleas Legislativas, no fue posible
tal solución, pues el artículo 80 a) del Reglamento establece que «la Diputación
Permanente: a) entre periodos de sesiones, podrá solicitar la convocatoria de se-
siones extraordinarias de la Cámara; [y] b) terminado el mandato del Parlamento,
podrá ejercer, en casos de urgencia o extraordinaria necesidad, las competencias
de la Cámara que resulten adecuadas», por lo que, estando ante una situación en
la que el periodo de sesiones se reanudaría, la Diputación Permanente estaría
limitada a «solicitar la convocatoria de sesiones extraordinarias de la Cámara»,
sin poder ejercer otras funciones o facultades.
Para suplir de alguna forma la actividad parlamentaria, hasta ese momento
suspendida, se examinan diversas fórmulas, acordándose finalmente la creación
de un grupo de trabajo para el seguimiento de la situación12, que operaría de
forma telemática y a través del cual se reconduciría, en cierto grado, la rendición
de cuentas del Consejo de Gobierno, pues este tipo de órganos no se encuentra
sometido a los condicionamientos reglamentarios del Pleno y de las Comisiones,
pudiendo operar telemáticamente. En este sentido, procede destacar que las con-
sideraciones sobre el principio de presencialidad son aplicables, únicamente, a
la Junta General en cuanto tal, y de acuerdo con lo establecido en el artículo 29.1
de la Ley Orgánica 7/1981, de 30 de diciembre, de Estatuto de Autonomía para
Asturias dispone que «la Junta General del Principado de Asturias funciona en
la actividad parlamentaria presencial acordada para respetar la medida de connamiento generalizado

y mientras perdure esta.
11
Solución que se adopta, en la Junta General, en el procedimiento electoral una vez que se convocan
las elecciones autonómicas sin disolución de la Cámara, con el mandato vivo, por tanto, hasta el día anterior
al de la celebración de las elecciones. En este caso, se interrumpe el periodo de sesiones y se activa la
Diputación Permanente para dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley 14/1986, de 26
de diciembre, sobre régimen de elecciones a la Junta General del Principado de Asturias, que establece la
comparecencia del Consejo de Gobierno para dar cuenta de la campaña institucional.
12
El Grupo de Trabajo se crea, nalmente, oídas la Mesa de la Cámara y la Junta de Portavoces, por
Resolución del Presidente de la Junta General del Principado de Asturias, de 31 de marzo de 2020, por
la que se regula el Grupo de Trabajo para el seguimiento y evaluación de la pandemia del coronavirus
COVID-19 en la Comunidad Autónoma del Principado de Asturias ((11/0229/0028/05184).
Pleno y en Comisiones»13, órganos con reconocimiento estatutario y que consti-

tuyen, sí, la Junta General. Su principal característica es la posibilidad de celebrar
videoconferencias informativas con el Consejo de Gobierno, en un formato se-
mejante al de una comparecencia informativa14, aunque sin turno, propiamente,
de fijación de posición, así como de recibir información del Consejo de Gobierno.
Las videoconferencias informativas con el Consejo de Gobierno comienzan
el 2 de abril y se extenderán, con regularidad, hasta el 14 de mayo. Se celebran
diariamente con la siguiente distribución: con periodicidad semanal, sendas
videoconferencias informativas con las Consejerías de Salud y de Derechos So-
ciales y Bienestar; el resto de las videoconferencias informativas de la semana
son fijadas, por el Grupo de Trabajo, por criterios de oportunidad política de los
Grupos Parlamentarios. En este punto, procede destacar, por su singularidad, la
videoconferencia informativa con el Presidente del Principado de Asturias, cele-
brada el 13 de abril, que no siguió el formato habitual del resto de las videocon-
ferencias, por cuanto se estimó oportuno adecuarlo a las prácticas y precedentes
que se observan en las comparecencias del Presidente en el Pleno15.
A comienzos de abril, y en sintonía, también, con lo acecido en otros Parla-
mentos, comienzan a observarse, por parte de algunos Grupos Parlamentarios,
las primeras manifestaciones contrarias a las consecuencias que para la actividad
parlamentaria estaba teniendo el estado de alarma. Este cambio de paradigma
cristaliza con el escrito de 4 de abril, de los diez Diputados del Grupo Parlamen-
tario Popular, en el que se solicita la reanudación de la actividad parlamentaria, al
entender que el estado de alarma no debe comportar la suspensión del derecho
de participación política del artículo 23 de la Constitución ni la sustracción del
Gobierno al control parlamentario, circunstancias todas ellas que los solicitantes
observaban respecto de la Junta General, no siendo reconducibles tales condi-
cionantes al Grupo de Trabajo.
Esta solicitud del Grupo Parlamentario Popular es rechazada en sendas
reuniones de la Junta de Portavoces y de la Mesa de la Cámara, con fecha de 7
de abril, decidiéndose mantener la situación de suspensión de la actividad par-
lamentaria para el caso de que el Congreso autorizare la prórroga del estado de
13
Sin perjuicio de lo establecido en el apartado tercero del mismo artículo, que establece que «mien-
tras la Junta General del Principado no esté reunida o cuando hubiere expirado su mandato, habrá una
Diputación Permanente».
14
De acuerdo con el apartado séptimo de la Resolución de referencia, el formato de las videoconferencias
«comenzará con una exposición previa del [Consejero] por no más de quince minutos; seguidamente, los
Grupos Parlamentarios podrán formular preguntas por no más de veinte minutos cada uno». En la práctica,
además del Consejero, participaron, también, otros cargos y empleados públicos de las respectivas Consejerías
15
De acuerdo con lo señalado por el Grupo de Trabajo, se seguiría el siguiente formato: «intervención
inicial del Presidente del Principado sin límite de tiempo; intervención de los Grupos Parlamentarios, de
menor a mayor y por no más de quince minutos cada uno, e intervención nal del Presidente del Principado,
para responder conjuntamente a todos los Grupos».
alarma, como efectivamente sucedió16. Esta situación cambiaría, sin embargo,

a partir del 24 de abril, momento en que se acuerda, aquí sí, una reanudación
parcial de la actividad parlamentaria, si bien en unos términos específicos: por
un lado, se levanta la suspensión de calificación y admisión a trámite de las
iniciativas parlamentarias, hasta ese momento en suspenso17; por otro lado,
se acuerda la celebración de un Pleno, el 6 de mayo, con presencia reducida de
Diputados18, limitación cualitativa y cuantitativa de asuntos19 y habilitación del
voto telemático para todos los Diputados no presentes en el Hemiciclo. Se trata,
por tanto, de una reanudación parlamentaria parcial, que no afecta, entonces, a
las Comisiones, que siguen suspendidas, así como tampoco, en general, al resto
de la actividad parlamentaria.
Singular relevancia tiene las determinaciones que se tomaron en relación con el
voto telemático, realizándose una interpretación flexible del marco normativo, tanto
del Reglamento como del Acuerdo sobre la articulación del voto telemático, aprobado
por la Mesa de la Cámara el 2 de marzo de 2020, que permitió habilitar una forma de
participación a los Diputados que, por razones de distanciamiento social, no podían
estar presentes en el Hemiciclo durante el Pleno. En este sentido, procede señalar
que la principal dificultad estaba en que el Reglamento, en su artículo 111.2, limitaba
el voto telemático a las «votaciones en que, por no ser susceptibles de fragmentación
o modificación, sean previsibles el modo y el momento en que se llevarán a cabo»,
por lo que se hacía necesario eliminar toda imprevisibilidad en las votaciones, para
lo cual se decidió escindir el debate y la votación de los asuntos, dejando para el final
de la sesión la votación de los asuntos objeto en cuestión, permitiendo con ello que
los Diputados ausentes, en el momento de emitir el voto telemático, hubieran podido
seguir las deliberaciones de cada uno de los asuntos y eliminar, con ello, cualquier
imprevisibilidad al respecto. Para una mejor emisión del voto telemático, así como
su posterior contabilización, se estableció un receso de una hora una vez hubiera
concluido el debate de los asuntos incluidos en el orden del día.
En estas circunstancias se produjo el Pleno del 6 de mayo, que se celebró sin
mayores incidencias, participando, presencialmente, un total de 11 Diputados,
16
Esta decisión fue objeto de una solicitud de reconsideración, del Grupo Parlamentario Popular,
que fue igualmente desestimada por la Mesa de la Cámara en su reunión del 21 de abril, previo parecer
desfavorable de la Junta de Portavoces.
17
En el orden del día se incluiría, además de las preguntas al Presidente, una por Portavoz, una ini-
ciativa más por cada Grupo, a elegir entre interpelación o proposición no de ley y debiendo versar todas
las iniciativas sobre asuntos relacionados con la pandemia.
18
En el Hemiciclo estarían presentes los siete Portavoces, cuatro miembros de la Mesa (Presidente,
Vicepresidente Segundo, Secretario Primero y Secretario Segundo), el Presidente del Consejo de Gobierno
y un máximo de tres Consejeros.
19
En el momento de levantar la suspensión de calicación y admisión a trámite estaban pendientes un
total de 440 iniciativas, de diversa índole y condición, lo que evidencia el funcionamiento ininterrumpido
del Registro de la Cámara.
el Presidente del Principado de Asturias y dos Consejeros, y telemáticamente

un total de 32 Diputados, para un orden del día que tenía por objeto tres propo-
siciones no de ley (de los Grupos Parlamentarios Popular, Podemos Asturies y
Foro Asturias), las preguntas al Presidente y dos interpelaciones (de los Grupos
Parlamentarios Vox y Ciudadanos). Apenas fue necesario utilizar el receso de una
hora que se había previsto inicialmente, pues los Diputados votaron en apenas
quince minutos desde la conclusión del debate de la última de las proposiciones
no de ley incluidas en el orden del día y la contabilización de los votos telemáticos
pudo realizarse inmediatamente antes del citado receso.
Como consecuencia del resultado del Pleno, satisfactorio, en general, para todos
los Grupos Parlamentarios, así como de la evolución epidemiológica de la crisis
originada por la COVID-19, en vísperas de comenzar, oficialmente, la «transición
hacia una nueva normalidad», el 7 de mayo se decide continuar la reanudación de
la actividad ordinaria de la Cámara, principalmente mediante la convocatoria de
las Comisiones Permanentes Legislativas, con excepción de la Comisión de Salud,
en cuyo lugar continuarían las videoconferencias informativas semanales, por
considerarse más ágiles y eficaces. Se amplía, también, la posibilidad de incluir en
los órdenes del día asuntos no relativos a la crisis originada por la COVID-19, si bien
se mantienen, todavía, determinadas moratorias, por especificidades propias20.
Además, con el objetivo de intentar extender a las Comisiones los principios
de funcionamiento del Pleno reducido, se decide, por unanimidad, reformar el
Reglamento de la Junta General para permitir el voto telemático en Comisión,
presentándose el 13 de mayo, firmada por todos los Grupos Parlamentarios,
una proposición de reforma del Reglamento en su artículo 111.2 sobre voto
telemático, y solicitándose, para su tramitación, la lectura única, habida cuenta
de la simplicidad de su formulación y de la circunstancia de que se encontraba
suscrita por todos los Grupos Parlamentarios.
La proposición de reforma del Reglamento se sustancia en el Pleno del 21 de
mayo, en el que es tomada en consideración y aprobada, una vez que, por unani-
midad, se acuerda su tramitación en lectura única, en los términos del artículo
165.3 del Reglamento de la Junta General, aplicable por remisión de la disposición
final 1ª y del artículo 165.bis 4. Su entrada en vigor se producirá al día siguiente
de su aprobación, con su publicación en el Boletín Oficial del Principado de As-
turias, haciendo posible, previa modificación del Acuerdo sobre la articulación
del voto telemático21, su utilización en las Comisiones Permanentes Legislativas.
20
En particular, sigue suspendida la tramitación, por un lado, del Plan de Salud del Principado de
Asturias 2019-2030 (11/0199/0001/01915), por los indudables efectos que sobre el propio Plan tenga
la crisis originada por la COVID-19, y, por otro lado, del Proyecto de Ley del Principado de Asturias de
Garantía de Derechos y Prestaciones Vitales (11/0142/0001/01827), por la incidencia que, en su caso,
pudiera tener la aprobación, a nivel estatal, del ingreso mínimo vital.
21
La Mesa de la Cámara, previo parecer favorable de la Junta de Portavoces, dispone, el 22 de mayo, la
modicación del Acuerdo sobre la articulación del voto telemático (BOJG/XI/B/303), adaptándolo, tanto
La nueva redacción del artículo 11.2 del Reglamento establece que «en los
casos de embarazo, maternidad, paternidad, ingreso hospitalario o enfermedad
grave, así como en situaciones excepcionales que impidan la normal presencia
de los Diputados en la Cámara, motivadamente, podrá autorizar la emisión del
voto telemáticamente, por el procedimiento que determine, oída la Junta de
Portavoces, y que garantizará la identidad del votante y el sentido del voto».
Procede señalar que, además de introducir como supuesto habilitante para
el ejercicio del voto telemático las «situaciones excepcionales que impidan la
normal presencia de los Diputados en la Cámara», no siendo ya necesario una
interpretación analógica de los supuestos para permitir el voto telemático en una
situación de crisis sanitaria, se eliminan del texto del artículo las referencias al
carácter plenario de las sesiones en las que se vaya a utilizar y las excepciones
sobre los asuntos que están excluidos de votación telemática, en el entendido de
que no hay, per se, ningún tipo de iniciativa parlamentaria sobre la que no quepa
el uso del voto telemático22.
Por otra parte, el 13 de mayo se acuerda la creación, por la Mesa de la Cámara,
y previo parecer favorable de la Junta de Portavoces, de una Comisión Especial
no permanente de estudio sobre «la gestión de la crisis sanitaria, social y econó-
mica provocada por la COVID-19 del Gobierno del Principado, y en el conjunto
del sector público asturiano, con especial atención a las Consejerías de Salud y
de Derechos Sociales y Bienestar y su empresas y organismos adscritos», que
queda constituida el 22 de mayo y cuyos primeros trabajos se llevan a cabo a
partir del 28 de mayo, con el objetivo de intentar terminar los trabajos antes de
la finalización del próximo periodo de sesiones.
Respecto de las Comisiones Permanentes Legislativas, comienzan estas a
funcionar a partir del 15 de mayo, en el que se reúne la Comisión de Educación,
y en la semana del 25 al 29 de mayo, en la que celebran sesión las Comisiones de
Derechos Sociales y Bienestar, de Desarrollo Rural, Agroganadería y Pesca23, de
Cultura, Política Llingüística y Turismo, y de Ciencia, Innovación y Universidad.
En definitiva, se observa como en la necesaria adaptación de la Junta General
a la crisis de la COVID-19, sus órganos de gobierno tuvieron siempre el Regla-
mento, en su deliberación y decisión, como límite infranqueable, consiguiendo
a la inclusión de las Comisiones en su régimen, como a la práctica que se había seguido hasta entonces
en su aplicación e interpretación.
22
No obstante, el artículo 1 del Acuerdo sobre la articulación del voto telemático establece que «la Mesa
de la Cámara, oída la Junta de Portavoces, determinará, para cada sesión plenaria, los asuntos susceptibles
de votación telemática y los términos de la misma, en función de las posibilidades tecnológicas disponibles
y previo informe jurídico de la Secretaría General».
23
En la Comisión de Desarrollo Rural, Agroganadería y Pesca, celebrada el 26 de mayo, se utiliza,
por primera vez en Comisión, el voto telemático, en relación con una proposición no de ley del Grupo
Parlamentario Popular sobre «elaboración de una nueva regulación del Plan de gestión para los buques
de los censos del Caladero Nacional del Cantábrico y Noroeste» (11/0179/0074/04937).
paliar, al menos materialmente, alguna de las consecuencias de la medida de

confinamiento generalizado.
3.2. Medidas técnicas adoptadas
Debe señalarse que, en el ámbito de la Junta General, los efectos de la crisis

generada por la COVID-19, en particular desde la puesta en marcha de la medida
de confinamiento generalizado con la declaración del estado de alarma, pudieron
ser modulados como consecuencia de la previa existencia de un marco norma-
tivo de digitalización en la Administración parlamentaria. Así, las Normas de
aplicación del –e-Parlamento, aprobadas por Acuerdo de la Mesa de la Cámara
de 8 de octubre de 2013 (BOJG/IX/B/480), modificadas por Acuerdo de la Mesa
de la Cámara de 19 de marzo de 2019 (BOJG/X/C/88), permitieron no solo una
cierta normalidad en el funcionamiento, por ejemplo del registro electrónico, sin
necesidad de habilitar soluciones extraordinarias, sino que también supusieron
la adopción de una cierta filosofía de trabajo que, en algún modo, pudo coadyuvar
a una mayor digitalización del trabajo de Diputados y empleados públicos.
Desde el punto de vista de las medidas de carácter técnico que se han adop-
tado para intentar paliar, en la medida de lo posible, las consecuencias de la
crisis ocasionada por la COVID-19, procede destacar, por un lado, el sistema de
videoconferencias utilizado para las reuniones telemáticas y, por otro, la aplica-
ción del voto telemático, solución esta última desarrollada por los Servicios de
la Cámara, sin perjuicio, por supuesto, de todo un conjunto de actuaciones que,
aunque no tan visibles como las anteriores, fueron también imprescindibles en
el día a día de la Junta General2425.
24
En este sentido, además de las expresamente citadas, procede destacar que, directamente relaciona-
das con la crisis ocasionada por la COVID-19, se han desarrollado, entre otras, las siguientes actuaciones:
delimitación y caracterización de los espacios físicos y zonas de exclusión en los edicios de la Junta
General; adquisición y colocación de mamparas de policarbonato para garantizar la separación física
mínima entre puestos de trabajo; revisión y reprogramación de los equipos de climatización; desarrollo
y ejecución de un protocolo diario de revisión de los edicios, instalaciones e infraestructuras de la Junta
General.
Mención aparte merecería, con seguridad, la habilitación tecnológica para el desarrollo del trabajo de
forma no presencial por Diputados y empleados públicos de la Junta General. En este sentido, procede
señalar que ya con anterioridad a la crisis ocasionada por la COVID-19 estaban implantadas medidas
tecnológicas para permitir el trabajo no presencial por los Diputados, los Letrados y una parte del Servi-
cio de Tecnologías e Infraestructuras. Sin embargo, como consecuencia de la medida de connamiento
generalizado, y su duración, se hizo necesario habilitar dichos medios tecnológicos para otros empleados
públicos de la Junta General (tanto funcionarios como personal eventual).
25
Aquí habría que añadir, también, todas las medidas técnicas implementadas en la ejecución del e-
Parlamento, todas ellas previas a la crisis de la COVID-19 y sin las cuales no habría sido posible mantener
la actividad parlamentaria en los mismos términos.
Las reuniones telemáticas, tanto de los órganos de la Cámara (Mesa, Junta de

Portavoces y Mesas de Comisión) como del Grupo de Trabajo, se han desarrollado
a través de la aplicación informática Cisco Webex Meetings. El Servicio de Tecno-
logías e Infraestructuras se decantó por dicha plataforma por no conllevar su uso
un coste para la Junta General26, ser una solución robusta, orientada al mundo
profesional y con una buena reputación, y cubrir las necesidades requeridas, en
particular por cumplir unos estándares mínimos de seguridad, permitir un nú-
mero de usuarios suficiente y tener una versatilidad y sencillez en su uso, tanto
a través de ordenador como de terminal móvil.
Se han celebrado, hasta la fecha, un total de 67 videoconferencias27: 18 de la
Mesa de la Cámara, 9 de la Junta de Portavoces, 5 de Mesas de Comisión y 35 del
Grupo de Trabajo, de las cuales 29 se corresponden con videoconferencias infor-
mativas con el Consejo de Gobierno. No debe desconocerse, además, que en estas
videoconferencias participaron, además de los Diputados, en número variable,
en función del órgano28, miembros del Consejo de Gobierno, acompañados de
un número también variable de cargos y empleados públicos de las respectivas
Consejerías, Letrados y, finalmente, empleados públicos de la Junta General.
Todas las videoconferencias informativas del Grupo de Trabajo fueron emiti-
das, en directo, a través de la videoteca de la Junta General y del respectivo canal
en YouTube, permitiendo un seguimiento normal por parte de la ciudadanía,
con resultados de audiencia superiores, incluso, a los obtenidos en los periodos
inmediatamente anteriores a la crisis ocasionada por la COVID-19, si bien esto
puede ser explicable, en parte, por la imposibilidad de los medios de comunica-
ción de cubrir presencialmente las reuniones parlamentarias.
El resultado ha sido, en términos generales, positivo, pues la infraestructura
ha permitido una adecuada interacción entre los distintos participantes, con una
calidad de emisión aceptable. Ahora bien, la experiencia acumulada pone de relie-
ve algunas dificultades de difícil solución inmediata, pues exceden, seguramente,
el ámbito de actuación del Parlamento: así, a título meramente ejemplificativo,
podrían citarse problemas relativos a la calidad de la videoconferencia por un
insuficiente ancho de banda de internet en los domicilios de los participantes, a
26
La plataforma fue puesta a disposición de Administraciones públicas y empresas, de forma gratuita,
como consecuencia de la crisis de la COVID-19 (vid. https://www.europapress.es/portaltic/software/noticia-
cisco-cede-plataforma-colaboracion-webex-forma-gratuita-espana-coronavirus-20200311184934.html).
27
Sin tener en cuenta otras videoconferencias realizadas con carácter interno por la Secretaría General
de la Cámara, tanto de meras reuniones de trabajo entre los empleados públicos de la Junta General como
de otros órganos instrumentales (Grupo de Coordinación, Comité de Seguridad y Salud, etc.).
28
Ocho Diputados en las reuniones de la Mesa (los cinco miembros de la Mesa y los tres vocales
adscritos), quince en las videoconferencias informativas del Grupo de Trabajo (el Presidente de la Cámara
y dos Diputados por Grupo Parlamentario) y diecinueve en la Junta de Portavoces (los miembros de la
Mesa y los Portavoces y Portavoces suplentes).
la saturación de las redes de internet en determinadas franjas horarias o al uso y

manejo del software, que no siempre cubre todas las necesidades parlamentarias.
Por otro lado, la segunda de las medidas técnicas adoptadas es la solución
o aplicación de voto telemático, si bien, como ya se ha dicho, esta no trae causa
directa en la crisis ocasionada por la COVID-19, pues fue previa, aunque sí fue
necesario introducir importantes cambios en la filosofía y ejecución de la solu-
ción informática desarrollada para la emisión del voto telemático.
En este sentido, la aplicación fue íntegramente desarrollada por el Servicio de
Tecnologías e Infraestructuras, utilizando para ello un framework propio29, con
herramientas y componentes de software libre (PHP, Apache, MySQL, Notepad++,
etc.), y aprovechando otras funcionalidades del sistema de gestión parlamentaria
de la Junta General. La solución implementada se caracteriza, principalmente,
por la sencillez e inmediatez de uso.
Hasta el momento, la aplicación de voto telemático se ha utilizado en dos
Plenos (de 6 de mayo y de 20 de mayo) y en una sesión de Comisión (Comisión
de Desarrollo Rural, Agroganadería y Pesca, de 26 de mayo de 2020). Se han
emitido un total de 776 votos telemáticos, para 17 asuntos sometidos a votación,
tanto de carácter legislativo como no legislativo, y por un total acumulado de 72
usuarios (32 en Pleno y 8 en Comisión).
La experiencia ha sido, hasta ahora, satisfactoria, pues consecuencia de sus
características técnicas, así como de la inmejorable predisposición de los Dipu-
tados en su uso30, se ha conseguido un voto telemático durante la sesión31, que
permite una participación casi inmediata de los Diputados no presentes en la
sesión de que se trate, reduciendo muchas de las limitaciones que, en potencia,
podía presentar, para la práctica normal de un Parlamento, el voto telemático.
3.3. Una transformación en marcha
Quizás es pronto, aún, para conocer realmente cuáles serán los efectos, de
una u otra índole, de la crisis ocasionada por la COVID-19. Parte de lo aquí re-
latado es, todavía, un relato inconcluso, con espacios en blanco, pues inmersos
29
Framework utilizado, también, para el desarrollo de diversas soluciones informáticas de gestión
parlamentaria de la Junta General del Principado de Asturias.
30
Predisposición mostrada, además de en el propio uso real de la aplicación, en las videoconferencias
informativas realizadas para explicar la solución desarrollada y en la realización de sendos simulacros
previos, en los que participaron la totalidad de miembros de la Cámara.
31
En el desarrollo de la aplicación se ha descartado, desde el principio, el voto en tiempo real, no solo
por la complejidad técnica que conlleva, muy superior, sino también por consideraciones jurídicas, pues
el salto entre los dos tipos de voto telemático es más bien de carácter cualitativo, pudiendo afectar a la
propia esencia del parlamentarismo, al menos en los términos en los que actualmente es concebido.
en sucesivas olas de la pandemia, la desescalada y la nueva normalidad han sido

poco más que espejismos pasajeros.
No obstante, creo que es posible afirmar que las instituciones parlamenta-
rias no estaban preparadas para afrontar, técnica y jurídicamente, una crisis de
magnitudes, hasta ahora, inimaginables. En ciertos momentos puede observarse,
también, una lentitud en las respuestas adoptadas, cuyas causas son diversas.
El Parlamento es una institución con una idiosincrasia propia, diferente a la del
resto de Administraciones Públicas, consecuencia de su genuina naturaleza po-
lítica, lo que puede explicar, sin duda, alguna de estas cuestiones.
Estas circunstancias supusieron, en particular en los primeros momentos
de la crisis, cierto debilitamiento de la institución parlamentaria, que vino a
coincidir, además, con una concentración del poder público en las instituciones
gubernativas, si bien matizado en el ámbito de las Comunidades Autónomas,
por las propias consecuencias que la declaración del estado de alarma tuvo para
con el reparto competencial entre el Estado y las Comunidades Autónomas. No
obstante, esto no es óbice para poner de relieve la paradoja de que, contra un
mayor poder ejecutivo, hubo una especie de vacío parlamentario, al menos en un
primer momento, pues desaparece, en parte, la función de orientación y control.
Este debilitamiento parlamentario no es algo permanente, es cierto, pues
paulatinamente se va normalizando el ejercicio de algunas de las funciones
parlamentarias, en particular el control sobre el Gobierno. Se ponen en prácti-
ca distintas soluciones jurídicas y técnicas con el objetivo de evitar los corsés
impuestos principalmente por la medida de confinamiento generalizado que la
declaración del estado de alarma imponía, bien a través de medios telemáticos,
con mayor o menor respeto reglamentario, bien a través de una participación
reducida en algunos órganos parlamentarios.
Una práctica común en casi todos los Parlamentos ha sido la normalización
del voto telemático, previa reforma reglamentaria, con su oportuna flexibilización
en supuestos y procedimientos, así como la celebración de reuniones telemáticas
para ciertos órganos parlamentarios, en particular los de gobierno, cuestiones
estas que pueden ser algunas de las que perduren más a largo plazo. No obstan-
te, y pese a que, sin duda, la crisis ocasionada por la COVID-19 ha supuesto una
modernización de la institución parlamentaria, en ámbitos hasta ahora alejados
de las nuevas tecnologías, no puede perderse de vista que la digitalización, ahora
impuesta por las circunstancias, no debe sustituir el simbolismo y ritualismo del
Parlamento, por lo que representa.
A la vista de lo anterior, cabe hacerse varias preguntas cuyas respuestas,
quizás, no se vislumbran, pues el Parlamento, como se ha dicho, es una institu-
ción en constante evolución, cuyos cambios se forman por agregación sucesiva.
¿Se ejercieron adecuadamente las funciones parlamentarias? ¿Se controló, en
debida forma, la acción de gobierno? ¿Cuál ha sido el papel que ha ejercido el

Parlamento en la crisis?
Esta última pregunta es, quizás, una de las más relevantes, pues debe reflexio-
narse sobre el significado del Parlamento en épocas de crisis extraordinarias,
habida cuenta de que celeridad, eficacia o eficiencia, términos normalmente
calificados como necesarios para dar respuesta a dichas circunstancias extraor-
dinarias. No puede perderse de vista que la crisis de la COVID-19 no es un mero
hecho histórico circunstancial, sino seguramente devenga en una transformación
estructural cuyas futuras circunstancias todavía no se vislumbran, pero con un
importante alcance institucional.
En definitiva, la crisis ocasionada por la COVID-19 ha puesto al Parlamento,
una vez más, ante su propio reflejo, pues la suspensión de su actividad parla-
mentaria, aunque tenga un carácter estrictamente temporal, supone un riesgo
para la propia la democracia, en tanto que, como señalara Kelsen, «la existencia
de la democracia moderna depende de la cuestión de si el Parlamento es un
instrumento útil para resolver las necesidades sociales de nuestra era» (Kelsen,
2009: 78), y un Parlamento que no ejerza sus funciones no es útil para resolver
ninguna necesidad, debiendo recordar que el compromiso entre mayoría y
minoría, esencial y valor de la democracia, se fragua en el Parlamento, en uno
que funcione, sí, en situaciones ordinarias, pero con mayor razón, aún, en los
momentos extraordinarios.
BIBLIOGRAFÍA
Casanova Ruiz, Julián (2020), Una violencia indómita. El siglo XX europeo, Barcelona,
Crítica.
Fukuyama, Francis (1992), El n de la Historia y el último hombre, Barcelona, Planeta.
García de Enterría Ramos, Andrea, y Navarro Mejía, Ignacio (2020), «La actuación
de las Cortes Generales durante el estado de alarma para la gestión de la crisis
del COVID-19», Revista de las Cortes Generales, 108, pp. 245-288.
Held, David (1997), La democracia y el orden global, Barcelona, Paidós.
Hobsbawm, Eric (1995), Historia del siglo XX, Barcelona, Crítica.
Kelsen, Hans (2009), Esencia y valor de la democracia, Oviedo, KRK Ediciones.
Requejo Pagés, Juan Luis (2020), La agonía de la democracia, Oviedo, KRK Ediciones.
Sieira Mucientes (2018), «Los estados excepcionales», Revista de las Cortes Generales,
104, pp. 361-393.
Tudela Aranda, José (2020), «El Parlamento en tiempos críticos», Corts, Anuari de
Dret Parlamentari, 33, pp. 19-68.
LA COOPERACIÓN ENTRE EL GOBIERNO CENTRAL Y LOS
GOBIERNOS AUTONÓMICOS ANTE LA PANDEMIA DEL
COVID-19
LA COOPERACIÓN ENTRE EL GOBIERNO CENTRAL Y LOS GOBIERNOS AUTONÓMICOS...
MARÍA DOLORES MONTERO CARO

Profesora Doctora del Área de Derecho Constitucional
Universidad de Córdoba
1. INTRODUCCIÓN
En los últimos años hemos asistido a un debate sobre las bases de nuestro
modelo territorial a causa, sobre todo, de la demanda soberanista en Cataluña,
que dio lugar, por primera vez en la historia democrática reciente, a la activación
del mecanismo previsto en el art. 155 CE. No obstante, este ingente interés sobre
la posibilidad de convocatoria de referéndums consultivos acerca de la indepen-
dencia de un territorio ha enmascarado otra de las mayores debilidades existente
en nuestra configuración descentralizada del Estado: la falta de regulación de los
mecanismos de coordinación y cooperación entre el Estado y las Comunidades
Autónomas.
Nuestro texto constitucional se caracteriza por un Título octavo centrado
más en la configuración original del Estado autonómico y su consecuente reparto
competencial, que en el desarrollo y consolidación de éste en el largo plazo. De
esta forma, es prácticamente inexistente la mención a mecanismos de coopera-
ción entre el Estado y las Comunidades Autónomas, limitándose así meramente
a nombrar la cooperación de las autonomías entre sí en el art. 145.2 CE.
Si pudiéramos sacar algo positivo desde el punto de vista jurídico y político de
la actual pandemia ha sido la activación, aunque de forma prácticamente obligada
como consecuencia de las circunstancias excepcionales, de los mecanismos de
participación y colaboración de las Comunidades Autónomas en la gobernanza
del Estado.
Así, si en los últimos meses la llamada “nueva normalidad” nos ha obligado
a acostumbrarnos a nuevas formas de relacionarnos socialmente e incluso la-
boralmente, debemos aprovechar del mismo modo el gran impulso que la crisis
sanitaria ha supuesto en la activación de los mecanismos de cooperación entre
84 MARÍA DOLORES MONTERO CARO
el Estado y las Comunidades Autónomas. Se trata, por tanto, de una “nueva nor-
malidad” de las relaciones entre territorios que, esperemos, haya venido para
quedarse.
2. LOS INSTRUMENTOS DE COLABORACIÓN EN NUESTRO SISTEMA

CONSTITUCIONAL
Tal y como hemos señalado, nuestro texto constitucional apenas hace men-
ción a los instrumentos de cooperación entre territorios; referenciando única-
mente los previstos para las Comunidades Autónomas entre sí (cooperación
horizontal) y no entre éstas y el Estado (cooperación vertical). En este sentido,
encontramos el artículo 145.2 CE, el cual, podríamos afirmar, constituye la base
de la configuración constitucional de la llamada cooperación horizontal.
2.1. Los instrumentos de cooperación horizontal
Dentro de la llamada cooperación horizontal el propio art. 145.2 CE diferen-

cia dos modalidades, por un lado, los “convenios para la gestión y prestación
de servicios propios” y, por otro, los “acuerdos de cooperación”. La diferencia
entre ambas figuras radica primordialmente en su configuración jurídica; pues
mientras que para la celebración de convenios entre CCAA no se requiere una
autorización expresa de las Cortes Generales, para la celebración de acuerdos sí.
Teniendo presente el poco desarrollo dado en el art. 145.2 CE, debemos acudir
a los propios Estatutos de Autonomía y a la legislación autonómica para llevar a
cabo el estudio de los mecanismos de preparación de estos convenios y acuerdos
de cooperación, poseyendo rasgos lógicamente heterogéneos (Milione, 2012: 30).
Como se puede observar de la propia letra del precepto constitucional, se
parte de una premisa de cautela y desconfianza de este tipo de cooperación
que, como muy acertadamente opina García Morales (2006: 33) «parece dise-
ñado básicamente como una forma de control estatal sobre la actividad de las
Comunidades Autónomas». Por ello, es prácticamente unánime entre la doctri-
na constitucional considerar insuficiente a la par que deficiente la regulación
constitucional de la cooperación horizontal, dificultando así la utilización de los
convenios y acuerdos como instrumentos cooperativos del Estado autonómico.
Es por esta razón que, una posible solución podría ser la consistente en limitar el
control político de las Cortes Generales, sin perjuicio del control jurídico– cons-
titucional en caso de vulneración constitucional o extralimitación de su ámbito
de actuación, atendiendo siempre al deber de lealtad recíproca e institucional.
No obstante, debido a la situación de mando único estatal que supuso la
declaración de estado de alarma como consecuencia de la crisis sanitaria por
LA COOPERACIÓN ENTRE EL GOBIERNO CENTRAL Y LOS GOBIERNOS AUTONÓMICOS... 85
la pandemia del COVID-19, entendemos que debemos centrar este estudio en

el protagonismo de los instrumentos de cooperación interterritorial en los de
ámbito vertical, es decir, entre Comunidades Autónomas y Estado Central.
2.2. Los instrumentos de cooperación vertical
A diferencia de lo que ocurre en la mayor parte de Estados descentralizados,

como es el caso de Canadá o Alemania, en España parece haberse mirado con
recelo la cooperación entre el Estado central y los territorios autonómicos. Ello lo
podemos deducir tanto del carente diseño constitucional de estas figuras, como
de su escasa aplicación real en nuestra reciente historia democrática. Si bien es
cierto que en 1978 el constituyente no podía prever la configuración final que
ostentaría el modelo autonómico, al menos sí debería haber contemplado las
inevitables relaciones entre Estado y Comunidades Autónomas que conllevaría
el propio reparto competencial.
Debemos acudir a la propia jurisprudencia del Tribunal Constitucional, TC en
adelante, para conocer el alcance de estos instrumentos a menudo confundidos
entre sí y, por ende, usados indistintamente como si de sustantivos sinónimos se
tratase. De acuerdo con el Alto Tribunal, por un lado, encontramos los términos
colaboración y cooperación como principios imprescindibles en el funcionamien-
to del Estado autonómico cuyo fundamento se encuentra en el propio deber de
auxilio mutuo y de información recíproca que, con carácter voluntario, conducen
al desarrollo y ejercicio de sus respectivas competencias (en tal sentido, véase
STC 194/2004, FJ 9-10-14). Mientras que, por otro lado, la acepción de coordi-
nación sí requiere de un matiz de obligatoriedad previsto en los supuestos en
los que el Estado central ostenta una determinada competencia que le habilita
para «el establecimiento de los medios y sistemas de relaciones que garanticen
la unidad de actuaciones y, con ello, la homogeneidad en determinados aspectos
en todo el territorio y la eficacia de las medidas a tomar» (García Morales, 2016:
119). A modo de ejemplo, podemos citar las competencias estatales de coordi-
nación en materias como: actividad económica (art. 149.1.13 CE), investigación
científica (art. 149.1.15 CE) y, por supuesto, en el ámbito sanitario, tal y como
tendremos ocasión de analizar en los siguientes apartados (art. 149.1.16 CE).
En lo que concierne a la regulación de estas relaciones de cooperación cabe
destacar que desde la ya lejana Ley 12/1983, de 14 de octubre, del Proceso Auto-
nómico, han sido numerosas las veces que se ha intentado configurar normativa-
mente esta cuestión. Así pues, la norma que más tiempo ha regulado las bases de
la cooperación entre Administraciones es la Ley 30/1992, de 26 de noviembre,
de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Admi-
nistrativo Común. Dicha norma fue finalmente desplazada, en lo referente a las
relaciones institucionales de cooperación, por la Ley 40/2015, de 1 de octubre,

de Régimen Jurídico del Sector Público, LRJSP, en adelante, actualmente vigente.
La LRJSP contiene un título tercero bajo el nombre de “Relaciones interad-
ministrativas”, en el cual se enumeran los presupuestos que conlleva el deber de
colaboración entre las Administraciones Públicas; a la vez que se determinan
cuáles son los órganos de cooperación previstos entre dichas Administraciones.
Esta norma básica se complementa con lo recogido en las reformas estatutarias
producidas en la primera década del nuevo milenio, que incorporan títulos y
apartados propios dando un mayor protagonismo a estas relaciones de coo-
peración. En su momento y, más concretamente desde la aprobación de la Ley
Orgánica 6/2006, de reforma del Estatuto de Cataluña, se debatió sobre la con-
veniencia de incorporar un desarrollo tan exhaustivo de las relaciones intergu-
bernamentales en las reformas estatutarias, al no ser ésta una materia de las que
conforman el contenido esencial de las normas institucionales básicas de cada
Comunidad. No obstante, si bien es cierto que el art. 147.2 CE marca el contenido
mínimo de los Estatutos de Autonomía, este precepto no debe entenderse como
un numerus clausus, sino que, tal y como afirma el TC, permite incluir en los mis-
mos otras cuestiones relacionadas con el funcionamiento de la autonomía. (STC
247/2007 y STC 31/2010).
Las relaciones Estado-Comunidades Autónomas pueden a su vez ser de
dos tipos en función de las Administraciones o gobiernos intervinientes. Así,
cuando hablamos de relaciones entre Estado y varias o todas las Comunidades
Autónomas en asuntos de interés general, nos estamos refiriendo a relaciones
multilaterales. Por otro lado, cuando las relaciones de cooperación están limita-
das al ámbito del Estado con una especifica Comunidad Autónoma, ya hablamos
de relaciones bilaterales. Ambos tipos han sido generosamente desarrollados en
los Estatutos de Autonomía de nueva generación, siempre bajo el paraguas de
los principios de solidaridad, lealtad institucional y auxilio mutuo, donde deben
fomentarse en mayor medida las relaciones multilaterales por ser éstas las que
tratan asuntos de interés general. No obstante, tal y como afirma Montilla Martos
(2011: 28), la bilateralidad, en un marco de multilateralidad, ha tenido efectos
positivos en tanto que ha resuelto conflictos competenciales entre el Estado y
una determinada Comunidad Autónoma, evitando llegar al TC.
Los instrumentos de cooperación gubernamental interterritorial más sig-
nificativos de nuestro modelo de Estado son: la Conferencia de Presidentes, las
Conferencias Sectoriales, los Convenios de Cooperación y las Comisiones Bila-
terales de Cooperación.
La Conferencia de Presidentes se define como el máximo órgano político de
cooperación entre el Estado y las Comunidades y Ciudades Autónomas. Se trata
del mayor instrumento de cooperación multilateral al estar formado por el pre-
sidente del Gobierno, quien presidirá dicha Conferencia, y por los presidentes
de las diecisiete Comunidades Autónomas y de las ciudades de Ceuta y Melilla.
Entre sus funciones se encuentran las de debatir sobre las grandes directrices
de las políticas públicas, sectoriales y territoriales de ámbito estatal, sobre las
actuaciones conjuntas de carácter estratégico, y sobre los asuntos de importancia
relevante para el Estado de las autonomías, que afecten a los ámbitos competen-
ciales estatal y autonómico; potenciar las relaciones de cooperación del Estado
con las Comunidades Autónomas, así como impulsar y orientar los trabajos de
las Conferencias Sectoriales y de otros órganos multilaterales de cooperación
(art. 2 del reglamento interno de la Conferencia de Presidentes).
La primera Conferencia de Presidentes se celebró el 28 de octubre de 2004,
hecho éste ya relevante por haberse producido pasados más de 25 años desde la
aprobación de nuestra Carta Magna. En esta primera reunión, se institucionalizó
la propia Conferencia. Sin embargo, hubo que esperar a la celebración de la IV
Conferencia de Presidentes en 2009 para que se aprobara el reglamento interno
de funcionamiento de este órgano de cooperación. En este punto, cabe destacar
que el propio artículo 4 del citado reglamento determina la celebración de esta
Conferencia una vez al año, previa convocatoria del presidente del Gobierno,
cuestión ésta que no se ha cumplido puesto que desde su creación en 2004 tan
solo se han celebrado seis reuniones (correspondientes a los años 2004, 2005,
2007, 2009, 2012 y 2017, respectivamente). No obstante, la situación cambia
radicalmente con la declaración del estado de alarma (RD 463/2020, de 14 de
marzo) para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por la ex-
pansión del COVID-19 en nuestro país. Durante el estado de alarma y el posterior
periodo de la llamada “nueva normalidad” vigente en el momento en el que se
escriben estas líneas (octubre de 2020) se han celebrado, sólo en este período,
16 Conferencias de Presidentes, con una previsión de una nueva para finales
de octubre, que vendría a ser la número XXIII del conjunto del total celebradas
desde su creación en 2004. Sobre esta situación extraordinaria, consecuencia
de la situación de pandemia en la que vivimos inmersos, nos detendremos en el
siguiente epígrafe dedicado expresamente a esta coyuntura.
En lo referente a la cooperación multilateral juega un importante papel las
llamadas Conferencias Sectoriales, integradas por el titular del Departamento
Ministerial competente en el sector concreto de la actividad pública tratada, y por
todos los consejeros de los Gobiernos autonómicos responsables de dicha ma-
teria. Tal y como se ha mencionado anteriormente, la ley que las regula es la Ley
40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, en particular
en los artículos 147 a 151, siendo necesaria para su constitución la inscripción
de la misma en el Registro Electrónico estatal de Órganos e Instrumentos de
Cooperación (REOICO), además de la obligación de disponer de un Reglamento

interno propio de funcionamiento.
En la actualidad existen 42 Conferencias Sectoriales1 con un carácter muy
heterogéneo entre sí, destacando con mayor número de reuniones aquellas que
versan sobre materias relacionadas con la Agricultura, Pesca y Medio Ambiente,
aunque, como era de esperar, la Conferencia en materia de Sanidad ha tenido
en el año 2020 un extraordinario número de reuniones, sin precedentes en la
historia democrática de estos mecanismos de cooperación multilateral, como
consecuencia de la situación de crisis sanitaria.
Entre las ventajas que presenta este mecanismo multilateral de cooperación,
una de las más indiscutibles es, tal y como reconoce Agudo Zamora (2019: 75) su
destacado papel en el marco de racionalización administrativa y de eliminación
de duplicidades, eliminando así las disfuncionalidades derivadas del solapa-
miento de administraciones y de posibles contradicciones normativas, a la vez
que fomenta su agilidad y transparencia. Sin embargo, pese a su papel relevante
en la configuración autonómica de competencias y su vocación de continuidad,
se echa en falta una regulación de las Conferencias Sectoriales de mayor calado
que la contenida en la Ley 40/2015. En otras palabras, sería interesante la men-
ción expresa a las mismas dentro del propio texto constitucional; sin embargo,
este objetivo no se encuentra, ni se ha encontrado en la agenda política de los
gobiernos estatales. En este sentido, ya prácticamente nadie discute que la prác-
tica totalidad del Título VIII CE debería ser profundamente reformado, pues ha
quedado obsoleto e incluso en ocasiones propio de una época preautonómica,
que no representa la verdadera realidad de nuestro sistema de descentralización
territorial donde, por poner un ejemplo obvio, la configuración actual del Senado
no permite que podamos referirnos al mismo como una verdadera cámara de
representación territorial2.
Por su parte, los convenios de cooperación se encuentran también regula-
dos en la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público
junto con la Orden PRA/1267/2017, de 21 de diciembre, por la que se aprueba
el Acuerdo del Consejo de Ministros de 15 de diciembre de 2017, por el que
se aprueban las instrucciones para la tramitación de convenios. Se trata de
1
Puede consultarse el total de Conferencias Sectoriales en la web ocial del Ministerio de Política
Territorial y Función Pública en: https://www.mptfp.gob.es/dam/es/portal/politica-territorial/autono-
mica/coop_autonomica/Conf_Sectoriales/Documentacion/Conf_Sect_exist/parrafo/0/CONFERENCIAS-
SECTORIALES_REGIMEN_JURIDICO_ACTUALIZADO0#page=1 (Actualizado a septiembre de 2020).
2
Para un mayor conocimiento sobre las posibles reformas constitucionales en materia de organización
territorial, véase: Agudo Zamora, Miguel (2019), Reforma Constitucional y Estado Autonómico, Madrid,
Tecnos; Aja, Eliseo (2014), Estado Autonómico y Reforma Federal, Madrid, Alianza Editorial y Freixes
Sanjuan, Teresa, Gavara de Gara, Juan Carlos (2016), Repensar la Constitución. Ideas para una reforma
de la Constitución de 1978. Reforma y comunicación dialógica. Parte primera. Madrid, Centro de Estudios
Políticos y Constitucionales.
acuerdos de naturaleza bilateral entre la Administración Estatal y una o varias

Comunidades Autónomas, si bien, en los últimos años se ha ido impulsando un
tratamiento de mayor multilateralidad de estos convenios, proponiéndose pos-
teriormente a otras Comunidades Autónomas. Un gran número de los convenios
suscritos versan sobre cuestiones financieras a cargo del Estado, de forma tal que
impulsen políticas y actuaciones concretas para que lleven a cabo determinadas
Comunidades Autónomas.
En último lugar, y también de naturaleza bilateral, encontramos las Comi-
siones Bilaterales de Cooperación entre Estado y Comunidades Autónomas,
presentes desde finales de los años ochenta, aunque con un gran impulso tras la
reforma del art. 33 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional atribuyéndoles
la facultad de evitar el planteamiento de conflictos ante el Alto Tribunal. No obs-
tante, tras la renovación de los Estatutos de Autonomía, la mayor parte de ellos
han apostado por una mayor regulación de estos instrumentos de cooperación,
permitiéndose así el fortalecimiento de su uso.
3. LA COOPERACIÓN INTERTERRITORIAL TRAS LA DECLARACIÓN DEL

ESTADO DE ALARMA
El Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado

de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el
COVID-19 ha supuesto un antes y un después para nuestro país desde todos los
puntos de vista imaginables:3 en el ámbito de las relaciones sociales, en el labo-
ral, en el educativo,4 en el disfrute de nuestros derechos fundamentales, en la
concepción de la salud pública, así como en las prioridades de la agenda política,
hecho éste último que conllevó a la par un cambio de 180 grados en la forma de
entender las relaciones de cooperación intergubernamental.
Conviene subrayar que la ley orgánica encargada de regular los estados ex-
cepcionales data de 1981 (Ley 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma,
3
Para un análisis más profundo sobre las implicaciones jurídicas del COVID-19 recomendamos la
recientísima obra de Atienza Macías y Rodríguez Ayuso (2020). También sobre este tema destacamos la
iniciativa del profesor Cotino, desde la Universitat de València, con la creación del Observatorio de Derecho
Público y Constitucional y COVID-19 en España en el que se hace un estudio y recopilación exhaustivos de
todas las cuestiones de índole jurídica que atañen a esta penosa situación. Puede visitarse en https://
derechocovid.com/
4
El núm. 22 de la Revista de Educación y Derecho presenta un monográco sobre la citada cuestión
que lleva por título “COVID-19: Docencia online y protección de derechos y garantías fundamentales”. En
él se tratan temas cruciales en la docencia que precipitó la declaración del estado de alarma y consiguiente
parálisis del país, afectando, desgraciadamente, también a la vertiente educativa. De ahí que se plantee
el estudio del uso de cámaras e imágenes personales en el proceso de aprendizaje universitario (Arenas,
2020), de la tecnología de vericación de identidad y control en exámenes online (Martínez, 2020) y de
las repercusiones de la docencia online en el estatuto jurídico del personal docente (Sanz, 2020).
excepción y sitio, LOEAES) es decir, se aprueba en un momento en el que aún

no estaba configurado el mapa autonómico en nuestro país, de ahí que apenas
mencione a las Comunidades Autónomas en su articulado. Tal y como hemos
señalado en el epígrafe anterior, los instrumentos de cooperación existentes en
nuestro modelo constitucional venían gozando hasta entonces de un uso asi-
métrico; por ejemplo, las Conferencias Sectoriales y las Comisiones Bilaterales
de Cooperación antes de la declaración del estado de alarma disfrutaban de una
buena salud institucional, ya que su uso era bastante frecuente, e incluso, se ha-
bía generalizado en los últimos años como consecuencia de su regulación en los
Estatutos de Autonomía de nueva generación. A todo ello, habría que añadirle al
mismo tiempo el impulso normativo que supuso la aprobación de la Ley 40/2015,
de 1 de octubre de Régimen Jurídico del Sector Público.
El artículo 116.2 CE, así como el artículo 6 de la LOEAES no deja lugar a du-
das en atribuir al Gobierno central, mediante decreto acordado en Consejo de
Ministros, la facultad de declarar el estado de alarma, produciendo éste efectos
en cualquier ámbito territorial del Estado español. En este punto, es pertinente
hacer una puntualización sobre la polémica suscitada durante las prórrogas del
estado de alarma en abril y mayo referente a la gestión de la pandemia por un
mando único estatal. En este sentido, fueron varios los líderes autonómicos que
se manifestaron contra la recentralización de las competencias, reclamando más
cogobierno entre el Ejecutivo central y los homólogos autonómicos (Montero:
2020). En este punto, conviene no olvidar que pese a la incidencia estatal que el
propio estado de alarma supuso sobre las materias de competencia autonómica,
ello no significa que durante el mismo quedara en suspenso el orden consti-
tucional competencial; de hecho cada Administración seguía conservando las
competencias que le otorgaba la legislación vigente, aunque las mismas se hu-
bieran podido ver afectadas por la situación de excepcionalidad (Velasco, 2020:
83). Precisamente, la situación extraordinaria que requería y sigue requiriendo
una actuación conjunta extraordinaria, junto con esta crítica hacia el gobierno
estatal, supuso diferencias notables en la configuración de los instrumentos de
cooperación.
Un ejemplo claro se vislumbra con la paradoja de que, desde la creación de
la Conferencia de Presidentes en 2004 hasta la declaración en marzo de 2020
del estado de alarma, únicamente se hubieran celebrado seis reuniones en sus
más de quince años de vigencia, mientras que sólo en los meses de duración del
estado excepcional se celebraron catorce en forma de videoconferencia, debido
a las recomendaciones sanitarias, siendo la primera convocada justo un día des-
pués de la entrada en vigor del estado de alarma. Posteriormente, y ya en la fase
bautizada como “nueva normalidad” en la que seguimos inmersos mientras siga
circulando el virus entre nosotros, se han seguido celebrando Conferencias de
Presidentes, algunas de ellas ya de forma presencial, estando prevista la última

para el día 26 de octubre de 2020.
En la siguiente tabla se muestra de forma resumida los temas y acuerdos más
destacados de todas las Conferencias de Presidentes celebradas durante este año.
Tabla 1: Conferencias de Presidentes celebradas en 2020.
Fecha de
Forma de cele-
celebra- Contenido
bración
ción
Puesta en conocimiento de la situación extraor-
VII Conferen-
15 de marzo dinaria y de la conveniencia de actuar conjunta-
cia de Presi- Videoconferencia
de 2020 mente bajo los principios básicos de coordina-
dentes
ción, colaboración y solidaridad.
Evaluación conjunta de las actuaciones llevadas
a cabo de forma coordinada entre el Estado y
VIII Conferen- los gobiernos autonómicos, así como la impor-
22 de marzo
cia de Presi- Videoconferencia tancia de la unidad de acción.
de 2020
dentes Durante el trascurso de esta Conferencia el Pre-
sidente del gobierno también se informó la am-
pliación del estado de alarma por otros 15 días.
Situación del aprovisionamiento de material
sanitario y pruebas test.
IX Conferencia 29 de marzo
Videoconferencia Algunos presidentes autonómicos, como el le-
de Presidentes de 2020
hendakari Iñigo Urkullu, manifestaron el trato
desigual de algunas Comunidades Autónomas.
X Conferencia 5 de abril de Conferencia centrada en la situación de las resi-
Videoconferencia
de Presidentes 2020 dencias de la tercera edad.
Llamamiento a la vuelta a la unidad y no poli-
tización de la situación de alarma, debido al
XI Conferencia 12 de abril
Videoconferencia clima de tensión de algunas Comunidades Au-
de Presidentes de 2020
tónomas por las medidas adoptadas por el go-
bierno central.
XII Conferen- Fortalecimiento de los centros de salud y peti-
19 de abril
cia de Presi- Videoconferencia ción por parte de varios mandatarios autonó-
de 2020
dentes micos de permitir el deporte al aire libre.
Se anuncian las nuevas medidas de alivio del

connamiento y se apuntan las líneas generales
XIII Conferen- de la desescalada.
26 de abril
cia de Presi- Videoconferencia Se percibe malestar por parte de los presiden-
de 2020
dentes tes de Cataluña y País Vasco que muestran su
deseo de ser ellos quienes piloten el descon-
namiento.
Cuestionamiento de la continuación del estado
XIV Conferen- de alarma por varias autonomías y petición de
3 de mayo
cia de Presi- Videoconferencia mayor participación de las mismas.
de 2020
dentes Anuncio de liquidez inmediata a las autono-
mías para llevar a cabo la desescalada.
Información sobre la fase 1 de la desescalada
XV Conferen- con el anuncio de los territorios que pasan a
10 de mayo
cia de Presi- Videoconferencia esta fase, lo cual provoca un clima de crispación
de 2020
dentes política de algunos que no lograron pasar a la
fase 1 en el primer anuncio.
Debate sobre propuestas de desescalada en el
XVI Conferen-
17 de mayo medio rural.
de 2020 Debate en torno al reparto del fondo no reem-
dentes
bolsable de 16.000 millones de euros.
XVII Conferen-
24 de mayo Debate sobre el estado particular de la desesca-
de 2020 lada en los diferentes territorios.
dentes
Debate sobre la sexta prórroga del estado de
XVIII Confe- alarma.
31 de mayo
rencia de Pre- Videoconferencia Se acuerda un mayor grado de competencias
de 2020
sidentes de las Comunidades Autónomas en esta última
prórroga.
Anuncio sobre los bloques en los que se dividirá
el fondo de 16.000 millones no reembolsable:
inversión sanitaria, educación y paliación de la
XIX Conferen-
7 de junio minoración de ingresos.
de 2020 Anuncio de celebración de próximas Confe-
dentes
rencias de Presidentes de carácter presencial
cuando se levante el estado de alarma en todo
el país, el 21 junio.
Estudio de la situación actual de cada comuni-

dad.
XX Conferen-
14 de junio Se acepta la solicitud de Galicia de abandonar
de 2020 la fase 3 del plan de desescalada, así como el
dentes
avance a esta fase de otras CCAA que lo han so-
licitado.
Se reclama por parte del gobierno central la ne-
Presencial.
cesidad de unidad para salir de la emergencia
XXI Conferen- Monasterio de sanitaria, económica y social.
31 de julio
cia de Presi- Yuso, San Millán
de 2020 Anuncio de creación de una Comisión Intermi-
dentes de la Cogolla (La
nisterial para gestionar la gobernanza del Fon-
Rioja)
do Europeo de Recuperación.
Alegato a favor de la cogobernanza ante los de-
safíos en la lucha contra la pandemia.
El Gobierno Central maniesta su voluntad de
celebrar una conferencia sectorial especíca
para abordar cuestiones relacionadas con la go-
XXII Conferen- 4 de sep- bernanza del Fondo de Recuperación de la UE,
cia de Presi- tiembre de Videoconferencia así como la de iniciar una ronda de encuentros
dentes 2020 bilaterales con los presidentes autonómicos so-
bre esta cuestión.
Se pone de maniesto la importancia del ras-
treo con el apoyo del ejército de tierra a las Co-
munidades Autonómas y la importancia de la
descarga de la app Radar-Covid.
Prevista
XXIII Confe-
para el 26
rencia de Pre- - -
de octubre
sidentes
de 2020
Fuente: Montero Caro, Mª Dolores y Sánchez Velasco, Luis Carlos (datos actualizados a 2 de octubre de 2020).
En lo que respecta a las Conferencias Sectoriales, durante el año 2020 se han

constituido dos nuevas: la Conferencia Sectorial para la Agenda 2030 y la Confe-
rencia Sectorial de Reto Demográfico. Si bien es cierto, que vinculadas con la crisis
sanitaria conviene destacar la reunión de la Conferencia Sectorial de Educación,
de la de Igualdad y la de la de Empleo y Asuntos Laborales.
La Conferencia Sectorial de Igualdad tuvo lugar el 4 de mayo de 2020 a través
de videoconferencia, dada la situación de confinamiento en esas fechas. Esta
Conferencia estuvo, lógicamente, presidida por la Ministra de Igualdad, Irene
Montero, con la participación de las diferentes Comunidades Autónomas con el
objetivo de tratar el impacto de la crisis sanitaria para las mujeres y las personas
vulnerables, el Plan de Contingencia contra la violencia de género con motivo
de la crisis sanitaria COVID-19, así como acordar los criterios de reparto de los
Fondos del Pacto de Estado para el ejercicio presupuestario de 2020.
Por su parte, el 11 de junio de 2020 la ministra de educación, Isabel Celaá pre-
sidió la Conferencia Sectorial de Educación junto con los consejeros autonómicos
de la misma área competencial. El objetivo de esta reunión era precisamente el de
acordar las directrices para el reinicio de la actividad educativa presencial en el
mes de septiembre, que fueron suspendidas incluso días antes de la declaración
oficial del estado de alarma. Entre las diferentes cuestiones abordadas en esta
Conferencia encontramos: la necesidad de adaptar las aulas a las recomendacio-
nes sanitarias, la seguridad del transporte público y continuidad de comedores
escolares, la reducción de la brecha digital que había puesto de relieve el período
de confinamiento, así como la formación digital del profesorado y alumnado,
entre otras.
Asimismo, la otra Conferencia Sectorial celebrada durante este atípico año y
de gran trascendencia dada la situación ha sido la de Empleo y Asuntos Laborales,
celebrada el pasado 30 de septiembre de 2020 de forma bimodal (presencial y
por videoconferencia). En ella, la Ministra de Trabajo, Yolanda Díaz, junto con re-
presentantes de las Comunidades Autónomas abordaron el Plan Anual de Política
de Empleo para 2020 readaptándolo al nuevo contexto tras la crisis sanitaria.
Un papel fundamental durante la gestión de la crisis sanitaria es el jugado
por el Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud, CISNS, en adelan-
te; que es “el órgano permanente de coordinación, cooperación, comunicación
e información de los servicios de salud, entre ellos y con la Administración del
Estado, que tiene como finalidad promover la cohesión del Sistema Nacional de
Salud a través de la garantía efectiva de los derechos de los ciudadanos en todo
el territorio del Estado” (art. 69 de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión
y calidad del Sistema Nacional de Salud), que ha mantenido reuniones de forma
periódica sobre la situación de la pandemia, con el objetivo de coordinarse entre
las distintas administraciones. Así pues, una de las últimas medidas acordadas
en el marco de la CISNS ha sido la creación de un grupo de trabajo para definir
una evaluación independiente de la gestión de la pandemia por parte del Sistema
Nacional de Salud.
Por último, en lo que respecta a la cooperación bilateral, debemos subrayar
la situación de la Comunidad Autónoma de Madrid desde que la evolución de sus
cifras de contagios por COVID-19 comenzara a ascender de forma preocupante
a comienzos de septiembre. Ante este panorama el presidente del Gobierno y
la presidenta de la Comunidad Autónoma de Madrid se reunieron el 21 de sep-
tiembre para acordar la creación del llamado “Grupo Covid-19” conformado por
representantes estatales y de la citada autonomía, con el objetivo de reunirse

semanalmente para planificar y coordinar las respuestas contra la pandemia.
No obstante, pese a la creación de este instrumento de cooperación bilateral,
desgraciadamente ambas administraciones no llegaron a ponerse de acuerdo a
la hora de aplicar medidas restrictivas de la movilidad, hecho éste que devino en
la declaración del estado de alarma en la Comunidad de Madrid en un Consejo
de Ministros extraordinario celebrado el 9 de octubre (RD 900/2020, de 9 de
octubre, por el que se declara el estado de alarma para responder ante situacio-
nes de especial riesgo por transmisión no controlada de infecciones causadas
por el SARS-COV-2).
4. IMPEDIMIENTOS DEL FUNCIONAMIENTO ÓPTIMO DE LA

COOPERACIÓN INTERTERRITORIAL DURANTE LA PANDEMIA
El fracaso de la comisión celebrada entre el gobierno estatal y la Comunidad

de Madrid al que acabamos de hacer alusión no es más que el reflejo de lo que,
prácticamente desde el inicio de la crisis sanitaria, venía produciéndose entre
el Gobierno Estatal y las autonomías. La lucha por recuperar la gestión de la si-
tuación por parte de las Comunidades Autónomas y en contra del mando único
del gobierno central se hizo patente ya en las primeras prórrogas del estado de
alarma a finales de marzo, y con mayor virulencia, durante el mes de abril. La
crispación y el posible rédito político que podía derivarse de la situación actual
ha dado lugar a un clima que, habiendo sido el escenario perfecto para la coope-
ración entre gobiernos, se ha convertido en todo lo contrario.
Es lógico que la forma en la que se ha gestionado la coordinación interterri-
torial haya sido cuestionada, más aún en un estado descentralizado como es el
nuestro donde las Comunidades Autónomas gozan de una gran autonomía en
determinadas materias, como es, sin duda, la sanidad. No obstante, siguiendo
las palabras de Innerarity
«La posibilidad de decretar un estado de alarma y unicar el mando no equiva-

le a tener el poder efectivo; en sociedades complejas, en un Estado compuesto,
con toda la necesidad de coordinación y liderazgo que se deba, el poder es una
capacidad distribuida. Donde los problemas tienen que ver con una diversi-
dad de factores, las soluciones también deben ser cooperativas» (Innerarity,
2020: 54).
Asimismo, otro acontecimiento que refuerza esta teoría del “decide tú, an-
tes que yo, las medidas impopulares” se refleja con el ofrecimiento público del
presidente del Gobierno a las Comunidades Autónomas en el verano de 2020
para que soliciten, si así lo estiman pertinente, la declaración del estado de alar-
ma en todo o en parte de su territorio. Es evidente, como ya hemos apuntado
anteriormente, que la facultad de decretar el estado de alarma le corresponde
únicamente al Gobierno de la Nación (art.116.2 CE y art. 6 LOEAES) Sin em-
bargo, ello no impide que sean los líderes autonómicos quienes decidan si, en
virtud de los índices de propagación del contagio, solicitan al Gobierno central
su declaración dentro de los márgenes que componen su ámbito territorial. Así
pues, no debemos confundir la “solicitud” con la “declaración”, quedando esta
última reservada en exclusividad al Consejo de Ministros (Montero: 2020). No
obstante, si bien es totalmente conforme a derecho esta vía previa de solicitud
autonómica y posterior declaración por el gobierno estatal, la misma requeri-
ría un consenso entre ambas administraciones, algo poco probable teniendo
en cuenta que ninguna quiere ser la primera en poner sobre la mesa la idea de
aplicar un estado de alarma ya que, desgraciadamente, el confinamiento estricto
vivido en la primavera de 2020 ha creado en la mentalidad de la ciudadanía una
idea equivocada del papel fundamental que juega este mecanismo constitucional
en la gestión de situaciones extraordinarias como la que vivimos.
Ello lleva a la reflexión desde un doble punto de vista. En primer lugar, hay
que tener en cuenta que, en una democracia representativa como la española,
la toma de decisiones tiene un carácter específico en cuanto a la capacidad de
establecer una ordenada convivencia social. La dejación de funciones, la dele-
gación de la toma de decisiones o el mero “debate sinfín” en el terreno político
deja bien a las claras que este tipo de situaciones deben ser respaldadas por la
ciudadanía. No se puede dar la espalda a una situación tan compleja, con infinidad
de ramificaciones que capilarizan la problemática hasta arribar a todos y cada
uno de los ciudadanos. Se trata de un escenario que no le es indiferente a nadie
y que la mera falta de coordinación y cooperación intergubernamental debería
conducir a un refuerzo de las instituciones y mecanismos que se sostengan con
mayor peso en el respaldo ciudadano.
La delegación primera, aquella que va de los ciudadanos a los representantes
políticos, no es una entrega incondicional ni asumible en parte. Es una entrega a la
totalidad, que conlleva una responsabilidad, pero tampoco implica una adhesión
inquebrantable a cualquier tipo de decisión. La enjundia de las determinaciones,
ampliamente contrastada por la aparente parálisis gubernamental (en todos sus
niveles) indica de suyo la dificultad aparejada a tales iniciativas. Se requiere, por
tanto, no solo de valentía y determinación, sino de una actividad conjunta. No hay
que perder de vista que el mensaje institucional, repetido sin descanso, era que
solo desde la unidad de todos se conseguiría “doblegar a la curva” o, aún mejor,
“acabar con el virus”. Este sentimiento colectivo debe nacer, crecer y madurar con
el soporte de los ciudadanos, por lo que la labor de cooperación y colaboración
intergubernamental debe descansar en un amplio respaldo ciudadano. Sin ello,

la legitimación, fuerza y cariz de las decisiones se desvanecen.
Además de ello, las nuevas tecnologías están siendo un elemento crucial en
los métodos empleados para erradicar el virus. La toma de decisiones va a verse,
y ya lo está siendo, muy influenciada por los estudios e investigaciones que se
desarrollan como consecuencia de la evolución tecnológica. La Inteligencia Arti-
ficial a este respecto ha jugado un importante papel, como muestra del profundo
progreso que conlleva el estudio estadístico y con ello el empleo de la enorme
capacidad de cálculo que implican estas tecnologías. Gracias a millones de cál-
culos matemáticos se pueden inferir datos aplicables a solucionar problemas
de tal magna relevancia como el que nos ocupa. La cooperación en la gestión
de los datos deviene en arma determinante para que puedan tomarse medidas
efectivas en este campo. Así, en la capacidad de generar y compartir más datos
está una de las claves de la “lucha” contra la pandemia, y es uno de los puntos en
los que la gestión de la cooperación intergubernamental no ha destacado preci-
samente. De ahí que dicha cooperación sea clave para la eficacia de la acción de
otros actores, derivados, por ejemplo, del empleo de algoritmos en la gestión y
tramitación de datos5.
5. CONCLUSIONES
Esta nueva situación nos lleva a ampliar la reflexión más allá de la mera coo-
peración interadministrativa. Sin duda, la democracia y su sistema institucional
deben tomar buena nota de las características de la nueva realidad a la que se han
visto abocadas por las circunstancias. Esa necesidad de adaptarse ha devenido
en esencial, primando la colaboración entre administraciones, más allá de la
consabida lealtad institucional. Quizás convenga reflexionar, no solo sobre si los
mecanismos prefijados en la década de los años setenta del pasado siglo tengan
vigencia ahora, sino que incluso el modo de entender la sociedad y el derecho
debe reconfigurarse.
En línea con lo apuntado, la aplicación de soluciones sin contar con la ciuda-
danía no resulta eficiente ni razonable. Conviene una cooperación entre admi-
nistraciones, por mera agilidad en la gestión, pero sin perder de vista la apertura
democrática que conlleva que la ciudadanía intervenga en las decisiones que le
incumben de modo directo, esa participación reconocida como derecho funda-
mental en el artículo 23 de nuestra Norma Suprema. Es más, si simplemente lo
que pretendemos es la adaptación a las circunstancias no hay que perder de vista
5
Castellanos ya destaca la importancia del desarrollo de la Inteligencia Articial en los escenarios
democráticos (2019) así como su irremediable implementación para solucionar los problemas derivados
del COVID-19 (2020).
la implementación de decisiones jurídicas mediante la inteligencia artificial, que

también puede facilitar la coordinación y toma de decisiones a nivel institucional.
La cuestión procedimental del modo en el que deben coordinarse las institu-
ciones se plantea como una inquietud más propia del siglo XX que del presente.
Conviene, en consecuencia, caer en la cuenta de que debe repensarse el
sistema estructurado y asentado en una cooperación ajena a la realidad social
y tecnológica. La anécdota que implica que las reuniones se realicen de modo
telemático no consume la cuestión. Dicha cooperación, si descansa en la técnica
verdaderamente, debe tener un efecto directo en la creciente evolución tecno-
lógica. Y, al mismo tiempo, los representantes electos, sean del nivel territorial
que sean, no pueden tomar sus decisiones sin tener en cuenta el sentir general
de la ciudadanía. Si esto es razonable en cualquier escenario, en el actual, resulta
perentorio.
Por tanto, del estudio de los niveles de cooperación entre el gobierno central
y los gobiernos autonómicos ante la pandemia del COVID-19 podemos extraer
diversas conclusiones, pero cabe interpretar la situación en clave democrática y
tecnológica, como notas características de la realidad que nos circunda, y solo con
ellas se puede progresar y mejorar el sistema para trabar y enlazar soluciones,
máxime cuando nos encontramos en una situación de incertidumbre perma-
nente. Las soluciones creadas en el siglo XX para solucionar los problemas del
siglo XXI son, por definición, insuficientes, por lo que abogamos por una imple-
mentación gradual de mecanismos participativos que redunden en una mayor
cooperación y colaboración intra e interinstitucional, barnizados todos ellos por
las infinitas posibilidades derivadas de la evolución tecnológica.
Sin duda, solo desde la cooperación y el trabajo conjunto a nivel ciudadano e
intergubernamental se podrá acceder a un final más propicio a toda esta crisis,
pero solo será óptimo su resultado si se nutre de la adaptación a las notas clave
y definitorias de nuestra realidad tecnológica e interconectada.
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ESTADO Y MEDIO AMBIENTE EN TIEMPO DE PANDEMIA
ÁNGEL B. GÓMEZ PUERTO

Profesor de Derecho Constitucional. Universidad de Córdoba.
Acreditado por la ANECA como Profesor Contratado Doctor
1. INTRODUCCIÓN
Un millón de personas muertas en los primeros nueve meses del año 2020
es un dato que no debemos olvidar, un auténtico drama global, en una sociedad
contemporánea demasiado acostumbrada a pasar página de las grandes tra-
gedias sin cambiar modos de actuar. Ha ocurrido en muchas ocasiones con los
desastres naturales derivados del cambio climático.
Sin lugar a duda, la pandemia provocada por el virus denominado por la co-
munidad científica como SARS-Cov-2 está teniendo efectos globales en todas las
facetas de nuestras vidas. Está incidiendo de manera global e intensa, y tendrá
consecuencias sanitarias, sociales, económicas, laborales o educativas. Siendo
un grave problema global, considero que es también una oportunidad para re-
plantearnos como especie nuestra relación, como seres humanos, con nuestro
entorno, con el planeta.
La pandemia está evidenciado día a día que necesitamos otro modo de vida,
más conforme con los valores naturales, más protector de lo que nos rodea, de
la vida, considero que ese es el valor esencial a cuidad y proteger.
Hemos podido comprobar, pues hay informaciones y estudios que lo están
evidenciando, que la situación de confinamiento, y de restricciones parciales a la
movilidad que ha vivido, y sigue experimentando la sociedad española, y la casi
totalidad de la mundial, se ha traducido en la reducción de la contaminación y en
la recuperación de espacios naturales por los animales. No obstante, finalizado
el confinamiento, el ser humano volvió a impactar al medio ambiente, volvió a
“su normalidad”.
Esta grave problemática de conservación de los valores naturales hace que
sean muchas las evidencias científicas que conducen a la necesidad de una
102 ÁNGEL B. GÓMEZ PUERTO
progresión histórica del Estado de derecho, democrático y social a una cuarta

dimensión, que sería el Estado ecologista, que se ha visto reforzada por las gra-
ves circunstancias que estamos viviendo en el año 2020, y que seguirá, la crisis
mundial provocada por el coronavirus.
En el período de confinamiento, la naturaleza demostró que había parcelas
que había invadido el ser humano. Al ser confinados en nuestros domicilios,
al no transitar por el entorno, especies de animales que no transitaban por
algunas partes de algunas zonas naturales lo hicieron de nuevo.
A mi juicio, situaciones como el hecho de que la no movilidad de vehículos
privados ha hecho reducir de una manera importantísima los índices de con-
taminación en las grandes ciudades proyectan síntomas que tienen que
convertirse en lecciones a futuro. Nuestros municipios tienen su aire más limpio,
es algo paradójico, pero el entorno vital que tenemos es más saludable, menos
contaminación, menos ruido.
Considero que el modo de vida que teníamos, que tenemos, es muy agresivo
con los valores naturales, y ese período de parón del ser humano, que es lo que
se produjo por razón de una pandemia, la naturaleza salió favorecida, aunque
sea por una situación global tremenda, trágica.
No obstante, es obvio que no es deseable que se diera esta situación por ser
consecuencia de una pandemia, tendríamos que ser conscientes de esta realidad
que acabo de esbozar, como expongo a mis alumnos cuando les explico la protec-
ción jurídica del medio ambiente en la Constitución, porque, por ejemplo, no es
sostenible la vida que llevamos cuando, por ejemplo, una persona que pesa 60
kgs se transporte con una máquina que pesa más de 1.000 kgs. Debemos pensar
en medios de transporte colectivo, compartidos, andar o ir a los sitios de trabajo
u ocio en bicicleta.
Como constitucionalistas tenemos una especial responsabilidad, que la
pandemia y sus graves efectos no caiga en saco roto, que constituya un ele-
mento pedagógico para que los textos constitucionales del futuro inserten
más preocupaciones globales, como pueden ser la salud global, el cuidado del
medio ambiente y de los propios seres humanos que habitamos este planeta, el
respecto al resto de seres vivos, la pedagogía de los cuidados, en definitiva. Se
trata de nuevos contenidos a insertar en nuestro Estado social protector, para ir
construyendo un constitucionalismo centrado en la naturaleza, en la vida, en los
bienes comunes de la humanidad.
2. EL MEDIO AMBIENTE COMO OBJETO GLOBAL
Hecha esta introducción de aproximación, creo de interés recordar la evo-

lución global de la preocupación por proteger el medio ambiente. Durante la
ESTADO Y MEDIO AMBIENTE EN TIEMPO DE PANDEMIA 103
primera década del siglo XXI y buena parte de la segunda, se ha hablado muy
poco de la importancia de proteger los valores ambientales. La crisis económica,
sus causas y sus consecuencias provocó el olvido de cuestiones como el medio
ambiente. No obstante, durante el año 2019 se reactivó el debate y el interés por
la protección global del medio ambiente, sobre todo desde que en la segunda
parte del año 2018 se iniciara un movimiento juvenil (los viernes por el futuro)
para reclamar un cambio, un mayor compromiso de los Estados contra el cambio
climático. Hablaremos en este trabajo de este movimiento y de uno de sus iconos,
la joven estudiante sueca Greta Thunberg.
Ya en 2007 del ex Secretario General de las Naciones Unidas, Kofi Annan,
el impacto humanitario del cambio climático probablemente sea uno de los
mayores retos humanitarios durante los próximos años y décadas”, como se
ha confirmado con lo que está aconteciendo en los últimos años de la segunda
década del siglo XXI.
Pero, hagamos historia de esta preocupación global por el medio ambiente.
Será a partir de la cumbre de Naciones Unidas de Estocolmo de 1972, y, sobre
todo, tras la Cumbre de Río de 1992, cuando las políticas medioambientales y las
normas jurídicas de protección experimentaron un avance notable, que lamen-
tablemente en la primera década y parte de la segunda del presente siglo habían
caído bastante en el olvido, como hemos expresado.
La generación de la preocupación social por la protección del medio ambiente,
y la incorporación de esta nueva demanda social y sentimiento colectivo en los
ordenamientos jurídicos occidentales se producen durante el siglo XX, sobre todo
en su segunda mitad, como hemos apuntado. La toma de conciencia sobre el gra-
do de deterioro de los recursos naturales hizo necesario que los ordenamientos
jurídicos nacionales e internacionales se enfrentaran al dilema entre desarrollo
económico de los territorios y la protección del medio ambiente.
En este proceso histórico, un punto de inflexión determinante lo constituyó
la celebración de la Conferencia de Naciones Unidas sobre Medio Ambiente Hu-
mano que tuvo lugar, como hemos dicho, en Estocolmo en 1972. A partir de esta
fecha, sobre todo en el ámbito de las instituciones de las Comunidades Europeas,
se inicia una intensa labor de elaboración y aprobación de normas de protección
ambiental que determinará de forma notable el cambio de los ordenamientos
jurídicos de los Estados en materia ambiental, y el inicio de un cambio social en
cuanto a la sensibilización ciudadana hacia el medio ambiente.
También, entre final de los años sesenta y principios de los setenta, se promue-
ven, a través del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,
los llamados Derechos Humanos de Tercera Generación, entre los que se encuentra
el derecho al medio ambiente, como un derecho inherente a la persona y con el
objetivo del progreso social y elevación del nivel de vida de todos los pueblos.
Precisamente, nuestra Constitución de 1978 se aprueba pocos años después

y está inmersa en este nuevo escenario internacional y europeo, aunque todavía
no éramos Estado miembro de las Comunidades Europeas. Por tanto, la introduc-
ción del artículo 45 en nuestra Constitución, formulado como derecho al medio
ambiente y deber de conservar el entorno, con rango de principio rector de la
política económica y social, hay que leerlo e interpretarlo en ese nuevo contexto
político y jurídico internacional favorable a lo ambiental y en el marco del nuevo
constitucionalismo social del momento.
En la evolución histórica de la protección jurídica del medio ambiente es cen-
tral el papel de la Unión Europea, que supuso la adaptación jurídico-ambiental
de España con su incorporación en enero de 1986. Con la vigencia de las normas
ambientales comunitarias, estatales y autonómicas, se generó en nuestro Estado
una compleja trama de normas y políticas ambientales. En este escenario compe-
tencial, las Comunidades Autónomas y las Administraciones Locales están siendo
determinantes tanto en la generación de nuevas normas, como en la ejecución
de medidas tendentes a conseguir los objetivos constitucionales de protección
del medio ambiente.
En este proceso histórico es muy importante el año 2015, con dos aconte-
cimientos globales de capital trascendencia, ante la evidencia científica de los
graves problemas ambientales que nos amenazan. Uno de ellos fue la cumbre de
Paris sobre cambio climático, cuyas medidas están en fase de desarrollo con de-
masiada lentitud y a la que nos referiremos más adelante. El otro acontecimiento
lo comentamos a continuación.
En ese año 2015, se produce un hecho absolutamente inédito. La Iglesia Ca-
tólica, a través del Papa Francisco, se pronuncia sobre el medio ambiente, en la
Encíclica Laudato Si’ “Sobre el cuidado de la casa común”, documento vaticano
en que se llega a afirmar “hago una invitación urgente a un nuevo diálogo sobre
el modo como estamos construyendo el futuro del planeta. Lamentablemente,
muchos esfuerzos para buscar soluciones concretas a la crisis ambiental suelen
ser frustrados no sólo por el rechazo de los poderosos, sino también por la falta
de interés de los demás”.
Por último, en este recorrido, como hemos apuntado, en agosto de 2018,
ante la parálisis casi de la voluntad de los Estados para dar cumplimiento a los
acuerdos de París, en Suecia se inicia el movimiento de la juventud mundial a
favor de la lucha frente al cambio climático, con la estudiante Greta Thunberg
como “portavoz” mundial, los viernes por el futuro, que tuvo su culminación en la
huelga mundial por el clima en septiembre de 2019, coincidiendo con la nueva
cumbre de Naciones Unidas celebrada en Nueva York.
Afortunadamente, el medio ambiente está de nuevo en la agenda política e
institucional, gracias sobre todo a que la sociedad civil, la gente joven en especial,
los científicos que con sus datos han evidenciado los problemas sin resolver, las
personas que con compromisos e iniciativas ciudadanas han mantenido acciones
de información y concienciación, y también gracias al compromiso de muchas
ciudades con políticas locales determinadas por el medio ambiente. Otro hito
muy importante que evidencia que el medio ambiente ha entrado con empuje en
la agenda política ha sido la declaración de emergencia climática del Parlamento
Europeo, aprobada en 2019 con 429 votos a favor, 225 en contra y 19 abstencio-
nes. Los eurodiputados, en la misma resolución, también acordaron instar a la
Comisión Europea a que eleve el objetivo de reducción de emisiones de dióxido
de carbono para 2030 del 40 al 55%.
Muy destacable también en el ámbito de la Unión Europea es el “Pacto Verde
Europeo”, presentado por la presidenta de la Comisión Europea, Úrsula Von Der
Leyen. Dicho Pacto se incluye como uno de los seis ejes estratégicos en el do-
cumento de la Comisión Europea de las Orientaciones políticas para el período
2019-2024.
La consecuencia histórica, política y jurídica de este proceso ha sido la vi-
gencia en la actualidad de un cuerpo normativo ambiental amplio en diversos,
cada vez más, Estados de la Tierra, así como unas estructuras administrativas
ambientales especializadas, con el reto común de garantizar el cumplimiento
efectivo de dichas normas, para lo cual es estratégico contar con la implicación
y la participación de la sociedad y de los colectivos implicados. Esperemos que
todo este nuevo compromiso se traduzca en un cambio de tendencia global, y los
seres humanos empecemos a cuidar de verdad a nuestro bien común medioam-
biental, no tenemos un planeta B como dicen nuestros jóvenes. Necesitamos que
la protección del medio ambiente sea un valor ético, un compromiso personal,
una nueva solidaridad con los bienes comunes que nos rodean.
Es obvio que es tiempo de actuar (lema de la Conferencia de Madrid de di-
ciembre de 2019), pues, como recientemente escribía la profesora Alba Nogueira
López, catedrática de Derecho Administrativo de la Universidade de Santiago
de Compostela, en su diagnóstico, que considero un diagnóstico muy acertado y
sintético, “vivimos en tiempos de urgencia ambiental. La finitud de los recursos
naturales, el deterioro ambiental creciente, el impacto evidente del cambio cli-
mático, patrones de consumo insostenibles y la destrucción de los ecosistemas
muestran que es necesario caminar hacia un cambio de modelo que haga viable la
continuidad del planeta y de las especies que en el vivimos” (Nogueira, 2019: 2).
3. HACIA UN ESTADO SOCIAL ECOLOGISTA
Para esos objetivos y retos globales que acabo de esbozar, nuevos objetivos
de la organización Estado para la tercera década del siglo XXI, vamos a partir de
la consideración del Estado social, de sus contenidos históricos, en la perspectiva

de incluir la protección del medio ambiente como algo fundamental, ineludible,
en una evolución imparable hacia un nuevo estadio de la organización estatal,
hacia un Estado ecologista, como más adelante explicaremos.
Nuestra Constitución, en el primero de sus artículos define a España como
Estado social. Y que en el artículo 9.2 se expresa la cláusula social de nuestro
Estado, con especiales encomiendas a los poderes públicos. El profesor Agudo
Zamora, nos recuerda el concepto de Estado social (o de bienestar) de A. Briggs
como “el poder organizado y usado deliberadamente a través de la política y la
administración en un esfuerzo para modificar el juego de las fuerzas del mercado
al menos en tres direcciones: primera para garantizar a los individuos y familias
una renta mínima independientemente del valor del mercado de su trabajo o pro-
piedad; segundo, reducir la amplitud de la inseguridad para facilitar a individuos
y familias satisfacer ciertas contingencias sociales que de lo contrario conducen
a crisis individuales y familiares; y tercero, para asegurar que a todos los ciuda-
danos sin distinción de status o clase les sean ofrecidos los mejores estándares
disponibles en relación a cierta gama acordada de servicios sociales”.
Así, “el Estado de bienestar supone un nuevo campo de acción que lleva a
que el Estado abandone su actitud pasiva o abstencionista (típicamente liberal)
con el objetivo de regular y orientar el proceso económico, convirtiéndose en un
Estado prestacional, encuadrándose en una dinámica de protección a la sociedad”
(Agudo, 2013: 19).
El Estado social se responsabiliza, por tanto, de la procura existencial, concep-
to acuñado por Forsthoff como nos recuerda Agudo Zamora, y que supone, como
señala García Pelayo, la responsabilidad por parte del Estado de “llevar a cabo las
medidas que aseguren al hombre las posibilidades de existencia que no puede
asegurarse por sí mismo” (Agudo, 2013). Esta procura existencial, afirma Agudo
Zamora en la obra citada, se extiende directa o indirectamente a la generalidad
de los ciudadanos, materializándose en una serie de prestaciones y medidas al
hilo de la coyuntura económica y social, que como nos recuerda Agudo Zamora en
reciente monografía, “en áreas centrales propias del Estado social, como pueden
ser educación, salud, asistencia social, medio ambiente o cultura”, corresponden
en España a las Comunidades Autónomas (Agudo, 2019: 29).
Estas consideraciones doctrinales son esenciales para encuadrar el objetivo
ambiental que deben tener los Estados en el siglo XXI. Sin duda el medio ambien-
te, su protección adecuada, con la intervención de los poderes públicos reclamada
en el artículo 45 de la Constitución, es un nuevo contenido de ese Estado social,
para asegurar el bienestar colectivo e individual, en esa dinámica de protección
colectiva, y requiere de esas prestaciones y medidas desde la esfera pública,
vinculadas además la protección de la salud colectiva.
En 1978, la constitucionalización del medio ambiente se realiza en nuestra

Carta Magna en una doble vertiente: reconociendo un derecho subjetivo y pro-
clamando unos principios ambientales, en el capítulo de los principios rectores
de la política económica y social. En efecto, el artículo 45.2 de la Constitución
encarga a los poderes públicos “velar por la utilización racional de los recursos
naturales” y “defender y restaurar el medio ambiente”. Estos principios han de
estar vinculados a los fines que el propio precepto establece, “proteger y mejorar
la calidad de vida” y ser un “medio adecuado para el desarrollo de la persona”.
Nuestro Estado social y democrático de Derecho, sin duda está pintado en verde
con este precepto, vinculando medio ambiente y calidad de vida, algo transcen-
dental y muy avanzado.
Además, dada la estructura compuesta en lo político-territorial de nuestro Es-
tado, es importante destacar que algunos estatutos de autonomía recogen entre
los objetivos a alcanzar por las instituciones autonómicas, los ambientales. Así,
el nuevo Estatuto de Autonomía de Andalucía (2007) incluye, entre los objetivos
básicos de la acción de los poderes públicos propios “la mejora de la calidad de
vida de los andaluces y andaluzas, mediante la protección de la naturaleza y del
medio ambiente, la adecuada gestión del agua y la solidaridad interterritorial
en su uso y distribución, junto con el desarrollo de los equipamientos sociales,
educativos, culturales y sanitarios, así como la dotación de infraestructuras
modernas” (Art. 10.3.7).
Y en su artículo 28 establece, en su apartado primero que “todas las personas
tienen derecho a vivir en un medio ambiente equilibrado, sostenible y saludable,
así como a disfrutar de los recursos naturales, del entorno y el paisaje en condi-
ciones de igualdad, debiendo hacer un uso responsable del mismo para evitar
su deterioro y conservarlo para las generaciones futuras, de acuerdo con lo que
determinen las leyes”.
En su apartado segundo garantiza “este derecho mediante una adecuada
protección de la diversidad biológica y los procesos ecológicos, el patrimonio
natural, el paisaje, el agua, el aire y los recursos naturales”.
Y, por último, proclama que “todas las personas tienen derecho a acceder a
la información medioambiental de que disponen los poderes públicos, en los
términos que establezcan las leyes”.
Sin duda, este artículo 28 del Estatuto de Autonomía de Andalucía constituye
una actualización del artículo 45 del texto constitucional del 78, con un alto valor
pedagógico, que inserta conceptos más precisos que el precepto constitucional, y
que constituye a llenar aún mas de contenido ambiental a nuestro Estado social.
En cuanto a la eficacia normativa de los principios ambientales que recoge
nuestra Constitución, la primera idea que hay dejar clara es que, como todos los
preceptos del Capítulo III del Título I, la eficacia normativa de los principios que
contienen el artículo 45 CE (ubicado en ese capítulo) depende de lo dispuesto

en el artículo 53.3 CE, que regula la eficacia normativa. Textualmente dice este
precepto que “El reconocimiento, el respeto y la protección de los principios
reconocidos en el Capítulo Tercero informarán la legislación positiva, la práctica
judicial y la actuación de los poderes públicos. Sólo podrán ser alegados ante la
jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desa-
rrollen”.
Hay que recordar una cuestión importante respecto a los principios constitu-
cionales del capítulo III, del Título I. Estos operan como mandatos al legislador y
en consecuencia son normas de cobertura constitucional: al asignar obligaciones
a los poderes públicos, vinculan su discrecionalidad al modelo de transformación
que impone la Constitución (artículo 9.2 y Capítulo III, del Título I de la Consti-
tución). Esta función de cobertura es, en materia ambiental, bastante clara pues
la realización de los objetivos constitucionales ambientales supone importantes
sacrificios de otros intereses jurídicos.
Importante es el tema de la integración del medio ambiente en lo que se ha
venido en denominar “constitucionalismo de lo concreto”, como nos recuerda
Canosa Usera, “es decir, la preocupación de los textos constitucionales por las
condiciones de vida del ser humano. Esto es el constitucionalismo social que, a
diferencia del liberal, se preocupa de lo concreto, de las condiciones de vida del
ser humano, lo que supone un acercamiento de las constituciones al ser humano,
al ciudadano. En este sentido hay que entender la inclusión de lo ambiental en
las constituciones” (Canosa, 2000: 21).
Esta necesidad de pegar los textos constitucionales a la realidad y deseos
de la ciudadanía ha devenido en una cuestión esencial en el final de la segunda
década del siglo XXI, como un elemento político fundamental para la conexión
de las acciones públicas y la población, para que veamos en las Constituciones
un reflejo jurídico de nuestras propias vidas, de nuestras aspiraciones como
ciudadanía responsable.
Nuestro artículo 45 de la Constitución Española, al tiempo que consagra el de-
recho a “disfrutar del medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona”,
en el propio primer apartado, in fine, recoge el “deber de conservarlo”. Este deber
se refuerza con la posible imposición de sanciones penales y administrativas y
con la obligación de reparar el daño causado (artículo 45.3). No puede haber
ejercicio de un derecho si los titulares del derecho no son, a su vez, sujetos del
deber de conservar su objeto, el medio ambiente. Sin la solidaria contribución de
todos en la conservación del medio, no es posible el goce del derecho, el ejercicio
del derecho al medio ambiente.
La naturaleza de este deber ambiental es la propia de un deber constitucional,
puesto que no corresponde con el derecho, sino que es impuesto objetivamente
por la Constitución y desarrollado por otras normas de carácter sectorial. En

realidad, gran parte de las obligaciones impuestas por el ordenamiento jurídico
ambiental provienen de directivas comunitarias, transpuestas a la legislación
interna.
Una forma de concretar el deber constitucional de conservación ha sido la
inclusión en el Código Penal del llamado delito ecológico, y en la esfera admi-
nistrativa, con la vigilancia e imposición de sanciones. El artículo 45.3 ofrece
cobertura constitucional a todas estas formas de garantizar el objetivo consti-
tucional ambiental.
El Tribunal Constitucional, al abordar el régimen administrativo sanciona-
dor en el orden ambiental, entiende que esta materia forma parte de la materia
ambiental básica, y, en consecuencia, las normas que la regulan tienen la con-
sideración de básicas. Las comunidades autónomas tan sólo pueden ampliar y
mejorar el régimen sancionador fijado por las normas básicas, pero no dismi-
nuirlo ni restringirlo (STC 196/1996). Es interesante destacar que tanto el mismo
Tribunal, como nuestra Constitución, establecen una conexión entre calidad de
vida y protección ambiental, asunto que es muy importante desde el punto de
vista axiológico, de los valores, como concepto de modelo de Estado y de políti-
cas públicas, y como elemento pedagógico-democrático para la ciudadanía en
general y para la juventud en particular, para su compromiso social con el bien
común medioambiental.
Es un asunto central, que también aparece, como hemos dicho, en el artículo
45 de nuestra Constitución, aunque no estrictamente como derecho fundamen-
tal especialmente protegido, sino como principio rector de la política social y
económica, con valor jurídico no de derecho fundamental, sino de principio
informador de la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los po-
deres públicos, que no implica aplicabilidad o vinculación directa como derecho
fundamental, habiendo que estar a la legislación de desarrollo o actuaciones de
los poderes públicos a través de programas de actuación.
Considero que, en una próxima y necesaria reforma constitucional, debería
garantizarse el derecho al medio ambiente como fundamental y no sólo como
principio rector de la política social y económica, de aplicación y desarrollo a la
voluntad de los poderes públicos y sin capacidad de la ciudadanía de reclamación
de ejercicio efectivo. Debería estar protegido al más alto nivel, en la primera esca-
la de derechos constitucionales, con recurso de amparo incluido, como derecho
humano esencial, pues si la máxima protección jurídica de nuestro entorno no
hay futuro, estaría en peligro la propia vida. El derecho al medio ambiente ha de
estar equipado pues a derechos fundamentales como la vida o la integridad física.
En cuanto a esta propuesta de reforma constitucional que acabo de formular,
desde varios grupos ecologistas se llevó a cabo una campaña pública en ese mis-
mo sentido, con el objetivo y denominación de “blinda tus derechos”. En concreto,

Mario Rodríguez, director de Greenpeace, mantuvo en un artículo de opinión
publicado en la prensa nacional que “el reconocimiento expreso de un derecho
fundamental a un medio ambiente adecuado y saludable, que es la tendencia
hoy dominante en el Derecho internacional y constitucional comparado. Esto
permitiría otorgar al medio ambiente la importancia que merece. Si el medio
ambiente se abriera al recurso de amparo, el Tribunal Constitucional construiría
una doctrina de este derecho, que fortalecería el debate público y fijaría unos
parámetros nuevos desde la lógica de los derechos humanos, vinculantes para
los demás tribunales y para los demás poderes públicos”.
Prosigue el activista que esta reforma constitucional “permitiría abrir la
acción popular en el proceso contencioso-administrativo, para mejorar el cum-
plimiento de la legislación ambiental. Vigilar este cumplimiento no puede recaer
sólo en las organizaciones ecologistas. Consideramos que esta defensa ha de
abrirse a toda la ciudadanía, pues todas las personas están afectadas por los
ataques y riesgos a los intereses ambientales.
Asimismo, permitiría la exigibilidad de las obligaciones administrativas de
tutela del medio ambiente, que se reflejarían en el deber estatal de protección
de los derechos humanos, ya consolidado en la jurisprudencia y una profunda
revisión de nuestra legislación ambiental, reforzando su función de servicio, en
primer lugar, a la dignidad de la persona. Y ello en todos los sectores del Derecho
–administrativo, penal y tributario, entre otros–, que deberían tender hacia una
mínima unificación bajo la figura del derecho al medio ambiente.
Esas son las razones de la campaña “Blinda tus derechos: cambia el artículo
53”, donde se invita a la ciudadanía a que se sume a este esfuerzo, tanto perso-
nas individuales como otras organizaciones, movimientos o plataformas que
llevan trabajando mucho tiempo en las problemáticas que queremos modificar,
y quieran apoyar la petición de una reforma constitucional para poner los de-
rechos humanos en el centro de la Carta Magna. Piden a los partidos políticos
que incorporen estas propuestas en sus programas. Y de cara a las nuevas
legislaturas, pedirán al Parlamento y Gobierno resultante que lo incorpore en
sus prioridades de trabajo. También están en dicha campaña las organizaciones
Amnistía Internacional, Greenpeace y Oxfam.
Estoy muy de acuerdo con la propuesta que se formula desde estas organiza-
ciones ecologistas, desde la sociedad civil, en el sentido de actualizar el compro-
miso medioambiental de nuestra Constitución. De hecho, el programa electoral
de Podemos para las elecciones de 2015, así como en las sucesivas elecciones
generales posteriores, ya recogía la reforma constitucional para que el derecho
al medio ambiente estuviese ubicado entre los derechos fundamentales, directa-
mente invocables y con recurso de amparo. Y en el acuerdo del actual Gobierno
de coalición de España, constituido en enero de 2020, el compromiso ambiental

está en un lugar destacado y la cartera ministerial de Transición Ecológica tiene
ya rango de Vicepresidencia del Gobierno, con la implicación transversal que
ello debe suponer. Tiempo habrá de evaluar las consecuencias, esperemos que
positivas, de esta medida de organización política, que podría ser otro paso en
el incremento de contenido ambiental de nuestro Estado social y democrático
de Derecho.
A modo de conclusión de este epígrafe, y también como propuesta de futuro,
y siguiendo a Nicolás Pérez Sola, Profesor del Departamento de Derecho Público
de la Universidad de Jaén, como una fijación del estado de la cuestión, coincido
con este autor en que “hemos asistido a lo largo de casi cuarenta años a un pro-
ceso de positivación y formalización de un mandato a los poderes públicos para
la protección del ambiente en sintonía con los Estados de nuestro entorno. En la
mayoría de las ocasiones hay que encontrar en la mera trasposición de las normas
comunitarias al ordenamiento interno el surgimiento de un derecho ambiental
pero que, desde la perspectiva del artículo 45 CE, tan sólo ha permitido la plas-
mación de derechos de configuración legal y marcado carácter procedimental,
para esgrimir ante los poderes públicos la exigencia de cumplimiento de sus
obligaciones en esta materia” (Pérez, 2017: 951).
Prosigue el autor, en su interesante artículo que “tras un breve recorrido
por el intento de una construcción doctrinal del derecho al disfrute del medio
ambiente como derecho subjetivo de difícil precisión, en cuanto a su contenido
y límites, tan solo por aproximación se han podido identificar algunos bienes
jurídicos objeto de protección, esencialmente vinculados con las condiciones que
hacen posible la calidad de vida de las personas, desde una lectura que consi-
deramos rígida de la distinción tradicional entre derechos y principios rectores,
necesitada de superación. Ante este escenario tal vez resultara más oportuno
llevar a cabo un cambio de perspectiva y abandonar el intento de centralidad
del debate sobre la caracterización como derecho o principio del enunciado del
artículo 45 CE”.
Por esta razón, concluye, “adquiere mayor relevancia en el momento actual
centrar el estudio del artículo 45 CE en torno a los deberes legales que, incorpo-
rados por el legislador, tienen un sustento constitucional indiscutible en aquel
mandato. Pues consideramos que es la perspectiva del deber la que permite
avanzar con mayor precisión en la determinación del objetivo perseguido por el
constituyente para su incorporación a nuestra Norma Fundamental. Así, pese a
su necesaria configuración legal, se aprecia la existencia de una serie de deberes
que se imponen a ciudadanos y poderes públicos, así como una normativa san-
cionatoria de las conductas que los conculquen”.
Como idea final del citado artículo, se expresa que “prevalece, eso sí, a tenor
de la experiencia el mandato a los poderes públicos, la acción positiva como
deber de éstos de protección del ambiente que, a través de la integración en
nuestro ordenamiento del derecho ambiental europeo, nutre de obligaciones y
exigencias a nuestro legislador, y administraciones, dotando a nuestros órganos
jurisdiccionales de instrumentos para sancionar en su caso los incumplimien-
tos de este mandato en gran medida exigido por la normativa comunitaria y los
convenios internacionales en los que el Estado español ha sido parte. Es en este
ámbito donde el control judicial de la actuación de los poderes públicos adquiere
un claro protagonismo.”
Además, en esa reforma constitucional que propongo, también podría in-
cluirse un nuevo principio constitucional, que ya recoge la actual Constitución
de Ecuador, el de “in dubio, pro natura”. Esta idea está conectada con la consi-
deración de la protección del medio ambiente como elemento esencial para el
bienestar ciudadano, “parcela llamada a convertirse en objeto de la protección del
Estado”, como mantuvo en su momento, con mucho acierto, el profesor de Dere-
cho Constitucional Manuel José Terol Becerra (Terol, 2011: 169). Este principio
“in dubio, pro natura”, creo que tiene además un valor simbólico y pedagógico,
muy gráfico y fácil de entender por la ciudadanía en general.
Como elemento final de este apartado, quiero dejar constancia de la reflexión
del profesor Ángel Valencia Saiz, Catedrático de Ciencia Política de la Universi-
dad de Málaga, valorando los 40 años de vigencia del texto del 78 en materia
ambiental, que me parece un broche adecuado para concluir este apartado de
mi trabajo de tesis doctoral. Considera este autor, como conclusión de ese capí-
tulo de la obra colectiva citada, que “nuestra Constitución planteó hace cuarenta
años un tratamiento de lo medioambiental realista y posible, haciéndose eco de
las relaciones entre política y medio ambiente en la década de los setenta, pero
sin olvidar que en nuestro país esta problemática era aún lejana y, sobre todo,
secundaria a un momento político en el que había que edificar la arquitectura
constitucional del nuevo orden político democrático. Sin embargo, el desarrollo
estatutario muestra, en algún caso, como es el caso del Estatuto andaluz, una
sensibilidad ecológica avanzada y que recoge buena parte de los principios del
ecologismo político contemporáneo.
Sea como sea, prosigue el autor, “Constitución y Estatutos parece que respon-
den con suficiencia ante el medio ambiente. El problema para la Teoría política
verde, en el ámbito de los derechos, es el reconocimiento de derechos al mundo
natural (y, por tanto, no solo humanos, por ejemplo, a los animales o a las genera-
ciones futuras). Esa ampliación de la titularidad de los derechos parece, hoy por
hoy, difícil. Sin embargo, estamos seguros de que la sociedad española, al igual
que nuestra Constitución, como hizo hace cuarenta años, será capaz de estar a la
altura de reto del medio ambiente en el futuro” (Valencia, 2018: 2439).
Todas estas consideraciones teóricas de las primeras dos décadas del siglo
XXI no hacen sino avanzar lo que era inevitable y que en este inicio de la tercera
década se hace absolutamente urgente con los efectos de la pandemia. Además,
recientemente, el 16 de septiembre de 2020, ante el Parlamento Europeo en el
debate sobre el estado de la unión, la presidenta de la Comisión Europea, Úrsula
Von der Leyen ha vuelto a señalar la protección del medio ambiente como uno
de los grandes e ineludibles objetivos tanto de la Unión Europea como de los
estados miembros, proponiendo incluso medidas más exigentes en materia de
lucha contra el calentamiento global de las que ya había señalado en el Pacto
Verde Europeo presentado en los últimos meses de 2019.
4. CONCLUSIONES Y PROPUESTAS DE FUTURO
En mi opinión, la pandemia no debería quedar en vacío y, aparte de otras

lecciones que estamos viendo, sociales, de solidaridad, de imaginación, de in-
vestigación y desarrollo acelerados, la gran lección es respetar el entorno, y
que a futuro podamos dejar a los que vienen después, como se viene diciendo
desde 1987 con la elaboración del informe “Nuestro futuro común”, que elaboró
la primera ministra noruega Gro Harlem Brundtland que propuso el concepto
de desarrollo sostenible, como mínimo la misma situación ecológica que disfru-
tamos ahora, pero en ningún caso peor.
A mitad del año 2020, se culminó en el Congreso de los Diputados los traba-
jos para un acuerdo de reconstrucción social y económica de España. Es clave
que de los posibles acuerdos parlamentarios presentes y futuros se desarrollen
contenidos para la preservación de los valores naturales, introducir ese con-
cepto de Estado social ecologista que propongo, como una cuarta evolución
del Estado de derecho, del Estado democrático y del Estado social. Nuestra
fórmula constitucional de Estado social y democrático de Derecho se vería sin
duda enriquecida y actualizada.
En la última de las treinta conclusiones de mi tesis doctoral, publicada en
su contenido esencial recientemente en forma de monografía, abogo, por un
Estado ecologista como una profundización y especial compromiso del Estado
social. Literalmente mantengo que “posiblemente, la tercera década del siglo
XXI será el momento en que deba surgir el Estado ecologista, como una pro-
fundización y especial compromiso del Estado social. La estructura estatal,
como organización racional del poder político, que empezó siendo un Estado
liberal de Derecho, que evolucionó hacia el Estado democrático y, finalmente,
pensando en el bienestar material general, llegó a ser un Estado social en el siglo
XX, quizá en la tercera década del presente siglo, esa estructura política Estado
ha de pensar en el entorno de vida que nos rodea, con carácter transversal y
prioritario, y convertirse así, en una cuarta dimensión, en un Estado ecologista”
(Gómez, 2020: 158).
Relacionado con esta propuesta, en mi tesis doctoral recojo también un
contenido importante de la actual la Constitución de Ecuador, que introduce
el concepto de in dubio pro-natura, es decir, en caso de duda en el momento de
tomar una decisión de Estado, debe prevalecer el respeto a la naturaleza. En mi
tesis planteo que en una futura reforma constitucional de España se inserte este
principio general, y que en consecuencia el derecho al medio ambiente se inserte
entre los que tengan especial protección constitucional, con la consideración de
un derecho fundamental, equipado al derecho a la vida.
Asimismo, y muy relacionado con lo anterior, también planteo que la protec-
ción del medio ambiente debería formar parte de los programas de formación
reglada en diferentes ámbitos de la enseñanza, incluida la universitaria. En par-
ticular, el Grado universitario en Derecho debería contener materias obligatorias
para la enseñanza de la protección constitucional del medio ambiente, así como
de la normativa de desarrollo y la organización administrativa. La formación
y la implicación ciudadana en el cuidado del medio ambiente es clave para la
efectividad de la protección y para un deseable cambio de modelo productivo y
de forma global de relación entre seres vivos.
Para concluir, considero esencial e histórico del papel de la Unión Euro-
pea en la defensa del medio ambiente, y lo sigue siendo en el actual mandato
de la Comisión Europea con su Pacto Verde Europeo, y valoro también como
importante el paso dado en el actual Consejo de Ministros al elevar al rango
de vicepresidencia al Ministerio de Transición Ecológica, que esperemos se
traduzca en hacer más medioambiental toda la acción pública del Estado y del
resto de poderes públicos en nuestro país, y que constituya un aporte hacia la
profundización medioambiental de nuestro Estado social, en el camino imparable
hacia un Estado ecologista en España.
Sin proteger el medio ambiente, el Estado social y democrático de Derecho
que proclama nuestra Constitución quedaría obsoleto, desconectado de los
problemas reales actuales. España debe marcarse, una vez consolidada la actual
democracia, el objetivo de conseguir una sociedad respetuosa con los valores de
nuestro entorno, como un desarrollo de esa sociedad democrática avanzada de
la que habla el preámbulo de nuestro texto constitucional.
Es el derecho fundamental a la vida lo que está en juego, la protección del
medio ambiente no puede esperar, no tenemos planeta B como nos recuerdan
nuestros jóvenes con una voz global clara y firme. La pandemia no ha hecho sino
evidenciarlo, necesitamos otro modelo de vida, personal y en sociedad, y otro
modelo de constitucionalismo, que mire de manera intensa al interés general, a

los bienes comunes de la humanidad, al cuidado de la vida, en todas sus formas,
a todos los seres vivos. En definitiva, evolucionar desde un constitucionalismo
antropocéntrico a otro modelo de texto fundamental centrado en la naturaleza,
un constitucionalismo de la naturaleza.
Sin duda, la principal lección de la pandemia es que debemos aprender a
respetar a la naturaleza, al resto de seres vivos que poblamos el planeta, para
hacer equilibrada la vida común de todos.
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TERCERA PARTE.
DERECHOS FUNDAMENTALES Y
PANDEMIA
LA RESTRICCIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
DURANTE LA CRISIS SANITARIA EN ESPAÑA
ÁNGEL FERNÁNDEZ SILVA

Doctor en Derecho por la Universidad de Salamanca
1. PLANTEAMIENTO GENERAL
Según el “efecto mariposa” y la película del mismo nombre, el aleteo de una

simple mariposa puede provocar un tifón al otro lado del mundo, y algo así es lo
que ha sucedido con la crisis del COVID-19, que superó pronto la consideración
de epidemia para convertirse según la OMS en una pandemia, esto es, una enfer-
medad que no sólo ataca a un país, región o conjunto de personas, sino a muchos
países y casi todos los individuos. Estamos ante un hito global y virulento en su
doble acepción; un antes y un después para nuestra convivencia. Como se ha lle-
gado a afirmar, el 17 de noviembre de 2019 por la mañana «un virus desconocido
entraba en el cuerpo de un hombre de 55 años. Por la tarde empezaba el siglo XXI»
(Carrión, 2020, 6).
Siempre se dice que el término ‘crisis’ en chino está formado por dos carac-
teres; Wei, que significa peligro, y Ji que significa oportunidad, aunque en esta
crisis todavía falta descubrir lo segundo, más allá de algunas reflexiones que
desde el punto de vista jurídico siempre pueden resultar interesantes. La crisis
del coronavirus ha puesto de manifiesto que no estamos suficientemente pre-
parados para gestionar problemas complejos (Innerarity, 2020, 24), porque ya
sabíamos que la capacidad del sistema sanitario era limitada, pero desconocía-
mos si el nuestro es un Estado “competente, que funciona bien y da confianza”
como índice de calidad (Zakaria, 2020, 36).
En nuestro caso, desconozco si el problema ha sido articular un pensamiento
demasiado simple ante una crisis compleja (Innerarity, 2020, 33), o si ha consis-
tido en una mezcla de falta de coordinación (Sáenz, 2020), problemas estructu-
rales y errores humanos. En cualquier caso, lo que intento abordar en la presente
contribución es cómo ha afectado la crisis sanitaria al ejercicio de los derechos
120 ÁNGEL FERNÁNDEZ SILVA
fundamentales y, especialmente, a aquellos que más resoluciones judiciales han

acaparado: los de circulación, reunión y manifestación.
En España, podemos situar un punto de partida el 14 de marzo de 2020, pues
el Gobierno declaró el estado de alarma previsto para situaciones excepcionales
en el artículo 116 de la Constitución. Su declaración puso fin a una situación an-
terior de inseguridad jurídica (Tajadura, 2020) por la que las Administraciones
adoptaron medidas restrictivas de derechos sin cobertura legal. Los efectos ma-
teriales del estado de alarma son una centralización de competencias y poderes
a favor del Ejecutivo (Cotino 2020: 90) y, del mismo modo, se destaca (Álvarez
1996, 41 y 246) que el “Derecho de necesidad” se basa en unas circunstancias
que exigen la adopción de medidas para alcanzar unas finalidades. En este caso,
el estado de alarma encontró sobrada justificación en la protección de millones
de vidas; pues se declaró casi como única alternativa para frenar los contagios y
evitar el colapso de los servicios sanitarios, eso sí, ante la escasez de medios de
protección individual y el fracaso de la prevención epidemiológica. Las medidas
no se adoptaron como consecuencia de una situación abstracta, sino ante la evi-
dencia científica de la gravedad de la epidemia y sus causas.
Los españoles vivimos cien días bajo un estado de alarma y uno de los confi-
namientos más estrictos de toda Europa, pues aceptamos –en palabras de Mon-
tesquieu– que en circunstancias excepcionales se podía justificar en beneficio de
la seguridad «cubrir con un velo la libertad, como se tapan las estatuas de los dio-
ses», pues en definitiva determinadas libertades han permanecido restringidas
durante el confinamiento, al prevalecer durante estos meses aquel principio
ciceroniano que proclamó que la salud es la suprema ley del pueblo.
2. LA IDONEIDAD DEL ESTADO DE ALARMA
Uno de los debates jurídicos y académicos ha consistido en dilucidar si de-

terminados derechos estaban realmente limitados o suspendidos y, por tanto, si
resultaba más indicado el estado de alarma o el de excepción. El primero permite,
según la LO 4/1981 “limitar” la circulación de personas en todo o parte del te-
rritorio nacional, mientras que los estados de excepción y sitio habilitan la sus-
pensión de derechos ex. art. 55.1 CE. Así lo entendió también el propio Tribunal
Constitucional en la STC 83/2016, de 31 de mayo, que se dicta como consecuencia
del único precedente democrático de declaración de un estado de alarma1.
1
El Alto Tribunal en el FJ 8º indicó que «la declaración del estado de alarma no permite la suspensión
de ningún derecho fundamental (art. 55.1 CE contrario sensu), aunque sí la adopción de medidas que pueden
suponer limitaciones o restricciones a su ejercicio (…) como la limitación de la circulación o permanencia de
personas o vehículos en lugares determinados o condicionarlas al cumplimiento de ciertos requisitos».
LA RESTRICCIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DURANTE LA CRISIS SANITARIA EN ESPAÑA 121
La idea aquí defendida es que el estado de alarma resultó ser el instrumento

indicado al figurar el escenario de pandemia como supuesto de hecho para su de-
claración y, al mismo tiempo, porque los derechos no estuvieron completamente
suspendidos durante su vigencia, pues en la desescalada se permitió la movilidad
de los ciudadanos y se autorizaron algunas manifestaciones, aunque no es menos
cierto que la libertad de circulación durante las primeras semanas sufrió una
limitación casi absoluta, lo que motivó que algunas voces lo consideraran una
suspensión más propia del estado de excepción (Aragón, 2020).
Debemos tener en cuenta, asimismo, que el Constituyente quiso vincular el
estado de alarma con catástrofes naturales o sanitarias, mientras que ‘politizaba’
el estado de excepción al vincularlo con la alteración del orden público. Algunos
han considerado que «aplicar el estado de excepción a situaciones motivadas exclu-
sivamente por acontecimientos naturales o tecnológicos supondría una modalidad
de violación constitucional: (…) aplicar una norma para un fin distinto del previsto»
(De la Quadra, 2020) y probablemente, por este motivo, una mayoría de países
europeos adoptaron un estado excepcional análogo al español.
Creo que si han surgido dudas sobre si algunos derechos estaban realmente
suspendidos o fuertemente limitados ha sido como consecuencia de la profundi-
dad de las restricciones; pero ha de tenerse en cuenta que nuestra Constitución
permite una fuerte modulación de los derechos en los estados excepcionales,
pues precisamente el Derecho de Excepción confiere al legislador poderes ex-
traordinarios para hacer frente a la situación que los provoca y porque «el criterio
general de dejar los derechos todo lo más a disposición del legislador tiene, por lo
tanto, vigencia también en este punto (situaciones de excepción)» (Aguiar 1993,
16). En este caso y, por tanto, los límites han encontrado amparo en el propio
Derecho Constitucional de Excepción aunque, al mismo tiempo, han aflorado las
carencias de un marco jurídico desfasado.
No obstante, el Tribunal Constitucional tendrá ocasión de pronunciarse sobre
la idoneidad del estado excepcional y la constitucionalidad de las disposiciones
acordadas2, aunque creo que el problema más importante no ha sido la proce-
dencia de este u otro estado excepcional, sino el de «los límites de los poderes
gubernamentales de emergencia» (Muñoz Machado, 2020). En este sentido, si
alguna lección nos ha dejado la excepcionalidad en España es que no se debe y
no se puede interrumpir el control parlamentario del Gobierno (Aragón, 2020),
como así sucedió en un primer momento3 y, del mismo modo, que es necesario
2
Al respecto se presentó un recurso de inconstitucionalidad contra el Real Decreto que convocó el
estado de alarma.
3
Manuel Aragón tuvo ocasión de defender que «la ausencia de previsiones en los reglamentos del
Congreso y el Senado para circunstancias como la presente no es obstáculo para que las presidencias de
las respectivas Cámaras usen el poder que tienen para suplir esos reglamentos en casos de omisión y
reformar la LO 4/1981 para concretar el plazo por el que se puede prorrogar el

estado de alarma, ya que estos poderes extraordinarios «no deben mantenerse
más tiempo que el que duren los hechos que los justifican» (Muñoz Machado, 2020).
Por último, otro argumento que indicaría que los derechos han permanecido
limitados pero no suspendidos y, por tanto, respaldaría la idoneidad del estado
de alarma, es el de la presencia de las garantías de legalidad de los arts. 53.1 y 81
CE, pues en ningún momento ha peligrado la tutela judicial efectiva de aquellas
libertades4. La propia declaración del estado de alarma que establece límites a
los derechos y sus prórrogas son, según el ATC 7/2012 (FJ 9º), una decisión “con
rango o valor de ley” y, al mismo tiempo, sobre la existencia o no de una suspensión
de derechos cabe siempre un control de constitucionalidad que compruebe si el
sacrificio al que se somete el derecho llega al punto de provocar su desaparición y,
de no ser así, si la restricción es razonable y proporcionada (Requejo, 2001: 111).
3. EL EJERCICIO DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DURANTE EL

ESTADO DE ALARMA
Siempre ha suscitado dudas, desde un punto de vista teórico, que un derecho

fundamental asegurado constitucionalmente pueda ser limitado por normas
de rango inferior. Sin embargo, es obvio que «los derechos fundamentales son
en principio limitables y, más aún, por lo general están llamados a soportar algu-
na restricción a su ejercicio» (Casal, 2010, 28). Esto se debe a que el titular de
aquellos derechos no es un ente soberano, sino un individuo que se relaciona y
admite la colisión con otros derechos5, y es en dicha interacción donde surge la
necesidad de limitar unas libertades para proteger otras6. Se puede afirmar, por
tanto, que «el carácter limitado de los derechos es hoy una evidencia que no admite
contestación alguna» (Brage 2001, 10; F. Segado, 1994, 100), tampoco para la
jurisprudencia constitucional7.
Sin embargo, la relación entre los derechos y sus límites nunca ha resultado
pacífica, especialmente a la hora de precisar el ámbito protegido del derecho, y
esta ha sido quizás la causa de las actuales dudas sobre si estábamos ante una
adaptar el funcionamiento parlamentario a las limitaciones sobre las reuniones o incluso sus modalidades
no presenciales que la situación exige».
4
Los Tribunales han tenido la ocasión de pronunciarse sobre la limitación de los derechos.
5
En un sentido plenamente compatible con el art. 29.2 de la Declaración Universal De Derechos
Humanos de la ONU; con el art. 4 de la Declaración de Derechos de 1789, y con el art. 18 del Convenio de
Roma.
6
La teoría de la “limitabilidad general” de los derechos encuentra su base en la necesidad de con-
ciliarlos con otros bienes jurídicos protegidos, no sólo a través del criterio general del art. 10.1 CE, que
consagra “los derechos de los demás” como “fundamento del orden político”, sino al declararse un estado
de alarma que ha permitido restringir aquellos para controlar la expansión del virus.
7
Como defendió el propio Tribunal Constitucional en la STC 2/1982.
suspensión o restricción. Esta tensión entre los derechos y sus limitaciones se

debe a que los primeros «hacen valer su condición de norma constitucional que
vincula de manera general e inmediata» y los segundos «los reconducen a los
cauces de lo posible o de lo políticamente aceptado (…) sin que sea lícito hacerlo
de manera injustificada o excesiva» (Casal, 2010, 27). Acudiendo a la situación
particular que nos ocupa, cabe anticipar que debemos encontrar el acomodo
jurídico de las recientes restricciones en la propia situación excepcional y la
protección de un bien jurídico superior como es la vida.
Si atendemos al marco jurídico, la LO 4/1981 y el propio Real Decreto
463/2020, por el que se declaró el estado de alarma, nos indican que la situación
excepcional no tuvo proyección directa sobre los derechos fundamentales de
reunión o manifestación, apareciendo sólo restringidos como consecuencia de
“limitar la circulación o permanencia de personas o vehículos (...)”. Por este mo-
tivo, se ha cuestionado si existía una base legal para las restricciones del derecho
de manifestación efectuadas por la Administración durante el estado de alarma.
Para disipar las dudas, debemos afirmar que derechos como los de reunión o
manifestación no son absolutos (Zagrebelsky, 1984, 427) pues admiten límites
en relación con otros bienes y derechos constitucionalmente reconocidos (SSTC
91/1983 y 193/2011).
En este caso, la base jurídica para la restricción ha estado no sólo en el propio
estado de alarma, sino en la protección de un bien jurídicamente más relevante
como es la vida, precisamente el soporte para el resto de los derechos. Por tanto,
en términos de ponderación, a la hora de determinar el ámbito material de los
derechos en un escenario de crisis sanitaria es la protección de la salud y la vida
lo que está delimitando el espacio disponible para el ejercicio de los derechos de
circulación, reunión o manifestación, pues los segundos podrán ejercerse sólo
en condiciones respetuosas con los primeros.
Esta fue, a grosso modo, la argumentación del Tribunal Superior de Justicia
de Galicia por la que se avaló la suspensión de una manifestación en Vigo el 1
de mayo de 2020. Coincido con el Tribunal en declarar que la tutela de la salud
pública y, por tanto, la aplicación de medidas preventivas para evitar la propaga-
ción del virus, han de tener preferencia sobre los derechos de libre circulación,
reunión y manifestación8. En este sentido, el Tribunal Constitucional avaló9 la
8
Para el Tribunal, la decisión de la Subdelegación del Gobierno en Pontevedra “es acorde a dicha
previsión (el ATC 7/2012 y la STC 83/2016), porque no suspende el derecho fundamental de reunión y
manifestación, sino que, en congruencia con el contenido del art. 7.2 del RD 463/2019 y 11.b de la LO
4/1981, limita la circulación de vehículos a determinadas nalidades, entre las que no se halla la celebración
de la manifestación pretendida, como medio idóneo e imprescindible para tutelar la salud pública”.
9
Desestimando el recurso de amparo interpuesto por la Central Unitaria de Trabajadores:
https://www.tribunalconstitucional.es/NotasDePrensaDocumentos /NP_2020_047/2020-2056ATC.
pdf
decisión aludida del Tribunal gallego, argumentando en la sentencia que el Real

Decreto por el que se convoca el estado de alarma sirve de base jurídica para
prohibir una manifestación durante el estado excepcional, pues este tipo de cir-
culación o permanencia de personas o vehículos no aparece como excepción para
el ejercicio de la libertad de circulación; refiriéndose, asimismo, a los perjuicios
que para la salud acarrea la circulación o reunión de personas en un contexto
de crisis sanitaria.
El argumento del TC para desestimar el amparo consistió en señalar que la
celebración de la manifestación en vehículos particulares (alternativa propuesta
por los convocantes) podría producir un colapso del tráfico, y ello impediría ac-
tuar a los servicios de emergencia, viéndose afectada la protección de la salud. Al
respecto, Presno (2020) cuestionó que no se ofrecieran por parte de la autoridad
gubernativa en Pontevedra alternativas para ejercer el derecho de manifestación,
como cambios en la duración y el itinerario de la protesta, o la limitación del aforo
de la misma. Sin embargo, no resultaba posible, a juicio del Tribunal, prever la
afluencia de personas y, por tanto, de vehículos a la manifestación, al tiempo que
no se previeron adecuadamente medidas de prevención de contagios, limitación
de aforos, ni de garantía de libre tránsito de vehículos sanitarios o de emergen-
cias; por lo que no fue imposible imaginar una concentración de personas en
momentos anteriores o posteriores a la hora prevista para la manifestación.
Se produce, en este caso, una subordinación de los derechos de manifestación
y reunión en lugar público al derecho a la libre circulación, pues se impide ejercer
los primeros al no aparecer como excepción a la limitación de la circulación. Sin
embargo, y así lo entiende también el TC, creo que el principal motivo por el que
se impidieron reuniones y manifestaciones durante la fase de confinamiento fue
la protección de la salud. Por tanto, creo que hubiera sido necesario que tales
decisiones de la Administración del Gobierno en Galicia, claramente restrictivas
de derechos fundamentales (bajo una motivación y redacción desafortunadas)
hubieran encontrado (además de una base jurídica) una base científica que
desaconsejara la celebración de dichas manifestaciones, pues un bien jurídico
superior como la vida prima frente a otros derechos.
Este fue también el criterio de la Fiscalía del Tribunal Supremo; quien con-
sideró necesario remitir una instrucción a las Fiscalías Superiores en las CC.AA.
para aclarar que el estado de alarma no suspendía per se el derecho de manifes-
tación; destacando la conveniencia de valorar, en cada caso concreto, las medidas
necesarias para proteger la salud pública10. Se concluye, por tanto, que durante
10
En el comunicado se indica que se debe estudiar cada caso particular “ajustando su lógica a las
condiciones actuales de modo que pueda garantizarse de manera real y efectiva el respeto estricto a
las medidas de prevención del riesgo de contagio que rigen cada una de las fases indicadas” y continúa
armando que “el scal podrá afrontar con un razonable grado de precisión su deber de valorar detalla-
el estado de alarma no se puede impedir como criterio general la celebración de

manifestaciones (tal y como algunas Subdelegaciones del Gobierno parecieron
aducir11), pues es la protección de la salud lo que determina el espacio disponible
para el ejercicio del resto de libertades.
En este sentido, al encontrarnos en una sociedad democrática, no debemos
olvidar los riesgos que puede ocasionar el abuso del estado de alarma (Majado,
2020) por parte del poder político. Considero que el ejercicio de libertades como
las de reunión y manifestación han de considerarse relevantes, pues actúan como
cauce del principio democrático participativo12 y del derecho de sindicación13,
también durante un estado excepcional donde el Gobierno concentra un poder
extraordinario y adopta decisiones que afectan a bienes jurídicos sensibles. No
estaría justificado, por tanto, que una suspensión de facto de tales derechos du-
rante el estado de alarma impidiera a los ciudadanos expresar públicamente sus
ideas y reivindicaciones14, por lo que debemos circunscribir las restricciones en
el ejercicio de tales derechos, en primer lugar, a un escenario de confinamiento
casi absoluto y, en segundo lugar, a razones fundadas de alteración del orden
público con peligro para personas y bienes15, que en este caso actúa como límite
específico del derecho.
Por ello, más garantistas resultaron las resoluciones adoptadas por diversos
tribunales que resolvieron que debían autorizarse las manifestaciones convoca-
das por un partido político ya en la desescalada. Entre otros, el Tribunal Superior
de Justicia de Castilla y León declaró que el derecho fundamental de manifesta-
ción no quedaba suspendido por el Real Decreto 463/2020. Por su parte, el TSJ
de Cataluña expresaba en su resolución de 22 de mayo de 2020 que no parecía de
recibo «prohibir una manifestación en vehículos cuando resulta que, ordinariamen-
te, las personas pueden pasear por la ciudad durante franjas horarias generosas».
Se observa, para terminar, que la jurisprudencia no ha manejado un criterio
homogéneo en la autorización de las manifestaciones durante el estado de alar-
damente la suciencia, la calidad, la viabilidad y la posibilidad de control ecaz de dichas condiciones

de prevención en el marco de todas las circunstancias que concurran en las convocatorias de reuniones
y manifestaciones”.
11
“La Justicia autoriza manifestaciones que había prohibido el gobierno” https://elpais.com/espa-
na/2020-05-21/la-justicia-autoriza-manifestaciones-que-habia-prohibido-el-gobierno.html
12
Atendiendo a las SSTC 301/2006, de 23 de octubre, y 170/2008, de 15 de noviembre.
13
Atendiendo a la STC 91/1983, de 7 de noviembre.
14
Como se reconoce en la STC 301/2006, FJ 2.
15
Como señaló el Fiscal del Tribunal Supremo en la aclaración anteriormente aludida, el estado de
alarma no suspende per se el derecho de manifestación, sino que habrá que atender a cada caso concreto.
De este modo, coincido con el Ministerio Fiscal cuando señala que la autoridad «podrá prohibir las mani-
festaciones cuando existan razones fundadas de alteración del orden público, con peligro para personas
o bienes» ya que como «los demás derechos fundamentales, el derecho de reunión no es un derecho
absoluto o ilimitado».
ma, porque ni existía un precedente equiparable, ni las circunstancias epidemio-

lógicas eran las mismas en cada fase, ni las condiciones de las manifestaciones
comunicadas eran similares, lo que condujo a que algunos tribunales autorizaran
diversas manifestaciones durante la desescalada16.
4. EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD
Una vez que ha quedado claro que el marco normativo permite una limitación
del ámbito iusfundamental aludido, es preciso señalar que tales límites tampoco
pueden ser absolutos, pues el principio de proporcionalidad actúa como barre-
ra frente a la extralimitación del poder político. Conviene señalar, con carácter
general, que las normas limitadoras de derechos no pueden ser absolutas (STC
20/1995, de 15 de febrero, FJ 5), ni obstruir el derecho más allá de lo razonable
(STC 53/1986, de 5 de mayo, FJ 3), por lo que debe hacerse referencia, en cada
caso concreto, a la conexión de las restricciones con la protección del bien cons-
titucionalmente legítimo (en este caso la salud).
A la hora de restringir las libertades el legislador ha de atender al principio
de proporcionalidad, y éste obliga a poner en relación elementos ligados a la
intervención del poder público en los derechos y, al mismo tiempo, aparece
como criterio básico para la confrontación o comparación con las reglas de la
justa medida o prohibición de exceso (Stern, 1994, 762). De este modo, a través
del principio de proporcionalidad «son tenidos en cuenta todos los elementos
materiales, analíticos, normativos y fácticos a favor y en contra de la validez de la
norma» (Bernal, 2007, 134). Atendiendo a la jurisprudencia sobre el particular,
este control de proporcionalidad consta de tres reglas (aunque no es extraño
añadir dos pasos previos que actuarían como presupuestos de aplicación del
principio17):
- Primero, si la medida restrictiva es susceptible de conseguir adecuada-
mente el objetivo constitucionalmente legítimo (juicio de idoneidad);
- Segundo, si la medida es necesaria en el sentido de que no exista otra
medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual
16
Con carácter previo a la decisión del Constitucional avalando la prohibición de la manifestación en
Vigo el 1 de mayo, el TSJ de Aragón autorizó otra manifestación en Zaragoza y el TSJ de Navarra autorizó
una manifestación “estática” de sólo seis personas durante cuarenta minutos. La Fiscalía del Tribunal
Supremo tuvo que enviar una aclaración al resto de scalías españolas en la que sostenía que el estado
de alarma no justica prohibir todas las manifestaciones.
17
Se debe tener en cuenta que no toda la doctrina ha considerado estas cinco reglas como parte de
mismo principio. Los dos pasos previos serían (Bernal, 1997, 135): la adscripción prima facie de una
norma de derecho fundamental y de su posición respectiva a una disposición de derecho fundamental,
y la vericación de que la ley examinada en el control de constitucionalidad constituye una intervención
en el ámbito de la disposición de derecho fundamental relevante.
ecacia (juicio de necesidad). Este requerimiento de necesidad conduciría

a una comparación entre los medios más idóneos para lograr la nalidad
legal, donde ya intervienen mandatos como los de “intervención mínima”
o del “medio más benigno” (Jakobs, 1985, 65);
- Por último, si la medida es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella
más benecios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre
otros bienes o valores en conîcto (STC 14/2003, de 28 de enero, FJ 9).
Esta proporcionalidad en sentido estricto, también conocida como man-
dato de ponderación (Alexy, 1997, 122), sería «la vertiente más exigente
y comprehensiva de la idea de la prohibición de exceso» (Casal, 2010, 242).
En cuanto al primer requisito, podemos aceptar desde un punto de vista
científico que las medidas restrictivas adoptadas por un buen número de países
han conseguido (con efectos dispares) ralentizar la expansión de la enfermedad
y, por ende, cumplir el objetivo de proteger la salud. Las restricciones no han
resultado, bajo mi punto de vista, injustificadas o desproporcionadas pues, en
palabras de De la Quadra-Salcedo (2020), se ha puesto por delante una «obliga-
ción ineludible: la de no hacer daño a los demás», una visión amparada por el art.
5 del Convenio Europeo de Derechos Humanos18. Esta ha sido, también, la línea
argumental del Consejo Constitucional francés19, al concluir que el legislador
galo persiguió con sus medidas excepcionales un objetivo constitucionalmente
lícito, como la protección de la salud.
La cuestión está en preguntarse, en cuanto a lo segundo y en conexión con el
tercer requisito, si existe alguna modalidad de ejercicio de tales derechos restrin-
gidos por la que se respete también la protección de la salud, pues el principio de
proporcionalidad nos exige optar por la menos restrictiva de las medidas entre
las disponibles. Para ello se deberá acudir, en cada caso concreto y bajo mi punto
de vista, a dos circunstancias claves: la situación epidemiológica, y las condi-
ciones de seguridad para el desarrollo de la reunión o manifestación concreta;
esto es, aforo del lugar, afluencia prevista de personas, distancia de seguridad,
medidas de protección individual, etc. En cuanto a la libertad de circulación, la
expansión y virulencia de la enfermedad en marzo de 2020 fue tan acusada que
la única alternativa efectiva fue el confinamiento domiciliario, ante una ocupación
de UCIS y un nivel de fallecidos verdaderamente grave.
Para concluir, no resulta conveniente aquí, por lo tanto, trazar una teoría
general sobre la autorización o prohibición del ejercicio de las libertades, pues
18
Precepto que señala como excepción (apartado ‘e’) al “derecho a la libertad” precisamente “si se trata
de la privación de libertad, conforme a derecho, de una persona susceptible de propagar una enfermedad
contagiosa.
19
Décision n° 2020-800 DC du 11 mai 2020:
https://www.conseil-constitutionnel.fr/decision/2020/2020800DC.htm
es preciso estudiar cada caso concreto desde el punto de vista de la proporcio-

nalidad y vincularlo a la situación epidemiológica.
5. EL EJERCICIO DE LOS DERECHOS TRAS EL ESTADO DE ALARMA
Se ha señalado ya que el marco jurídico de la excepcionalidad estuvo regido

por el Derecho Constitucional de excepción y, por ende, la LO 4/1981 y más en
concreto el Real Decreto 463/2020. Concluido el estado de alarma, las restriccio-
nes podrán ampararse –con algunos requisitos– en la Ley Orgánica 3/1986, de
Medidas Especiales en Materia de Salud Pública, la Ley 33/2011, de 4 de octubre,
General de Salud Pública, y las leyes autonómicas específicas en materia de salud.
Fuera del marco de excepcionalidad parece claro, siguiendo a la jurispru-
dencia constitucional20 y a través del propio principio de proporcionalidad alu-
dido, que el legislador puede limitar derechos y libertades si existe habilitación
constitucional y si la restricción se efectúa de manera motivada para asegurar
la plenitud de otros derechos (Aguiar, 1993, 22). Concretamente, los límites a
las libertades de reunión y manifestación cumplirían ambos requisitos pues, en
primer lugar, existe habilitación constitucional21 para la restricción, al señalar el
art. 21.2 CE que las manifestaciones se podrán prohibir “cuando existan razones
fundadas de alteración del orden público con peligro para personas o bienes” y,
conforme al segundo supuesto y por los mismos riesgos, la restricción de tales
libertades puede fundarse en el aseguramiento de la plenitud del derecho a la
salud y a la integridad física.
Si damos la vuelta al argumento, no estaría justificado impedir el ejercicio del
derecho de reunión o manifestación si la autoridad puede constatar que existen
medidas suficientes de prevención, ya que se restringiría el derecho más allá de
lo razonable. Al tratarse de derechos fundamentales que, precisamente, condi-
cionan la actuación de los poderes públicos en un Estado Social y Democrático
de Derecho, la regla general será siempre facilitar su ejercicio. Debemos tener
en cuenta que, fuera ya del marco de excepcionalidad, la vertiente objetiva de
tales libertades políticas obliga a los poderes públicos no sólo a no lesionar tales
derechos, sino también a favorecer su ejercicio (Presno, 2020).
Por otro lado, ha causado gran interés el debate jurídico provocado por las
recientes medidas (tanto del Gobierno de la nación como de diferentes autono-
mías) limitativas de la libertad de circulación de los ciudadanos de diferentes
localidades, pues la situación ha desbordado claramente unas previsiones jurídi-
cas desfasadas, confirmando la inacción del legislador sobre el particular. En un
20
Entre otras, STC 62/1982.
21
El Tribunal Constitucional recuerda en la STC 37/2009 que el de reunión no es un derecho absoluto
o ilimitado.
primer momento, un Juzgado de Instrucción22 anuló el decreto de la Generalitat

de Cataluña por el que se confinó en su propio domicilio a la población de varios
municipios de Lleida, señalando que la medida requería la declaración del estado
de alarma y, como algunos señalaron, porque una restricción tan profunda excede
claramente de las competencias autonómicas (Nieva, Arbós, 2020) 23.
Más recientemente, tanto la Comunidad de Madrid24, primero, como el Minis-
terio de Sanidad25, después, limitaron la movilidad de los ciudadanos madrileños
de diversos distritos y/o municipios, cerrando perimetralmente su territorio.
Desde un punto de vista jurídico, la legalidad de tales restricciones sólo puede
basarse, en el caso de las CC.AA., en el ejercicio de las competencias que ejercen
en materia de salud pública, y siempre que en la resolución se justifique que la
restricción de derechos se produce con el objetivo de proteger un bien jurídico
relevante como la salud.
En el caso de las medidas adoptadas por parte del Ministerio, corresponde a
las Cortes Generales, bajo la reserva de ley prevista en los artículos 81.1 y 53.1
CE, la delimitación y la modulación de los derechos fundamentales de las per-
sonas. Habría que valorar, por tanto, si la legislación sanitaria y, especialmente,
la LO 3/1986, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública, habilita una
limitación de la movilidad con carácter general –y aquí está la clave–, pues una
interpretación literal de la norma sólo permitiría confinar a personas individua-
lizadas susceptibles de transmitir la enfermedad y a sus contactos estrechos.
Sin embargo y según otras voces, sería el estado de alarma, a través de la LO
4/1981, el instrumento más idóneo (Presno, 2020; Teruel, 2020) al permitir al
gobierno limitar derechos con carácter general26 según su art. 11. Creo que sería
necesario, por razones de seguridad jurídica, dotar de mayor cobertura legal a
las medidas restrictivas adoptadas por las Administraciones para el control de
la pandemia, modificando la ley orgánica de 1986 para que se permita limitar
las entradas y salidas de los ciudadanos de zonas especialmente afectadas, per-
22
Auto del Juzgado de Instrucción nº 1 de Lleida de 13 de julio de 2020.
23
Juristas sostienen que la Generalitat no tiene competencias para obligar al connamiento en
Lleida: https://elpais.com/espana/catalunya/2020-07-13/juristas-sostienen-que-la-generalitat-no-tiene-
competencias-para-obligar-al-connamiento-en-lleida.html
24
A través de diversas órdenes de la Consejería de Sanidad:
http://www.bocm.es/boletin/CM_Boletin_BOCM/2020/09/19/22800.PDF
25
A través de medidas adoptadas en el seno del Consejo Interterritorial de Salud y posterior Orden
1273/2020, de 1 de octubre, de la Consejería de Sanidad:
https://www.boe.es/boe/dias/2020/10/01/pdfs/BOE-A-2020-11590.pdf. El particular ha ocasionado
también el debate sobre si las medidas adoptadas en aquel Consejo requerían la unanimidad de los votos,
una cuestión a la que se ha referido recientemente VELASCO (2020).
https://franciscovelascocaballeroblog.wordpress.com/2020/10/01/obligado-cumplimiento-de-las-
actuaciones-coordinadas-entre-cooperacion-y-coordinacion-sanitarias/
26
El precepto indicado permite «[L]imitar la circulación o permanencia de personas o vehículos en
horas y lugares determinados, o condicionarlas al cumplimiento de ciertos requisitos».
mitiendo así que los poderes ordinarios tengan herramientas para manejar la
situación sin un posterior reproche de los tribunales.
La insuficiencia de la legislación sanitaria actual ha motivado que el TSJ de
Madrid anulara27 las medidas del Ministerio de Sanidad que establecían el cierre
perimetral de diversos municipios de la Comunidad de Madrid, pues según el
Tribunal las medidas de la orden ministerial constituyen una injerencia en los
derechos fundamentales sin habilitación legal. En este caso, creo que el Ministerio
confundió su competencia en materia de coordinación sanitaria (art. 149.1.16
CE) con una habilitación legal para adoptar medidas restrictivas de derechos
fundamentales, sin especificar el contexto epidemiológico y los bienes jurídicos
que se pretendían proteger. El mismo Tribunal convalidó el cierre perimetral de
varios distritos de salud de la Comunidad de Madrid pues, en este caso, consideró
que la habilitación legal para la restricción de derechos era la contenida en el art.
3 de la LO 3/198628.
En la resolución sobre la orden ministerial, el TSJ de Madrid no ha justificado
de forma explícita la necesidad del estado de alarma; tan sólo ha indicado que
actualmente no existe habilitación legal para limitar derechos fundamentales29.
Por tanto, convendría valorar si se dan en cada caso las circunstancias para de-
cretar el estado excepcional, pues aunque el mismo permita limitar la circulación
con carácter general, no se debe olvidar que su vigencia se justifica a través de
la imposibilidad de las autoridades de mantener la normalidad mediante los
poderes ordinarios (art. 1.1 LO 4/1981).
Por ende, las órdenes ministeriales (sin rango de ley) no parecen el instru-
mento más adecuado para una limitación profunda y generalizada de los dere-
chos, pues se elude el control parlamentario que procede en las normas con rango
de ley30, o en las prórrogas del estado de alarma, que requieren la autorización
del Congreso. No estamos aquí ante un problema de proporcionalidad, sino ante
una interpretación incorrecta de las fuentes del Derecho y la inseguridad jurídica
que ha generado un marco jurídico inapropiado para la situación actual.
Sin embargo, la justicia ha convalidado por lo general las medidas adopta-
das por diferentes autonomías que establecían el cierre perimetral de diversos
27
Auto 128/2020 del TSJ de Madrid.
28
El precepto permite a la autoridad sanitaria “adoptar las medidas oportunas para el control de los
enfermos, de las personas que estén o hayan estado en contacto con los mismos y del medio ambiente
inmediato, así como las que se consideren necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible”.
29
Éstos mantienen las reservas de ley orgánica y ley ordinaria de los arts. 81.1 y 53.1 CE.
30
Para raticar o autorizar la restricción de derechos fundamentales a través de tales decisiones
gubernamentales, el legislador introdujo una enmienda en la Ley 3/2020, de 18 de septiembre, por la
que se encomendaba tal control jurisdiccional a los Tribunales Superiores de Justicia o a la Audiencia
Nacional.
municipios31. En este caso, no sólo estamos ante el ejercicio de una competencia

autonómica propia32 (art. 148.1.21 CE) sino, sobre todo, hay que señalar que
la justicia ha reconocido el esfuerzo de motivación de tales decisiones, basado
en criterios sobre la incidencia de la enfermedad y la concreción de los bienes
jurídicos cuya protección se pretendía.
Dicha justificación es lo que ha permitido al TSJ de Castilla y León33, y a dife-
rencia de lo ocurrido con la orden ministerial anulada, valorar la idoneidad de las
medidas atendiendo a los principios de necesidad, adecuación, proporcionalidad
y concordancia práctica34. La diferencia ha estribado en que el Tribunal castellano
y leonés ha considerado que la Ley de Coordinación Sanitaria se basa en la Ley
General de 1986 que sí permitiría el cierre perimetral35 y, además, en que la Junta
de Castilla y León señaló que las restricciones tenían amparo también en sus
propias normas36. Debemos considerar dicha confirmación judicial como una
garantía para el ciudadano37, pues es la Justicia la que valora la adecuación de
las medidas restrictivas evitando la extralimitación en el ejercicio del poder; y
porque no es menos cierto que la necesidad de justificación de los límites a los
derechos actúa como un límite a los propios límites (Aguiar, 1993, 27).
Mientras que durante la excepcionalidad el principal debate ha sido el de los
límites del propio estado de alarma y la aplicación del principio de proporcio-
31
Junto al auto referido del TSJ de CyL, el TSX de Galicia convalidó las medidas adoptadas por la
Consellería de Sanidade de la Xunta de Galicia el 7 de octubre de 2020 por considerar que «las medidas
solicitadas son idóneas para la prevención y protección de la salud de la población a la que van destinadas;
necesarias, dada la constatación de una situación de peligro actual y real para la salud de los ciudadanos;
y proporcionadas, ponderando los diferentes intereses en conîcto».
32
En el Auto 245/2020 del TSJ de CyL por el que se convalidaron las medidas de la Junta para el
connamiento de los municipios de León, Palencia y San Andrés del Rabanedo señala que “La Consejera
de Sanidad ha adoptado las medidas en el ejercicio de sus competencias en el marco del Plan de Medidas
de Prevención y Control para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por la covid-19 en la Comunidad
de Castilla y León; Plan aprobado, entre otras normas, al amparo La Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril,
de medidas especiales en materia de salud pública, establece en su artículo 1 que, al objeto de proteger la
salud pública y prevenir su pérdida o deterioro, las autoridades sanitarias de las distintas Administraciones
Públicas podrán, dentro del ámbito de sus competencias, adoptar las medidas previstas en la propia Ley,
cuando así lo exijan razones sanitarias de urgencia o necesidad.”
33
En el Auto 245/2020.
34
Se concreta en la pág. 18 del Auto: “En concreto respecto a la restricción de la libre entrada y salida
de personas del municipio que se limita a aquellas que tengan por causa alguno de los motivos previstos,
consideramos que es una medida necesaria y proporcional ante el mecanismo de transmisión de la
enfermedad”.
35
“La ley de hace 34 años que olvidó Madrid y permite a la Justicia avalar el cierre de León”: https://
www.elcondencial.com/espana/2020-10-09/justicia-cerrar-madrid-leon-ley-ratifciacion_2782904/
36
De ordenación sanitaria y de seguridad alimentaria, así como en el Plan de Medidas de
Prevención y Control de la pandemia.
37
Tras la entrada en vigor de la ley 3/2020 de 18 de septiembre, los arts. 10.8 y 122 quater de la
Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa prevén la competencia del TSJ para la autorización o
raticación judicial de las medidas adoptadas por autoridades sanitarias de ámbito distinto al estatal.
nalidad a unas medidas profundamente restrictivas, fuera de aquel marco nos

encontramos con un problema relativo a las propias fuentes del Derecho y, en
menor medida, la competencia para la limitación de derechos fundamentales,
pues es preciso dotar de mayor cobertura legal a dichas restricciones. De lo con-
trario, un marco jurídico desfasado y unas resoluciones judiciales hasta cierto
punto contradictorias pueden dar lugar a un problema de inseguridad jurídica.
6. CONCLUSIONES
El estado de alarma resultó ser el instrumento indicado en una primera etapa

para afrontar la grave crisis sanitaria, al figurar el escenario de pandemia como
supuesto de hecho para su declaración y, al mismo tiempo, porque los derechos
no estuvieron completamente suspendidos durante su vigencia, pues durante la
desescalada se permitió la movilidad de los ciudadanos y se autorizaron algunas
manifestaciones.
Sin embargo, el estado excepcional no ha sido, por sí sólo, el instrumento que
ha permitido restringir algunas libertades, sino el riesgo grave para la salud y
la vida de las personas. El estado de alarma no puede impedir por sí mismo la
celebración de todo tipo de reuniones y manifestaciones, pues se debe atender en
cada caso concreto a la situación epidemiológica y al riesgo cierto para la salud.
Asimismo, el principio de proporcionalidad obliga a los poderes públicos a optar
por la menos restrictiva de las medidas acordes con el fin perseguido, pues actúa
como un límite a los propios límites.
Fuera ya del marco de excepcionalidad, no cabe impedir el ejercicio de mani-
festaciones a menos que existan razones fundadas de alteración del orden público
o peligro para personas y bienes, y dicha restricción se justifique a través de un cri-
terio sanitario que pruebe la protección de un bien jurídico superior. Por último,
si bien es lícito que los poderes públicos limiten la libertad de circulación de las
personas enfermas y sus contactos estrechos, ha ocasionado serias dudas que las
normas estatales sin rango de ley puedan establecer limitaciones generalizadas
de derechos fundamentales, como impedir la salida y entrada de los ciudadanos
en ciertas localidades, pues actualmente no existe habilitación legal al efecto a
menos que se reforme en ese sentido la LO 3/1986 como se ha propuesto.
Una parte de la doctrina defiende que la limitación generalizada de la mo-
vilidad resulta más acorde con el estado de alarma, pues es el art. 11 de la ley
reguladora de tales estados excepcionales la que permite limitar la circulación
o permanencia de personas. Los Tribunales han convalidado, sin embargo y
con carácter general, la restricción de derechos fundamentales por parte de las
autonomías al ejercer éstas una competencia propia que permite la restricción
de derechos a la autoridad sanitaria (ex. art. 3 LO 3/1986) y porque, además, la
necesidad de justificar dichas restricciones y la propia convalidación judicial de

las medidas actúan como garantías para evitar la extralimitación de los poderes
públicos en un asunto tan sensible como los límites de los derechos fundamen-
tales.
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ELECCIONES EN TIEMPOS DE PANDEMIA: LA EXPERIENCIA
DE LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS DE GALICIA Y DEL PAÍS
VASCO
ELECCIONES EN TIEMPOS DE PANDEMIA: LA EXPERIENCIA DE LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS...
PABLO RIQUELME VÁZQUEZ*

Universidade de Vigo
priquelme@uvigo.es
A lo largo de los últimos meses, nuestras sociedades han afrontado dificul-

tades apenas imaginadas en el momento de crear la mayor parte del Derecho
que encauza nuestra convivencia: el ordenamiento jurídico español, «como el
de tantos otros países, no estaba preparado para hacer frente a esta pandemia»
(Barnes, 2020). Pese a la ocasional ausencia de previsiones normativas especí-
ficas, las dificultades generadas por la COVID-19 han demandado de los poderes
públicos respuestas no sólo eficaces, sino tan ajustadas a la Constitución y al resto
del ordenamiento jurídico como fuese posible.1 El abandono de la aspiración (tan
característica de los siglos XVIII y, sobre todo, XIX) a una completa codificación
del ordenamiento jurídico no permite presumir la existencia de una suerte de
«espacio libre de Derecho»2 en cada ocasión en que la regulación en principio
aplicable al caso no se refiera explícitamente a la problemática planteada. Como
en su día explicó el controvertido Karl Larenz en una obra de notable repercu-
sión, «incluso una ley muy cuidadosamente pensada, no puede contener una
solución para cada caso necesitado de regulación que sea atribuible al ámbito
* El autor desea hacer constar su agradecimiento hacia José María Rodríguez de Santiago, María
Antonia Arias Martínez, Montserrat Otero Oitavén y, sobre todo, José María Ordoñez por sus valiosos
comentarios y sugerencias durante la fase de elaboración de este trabajo. Los errores que la contribución
pueda contener deben ser atribuidos en exclusiva al autor de la misma.
1
La superación de tales dicultades debía (y debe) ser buscada preferentemente a través de los
«poderes ordinarios de las autoridades competentes» [art. 1.1. de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio,
de los estados de alarma excepción y sitio (en lo que sigue, LOEAES)]. El recurso al «derecho de excepción
limitado», «diversicado» y «parlamentario» (Cruz Villalón, 1984: 47-53) vigente en nuestro país sólo
procede cuando las circunstancias extraordinarias hacen imposible mantener la normalidad por los cauces
habituales.
2
Parece inútil embarcarse hoy en día en una disquisición que seguramente acabaría remedando
de una forma por completo innecesaria la controversia que en su día enfrentó a los partidarios de la
jurisprudencia de conceptos (Begriffsjurisprudenz) con los seguidores de la Escuela Libre del Derecho y
la jurisprudencia de intereses (Interessenjurisprudenz). Vid., a este respecto, (Dilcher, 2017: 5 y s., 38-60).
En el marco de esta contribución, la tesis de la «inexistencia de lagunas» en el Derecho será de entrada
rechazada, como falacia petitio principii, por las razones en su día esbozadas por Weber (2010: 630 y s.).
136 PABLO RIQUELME VÁZQUEZ
de regulación de la ley» (Larenz, 1980: 359). Esta circunstancia permite postu-

lar la existencia de auténticas «lagunas» jurídicas cuando «la cuestión de que se
trata es en absoluto susceptible y está necesitada de regulación jurídica» (ibid, p.
364). Para el autor aludido, la necesidad de regulación jurídica se desprendería
de la «intención reguladora subyacente [y] la teleología de la ley», así como de
«aquellos fines objetivos del Derecho y principios generales del Derecho que han
entrado en la ley» (ibid., p. 367).
El que acaba de ser sucintamente descrito será el punto de partida desde el
que se abordará cierto conjunto de problemas jurídicos recientemente plantea-
dos por la pandemia ocasionada por el coronavirus SARS-CoV-23. La condición
de conjunto la reciben los problemas jurídicos a tratar de su común relación
con el derecho a participar en los asuntos públicos enunciado en el art. 23.1 CE.
En este precepto se reconoce el fundamental derecho a la participación política
dentro del Estado social y democrático de Derecho «que consagra el art. 1 (de
la Constitución) y es la forma de ejercitar la soberanía que el mismo precepto
consagra que reside en el pueblo español» (sic)4. La participación en los asuntos
públicos a que se refiere el art. 23.1 CE consiste, a los efectos que aquí interesan,5
en la elección de los miembros de las Cortes Generales, que representan al pueblo
español (art. 66 CE), así como la de los miembros de las asambleas legislativas
de las entidades en que, con arreglo al art. 137 CE, el Estado se organiza terri-
torialmente.
Los desafíos para el derecho a la participación en los asuntos públicos que
se analizan en esta contribución aparecieron en el contexto de las elecciones al
Parlamento de Galicia y al Parlamento Vasco (Eusko Legebiltzarra) finalmente
celebradas el pasado 12 de julio. Estos comicios suscitaron básicamente dos
3
Siglas en lengua inglesa de «severe acute respiratory syndrome coronavirus 2» o «coronavirus tipo
2 del síndrome respiratorio agudo grave».
4
STC 51/1984, FJ 2. El derecho fundamental de participación política no resulta exclusivamente del
artículo constitucional enunciado, «sino que su objeto, contenido y límites habrán de deducirse además
de otros preceptos; en especial, de los artículos 13, 68, 69, 92, 140, 149.1.32, 151.1, 152.1 y 2, 167.3 y
168.1 y 3 CE, pero también, y sobre todo, el artículo 1.1 CE donde se establece el carácter democrático
del Estado» (Presno, 2004: 175).
5
Como es sabido, el «art. 23.1 C.E. garantiza un derecho de participación que puede ejercerse de dos
formas distintas, bien directamente, bien por medio de representantes» (STC 119/1995, FJ 2). Por razones
evidentes, es la segunda la que interesa a los efectos de esta contribución. La participación directa de la
ciudadanía en los asuntos públicos tiene lugar «a través de las consultas populares previstas en la propia
Constitución (arts. 92, 149.1.32, 151.1, 152.2, 167.3 y 168.3)” (STC 63/1987, fundamento jurídico 5.º y ATC
399/1990, fundamento jurídico 2.º). Todos los preceptos enumerados se reeren a distintas modalidades
de referéndum y, en última instancia, a lo que tradicionalmente se vienen considerando como formas de
democracia directa, es decir a aquellos supuestos en los que la toma de decisiones políticas se realiza
mediante un llamamiento directo al titular de la soberanía. Dentro de ellas habría que encuadrar también
el denominado régimen de concejo abierto al que se reere el art. 140 C.E. y, asimismo, este Tribunal ha
vinculado con el art. 23.1 C.E. la iniciativa legislativa popular que establece el art. 87.3 C.E. (STC 76/1994
y AATC 570/1989 y 140/1992)» (STC 119/1995, FJ 3).
ELECCIONES EN TIEMPOS DE PANDEMIA: LA EXPERIENCIA DE LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS... 137
importantes dudas jurídicas requeridas de aclaración. La primera de ellas con-

cierne a la licitud de la cancelación de las elecciones autonómicas inicialmente
previstas para el día 5 de abril. La segunda duda, por su parte, se refiere a la
conformidad a Derecho de la confusamente anunciada prohibición de que las
personas contagiadas por el nuevo coronavirus acudiesen a votar el día en que
finalmente se celebró la votación. En lo que sigue se examina separadamente
cada una de estas cuestiones. Con esta apresurada reflexión quizás se planteen
más preguntas de las que se lleguen responder. Sea como fuere (y sin perjuicio
de necesarias indagaciones teóricas de más amplio alcance), al autor de estas
líneas le basta con que las mismas inviten a la discusión, y arrojen alguna luz con
la que orientarse en la situación actual y tal vez en la futura también.
1. LA CANCELACIÓN DE LAS ELECCIONES CONVOCADAS
La rápida extensión del nuevo coronavirus supuso, entre otras muchas cosas,
el aplazamiento de numerosos comicios en todo el mundo6. En nuestro país, en
concreto, la situación de emergencia ocasionada por el SARS-CoV-2 llevó a los
gobiernos autonómicos de Galicia y el País Vasco a dejar sin efecto7 la convoca-
toria electoral que habían efectuado a principios del mes de febrero8.
La posibilidad de dejar sin efecto las elecciones convocadas no se encuentra
expresamente regulada en el ordenamiento jurídico español. Ni la LOREG ni la
normativa autonómica correspondiente9 prevén la cancelación de un proceso
6
A título meramente enunciativo cabe referirse al aplazamiento de la segunda vuelta de las elecciones
municipales francesas, del referéndum constitucional de Rusia, del Plebiscito Nacional chileno o de las
elecciones legislativas en Nueva Zelanda. Contrariamente, en los Estados Unidos de América se ha preferido
mantener el día 3 de noviembre –el primer martes después del primer lunes de noviembre– como fecha
de celebración de las elecciones presidenciales.
7
Se trata de la fórmula empleada por los citados gobiernos autonómicos en sus respectivos decretos
45/2020, de 18 de marzo, por el que se deja sin efecto la celebración de las elecciones al Parlamento de
Galicia de 5 de abril de 2020 como consecuencia de la crisis sanitaria derivada del COVID-19 (DOG núm.
54-bis, de 18 de marzo de 2020), y 7/2020, de 17 de marzo, del Lehendakari, por el que deja sin efecto la
celebración de las elecciones al Parlamento Vasco del 5 de abril de 2020, debido a la crisis sanitaria derivada
del Covid-19, y se determina la expedición de la nueva convocatoria (BOPV núm. 55, de 17 de marzo de 2020).
Con dicha expresión se describe, en principio, una cancelación del proceso electoral previamente iniciado,
cancelación que no debe ser confundida con la suspensión que se produce cuando ya ha transcurrido una
serie de fases, pero quedan pendientes otras (arts. 84.2 y 95.2 LOREG).
8
Vid. los decretos 12/2020, de 10 de febrero, de disolución del Parlamento de Galicia y de convocatoria
de elecciones (DOG núm. 28, de 11 de febrero de 2020), y 2/2020, de 10 de febrero, del Lehendakari, por el
que se disuelve el Parlamento Vasco y se convocan elecciones (BOPV núm. 28, de 10 de febrero de 2020).
9
Tales normas son, en el caso de la Comunidad Autónoma de Galicia, la Ley orgánica 1/1981, de
6 de abril, del Estatuto de autonomía de Galicia, y, sobre todo, los arts. 24 de la Ley 1/1983, de 22 de
febrero, de normas reguladoras de la Xunta y de su Presidencia, y 12 de la Ley 8/1985, de 13 de agosto, de
elecciones al Parlamento de Galicia. En el caso de la Comunidad Autónoma del País Vasco, el decreto de
convocatoria de elecciones se basó en los arts. 7.c) y 50 de la Ley 7/1981, de 30 de junio, de Gobierno, y 46
de la Ley 5/1990, de 15 de junio, de Elecciones al Parlamento Vasco. El desarrollo legislativo del derecho
electoral una vez que éste se ha puesto en marcha. Por su parte, la LOEAES –nor-
ma que desarrolla las previsiones de los arts. 11610 y 55 CE– tampoco contiene
disposición alguna en relación con este particular11, una omisión que se reflejó
en el inicial silencio del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se
declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria
ocasionada por el COVID-19, a propósito de los comicios que habían sido pre-
viamente convocados en Galicia y en el País Vasco. La ausencia de referencias a
los parlamentos autonómicos en la regulación de las situaciones excepcionales
resulta comprensible, toda vez que éstos «no tienen parte alguna en la decla-
ración de un estado excepcional» (Cruz, 1984: 134). El Derecho de excepción
vigente en España, por tanto, no interfiere necesariamente en la celebración de
las elecciones a la asamblea legislativa de una comunidad autónoma12, lo que no
deja de ser coherente con que la declaración de los estados de alarma, excepción
y sitio no interrumpa el normal funcionamiento de los poderes constitucionales
del Estado (arts. 116.5 CE y 1.4 LOEAES)13. Lo dicho no obsta a que la naturaleza
de la emergencia, así como la(s) medida(s) a adoptar para hacerle frente, se
de participación política «se ha llevado a cabo en diferentes bloques normativos: (…) el sufragio a ejercer
en las elecciones a Cortes y a los municipios en la Ley Orgánica 5/1985, del Régimen Electoral General, y
la que se desenvuelve en las elecciones a las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas en
las normas legales aprobadas por estas instituciones» (Presno, 2001: 148).
10
En el art. 116.5 CE únicamente se prohíbe «la disolución del Congreso mientras estén declarados
algunos de los estados» de alarma, excepción o sitio (énfasis añadido). El tenor literal de esta disposición
plantea, con carácter general, dos problemas jurídicos de difícil solución: el de la «expiración del mandato
de las cámaras (…) sin que las circunstancias hayan permitido levantar el estado excepcional» (Cruz
Villalón, 1984: 133) y el de la declaración de alguno de tales estados después de que se hayan disuelto
anticipadamente las Cortes Generales y se hayan convocado elecciones generales. Para la primera cuestión
–que oscila «entre el riesgo que supone no poder prorrogar la Legislatura cuando el país no se encuentre
en condiciones de celebrar unas elecciones libres y el riesgo de que una mayoría recurra a la declaración
de un estado excepcional a n de evitar la celebración de unas elecciones en las que podría perder su
condición de tal» (ibid., p. 134)– se ha buscado una respuesta en los arts. 68.4 y 69.6 CE, los cuales en ningún
caso prevén que una legislatura pueda durar más de cuatro años. Hasta donde mi limitado conocimiento
alcanza, la segunda cuestión todavía no ha recibido tratamiento doctrinal. En principio, no encuentro
buenas razones para que la declaración de alguno de los estados excepcionales impida automáticamente
la cancelación de los comicios previamente convocados. Vid., sobre este extremo, infra, pp. 6 y ss.
11
Vid., a propósito de esta norma, Fernández Segado (1981), Cruz Villalón (1984 y 1999), Figueruelo
(2018) o Torres Muro (2019), entre otros.
12
Vid., en este sentido, el Real Decreto 514/2020, de 8 de mayo, por el que se prorroga el estado de alarma
declarado por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la
gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, con cuya disposición nal primera
se añadió un nuevo apartado 1 bis al artículo 7 del segundo decreto citado. En dicho apartado se podía
leer: «La vigencia del estado de alarma no supondrá obstáculo alguno al desenvolvimiento y realización
de las actuaciones electorales precisas para el desarrollo de elecciones convocadas a Parlamentos de
comunidades autónomas».
13
La problemática atinente a los órganos de las Comunidades Autónomas debe plantearse, en su caso,
«en el marco de la llamada “coerción estatal”» (Torres Muro, 2018: 635). Vid., para más detalles, Cruz
Villalón (1984: 136 y s.).
pueda(n) oponer frontalmente al desarrollo de un procedimiento electoral con

las garantías de rigor, pero esta circunstancia no basta para postular una suerte
de automatismo cancelador fundado en la declaración de cualquiera de los tres
estados de excepción.
En vista de lo anterior, ¿cómo corresponde interpretar los decretos 45/2020,
de 18 de marzo, y 7/2020, de 17 de marzo? ¿Qué valoración merecen las cance-
laciones electorales acordadas por los gobiernos autonómicos a los pocos días
de la declaración del estado de alarma? La ausencia normativa que se acaba de
describir aconseja entender estos decretos como un ejemplo de integración de
una auténtica «laguna» jurídica o, para decirlo con mayor precisión, de una au-
téntica «laguna de la regulación» (Larenz, 1980: 365). La opción por este enfoque
–siempre, claro está, en el contexto del problema aquí examinado– anticipa una
valoración favorable de la actuación de la Xunta de Galicia y la Lehendakaritza.
El correlativo rechazo de la hipótesis del «silencio elocuente de la ley» reposa
sobre razones fácilmente explicables.
La primera de estas razones fue oportunamente incorporada a la parte ex-
positiva de los decretos 45/2020, de 18 de marzo, y 7/2020, de 17 de marzo. La
«necesidad de dotar de un tratamiento unificado y global al variado conjunto de
materias comprendidas bajo el epígrafe constitucional “Ley Electoral General”»
resulta del expreso objetivo de lograr un «marco estable para que las decisio-
nes políticas en las que se refleja el derecho de sufragio se realicen en plena
libertad»14. Desde esta perspectiva, parece verdaderamente difícil sostener que
el «plan regulativo»15 que sirve de base a la legislación electoral pueda estipular
la continuación del procedimiento electoral en absolutamente cualesquiera
circunstancias. En algunas de ellas, por ejemplo, la continuación de dicho proce-
dimiento podría conllevar el desconocimiento de las garantías que deben rodear
el ejercicio del derecho fundamental a la participación en los asuntos públicos16.
La ratio legis de la normativa electoral no puede consistir en que los poderes pú-
14
Preámbulo, I LOREG. Utilizando una conocida formulación del Tribunal Constitucional se podría decir
que el «conjunto de problemas y situaciones entrelazadas y próximas entre sí» que caracteriza cualquier
procedimiento electoral requiere ex Constitutione «una “unidad de legislación”, que es la que proporciona
la tan mencionada LOREG (STC 72/1984, de 14 de junio, FFJJ 4 y 5)» [STC 80/2002, FJ 3, b)].
15
Este plan se habría de inferir de la legislación electoral «por la vía de la interpretación histórica y
teleológica» (Larenz, 1980: 367).
16
«La participación política de los ciudadanos en los asuntos públicos “por medio de representantes”
está unida en el art. 23.1 CE a la existencia de elecciones libres, periódicas y por sufragio universal» (STC
225/1998, FJ 4). En cualquier Estado democrático, el régimen electoral debe garantizar la libre expresión
de la soberanía nacional (art. 1.2 CE). Ésta genérica libertad está ânqueada por un conjunto de libertades,
como la libertad de expresión, de información, de reunión, de asociación, etc.; de ahí el mandato inelu-
dible para los poderes públicos de reforzar las libertades descritas de tal manera que ni los obstáculos
que puedan derivarse de la estructura de una sociedad, ni acontecimientos que alteren gravemente la
normal convivencia democrática, «transciendan al momento máximo de ejercicio de la libertad política»
(Preámbulo, III LOREG).
blicos permanezcan indiferentes ante circunstancias extraordinarias y extrañas

al desarrollo del proceso electoral que, amén de tener incidencia en él, puedan
llegar a desnaturalizar la formación del órgano colegiado llamado a expresar «la
voluntad decisiva del Estado» (Kelsen, 1934: 50).
Por si esta explicación no fuera suficiente, todavía cabe formular un segun-
do argumento en apoyo de la tesis defendida. Desde luego, cabría objetar que
actuaciones como las aquí examinadas sientan un (mal) precedente que podría
amparar en el futuro actuaciones judiciales y –lo que sería tal vez más grave–
administrativas sin la preceptiva cobertura exigida por el principio de legalidad
(arts. 9.3, 103.1 y 117.1 CE), razón por la cual más valdría decantarse por la
existencia de un «espacio libre de Derecho» conducente, en supuestos como el
esbozado, a la inactividad de los órganos subordinados a la ley y al resto del or-
denamiento jurídico. Este enfoque, sin embargo, plantearía inconvenientes aún
mayores en el momento de ponerlo en práctica, pues haría muy difícil alcanzar
una solución jurídicamente satisfactoria del cúmulo de desafíos ocasionados, en
esta ocasión, por la COVID-19. La necesidad de arrostrar las dificultades que se
presentasen podría terminar conduciendo a actuaciones marcadas por la ur-
gencia y exclusivamente orientadas por criterios finalistas, a saber, «pro rerum,
temporum et circumstantiarum qualitate de la manera que [se] tenga por buena y
útil y como lo permitan la occasio et circumstantia» (Schmitt, 1968: 101). En este
sentido, tratar el problema como una laguna de la regulación obliga a proceder
con las debidas cautelas, y facilita que la comunidad jurídica y la ciudanía puedan
verificar si se ha hecho el máximo esfuerzo por asegurar el imperio de la ley.
En mi opinión, el iter argumentativo hasta aquí seguido ampara suficiente-
mente la aproximación al problema jurídico planteado como si de una laguna de
la regulación se tratase. Se podría hablar, en concreto, de una laguna «manifiesta»
que debía ser integrada por la «vía de la analogía o del retorno a un principio
puesto en la ley» (Larenz, 1980: 370, 372 y 374). El recurso a la «analogía iuris»
o «analogía general» no sólo permite una aproximación al problema acotada por
normas y principios jurídicos, sino que incluso obliga a justificar la generaliza-
ción alcanzada. En tanto no se lleve a cabo la necesaria reforma de la normativa
electoral vigente, este enfoque ofrece más garantías jurídicas que ningún otro.
¿Cuáles eran, entonces, los elementos de la legislación vigente susceptibles de
aplicación analógica a la problemática aquí examinada? ¿Qué preceptos del orde-
namiento jurídico español abonaban una asimilación o valoración concordante
del supuesto de hecho en ellos descrito con la imposibilidad de desarrollar la jor-
nada electoral con las garantías que el derecho fundamental de sufragio impone?
En otras palabras, ¿fue la laguna correctamente integrada por las autoridades
autonómicas?
1.1. La facultad de disolver la asamblea parlamentaria y convocar

elecciones
La ausencia de una disposición legal expresa en relación con la cancelación

de los comicios aconsejaba partir de la atribución al Presidente de la comuni-
dad autónoma correspondiente de la facultad de convocar elecciones. A falta de
mejor asidero jurídico, la cuestión apuntada se prestaba a ser abordada desde la
perspectiva de la competencia para convocar las elecciones porque parece lógico
que, de aceptar la licitud de una cancelación, esta sólo pueda ser acordada por el
órgano titular de la facultad de convocatoria, el cual vendría así a revocar17 (en
este caso, por motivos de oportunidad) el acto justamente dictado en ejercicio de
la competencia que tiene atribuida. Por esta razón, en lo que sigue será preciso,
en primer lugar, determinar con precisión qué tipo de acto es la convocatoria
de elecciones puesto que, en principio, en él se basa la potestad revocatoria
que efectivamente se ejerció a través de los decretos 45/2020, de 18 de marzo,
y 7/2020, de 17 de marzo. Acto seguido será menester aclarar qué garantías
jurídicas circunscriben esta última potestad; sólo entonces será posible valorar
adecuadamente la cancelación de las elecciones autonómica que aquí nos ocupa.
En ejercicio de sus atribuciones, el Presidente de la Xunta de Galicia y el
Lehendakari vasco disolvieron en el mes de febrero los respectivos parlamen-
tos autonómicos y convocaron elecciones a los mismos, fijando como fecha de
celebración de los comicios el día 5 de abril18. En uno y otro caso la actuación
gubernativa se llevó a cabo por decreto, tal y como disponen las normas co-
rrespondientes19. La disolución de una cámara parlamentaria y la convocatoria
de elecciones no suponen el ejercicio de «actividades materialmente adminis-
trativas» (Sánchez Morón, 2019: 455). Como hace ya tres décadas señaló el
supremo intérprete de la CE en un contexto argumentativo extrapolable al caso
aquí analizado, «no toda actuación del Gobierno, cuyas funciones se enuncian
en el art. 97 del texto constitucional, está sujeta al Derecho Administrativo.
Es indudable, por ejemplo, que no lo está, en general, la que se refiere a las
relaciones con otros órganos constitucionales, como son los actos que regula
17
Como ha señalado Santamaría Arinas (2018: 187) en un reciente trabajo acerca del acto administra-
tivo que, con las reservas que serán efectuadas, servirá para apuntalar la posición aquí defendida, «nunca
se ha demostrado la irrevocabilidad ontológica del acto administrativo»; los tiempos que vivimos apuntan
ante todo «a la necesidad de garantías jurídicas (…) para su extinción» (ibid., p. 189).
18
Vid. los ya mencionados decretos 12/2020, de 10 de febrero, y 2/2020, de 10 de febrero.
19
Vid. los arts. 24 de la Ley 1/1983 y 12 de la Ley 8/1985, y los arts. 7.c) y 50 de la Ley 7/1981, y 46
de la Ley 5/1990. En nuestro país, la convocatoria electoral ha adoptado la forma de decreto desde lo que
Presno (2018: 90) ha caracterizado como el «nacimiento del derecho electoral español».
el título V de la Constitución»20. El decreto gubernativo de disolución y convo-

catoria constituye, así, lo que en nuestro Derecho se conoce tradicionalmente
como un «acto político»21.
A los efectos que aquí interesan cabe señalar que el concepto de «acto
político» servía originariamente para excluir del control jurisdiccional am-
plios sectores de la actividad gubernamental. Esta acepción histórica quedó no
obstante «superada y aun contradicha por la Constitución [incluso] en cuanto
explicación de la injusticiabilidad de los actos de relaciones internacionales o de
relaciones con las Cortes» (García de Enterría y Ramón Fernández, 2020: 625).
En los tiempos que corren, la de «actos constitucionales» (ibid., p. 59) podría ser
tal vez una categoría dogmática más acorde con el ordenamiento jurídico vigente
y los principios que lo informan. Con independencia de cuál sea la fórmula uti-
lizada, importa aclarar que la misma de ningún modo podrá ser esgrimida para
exceptuar el sometimiento de la acción gubernativa controvertida a la Constitu-
ción, las leyes y los principios generales del Derecho o, para decirlo en los con-
cluyentes términos del art. 2.a) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la
Jurisdicción Contencioso-administrativa (LJCA), a «los derechos fundamentales,
los elementos reglados y la determinación de las indemnizaciones que fueran
procedentes»22. En principio, los actos en que se plasman las relaciones entre los
órganos constitucionales (o, como en este caso, estatutarios) están enmarcados
por una amplia discrecionalidad política, pero, como se ve, no excluyen todo tipo
de control.
20
STC 45/1990, FJ 2. Evidentemente, el criterio es aplicable también a las relaciones entre gobiernos
y parlamentos autonómicos.
21
Así se lo describe, por ejemplo, en las SSTS 5051/1997, de 15 de julio (ECLI:ES:TS:1997:5051) y
8102/1998, de 3 de diciembre (ECLI:ES:TS:1998:8102).
22
Aún no había entrado en vigor esta norma cuando el Tribunal Supremo anticipó en una
sentencia muy pertinente a los efectos de este trabajo que tales actos no deben ser sometidos a
un control jurisdiccional tan intenso como el que rige para los actos administrativos, sino que este
«debe conformarse con el examen de los presupuestos de hecho de los aspectos reglados del acto:
competencia, causa y fin o como se dice en el ámbito del derecho anglosajón, la revisión de los
aspectos jurídico-procedimentales y el test de la razonabilidad de la decisión» (STS 8102/1998, FD
primero). El examen de los aspectos reglados, con todo, no basta «(…) la técnica del examen de los
elementos reglados debe complementarse con otras tales como las del control de la discrecionalidad
que nos enseña que debe prestarse especial atención a la motivación de las decisiones y a comprobar
si concurre algún indicio de falta de razonabilidad en la decisión, y la técnica del control de los prin-
cipios y valores constitucionales, reconociendo el carácter capital de los derechos fundamentales a
los que deben sacrificarse, siempre que se dé el principio de proporcionalidad exigible, cualesquiera
otros derechos» (STS 8102/1998, FD tercero). Vid., a este respecto, las SSTS 4985/1994, de 28 de
junio de 1994 (ECLI:ES:TS:1994:4985); 2389/1997, de 4 de abril de 1997 (ECLI:ES:TS:1997:2389);
247/2010, de 27 de enero de 2010 (ECLI: ES:TS:2010:247); y 5997/2013, de 20 de noviembre de
2013 (ECLI:ES:TS:2013:5997), entre otras.
1.2. La cancelación de las elecciones previstas para el 5 de abril
En un trabajo relativamente reciente, Santamaría Arinas (2018: 179) se la-

mentaba de que «la desmesurada atención que la regulación del procedimiento
administrativo común presta a la producción del acto administrativo contrasta
con la poca que viene dispensando a su eficacia en el tiempo y a su eventual
extinción». El decreto de convocatoria no es, como ya se ha dicho, un acto admi-
nistrativo, pero algunos de los razonamientos de este autor en relación con la re-
vocación de los mismos podrían servir –mutatis mutandis– como punto de apoyo
para el análisis del problema aquí discutido. En síntesis, este administrativista se
muestra partidario de «un enfoque tridimensional en el que hay que considerar
el acto revocatorio como resultado del ejercicio de la potestad correspondiente
a la concreta causa revocandi presente en cada acto revocado» (ibid., p. 192). De
este modo, la revocación no aparecería como una potestad específica de determi-
nados órganos, sino como un acto «en sí mismo considerado que se caracteriza
por dejar sin efecto otro anterior» (ibid.). La revocación sería, ante todo, un nuevo
acto administrativo que tiene como efecto la extinción de un acto previo. Aplicado
en bloque a los decretos 45/2020 y 7/2020, este planteamiento presenta desde
luego el grave inconveniente de no hacer justicia a la singular repercusión política
de tales actos, pues presupone situaciones en las que la revocación carece de la
trascendencia que puede llegar a tener la cancelación de un proceso electoral en
curso; sin embargo, el plano subjetivo del enfoque tiene la ventaja de que haría
posible independizar el acto revocatorio de una específica y discutible potestad
revocatoria en sentido estricto que no existía en el caso aquí examinado.
Tratar la cancelación electoral como una revocación en el sentido apuntado
no excusaría del deber de respeto del más estricto canon de proporcionalidad.
Actos como los analizados son en todo caso susceptibles de control por parte de
la jurisdicción contencioso-administrativa. A fin de neutralizar, en la medida de
lo posible, el evidente potencial perturbador del enfoque aquí sugerido, cualquier
revocación llevada a cabo (como ésta) por motivos de oportunidad (García de
Enterría y Ramón Fernández, 2020: 713 y s.) debería someterse, «tanto en su
aplicación como en su control, a un triple análisis que dé respuesta integrada al
porqué, al cómo y al para qué se revoca[:] Además de identificar con claridad
la causa revocandi hay que comprobar también si existen previsiones relativas
al procedimiento» (Santamaría Arinas, 2018: 206), debiéndose acudir, en caso
contrario, a los principios generales del Derecho que informan la aplicación e
interpretación de los derechos fundamentales.
Tanto en el decreto gallego como en el vasco se insistía en que una campaña
electoral en las condiciones determinadas por el estado de alarma obstaculizaría
el imprescindible debate público entre las personas candidatas e impediría que
el electorado pudiese conocer adecuadamente los programas de las diferentes

candidaturas. La inviabilidad se predicaba tanto de la campaña electoral, que no
podría desarrollarse en los términos y con las garantías previstas en la normativa
de régimen electoral23, como de la propia votación, que conllevaría una afluencia
de votantes a los locales electorales opuesta a las medidas de aislamiento social
adoptadas para contener la propagación del virus. En los expresivos términos
empleados por la Lehendakaritza en la parte expositiva del Decreto 7/2020: «No
existen mecanismos alternativos que permitan garantizar en las próximas semanas
al conjunto de la ciudadanía, y en especial a las personas que pudieran estar en aisla-
miento o contagiadas, el derecho de participación del conjunto de la ciudadanía y el
libre ejercicio del derecho de sufragio con riesgo cero para la salud pública» (énfasis
añadido). La revocación, en definitiva, habría resultado pertinente porque no había,
en el momento de adoptar la decisión, otra forma de satisfacer los intereses gene-
rales perseguidos, a saber, la celebración de elecciones con las debidas garantías.
El desconocimiento de la naturaleza del nuevo coronavirus y la incertidum-
bre sobre la futura evolución de la pandemia condujeron, adicionalmente, a que
los poderes públicos autonómicos se apartasen de las que se han denominado
previsiones relativas al procedimiento (a saber, los arts. 12 Ley 8/1985, 51 Ley
7/1981 y 42.1 LOREG). Ceñirse al que se podría calificar como curso normal para
la revocación de la convocatoria electoral inicial habría forzado a fijar la fecha de
los nuevos comicios cincuenta y cuatro días después del acto revocatorio. En el
caso aquí comentado, sin embargo, la revocación supuso una posposición sine die
porque, en el momento de adoptar la decisión, tampoco era posible prever cuando
se podrían celebrar elecciones con las garantías de rigor. Los decretos 45/2020
y 7/2020 creaban de esta forma una delicada situación que flotaba en el limbo
de la indefinición normativa. Este fue, sin duda, el aspecto más problemático de
la integración por vía analógica de la laguna aquí comentada. Repárese en que
la convocatoria de elecciones se produce previa disolución de la asamblea par-
lamentaria autonómica, la cual no vuelve a constituirse automáticamente por
la revocación de aquél acto24. En el art. 2 de ambos decretos se establecía que
la convocatoria electoral se activaría automáticamente una vez desaparecida la
situación de emergencia sanitaria y oídos los partidos políticos. Los actores polí-
23
Nótese, por ejemplo, que la campaña electoral se rige «por lo dispuesto en la legislación reguladora
del derecho de reunión» (art. 54.1 LOREG), uno de los derechos fundamentales que precisamente puede
ser suspendido en los estados de excepción o de sitio y que se vio radicalmente afectado por el Real Decreto
463/2020, de 14 de marzo. Vid., en relación con la severa restricción de este derecho fundamental durante
la vigencia del estado de alarma, Nogueira (2020: 22 y s.), Amoedo-Souto (2020: 66 y ss.) o Cotino (2020:
88 y s.).
24
No en vano, en el art. 3 de ambos decretos (45/2020, de 18 de marzo, y 7/2020, de 17 de marzo)
se establecía la obligación de dar traslado de la decisión gubernativa a la diputación permanente del
parlamento respectivo.
ticos implicados mostraron en todo momento su voluntad de cooperar y una clara

lealtad institucional, y las elecciones se volvieron a convocar tan pronto como
hubo ocasión25, ¿pero qué se habría podido hacer ante un eventual uso espurio de
la cancelación electoral? En pocas palabras, ¿cómo se habría podido neutralizar
el peligro de una demora excesiva en la convocatoria de unos nuevos comicios?
1.3. Remedios frente a las dilaciones a la hora de volver a convocar un

proceso electoral
La respuesta a la cuestión planteada varía en función de la naturaleza que se

atribuya a la referida inactividad gubernativa. Para quien la tardanza a la hora
de convocar nuevas elecciones constituya un quebrantamiento de los elementos
reglados o suponga la afectación del derecho fundamental a participar en los
asuntos públicos, el remedio debería coincidir con la contestación a la siguien-
te pregunta: ¿Qué mecanismo jurídico cabría activar frente un Presidente del
Gobierno o el respectivo Presidente del ejecutivo autonómico que, no habiendo
hecho uso de su facultad de disolución anticipada expresamente prevista en el
ordenamiento jurídico, no expida el decreto de convocatoria «el día vigésimo
quinto anterior a la expiración del mandato de las respectivas Cámaras» (art.
42.2 LOREG)? Desde esta perspectiva, la solución al problema bosquejado po-
dría consistir en que las personas a las que quepa considerar legitimadas ex art.
19.1.a) o b) LJCA interpongan un recurso contencioso-administrativo contra la
inactividad indebida (arts. 25.2, y 114 y s. LJCA). Este enfoque, con todo, no está
exento de puntos débiles.
Dejando a un lado el problema de la idoneidad de una omisión de esta na-
turaleza para aparecer como objeto de un recurso contencioso-administrativo
25
Vid. los decretos 72/2020, de 18 de mayo, de convocatoria de elecciones al Parlamento de Galicia
(DOG núm. 96, de 19 de mayo de 2020), y 11/2020, de 18 de mayo, del Lehendakari, por el que se convocan
elecciones al Parlamento Vasco (BOPV núm. 94, de 18 de mayo de 2020). Al haber quedado sin efecto
los procesos electorales convocados para el 5 de abril de 2020 al Parlamento de Galicia y al Parlamento
Vasco, las ocinas del Censo Electoral debieron destruir todo «el material de los procesos electorales
que han quedado sin efecto que no sea de aplicación a las nuevas elecciones convocadas» (AJEC 55/2020
de 28 de mayo de 2020). También se debió proceder a la destrucción de «los envíos electorales, las
solicitudes de voto por correo pendientes de entrega y los sobres con votos emitidos dirigidos a las mesas
electorales relativos a dichos procesos electorales que obren en poder de la Sociedad Estatal Correos y
Telégrafos, deberán ser destruidos, levantando acta que deberá remitirse a la Junta Electoral Provincial
correspondiente». Los nuevos decretos de convocatoria de elecciones no establecían una reanudación del
proceso electoral desde su suspensión, sino que entrañaban el desarrollo integral de uno nuevo. No cabía,
por tanto, una convalidación total o parcial de los trámites y actuaciones realizadas. Lo mismo ocurría, en
principio, con los poderes notariales entregados de conformidad con el artículo 72 c) de la LOREG, ¿pero
cómo se debía proceder en relación con las subvenciones públicas adelantadas (arts. 45 Ley 8/1985 y 144
Ley 8/1985) a los partidos políticos, federaciones, coaliciones o agrupaciones electorales que hubiesen
obtenido representantes en las últimas elecciones autonómicas?
(arts. 25.2, 29 y 32.1 LJCA), la controversia suscitada por la situación que se

vivió en las comunidades autónoma de Galicia y del País Vasco entre el 18 de
marzo y el 18 de mayo de este año presenta una dimensión política de la que
carece la hipótesis suscitada por art. 42.2 LOREG. La cuestión que se planteó
durante dicho periodo fue, en realidad: ¿Qué criterios deben guiar la valora-
ción de la posibilidad de volver a convocar un procedimiento electoral con las
debidas garantías? En caso de que se trate de criterios de naturaleza incierta o
esencialmente controvertidos, ¿tendría sentido dejar la polémica en manos de
la justicia antes que en las de un órgano político o en las de la administración
electoral? Esta última aproximación podría haber llevado a buscar otra clase de
auxilio frente al presidente autonómico26 que, llegado el caso, hubiese demo-
rado abusivamente la convocatoria de los comicios y tratado de aprovecharse
de una situación como la previamente descrita. En concreto, se habrían podido
ensayar ulteriores fórmulas de diálogo entre los partidos políticos, entre éstos
y la Administración electoral o incluso entre el Gobierno y la comunidad autó-
noma. La experiencia reciente ofrece sobrados ejemplos de la conveniencia de
agotar remedios como los enumerados antes de recurrir a otros de naturaleza
distinta. De persistir contumazmente en la inactividad, sin embargo ¿habría
incumplido el presidente autonómico en cuestión «las obligaciones que la
Constitución u otras leyes» le imponen (art. 155 CE), permitiendo así resolver
la problemática bosquejada en el marco de la «coerción estatal»? Cada caso
habría requerido un tratamiento específico, pero parece evidente que una
prolongación en el tiempo de la situación de crisis carecería de sentido. Con
el correspondiente parlamento autonómico disuelto y habiendo fracasado las
restantes vías de resolución del conflicto, el requerimiento previo del Gobierno
podría haber servido para encauzar nuevamente la situación.
2. SUFRAGIO ACTIVO Y CONFINAMIENTO
El segundo de los problemas jurídicos esbozados en los párrafos iniciales

de este escrito presenta un cariz notablemente diferente. Miembros de los
gobiernos gallego y vasco advirtieron la víspera de la jornada electoral de que
26
Una omisión análoga del Presidente del Gobierno representaría, por el contrario, un reto de mayores
proporciones. Por razones evidentes, este desafío no puede ser abordado en una contribución de estas
características. Basta con señalar, al respecto, que el supuesto de hecho previsto en el art. 167.5 LOREG
no se ajusta demasiado bien a las inusuales circunstancias aquí conjeturadas y que el art. 73.1 de la Ley
Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional se reere expresamente a decisiones que
signiquen la asunción de «atribuciones que la Constitución o las Leyes orgánicas coneren» a otro órgano
constitucional. Vid., en el mismo sentido, las SSTC STC 45/1986, FJ 4, y 234/2000, FJ 4. ¿De qué manera
remediar, entonces, lo que se podría interpretar como un intento presidencial de «cerrar la puerta detrás
de sí» (Schmitt, 1980: 33)?
las ciudadanas y ciudadanos infectados por SARS-CoV-2 o que estuviesen a la

espera del resultado de una prueba PCR no podrían ir a votar en los comicios
del día siguiente. Habiendo expirado el 2 de julio de 2020 el plazo para que las
personas residentes en España solicitasen el voto por correo (art. 72.a LOREG),
la restricción del derecho de sufragio activo fue confusamente presentada27 como
un inevitable efecto colateral de la limitación de la movilidad impuesta por los
gobiernos autonómicos gallego y vasco para la contención del brote epidémico en
sus respectivos territorios28. Las declaraciones de los responsables autonómicos
resultaban desconcertantes por dos motivos. En primer lugar, en la exposición
de motivos de la Orde do 5 de xullo de 2020 se había insistido en que:
(…) tanto para o caso do distrito sanitario da Mariña como para o resto do te-
rritorio da Comunidade Autónoma, que as medidas especícas para contactos
estreitos, previstas nesta orde e, con carácter xeral, no Acordo do Consello da
Xunta de Galicia, do 25 de xuño de 2020, antes citado, consistentes no illamento
ou corentena “salvo causas debidamente xusticadas”, non impiden tampouco
o exercicio do dereito fundamental de sufraxio, por considerarse, evidentemente,
unha causa xusticada para a saída do domicilio, sen prexuízo de que deban
cumprirse as medidas de seguridade establecidas e, en particular, o uso de
máscara cirúrxica en todo momento, e a saída se limite ao tempo estritamente
necesario para o exercicio deste dereito ao voto (énfasis añadido).
Las declaraciones efectuadas el día anterior a la jornada electoral por los

titulares de las consejerías autonómicas competentes en materia de sanidad
venían a matizar de una forma abiertamente cuestionable, por consiguiente, el
pasaje aclaratorio que se acaba de referir. Por si ello no fuera lo suficientemente
discutible, la confusión aumentó todavía más cuando, a pesar de la firmeza de
27
La rueda de prensa en la que se anunció la prohibición puede verse en: https://www.rtve.es/
noticias/20200711/pais-vasco-galicia-avisan-quien-vaya-votar-coronavirus-cometera-delito-contra-
salud-publica/2027304.shtml.
28
Vid. los cardinales 2 (Dous) y 3 (Tres) del cardinal 1º (Primeiro) de la Resolución do 25 de xuño
de 2020, da Secretaría Xeral Técnica da Consellería de Sanidade, pola que se dá publicidade do Acordo do
Consello da Xunta de Galicia do 25 de xuño de 2020, polo que se introducen determinadas modicacións
nas medidas de prevención previstas no Acordo do 12 de xuño de 2020, sobre medidas de prevención
necesarias para facer fronte á crise sanitaria ocasionada pola COVID-19, unha vez superada a fase III do
Plan para a transición cara a unha nova normalidade (DOG núm. 126, de 27 de junio de 2020); el ordinal
2º (Segundo) de la Orde do 5 de xullo de 2020 pola que se establecen determinadas medidas de prevención
nos concellos de Alfoz, Barreiros, Burela, Cervo, Foz, Lourenzá, Mondoñedo, Ourol, Ribadeo, Trabada, O
Valadouro, O Vicedo, Viveiro e Xove, como consecuencia da evolución da situación epidemiolóxica derivada
do COVID-19 (DOG núm. 132, de 5 de julio de 2020); y el ordinal 5º (Quinto) de la Orden de 8 de julio
de 2020, de la Consejera de Salud, por la que se adoptan medidas especiales en materia de salud pública
para la contención del brote epidémico de la pandemia COVID-19, en el municipio de Ordizia (BOPV núm.
134, 9 de julio de 2020).
la advertencia, ningún responsable de la Xunta o la Lehendakaritza pudo aclarar

cómo se dotaría de eficacia a la prohibición.
Al contrario que en el primer apartado de este escrito, en lo que sigue no
se hablará de «vacíos legales» o lagunas jurídicas. A fin de valorar la licitud de
una restricción del derecho a participar en los asuntos públicos en supuestos
como el aquí examinado conviene comenzar con algunas consideraciones bási-
cas. Con arreglo a una consolidada jurisprudencia del Tribunal Constitucional,
los derechos fundamentales sólo pueden ser restringidos sobre la base de una
ley29 que exprese «todos y cada uno de los presupuestos y condiciones de la
intervención»30, siempre que –además– con dicha norma se persiga un fin de
constitucionalmente legítimo o de interés general31, «y los requisitos y el alcance
de la restricción estén suficientemente precisados en la ley y respeten el principio
de proporcionalidad»32. Al regular los «presupuestos materiales de la limitación
de un derecho fundamental», el legislador no puede permitir que la eventual
restricción se produzca a voluntad del aplicador de la norma: la falta de certeza
y previsibilidad en los propios límites legalmente establecidos no sólo vulneraría
el principio de seguridad jurídica enunciado en el art. 9.3 CE33, sino que también
lesionaría el contenido esencial del derecho fundamental así restringido, «dado
que la forma en que se han fijado sus límites lo hacen irreconocible e imposibi-
litan, en la práctica, su ejercicio (SSTC 11/1981, FJ 15; 142/1993, de 22 de abril,
FJ 4, y 341/1993, de 18 de noviembre, FJ 7)»34. El legislador debe, en resumidas
cuentas, hacer el «máximo esfuerzo posible» por garantizar «la expectativa ra-
zonablemente fundada del ciudadano en cuál ha de ser la actuación del poder
en aplicación del Derecho»35.
29
«Esa reserva de ley a que, con carácter general, somete la Constitución española la regulación
de los derechos fundamentales y libertades públicas reconocidos en su Título I, desempeña una doble
función, a saber: de una parte, asegura que los derechos que la Constitución atribuye a los ciudadanos
no se vean afectados por ninguna injerencia estatal no autorizada por sus representantes; y, de otra,
en un Ordenamiento jurídico como el nuestro en el que los Jueces y Magistrados se hallan sometidos
“únicamente al imperio de la Ley” y no existe, en puridad, la vinculación al precedente (SSTC 8/1981,
34/1995, 47/1995 y 96/1996) constituye, en denitiva, el único modo efectivo de garantizar las
exigencias de seguridad jurídica en el ámbito de los derechos fundamentales y las libertades públicas»
(STC 27/1981, FJ 10).
30
STC 49/1999, FJ 4.
31
Vid., por todas, la STC 104/2000, FJ 8 y las resoluciones allí citadas.
32
STC 76/2019, FJ 5. En pocas palabras, las restricciones legales de un derecho fundamental «pueden
vulnerar la Constitución si adolecen de falta de certeza y previsibilidad en los propios límites que imponen
y su modo de aplicación» (STC 292/2000, FJ 15).
33
STC 104/2000, FJ 7.
34
STC 76/2019, FJ 5.
35
SSTC 62/1982, FJ 7, c); 36/1991, FJ 5; 49/1999, FJ 4; 169/2001, FJ 6. La doctrina del «máximo
esfuerzo posible» entraña necesariamente una êxibilidad que el supremo intérprete de nuestra Constitu-
ción ha sintetizado de la siguiente manera: «En efecto: si, pese a la inexistencia de una ley que satisciera
las genéricas exigencias constitucionales de seguridad jurídica, los órganos judiciales, a los que el art. 18.3
En la normativa electoral vigente no se prevé restricción alguna del derecho

de sufragio activo por razón de enfermedad. Tras la entrada en vigor de la Ley
Orgánica 2/2018, de 5 de diciembre, para la modificación de la Ley Orgánica
5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General para garantizar el derecho
de sufragio de todas las personas con discapacidad36, en nuestro país únicamente
carecen del derecho a ser elegidas para cargos públicos las personas mayores de
edad condenadas «por sentencia judicial firme a la pena principal o accesoria de
privación del derecho de sufragio durante el tiempo de su cumplimiento» (art.
3.1 LOREG)37. Por su parte, las disposiciones legales reguladoras de las crisis
sanitarias38 tipifican una multiplicidad de medidas para hacerles frente, tales
como «la incautación o inmovilización de productos, la suspensión del ejercicio
de actividades, los cierres de instalaciones del más diverso tipo, la intervención
de medios materiales y personales, etc.» (Álvarez García, 2020: 9), sin que en
ningún momento se haga referencia alguna al derecho de sufragio. Todas estas
disposiciones han incluido cláusulas generales (arts. 26.1 LGS, 54 LGSP y 3 LO-
MESP) que permiten a las autoridades sanitarias adoptar las «medidas necesa-
rias» para luchar contra las emergencias que se puedan presentar, pero éstas no
son –o, cuando menos, no lo eran con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley
3/2020, de 18 de septiembre, de medidas procesales y organizativas para hacer
frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia39– el instrumento
de la Constitución se remite, hubieran actuado en el marco de la investigación de una infracción grave,

para la que de modo patente hubiera sido necesaria, adecuada y proporcionada la intervención telefónica
y la hubiesen acordado respecto de personas presuntamente implicadas en el mismo, respetando, además,
las exigencias constitucionales dimanantes del principio de proporcionalidad, no cabría entender que
el Juez hubiese vulnerado, por la sola ausencia de dicha ley, el derecho al secreto de las comunicaciones
telefónicas» (STC 49/1999, FJ 5).
36
A partir de la entrada en vigor de esta norma, las personas a las que se les hubiere limitado o
anulado su derecho de sufragio por razón de discapacidad quedan reintegradas plenamente en el mismo
por ministerio de la ley.
37
En la actualidad sólo subsiste la privación del derecho de sufragio pasivo que «priva al penado,
durante el tiempo de la condena, del derecho a ser elegido para cargos públicos» (art. 44 de la Ley Orgánica
10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal). Vid., al respecto, Faraldo Cabana (2014).
38
Me reero concretamente a la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia
de Salud Pública (LOMEMSP); al art. 26 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad (LGS); y al art.
54 de la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública (LGSP). A los efectos que aquí interesan
cabe señalar también la Ley 8/2008, de 10 de julio, de salud de Galicia (LSG), y la Ley 8/1997, de 26 de junio,
de Ordenación Sanitaria de Euskadi (LOSE).
39
La disposición nal segunda de esta norma ha modicado, entre otros, los arts. 10 y 11 de la
LJCA para permitir, previa autorización o raticación judicial, que cualquier autoridad sanitaria adopte
medidas urgentes y necesarias para la salud pública, aun cuando impliquen una limitación o restricción
de derechos fundamentales cuyos «destinatarios no estén identicados individualmente». La Ley 3/2020
articula de este modo un nuevo y, sobre todo, más ágil mecanismo para hacer frente a situaciones que
hasta la fecha únicamente podían ser abordadas previa declaración del estado de alarma. Me reero, claro
está, a medidas de contención sanitaria adoptadas por medio de actos administrativos singulares que
no afecten únicamente a uno o varios particulares concretos e identicados de manera individualizada,
adecuado para restringir con carácter general (es decir, cuando los destinatarios
de la prohibición «no estén identificados individualmente») el ejercicio de un
derecho fundamental como el enunciado en el art. 23.1 CE40.
En vista de lo que antecede, las correspondientes «autoridades sanitarias»
gallega y vasca sólo habrían podido hacer efectiva la prohibición anunciada
en rueda de prensa en caso de haber solicitado que uno o varios juzgados de
lo contencioso-administrativo autorizasen o ratificasen las correspondientes
restricciones individualizadas del derecho a participar en los asuntos públicos
(art. 23.1 CE). Como es sabido, las «autoridades sanitarias» pueden adoptar
las medidas que consideren «urgentes y necesarias para la salud pública e im-
pliquen privación o restricción de la libertad o de otro derecho fundamental
cuando dichas medidas estén plasmadas en actos administrativos singulares
que afecten únicamente a uno o varios particulares concretos e identificados
de manera individualizada» (art. 8.6 LJCA). A la hora de decidir sobre la au-
torización o ratificación de tales medidas, el correspondiente juzgado de lo
contencioso-administrativo habría estado obligado a verificar el cumplimiento
de los requisitos que ha de satisfacer cualquier restricción singularizada de
derechos fundamentales.
2.1. La habilitación legal
La LOMEMSP establece en su art. 3 que las «autoridades sanitarias»41 están

facultadas, además de para llevar a cabo acciones preventivas generales, para
adoptar «las medidas oportunas para el control de los enfermos, de las personas
que estén o hayan estado en contacto con los mismos y del medio ambiente in-
mediato, así como las que se consideren necesarias en caso de riesgo de carácter
transmisible».
En la normativa autonómica gallega se atribuye la condición de «autoridad
sanitaria» al «Consejo de la Xunta de Galicia, la persona titular de la consejería
con competencias en sanidad, las personas titulares de los órganos de dirección
sino, por ejemplo, a barrios o incluso municipios enteros. A la luz del fundamento de Derecho séptimo
del recentísimo Auto nº 128/2020 de la sección octava de la sala de lo contencioso-administrativo del TSJ
de Madrid, las medidas a que se reeren los arts. 10.8 y 11.1.i) LJCA deben fundarse expresamente en la
LOMEMSP, la LGS y LGS, así como en la normativa autonómica que pueda resultar procedente. A mi juicio,
la relativa (e indeseable) falta de certeza y previsibilidad en los propios límites establecidos por las leyes
referidas debe ser compensada con la exigencia de conformidad al más estricto canon de proporcionalidad
en sede judicial. Vid., en este sentido, las SSTC 49/1999, FJ 5, y 169/2001, FJ 6, y, sobre todo, el recentísimo
ATSJ CL 72/2020, de 9 de octubre (ECLI:ES:TSJCL:2020:72A), FD sexto.
40
A esto ya se hacía referencia, si bien en relación con otro derecho fundamental, en el fundamento
de Derecho 11º del Auto Juzgado de Instrucción nº 1 de Lleida, de 12 de julio de 2020.
41
Como ha señalado Nogueira (2020: 25), el legislador no «restringió la adopción de estas medidas
a las autoridades sanitarias estatales puesto que habla de “distintas Administraciones Públicas”».
de la consejería con competencias en materia de sanidad de quien dependan la

inspección de servicios sanitarios y la inspección en el ámbito de la salud públi-
ca, y los alcaldes o alcaldesas» (art. 33.1 LGS), así como el personal que realice
funciones de inspección de servicios sanitarios y de salud pública (art. 37). Los
titulares de los órganos citados deben realizar las intervenciones públicas ne-
cesarias para garantizar los derechos y deberes sanitarios de la ciudadanía (art.
33.2 LSG), intervenciones que se recogen sin ánimo de exhaustividad en los arts.
34, 35 y 38 LSG42. Es importante señalar que las intervenciones públicas especi-
ficadas en los artículos anteriores deberán respetar, entre otros, el principio de
proporcionalidad «a los fines que en cada caso se persigan» (art. 36.d LSG), sin
que quepa una valoración sumaria o genérica de la situación. Las sanciones por
incumplimiento de estos mandatos, finalmente, tendrían que ser impuestas por
órganos de la Consellería de Sanidad y del Servicio Gallego de Salud (arts. 39-47
LSG), en los casos de menor gravedad, o por el Consejo de la Xunta, en los más
graves (art. 45 LSG).
Por su parte, el art. 12.2.a) de la Ley 8/1997, de 26 de junio, de Ordenación
Sanitaria de Euskadi (en lo que sigue, LOSE), atribuye al Gobierno Vasco y, en
su caso, a la Administración General de la Comunidad Autónoma de Euskadi las
«intervenciones que supongan ejercicio de autoridad, necesarias para garan-
tizar la tutela general de la salud pública». Así, los órganos competentes de la
Administración sanitaria vasca podrán adoptar medidas cautelares en el ámbito
de esta ley, «para asegurar la efectividad en la protección de la salud, cuando
exista o se sospeche razonablemente la existencia de un riesgo inminente y
grave para la salud de las personas» (art. 34.1 LOSE). Estas medidas podrán
comprender «cualquier actuación tendente a prevenir o a reparar el quebranto
de la salud pública», con la sola condición de que las actuaciones de que se trate
resulten proporcionales y esté justificada (art. 34.2 LOSE), proporcionalidad
que nuevamente se opone a cualquier tipo de valoración sumaria o genérica
de la privación o restricción. Finalmente, entre los arts. 35 y 39 LOSE se regula
un régimen de infracciones y sanciones diseñadas para asegurar la efectividad
en la protección de la salud.
2.2. La proporcionalidad de la prohibición
Debido a la posición preferente que ocupan los derechos fundamentales en el

ordenamiento jurídico español, cualquier tentativa de restricción individualizada
de los mismos por parte de las autoridades sanitarias habría debido superar un
juicio de proporcionalidad que, ante todo, corroborase la necesidad suprimir el
42
Este último precepto se limita a reproducir el contenido de los arts. 2 y 3 LOMEMSP.
derecho de voto en urna de las personas infectadas o en cuarentena preventiva

como única medida idónea para garantizar la salud pública. Con arreglo a su
versión más difundida43, el principio de proporcionalidad exige que la restricción
de cualquier derecho fundamental persiga una finalidad constitucionalmente le-
gítima44 y sea idónea, necesaria y proporcionada en sentido estricto45. A mi juicio,
huelga en este caso examinar la constitucionalidad de la finalidad perseguida
por medidas de confinamiento individualizado destinadas a evitar un aumento
de los contagios, así como su idoneidad para alcanzar tal fin, porque es a todas
luces evidente que una y otra superan las primeras dos exigencias del canon de
proporcionalidad. La necesidad de la medida es, sin duda, el aspecto más con-
trovertido y complejo de la restricción del derecho. ¿Existían a disposición de
las administraciones autonómicas medios menos gravosos que el confinamiento
individualizado?
Repárese, para empezar en que las administraciones gallega y vasca ya habían
previsto la necesidad de adoptar medidas tendentes a coadyuvar en el mejor
desarrollo y realización de las elecciones convocadas46. Los poderes públicos
tienen un deber de protección de los ciudadanos y sus derechos, lo que les obliga
a arbitrar las medidas necesarias para eludir no sólo daños actuales e inminentes,
sino también peligros y riesgos para aquéllos susceptibles de ser considerados
«objetivos» y «significativos» (Dietlein, 2005: 87-115) o, por decirlo en los ex-
presivos términos utilizados por el Tribunal Constitucional español, «graves»,
«serios» y «ciertos»47. Además de medidas de protección colectiva e individual,
por consiguiente, también se habían adoptado diversos ajustes organizativos
con la finalidad de contrarrestar el riesgo de coincidencia masiva de personas.
En este sentido destacan las medidas de fomento del voto por correo diseñadas
para que las personas con síntomas de COVID-19 o en aislamiento domiciliario
pudiesen ejercer su derecho de sufragio sin acudir al local electoral el día de la
43
Vid., por todos, Alexy (2007: 523-546 y 2011) y Bernal (2007). Entre nosotros se han ocupado de
esta cuestión, Barnes (1998) o Rodríguez de Santiago (2000), por citar sólo algunos nombres.
44
SSTC 104/2000, FJ 8; 292/2000, FJ 15; o 76/2019, FFJJ 7 y 9.
45
SSTC 11/1981, FJ 5; 196/1987, FJ 6; 207/1996, FJ 4; o 136/1999, FJ 23.
46
Vid. los numerales 3, 4, 5, 6 y 7 del Anexo de la Resolución do 29 de maio de 2020, da Secretaría Xeral
Técnica da Consellería de Presidencia, Administracións Públicas e Xustiza, pola que se dá publicidade ao
Acordo do Consello da Xunta de Galicia, do 29 de maio de 2020, polo que se aproba o Protocolo polo que se
establecen as medidas preventivas en materia de saúde pública fronte ao COVID-19 para o desenvolvemento
da xornada electoral do 12 de xullo de 2020 (DOG núm. 104, 30 de mayo de 2020), así como el Anexo de la
Resolución de 25 de junio de 2020, del Viceconsejero de Salud, por la que se publican las directrices sanitarias
para la celebración de las elecciones al Parlamento Vasco convocadas para el próximo 12 de julio de 2020
(BOPV núm. 129, jueves 2 de julio de 2020).
47
Vid., por todas, las SSTC 120/1990, FJ 8; 137/1990, FJ 6; y 11/1991, FJ 8. La problemática relativa
al nivel de protección debido frente a tales riesgos ha sido rigurosamente estudiada por Simón (2012:
158-165).
votación48. A todo ello había que sumar, finalmente, algunos mecanismos para
la adecuación de espacios en los locales electorales.
Se resaltan todas estas cuestiones porque la necesidad de la medida prohibi-
tiva debe ser valorada en atención a diversos factores interdependientes. Si las
medidas enumeradas en las resoluciones de 29 de maio y de 25 de junio de 2020
resultaban suficientes para satisfacer el deber de protección que recaía sobre
los poderes públicos autonómicos, entonces una ulterior restricción singular de
derechos habría sido de todo punto innecesaria. Esto quiere decir que –de haber
solicitado la autorización o ratificación judicial de medidas de confinamiento
individualizado tan severas como la prohibición de que las personas contagiadas
por el nuevo coronavirus saliesen de sus domicilio para ejercer el derecho de
sufragio activo el día de la jornada electoral– las autoridades sanitarias habrían
debido acreditar adecuadamente la insuficiencia de las recomendaciones y me-
didas de carácter general, organizativo, colectivo e individual ya establecidas.
Dichas autoridades deberían haber justificado igualmente la insuficiencia de me-
didas alternativas y/o adicionales tales como, por ejemplo, la priorización de los
votantes contagiados o en cuarentena preventiva49. A tal fin habría sido preciso
un exhaustivo informe sobre la situación epidemiológica en el área afectada, no
bastando al respecto datos genéricos o explicaciones vagas.
Resulta un tanto irónico que los argumentos que habrían podido avalar la
necesidad de la controvertida prohibición fuesen justamente los mismos que
habrían debido conducir a una nueva cancelación electoral. A mi juicio, las me-
didas recogidas en las resoluciones de 29 de maio y de 25 de junio (así como las
que, siendo menos gravosas que la prohibición de que las personas en cuarentena
acudiesen a votar, se hubiesen podido articular adicionalmente) sólo habrían
resultado insuficientes en caso de que el número de contagios (o la naturaleza de
los mismos) hubiese(n) sido lo suficientemente alarmante(s) como para que el
desplazamiento no ya de las personas infectadas, sino de cualquier persona a los
colegios electorales hubiese entrañado un riesgo inminente para la salud pública.
Sólo una situación virtualmente fuera de control habría podido privar de eficacia
a las recomendaciones y medidas de carácter general, organizativo, colectivo e
individual ya establecidas. En tales circunstancias, sin embargo, la prohibición
48
La êxibilización del voto por correo fue en realidad una de las medidas hasta cierto punto
implementadas. El plazo para la remisión por parte de las y los electores, por correo certicado, de la
documentación del voto por correo (art. 73.3 LOREG) terminaba el día 8 de julio y fue ampliado hasta el
10 de julio, en los horarios habituales de apertura de las Ocinas de Correos y como máximo hasta las 14
horas (Acuerdo de la Junta Electoral Central –en lo que sigue, AJEC– 74/2020).
49
En el cardinal 4.1 y el cardinal 8 del ordinal segundo de los respectivos anexos de la Resolución do
29 de maio de 2020 y la Resolución de 25 de junio de 2020 ya habían previsto la priorización del electo-
rado vulnerable (esto es, de las personas mayores de 65 años o discapacitadas, así como de las mujeres
embarazadas).
de que las y los electores contagiados o en cuarentena preventiva acudiesen a

votar difícilmente habría bastado para reducir el riesgo de una transmisión des-
controlada del virus. Ello habría requerido medidas de contención mucho más
severas, medidas probablemente incompatibles con el normal desarrollo de una
jornada electoral y, por tanto, del libre y normal ejercicio del derecho de sufragio.
3. CONSIDERACIONES FINALES
De la sintética valoración realizada de los procedimientos electorales auto-

nómicos que, por primera vez en nuestro país, tuvieron lugar en el contexto de la
grave pandemia sanitaria provocada por la COVID-19 cabe extraer las siguientes
conclusiones. En primer lugar, en esta contribución se ha constatado la existencia
de una laguna jurídica en la normativa electoral española. Esta laguna –consis-
tente en la ausencia de previsiones legales para aquellas situaciones en las que,
bien resulta materialmente imposible continuar con el procedimiento electoral
iniciado, bien resulta imposible hacerlo con las debidas garantías– debe ser col-
mada lo antes posible a través de una reforma del Capítulo V del Título Primero
de la LOREG. Urge, por tanto, reflexionar acerca de cuáles sean las fórmulas
jurídicas más adecuadas para dejar sin efecto las elecciones convocadas. En el
marco de esta reflexión convendría prestar la debida atención a los mecanismos
de control de la facultad de cancelación o aplazamiento electorales, así como a
las interacciones entre el presidente del ejecutivo de que se trate, la administra-
ción electoral correspondiente y la jurisdicción contencioso-administrativa. En
segundo lugar, se determinó que una restricción individualizada de la movilidad
tan severa que hubiese impedido ejercer el derecho a participar en los asuntos
públicos (art. 23.1 CE) el día de los comicios sólo se habría podido fundar en una
situación epidemiológica lo suficientemente peligrosa como para desaconsejar la
celebración de la votación. La necesidad de cohonestar el mandato de protección
de la salud con el de respeto de los derechos de participación política aconseja
abrir un debate acerca de los instrumentos (voto electrónico, adaptación de la
normativa electoral en relación con las mesas y las urnas, etc.) que podrían con-
tribuir a normalizar los procesos electorales en tiempos de pandemia.
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LAS LIBERTADES DE REUNIÓN Y MANIFESTACIÓN EN
TIEMPOS DE LA COVID-19
SERGIO MARTÍN GUARDADO

Personal Investigador en Formación
Área de Derecho Constitucional, Universidad de Salamanca
1. LA IMPORTANCIA DE LAS LIBERTADES DE REUNIÓN Y MANIFESTACIÓN

EN TIEMPOS DE CRISIS
Son los momentos de incertidumbre los que producen cambios significati-

vos en el devenir diario de las sociedades contemporáneas y, de alguna manera,
son estos los que ponen en entredicho el modo de vida que estas han ido con-
solidando para sí. Los cambios requieren de adaptación y, cuando se produce
una crisis de toda índole, la misma se sitúa como el punto de inflexión que en la
mayor parte de las ocasiones queda representado por una serie de efectos que
pueden ser devastadores en el plano social. Normalmente, en lo que se refiere a
la dificultad creciente que encuentran algunas personas para seguir atendiendo
sus necesidades vitales más básicas, lo que a su vez determina la imposibilidad
para disfrutar del ejercicio de determinados derechos sociales, debido, entre
otras razones, al incremento del desempleo y a la recesión económica que aque-
llas suelen traer consigo. La pandemia ya ha supuesto un cambio de vida que
es innegable en nuestro modo de vida e interacción social. ¿Hasta qué extremo
cabría admitir, dentro de ese cambio de vida, la afectación a las personas en el
disfrute de los derechos fundamentales?
Se ha ido generalizando, en determinados sectores políticos y sociales, un
clima de rechazo generalizado en relación con el ejercicio de los derechos reco-
nocidos por la Constitución en el contexto de la pandemia, sobre todo los del art.
21 CE. La obligada adopción de medidas higiénico-sanitarias contra la pandemia
y la reducción de la interacción social producida por la emergencia sanitaria ha
colocado, en muchos casos, a los participantes en reuniones y manifestaciones
como individuos insolidarios para con el resto de la población, expresándose que
158 SERGIO MARTÍN GUARDADO
aquellos actúan de forma cuanto menos imprudente contra la salud de otros. Así,
se ha ido plasmando por parte de diversos dirigentes políticos, algunos medios
de comunicación y por algunos sectores de la población. No se puede obviar que
el derecho a la protección de la salud (art. 43.1 CE) tiene el carácter de derecho
fundamental por su estrecha e inseparable relación con el derecho a la vida y a la
integridad física y moral (art. 15 CE) al estar en una relación de complementarie-
dad (Zorrilla Ruíz, 2000: 101). Pero también, es necesario destacar la importancia
de las libertades de reunión y manifestación en un momento tan trascendental
como este. La pandemia hace que la disyuntiva entre el acierto y el error en el
quehacer político determine el futuro de gran parte de la sociedad, ante esto
los integrantes de esa masa social organizada van a estar atentos naturalmente
al éxito o al fracaso de los dirigentes políticos, concertando el reclamo de sus
necesidades presentes y futuras como nunca. Es decir, sería lo natural: a mayor
crisis, mayor interacción de opiniones e ideas debe producirse, para que la so-
ciedad determine en ese intercambio de pareceres sus necesidades, expresando
sus pretensiones e intereses de forma pública con el fin de que se encuentre una
solución para aquellas. Dicho de otro modo, este derecho de masas, al ejercitarse
de forma colectiva, es la «expresión comunitaria» de la persona humana (Fer-
nández Segado, 1992: 372).
Las democracias avanzadas se nutren de libertades colectivas que dan sentido
a la propia libertad individual, de tal forma que la conjunción de las referencias
«social» y «democrático» en nuestro Estado de Derecho (art. 1.1 CE) hace eviden-
te la inseparabilidad entre los derechos de libertad y los derechos de solidaridad
y da sentido a esa peculiar forma de ejercicio del derecho. Por lo que hemos de
entender los derechos en cuestión, en tanto instrumentos de intercambio y ex-
posición de ideas y opiniones para lograr la consecución de los fines (intereses u
objetivos) que en aquellas se expresan o reclaman por parte de sus participantes
(STC 66/1995); y, por ende, son elementos de control del poder político, aunque
no se reconozcan específicamente como tal, al contribuir al perfeccionamiento y
mejora de la salud democrática del Estado y al ser un elemento participativo del
principio democrático (Vidal Martín, 1998: 268). Ello se debe a que estos dere-
chos están estrechamente vinculados con la conformación de la voluntad social
que puede hacerse de forma permanente e inmediata más allá del periódico
ejercicio del derecho de sufragio activo (art. 23.1 CE). Como libertades públicas
(y políticas) los derechos del art. 21 CE tienen mayor alcance y repercusión que
otras libertades individuales como la de expresión, pues trascienden del ámbito
estrictamente personal del individuo y funcionan como parámetros de medición
de calidad democrática del sistema jurídico-político (De Bartolomé Cenzano,
2002: 33-36). Son pues, un canal de conexión con otros derechos y libertades, al
presionar con su ejercicio la satisfacción de unos intereses comunes (sociales)
LAS LIBERTADES DE REUNIÓN Y MANIFESTACIÓN EN TIEMPOS DE LA COVID-19 159
–como puede ser, por ejemplo, el disfrute del derecho al trabajo– al constreñir
los participantes con su ejercicio la actuación de los poderes públicos con esta
peculiar forma de exposición de ideas y opiniones. Por todo ello, en un momento
como el actual, debe entenderse que la sociedad requiere tener a su servicio esos
instrumentos, dado que suponen la posibilidad de reclamar el progreso social y
económico, en tanto instrumento a la par de la libertad de expresión [art. 20.1
a) CE] y canal para que aquella se ejerza de forma colectiva.
Su afectación es tal que nunca se había producido hasta la fecha en la reciente
historia democrática española, lo que junto al rechazo expresado hacia el ejerci-
cio de estas libertades en el debate político y social han de hacernos ahondar en
una serie de cuestiones. Un primer análisis radica en la necesidad de dilucidar
la posibilidad y certeza respecto de la limitación de estos derechos fundamen-
tales en aras de la protección de la salud, antes y después de la aplicación de la
institución constitucional del estado de alarma y en qué medida. Distinguiendo
obligadamente la distinta intensidad que el ordenamiento jurídico permite sobre
la limitación el derecho de manifestación respecto al de reunión por su diferente
configuración jurídico-constitucional. Igualmente, debemos plantearnos hasta
qué nivel pueden quedar las libertades públicas supeditadas a la protección
de la salud, ponderando en cada caso el conflicto entre derechos. Pues hemos
de tener presente que en la propia finalidad de algunas de las manifestaciones
convocadas está el propósito de la defensa de la propia protección de la salud
que justifica la misma declaración del estado de alarma. Este es, por ejemplo,
el caso de profesionales sanitarios que se manifestaban para reclamar mejoras
en aras de dotarse de una mayor protección frente a los riesgos derivados de la
prestación de su actividad laboral, lo que sin duda repercute en la salud de los
pacientes y de la población en general. Esto es, en ocasiones, su ejercicio tiene
como finalidad la protección de la salud pública, bien de relevancia constitucional
(art. 43 CE) que también va a justificar sus limitaciones.
Debemos tener presente un primer momento, cuando en las primeras sema-
nas tras la declaración del estado de alarma el impedimento para circular es casi
absoluto, pues la limitación de la libertad deambulatoria (art. 19 CE) se convierte
en la regla general. Moverse libremente queda supeditado a las finalidades permi-
tidas que básicamente son el cumplimiento de obligaciones laborales, acopio de
enseres o la atención de personas y otras necesidades vitales básicas. Hablamos
de un problema basado en la ponderación entre derechos y la pertinencia o no de
la declaración del estado de alarma y las medidas adoptadas en el marco de este,
que inciden sobre el derecho de reunión y manifestación. También distinguimos
otro segundo estadio, donde el derecho de reunión se limita fuera ya del estado
de alarma, por normas que podrían no estar respetando el sistema de fuentes
marcado por la Norma Fundamental estando ya permitidos los movimientos.
Podríamos estar ante una quiebra de los principios de jerarquía normativa, se-
guridad jurídica o el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes
públicos (art. 9.3 CE) y, es donde afrontamos, entre otras cuestiones, un asunto
respecto al sistema de fuentes preceptuado por la Carta Magna o el sistema com-
petencial que la misma dispone. Cuestión sobre la que también hay que detenerse
con ocasión de la declaración del estado de alarma.
Me refiero con ello a lo siguiente: ante una situación generalizada en que no
se puede hacer ejercicio de la libertad de movimientos, ¿debe entenderse nece-
sariamente la limitación generalizada (suspensión) del ejercicio del derecho de
reunión y manifestación en el marco del estado de alarma? No olvidemos que
es en esta etapa de lo que se ha venido a llamar «confinamiento domiciliario»,
donde confluye y entra en juego la imposibilidad para moverse de un lugar a otro.
Esto provocará en la práctica la celebración de reuniones sobre todo en el ámbito
privado, al coartarse la posibilidad de transitar por el espacio público para ir de
un lugar a otro. En este caso, ¿podría hablarse de una suspensión ilegítima del art.
21 CE desde la perspectiva constitucional por no contemplarse esa posibilidad
ni en los arts. 55 y 116 CE ni en la normativa de desarrollo? También, habrá que
precisar la afectación, dentro y fuera de la vigencia del estado de alarma.
El ejercicio de estos derechos supone, en la mayoría de las ocasiones, un
ambiente de crítica política que, por otra parte, es inherente al reclamo de cam-
bios y la posibilidad de lograr transformaciones. Son así un instrumento mismo
de la libertad de expresión, que se ejerce de forma acentuada en los lugares
de tránsito público y que se produce por haberse conformado una verdadera
voluntad colectiva. Una crítica política que, evidentemente, debe ser aceptada
por todos y para todos en un Estado pluralista como el español, al ser el plura-
lismo político el presupuesto y fundamento mismo de su reconocimiento y de la
existencia misma de la democracia (art. 1.1 CE). La participación individual en
la vida social a través del ejercicio colectivo del derecho de reunión y manifesta-
ción, que los poderes públicos deben abstenerse de coartar, al ser configurado
como un derecho de inmunidad, que además deben promover (art. 9.2 CE), es
esencial en democracia. Independientemente de que a quienes se turnen en el
poder no les sea agradable el contenido de las críticas expresadas en ejercicio
de tales derechos, estas deben ser respetadas, pues tengamos en cuenta que la
ciudadanía no tiene un medio más rápido y directo para expresar sus intere-
ses y objetivos frente a la autoridad y (en general) frente a la opinión pública,
más allá de la participación en elecciones, como también se ha dicho (López
Guerra, 1995: 104). Limitar en exceso el derecho de reunión y manifestación,
sobre la base de la protección de la salud es legítimo a priori, sin embargo ha
de tenerse en cuenta el conjunto de derechos naturales de la persona que van
a estar en juego. Si no, llevaríamos a cabo una interpretación extremista de
la búsqueda del bien común que roza lo totalitario, al anularse por completo
otros derechos (Setién, 1965: 81). En este sentido, también preocupa que
cuando se ha cuestionado el ejercicio del derecho en ciertos ámbitos, no es
tanto el derecho lo que se cuestiona como que lo ejercite otro, pues solo en el
respeto a los derechos de los demás tiene fundamento el respeto a la persona
humana como orden de convivencia y fundamento de la paz social (art. 10.1
CE), presidido en todo caso por el pluralismo político, en tanto valor superior
del ordenamiento (art. 1.1 CE).
Se pretende, con todo ello, advertir del peligro de percibir estas libertades
como una expresión de actividad humana riesgosa, en todo caso y para todas las
personas. Sería equivocado percibir las reuniones (en ámbito público) y mani-
festaciones como signo de amenaza para siempre, a pesar de la incidencia de la
pandemia. Si bien en los últimos años se ha ido ganando terreno en la limitación
de estos derechos en pro de la seguridad ciudadana, ello no puede hacerse sin
respetar los principios de tipicidad y seguridad jurídica (Ridao Martín, 2019:
49), pues tampoco es positivo para la democracia situarlos como enemigos de
otros bienes constitucionales, como la protección de la salud, sin ahondar en las
circunstancias de cada caso concreto conforme al principio de proporcionalidad,
ni viceversa. Lo contrario supondría rechazar la importancia de un derecho que
funciona como un instrumento de presión ante las necesidades que plantea un
cambio social como es la COVID-19 y nos llevaría a admitir una merma de calidad
democrática en el sistema.
La pandemia no puede traer consigo un socavamiento de los principios que
inspiraron la democracia liberal so pretexto de asegurar protección frente a la
misma. Es peligrosa la posibilidad de que vaya calando así un rechazo social
generalizado hacia el disfrute de libertades públicas, que puede no ser tan sal-
vable como una situación económico-social desfavorable más o menos pasajera.
El reconocimiento y el ejercicio de estos (muchas veces requerido de manera
colectiva, a pesar de su titularidad individual) tiene un insoslayable dinámico y
proactivo en relación con intereses ajenos del individuo, pero que este asimila
como propios, al construirse la vida humana en sociedad. Así, la democracia y
los poderes del Estado que dan vida a la misma, requieren del control perma-
nente de la soberanía popular que perfecciona la primaria soberanía nacional
o parlamentaria del liberalismo a través del ejercicio del art. 21 CE, entre otras
libertades básicas para poder referirse a un régimen con el atributo de demo-
crático. Los derechos fundamentales dan vida al pluralismo y a la libertad que
tan necesarias son en democracia, al igual que lo es la igualdad, pues sin todas
ellas no existiría efectivamente una democracia social y democráticamente jus-
ta. Es por ello, obligado, dado la pertinencia del tema a tratar, el análisis que a
continuación se desarrolla.
2. SOBRE LA LIMITACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES EN

APLICACIÓN DEL ESTADO DE ALARMA. EN ESPECIAL, EL DERECHO
DE REUNIÓN Y MANIFESTACIÓN
2.1. De la posible extralimitación del estado de alarma a la quiebra del

sistema constitucional de fuentes
El núcleo “duro” de los derechos (arts. 15 a 29) cuenta con una serie de garan-
tías como el ser “intocables” en relación con su contenido esencial, la garantía de
amparo constitucional o la necesidad de ser regulados mediante ley [arts. 53.1
y 2 y 161.1 b) CE]. Cabe recordar, además, que tienen la garantía normativa de
no ser regulados, en lo que se refiere a su desarrollo, sino mediante ley orgánica
(arts. 81.1 y 86.1 puestos en relación con el art. 116.2 CE). Dicho de otro modo,
existe una vinculación de la Norma Fundamental como garantía de no extralimi-
tación de los poderes del Estado y, en concreto, con el Ejecutivo, al que somete a
control parlamentario (arts. 9.1 y 116.2 CE), especialmente, en lo que se refiere
con los derechos fundamentales de ese núcleo reforzado de protección (reserva
de ley orgánica), dentro del que se encuentra el art. 21 CE. En este sentido, solo
sería válido entender como legítimo, a priori, en el sentido constitucional, una
restricción de derechos fundamentales cuando así lo prevea una ley orgánica y
siempre que se respete su contenido esencial.
El tipo del art. 116.2 CE, el estado de alarma, parte de la despolitización legal
del mismo, abarcando la situación de la pandemia internacional provocada por el
coronavirus como presupuesto habilitante para su declaración [art. 4b) LOAES].
Eso sí, ante la alteración del normal funcionamiento de los servicios públicos
(situación de anormalidad o de falta de normalidad), por lo que el Gobierno
debería acreditar que no es suficiente el ejercicio de los poderes habituales para
que se siga teniendo por mantenida la normalidad. Por tanto, hace referencia a
una anormalidad que no se puede combatir de forma cotidiana y, por ende, deben
darse los dos elementos: el hecho o situación anormal y, además, justificar la im-
posibilidad para responder mediante los poderes ordinarios de las autoridades
competentes (art. 1 LOAES). En el concreto caso que tratamos, esa anomalía
que es en sí la pandemia debe ir acompañada de la causa que motive que no se
puede responder o combatir de manera ordinaria la misma; esto es, el colapso
de los servicios públicos de salud que al inicio del punto álgido de la pandemia se
estaba produciendo. Entonces, la posible afectación del régimen constitucional
debe ser la mínima indispensable para el restablecimiento de la normalidad, de
acuerdo con un juicio de necesidad y proporcionalidad. También, hay que tener
claro que el estado de alarma supone una vigencia temporal del mismo, no sine
die, aunque su fin en principio sea incierto (Cruz Villalón, 1981: 95). Entonces,
no cabe hablar de una nueva normalidad ni legal ni constitucional en relación

con la limitación de derechos fundamentales. Dicho de otro modo, el estado de
alarma no es un pretexto que habilite al Gobierno para subvertir el régimen de
derechos fundamentales y libertades públicas que la Ley Fundamental establece
ni habilita a suspender el ejercicio de estos (art. 116.5 CE y 55 CE), pues exclu-
sivamente puede limitar la movilidad con el alcance permitido (art. 11 LOAES).
Entonces, en estado de alarma (art. 116.2 CE), solo cabría limitar la libertad
de circulación (art. 19 CE) en tanto derecho fundamental de libertad de protec-
ción reforzada, que es posible limitar conforme a lo previsto en la Ley Orgánica
que desarrolla este estado de anomalía constitucional [art. 11 b) LOAES]. Tam-
bién entendemos que sería posible proceder a la limitación de aquellos que, en
la forma prevista en su regulación específica, sean susceptibles de restricción
en base a su configuración jurídica. En todo caso, siempre deben respetarse
las garantías marcadas por la reserva de ley orgánica y adecuarse al juicio de
ponderación (necesidad, adecuación y proporcionalidad en sentido estricto)
(Alexy, 2007: 176), teniendo presente que a pesar de no haber distinto rango
entre ley ordinaria y ley orgánica, estas se diferencian por razón de la función
competencial en sentido material que una y otra tienen (STC 184/2012). Es
decir, como garantía normativa e institucional genérica, en tanto que es princi-
pio liberal inspirado por el parlamentarismo sobre el que descansa el carácter
democrático del Estado (art. 1.3 CE). Se requiere así que el Parlamento y sólo él
regule el ejercicio de los derechos fundamentales y libertades públicas por vía de
ley orgánica, que es la fuente natural para regular el desarrollo de los derechos
y más cuando se trata del núcleo duro de la Carta Magna (Título I, Capítulo II),
exigiéndose la adopción de un acuerdo con una mayoría cualificada (art. 81.2
CE). El mismo margen tiene el Parlamento para la adopción de sus restricciones
(Melero Alonso, 2008: 112): deben respetar su contenido esencial, de tal forma
que su interpretación siempre debe ser restrictiva (STC 127/1994) y, en suma,
sólo la ley ordinaria (y, por ende, la ley material o normas con rango de ley) po-
dría incidir en ellos directa o indirectamente, pero no restringirlos con carácter
general (STC 76/1983). En este sentido, debe recordarse que la potestad regla-
mentaria queda limitada a aclaraciones técnicas u optimizar su finalidad en aras
de la seguridad jurídica y el respeto a la jerarquía normativa (arts. 9.3, 97, 106.1,
128 y 129.1 LPAC y STC 131/2013).
Los Decretos-leyes que se han dictado en la declaración y las sucesivas pró-
rrogas del estado de alarma están sometidos jerárquicamente al estricto cumpli-
miento de la Constitución, por ello las restricciones de derechos fundamentales
en el estado de alarma quedan reducidas a la intensidad permitida por las previ-
siones de la LOAES u otras normas con rango de ley que regulen propiamente el
ejercicio de los derechos fundamentales y las libertades públicas. Al no preverse
la posible limitación de otros derechos fundamentales distintos del previsto en

el art. 19 CE, con ocasión de la declaración del estado de alarma no se puede
más que incidir en la propia libertad de movimientos. A primera vista, en base
al tenor literal del art. 11 LOAES, debiera tratarse de meras restricciones y no
una limitación que en la práctica suponga la suspensión absoluta del derecho de
libre circulación del art. 19 CE, al tratarse del estado de alarma y no del estado de
excepción o sitio (arts. 55 y 116 CE). Las limitaciones de la libertad de circulación
y permanencia de personas o vehículos se deben referir a horas y lugares deter-
minados, o pueden condicionarse al cumplimiento de ciertos requisitos (art. 11
LOAES); lo que conduce a hacernos pensar que posiblemente el confinamiento
domiciliario debiera haberse adoptado por vía de otro tipo de los del art. 116 CE,
como el estado de excepción, conforme a la configuración jurídico-constitucional
de nuestro Derecho de excepción.
Si las limitaciones se deben referir a momentos y lugares determinados o
deben supeditarse al cumplimiento de ciertos requisitos, se evidencia así, confor-
me a las reglas de la hermenéutica, una clara formulación restrictiva para haber
podido posibilitarse el confinamiento domiciliario en declaración del estado de
alarma. Esto es, con relación a la posibilidad de establecer restricciones al ejerci-
cio del art. 19 CE la LOAES establece que la limitación de la libre circulación debe
ser la excepción y no la regla general, ajustándose en todo caso a las exigencias
de la proporcionalidad. En este sentido, el Real Decreto 463/2020, de 14 de
marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de
crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, prevé taxativamente: «únicamente
podrán circular por las vías de uso público para la realización de las siguientes
actividades». Es evidente que así, el legislador de excepción sitúa la restricción a
la circulación en la regla general relegando pues el ejercicio del derecho a mera
excepción de forma contraria al espíritu del art. 11 LOAES.
Con carácter general, conviene dejar claro que la limitación de la libertad
deambulatoria conlleva también en muchos casos la afectación de otros dere-
chos fundamentales. Esto se debe a que el derecho fundamental está en natural
conexión con otros tantos y las restricciones a su ejercicio van a determinar la
posibilidad o imposibilidad de ejercitar, no sólo este derecho fundamental, sino
también otros. En ocasiones, el derecho del art. 19 CE es condición sine qua non
para el ejercicio de otros derechos fundamentales que exigen la activación previa
o paralela de las facultades que se desprenden de dicha libertad deambulatoria.
Imaginemos como ante la práctica de cultos y ritos religiosos (art. 16.1 CE) se va
a requerir del desplazamiento de los ciudadanos desde sus casas, haciendo uso
de los lugares de tránsito público que atravesarán para acudir hacia los lugares
donde se celebran las ceremonias religiosas. Ello afectaría aparentemente al con-
tenido esencial de la libertad religiosa que, en la práctica de ritos y ceremonias
religiosas requiere de un ejercicio colectivo, al igual que ocurre con las libertades
de reunión y manifestación.
La imposibilidad para ejercitar estos derechos viene, por tanto, precedida o
conectada con la limitación a la libertad de circulación por el establecimiento
de las medidas restrictivas, que se imponen al haberse declarado y prorrogado
sucesivamente el estado de alarma. Podría decirse que establecer limitaciones
del art. 19 CE que hagan impracticable el ejercicio de otros derechos fundamen-
tales de facto nos situaría en otros escenarios dentro del art. 116 CE, distintos al
estado de alarma, siendo constitucionalmente ilegítimo. Todo ello, debe enten-
derse sin perjuicio de que el derecho de que se trate venga sacrificado por ser
un bien jurídico dotado de protección y reconocimiento constitucional, como lo
es la salud pública (art. 43.1 CE), analizando en cada caso el conflicto entre este
y otros derechos.
En otro orden de cosas, algunas restricciones afectantes de derechos funda-
mentales se han adoptado o concretado por vía de orden ministerial, aumen-
tando la intensidad de las limitaciones a los mismos sin preverse siquiera en el
decreto de alarma. Incluso, tras la expiración del estado de alarma esto ha venido
produciéndose por parte del Ministro de Sanidad. La orden ministerial no tiene
rango o valor de ley, en virtud del sistema de fuentes constitucionalmente pre-
visto. Además, es la norma reglamentaria de más ínfimo nivel que puede adoptar
el Gobierno en virtud de lo que dispone el art. 24 de la Ley 50/1997, de 27 de
noviembre, del Gobierno. La orden ministerial depende exclusivamente de la de-
cisión unilateral del Ministro y queda sometida al control de legalidad de la Sala
de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional [art. 11.1 a) LRJCA],
no pudiendo ser recurrida mediante recurso de inconstitucionalidad directo
[art. 161.1 a) CE], al no tener rango de ley, sin perjuicio de la presentación de un
recurso de amparo indirecto (por una afectación del derecho a la tutela judicial
efectiva (art. 24.1 CE), tras el agotamiento de la vía jurisdiccional ordinaria [arts.
53.2 CE y 43 LOTC].
Entonces, el margen de control natural del Parlamento sobre el legislador
de excepción va a ser demasiado limitado. Concretamente, a la hora de activar
el control de constitucionalidad que corresponde al Máximo Intérprete de la
Constitución por iniciativa de los representantes primarios de la soberanía
popular que componen las Cortes Generales. Las órdenes ministeriales no son
impugnables ante el Tribunal Constitucional sino ante la jurisdicción ordinaria.
Por ello, al ser determinadas las limitaciones fuera del decreto gubernamental
por el que se declara (o prorroga) el estado de alarma no opera el régimen del
recurso de inconstitucionalidad que si rige ante esas otras normas con valor de
ley. Una interpretación teleológica del art. 116.2 CE, en conexión con los art. 116.5
y 6, debe llevarnos a entender que el papel del Parlamento es inquebrantable a
pesar de la vigencia de cualquiera de las situaciones previstas en el art. 116 CE,

por lo que sigue rigiendo el papel de control del Congreso de los Diputados y el
sistema de fuentes constitucionalmente establecido. En suma, las restricciones
deben establecerse conforme a las fuentes formales y materiales establecidas
en la Constitución respetando su contenido esencial, al igual que debe hacerlo
la normativa que regule el desarrollo y ejercicio de los derechos fundamentales
como se expondrá a continuación.
Tal y como ha establecido el Tribunal Constitucional en su STC 83/2016, el
decreto gubernamental por el que se declara el estado de alarma tiene valor
de ley. Y, por ello es el decreto el instrumento válido. Realmente, se cuenta con
más garantías si las medidas limitadoras de derechos fundamentales que se
adopten con ocasión de la declaración del estado de alarma deben quedar obli-
gatoriamente establecidas y especificadas en el decreto por el que se declara el
estado de alarma (o los de prórroga), como parece exigir el art. 6.2 LOAES. Así,
el decreto debe contener todas las medidas que tenga ocasión de adoptar el
Gobierno al declarar el estado de alarma, en aras de facilitar el obligado control
parlamentario tanto en ese momento inicial como en las sucesivas prórrogas.
Entonces, establecer limitaciones de derechos fundamentales por vía de orden
ministerial supone una huida del sistema de fuentes, impidiendo que operen las
máximas garantías de control. Sólo normas con rango de ley pueden incidir en
los derechos fundamentales, por eso lo natural es que la LOAES exija plasmar
en los decretos de declaración y prórroga las medidas, para que se activen todos
esos mecanismos de control del Ejecutivo. En suma, lo que se pretende es trans-
mitir que el régimen jurídico del Derecho de excepción español está contenido
en la Norma Fundamental (art. 116 CE), de tal manera que no puede concebirse
en ningún caso la declaración del estado de alarma como exención del control
parlamentario del Congreso de los Diputados (Lafuente Balle, 1989: 50) y, por
lo tanto, el legislador de excepción está también sometido al respeto del sistema
constitucional de fuentes (art. 116.5 CE). El sistema de fuentes sigue marcando
el quehacer de los poderes del Estado, que quedan sometidos a la primacía de la
Carta Magna (art. 9.1 CE), con independencia de que la Constitución habilite al
Gobierno como legislador de excepción. El Derecho de excepción no rige para que
se quebranten las exigencias constitucionales en todo caso y con la intensidad
que se estime necesaria por parte del Ejecutivo. Tampoco el legislador ordinario
puede hacerlo al avalar sus prórrogas, pues la Constitución y más en concreto los
derechos fundamentales son en sí un límite a los poderes constituidos por ella.
Los decretos por los que se declara y prorroga el estado de alarma, al hallar-
se vinculadas al ejercicio de la dirección política del Estado que corresponde
al Gobierno (art. 97 CE), tienen fuerza o valor de ley. Al dictarse en ejercicio su
papel de Ejecutivo y no de mero director de la Administración (FF.JJ. 4º y 10º),
pues el Gobierno queda habilitado en el papel propio de legislador de excepción

que le otorga el art. 116 CE de forma a la par anómala que legitima (Fernández
Segado, 1981: 103). En este sentido, ha de tenerse en cuenta que el Decreto-ley
(art. 86 CE) también tiene valor de norma legal, dictada por el Ejecutivo con ca-
rácter provisional y, cuya vigencia, depende de la convalidación parlamentaria.
Digamos que la Constitución está ante una situación anómala, en el sentido de
que ella misma erige en legislador a un poder del Estado al que naturalmente
(en situaciones de normalidad plena) no corresponde ese papel, por lo que cabe
realizar una interpretación restrictiva de su poder de actuación en situaciones
de anomalía. Y, en este sentido, creo de máxima importancia destacar que el
núcleo inabarcable por el legislador de excepción serían los derechos y liberta-
des fundamentales de todo el Título I y, el régimen electoral general, así como
el régimen de las CCAA, con el mismo alcance que cuando actúa por razones de
urgencia y necesidad (art. 81 y 86.1 CE), Y, en todo caso, ese Decreto del Consejo
de Ministros será susceptible de impugnación mediante recurso de inconstitu-
cionalidad [art. 161 a) CE y SSTC 83/2016], a diferencia de lo que ocurriría con
las órdenes ministeriales.
El Ejecutivo, eso sí, con respaldo parlamentario, se vino decidiendo a extender
el estado de alarma más allá de lo estrictamente necesario y permitido por lo
dispuesto en la Constitución y en la LOAES, por todo lo que se ha expuesto. No
hablamos de duración o medidas sanitarias sino, especialmente, en lo relativo
a la afectación de otros derechos fundamentales, así como las garantías que la
propia Carta Magna reconoce. A ello se une la imposibilidad de recurrir ante la
jurisdicción constitucional las tan cuestionables y cuestionadas órdenes minis-
teriales (en el caso de los derechos del art. 21 CE) que inciden en las libertades
públicas que, a su vez, no les compete regular, como tampoco restringir. Entre
estos dos ejes, gira el análisis específico en torno a las restricciones sufridas por
el derecho de reunión y manifestación durante la pandemia. Todo lo dicho res-
pecto de la jerarquía normativa puede servir también para el supuesto en que
los ejecutivos autonómicos han limitado el derecho de reunión, levantado ya el
estado de alarma, por vía de órdenes de las consejerías competentes en materia
sanitaria y, en este caso, además, sin habilitación directa para hacerlo (art. 149.1.
1ª CE), cuestión que será tratada posteriormente.
2.2. La afectación de las libertades de reunión y manifestación en el

estado de alarma
Estos derechos, con clara proximidad al valor supremo de la libertad como

base ideal del Estado de Derecho (art. 1.1 CE) son consecuencia del recono-
cimiento de la igual dignidad de los seres humanos. Son inviolables por su
inherente conexión con el libre desarrollo de la personalidad, fundamentan el

orden político y la paz social (art. 10.1 CE) y constituyen en sí mismos un límite
a la actuación de los poderes públicos (art. 9.1 CE). Ello se debe a una cuestión
primordial: los derechos de libertad no contribuyen solo al libre desarrollo de la
personalidad del individuo, sino que son derechos de solidaridad en cierta me-
dida, pues como ya venimos apuntando desde el principio, su ejercicio repercute
en beneficio de la sociedad. Dicho de otro modo, los derechos fundamentales
(de libertad) requieren de una interpretación teleológica que debe realizarse de
modo singular, pues «la objetividad real de la sociedad se organiza en la objetivi-
dad de las instituciones y las normas jurídicamente obligatorias, pero también
en el conjunto de las libertades asumidas por los sujetos humanos» (Sánchez de
la Torre, 2000: 361).
Entonces, es en la interpretación en torno a los derechos fundamentales
donde impera el principio favor libertatis (Solózabal Echevarría, 2001: 112) y
debe cumplirse con un doble papel: la interpretación debe ser aquella, de entre
las posibles, que sea la más favorable al ejercicio del derecho fundamental y, por
otro lado, la restricción que se produzca en torno a los mismos, siempre que sea
legítimo desde el punto de vista constitucional y legal, debe ser restrictiva en todo
caso. Los derechos fundamentales son instituciones jurídico-constitucionales
básicas a las que la Norma Suprema coloca como un espacio de abstención insos-
layable para el legislador ordinario. Entonces, también deben concebirse como
límites para el Gobierno en su papel de legislador de excepción, ya que cuando
se le habilita constitucionalmente a legislar en situaciones de urgencia, en casos
de extraordinaria y urgente necesidad, por vía de Decreto-Ley no se le permite
tampoco “tocar” los derechos reconocidos por la Constitución en el Título I (art.
86.1 CE), por lo que cabría también realizar una interpretación restrictiva, en
el mismo sentido, cuando afecte a los derechos fundamentales (Espín López,
2018: 126).
El Estado tiene un papel proactivo en la efectividad de los derechos funda-
mentales, no reactivo. Así es que la restricción o, eventualmente, la suspensión
de estos queda limitada a concretas situaciones de excepcionalidad (art. 55 CE),
sometida a lo previsto en la Constitución y la LOAE. Ante una eventual limitación
de los derechos fundamentales, en el seno del estado de alarma ha de preservarse
el cumplimiento de las garantías constitucionales anteriormente apuntadas y el
respeto al contenido esencial de los mismos. Una extralimitación del legislador
podría vulnerar la dignidad del individuo de tal forma que desaparezca, colocán-
dole en súbdito y no ciudadano y ponga en peligro el carácter democrático de
nuestro sistema político al impedir el ejercicio de, ente otros derechos, los del
art. 21 CE; lo que ha de expresarse con mayor rechazo todavía hacia el legislador
de excepción. La Constitución, prohíbe en abstracto situaciones de dominación,
al mandatar y no sólo habilitar al poder público a corregirlas (art. 9.2 CE). En-
tonces, el legislador de excepción no puede habilitarse en un papel limitador de
derechos fundamentales más allá de lo que permite el marco constitucional y
legal vigente y, además, debe tener presente que la búsqueda de la normalidad
que fundamenta la vigencia temporal del Derecho de excepción en la adopción
de medidas (art. 1.2 LOAES) también debe tener como fin el restablecimiento en
el disfrute de los derechos fundamentales que se hayan limitado en aplicación
del estado de alarma, dado su carácter temporal.
El único derecho fundamental del núcleo duro que quedaría válidamente res-
tringido en el marco del estado de alarma declarado y prorrogado es el previsto
en el art. 19 CE, la libertad deambulatoria [art. 11 a) LOAES], pero el de la libre
elección de residencia que también contempla la elección y establecimiento de
una segunda residencia en el mismo precepto, no quedaría afectado en tanto
contenido del precepto constitucional, según lo dispuesto por la LOAES. Sin
embargo, el debate gira en torno a que la libertad deambulatoria es requisito
sine qua non para el ejercicio de otros derechos fundamentales, siendo además
el resultado primario del ejercicio de un derecho genérico de libertad personal
(art. 17 CE), cuando el individuo se decide a participar en las actividades de la
vida cotidiana. Recordemos, en todo caso, podrá hablarse de restricciones de la
libertad de circulación, nunca una suspensión (sensu contrariu al art. 55.1 CE).
La posible restricción del art. 19 CE queda formulada en la LOAES de manera no
muy intensa, ya que se reduce la posible limitación a «lugares determinados» o
«condicionarlas a ciertos requisitos». Sin embargo, del art. 7 del RD 463/2020
se desprende que el Gobierno realiza una interpretación extensiva, asumiendo la
limitación de esta libertad deambulatoria como regla general y el ejercicio como
excepción, ya que se somete a la necesidad de realizar alguna de las actividades
que el legislador de excepción consideró como permitidas.
El ejercicio del derecho de reunión y manifestación (art. 21 CE) puede traer
implícito consigo la necesidad de hacer uso del ejercicio del derecho que se
permite limitar en aplicación del marco normativo de excepción mencionado ut
supra. Nos referimos a la necesidad de hacer ejercicio de la libertad de circulación
(art. 19 CE) para poder ejercitar, a su vez, las libertades de reunión y manifesta-
ción. Bien sea de modo que el ciudadano titular del derecho se desplace por el
espacio público para acudir a otro emplazamiento público o privado, abierto o
cerrado, para hacer uso del derecho reconocido en el art. 21.1 CE; o bien se trate
del implícito desplazamiento por lugares de tránsito público que se reconoce en
las facultades que se desprenden del contenido del derecho de manifestación
(art. 21.2 CE). Es decir, si la libertad deambulatoria se limita con carácter cuasi
general, tanto que se encontró ante una situación de suspensión práctica cercana
al estado de excepción (art. 116.3 CE), ahora hablamos de la suspensión material

de otros derechos por esa limitación expresa de la movilidad.
El art. 7 RD 463/2020 imposibilitaría el ejercicio de otros derechos funda-
mentales reconocidos constitucionalmente formulado en estos términos. Si la
libertad de circulación en tanto derecho fundamental (art. 19 CE) queda limita-
do y restringido a las mencionadas actividades excepcionales y se convierte en
excepción, debemos plantearnos que también quedarían restringidos derechos
fundamentales, en tanto que es necesario, en el caso concreto, el ejercicio conexo
o paralelo al ejercicio de los derechos de reunión y manifestación, como se ha di-
cho anteriormente. Esto no puede asumirse ex ante, por la configuración jurídico
constitucional de las instituciones típicas del estado de alarma y excepción (art.
116.2 vs. art. 116.3 CE). Sin embargo, podría decirse que así se imposibilitaría de
facto y no de iure el ejercicio de otros derechos fundamentales reconocidos cons-
titucionalmente, pues si la libertad de circulación es excepcional y restringida
exclusivamente a las actividades descritas por esta norma en cuestión, podríamos
entender que no se pueden realizar otras fuera de aquellas y tampoco el ejercicio
de del derecho de reunión y manifestación.
Entonces en el caso concreto del derecho de reunión y manifestación, nos
referimos ahora a la imposibilidad de transitar las vías públicas para acudir al
espacio físico o lugar de celebración de la reunión y de ocupar las mismas para la
celebración de la concentración o manifestación, en tanto modalidades engloba-
das por el art. 21 de la Norma Fundamental que, junto a la LOAES, no permite ser
restringido con ocasión de la declaración del estado de alarma. Aunque hemos
de diferenciar:
a) La necesidad de ocupación del espacio público en los casos en que se hace
ejercicio del derecho de reunión en lugares privados (art. 21.1 CE), que
requiere el paralelo tránsito por vías y espacios públicos para salir del
domicilio hacia el destino en que la misma vaya a celebrarse. Entonces,
el ejercicio del derecho de reunión está imposibilitado en la práctica por
las grandes restricciones que va a sufrir la libertad deambulatoria.
b) Cuando se vaya a desarrollar una concentración en vías o espacios del
ámbito público o manifestaciones (art. 21.2 CE) estamos ante un supues-
to distinto: se requiere el uso de ese espacio público para celebrar la
manifestación y, por ende, lo que está en juego es el propio ejercicio del
derecho en cuestión, al entrar la ocupación del espacio público dentro
de su contenido esencial.
Como se ha dicho, podría hablarse de una suspensión del art. 19 CE al haberse
extralimitado el estado de alarma de sus márgenes legales, pero es que además
el ejercicio de otros derechos fundamentales fue impracticable. Las libertades de
reunión y manifestación tienen una doble regulación, según se trate del ejercicio
del derecho en el ámbito público o privado:
a) El derecho de reunión (art. 21.1 CE) queda constitucionalmente recono-
cido, sin necesidad de autorización previa (arts. 21.1 y 3.1 L.O. 9/1983). Sólo la
ley puede restringir el derecho de reunión cuando de su ejercicio y contenido se
desprendan fines ilícitos [arts. 25.1 CE –principio de legalidad penal–, 1.3 y 5 a)
L.O. 9/1983] y, además, solo en este caso podrán ser suspendidas. En relación
con el derecho de reunión en el ámbito privado (art. 21.1 CE), cabe decir que
queda excluido del control de la autoridad gubernativa, ya que la L.O. 9/1983 las
excluye expresamente, al no quedar dentro de su ámbito de aplicación las reunio-
nes familiares o con razón de amistad; ya sea en lugares públicos o privados, ni
tampoco las que se celebren en el propio domicilio, por lo que hemos de entender
que no les puede aplicar restricción de algún tipo [arts. 21.1 y 18.1 CE y 2 a) y
b) L.O. 9/1983]. Se preserva claramente su ejercicio ex constitutione en virtud
de la no exigencia de autorización previa (art. 21.1 CE) pero además, entra en
juego, ahora, el derecho a la intimidad personal y familiar y la inviolabilidad del
domicilio (art. 18.1 y 2 CE) respecto de esta regulación legal sobre el derecho de
reunión, en tanto que responde realmente al ejercicio del derecho a la intimidad
personal, más en el domicilio, donde adquiere esa dimensión de ejercicio.
El derecho de reunión en ámbito privado tiene el único límite de desarro-
llarse de forma pacífica y sin armas. Si es cierto que el concepto de reunión
pacífica suele confundirse y englobarse dentro del criterio de orden público o
de la seguridad pública, como límite para el ejercicio del derecho, hablamos de
una situación de violencia o que permita revelar, con cierta certeza, que se está
dando una situación de violencia que parta de conductas positivas (Gavara de
Cara, 1997: 25). Tal y como ha establecido el Tribunal Constitucional, no hay
identidad entre el concepto «pacífica» y «orden público» (F.J. 3º STC 66/1995),
pues el segundo alude al peligro como elemento sustantivo del concepto y, en el
art. 21.1 CE, el límite al derecho de reunión en el ámbito privado está únicamente
en que el ejercicio de este implique violencia o se porten armas. En ningún caso,
pueden imponerse límites que no respondan a dicha exigencia, que va más allá
del peligro.
En base a lo anterior, el derecho de reunión en el ámbito privado y, más aún
en el ámbito familiar o doméstico, es un derecho dotado de plena autonomía, in-
timidad o no sujeción frente a los poderes públicos. Estos tienen, pues, una clara
obligación negativa o de abstención a la hora de que los ciudadanos ejerciten el
derecho, pero también deben posibilitarlo, al tener una eficacia horizontal y di-
recta desde la Constitución (arts. 9.1 y 2 CE). El papel del derecho de reunión en
el ámbito privado se intensifica, sin duda, como libertad individual en el ámbito
familiar o doméstico donde se reúnen los que habitan en ese domicilio (físico
o jurídico), así como por su libre decisión, los amigos y conocidos, siempre y
cuando sea posible identificar a los asistentes en virtud de una relación familiar
o de amistad con los que en él habitan (Peces Barba, 1997). Por tanto, el derecho
a la intimidad absorbe las facultades que se desprenden del art. 21.1 CE y, a mi
juicio, es un ejercicio de la intimidad personal y familiar del art. 18.1 CE, al que
la inviolabilidad del domicilio refuerza (STC 254/1993 y 290/200). Así, ha de
asumirse que las reuniones en ámbito privado son ejercicio del derecho a la inti-
midad personal y familiar por desarrollarse en el seno de la vida privada (Navas
Sánchez, 2011: 116), respecto de la que el art. 18.2 CE hace posible repeler a
todos aquellos que así lo deseen y que representa el ámbito de mayor abstención
para los poderes públicos.
El derecho fundamental reconocido en el art. 21.1 CE sí puede ser limitado
cuando se celebre en lugares semipúblicos que son de titularidad privada, pero
a los que acude el público en general, como pudieran ser los locales de una em-
presa, local o establecimiento abierto al público. En este extremo, en concreto, la
limitación del derecho de reunión estaría justificada por haberse adoptado por
parte de ciertas autoridades sanitarias en aras de proteger el derecho a la vida
y a la salud pública (arts. 15 y 43.1 CE) y, ahora no entran en juego los derechos
reconocidos por la Norma Fundamental en los arts. 18.1 y 2 CE. Pero, en este
caso, habrá de contarse con la oportuna habilitación legal para ello y ponderar los
intereses en juego, a través del principio general alterum non laedere, teniendo
presente que ningún derecho es absoluto.
Entonces, como primer apunte: si la limitación de la libertad deambulatoria
durante el estado de alarma es condición necesaria para el ejercicio del derecho
de reunión en el ámbito privado, en la práctica se imposibilita el ejercicio del
segundo al hallarse limitado el primero por la vigencia del estado de alarma. Se
plantea un conflicto entre derechos, al tener que salir de una casa a otra o hacia
un local o volver y transitar por la vía pública. Hemos de entender limitado por
tanto el derecho de reunión por ocasión de la declaración del estado de alarma,
aunque formalmente no se prevea limitación alguna. Ello se debe a la expresa
e intensa limitación a la movilidad que conllevan las medidas adoptadas por el
RD 438/2020 y sus sucesivas prórrogas. Es cierto que en el estado de alarma las
medidas adoptadas no deben conllevar la limitación o suspensión del ejercicio
del derecho fundamental de reunión y manifestación ni tampoco otros derechos
fundamentales, más allá de meras limitaciones del art. 19 CE. Pero también es
cierto que se produce una suspensión práctica. En el ámbito privado supondría
incluso una invasión el ámbito más personal y de plena inmunidad de los ciuda-
danos (Cariola, 2007: 124), al verse implicados también el derecho a la intimidad
personal y familiar y la garantía constitucional de inviolabilidad de domicilio.
b) La libertad de manifestación requiere de comunicación previa (art. 21.2

CE), no pudiendo entenderse esta como una autorización, pues, no olvidemos: la
autoridad gubernativa tiene un papel proactivo a la hora de que los ciudadanos
ejerciten estos derechos de libertad (arts. 3.2 L.O. 9/1983 6 y 7 –protección del
ejercicio del derecho otorgándose protección a los participantes de la reunión
por parte de la autoridad gubernativa–, en relación con el art. 9.2 CE). Indepen-
dientemente del lugar donde se celebren y, con carácter general, sólo puede
prohibirse una manifestación por razón de alteración del orden público cuando
exista peligro para personas o bienes (art. 21.2 in fine CE).
La celebración de reuniones públicas (concentraciones) y manifestaciones,
por su parte, puede ser prohibida cuando esté en juego el orden público, «con
peligro para personas o bienes» (art. 21.2 CE). El criterio de orden público que
representa la adopción de medidas dentro de la política de salud pública, ante la
situación de colapso nuestra sanidad y la prevención frente a la pandemia, puede
funcionar como límite al ejercicio del derecho de reunión y manifestación; sin
perjuicio pues, de que en determinados territorios quede justificada su limita-
ción por altos niveles de contagio u otro criterio sanitario y científico-técnico
que lo avale y, en lo jurídico, resolverse, en el juicio de necesidad, adecuación y
proporcionalidad, el conflicto entre derechos que se produce con el derecho a la
vida y la integridad física y la protección de la salud (arts. 15 y 43.1 CE). Esto es,
el criterio de orden público que funciona como límite del art. 21.2 CE, al contra-
rio que en el caso del art. 21.1 CE puede ser pacífico y no violento. Simplemente
representado por la afectación de otros derechos inherentes a la persona o por
el interés de proteger un bien jurídico constitucionalmente relevante como es la
salud pública, cuando esta esté en peligro por ocasión del ejercicio del derecho
de reunión y manifestación en el ámbito público.
De lo anterior, se deducía que estábamos ante una suspensión material del
art. 21.1 CE, al quedarse establecido el confinamiento casi total por parte del
art. 7 RD 438/2020, ante la imposibilidad de ejercitar la libertad de circulación.
El régimen de comunicación previa a que se somete el ejercicio de la libertad de
manifestación hace posible, sin embargo, que el criterio de orden público obste
para que la autoridad gubernativa pueda rechazar la celebración de estas de
forma motivada, en aras de la protección de la salud pública que a su vez opera
como tal criterio (art. 43.1 CE). Por tanto, el problema está realmente sobre la
reunión que se debe celebrar en ámbitos privados o domiciliarios.
Como se ha dicho, no es posible realizar una interpretación que considere la
restricción de la libre circulación como la regla general y la eficacia de la aquella
como la excepción, lo que se sitúa contrario a su ordenación jurídica (García Ca-
mino y Rascado Pérez, 2013: 101). Esto es, no cabría decantarse por salvaguardar
la salud pública so pretexto de una suspensión de todos los derechos fundamen-
tales de ciudadanía, puesto que la rigidez constitucional quedaría hasta tal punto
flexibilizada que nos sitúe de facto en un estado de excepción (art. 116.3 CE y 22
LOAES), en sentido inverso a la propia institución. Nos referimos con esto último
a que el estado de excepción justificaría la intervención del poder público ante
una puesta en peligro del libre ejercicio de los derechos fundamentales, de tal
modo que el Ejecutivo como legislador de excepción quedaría habilitado para
volver a permitir su ejercicio. No en sentido contrario y, mucho menos, puede
admitirse que el estado de alarma se sitúe en favor de la restricción total de los
derechos fundamentales de libertad, pues más que situarnos en una anormalidad
constitucionalmente prevista, nos situaría en una anormalidad democrática,
pues estos derechos del art. 21 CE contribuyen, precisamente, al desarrollo de la
democracia y el pluralismo, de cualquier índole (F.J. 6º STC 168/1996). En este
sentido, la LOAES prevé que las reuniones se sometan a autorización previa en
aplicación del estado de excepción o sitio (art. 22 LOAES), lo que sitúa su ejercicio
sometido a un régimen de autorización previa tácito fuera de la normalidad cons-
titucional y de la propia anomalía que rige en el estado de alarma. En definitiva,
un régimen preventivo (Torres Muro, 1991: 111) que está previsto para otras
instituciones de nuestro Derecho de excepción.
2.3. ¿Es posible manifestarse en tiempos de pandemia? Un análisis a

raíz de las manifestaciones del Primero de Mayo
Con motivo de las manifestaciones del Primero de Mayo, se produjo un de-

bate intenso en torno a la vigencia del derecho de reunión, especialmente de la
libertad de manifestación. Así, algunos Tribunales Superiores de Justicia han
venido fallando sobre la limitación del derecho de reunión y manifestación en
el ámbito público (art. 21.2 CE), pronunciándose de manera dispar en la mayor
parte de las ocasiones. Los mismos son dignos de análisis, pues incluso una de
estas iniciativas fue objeto de análisis por parte del Tribunal Constitucional al
recurrirse en amparo una decisión judicial sobre la prohibición de una manifes-
tación, aunque fue denegada la admisión del recurso de amparo mediante auto.
A continuación, se procede a analizar varios casos:
1) La Sala de lo Contencioso-administrativo del TSJ de Navarra, en sendas
sentencias de 30 de abril de 2020, ha optado por permitir el derecho de reunión
(concentración estática) en lugares de tránsito público e, incluso el de manifes-
tación:
El primero de los fallos (núm. rec. 133/2020), rechaza la negativa de la Dele-
gación del Gobierno en Navarra respecto a la celebración de una manifestación,
basándose en que la decisión no tiene en cuenta las concretas circunstancias
concurrentes en el caso. Recuerda la Sala que del juicio de ponderación y sólo
de él debe deducirse el fallo, dependiendo de los intereses y derechos consti-

tucionales implicados. Finalmente, se decanta por admitir la celebración de
la concentración (estática) pretendida por los sindicatos convocantes, que es
reducida en tiempo (cuarenta minutos) y afluencia (seis personas). Así, se con-
sidera que al desarrollarse la manifestación cuantitativa y cualitativamente en
estos términos no se afecta el orden público (en los términos previstos en la STC
66/1995, a la que hace referencia; es decir, un desorden material –y no «espiri-
tual»– que impidan conciliar la convivencia de concentración y la protección de
la salud de las personas). Se decanta por que sea posible el ejercicio del derecho
de reunión, partiendo del principio de efectividad de los derechos, al garantizar
los recurrentes el oportuno distanciamiento de seguridad y la duración mínima
de la misma, así como una participación reducida. Además, se comprometen a
adoptar medidas de protección ante el contagio y la posible propagación de la
enfermedad. El tribunal hace una comparación cualitativa y cuantitativa con la
compra de productos en supermercados, donde pueden concurrir muchísimas
más personas que en esta reunión (permitidas por el art. 7 RD 463/2020).
Además, critica la calificación de manifestación que hace interesadamente la
Administración, cuando el ejercicio del derecho se da de forma estática, al no
deambular la masa, sino que se pretende quedar concentrada en un lugar fijo,
circunstancia que juega del lado de las pretensiones de la parte recurrente.
El otro fallo del TSJ de Navarra de misma fecha (núm. rec. 134/2020), enjuicia
un supuesto muy distinto: el de una manifestación en vehículos particulares, 20
caravanas de coches (quizá una masa excesiva, teniendo presente la crisis sani-
taria del COVID-19), aunque si queda claro la ocupación de una única persona
por vehículo (según las medidas de seguridad adoptadas por las autoridades).
El recorrido transcurre por varias localidades (hasta cinco) y, a pesar de ser en
coche, la Administración ve peligro en su celebración puesto que el vehículo tam-
bién es un «vector de contagio», al poder distribuirse desde los coches material
publicitario de sus pretensiones, interactuando con otras personas. La resolución
gubernativa sin embargo contempla que con su negativa a la celebración «se trata
de evitar la producción de nuevos contagios evitando la posibilidad de muertes,
enfermos y saturación del sistema sanitario, aunque sin olvidar el sacrificio que
por otro lado se les pide a los convocantes». Ante esa interacción previsible y
actual, por el propio empleo de vehículos a motor, «que pueden provocar una
avería» y sobre los que no se proponen medidas de desinfección, pudiendo en
tal caso incrementar la duración de esta, no puede asegurarse en todo momento
la protección de la salud de los demás. Sobre todo, a mi juicio, la circunstancia
de entrega y recogida de carteles se pone del lado de la Administración al ser el
verdadero hecho que motiva la prohibición, pues es tan innecesario como impru-
dente, a pesar de contemplar el uso de mascarillas, geles y guantes, puesto que
hay otras formas de manifestarse que aseguren, de mejor forma, una no interac-
ción con el resto de los ciudadanos. Por tanto, cabría respaldar la no celebración
de la manifestación ante tales circunstancias, dado que el juicio de ponderación
me parece razonable. Lo más relevante de estos fallos es que no cabe limitar so-
bre el contexto del estado de alarma motivado por el coronavirus, en abstracto,
sino que hay que realizar una ponderación de acuerdo con los intereses en juego,
como venimos planteando de forma reiterada.
2) El voto particular a la STJS de Aragón de 29 de abril de 2010 (núm. rec.
112/2020) que es de especial trascendencia y entiende que el uso cotidiano y
normalizado de los términos «confinamiento» o «encierro», avocan a entender
que el estado de alarma suspende derechos en lugar de restringirlos y que no
cabe siquiera entender una afectación generalizada de los mismos (F.J. 3º). Asume
la necesidad de ponderación, pues el estado excepcional de alarma no exime de
que, como en régimen ordinario ocurre, proceda hacer un enjuiciamiento de los
intereses en juego, pues de lo contrario nos llevaría a entender que la declaración
del estado de alarma per se es suficiente para limitar el derecho, con carácter
general. No puede limitarse en abstracto, sino que ha de ofrecerse una justifi-
cación motivada y específica de acuerdo con las circunstancias existentes en la
casuística concreta «sin que quepa oponer la pandemia como necesidad genérica
de limitación», lo que conduciría a una suspensión de facto (F.J. 4º).
Entonces, los problemas de orden público, en virtud de lo expuesto anterior-
mente, deben justificarse y oponerse de forma detallada, exhaustiva y razonada;
en torno a criterios tales como la distancia de seguridad entre las personas y
los vehículos o los elementos de protección personal individual. De hecho, la
posición mayoritaria de la Sala se decanta por permitir la celebración de una
reunión de 60 personas, en un vehículo de tipo turismo particulares, «sin que
pueda irse en motocicleta o vehículo sin cubierta o similar», precisamente por
la prevención de los organizadores ante la posibilidad de contagio entre ellos u
otras personas (criterio de razonabilidad). En el voto particular a la sentencia, se
aduce la importancia de que la Sala hubiese planteado una cuestión de incons-
titucionalidad, criticando que se opte en el fallo mayoritario por el no examen
de la limitación del derecho de reunión; «presupuesto para la existencia de la
libre manifestación» que, en conexión con los planteamientos anteriormente
aducidos, está en este estado de alarma de facto prácticamente suspendido, lo
que permitiría apreciar un estado de excepción fáctico, contrario a la anomalía
legítima y constitucionalmente prevista.
En este sentido, el voto particular entra también en que no puede depender
de la posesión y capacidad de manejo de medios telemáticos la convocatoria de
una reunión o su celebración, cuando depende de un poder adquisitivo que no
está garantizado a toda la población, cuando además son empresas privadas
las que prestan el servicio. Teniendo presente que los sindicatos mayoritarios a
nivel estatal, UGT y CCOO, convocaron manifestaciones on-line (si es que así se
puede hablar de manifestación propiamente dicha), la problemática suscitada
ha tenido menor proyección pública, pero hemos de apuntar una serie de cues-
tiones. Las reivindicaciones hechas a través de redes sociales no entran más que
en el ámbito de la libertad de expresión del propio sindicato y no posibilitan una
adhesión ciudadana sonora como la que representa la libertad de manifestación
y como mucho supondría el ejercicio de la libertad sindical [art. 20 a) CE y 28.1
CE]. Una manifestación requiere del ejercicio conexo con la libertad ambulatoria
y del derecho de reunión (arts. 19 y 21.1 CE), cuya conjunción dota al derecho
de manifestación de su más pleno significado (art. 21.2 CE) y le diferencia pro-
piamente del previsto en el apartado primero del art. 21 CE. Además, sabemos,
que no todo el mundo puede estar conectado a la red, de tal forma que si no se
asegura la conexión libre y física (requiriendo, por supuesto, la adopción de me-
didas de seguridad) entre las personas, quedarían anuladas ambas libertades,
cuyo ejercicio no es posible sin la libertad prevista y reconocida en el art. 19 CE.
Trasmitir información y recibirla para posteriormente comunicarla al exterior,
a modo de reivindicación y, por ende, en pro de la calidad del sistema democrá-
tico y el pluralismo político (art. 1.1 CE), debe estar asegurado en el estado de
alarma. Además, internet no es un bien al alcance de todos, a pesar de haberse
propuesto la necesidad de reconocerlo como derecho fundamental (Miranda
Bonilla, 2016). Hipotéticamente, en el caso de que estuviera reconocido como
tal el acceso a internet a lo sumo, podría admitirse la no afectación del derecho
de manifestación. Sin embargo, no es posible al no estar garantizado para toda la
ciudadanía. Hoy, no cabe admitir una no afectación del derecho del art. 21.2 CE
por haberse celebrado una manifestación de ideas a través de redes sociales. Esto
se ha hecho de forma individual, por decisión del propio sindicato sin que pueda
hablarse de un ejercicio colectivo propiamente dicho que le dote de la máxima
dimensión. Es decir, esto es ejercicio de la libertad sindical de dichos sindicatos.
3) Por su parte, el Auto del Tribunal Constitucional de 30 de abril de 2020
(rec. de amparo 2056/2020) que adelantábamos fue adoptado con un evidente
empate entre los magistrados, que evidencia la división social y el debate jurídico
existente en torno a la protección de la salud pública frente al derecho de mani-
festación, a toda costa o de forma ponderada y proporcionada, como defiendo. El
recurso se inadmitió, aunque el contenido concreto del Auto cabe ser valorado
positivamente por la apreciación de la especial trascendencia constitucional para
estudiar su admisión (F.J. 2º ATC y art. 49.1 LOTC). Esa especial trascendencia
constitucional radica, según el Tribunal, en relación con el consolidado carácter
de cauce del principio democrático participativo en conexión la libertad sindical
y el pluralismo político (arts. 1.1 y 28.1 CE) que representa el derecho de reunión
y manifestación. La libre manifestación por parte de un sindicato merece un

análisis específico de constitucionalidad, que ponga en valor el carácter de sujeto
político del sindicato (art. 7 CE). No hay que olvidar que el sindicato no reduce
su papel a la defensa de intereses económicos y puramente profesionales de los
trabajadores, sino también sociales y políticos de estos (Palomeque López, 1980),
lo cual en la situación histórica que representa la pandemia exige partir de dicha
perspectiva. Ciertamente, ha sido muy acertado apreciar ese plus de relevancia
constitucional al pretender ejercer la libre manifestación un sindicato y no cual-
quier otro tipo de institución asociativa, ya que este régimen asociativo tiene, en
realidad, una especificidad que desborda el art. 22 CE. Por lo que cabría apuntar
una trascendencia de carácter más político que meramente social y económico.
Se inadmite básicamente porque el recurso de amparo es un mecanismo sub-
sidiario, en que el Tribunal Constitucional se coloca en revisor de la ponderación,
pero no en aplicador de aquella, pues el derecho a la tutela judicial efectiva (art.
24.2 CE) corresponde en primer término a la jurisdicción ordinaria (art. 117.3
CE). En sentido similar hay que expresar una crítica al no deber admitirse en
ningún modo que, tal y como apunta el Alto Tribunal, quede subsanada la falta
de motivación de la autoridad gubernativa por el juicio que realiza la Sala de lo
Contencioso-Administrativo del TSJ de Galicia en su Sentencia. Si la L.O. 9/1983,
en su art. 10, exige motivación en la resolución, conforme a los requisitos pre-
vistos en el art. 35.1 de la Ley 39/2010, de 15 de octubre, de Procedimiento
Administrativo Común, es taxativamente claro que el papel de la motivación
corresponde a la Administración, nunca a los tribunales.
Sin embargo, el Tribunal omite la motivación exigida por el art. 10 L.O.
9/1983, admitiendo expresamente que no podía trasladar un criterio sobre su
celebración, ni siquiera evaluar la repercusión de su celebración sobre la alte-
ración del orden público, fundada en el peligro para personas o bienes sobre
la casuística concreta (arts. 21.2 y 5 L.O. 9/1983). Por lo que parece pretender
ampararse en el estado de alarma para motivar la denegación. De hecho, la auto-
ridad gubernativa alegó que «el RD 463/2020 no contempla entre las actividades
permitidas y, por tanto, excepcionadas de la limitación –dice expresamente– ge-
neral para circular, los desplazamientos con el fin expuesto en la comunicación:
manifestarse libremente». Lo cual ya nos coloca en una admisión tácita por parte
de la autoridad gubernativa, de que podríamos situarnos en una suspensión casi
general de la limitación del art. 19 CE, que va más allá de la mera restricción o
limitación, amparada por la decisión judicial. Un planteamiento contra el que ya
nos hemos venido posicionando de forma reiterada.
3. EL ESCENARIO TRAS EL LEVANTAMIENTO DEL ESTADO DE ALARMA:

SUSPENSIÓN FORMAL ILEGÍTIMA DEL DERECHO DE REUNIÓN
Nos adentramos en un escenario distinto: a través de ciertas disposiciones

sin rango de ley se va a limitar el derecho de reunión, incluso en el ámbito pri-
vado. Estas normas ven la luz una vez queda sin efecto la declaración del estado
de alarma, al extinguirse su sexta prórroga. Es el momento en que se inicia la
gestión de la pandemia de forma más directa por las Comunidades Autónomas,
ante los rebrotes producidos a partir del verano. Básicamente, limitan el derecho
de reunión si se ejercita por un determinado número de personas, tanto en el
ámbito público como en el privado. Estos son algunos supuestos:
1) Comenzamos con uno de los casos de la Comunidad Autónoma de Extrema-
dura, que en la Exposición de Motivos de la Resolución de 5 de agosto de 2020, del
Vicepresidente Segundo y Consejero,1 por la que se establecen recomendaciones
relativas a las reuniones de personas en espacios públicos y privados durante la
situación de crisis sanitaria ocasionada por la COVID-19 establece que «un alto
porcentaje de los contagios y brotes se han originado en reuniones o celebra-
ciones privadas en los domicilios particulares» estando esos brotes «vinculados
al desarrollo de reuniones y actividades privadas no organizadas». Igualmente,
alude a las reuniones celebradas en espacio público, «donde existe una notoria
relajación de las medidas de seguridad interpersonales, y en donde es aún más
difícil delimitar el número de contactos por la socialización permanente entre
personas, especialmente bajo los efectos del consumo de bebidas alcohólicas».
Así, establece que de conformidad con lo dispuesto en la Ley Orgánica 14/1986,
de 25 de abril, General de Sanidad, la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de
Salud Pública y, en particular, en el artículo 3 b) de la Ley 7/2011, de 23 de marzo,
de Salud Pública de Extremadura; a través de la expresión «no se recomienda»:
en vías y espacios públicos o en lugares o espacios privados, la celebración de
reuniones que superen el máximo de quince personas, eximiendo de dicha pro-
hibición a la hora de acudir a locales y establecimientos de hostelería.
Como es sabido, la propia Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas
Especiales en Materia de Salud Pública (art. 3) y el art. 8.6 LRJCA imponen el
sometimiento de las medidas a ratificación judicial cuando las autoridades sani-
tarias las adopten por considerarlas urgentes y necesarias para la salud pública
e impliquen privación o restricción de la libertad o de otro derecho fundamental.
El día 5 de agosto de 2020, el juzgado de lo Contencioso-administrativo núm. 1
de Mérida dicta Auto en el que no ratifica las medidas de la autoridad sanitaria
autonómica por lo siguiente:
1
Diario Ocial de Extremadura n. 152, de 6 de agosto de 2020.
- Las medidas no cumplen con el requisito de la proporcionalidad al per-

mitir, en ámbito público y no privado la participación de más de quince
personas, «máxime cuando sí se autoriza reuniones de más personas, en
lugares destinados a hostelería y restauración» y «tampoco en este se
justica qué criterios cientícos se siguen para jar límite cuantitativo
de 15 personas», para la prohibición de las concentraciones de personas
en el ámbito público.
- Respecto a la limitación de reuniones y otras actividades en el ámbito pri-
vado, entiende que se vulnerarían derechos fundamentales si se raticase
la medida, como el derecho a la libertad personal (art. 17 CE), el derecho
a la intimidad personal (art. 18.1 CE), el derecho a la inviolabilidad del
domicilio (art. 18.2 CE) y el derecho de reunión (art. 21 CE), por vincular
al ámbito privado.
Sin embargo, esta resolución judicial no entra en el análisis de las fuentes
del ordenamiento, en el sentido de determinar si es posible que una resolución
emanada de un gobierno autonómico restrinja derechos fundamentales, o si con
base en el art. 3 de la Ley Orgánica 3/1986 (en concordancia con el resto de las
legislaciones sanitarias mencionadas), que permite «adoptar las medidas opor-
tunas para el control de los enfermos, de las personas que estén o hayan estado
en contacto con los mismos y del medio ambiente inmediato, así como las me-
didas que se consideren necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible»,
se restrinjan derechos fundamentales; lo cual sería interesante en caso de que
se supere el juicio de ponderación, en sede judicial, de las medidas. Así, también
la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, ha previsto que «en caso de
que exista o se sospeche razonablemente de la existencia de un riesgo inminente
y extraordinario para la salud, las autoridades sanitarias adoptarán las medidas
preventivas que estimen pertinentes, tales como la incautación o inmovilización
de productos, suspensión del ejercicio de actividades, cierres de Empresas o sus
instalaciones, intervención de medios materiales y personales y cuantas otras se
consideren sanitariamente justificadas».
En un caso en que la Junta de Extremadura pretende aplicar medidas restric-
tivas tan sólo en la Ciudad de Badajoz, la Sala de lo Contencioso-administrativo
del TSJ de Extremadura, en su Auto de 21 de septiembre de 2020 (núm. rec.
321/2020), con base en esas normas, ratifica la prohibición contenida en la Re-
solución de 20 de septiembre de 2020, del Vicepresidente Segundo y Consejero
de Sanidad y Servicios Sociales,2 por la que se ordena la publicación en el Diario
Oficial de Extremadura del Acuerdo de 19 de septiembre de 2020, del Consejo de
Gobierno de la Junta de Extremadura, por el que se adoptan medidas especiales
2
Diario Ocial de Extremadura, n. extraordinario 7, de 20 de septiembre de 2020.
de intervención administrativa de carácter específico y temporal para la conten-

ción del brote epidémico de la pandemia COVID-19 en el municipio de Badajoz. La
prohibición, respecto al derecho de reunión, es la siguiente: «no podrán celebrar-
se reuniones de más de diez personas, en espacios públicos o privados, excepto
en los supuestos en los que en las reuniones participen convivientes exclusiva-
mente». En este caso, la medida se adopta por vía de un acuerdo del Consejo de
Gobierno autonómico no por el consejero a través de una orden (no es un acto
administrativo singular) y además no afecta a personas individualizadas, por lo
que compete a la Sala, en lugar de al juzgado de lo contencioso-administrativo
competente (art. 10.8 LRJCA), a raíz de la reforma de la LRJCA a través de Ley
3/2020, de 18 de septiembre, de medidas procesales y organizativas para hacer
frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia (D.F. 2ª).
La Sala aprecia la existencia de un riesgo inminente y extraordinario (au-
mento de contagios de la infección del SARS-Cov-2) que por sí solo justifica la
adopción de las medidas (juicio de necesidad). Este es un riesgo que puede ser
calificado en tal sentido, «habida cuenta de que de la información médica re-
mitida por la Junta de Extremadura se puede deducir, con absoluta claridad, la
existencia de un incremento excepcional» (juicio de adecuación) y, dado que «en
el momento actual y ante la inexistencia de tratamiento que permita la curación
de la enfermedad y de vacuna que prevenga el contagio o disminuya el riesgo de
su transmisión, las únicas medidas que se han demostrado eficaces en el con-
trol de la propagación son medidas de protección personal, medidas de higiene
ambiental, distanciamiento social y reducción de desplazamientos», de las que
«la experiencia nos demuestra que, en la actualidad, son la única forma eficaz
de combatir la transmisión comunitaria» (juicio de proporcionalidad en sentido
estricto). Tienen mucho que ver en el aval de la ratificación de las medidas o los
datos de la situación epidemiológica que remite el Gobierno autonómico. Sin
embargo, en el ámbito privado sigue planteando dudas el derecho a la intimidad
personal y familiar (art. 18.1 CE) la garantía constitucional de inviolabilidad del
domicilio (18.2 CE), sobre los que no se ha detenido la Sala a analizar su posible
afectación que, es de interés dada su notoria relevancia constitucional a los efec-
tos del disfrute del derecho de reunión en dicho ámbito.
Como vemos, según este TSJ y los de otras Comunidades Autónomas, se asume
que las administraciones autonómicas pueden, con fundamento en una norma de
rango de ley (que no necesariamente deberá adoptar la forma de ley orgánica),
incidir en la limitación de un derecho fundamental cuando así se prevea en estas
normas. No hay que olvidar que el fin es sacrificar un derecho fundamental, el de
reunión (art. 21.1 CE); sí, para proteger otro bien jurídico dotado de protección
y relevancia constitucional, como lo es la salud pública (art. 43.1 CE). En este
sentido se pronuncian, los siguientes TSJ, respecto de, entre otras, las normas
indicadas, como se expone a continuación, aunque con matices que merecen un

apunte.
2) La Orden Foral 42/2020, de 11 de septiembre, por la que se adoptan me-
didas preventivas para la Comunidad Foral de Navarra como consecuencia de
la evolución de la situación epidemiológica derivada del COVID-19 (prórroga de
medidas),3 prevé sobre el derecho de reunión, su limitación a un máximo de seis
personas: «se recomienda que la participación en cualquier agrupación o reunión
de carácter privado social o familiar sea de un número máximo de seis personas,
excepto en el caso de personas convivientes». De nuevo, se vuelve a articular una
prohibición que, dado su tenor literal, se puede entender como una mera reco-
mendación y, por ende, a mi juicio, no debiera someterse a ratificación porque
no es obligatoriamente vinculante. Aquí el TSJ de Navarra mediante Auto de la
Sala de lo Contencioso-administrativo de 29 de septiembre de 2020 (núm. rec.
370/2020), entiende que deben ratificarse las medidas, ante un empeoramiento
de la situación, basándose en los criterios epidemiológicos aportados, peores in-
cluso que cuando se dictó la Orden Foral 42/2020 por lo que, si ya se autorizaron
y ratificaron judicialmente las medidas contenidas en dicha Orden Foral por auto
de 14 de septiembre de 2020 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo núm.
3 de Pamplona, en función de la situación que había en ese momento respecto
del COVID-19, con más razón procede la prórroga ahora, al no haber disminuido
el nivel de contagio de la enfermedad (interpretación teleológica). Sin embargo,
tampoco incide en analizar la eventual afectación que va a surtir efecto en el ám-
bito privado en relación con los arts. 18.1 y 18.2 CE, que pudiera no entenderse al
formularse dicha restricción como mera recomendación, enmarcada a mi juicio
dentro de la naturaleza del soft law (interpretación hermenéutica).
3) En otro caso, el TSJ de Galicia, mediante Auto de 23 de septiembre de 2009
(núm. rec. 7329/2020), ratifica las medidas «pese a no contar con el debido
respaldo acreditativo». Las mismas pasan a ser consideradas suficientes por
el interés que se persigue con tales limitaciones ante «el escaso sacrificio que
produce la limitación grupal (que no confinamiento)». Por tanto, la Orden del
Consejero gallego, de 18 de septiembre de 2020 por la que se establecen determi-
nadas medidas de prevención como consecuencia de la evolución de la situación
epidemiológica derivada del COVID-19 en determinadas calles del ayuntamiento
de Ourense, entra en vigor.4 Esta localidad cuenta con la circunstancia de que en
ella «vive un gran número de personas que tienen alta capacidad de transmisión
debido a su ocupación (en su mayor parte cuidadores de mayores y trabajadores
de la hostelería), así como por su modo de vida (alta interacción social)». Apa-
rentemente no hay una ponderación clara de los derechos en juego; sin embargo,
3
Boletín Ocial de Navarra de 11 de septiembre de 2020.
4
Diario Ocial de Galicia n. 190-bis, de 18 se septiembre de 2020.
en lo que se refiere al derecho de reunión la orden solo afecta a la celebración

de congresos, encuentros, reuniones de negocio y conferencias, etc. El juicio de
legalidad y constitucionalidad que hace el TSJ debiera contar con la resolución
de un conflicto entre derechos fundamentales a través del juicio de ponderación
y superar los tres parámetros de necesidad, adecuación y proporcionalidad que
mandata la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, labor que no lleva a cabo.
No es suficiente, por tanto, que las Salas de lo contencioso-administrativo de los
TSJ, procedan a ratificar las medidas sin realizar ese análisis de la proporcionali-
dad de las medidas adoptadas, entrando en juego los criterios técnico-sanitarios.
Sin embargo, simplemente se centra en la necesidad de adoptar las medidas y
no enjuicia desde la perspectiva de la razonabilidad exigida.
Esta misma Sala mediante Auto del mismo día (núm. rec. 7328), acuerda rati-
ficar la Orden del consejero de 18 de septiembre de 2020, por la que se establecen
determinadas medidas de prevención como consecuencia de la evolución de la
situación epidemiológica derivada de la COVID-19 en el término municipal de
Verín,5 en base a criterios que son de carácter exclusivamente técnico-científico.
Criterios que juegan del lado de la balanza de la protección de la salud pública
y que, por ende, limitan el derecho de reunión en la forma prevista en la orden
en cuestión. En ambos casos, sin embargo, no se vería afectado el derecho de
reunión en el seno del domicilio familiar, sino en espacios públicos o de trabajo
(semipúblicos) al prohibirse solo en determinados eventos de confluencia de
personas en ámbitos no estrictamente privado como el domicilio (arts. 18.1 y
2 CE), lo que no resultaría tan problemático al estar inmersa la protección de la
salud pública en todo ello, siempre que sea proporcional conforme a las circuns-
tancias concurrentes.
4) En similares términos se han venido pronunciando el TSJ de Castilla y
León, en diversos supuestos en que ha sido necesario, a juicio de la autoridad
sanitaria, imponer restricciones con el fin de limitar la propagación e incremento
del número de contagios. Esto es, amparando las restricciones, entre otras, de la
Orden SAN/810/2020, de 1 de septiembre, de la Junta de Castilla y León,6 para
la contención de la COVID-19 en el municipio de Valladolid, que en relación con el
derecho de reunión se refieren a la prohibición de «la participación en cualquier
agrupación o reunión de carácter privado o familiar, se limitará a un número
máximo de 10 personas, tenga lugar tanto en espacios públicos como privados,
excepto en el caso de personas convivientes». En este caso, además se deniegan
las medidas cautelares en torno a la suspensión de la orden. También, se ratifi-
caron las medidas de la Orden SAN/921/2020, de 21 de septiembre, por la que
se adoptan medidas sanitarias preventivas para la contención de la COVID-19 en
5
Diario Ocial de Galicia n. 190-bis, de 18 se septiembre de 2020.
6
Boletín Ocial de Castilla y León de 1 de septiembre de 2020.
el municipio de Pesquera de Duero (Valladolid),7 con un idéntico tenor literal.

Aunque estas órdenes no limitaban únicamente el derecho de reunión de forma
explícita, sino la entrada y salida de personas de esta determinada localidad
(art. 19 CE) y, en otros casos, de otros municipios. La razón se funda en las leyes
sanitarias ya apuntadas y, en ciertos criterios de incidencia de la enfermedad en
torno al índice de contagios sufridos en dichas poblaciones.
Con base en la legislación sanitaria de referencia (Ley Orgánica 14/1986, de
25 de abril, General de Sanidad y, la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de
Salud Pública), ya se había procedido a imponer restricciones en algunos muni-
cipios, antes de la declaración del estado de alarma. Un ejemplo, la Resolución
de 13 de marzo de 2020, del Vicepresidente Segundo y consejero, por la que se
acuerdan medidas preventivas en materia de salud pública en relación con el
municipio de Arroyo de la Luz (Cáceres),8 imponiendo incluso una especie de
confinamiento domiciliario, similar al que experimentamos durante el estado de
alarma, más allá de la limitación del derecho de reunión en concreto, que también
nos llevarían a entender una suspensión fáctica o material que se deriva de tal
limitación y no formal, como en los casos analizados ahora. Sin embargo, sirva
su mención para mostrar la posibilidad de limitar derechos fundamentales fuera
del estado de alarma y, en concreto, la libertad deambulatoria (art. 19 CE). Se
entiende que la limitación de derechos fundamentales se hace para preservar
otros bienes dotados de protección constitucional, la salud y vida e integridad
física y psíquica de las personas (arts. 15 y 43.1 CE) que, al analizar los pronun-
ciamientos anteriores, entre otros, se fundan en una previsión normativa que
tiene la forma y el rango de ley. Por lo que, en un caso concreto, analizando las
circunstancias e intereses concurrentes, puede decantarse en favor de limitar el
derecho de reunión (art. 21.1) u otros derechos fundamentales.
5) En este sentido se va a pronunciar con un Auto bastante clarificador de 8
de octubre de 2010, la Sala de lo Contencioso-administrativo del TSJ de Madrid
(núm. rec. 1224/2020), asumiendo que dichas leyes amparan la limitación de
derechos fundamentales, contándose por tanto con una habilitación legal para
restringir derechos fundamentales, de la forma en que han hecho otros gobiernos
autonómicos, pero rechazando medidas restrictivas al ampararse en otra norma,
el art. 65 de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema
Nacional de Salud. Lo hace precisamente por no haber lugar a fundamentar res-
tricciones con base en esta última norma, aunque vislumbra otros instrumentos
que permiten limitar derechos fundamentales, como dichas leyes sanitarias. Es
decir, «con independencia de que las medidas restrictivas de tal derecho funda-
mental fueran necesarias e idóneas para evitar la extensión de la enfermedad en
7
Boletín Ocial de Castilla y León de 21 de septiembre de 2020.
8
Diario Ocial de Extremadura n. extraordinario 1, de 14 de marzo de 2020.
una situación de pandemia como la actual», se debe requerir de una habilitación

legal en tal sentido, como la del art. 3 de la Ley de Medidas Especiales en Materia
de Salud Pública, ya mencionada. Recuerda la sala, que el ordenamiento articu-
la «instrumentos jurídicos de diversa naturaleza que ofrecen cauces jurídicos
diferentes para delimitar, modular, restringir, e incluso suspender los derechos
fundamentales de las personas, respetuosos con las garantías constitucionales»,
entre los que se encuentran el estado de alarma y estas otras leyes sanitarias.
A mi juicio, el problema no está en adoptar medidas restrictivas respecto
del derecho de reunión, tanto declarado el estado de alarma como fuera de su
vigencia (siempre que existan normas legales que habiliten para ello), cuando
se refieran al ejercicio del derecho en vías y espacios de uso público y existan
razones de orden público con peligro para personas o bienes (art. 21.2 CE).
Sin embargo, no respecto del derecho de reunión en el ámbito privado, que no
precisa de autorización previa (art. 21.1 CE) según la Carta Magna y, por ende,
la eficacia horizontal del derecho garantizada por la Constitución (art. 9.1 CE),
exige, a mi juicio, la no intromisión dentro del derecho de reunión, por parte de
los poderes públicos.
Por ello, si bien la legislación sanitaria permite limitar el derecho de reunión
y manifestación en el ámbito público, por el expreso límite constitucional esta-
blecido para su ejercicio, no puede hacerlo respecto del derecho de reunión de-
sarrollado en el ámbito privado y, menos aún en domicilios particulares. En este
sentido, nos referimos ahora a la competencia residual del legislador ordinario
para modificar la configuración jurídica de los derechos fundamentales hecha
por la Constitución, pues su mayor posición jerárquica, exige que las autorida-
des respeten en el desarrollo y la restricción de los derechos fundamentales, la
configuración constitucionalmente preestablecida. En relación con el derecho a
celebrar la reunión en ámbito privado, como se ha dicho, queda excluido el con-
trol de la autoridad gubernativa, ya que la L.O. 9/1983 las excluye expresamente,
pues no se prevé y está fuera de su ámbito de aplicación, el control sobre las reu-
niones familiares o con razón de amistad, ya sea en lugares públicos o privados,
ni tampoco sobre las que se celebren en el propio domicilio, restricción de algún
tipo [arts. 21.1 y 18.1 y 2 a) y b) L.O. 9/1983]. L.O. 9/1983, en su D.F. 1ª, explicita,
además, que tiene carácter general y supletorio respecto de cualesquiera otras
normas que regulen el derecho de reunión.
5. CONCLUSIONES
Estamos ante actuaciones del poder público que generan dudas en su aplica-
ción y control, pues no sólo se ha optado por adoptar por vía de normas emana-
das de los ejecutivos autonómicos o del Gobierno en relación con la limitación
de algunos derechos fundamentales, sino que también mediante reforma de la

LRJCA se ha modificado la competencia material de los juzgados en favor de las
Salas de lo Contencioso-administrativo de los TSJ. La jerarquía normativa y la
seguridad jurídica como principios básicos del ordenamiento, proclamados por
la Constitución en el art. 9.3 CE, sufren un quebranto sin precedentes.
Ante la falta de previsiones legales específicas para luchar contra la pandemia
y ante la inacción del legislador no tenemos un marco normativo que permita
limitar derechos fundamentales con carácter general. Tal y como ha venido ex-
presando la doctrina científica, debido a la reserva general en favor de la ley que
proclama la Constitución, el papel de la potestad reglamentaria y el del propio
legislador requieren en su ejercicio del respeto al principio de jerarquía norma-
tiva. Entonces, no cabe limitar derechos fundamentales si no con la apoyatura
de una previsión normativa contenida en una norma que tenga, mínimamente
rango de ley. Hasta ahora, según el criterio de los fallos mayoritarios de los TSJ,
esas normas pueden ser las legislaciones sanitarias mencionadas, aunque las
Salas de lo Contencioso-administrativo de unas y otras Comunidades Autónomas
vacilan en su interpretación.
Así, en este escenario, no es del todo cierto que no haya leyes que permitan
realizar confinamientos perimetrales o domiciliarios para hacer frente a la pan-
demia, pero de forma individualizada y proporcionada. Sin embargo, no puede
considerarse esta posibilidad, a mi juicio, con carácter general, al haberse arti-
culado una previsión normativa que permitiría cualquier medida («cuantas me-
didas sean necesarias», como ya se ha referenciado), con la falta de certidumbre
en el conocimiento y la aplicación del Derecho que ello conlleva. A la espera de
que el Tribunal Constitucional se pronuncie en relación con el estado de alarma
declarado en el mes de marzo y prorrogado en los meses subsiguientes (pende
un recurso de inconstitucionalidad) o, el Tribunal Supremo tenga la oportunidad
de hacerlo al planteársele un recurso de casación para la unificación de doctrina,
hemos de asumir que, en último término la decisión radica en manos de los TSJ,
por el momento, salvo que se vuelva a declarar el estado de alarma.
De todo lo que aquí se ha expuesto, podemos apuntar lo siguiente:
1. El estado de alarma no ampara al Gobierno en tanto legislador de excepción
a limitar ningún derecho fundamental más allá de las legítimas restricciones a
la movilidad contempladas en la LOAES. En cualquier caso, estaremos ante una
limitación del derecho del art. 19 CE, que no debe entenderse en ningún caso,
conforme al marco constitucional, suspendido en aplicación de dicha institución.
La limitación de la movilidad con motivo de las medidas adoptadas por el RD
438/2020 no ampara per se la limitación o restricción del derecho de reunión
y manifestación (art. 21 CE). Entender lo contrario, supondría adentrarnos en
estados de anomalía de mayor entidad, como el estado de excepción o de sitio.
Por ello, se produce un conflicto entre bienes dotados de relevancia constitu-

cional: el derecho de reunión y manifestación y la protección de la salud de los
ciudadanos. No confronta el derecho de reunión y manifestación con la libertad
deambulatoria, sino que es la protección de la salud como interés constitucional
legítimo la que pude funcionar de límite de su ejercicio al preverlo el art. 21.2 CE,
en base a los criterios de adecuación, necesidad y proporcionalidad en sentido
estricto, en que los criterios científicos de la situación sanitaria jugarán además
de base para decidir sobre el juicio de ponderación que habrán de resolver.
2. Se produce, sin embargo, una imposibilidad para ejercitar el derecho de
reunión en el ámbito privado, en el terreno de lo práctico, durante la vigencia de
las medidas que se adoptan en aplicación del estado de alarma, al imposibilitar
el RD 438/2020 y alguna de sus sucesivas prórrogas, ejercer el derecho de libre
circulación fuera del contenido o finalidad que las medidas contemplan. Por
ello, puede hablarse de una imposibilidad material para hacer ejercicio de otros
derechos fundamentales que traigan consigo la necesidad de ocupar el espacio
público, como el derecho de reunión y manifestación, a pesar de no haber una
suspensión de iure, sí que puede haberla de facto; al haber tenido que temer los
ciudadanos incluso el ser sancionados, por parte de la Administración, por impo-
ner el Ejecutivo el confinamiento domiciliario que expresa el art. 7 de la norma
mencionada. En este sentido no puede quedar afectado erga omnes el ejercicio
de derechos fundamentales y debe permitirse la movilidad para su ejercicio que,
incluso, queda absorbida en su contenido por parte de la libre manifestación.
Las restricciones juegan la suerte de una especie de autorización previa –no
comunicada– sometida al cumplimiento de ciertos requisitos, rompiendo con la
configuración constitucional del derecho (art. 21.1 CE).
3. Ocurre algo distinto respecto del ejercicio del derecho de manifestación,
que la propia Constitución permite limitar por razón de orden público con peligro
para personas y bienes, más aún cuando está en juego la salud pública (art. 43.1
CE). No obstante, en estos casos, habrá que justificarse mediante el criterio de
la razonabilidad, en favor de la protección de la salud, como ya se ha precisado.
A diferencia de lo que ocurre con el derecho de reunión en el ámbito privado,
requiere de un control administrativo o gubernamental previo (comunicación
previa) que también se somete a control jurisdiccional.
4. Respecto a las restricciones que experimenta el derecho constitucional de
reunión tras el levantamiento de estado de alarma, hemos de decir que el orde-
namiento jurídico no permite su limitación formal por todo lo que hemos venido
exponiendo. Aunque, si podrá ser limitado cuando tenga lugar en lugares públicos
o semipúblicos –empresas, locales, etc.– con fundamento en la protección de la
salud pública (art. 43.1 CE) y el propio derecho a la vida y a la integridad física y
moral (art. 15 CE) como criterios de orden público con peligro para personas y
bienes. Nunca en el ámbito privado familiar, donde entran en juego los arts. 18.1
y 2 CE. Mientras que la limitación del derecho de reunión en ámbito público o
manifestación se somete en todo caso a un control jurisdiccional ad hoc, la reu-
nión en el ámbito privado queda prácticamente imposibilitada. Según mi criterio,
no podría adoptarse restricción alguna sobre las reuniones que en ejercicio del
derecho contenido en el art. 18.1 se hagan en los domicilios particulares, al pre-
verse la inviolabilidad del domicilio con carácter general en la Constitución (art.
18.2 CE). Ello se debe a la relevancia constitucional que tiene para la Carta Magna,
al representar el domicilio el mayor espacio de inmunidad personal dónde los
poderes públicos tienen un claro deber de abstención.
En este estado de las cosas, hay que hacer una defensa férrea de la seguridad
jurídica que está implicada en el papel de los poderes públicos. No podemos
depender de un marco jurídico-sanitario tan incierto no sólo para luchar frente
a la pandemia, sino también a la hora de que el mismo afecte a derechos funda-
mentales, pues debiera ser una norma específica la que regule estas cuestiones,
a mi entender, ante las vicisitudes que plantea la pandemia.
Dado el papel proactivo de los poderes públicos en el disfrute de estos dere-
chos, quienes ostentan el poder político gubernamental no pueden obviar que los
derechos de reunión y manifestación son derechos inexorables en una democra-
cia. Más en momentos convulsos como el que vivimos. Son un canal que pertenece
a todos los ciudadanos, de cualquier opción política y, más cuando estamos fuera
de periodos electorales, estos derechos y su proyección en el ámbito público son
un termómetro para medir los apoyos y el respaldo que tienen dichas medidas,
lo cual es imprescindible en democracia.
En un momento creciente de desconfianza ante la clase política que, como
en cualquier crisis, acrecienta las críticas políticas contra quien tiene que ges-
tionarlas, es más importante que nunca preservar el ejercicio de los derechos de
reunión y manifestación pues puede que los ciudadanos no tengan otra forma de
participar de la cosa pública. No podemos entender que con la libre expresión
en redes sociales nos baste, la ocupación de las calles supone una visibilidad de
esa crítica que puede ser limitada sí, pero de la menor forma posible. De lo con-
trario, lo anormal no sería nuestra vida cotidiana por la incidencia del virus sino
nuestra democracia, que podría estar entrando en un estadio de anormalidad
que constitucionalmente debe reputarse ilegítimo.
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CUARTA PARTE.
LA RESPUESTA A LA COVID-19 EN
PERSPECTIVA COMPARADA
LA PANDEMIA DEL COVID-19: LECCIONES PARA LA UNIÓN
EUROPEA EN PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL
LA PANDEMIA DEL COVID-19: LECCIONES PARA LA UNIÓN EUROPEA EN PERSPECTIVA...
ADRIÁN GARCÍA ORTIZ

Profesor Ayudante de Derecho Constitucional
Universidad de Alicante
1. INTRODUCCIÓN. LA PANDEMIA DEL COVID-19 COMO OPORTUNIDAD

PARA UNA MAYOR INTEGRACIÓN EUROPEA
Un siglo después de la pandemia de gripe de 19181, que acabó con la vida

de entre veinte y cincuenta millones de personas y contagió a la tercera parte
de la población mundial, una nueva pandemia azota al mundo. La pandemia
del COVID-192, que sólo en el primer semestre del año 2020 ha contagiado a
11.662.574 personas (1.302.716 en la Unión Europea [UE]) y provocado la
muerte de 539.058 personas (133.873 en la UE)3, constituye sin duda la mayor
amenaza global de las dos primeras décadas del siglo XXI.
Tras la crisis financiera de 2008, el drama de los refugiados, el Brexit o los
ataques al Estado de Derecho por parte de Polonia y Hungría, la pandemia del
COVID-19 representa la enésima crisis a la que debe enfrentarse la UE. Crisis
que, en su relación con dicho nivel supranacional de poder, debe ser entendida
en un doble sentido. En primer lugar, el propio de la lucha contra la pandemia,
1
A diferencia de otros países europeos, que optaron por la censura informativa en el marco de la
Primera Guerra Mundial, la amplia cobertura a las noticias sobre la enfermedad en España desde su inicio
le valió para que, pese a no ser el epicentro, la mayor pandemia del siglo XX fuera conocida como «la gripe
española» (Echeverri, 1993: 22).
2
El COVID-19 fue declarado ocialmente como pandemia por la Organización Mundial de la Salud
(OMS) el 11 de marzo de 2020. Organización Mundial de la Salud (2020), «Alocución de apertura del
Director General de la OMS en la rueda de prensa sobre la COVID-19 celebrada el 11 de marzo de 2020».
Disponible en: https://tinyurl.com/y2wvhrx3). La denominación de la enfermedad es la suma del
acrónimo de coronavirus disease (enfermedad por coronavirus) y el número 19, por ser 2019 el año en el
que apareció el primer caso. La enfermedad es causada por un nuevo tipo de coronavirus, el SARS-CoV-2
(inicialmente llamado 2019-nCoV), detectado por primera vez en diciembre de 2019 en la capital de la
provincia china de Hubei, Wuhan.
3
Datos tomados a 30 de junio de 2020 de la base de datos elaborada por el Johns Hopkins Coronavirus
Resource Center, disponible en: https://coronavirus.jhu.edu/map.html.
194 ADRIÁN GARCÍA ORTIZ
fenómeno que, como la crisis migratoria, tiene su origen en factores exógenos,

no atribuibles al comportamiento de los gobiernos de los Estados miembros, y
que, como la crisis financiera de 2008, supondrá un enorme impacto negativo
en la economía de la que difícilmente podrían salir los Estados miembros indi-
vidualmente (Battaglia, 2020: 186)4.
En segundo lugar, la crisis sanitaria, del mismo modo que las citadas anterior-
mente y como corresponde a un proyecto inacabado en constante construcción,
tensiona los cimientos de una entidad supranacional sobre la que la ciudadanía
deposita grandes esperanzas pero los Estados limitadas competencias. Como
señala Innenarity (2020: 117), «cada crisis nos hace descubrir que Europa no
está suficientemente equipada para hacerle frente». La crisis del COVID-19 –en
sus dimensiones sanitaria, económica y social– sitúa al proceso de construcción
europea, desde un punto de vista institucional y constitucional, en un punto de
inflexión de su existencia, del que la Unión puede salir reforzada o, por el contra-
rio, en peligro de desintegración. Como afirma Farahat (2020: 2),
[d]ominar la crisis y escapar de los sombríos escenarios, dependerá de cómo

se resuelvan las previsibles consecuencias sociales que resultarán del parón
económico absoluto derivado de la contención de la pandemia. En caso de no
hacerse bien, se reforzará todavía más la pérdida de conanza de las institucio-
nes públicas y será previsible un mayor crecimiento de los partidos de derechas
populistas. Pero la crisis del coronavirus también ofrece la oportunidad de
recuperar la conanza perdida y reequilibrar la desigualdad social.
En un contexto de globalización desregulada, la crisis sanitaria constituye

una amenaza inédita para la que únicamente caben instrumentos mundiales de
respuesta política todavía inexistentes. En este sentido, Innenarity (2020: 136)
apunta que
[e]l problema es que nos hemos visto más vulnerables a los riesgos globales
sin haber desarrollado sucientemente los correspondientes procedimientos
de protección. Las cosas que nos protegían (la distancia, la intervención del
Estado, la previsión del futuro, los procedimientos clásicos de defensa) se han
debilitado por distintas razones y ahora apenas nos suministran una protec-
ción suciente. Los organismos que parecen volver (como el Estado) ya no
protegen y a los que apelamos (como la Unión Europea) todavía no protegen
porque no estaban diseñados para ello.
4
A estas dos crisis –«el impacto físico directo de la epidemia de coronavirus (cuarentenas, sufrimiento
y muerte) y sus efectos económicos»– Žižek (2020: 38) añade una tercera que afecta particularmente
a Europa: «la nueva explosión de violencia en Siria entre Turquía y el régimen de Assad (directamente
apoyado por Rusia). Ambos bandos explotan fríamente el sufrimiento de las personas desplazadas en su
propio benecio político».
LA PANDEMIA DEL COVID-19: LECCIONES PARA LA UNIÓN EUROPEA EN PERSPECTIVA... 195
Aunque en los primeros momentos de la pandemia la respuesta de la UE

fue lenta y descoordinada –debido a sus limitadas competencias sanitarias– y
se ofreció una imagen de confusión (Fonseca, 2020: 10), lo que alertó a desta-
cados europeístas5 y produjo una caída en los índices de confianza en la UE6,
rápidamente la Unión ha sabido interpretar que su legitimidad democrática,
basada más en resultados de eficiencia que en su estructura democrática (escasa
participación en las elecciones al Parlamento Europeo, déficit de control de un
ejecutivo difuso o legitimación compartida entre la ciudadanía y los Estados),
dependía de una salida satisfactoria a esta crisis. Frente a la tardía y deficiente
respuesta a la crisis financiera, que hizo descargar el peso de la recuperación
sobre las espaldas de la ciudadanía europea, o la insuficiente respuesta política
a las erosiones democráticas en Polonia y Hungría (refrenadas en mayor medida
por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea que por el instrumento idóneo a
tal fin, el art. 7 del Tratado de la Unión Europea [TUE]), la Unión ha respondido
empleando todo el (limitado) arsenal de herramientas jurídicas a su alcance para
frenar la expansión y los efectos de la pandemia.
Afirmaba Jean Monnet que Europa se haría en las crisis y sería la suma de las
soluciones aportadas para superarlas (Battaglia, 2020: 183). Por ello, nuestro
objetivo en el presente trabajo es, en primer lugar, analizar el marco competen-
cial y normativo de la UE sobre salud pública y la concreta respuesta que ésta
ha ofrecido a la crisis sanitaria generada por el COVID-19 para, a continuación,
plantear la posibilidad de concebir esta crisis multifacética como una oportu-
nidad para avanzar hacia una Europa social, en particular, mediante una Unión
Sanitaria Europea. Como señala Aldecoa (2020: 23), «[e]l coronavirus puede
ser la oportunidad de transformar un gran problema con el fortalecimiento del
5
Jacques Delors y Enrico Letta alertaron de que la falta de solidaridad representaba un peligro mortal
para la UE y Sigmar Gabriel y Koshcka Fischer acusaron a la UE de «fracasar de forma dramática en su
mayor prueba desde su creación». Delors avisa de que la UE sin solidaridad corre “un peligro mortal”
(2020), El País, 29 de marzo de 2020. Disponible en: https://tinyurl.com/qv6j3ds; Gómez Fuentes, Ángel
(2020), Enrico Letta: «Europa se enfrenta a un “peligro mortal” si no llega a un acuerdo», ABC, 20 de abril de
2020. Disponible en: https://tinyurl.com/y5xgfvbq; Loss, Rafael y Jana Puglierin (2020), La verdad sobre
la solidaridad europea durante la crisis del coronavirus, El Condencial, 29 de junio de 2020. Disponible
en: https://tinyurl.com/y4hpwmme.
6
Tras el rechazo europeo a la ayuda demandada por Italia en los inicios de la pandemia (hecho por el
que la presidenta de la Comisión pidió disculpas en sede parlamentaria [Debate en el Parlamento Europeo
sobre la acción coordinada de la Unión para luchar contra la pandemia de COVID-19 y sus consecuencias,
CRE 16/04/2020 – 17, 16 de abril de 2020. Disponible en: https://tinyurl.com/yxkjwphn], así como en
una carta publicada en el periódico italiano La Repubblica [Von der Leyen, Ursula (2020), Ursula von der
Leyen: “Scusateci, ora la Ue è con voi”, La Repubblica, 1 de abril de 2020. Disponible en: https://tinyurl.com/
yx684j9f]), el 72% de los participantes en una encuesta realizada en Italia en marzo de 2020 consideró
que Europa no contribuyó a afrontar la emergencia sanitaria, pasando el porcentaje de europeístas del
66 al 49% y el de euroescépticos del 24 al 36% (Buj, Anna (2020), Aumenta el euroescepticismo en Italia
tras a respuesta de la UE a la pandemia, La Vanguardia, 4 de abril de 2020. Disponible en: https://tinyurl.
com/y6jn47rz).
impresionante proyecto de construcción europea en el que convivimos». La

pandemia del COVID-19 debe ser vista como una oportunidad única –y posible-
mente última– para una mayor constitucionalización de la Unión, esto es, para
una Unión que sitúe verdaderamente en el centro de su actuación –como afirma
el preámbulo de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea
(CDFUE)– a las personas.
2. LA RESPUESTA DE LA UNIÓN EUROPEA A LA CRISIS DEL COVID-19
2.1. Las competencias de la Unión Europea en materia de salud pública
Aunque el Acta Única Europea (1986) había incorporado a los Tratados la

contribución a la protección de la salud de las personas como un objetivo vin-
culado al medio ambiente (art. 130 R del Tratado Constitutivo de la Comunidad
Económica Europea [TCEE]) e incluso se había dictado normativa que afectaba
a la materia sanitaria por la vía indirecta del ejercicio de otras competencias
conexas, fundamentalmente el mercado interior7, no será hasta el Tratado de
Maastricht (1992) cuando los Estados miembros cederán competencias a la UE
en el ámbito de la salud (art. 129 TCEE). Pocos días después de la entrada en vigor
de este Tratado el 1 de noviembre de 1993, y para dar cumplimiento al art. 129
TCEE, la Comisión adoptó el Marco de actuación en el ámbito de la salud pública8,
que daría lugar a ocho programas de acción9 y que sería el antecedente de los
7
Así, por ejemplo, encontramos la Directiva 86/188/CEE del Consejo, de 12 de mayo de 1986, relativa
a la protección de los trabajadores contra los riesgos debidos a la exposición al ruido durante el trabajo,
DO L 137, de 24 de mayo de 1986, o la Directiva 89/622/CEE del Consejo, de 13 de noviembre de 1989,
relativa a la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados
Miembros en materia de etiquetado de los productos del tabaco, DO L 359, de 8 de diciembre de 1989.
8
Comunicación de la Comisión sobre el marco de actuación en el ámbito de la salud pública, COM(93)
559 nal, 24 de noviembre de 1993.
9
Decisión 645/96/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de marzo de 1996, por la que se
adopta un programa de acción comunitario de promoción, información, educación y formación en materia
de salud en el marco de la acción en el ámbito de la salud pública (1996-2000), DO L 95, de 16 de abril
de 1996; Decisión 646/96/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de marzo de 1996, por la que
se adopta un plan de acción de lucha contra el cáncer en el marco de la acción en el ámbito de la salud
pública (1996-2000), DO L 95, de 16 de abril de 1996; Decisión 647/96/CE del Parlamento Europeo y del
Consejo, de 29 de marzo de 1996, por la que se adopta un programa de acción comunitaria relativo a la
prevención del sida y de otras enfermedades transmisibles en el marco de la acción en el ámbito de la salud
pública (1996- 2000), DO L 95, de 16 de abril de 1996; Decisión 102/97/CE del Parlamento Europeo y del
Consejo, de 16 de diciembre de 1996, por la que se adopta un programa de acción comunitaria relativo
a la prevención de la toxicomanía en el marco de la acción en el ámbito de la salud pública (1996-2000),
DO L 19, de 22 de enero de 1997; Decisión 1400/97/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 30
de junio de 1997, por la que se adopta un Programa de acción comunitaria sobre vigilancia de la salud
en el marco de la acción en el ámbito de la salud pública (1997-2001), DO L 193, de 22 de julio de 1997;
Decisión 372/1999/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de febrero de 1999, por la que se
aprueba un programa de acción comunitaria relativa a la prevención de lesiones en el marco de la acción
actuales programas de salud, instrumentos de financiación en los que se diseña

la estrategia de la Unión tendente a la consecución de los objetivos de protección
y mejora de la salud humana10. La salud adquirirá un mayor protagonismo en
el Tratado de Ámsterdam (1997): entre otras modificaciones, la salud humana
dejará de ser una finalidad a la que la Comunidad contribuiría fomentando la
cooperación entre los Estados miembros para establecerse que aquélla habría
de garantizar un alto nivel de protección de la salud humana en la definición y
ejecución de todas sus políticas y acciones (art. 152.1 TCEE).
En los Tratados vigentes la mejora y protección de la salud humana aparecen
en tres órdenes distintos: como objetivo o finalidad de la Unión, como derecho
fundamental y como competencia de apoyo, coordinación o complemento.
En primer lugar, la promoción del bienestar de los pueblos de la Unión –con-
cepto en el que, según la definición general recogida por la RAE11, incluiríamos
no sólo la salud, sino también el resto de «cosas necesarias para vivir bien» (el
empleo, la educación o la cultura)– se incluye entre las finalidades de la Unión
en el art. 3.1 TUE, del mismo modo que la «constante mejora de las condiciones
de vida y de trabajo de sus pueblos» se configura como un fin esencial de los
esfuerzos de la Unión en el tercer párrafo del preámbulo del Tratado de Funcio-
namiento de la Unión Europea (TFUE). Amparada en las más genéricas «mejora
de las condiciones de vida» y «protección social adecuada», la salud humana
también aparece como un objetivo de la Unión –y de los Estados miembros– en
el primer párrafo del art. 151 TFUE. Estas previsiones generales se concretan en
la denominada «cláusula social horizontal» del art. 9 TFUE, según la cual «[e]n la
definición y ejecución de sus políticas y acciones, la Unión tendrá en cuenta las
exigencias relacionadas con la promoción de un nivel de empleo elevado, con la
en el ámbito de la salud pública (1999-2003), DO L 46, de 20 de febrero de 1999; Decisión 1295/1999/

CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 1999, por la que se aprueba un programa de
acción comunitaria sobre las enfermedades poco comunes en el marco de la acción en el ámbito de la
salud pública (1999-2003), DO L 155, de 22 de junio de 1999; Decisión 1296/1999/CE del Parlamento
Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 1999, por la que se aprueba un programa de acción comunitaria
sobre las enfermedades relacionadas con la contaminación en el marco de la acción en el ámbito de la
salud pública (1999-2001), DO L 155, de 22 de junio de 1999.
10
Tras un primer programa que comprendió los años 2003 a 2008 (Decisión 1786/2002/CE del
Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de septiembre de 2002, relativa a la adopción de un programa
de acción comunitario en el ámbito de la salud pública (2003-2008), DO L 271, de 9 de octubre de 2002)
y un segundo que abarcó desde 2008 a 2013 (Decisión 1350/2007/CE del Parlamento Europeo y del
Consejo, de 23 de octubre de 2007, por la que se establece el segundo Programa de acción comunitaria en el
ámbito de la salud (2007-2013), DO L 301, de 20 de noviembre de 2007), el vigente programa comprende
el periodo 2014-2020 y se fundamenta en el Reglamento (UE) 282/2014 del Parlamento Europeo y del
Consejo, de 11 de marzo de 2014, relativo a la creación de un tercer programa de acción de la Unión en el
ámbito de la salud para el período 2014-2020 y por el que se deroga la Decisión nº 1350/2007/CE, DO L
86, de 21 de marzo de 2014.
11
Real Academia Española (2014), Diccionario de la lengua española, 23.ª ed., [versión 23.3 en línea].
Disponible en: https://dle.rae.es/bienestar (fecha de consulta: 29/07/2020).
garantía de una protección social adecuada, con la lucha contra la exclusión social
y con un nivel elevado de educación, formación y protección de la salud humana».
Por otra parte, de manera análoga pero en el campo específico de la salud pública,
el art. 168.1 (primer párrafo) TFUE señala que «[a]l definirse y ejecutarse todas
las políticas y acciones de la Unión se garantizará un alto nivel de protección de
la salud humana». Finalmente, el TFUE vincula la protección de la salud humana
a la protección de los trabajadores (art. 153.1.a) TFUE), de los consumidores (art.
169.1 TFUE) y del medio ambiente (art. 191.1 TFUE), así como al establecimiento
y funcionamiento del mercado interior (art. 114.3 y 8 TFUE).
En segundo lugar, el art. 35 CDFUE, titulado «Protección de la salud», procla-
ma el derecho de toda persona «a acceder a la prevención sanitaria y a beneficiar-
se de la atención sanitaria en las condiciones establecidas por las legislaciones
y prácticas nacionales», señalándose, en los mismos términos que los arts. 9 y
168.1 (primer párrafo) TFUE, que, «[a]l definirse y ejecutarse todas las políticas
y acciones de la Unión se garantizará un nivel elevado de protección de la salud
humana». Se trata, en definitiva, de la aplicación del principio de igualdad y no
discriminación (valor de la Unión enunciado en el art. 2 TUE y derecho funda-
mental proclamado en el art. 20 CDFUE) en el acceso a los servicios sanitarios
prestados por los Estados miembros, en la manera en que éstos los configuren,
dada su competencia exclusiva en la materia, como a continuación se expondrá.
En tercer lugar, respecto a la distribución de competencias entre la Unión y
los Estados miembros, los Tratados realizan una triple distinción. Por un lado, los
asuntos comunes de seguridad en materia de salud pública constituyen una com-
petencia compartida entre la Unión y los Estados miembros (art. 4.2.k) TFUE),
esto es, los Estados miembros podrán legislar y adoptar actos jurídicamente
vinculantes en la medida en que la Unión no haya ejercido tal competencia, y
podrán hacerlo de nuevo en la medida en que la Unión haya dejado de ejercerla
(art. 2.2 TFUE). En particular, el art. 168.4 TFUE prevé la adopción de «medidas
que establezcan altos niveles de calidad y seguridad de los órganos y sustancias
de origen humano, así como de la sangre y derivados de la sangre», «medidas
en los ámbitos veterinario y fitosanitario que tengan como objetivo directo la
protección de la salud humana» y «medidas que establezcan normas elevadas
de calidad y seguridad de los medicamentos y productos sanitarios».
Por otro lado, el TFUE diferencia entre los conceptos de «prestación sanita-
ria» y «salud pública» para delimitar los diferentes ámbitos competenciales de
la Unión y los Estados miembros. De este modo, permanecen bajo competencia
exclusiva de los Estados miembros «la definición de su política de salud, así como
(…) la organización y prestación de servicios sanitarios y atención médica»,
incluyendo «la gestión de los servicios de salud y de atención médica, así como
la asignación de los recursos que se destinan a dichos servicios» (art. 168.7
TFUE). La acción de la Unión se limita, por su parte, a la «salud pública» (título

XIV de la primera parte del TFUE). La «protección y mejora de la salud humana»
queda configurada de este modo como una de las denominadas «competencias
de apoyo, coordinación o complemento» (art. 6.a) TFUE), esto es, un ámbito que
permanece bajo la órbita del poder estatal pero en el que la UE puede incidir
mediante acciones agregadas o de coordinación (art. 2.5 TFUE).
Como puede observarse, subyaciendo a esta distribución competencial se
encuentra la lógica del principio de subsidiariedad (art. 5.3 TUE): la compe-
tencia sobre prestación sanitaria debe corresponder al nivel más cercano a la
ciudadanía, la que va a recibir la atención médica (el nivel estatal o, en el caso de
España, el autonómico), pero, por el contrario, la competencia sobre salud pú-
blica, incluida la prevención y respuesta ante amenazas transfronterizas como la
pandemia del COVID-19, requiere una coordinación al nivel más elevado posible.
El principal desarrollo de la competencia de la UE sobre salud pública lo en-
contramos en el art. 168 TFUE, que prevé cinco ámbitos de actuación diferentes:
Primero, la Unión complementará la acción de los Estados miembros en los
ámbitos de la mejora de la salud pública, la prevención de las enfermedades
humanas, la evitación de las fuentes de peligro para la salud física y psíquica y la
reducción de los daños a la salud producidos por las drogas (art. 168.1, segundo
y tercer párrafo, TFUE12).
Segundo, la Unión fomentará la cooperación entre los Estados miembros en el
ámbito de la salud pública y, en particular, la destinada a mejorar la complemen-
tariedad de sus servicios de salud en las regiones transfronterizas (art. 168.2,
primer párrafo, TFUE). Además, los Estados miembros, en colaboración con la
Comisión13, deben coordinar entre sí sus políticas y programas respectivos en el
ámbito de la salud pública (art. 168.2, segundo párrafo, TFUE).
Tercero, la Unión puede adoptar medidas de fomento destinadas a proteger
y mejorar la salud humana y, en particular, a luchar contra las pandemias trans-
fronterizas, medidas relativas a la vigilancia de las amenazas transfronterizas
graves para la salud, a la alerta en caso de tales amenazas y a la lucha contra las
mismas, así como medidas que tengan directamente como objetivo la protección
de la salud pública en lo que se refiere al tabaco y al consumo excesivo de alco-
12
Respecto a los tres primeros ámbitos, el segundo párrafo del art. 168.1 TFUE señala que «[d]icha
acción abarcará la lucha contra las enfermedades más graves y ampliamente difundidas, apoyando la
investigación de su etiología, de su transmisión y de su prevención, así como la información y la educación
sanitarias, y la vigencia de las amenazas transfronterizas graves para la salud, la alerta en caso de tales
amenazas y la lucha contra ellas».
13
La Comisión puede adoptar, informando al Parlamento Europeo, «cualquier iniciativa útil para
fomentar dicha coordinación, en particular iniciativas tendentes a establecer orientaciones e indicadores,
organizar el intercambio de mejores prácticas y preparar los elementos necesarios para el control y la
evaluación periódicos» (art. 168.2, segundo párrafo, TFUE).
hol. Ahora bien, como corresponde a una competencia de apoyo, coordinación o

complemento, y de conformidad con el segundo párrafo del art. 2.5 TFUE, no es
posible en este ámbito la armonización de las disposiciones legales y reglamen-
tarias de los Estados miembros (art. 168.5 TFUE).
Cuarto, la Unión y los Estados miembros favorecerán la cooperación con
terceros países y las organizaciones internacionales competentes en materia de
salud pública (art. 168.3 TFUE).
Quinto, el Consejo, a propuesta de la Comisión, puede adoptar recomendacio-
nes tendentes a garantizar un alto nivel de protección de la salud humana (art.
168.6 TFUE).
Finalmente, debe advertirse que la salud pública también aparece en los
Tratados, normalmente junto al orden y la seguridad públicas, como una causa
justificativa a la restricción de las libertades fundamentales (arts. 36, 45.3, 52.1
y 202 TFUE).
2.2. El marco normativo de la lucha contra las amenazas transfronterizas

a la salud: la Decisión 1082/2013/UE
El principal instrumento jurídico aplicable en el concreto ámbito de las ame-

nazas transfronterizas a la salud es la Decisión 1082/2013/UE del Parlamento
Europeo y del Consejo, de 22 de octubre de 2013, sobre las amenazas transfron-
terizas graves para la salud14, que ha amparado las medidas adoptadas en el seno
de la UE en la lucha contra la pandemia del COVID-19. Dictado en virtud del art.
168.5 TFUE, la Decisión 1082/2013/UE deroga la Decisión 2119/98/CE15, en
virtud de la cual se creó la primera red de vigilancia epidemiológica y de control
de las enfermedades transmisibles en la Comunidad. La Decisión 1082/2013/
UE se concibe como la principal herramienta de la Unión para la cooperación y
coordinación supranacional contra las «amenazas transfronterizas graves para
la salud»16; como advierte su considerando 21, «[l]os Estados miembros tienen la
responsabilidad de gestionar las crisis de salud pública a nivel nacional. No obs-
tante, las medidas adoptadas por los distintos Estados miembros podrían dañar
14
Decisión 1082/2013/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de octubre de 2013, sobre
las amenazas transfronterizas graves para la salud y por la que se deroga la Decisión nº 2119/98/CE, DO
L 293, 5 de noviembre de 2013.
15
Decisión 2119/98/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de septiembre de 1998, por
la que se crea una red de vigilancia epidemiológica y de control de las enfermedades transmisibles en la
Comunidad, DO L 268, 3 de octubre de 1998.
16
El art. 3.g) de la Decisión dene la «amenaza transfronteriza grave para la salud» como «una amenaza
para la vida u otro grave peligro para la salud de origen biológico, químico, ambiental o desconocido que
se propaga o implica un riesgo signicativo de propagarse a través de las fronteras nacionales de los
Estados miembros y que puede requerir coordinación a nivel de la Unión para garantizar un nivel elevado
de protección de la salud humana».
los intereses de otros Estados miembros si son incoherentes entre sí o si se basan

en evaluaciones de riesgo divergentes». En esencia, la Decisión articula la lucha
contra las amenazas transfronterizas a través de los siguientes cinco campos de
acción, en los que se procura una estrecha colaboración con la OMS17 y en los
que la protección de datos personales recibe una particular atención (art. 16).
En primer lugar, se formaliza el Comité de Seguridad Sanitaria, compuesto
por representantes de los Estados miembros y configurado como foro entre éstos
y la Comisión –que estará asistida por un Comité de amenazas transfronterizas
graves para la salud (art. 18.1)– para el intercambio de información, buenas prác-
ticas y experiencias en materia de planificación de la preparación y respuesta y
de coordinación de dichas actividades de planificación, de la comunicación en
situaciones de riesgo y de crisis y de las respuestas de los Estados miembros a
las amenazas transfronterizas graves para la salud (arts. 4 y 17).
En segundo lugar, se diseña un procedimiento para la adquisición conjunta
de productos médicos de respuesta sanitaria a amenazas transfronterizas graves
para la salud (art. 5). El objetivo es que «los Estados miembros puedan bene-
ficiarse voluntariamente de adquisiciones agrupadas, por ejemplo obteniendo
precios ventajosos y flexibilidad para los pedidos en relación con un producto
determinado» (considerando 13).
En tercer lugar, se crea una red de vigilancia epidemiológica de las enferme-
dades transmisibles y de los problemas sanitarios relacionados, administrada y
coordinada por el Centro Europeo para la Prevención y el Control de las Enfer-
medades (ECDC)18, que mantendrá en comunicación permanente a la Comisión
17
El Reglamento Sanitario Internacional (RSI), adoptado en la 58ª Asamblea Mundial de la Salud
celebrada el 23 de mayo de 2005, es el principal instrumento de la OMS, de carácter vinculante para
sus Estados miembros, dirigido a la prevención, protección, control y respuesta de las enfermedades
transfronterizas.
18
Creado por el Reglamento (CE) 851/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de
2004, por el que se crea un Centro Europeo para la Prevención y el Control de las Enfermedades, DO L 142
de 30 de abril de 2004, el ECDC es una agencia europea independiente que tiene como misión identicar,
determinar y comunicar las amenazas actuales y emergentes que representan para la salud humana las
enfermedades transmisibles (arts. 1 y 3). Junto a ella, en el ámbito de la salud también destacan otras
agencias europeas, como la Agencia Europea de Medicamentos (EMA) (Reglamento (CE) 726/2004 del
Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, por el que se establecen procedimientos
comunitarios para la autorización y el control de los medicamentos de uso humano y veterinario y por el
que se crea la Agencia Europea de Medicamentos, DO L 136, de 30 de abril de 2004), la Autoridad Europea
de Seguridad Alimentaria (AESA) (Reglamento (CE) 178/2002 del Parlamento Europeo y del Consejo, de
28 de enero de 2002, por el que se establecen los principios y los requisitos generales de la legislación
alimentaria, se crea la Autoridad Europea de Seguridad Alimentaria y se jan procedimientos relativos
a la seguridad alimentaria, DO L 31, de 1 de febrero de 2002), el Observatorio Europeo de las Drogas y
las Toxicomanías (OEDT) (Reglamento (CE) 1920/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de
diciembre de 2006, sobre el Observatorio Europeo de las Drogas y las Toxicomanías (Refundición), DO L
376, de 27 de diciembre de 2006) y la Agencia Ejecutiva de Consumidores, Salud, Agricultura y Alimentación
(CHAFEA) (Decisión de Ejecución 2013/770/UE de la Comisión, de 17 de diciembre de 2013, por la que
y a las autoridades competentes responsables a nivel nacional de la vigilancia

epidemiológica (arts. 6 y 7).
En cuarto lugar, se establece un Sistema de Alerta Precoz y Respuesta (SAPR)
(arts. 8 a 11), gestionado por el ECDC, con el objetivo de mantener en comuni-
cación permanente a la Comisión y a los Estados miembros a efectos de alerta
en relación con amenazas transfronterizas graves para la salud, evaluación de
los riesgos y determinación de las medidas necesarias para proteger la salud
pública (art. 8.1). Si un Estado miembro o la Comisión considera que existe una
amenaza que resulta inusual o inesperada, pueda causar una morbilidad o mor-
talidad humanas significativas, aumentar rápidamente o superar la capacidad
de respuesta nacional, y que además afecte o pueda afectar a más de un Estado
miembro y que exija o pueda exigir una respuesta coordinada a nivel de la Unión,
debe notificar una alerta, así como toda la información de que dispongan, a través
del SAPR (art. 9.1 y 3).
En caso de que sea necesaria una coordinación de la respuesta a nivel de la
Unión, la Comisión, a solicitud del Comité de Seguridad Sanitaria o por su propia
iniciativa, pondrá a disposición de las autoridades nacionales competentes y de
dicho Comité, a través del SAPR, una evaluación de riesgos de la gravedad poten-
cial de la amenaza para la salud pública, incluidas las posibles medidas de salud
pública (art. 10.1)19. A continuación, los Estados miembros, en colaboración con
la Comisión, habrán de coordinar en el Comité de Seguridad Sanitaria las res-
puestas nacionales a la amenaza y la comunicación de riesgos y crisis (art. 11.1).
Si un Estado miembro pretendiera adoptar medidas de salud pública, debería
informar y consultar previamente a los demás Estados miembros y a la Comisión
sobre la naturaleza, finalidad y alcance de las mismas, salvo que la necesidad de
proteger la salud pública sea tan urgente que fuera necesario adoptarlas inme-
diatamente, en cuyo caso habría de informarles de manera inmediata (art. 11.2
y 3). Además, si la amenaza superara las capacidades de respuesta nacionales, el
Estado afectado podría pedir ayuda a otros a través del Mecanismo de Protección
Civil de la UE20 (art. 11.4).
En quinto lugar, se regula una «situación de emergencia» para la salud pública
(arts. 12 a 14) que la Comisión podrá reconocer en caso de epidemias de gripe
se crea la Agencia Ejecutiva de Consumidores, Salud y Alimentación y se deroga la Decisión 2004/858/

CE, DO L 341, de 18 de diciembre de 2013).
19
Dicha evaluación de riesgos será efectuada por el ECDC cuando se trate de amenazas de origen
biológico consistentes en enfermedades transmisibles o resistencias microbianas e infecciones asociadas
a la asistencia sanitaria relacionadas con enfermedades transmisibles o bien de amenazas de origen des-
conocida, por la Autoridad Europea de Seguridad Alimentaria cuando se trate de amenazas comprendidas
en su mandato o por otras agencias de la Unión competentes (art. 10.1).
20
Decisión 2007/779/CE, Euratom del Consejo, de 8 de noviembre de 2007, por la que se establece
un Mecanismo Comunitario de Protección Civil, DO L 314 de 1 de diciembre de 2007.
humana que tengan potencialmente carácter pandémico si la Dirección General

de la OMS no ha adoptado aún una decisión por la que se declare una situación de
gripe pandémica, o bien cuando ésta aún no haya adoptado una declaración por la
que se declare una emergencia para la salud pública de importancia internacional
en caso de que la amenaza transfronteriza ponga en peligro la salud pública a
través de la Unión y las necesidades médicas en relación con dicha amenaza no
estén cubiertas (art. 12.1).
El reconocimiento de una situación de emergencia tiene como único efecto ju-
rídico permitir la autorización de comercialización de medicamentos destinados
a situaciones de emergencia en respuesta a amenazas para la salud pública21 o,
cuando el reconocimiento se refiera específicamente a epidemias de gripe huma-
na que se considere que tienen potencialmente el carácter pandémico, aceptar
una modificación de los términos de una autorización de comercialización para
una vacuna contra la gripe humana, en caso de que falten determinados datos,
clínicos o no22.
2.3. Acciones de la Unión Europea contra la pandemia del COVID-19
La gestión de la pandemia del COVID-19 en el primer semestre del año

2020 puede dividirse en dos fases bien diferenciadas. En una primera fase, que
transcurre desde la aparición en febrero de los primeros casos en el continente
europeo –y el alarmante descontrol de la transmisión en las regiones italianas
de Lombardía y Véneto– hasta el Consejo Europeo del 23 de abril, se produjo un
movimiento de repliegue hacia el Estado. Durante este periodo no sólo primó la
búsqueda de soluciones nacionales –allí donde se encuentran, como se ha vis-
to, las competencias sanitarias– sin acudir a la coordinación europea, sino que
incluso se vislumbraron atisbos de insolidaridad. Así, mientras Rusia y China
suministraban a los países más afectados material sanitario como mascarillas,
Alemania, Francia o la República Checa suspendieron las exportaciones de dichos
productos en virtud del art. 36 TFUE23, si bien dicha reacción no se prolongó en
el tiempo24. Asimismo, amparándose en una interpretación extensiva del art. 25
21
Art. 2.2 del Reglamento (CE) 507/2006 de la Comisión, de 29 de marzo de 2006, sobre la autori-
zación condicional de comercialización de los medicamentos de uso humano que entran en el ámbito de
aplicación del Reglamento (CE) nº 726/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo, DO L 92, de 30 de
marzo de 2006.
22
Art. 21 del Reglamento (CE) 1234/2008 de la Comisión, de 24 de noviembre de 2008, relativo al
examen de las modicaciones de los términos de las autorizaciones de comercialización de medicamentos
para uso humano y medicamentos veterinarios, DO L 334, de 12 de diciembre de 2008.
23
De acuerdo con este precepto, la protección de la salud y la vida de las personas, entre otras razones,
pueden justicar las restricciones cuantitativas a la exportación.
24
Con posterioridad, Alemania, Austria y Luxemburgo acogieron a pacientes de otros Estados miembros
en sus centros hospitalarios y, junto con Francia y la República Checha, se convirtieron en importantes
del Código de fronteras Schengen25 –que permite el restablecimiento de contro-

les en las fronteras interiores en caso de amenazas graves para el orden público
o la seguridad interior, pero no para la salud pública26–, países como Alemania,
Austria, España, Estonia, Hungría, Lituania, Noruega, Polonia, Portugal o la Re-
pública Checa procedieron al cierre unilateral de fronteras, quebrando de este
modo el principio de confianza mutua.
A pesar de la primera reacción de la Comisión reflejada en la Comunicación
emitida el 13 de marzo sobre la respuesta económica coordinada al brote de
COVID-1927 y de que cinco días después el Banco Central Europeo anunciara un
programa temporal de emergencia de compra de valores de los sectores público
y privado de una dotación total de 750.000 millones de euros, el Consejo Europeo
del 26 de marzo, con las exigencias de España e Italia de un plan de emergencia
ambicioso frente al reagrupamiento de los países «frugales» (Austria, Dinamarca,
Países Bajos y Suecia) –que no podían contar en esta ocasión con el otrora apoyo
firme del Reino Unido– y el consiguiente resurgimiento de la división norte-
sur, parecía sumir a la Unión en una (otra) profunda crisis. No obstante, tras el
acuerdo del Eurogrupo del 9 de abril de movilizar 540.000 millones de euros
para paliar los efectos socioeconómicos de la pandemia (mediante tres redes
de seguridad que se explicarán más adelante) y la Resolución del Parlamento
Europeo del 17 de abril, en la que se exigía una salida conjunta a la crisis28, se
inicia un periodo de cooperación y convergencia que quedará patente en el Con-
sejo Europeo del 23 de abril, que aprobaría una Hoja de ruta conjunta para la
recuperación y el establecimiento de un fondo de recuperación, cuya concreción,
exportadores de material médico. Vid. Comisión Europea (2020), «Coronavirus: solidaridad europea en
acción». Disponible en: https://tinyurl.com/y5lh7lan.
25
Reglamento (UE) 2016/399 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, por el
que se establece un Código de normas de la Unión para el cruce de personas por las fronteras (Código de
fronteras Schengen), DO L 77, de 23 de marzo de 2016.
26
En cualquier caso, como arma de Faramiñán (2020a: 6), «se ha considerado que la pandemia que
asola a Europa es razón suciente como para cerrar las fronteras interiores y exteriores esgrimiendo, por
extensión, los motivos reconocidos por este artículo».
27
Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo Europeo, al Consejo, al Banco
Central Europeo, al Banco Europeo de Inversiones y al Eurogrupo: «Respuesta económica coordinada al
brote de COVID-19», COM(2020) 112 nal, 13 de marzo de 2020.
28
Mediante esta Resolución el Parlamento Europeo «[e]xpresa su preocupación por la incapacidad
inicial de los Estados miembros para actuar de forma colectiva y exige que todas las acciones futuras
adoptadas por los Estados miembros se guíen por el principio fundacional de la Unión de solidaridad y
cooperación leal» (ap. 5). Asimismo, se armaba que «este es un momento de la verdad para la Unión que
determinará su futuro y que solo podrá superar esta crisis si los Estados miembros y las instituciones
europeas están unidos en la solidaridad y la responsabilidad» (considerando L). Resolución del Parla-
mento Europeo sobre la acción coordinada de la Unión para luchar contra la pandemia de COVID-19 y
sus consecuencias, 2020/2616(RSP), 17 de abril de 2020.
vinculada a la elaboración del nuevo Marco Financiero Plurianual 2021-2027,

encomendó a la Comisión29.
Esta sucesión de acontecimientos descrita recuerda la acaecida en torno a la
crisis financiera de 2010 y la crisis migratoria de 2015, lo que conduce a Azoulai
(2020: 343-344) a identificar una dinámica propia de respuesta de la Unión a
las crisis:
the rst reactions by some Member States came in the form of non-cooperative
behaviours, there was a clear lack of coordination with European relations falling
apart, then an improved cooperation arose at the EU level with the Commission
serving as a broker, convergences between some Member States led to partial
agreements, and it eventually culminated in last minutes compromises involving
most if not all Member States and the mobilisation by Union institutions of un-
conventional instruments “in a spirit of solidarity”.
Como se ha afirmado, a partir del Consejo Europeo del 23 de abril, la UE

asumió un mayor protagonismo en la lucha contra la pandemia y explotó al
máximo su reducido ámbito competencial para adoptar una serie de medidas a
una rapidez inusitada, aunque todas ellas al margen de la cláusula de solidaridad
del art. 222 TFUE que, pese a referirse expresamente a las catástrofes naturales,
no fue solicitada formalmente por ningún Estado miembro, perdiéndose así la
posibilidad de institucionalizar la coordinación en el mecanismo específico al
efecto. Dado la naturaleza de este trabajo, nos limitaremos a enunciar algunas de
las principales medidas adoptadas, que pueden ser clasificadas en cuatro ámbitos
temáticos: salud pública, movilidad, investigación y economía.
En el campo de la salud pública30, la UE ha activado y movilizado diferentes
fondos31 y ha actuado en tres áreas de acción: coordinación, adquisición de ma-
29
Consejo Europeo (2020), «Conclusiones del presidente del Consejo Europeo tras la videoconferencia
de los miembros del Consejo Europeo del 23 de abril de 2020». Disponible en: https://tinyurl.com/
y32xf53c.
30
La pandemia ha coincidido con la nalización en 2020 del último programa de salud (2014-2020)
(Reglamento 282/2014, cit.).
31
La UE adoptó una Iniciativa de Inversión en Respuesta al Coronavirus gracias a la cual destinó 37.000
millones de euros al sector empresarial y sanitario mediante la movilización de fondos estructurales y de
inversión (Reglamento (UE) 2020/460 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 30 de marzo de 2020,
por el que se modican los Reglamentos (UE) nº 1301/2013, (UE) nº 1303/2013 y (UE) nº 508/2014, en
lo relativo a medidas especícas para movilizar inversiones en los sistemas de atención sanitaria de los
Estados miembros y en otros sectores de sus economías, en respuesta al brote de COVID 19 (Iniciativa
de inversión en respuesta al coronavirus), DO L 99, de 31 de marzo de 2020), activó la asistencia urgente
prevista en el Reglamento 2016/369 (Reglamento (UE) 2020/521 del Consejo, de 14 de abril de 2020,
por el que se activa la asistencia urgente en virtud del Reglamento (UE) 2016/369, cuyas disposiciones
se modican considerando el brote de COVID-19, DO L 177 de 15 de abril de 2020) y amplió el ámbito
de intervención del Fondo de Solidaridad de la Unión Europea para proporcionar ayuda nanciera a los
Estados afectados por la pandemia (Reglamento (UE) 2020/461 del Parlamento Europeo y del Consejo,
terial médico y lucha contra la desinformación. En el primer ámbito, y de confor-

midad con el sistema previamente descrito, el 9 de enero la Dirección General de
Salud y Seguridad Alimentaria de la Comisión Europea emitió una notificación de
alerta en el SAPR, reuniéndose por primera vez el Comité de Seguridad Sanitaria
sobre el coronavirus el 17 de enero. Desde entonces, los Estados miembros y la
Comisión coordinarían sus actuaciones en dicho Comité y el ECDC proporcionaría
evaluaciones de riesgo, orientaciones y actualizaciones epidemiológicas. Poste-
riormente, el 28 de enero, la presidencia croata del Consejo activó el Mecanismo
de la Unión de Respuesta Política Integrada a las Crisis (RPIC)32, instrumento que
permite una coordinación y respuesta a nivel político de la Unión ante crisis que
tengan efectos de gran alcance o importancia política, originadas tanto dentro
como fuera de la Unión (art. 1.1 de la Decisión de Ejecución (UE) 2018/1993).
Inicialmente la presidencia activó el modo de puesta en común de información,
orientado a establecer una imagen clara de la situación y preparar el terreno
para una posible activación plena, pero el 2 de marzo activaría dicho modo de
activación plena, que implica la preparación de medidas de respuesta (art. 2.1
de la Decisión de Ejecución (UE) 2018/1993).
En el ámbito de la adquisición y distribución de equipamiento médico, la
Comisión Europea activó el fondo «rescEU» para la creación de una reserva eu-
ropea común de material médico de emergencia como respiradores, mascarillas
o material de laboratorio. Financiado íntegramente por la UE, «rescEU» forma
parte del Mecanismo de Protección Civil de la UE, en el cual también se ha coordi-
nado el despliegue del Cuerpo Médico Europeo. Por otra parte, la Comisión puso
en marcha diferentes licitaciones conjuntas con los Estados miembros para la
adquisición de equipos de protección individual y emitió unas directrices para
evitar el desabastecimiento de medicamentos33. Asimismo, supeditó durante seis
semanas la exportación fuera de la Unión de equipos de protección individual,
originarios o no de la Unión, a la obtención de una licencia de exportación34.
Por último, en el ámbito de la lucha contra la desinformación y las noticias
falsas, las instituciones europeas han tratado de combatirlas en sus propios por-
tales web y mediante la colaboración con plataformas en línea. Asimismo, el 10 de
de 30 de marzo de 2020, por el que se modica el Reglamento (CE) nº 2012/2002 del Consejo a n de
proporcionar ayuda nanciera a aquellos Estados miembros y países cuya adhesión a la Unión esté en
proceso de negociación, que se encuentren gravemente afectados por una emergencia grave de salud
pública, DO L 99, de 31 de marzo de 2020).
32
Decisión de Ejecución (UE) 2018/1993 del Consejo, de 11 de diciembre de 2018, sobre el dispositivo
de la UE de respuesta política integrada a las crisis, DO L 320 de 17 de diciembre de 2018.
33
Comunicación de la Comisión: «Directrices para el suministro óptimo y racional de medicamentos
a n de evitar la escasez durante el brote de COVID-19», DO C 116, de 8 de abril de 2020.
34
Reglamento de Ejecución (UE) 2020/402 de la Comisión, de 14 de marzo de 2020, por el que se
supedita la exportación de determinados productos a la presentación de una licencia de exportación, DO
L 77, de 15 de marzo de 2020.
junio la Comisión y el Alto Representante de la Unión para Asuntos Exteriores y

Política de Seguridad emitieron una Comunicación conjunta en la que proponían
acciones concretas contra la desinformación35.
En el campo de la movilidad, la Comisión Europea, con vistas a suprimir las
medidas de control en las fronteras interiores, que impactan de manera directa
y negativa en el funcionamiento del mercado único, propuso una restricción
temporal (treinta días prorrogables) a los viajes no esenciales de terceros países
al «espacio UE+»36, excepto para los nacionales de todos los Estados miembros
y Estados asociados a Schengen que regresaran a sus hogares y profesionales
sanitarios, entre otros37. La medida propuesta fue adoptada el 17 de marzo por
todos los Estados miembros de la Unión (excepto Irlanda) y los cuatro Estados
asociados a Schengen. Respecto a la movilidad interior, se establecieron corre-
dores verdes transfronterizos para garantizar el transporte de alimentos y su-
ministros médicos38 y el 15 de abril se aprobó una Hoja de ruta común europea
para el levantamiento de las medidas de contención39. Además, el Mecanismo de
Protección Civil de la UE ha coordinado y cofinanciado numerosas repatriaciones
de ciudadanos de la Unión desde terceros países.
Por otra parte, la Unión ha promovido la investigación sobre medicamentos y
vacunas en el marco del programa Horizonte 2020. Entre las iniciativas más des-
tacadas se encuentra la financiación con 48.200.000 euros de dieciocho proyectos
en los que participan 151 equipos de investigación de toda la UE, que trabajan
en mejorar los sistemas de prevención y seguimiento, las pruebas de diagnósti-
co rápido, nuevos tratamientos y el desarrollo de nuevas vacunas40, así como la
presentación de una Estrategia de la UE para las vacunas contra la COVID-1941.
Finalmente, en relación con las medidas tendentes a la recuperación económi-
ca de la UE tras el periodo más duro de la pandemia, el Consejo Europeo del 23 de
35
Comunicación conjunta al Parlamento Europeo, al Consejo Europeo, al Consejo, al Comité Económico
y Social Europeo y al Comité de las Regiones: «La lucha contra la desinformación acerca de la COVID-19:
contrastando los datos», JOIN(2020) 8 nal, 10 de junio de 2020.
36
El «espacio UE+» lo conforman los 26 Estados del espacio Schengen e Islandia, Liechtenstein, Noruega
y Suiza.
37
Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo Europeo y al Consejo: «COVID-19:
Restricción temporal de los viajes no esenciales a la UE», COM(2020) 115 nal, 16 de marzo de 2020.
38
Comunicación de la Comisión sobre la puesta en marcha de los «carriles verdes» en el marco de las
Directrices sobre medidas de gestión de fronteras para proteger la salud y garantizar la disponibilidad
de los bienes y de los servicios esenciales, DO C 96, de 24 de marzo de 2020.
39
Comisión Europea: «Hoja de ruta común europea para el levantamiento de las medidas de contención
de la COVID-19», DO C 126, de 17 de abril de 2020.
40
Vid. Comisión Europea (2020), «Coronavirus research and innovation». Disponible en: https://
tinyurl.com/y3od3pr9.
41
Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo Europeo y al Banco Europeo de
Inversiones: «Estrategia de la UE para las vacunas contra la COVID-19», COM(2020) 245 nal, 17 de junio
de 2020.
abril refrendó el acuerdo del Eurogrupo del 9 de abril por el que se creaban tres
redes de seguridad inmediatas por un valor total de 540.000 millones de euros:
una red para apoyar a los trabajadores (SURE [Support to mitigate Unemployment
Risks in an Emergency], un instrumento de apoyo temporal adoptado en virtud del
art. 122 TFUE42 que pretende reforzar los regímenes nacionales de reducción del
tiempo de trabajo o similares43 –en el caso de España, los Expedientes de Regu-
lación Temporal de Empleo o ERTE–); otra a las empresas (un fondo de garantía
del Banco Europeo de Inversiones para proporcionar préstamos, sobre todo a
las pymes) y otra a los Estados (una línea de crédito en el Mecanismo Europeo
de Estabilidad). Asimismo, y entre otras medidas, se adoptó una flexibilización
de la normativa presupuestaria y sobre ayudas estatales.
Posteriormente, sobre la base de la propuesta de la Comisión, y tras uno de
los Consejos europeos más tensos y largos de su historia44, se aprobó un histó-
rico Plan de Recuperación para Europa –inédito por su ambición y rapidez en
su elaboración y que difiere mucho de la respuesta dada a la crisis financiera de
200845– basado en dos pilares: un nuevo Fondo de Recuperación («Next Gene-
ration EU») dotado de 750.000 millones de euros –390.000 en transferencias a
fondo perdido y 360.000 en préstamos– obtenidos en los mercados a través de
una emisión conjunta de deuda, y un Marco Financiero Plurianual reforzado para
el periodo 2021-2027 de 1.074 billones de euros46.
En definitiva, la respuesta ofrecida por la UE a la pandemia del COVID-19 ha
sido, en términos generales, satisfactoria: aunque con una cierta lentitud inicial,
42
El primer apartado del art. 122 TFUE atribuye al Consejo, a propuesta de la Comisión, la adopción
de medidas adecuadas a la situación económica con un espíritu de solidaridad entre Estados miembros,
y su segundo apartado establece que «[e]n caso de dicultades o en caso de serio riesgo de dicultades
graves en un Estado miembro, ocasionadas por catástrofes naturales o acontecimientos excepcionales que
dicho Estado no pudiere controlar, el Consejo, a propuesta de la Comisión, podrá acordar, en determinadas
condiciones, una ayuda nanciera de la Unión al Estado miembro en cuestión».
43
Reglamento (UE) 2020/672 del Consejo, de 19 de mayo de 2020, relativo a la creación de un ins-
trumento europeo de apoyo temporal para atenuar los riesgos de desempleo en una emergencia (SURE)
a raíz del brote de COVID-19, DO L 159, de 20 de mayo de 2020.
44
El Consejo Europeo se prolongó durante cuatro días, siendo superado en duración solo por el Consejo
Europeo de Niza del año 2000.
45
Como apunta Battaglia (2020: 182), la armación de la presidenta de la Comisión de que cada
euro disponible en el presupuesto de la UE se redirigiría a abordar la lucha contra la crisis y de que se
êxibilizarían todas las reglas para permitir una nanciación ûida, rápida y ecaz, se acerca al famoso
«whatever it takes» de Mario Draghi.
46
Vid. Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo Europeo, al Consejo, al Comité
Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones: «El momento de Europa: reparar los daños y
preparar el futuro para la próxima generación», COM(2020) 456 nal, 27 de mayo de 2020; Comunicación
de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social
Europeo y al Comité de las Regiones: «El presupuesto de la UE: motor del plan de recuperación para
Europa», COM(2020) 442 nal, 27 de mayo de 2020; Conclusiones de la reunión extraordinaria del Consejo
Europeo, de 17, 18, 19, 20 y 21 de julio de 2020, EUCO 10/20, 21 de julio de 2020.
se han puesto en marcha de manera efectiva los mecanismos de coordinación

en el ámbito epidemiológico y de adquisición conjunta de material médico, y se
ha adoptado un plan de recuperación económica histórico tanto por su cuantía
como porque por primera vez en la historia de la Unión la Comisión Europea
emitirá tales niveles de deuda conjunta respaldada por el presupuesto de la
Unión. No obstante, la crisis del COVID-19 también ha puesto de manifiesto que
el margen de actuación en el que podía reaccionar la Unión –que, como se ha
afirmado, ha sido explotado al máximo– es reducido y que esto ha podido impedir
una respuesta común más coordinada y efectiva. Por ello, debemos explorar la
posibilidad de incorporar nuevos mecanismos que permitan a la Unión avanzar
hacia una mayor integración en materia sanitaria.
3. LECCIONES DE LA PANDEMIA: HACIA UNA UNIÓN SANITARIA

EUROPEA
La UE de hoy es el resultado de la evolución de una estructura internacional

cuyo objetivo era la promoción del desarrollo económico de sus Estados miem-
bros –a través de la creación de un mercado único sin fronteras interiores–, a
la cual los diferentes Tratados europeos le han ido atribuyendo una serie de
competencias, en ámbitos ya no estrictamente económicos, que han acabado
convirtiendo a dicha organización en un nivel supranacional de poder en el que
se ejercen importantes parcelas de soberanía originariamente estatal. Como tal
espacio de poder, esta progresiva asunción de competencias ha estado acompa-
ñada de un proceso de constitucionalización material hasta el momento desa-
rrollado fundamentalmente bajo los parámetros del constitucionalismo liberal.
En efecto, los sucesivos Tratados han centrado su atención en la contención,
ordenación y limitación del poder europeo (separación de poderes o checks and
balances, definición de órganos, fuentes del Derecho de la Unión) con la finalidad
de garantizar la mayor libertad de la ciudadanía europea (particularmente, la
libre circulación de mercancías, personas, servicios y capitales).
Desde hace años, no obstante, se viene apostando por la necesidad de avanzar
hacia un constitucionalismo más social donde el peso no recaiga tanto sobre la
dimensión orgánica de la Constitución material europea como sobre su dimen-
sión dogmática; esto es, una Unión donde la persona –la máxima realización de
la igual dignidad humana en términos clásicos– se convierta en el objetivo de
su actuación. De este modo, sobre los logros que representan la proclamación
de los valores de la Unión en el art. 2 TUE o la atribución a la CDFUE del mismo
valor jurídico que los Tratados (art. 6.1 TUE), en 2017 el Parlamento Europeo,
la Comisión y el Consejo proclamaron el Pilar Europeo de Derechos Sociales y
la Comisión abrió en enero de 2020 el debate sobre un «salario mínimo justo»

europeo47.
La pandemia del coronavirus ha evidenciado la necesidad de una Europa más
social, que se oriente hacia el bienestar y la salud de su ciudadanía. Como afirman
Della Posta y Morroni (2020: 55), ¿en qué otra situación podría manifestarse
con más claridad que la actual el deber de solidaridad y protección que la Unión
debe ejercer hacia su ciudadanía? En este contexto, recuperamos la propuesta
lanzada en 1952 por Paul Ribeyre de crear una Comunidad Europea de la Salud48,
términos en los que englobaríamos todas aquellas propuestas, que requirieran o
no una reforma en el Derecho originario, tendentes a reforzar las posibilidades
de actuación de las instituciones de la Unión en el ámbito de la salud pública y/o
de la prestación sanitaria.
En un primer estadio, la «Unión Sanitaria Europea» requeriría una intensifi-
cación de los instrumentos de los que ya puede disponer la Unión o que pueden
adoptarse sin necesidad de una reforma de los Tratados. En este sentido, tanto
el Parlamento Europeo como la presidenta de la Comisión han propuesto, en el
marco del vigente ámbito competencial de la Unión, una «Unión Europea de la
Salud». Por un lado, el Parlamento Europeo apuesta, entre otras medidas, por la
elaboración de una Directiva sobre normas mínimas de una asistencia sanitaria
de calidad –manteniendo la competencia de los Estados miembros en la gestión,
organización y financiación de sus sistemas sanitarios–; un Mecanismo europeo
de reacción sanitaria que reforzaría la coordinación operativa en el ámbito de
la Unión y que supervisaría la constitución y la movilización de la reserva estra-
tégica de medicamentos y material sanitarios; la introducción de una tarjeta de
vacunación de la Unión; o la creación de un espacio europeo de datos sanitarios
que mejoraría la normalización, la interoperabilidad, el intercambio de datos y la
adopción y fomento de normas internacionales en materia de datos sanitarios49.
Por su parte, la presidenta de la Comisión Europea Ursula von der Leyen pro-
puso, en su discurso sobre el Estado de la Unión pronunciado el 16 de septiembre
de 2020 –en el que afirmó que «tenemos que construir una Unión Europea de
47
Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social
Europeo y al Comité de las Regiones: «Una Europa social fuerte para unas transiciones justas», COM(2020)
14 nal, 14 de enero de 2020.
48
El Ministro francés de Salud propuso, entre otras medidas, la puesta en común de recursos sanitarios
y servicios hospitalarios especializados, la creación de un mercado común de medicamentos, la centra-
lización de estadísticas epidemiológicas, una regulación uniforme de las vacunas y el establecimiento de
centros de investigación europeos. Vid. Ribeyre, Paul (1952), «Exposé de Paul Ribeyre à la conférence
préparatoire à la Communauté européenne de la santé (Paris, 12 décembre 1952)», Notes et études
documentaires. Notes et documents concernant la Communauté européenne de la Santé, 1.718. Disponible
en: https://tinyurl.com/y63hbyr7 (fecha de consulta: 02/09/2020).
49
Resolución del Parlamento Europeo sobre la estrategia de salud pública de la Unión Europea después
de la COVID-19, 2020/2691(RSP), 10 de julio de 2020.
la Salud más fuerte»– un aumento de los recursos para el programa de salud

de la Unión, el refuerzo de la Agencia Europea de Medicamentos y el ECDC o la
creación de una agencia europea de investigación y desarrollo biomédico avan-
zado que garantice existencias de productos estratégicos, de modo que la Unión
pueda sortear las dependencias de la cadena de suministro50. No obstante, como
la propia presidenta advirtió, «está más claro que nunca que debemos debatir
la cuestión de las competencias en materia de salud». Por ello, en un segundo
estadio consideramos necesario un debate sobre la posibilidad de incrementar
las competencias de la Unión en el ámbito de la salud pública. En este sentido,
el Parlamento Europeo afirmó en su Resolución del 17 de abril que es necesario
conferir mayores competencias a la Unión en caso de amenazas para la salud

transfronterizas, con instrumentos nuevos y reforzados que garanticen que,
en el futuro, la Unión pueda actuar sin demora para coordinar la respuesta a
escala europea y dirigir los recursos precisos a donde sean más necesarios, ya
sean materiales (por ejemplo, mascarillas, respiradores y medicamentos) o
nancieros, y permitan la recogida de datos de calidad normalizados51.
Entre las posibles modificaciones de los Tratados que podrían contribuir a

una verdadera «Unión Sanitaria Europea» se encuentra la configuración de la
competencia sobre salud pública como una competencia compartida. Ello per-
mitiría la intervención directa de la Unión en el ámbito de la salud y, así, haría
posible, por ejemplo, una armonización de estándares mínimos sobre prestación
sanitaria (personal sanitario y equipamiento médico) que no sólo garantizara una
adecuada protección de la salud de toda la ciudadanía europea sino que también
permitiera agilizar la solidaridad y la cooperación en caso de amenazas como la
pandemia del COVID-19. Porque, como señala Žižek (2020: 74), “la crisis actual
demuestra claramente que la solidaridad y la cooperación global tienen como
finalidad la supervivencia de todos y cada uno de nosotros, y que obedecen a una
pura motivación racional y egoísta”.
Asimismo, la conversión de la competencia sobre salud pública en una com-
petencia compartida podría acompañarse del establecimiento de un «estado
de alarma europeo», limitado a la materia sanitaria, que permitiera centralizar
en la Unión la primera respuesta a fenómenos como la crisis del coronavirus en
términos de prestación de equipamiento y servicios médicos, cierre de fronteras
exteriores –pero no interiores–, coordinación de las respuestas locales, imple-
50
Comisión Europea (2020), «Discurso sobre el estado de la Unión de la presidenta Von der Leyen en
la sesión plenaria del Parlamento Europeo», 16 de septiembre de 2020. Disponible en: https://tinyurl.
com/y3sq9xjj.
51
Resolución del Parlamento Europeo sobre la acción coordinada de la Unión para luchar contra la
pandemia de COVID-19 y sus consecuencias, cit., apartado 67.
mentación de medidas higiénicas y de distanciamiento social y coordinación de

la investigación. Así, el Comité de las Regiones considera que «se necesita una le-
gislación adecuada que permita declarar un “estado de excepción” en la totalidad
o parte del territorio de la Unión Europea, por el que se brindaría al comisario
de Protección Civil la posibilidad de actuar con mayor rapidez en nombre de la
Unión»52. Igualmente, Aldecoa (2020: 17) opina que «[p]ara poder mantener el
rumbo del proyecto europeo es necesario establecer algo parecido a un Estado
de Alarma Europeo Común expreso o al menos tácito, y equivalente al que se está
dando en los Estados miembros».
Como afirmaron el Parlamento Europeo en su resolución de 10 de julio53 y
la presidenta de la Comisión en su discurso sobre el Estado de la Unión54, el foro
idóneo para la discusión sobre las competencias sanitarias de la Unión podría
constituirlo la Conferencia sobre el Futuro de Europa55, cuyo inicio, previsto para
2020, tuvo que ser aplazado a causa de la pandemia.
4. CONSIDERACIONES FINALES
A diferencia de las sucesivas crisis sufridas por la Unión desde el inicio del
siglo XXI, la pandemia del COVID-19 –una amenaza global para la que no existen
fronteras ni distinciones culturales o sociales (de Faramiñán, 2020b: 19)– ha sido
afrontada por los Estados miembros y las instituciones de la Unión como una
oportunidad no sólo para reforzar la solidaridad y la cooperación del proyecto
europeo, sino también para orientarlo hacia el único objetivo constitucionalmen-
te admisible: la ciudadanía europea.
A pesar de las primeras respuestas iniciales, la Unión ha reaccionado a la
crisis explotando el reducido margen competencial de que podía disponer y po-
niendo en práctica de manera eficaz lo establecido en la Decisión 1082/2013/
UE. Nunca antes se habían adquirido productos médicos con fondos europeos,
52
Declaración del Comité Europeo de las Regiones: «Los entes locales y regionales como agentes de
la respuesta europea a la crisis de la COVID-19», COR-2020-01858-00-01-DECL-TRA, 8 de mayo de 2020,
apartado 11.
53
Resolución del Parlamento Europeo sobre la estrategia de salud pública de la Unión Europea después
de la COVID-19, cit., apartado 54. Así lo había armado también en sus resoluciones de 17 de abril y 18
de junio. Resolución del Parlamento Europeo sobre la acción coordinada de la Unión para luchar contra la
pandemia de COVID-19 y sus consecuencias, cit., apartado 72; Resolución del Parlamento Europeo sobre
la posición del Parlamento Europeo sobre la Conferencia sobre el Futuro de Europa, 2020/2657(RSP),
18 de junio de 2020.
54
Vid. nota a pie de página 50.
55
Vid. Reunión del Consejo Europeo, de 12 de diciembre de 2019, EUCO 29/19; Resolución del
Parlamento Europeo sobre la posición del Parlamento Europeo sobre la Conferencia sobre el Futuro de
Europa, 2019/2990(RSP), 15 de enero de 2020; Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo y
al Consejo: «Perlando la Conferencia sobre el Futuro de Europa», COM(2020) 27 nal, 22 de enero de
2020.
se había activado la cláusula general de salvaguardia del Pacto de Estabilidad y

Crecimiento56 o se había alcanzado un acuerdo de mutualización de deuda –con
el significado positivo para la integración que supone la compartición de riesgos–.
Ahora bien, precisamente porque se han aprovechado al máximo las competen-
cias de la Unión se han puesto de manifiesto sus límites y deficiencias. Por ello,
la inminente Conferencia sobre el Futuro de Europa representa la oportunidad
idónea para avanzar hacia una integración sanitaria europea como un primer
paso decisivo para una Unión más social donde la dignidad humana –la ciudada-
nía europea– se convierta en el eje de actuación de la UE. Como señala Innenarity
(2020: 147), la crisis sanitaria «no va a suponer el final de la globalización o de
la integración europea, sino un incentivo para configurarlas de otra manera».
La existencia de una misma amenaza padecida sin distinción por toda la
ciudadanía europea ha contribuido, por otra parte, a la generación de una cierta
opinión pública europea: en todo el continente ha existido una misma discusión
sobre los «coronabonos», las tensiones norte-sur o la respuesta de la propia
Unión a la pandemia. Pero el acaparamiento de la atención por este fenóme-
no también ha producido un alejamiento mediático e institucional del grave
problema que suponen las erosiones al Estado de Derecho por parte de países
como Polonia y Hungría: mientras en Polonia se modificaba la ley electoral en
un sentido contrario a la decisión del Tribunal Constitucional para celebrar en
plena pandemia sus elecciones presidenciales, en Hungría se decidía prolongar
indefinidamente el estado de emergencia y se aprobaba una ley que autorizaba
a su primer ministro a gobernar por decreto durante un periodo indefinido de
tiempo57.
La cultura europea –sobre la que construir una identidad constitucional de
la Unión– cuenta entre sus componentes caracterizadores, como es propio de un
constitucionalismo social, la primacía de la dignidad humana y la existencia de
unos servicios de sanidad públicos consolidados. La respuesta a amenazas como
la que ha supuesto la pandemia del COVID-19 debe realizarse a partir de estos
parámetros. Quizá sea ésta la última oportunidad para que la UE demuestre a su
ciudadanía que no es sólo un mercado o una simple suma de Estados, sino una
Unión que justifica su existencia en la mejora de la vida de las personas.
56
Comunicación de la Comisión al Consejo relativa a la activación de la cláusula general de salvaguardia
del Pacto de Estabilidad y Crecimiento, COM(2020) 123 nal, 20 de marzo de 2020.
57
El Parlamento Europeo consideró estas medidas totalmente incompatibles con los valores europeos
en su Resolución de 17 de abril. Resolución del Parlamento Europeo sobre la acción coordinada de la
Unión para luchar contra la pandemia de COVID-19 y sus consecuencias, cit., apartado 46.
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Anagrama.
LA AFECTACIÓN A LA LIBRE CIRCULACIÓN DE PERSONAS
EN LA UNIÓN EUROPEA COMO CONSECUENCIA DE LAS
RESPUESTAS NACIONALES A LA PANDEMIA DE COVID-19
LA AFECTACIÓN A LA LIBRE CIRCULACIÓN DE PERSONAS EN LA UNIÓN EUROPEA COMO...
ALBERTO MACHO CARRO

Investigador predoctoral en el área de Derecho Constitucional
Universidad de Valladolid
1. INTRODUCCIÓN
La expansión de la pandemia de Covid-19 originada en China a finales de

2019 no tardó en golpear Europa de forma especialmente intensa. A principios
de marzo de 2020, primero Italia y después la práctica totalidad de los Estados
miembros de la Unión Europea se vieron obligados a adoptar drásticas medidas
de confinamiento para tratar de frenar la propagación del virus y evitar así el co-
lapso de sus respectivos sistemas sanitarios. Sin embargo, las medidas impuestas
por los países europeos no se limitaron a restringir la movilidad dentro de sus
propios territorios, sino que en la mayoría de los casos también se tradujeron en
la adopción de diversas limitaciones a la libre circulación de personas a través
de sus fronteras.
En el presente trabajo se analizan las diversas decisiones adoptadas en mate-
ria de fronteras por los Estados integrantes del espacio Schengen como respuesta
a la pandemia de coronavirus y su adecuación al Derecho de la Unión Europea.
Igualmente, al hilo de este análisis se irá desglosando el papel de coordinación
desplegado por las instituciones comunitarias en su intento por lograr una afec-
tación de la libre circulación de personas en todo el territorio de la Unión lo más
leve y homogénea posible. Al fin y al cabo, de acuerdo con el artículo 3.2 TFUE «la
Unión ofrecerá a sus ciudadanos un espacio de libertad, seguridad y justicia sin
fronteras interiores, en el que esté garantizada la libre circulación de personas
conjuntamente con medidas adecuadas en materia de control de las fronteras
exteriores, asilo, inmigración y de prevención y lucha contra la delincuencia».
Como se verá, esta actividad de coordinación se ha desarrollado fundamental-
mente por medio de instrumentos de soft-law.
En primer lugar, se estudiará la reintroducción de controles en las fronteras
interiores del espacio Schengen y su grado de adecuación a la normativa corres-
216 ALBERTO MACHO CARRO
pondiente. Para ello, se verá cuáles son las circunstancias excepcionales que
habilitan a los Estados miembros de esta área de integración para restablecer
controles fronterizos con sus socios, qué garantías deben satisfacerse cuando se
imponen estas medidas y cuál es su impacto sobre la libre circulación de perso-
nas. Además, se desgranarán las directrices emitidas por la Comisión Europea
sobre esta cuestión al objeto de minimizar el impacto sobre el mercado interior.
En segundo lugar, se analizarán las restricciones de viaje decretadas por los
países de la Unión Europea sobre los ciudadanos comunitarios nacionales de
otros Estados miembros. Un tipo de medidas también generalizadas a causa de
la pandemia pero que, a diferencia de los controles fronterizos, resultan inéditas
en el interior de la UE y, como se verá, profundamente más limitativas del derecho
a la libre circulación de personas.
Para concluir, se estudiará también el cierre de las fronteras exteriores de la
Unión Europea y el papel determinante que las instituciones comunitarias han
desempeñado de cara a coordinar las decisiones de los distintos Estados miem-
bros sobre esta cuestión.
2. LA REINTRODUCCIÓN DE CONTROLES EN LAS FRONTERAS

INTERIORES DEL ESPACIO SCHENGEN A CAUSA DE LA PANDEMIA DE
COVID-19 Y SU COBERTURA JURÍDICA
Una de las primeras decisiones adoptadas por varios Estados del espacio
Schengen para hacer frente a la propagación de la pandemia de Covid-19 fue la
de reintroducir controles en todas o algunas de sus fronteras interiores. Como
apunta Thym (2020), aunque su virtualidad para contener la expansión del vi-
rus pueda resultar discutible, «it is no coincidence that borders play a prominent
role in the fight against the coronavirus, since they can fulfil important symbolic
functions transcending the practical effects of more police checks». De hecho,
como se verá a continuación, la implantación de controles fronterizos internos
es una medida a la que algunos países del espacio Schengen venían recurriendo
con frecuencia desde hace unos años. Hasta el punto de que en ciertos casos solo
han tenido que limitarse a prorrogar los controles que ya tenían incorporados.
En cualquier caso, es importante resaltar que estas medidas no equivalen al
cierre total de las fronteras nacionales, sino que únicamente limitan los puntos
de entrada a un país, y, en principio, encuentran cobertura jurídica en el Código
de fronteras Schengen1 (CFS).
1
Reglamento (UE) 2016/399 del Parlamento Europeo y del Consejo de 9 de marzo de 2016 por el
que se establece un Código de normas de la Unión para el cruce de personas por las fronteras (Código de
fronteras Schengen).
LA AFECTACIÓN A LA LIBRE CIRCULACIÓN DE PERSONAS EN LA UNIÓN EUROPEA COMO... 217
En efecto, el Capítulo II de este Código, que compila las normas integrantes

del «acervo Schengen», regula precisamente el «restablecimiento temporal de
los controles en las fronteras interiores». Se contemplan aquí tres posibilidades
de suspender temporalmente el objetivo de la Unión plasmado en el artículo 26.2
TFUE: el establecimiento de un espacio sin fronteras interiores en el que esté ga-
rantizada la libre circulación de personas. Tres regímenes jurídicos excepcionales
que se regulan en los artículos 25, 28 y 29 del Código de fronteras. No obstante,
aquí me centraré solo en los dos primeros, que son a los que con mayor o menor
adecuación han recurrido los Estados miembros durante la crisis del coronavirus.
Y es que el artículo 29 se circunscribe a circunstancias excepcionales que pongan
en riesgo el funcionamiento general del espacio Schengen como consecuencia
de deficiencias graves persistentes en los controles de las fronteras exteriores.
Pues bien, el artículo 25 CFS contempla la posibilidad de que, con carácter
excepcional, los Estados miembros puedan restablecer los controles fronteri-
zos en partes específicas o en la totalidad de sus fronteras interiores en casos
de «amenaza grave para el orden público o la seguridad interior». En principio,
esta posibilidad está limitada a un periodo no superior a 30 días, aunque podrá
ser más prolongada cuando se prevea que la amenaza persistirá durante más
tiempo. Un plazo que podrá ser objeto de sucesivas prórrogas de 30 días hasta un
máximo de seis meses, incluido el término inicial (art. 25.3-4 CFS). En todo caso,
de acuerdo con el primer apartado de este precepto, dicho plazo y la amplitud
de la medida no podrán exceder de lo «estrictamente necesario para responder
a la amenaza grave». Además, debe tratarse de una medida de último recurso.
Como se desprende del artículo 27 del Código Schengen, la reintroducción de
controles en las fronteras interiores a que se refiere el art. 25 debe obedecer a
una amenaza que resulte previsible, pues la medida habrá de ser notificada a los
demás Estados miembros y a la Comisión Europea con al menos cuatro semanas
de antelación al restablecimiento previsto. Sin embargo, este plazo podrá ser más
corto si las circunstancias de las que trae causa la decisión se conocen con menor
antelación a la fecha en que prevén restablecerse los controles.
Por su parte, el artículo 28 del Código de fronteras contempla la posibilidad
de que el orden público o la seguridad interior de un Estado requieran de una
actuación inmediata a causa de algún acontecimiento imprevisible. En estos casos
se permite restablecer instantáneamente los controles en las fronteras interiores
por un periodo no superior a diez días. Una decisión que habrá de ser notificada
inmediatamente a la Comisión y al resto de Estados miembros aduciendo las ra-
zones que justifiquen recurrir a este procedimiento específico. Al igual que en el
caso del régimen excepcional general contemplado en el artículo 25, en este caso
la medida también es susceptible de ser prorrogada, aunque ahora por períodos
que no excedan los 20 días y hasta un máximo de dos meses.
Pese a estas diferencias, el recurso a uno u otro régimen implica, de acuerdo

con lo dispuesto en el artículo 26 CFS, un análisis de la necesidad y proporcio-
nalidad de la medida. En esa evaluación el Estado miembro tendrá en cuenta,
en particular, las siguientes consideraciones: a) las repercusiones probables de
cualquier amenaza para el orden público o la seguridad interior en el Estado
miembro interesado, incluidas las derivadas de actos o amenazas terroristas, y
las que conlleven las amenazas relacionadas con la delincuencia organizada; b)
las repercusiones probables del restablecimiento de los controles en la libre cir-
culación de personas dentro del espacio sin controles en las fronteras interiores.
Pues bien, entre marzo y principios de abril de 2020, 17 de los 26 países del
espacio Schengen habían reestablecido controles en sus fronteras interiores
a causa del coronavirus. De ellos, 14 lo hicieron apoyándose en el artículo 28,
mientras que Francia, Dinamarca y Finlandia lo hicieron con base en el artículo
25. Ahora bien, hay que tener presente que, en realidad, seis países venían ya
practicando estos controles desde hacía tiempo. Así, la amenaza imprevista
del coronavirus se tradujo en los casos de Alemania, Austria y Noruega en una
extensión de los controles que ya tenían incorporados. Lo mismo que en el caso
de Francia y Dinamarca, que se limitaron a prorrogar el régimen previsto en el
art. 25 CFS que ya tenían en vigor con base en amenazas terroristas y movimien-
tos migratorios desde otros Estados miembros, respectivamente. Por último,
Suecia, que no llegó a recurrir a la justificación del coronavirus, venía también
practicando controles aleatorios en sus fronteras apoyándose igualmente en una
amenaza terrorista (Heinikoski, 2020: 6). En cualquier caso, y con independen-
cia del régimen jurídico al que inicialmente recurrieran, tanto los países que ya
tenían controles instaurados como aquellos otros que los implantaron a causa
de la pandemia han prorrogado ya en más de una ocasión estas medidas. En el
momento en que se escriben estas páginas2, la Comisión ha recibido más de cien
notificaciones sobre el restablecimiento de controles en las fronteras interiores
a causa de la pandemia de Covid-193.
Ni el artículo 25 ni el 28 del Código de fronteras hacen referencia explícita a
riesgos para la salud pública. Sin embargo, parece evidente que la reintroducción
de controles en las fronteras interiores a causa de la pandemia de coronavirus se
ajusta sin problema al concepto de amenaza para el orden público. Así lo estima
Thym (2020) al afirmar que, aunque el Derecho de la UE normalmente distingue
entre ambos conceptos, «this distinction is arguably blurred when an epidemic
critically affects manifold fundamental interests of society». De igual modo, Mon-
2
Septiembre de 2020
3
La lista de noticaciones puede consultarse en https://ec.europa.eu/home-affairs/sites/ho-
meaffairs/les/what-we-do/policies/borders-and-visas/schengen/reintroduction-border-control/docs/
ms_notications_-_reintroduction_of_border_control_en.pdf [fecha de consulta: 13/10/2020].
taldo (2020: 527) señala que «the actual and imminent collective risks connected
to the rapid spread of an epidemic fit the Court of Justice case law defining the scope
of public policy and internal security. The notion of public policy usually refers to
threats to fundamental societal interests; the second involves situations affecting
the internal or external security of a Member State, for instance, stemming from
the disrupted provision of essential public services».
A pesar de su legalidad, la generalización de estos controles y la descoor-
dinación interestatal con que fueron aplicados amenazaron inmediatamente
con traducirse en importantes disrupciones tanto para la libre circulación de
personas como de mercancías, con los consiguientes efectos para el espacio
Schengen y el mercado interior de la UE. De este modo, se complicaba aún más
la lucha contra la pandemia, pues se ponía en riesgo tanto el abastecimiento de
productos y servicios esenciales como el desplazamiento de trabajadores trans-
fronterizos pertenecientes a sectores especialmente necesarios. Para tratar de
atajar esta situación, la Comisión no tardó en emitir una serie de directrices al
objeto de coordinar la gestión de las fronteras. Así, mediante una comunicación
de 16 de marzo4 en la que se reconocía que, «en una situación extremadamente
crítica, un Estado miembro puede constatar la necesidad de restablecer controles
fronterizos en respuesta al riesgo generado por una enfermedad contagiosa»,
la Comisión Europea llamaba a mantener el funcionamiento del mercado único
para evitar que se produjeran situaciones de escasez e impedir que se agravasen
las dificultades sociales y económicas que ya se estaban padeciendo.
Entre otras medidas, la Comisión llamaba al establecimiento de «carriles
verdes» en las fronteras para preservar el funcionamiento de las cadenas de
suministro y mantener la disponibilidad de los bienes y servicios esenciales. En
concreto, se pedía a los Estados miembros que designasen inmediatamente como
corredores con esta condición todos los pasos fronterizos internos pertinentes
de la red transeuropea de transporte5. El objetivo era que estos carriles estuvie-
ran abiertos para todos los vehículos de mercancías, independientemente de los
productos que transportasen y que el paso de la frontera, incluidos los controles
y la inspección sanitaria, no sobrepasase los quince minutos. Para lograrlo, la
Comisión instaba a los Estados miembros a que los controles e inspecciones se
realizasen sin que los conductores tuvieran que salir de sus vehículos, así como
que los controles a que estuvieran sometidos fueran los mínimos indispensables,
sin que pudiera pedirse a los transportistas que presentasen ningún documento
4
Comisión Europea, «Directrices sobre medidas de gestión de fronteras para proteger la salud y
garantizar la disponibilidad de los bienes y servicios esenciales», COM(2020) 1753 nal, de 16 de marzo.
5
Comisión Europea. «Comunicación de la Comisión sobre la puesta en marcha de los “carriles verdes”
en el marco de las Directrices sobre medidas de gestión de fronteras para proteger la salud y garantizar
la disponibilidad de los bienes y los servicios esenciales», COM(2020) 1897 nal, de 24 de marzo.
aparte del de identidad, el permiso de conducción y, si acaso, una carta de su

empleador.
Por otro lado, la Comisión hacía un llamamiento para que los controles en
las fronteras se aplicasen de manera proporcionada y teniendo debidamente en
cuenta la salud de las personas afectadas. Además, señalaba que la realización de
chequeos sanitarios a quienes entrasen en el territorio de los Estados miembros
no exigía la introducción formal de controles en las fronteras interiores6, por
lo que se entiende que este tipo de exámenes no están sujetos a la obligación
de notificación ni a limitaciones temporales. Esta puntualización seguramente
respondía a los controles de carácter exclusivamente sanitario impuestos por
Polonia y Eslovaquia en un primer momento, pues Polonia se limitó inicialmente
a notificar la imposición de estos chequeos sin acudir a ninguna disposición del
Código de fronteras, mientras que Eslovaquia recurrió al artículo 23 del CFS, que
permite las inspecciones policiales dentro del territorio nacional. En cualquier
caso, ambos países terminaron también por imponer controles fronterizos con
base en el artículo 28 CFS.
3. RESTRICCIONES A LA LIBRE CIRCULACIÓN DE PERSONAS ENTRE

ESTADOS MIEMBROS A CAUSA DE LA PANDEMIA
Junto con la reintroducción de controles en las fronteras interiores, el miedo

a la propagación de la pandemia de coronavirus llevó también a muchos Estados
miembros a adoptar un tipo de medidas aún más restrictivas del derecho a la libre
circulación de personas: las restricciones de viaje al territorio nacional. En efecto,
un nutrido grupo de Estados miembros de la UE acompañó sus notificaciones
sobre la reintroducción de controles en las fronteras interiores con la prohibición
de entrada en su territorio a los ciudadanos de otros países comunitarios.
Aunque estas medidas no fueron absolutamente homogéneas, lo cierto es
que con contadas excepciones se tradujeron en un cierre prácticamente total
de fronteras. Así, según el país de que se tratase se permitía exclusivamente el
regreso de nacionales y residentes, como ocurrió en Polonia, República Checa,
Estonia y Noruega; o también la entrada de aquellos que trabajasen en el país
o contasen con una causa justificada que pudieran probar, como fue el caso de
Alemania o Dinamarca. El mero tránsito por el territorio nacional quedaba en
general permitido para otros ciudadanos comunitarios, aunque no obstante tam-
bién se produjeron varias complicaciones a este respecto. Por ejemplo, los países
bálticos se vieron obligados a enviar barcos para repatriar a sus nacionales de la
frontera entre Alemania y Polonia después de que este último país les denegara el
6
COM(2020) 1753 nal, cit. aptdo. 20.
paso. Igualmente, en Hungría terminaron por habilitarse corredores de tránsito

nocturnos para que los trabajadores rumanos y búlgaros a los que inicialmente
se había impedido atravesar el país pudieran regresar a sus lugares de origen
(Maurice, Besnier y Lazarovici, 2020).
En principio, estas limitaciones también encontrarían anclaje jurídico en el
Derecho de la UE. Así, aunque conforme al artículo 20.2.a) TFUE los ciudadanos
de la Unión Europea son titulares del derecho a circular y residir libremente en
el territorio de los Estados miembros, lógicamente este derecho no es absoluto.
Como se desprende del artículo 21.1 TFUE, estará sujeto a las limitaciones y
condiciones previstas en los Tratados y en las disposiciones adoptadas para su
aplicación. En concreto, la Directiva 2004/38/CE7 contempla en su artículo 27
la posibilidad de que los Estados miembros limiten el derecho de los ciudadanos
de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el
territorio de los Estados miembros por razones de orden público, seguridad pú-
blica o salud pública. Tres conceptos jurídicos indeterminados cuya apreciación
corresponde a los Estados miembros; aunque en el caso de la salud pública –el
que ahora nos interesa– su contenido viene en alguna medida concretado por
el artículo 29 de esa misma Directiva. Este precepto establece que «las únicas
enfermedades que podrán justificar una medida que limite la libertad de circu-
lación serán las enfermedades con potencial epidémico como se definen en los
instrumentos correspondientes de la Organización Mundial de la Salud». Una
categoría en la que sin duda encaja la Covid-19.
Pese a todo, el hecho de que sean los Estados miembros quienes han de apre-
ciar la concurrencia de un riesgo para la salud pública de cara a poder limitar la
libre circulación de personas no constituye una patente de corso en su favor, pues
estas limitaciones habrán de adecuarse a una serie de condiciones y requisitos
que, en última instancia, podrán ser examinados por el TJUE.
En primer lugar, las restricciones deben respetar el principio de proporcio-
nalidad. Así lo exige el artículo 27.2 de la Directiva 2004/38/CE que, si bien se
refiere únicamente a las medidas adoptadas por razones de orden público o
seguridad pública, es evidente que debe extenderse también a las restricciones
impuestas por motivos de salud pública. En otras palabras, los Estados tendrán
que demostrar que sus limitaciones a la entrada en el territorio nacional son
necesarias para evitar la propagación del virus, y que esto no podía lograrse me-
diante prohibiciones o limitaciones de menor amplitud. Ahora bien, será necesa-
rio tener presentes las implicaciones que para este examen de proporcionalidad
tiene la índole del riesgo que la Covid-19 representa para la salud pública: una
7
Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al
derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente
en el territorio de los Estados miembros.
pandemia causada por un virus altamente contagioso que se propaga por el aire
y cuyos portadores pueden ser asintomáticos. En este sentido, mientras que el
orden y la seguridad públicos están pensados para justificar limitaciones a la
movilidad con base en conductas individuales, parece obvio que una enfermedad
de estas características puede justificar limitaciones generalizadas del derecho
a la libertad de circulación con fines preventivos. Una posibilidad para la que
parece dejar espacio el tenor del art. 29, que permitiría obviar la individualiza-
ción del examen de proporcionalidad en casos de riesgo para la salud pública.
Así lo estima también Thym (2020), quien considera que «to fight a disease with
an epidemic potential, border control agents can currently resort to generalised
criteria with little or no room for individualised balancing».
En cualquier caso, el cierre total de fronteras por parte de un Estado miem-
bro a todo ciudadano comunitario que no sea nacional de dicho Estado parece
una medida claramente desproporcionada. Así lo entiende la propia Comisión
Europea, que en sus directrices sobre medidas de gestión de fronteras afirmaba
que «un Estado miembro no debe denegar la entrada a los ciudadanos de la UE
o a los nacionales de terceros países que residan en su territorio y debe facilitar
el tránsito de otros ciudadanos de la UE y residentes que vuelvan a su país de
origen»8.
Una fórmula para respetar el principio de proporcionalidad cuando se im-
ponen restricciones generalizadas por razones de salud pública a la entrada de
ciudadanos comunitarios en el territorio de un Estado miembro del que no son
residentes podría consistir en diferenciar diversas categorías de personas. En
este sentido, el establecimiento de un listado de causas justificadas implemen-
tado por Alemania durante los meses más duros de la pandemia parece a todas
luces mejor posicionado para superar ese test de proporcionalidad que una pura
y simple prohibición de entrada9.
En segundo lugar, las limitaciones impuestas por los Estados miembros a la
entrada en su territorio de otros ciudadanos comunitarios no podrán resultar
discriminatorias por razón de la nacionalidad. Como apunta Martín (2014:
792), el principio de no discriminación obliga a que cualquier disposición para
la prevención o protección frente a enfermedades con potencial epidémico deba
aplicarse también a los propios nacionales. En este sentido, de acuerdo con las
directrices de la Comisión «los Estados miembros pueden adoptar medidas ade-
cuadas, como exigir a las personas que entren en su territorio que se sometan
a medidas de aislamiento o medidas similares al regresar de una zona afectada
por la Covid-19, siempre que impongan los mismos requisitos a sus propios
8
COM(2020) 1753 nal, op. cit., aptdo. 21.
9
Estas casusas pueden consultarse en: https://www.bmi.bund.de/SharedDocs/faqs/EN/topics/civil-
protection/coronavirus/coronavirus-faqs.html#doc13797140bodyText3 [fecha de consulta: 13/10/2020].
nacionales»10. Por otro lado, el principio de no discriminación implica también

que las restricciones deben basarse exclusivamente en consideraciones objetivas
para la protección de la salud pública. En palabras de Van Elsuwege (2020), «this
means that similar conditions must apply to all areas of the Union with a similar ep-
idemiological situation. Moreover, the same measures must apply to all EU citizens
and to all residents of a certain Member State regardless of their nationality». Así,
un Estado miembro no debería denegar la entrada en su territorio a los ciuda-
danos comunitarios que residan en otro país de la UE sobre cuyos nacionales no
pesan restricciones de entrada, incluso aunque aquellos ostenten la nacionalidad
de un Estado sobre el que sí se hayan impuesto estas limitaciones.
Por otro lado, al respeto de estas garantías sustantivas –proporcionalidad y
no discriminación– habría que añadir también el de las garantías procedimenta-
les contempladas en los artículos 30 a 33 de la Directiva 2004/38/CE. Es cierto
que la redacción de estos preceptos está pensada para los casos de restricciones
aplicadas a individuos concretos y, particularmente, para las decisiones de ex-
pulsión del territorio nacional. Sin embargo, a mi juicio, también deben resultar
de aplicación para las excepciones generalizadas a la libertad de circulación
adoptadas con base en el artículo 29 de la Directiva, que igualmente habrán de
poder ser recurridas en vía judicial y, en su caso, administrativa. Incluso aunque,
como advierte Thym (2020), «these procedural safeguards do not probably involve
a right to be admitted to a country provisionally under Article 31 for those who are
rejected at the border».
En definitiva, los Estados miembros de la UE pueden limitar generalizada e
intensamente la libertad de circulación y residencia de los ciudadanos comunita-
rios por motivos de salud pública, pero estas limitaciones tendrán que respetar
una serie de garantías tanto de índole sustantiva como procedimental impuestas
por el Derecho europeo. Garantías cuyo respeto podrá ser examinado en última
instancia por órganos jurisdiccionales comunitarios.
Ahora bien, lo que en ningún caso exige el ordenamiento comunitario es
que la adopción de estas limitaciones haya de ser homogénea entre los Estados
miembros. Al contrario, estas excepciones a la libertad de circulación «serán
apreciadas discrecionalmente por las autoridades nacionales pertinentes de
conformidad con sus propias necesidades, que no son necesariamente comunes
y que suelen variar con el tiempo» (Martín, 2014: 777). Así lo reconoció el TJUE al
señalar en relación con el orden público que las circunstancias particulares que
justifican el tener que acudir a este concepto «pueden variar de un país a otro y
de una época a otra, por lo que es preciso reconocer a las autoridades nacionales
competentes un margen de apreciación dentro de los límites impuestos por el
10
Tratado»11. Esta consideración se ve reforzada por el hecho de que, de acuerdo

con el derecho originario, la política de salud es competencia de los Estados
miembros, limitándose la acción de la UE en esta materia a complementar las
políticas nacionales12. Como apuntan Pacces y Weimer (2020: 284), «there are
good reasons for why Member States are in charge of public health responses to
pandemics and other health threats. The EU does not have legal nor a sufficiently
strong democratic-political authority to take the lead on COVID-19, especially given
the current scientific uncertainty».
Antes de finalizar este apartado y pasar a examinar el cierre de las fronteras
exteriores de la UE decretado durante la crisis del coronavirus, conviene hacer
una breve referencia a un problema específico planteado a causa de las limita-
ciones a la libertad de circulación impuestas durante la pandemia: la restricción
a la movilidad de trabajadores entre Estados miembros. Como es sabido, la libre
circulación de trabajadores constituye uno de los pilares del mercado interior de
la Unión (art. 45 TFUE), razón por la que el TJUE estableció desde muy pronto que
las limitaciones a este principio fundamental debían interpretarse de un modo
especialmente restrictivo13.
Pese a todo, lo cierto es que las restricciones de entrada en sus territorios
impuestas por algunos Estados miembros a raíz de la pandemia impidieron en
un primer momento el desplazamiento de miles de trabajadores comunitarios
hasta sus puestos de trabajo. Esto explica el llamamiento de la Comisión Europea
a que se permitiese y facilitase el cruce de fronteras por parte de los trabajadores
fronterizos, «especialmente, aunque no exclusivamente, de quienes trabajan en
el sector de la salud y la alimentación, y otros servicios esenciales (por ejemplo,
el cuidado de niños, la atención a las personas mayores, el personal crítico de
los servicios públicos)»14. Además, a finales de marzo la Comisión emitió tam-
bién unas directrices específicas sobre el ejercicio de la libre circulación de los
trabajadores al objeto de tratar de coordinar las restricciones impuestas por los
Estados miembros a este principio fundamental del Derecho europeo15. Para
ello, y tras recordar que las restricciones al derecho a la libre circulación de los
trabajadores por razones de salud pública deben ser necesarias y proporcionales
y estar basadas en criterios objetivos y no discriminatorios, la Comisión esta-
bleció una categoría de «trabajadores que ejercen ocupaciones críticas» cuya
limitación de movimiento podría generar dificultades adicionales en la lucha
contra la Covid-19. Al objeto de evitar esta situación, e independientemente de
11
STJUE de 4 de diciembre de 1974, (asunto 41/74, Yvonne van Duyn c. Home Ofce), aptdo. 18.
12
Art. 168 TFUE.
13
STJUE de 4 de diciembre de 1974, op. cit., aptdo. 18.
14
15
Comisión Europea, «Directrices relativas al ejercicio de la libre circulación de los trabajadores»
(2020/C 102 I/03).
que estos trabajadores tengan la condición de transfronterizos, desplazados o

de que ejerzan su profesión por cuenta propia o ajena, la Comisión efectuó una
serie de recomendaciones para facilitar y coordinar su cribado sanitario en las
fronteras. Un cribado que debe realizarse en las mismas condiciones que se
aplican a los nacionales que ejercen esas mismas ocupaciones.
Concuerdo con Robin-Olivier (2020: 617) cuando, en relación con esta mo-
vilidad selectiva de trabajadores propuesta por la Comisión, señala que: «in a
period when restrictions are rampant, this is a very timid way (not only because of
the use of soft law instruments) to protect one of the four fundamental freedoms.
The preservation of free movement only for a limited group of workers constitutes
an enormous setback: nothing to be content with». Sin embargo, lo cierto es que
la publicación de estas directrices por parte de la Comisión sirvió cuando menos
para homogeneizar en cierta medida las limitaciones impuestas por los Estados
miembros y que en algunos casos estas se acomodasen mejor al Derecho de la
UE. Un logro que a mi juicio no resulta nada desdeñable, sobre todo si tenemos
en cuenta la situación de la que se partía.
4. EL CIERRE DE LAS FRONTERAS EXTERIORES DE LA UE
Como se ha visto, la propagación de la pandemia de coronavirus propició la

adopción de controles en las fronteras interiores del espacio Schengen, además
de la imposición de una serie de restricciones de viaje inéditas entre los Estados
miembros de la Unión Europea. Sin embargo, las consecuencias políticas de la
expansión internacional de la enfermedad en materia de fronteras no se limi-
taron, ni mucho menos, al interior del territorio comunitario, sino que tuvieron
un alcance global. Los vetos a la entrada de extranjeros se fueron extendiendo
rápidamente por múltiples países de todo el planeta desde principios del mes
de marzo, provocando un efecto dominó que en no pocos casos respondió más
a razones de oportunidad y reciprocidad política que a criterios puramente
epidemiológicos.
En esta línea, el presidente de Estados Unidos anunció el 11 de marzo la sus-
pensión de los viajes desde Europa por un periodo de 30 días16. Una medida que
poco después se extendió también al Reino Unido e Irlanda y que, con excepción
de los nacionales y residentes en el país norteamericano, impedía el ingreso en
territorio estadounidense a toda persona que hubiera pasado por cualquiera
de los 26 países del espacio Schengen durante los 14 días anteriores. Como res-
puesta, el 12 de marzo la presidenta de la Comisión Europea y el presidente del
16
«Trump suspende los viajes desde Europa durante un mes por el coronavirus», El País. Disponible en:
https://elpais.com/sociedad/2020-03-11/estados-unidos-supera-los-1000-infectados-por-coronavirus-
y-prepara-nuevas-medidas-de-contencion.html
Consejo Europeo emitieron un comunicado conjunto en el que desaprobaban la

decisión del mandatario norteamericano17. No obstante, solo cuatro días después
el Ejecutivo comunitario trató de impulsar una actuación coordinada para que
se estableciese una restricción temporal a los viajes no esenciales al espacio
Schengen desde terceros países18. Decisión que el Consejo Europeo adoptó un
día más tarde, el 17 de marzo19.
Evidentemente, el principal objetivo de esta medida fue tratar el minimizar la
importación de casos de coronavirus al territorio europeo. Para lograrlo, la Co-
misión llamaba a coordinar las hasta entonces dispersas respuestas nacionales,
pues «una restricción temporal de viaje solo podrá ser eficaz si la deciden y eje-
cutan los Estados Schengen con efecto en la totalidad de las fronteras exteriores
simultánea y uniformemente»20. De lo contrario, «toda decisión unilateral de un
Estado de Schengen de aplicar una restricción temporal de viaje a su propia parte
de las fronteras exteriores podría verse fácilmente menoscabada por quienes
entren en el espacio Schengen por otra parte de dichas fronteras»21. Ahora bien,
reducir las cifras de contagios importados no fue la única motivación detrás de
la propuesta de la Comisión, pues en la fecha en que se emitió la comunicación la
Unión Europea constituía ya el epicentro mundial de incidencia de la pandemia.
De este modo, el cierre de fronteras exteriores respondía también a un ejercicio
de responsabilidad por parte de las instituciones comunitarias, que con esta
medida procuraban igualmente reducir la expansión del virus hacia otros países.
En concreto, la decisión aprobada por el Consejo Europeo suponía el cierre
de las fronteras exteriores del espacio Schengen durante 30 días salvo en casos
de desplazamientos con fines esenciales. Una restricción temporal de viajes que
debía eximir, por un lado, a los nacionales y residentes de larga duración de to-
dos los Estados miembros de la UE y de los Estados asociados de Schengen que
regresaran a sus hogares. Por otro lado, la medida tampoco debía aplicarse a los
viajeros que desempeñasen una función esencial, como por ejemplo los profesio-
nales de la salud, los trabajadores fronterizos, los transportistas de mercancías
o el personal diplomático. Además, se incluían excepciones para los «pasajeros
que viajen por motivos familiares imperativos» y para las «personas necesitadas
de protección internacional o por otras razones humanitarias».
17
Disponible en: https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/STATEMENT_20_449
18
Comisión Europea. «Restricción temporal de los viajes no esenciales a la UE», COM(2020) 115 nal,
de 16 de marzo.
19
Conclusiones del presidente del Consejo Europeo de 17 de marzo de 2020 tras la videoconferencia
con los miembros del Consejo Europeo sobre la COVID-19. Disponible en: https://www.consilium.
europa.eu/es/press/press-releases/2020/03/17/conclusions-by-the-president-of-the-european-council-
following-the-video-conference-with-members-of-the-european-council-on-covid-19/
20
COM(2020) 115, op. cit.
21
Ídem.
En cualquier caso, desde una perspectiva estrictamente jurídica, la propues-

ta de la Comisión carecía de fuerza vinculante, pues son los Estados miembros
quienes han de imponer estas limitaciones. En efecto, de acuerdo con lo dispuesto
en el artículo 14 del Código de fronteras Schengen, se denegará la entrada en el
territorio de los Estados miembros a los nacionales de terceros países que no
cumplan con todas las condiciones determinadas en el artículo 6.1 de este cuerpo
normativo. Entre tales condiciones, el apartado e) de este precepto especifica que
estas personas no han de suponer una amenaza para el orden público, la segu-
ridad interior, la salud pública22 o las relaciones internacionales de ninguno de
los Estados miembros. Como puede apreciarse, salvo en el caso de la referencia
a las relaciones internacionales, estas circunstancias coinciden con las suscep-
tibles de justificar el restablecimiento de controles en las fronteras interiores y,
al igual que estas, su apreciación corresponde a los propios Estados miembros.
Sin embargo, no cabe pasar por alto que, mientras que el artículo 25 del Código
Schengen contempla la posibilidad de restablecer controles fronterizos internos,
el artículo 14.1 del mismo se expresa en términos imperativos en relación con
las fronteras exteriores: «se negará la entrada». Una imposición que tiene todo el
sentido si tenemos en cuenta que «el control fronterizo no se efectúa únicamente
en interés de los Estados miembros en cuyas fronteras exteriores se realiza, sino
en interés del conjunto de los Estados miembros que han suprimido los controles
en sus fronteras interiores»23.
Ahora bien, la imposición de restricciones de entrada en las fronteras ex-
teriores del espacio Schengen no solo debe ajustarse a estas justificaciones de
índole sustantiva, sino que también en estos casos es preciso el respeto de ciertas
garantías procedimentales. Así, el propio artículo 14 CFS impone en su apartado
segundo que «solo podrá denegarse la entrada mediante una resolución motivada
en la que se indiquen los motivos exactos de dicha denegación». Resolución que
habrá de ser emitida por la autoridad habilitada para ello en virtud del Derecho
interno de cada Estado y que deberá ajustarse a un modelo normalizado para
todos los países Schengen. Además, «las personas a las que se deniegue la entrada
tendrán derecho a recurrir dicha resolución» conforme al sistema de recursos
regido por el Derecho interno, aunque la incoación de este recurso no tendrá
efectos suspensivos sobre la resolución de denegación de entrada (art. 14.3
CFS). Pese a todo, la comunicación de la Comisión sobre la restricción temporal
de los viajes no esenciales no hacía ninguna referencia a estas cuestiones de
22
El artículo 2.21 del Código de fronteras Schengen dene las amenazas para la salud pública en los
mismos términos que el art. 29 de la Directiva 2004/38/CE: «cualquier enfermedad de potencial epidé-
mico denida por el Reglamento Sanitario Internacional de la Organización Mundial de la Salud y otras
enfermedades infecciosas o enfermedades parasitarias contagiosas cuando sean objeto de disposiciones
de protección aplicables a los nacionales de un Estado miembro».
23
Reglamento (UE) 2016/399, op. cit., considerando 6º.
procedimiento reguladas por el Código de fronteras y dejaba varias incógnitas

sin despejar, como por ejemplo qué motivos familiares habrían de considerarse
imperativos para viajar. Extremos que tampoco se aclaraban en las directrices
sobre gestión de fronteras, que se limitaban a reconocer la posibilidad de que
los Estados miembros denegasen la entrada a los nacionales de terceros países
no residentes cuando presentaran síntomas o hubieran estado especialmente
expuestos al riesgo de infección y se considerasen una amenaza para la salud
pública24, así como que toda decisión relativa a la denegación de entrada debía
resultar proporcionada y no discriminatoria25.
Para facilitar el cierre de las fronteras exteriores, el 30 de marzo la Comisión
emitió unas directrices sobre la aplicación de la restricción temporal de los
viajes no esenciales a la UE, aunque lo cierto es que se trataban de indicaciones
eminentemente prácticas, destinadas sobre todo a orientar las actuaciones de
las autoridades en los pasos fronterizos26. Unos pasos cuyo número se recomen-
daba reducir para concentrar los efectivos estatales y facilitar así el control de
las categorías de viajeros que seguían estando autorizadas a entrar en el espacio
Schengen.
Sea como fuere, los países integrantes del espacio Schengen adoptaron la
restricción temporal de viajes no esenciales propuesta por la Comisión, que
a este respecto sí logró desarrollar una política común sobre el control de las
fronteras exteriores de acuerdo con el objetivo contemplado en el artículo 67.2
del TFUE. De este modo, por primera vez en la historia comunitaria el «territorio
de la Unión»27 devino en gran medida inaccesible para los nacionales de terceros
Estados. Además, estas restricciones no se limitaron al periodo de 30 días origi-
nalmente propuesto, sino que debido a la evolución de la pandemia se adoptaron
primero dos prórrogas mensuales28 y después una tercera que se extendió hasta
el 30 de junio de 202029.
En esa fecha, y tras una intensa negociación, el Consejo de la Unión Europea
hizo pública una recomendación sobre el levantamiento parcial de la restricción
24
25
Ídem., aptdo. 17.
26
Comisión Europea, «Directrices sobre la aplicación de la restricción temporal de los viajes no
esenciales a la UE, sobre la facilitación del régimen de tránsito para la repatriación de los ciudadanos de
la UE y sobre sus efectos en la política de visados», de 30 de marzo de 2020, (2020/C 102 I/02).
27
Un concepto introducido la STJUE de 8 de marzo de 2011, (asunto C-34/09, Ruiz Zambrano), aptdo. 44.
28
Comisión Europea, «Comunicación sobre la evaluación de la aplicación de la restricción temporal
de los viajes no esenciales a la UE», COM(2020) 148 nal, de 8 de abril de 2020. Comisión Europea,
«Comunicación sobre la segunda evaluación de la aplicación de la restricción temporal de los viajes no
esenciales a la UE», COM(2020) 222 nal, de 8 de mayo de 2020.
29
Comisión Europea, «Comunicación sobre la tercera evaluación de la aplicación de la restricción
temporal de los viajes no esenciales a la UE», COM(2020) 399 nal, de 11 de junio de 2020.
temporal de los viajes no esenciales a la UE30. Este acuerdo, que traía causa de una
hoja de ruta presentada por la presidenta de la Comisión Europea y el presidente
del Consejo Europeo el 15 de abril de 202031, llamaba a un levantamiento gradual
y coordinado de las restricciones de viaje a la UE a partir del 1 de julio. Para ello,
el Consejo proponía levantar estas restricciones a los residentes de una lista de
15 países con base en una serie de criterios epidemiológicos32, aunque permitía
que los Estados miembros tuvieran también en cuenta el criterio de reciprocidad.
Además, se fijaba la revisión de esta lista cada dos semanas para posibilitar la
inclusión o eliminación en ella de nuevos países33.
En definitiva, una de las consecuencias más destacadas de la pandemia de
coronavirus en la Unión Europea ha sido el inédito cierre de sus fronteras exte-
riores. Una competencia que, si bien corresponde a los Estados miembros del
espacio Schengen, las instituciones europeas han logrado coordinar con razo-
nable éxito mediante el recurso a disposiciones de soft-law.
5. CONCLUSIONES
La pandemia ocasionada por la Covid-19 ha afectado de forma especialmente

intensa a los países de la Unión Europea, si bien es cierto que de forma asimétrica.
Este impacto de inesperada virulencia ha propiciado la adopción de restricciones
excepcionales a la movilidad dentro del territorio de casi todos los Estados miem-
bros, pero también la imposición de diversas medidas susceptibles de afectar a
la libre circulación de personas a través de sus fronteras.
Entre estas medidas ha destacado, en primer lugar, la reintroducción de con-
troles en las fronteras interiores del espacio Schengen. Unos controles que no
necesariamente han de suponer una limitación a la libre circulación de personas
y que, además, no constituyen ninguna novedad, pues algunos países ya venían
aplicándolos con anterioridad al embate de la pandemia. En efecto, el acervo
30
Recomendación del Consejo sobre la restricción temporal de los viajes no esenciales a la UE y
el posible levantamiento de dicha restricción. Disponible en: https://data.consilium.europa.eu/doc/
document/ST-9208-2020-INIT/es/pdf [fecha de consulta: 13/10/2020].
31
Hoja de ruta común europea para el levantamiento de las medidas de contención de la COVID-19,
(2020/C 126/01). A su vez, este documento venía a dar cumplimiento a una petición del Consejo Europeo
recogida en su declaración de 26 de marzo, donde se invitaba a la presidenta de la Comisión y al presidente
del Consejo Europeo a emprender los trabajos sobre una hoja de ruta donde se precisase una estrategia
de salida coordinada a la crisis del coronavirus. Esta declaración puede consultarse en: https://www.
consilium.europa.eu/media/43098/26-vc-euco-statement-es.pdf [fecha de consulta: 13/10/2020].
32
Estos países eran Argelia, Australia, Canadá, Georgia, Japón, Montenegro, Marruecos, Nueva Zelanda,
Ruanda, Serbia, Corea del sur, Tailandia, Túnez, Uruguay y China, aunque en el caso de este último se
reservaba la decisión a la espera de que se conrmase la reciprocidad.
33
En la revisión publicada el 7 de agosto de 2020 la lista se había reducido a 11 países. https://www.
consilium.europa.eu/es/press/press-releases/2020/08/07/lifting-of-travel-restrictions-council-reviews-
the-list-of-third-countries/ [fecha de consulta: 13/10/2020].
Schengen contempla la posibilidad de reintroducirlos siempre y cuando se adop-

ten en respuesta a una amenaza para el orden público o la seguridad pública. No
obstante, pese a su cobertura jurídica, lo cierto es que los Estados miembros han
hecho un uso muy flexible, cuando no directamente imaginativo, de la normativa
europea sobre esta materia. Además, al objeto de que estos controles afectaran
en la menor medida posible a las cadenas de suministro y al abastecimiento de
productos esenciales, ha sido preciso el establecimiento de ciertas directrices
por parte de la Comisión Europea.
Por otro lado, la pandemia de coronavirus ha propiciado que por primera
vez en la historia de la UE se hayan generalizado las restricciones de viaje en-
tre Estados miembros. Estas medidas sí que han supuesto, a diferencia de los
controles fronterizos, una drástica limitación del derecho a la libre circulación
de personas por el territorio de la Unión Europea. Sin embargo, lo cierto es que
también encuentran apoyo jurídico en aquellos casos en que esté en riesgo la
salud pública. El problema reside en que estas restricciones se han adoptado de
manera profundamente descoordinada y no siempre atendiendo a los requisitos
de proporcionalidad y no discriminación que impone la normativa europea. Esto
se ha traducido en importantes disrupciones a la libre circulación de personas
en general y de trabajadores en particular, lo que llevó a la Comisión Europea a
establecer exenciones para determinadas categorías de personas y profesionales
a fin de no entorpecer aún más la lucha contra la pandemia.
Por último, también ha resultado inédito el cierre de las fronteras exteriores
de la UE durante más de tres meses, si bien es cierto que las instituciones co-
munitarias sí lograron coordinar desde un principio la respuesta de los Estados
miembros en relación con esta cuestión.
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approach/ [fecha de consulta: 13/10/2020].
COVID-19 Y FUENTES DEL DERECHO EN ITALIA: UNA
COMPLICADA PERSPECTIVA DE DERECHO CONSTITUCIONAL
COVID-19 Y FUENTES DEL DERECHO EN ITALIA: UNA COMPLICADA PERSPECTIVA DE DERECHO...
DANIEL CAMONI RODRÍGUEZ1
Los gobiernos no tienen derecho hoy como ayer de arrogarse un

poder ilegítimo. Pero los gobiernos que proceden de una fuente
legítima tienen menos derecho que antaño de ejercer sobre los
individuos una supremacía arbitraria.
BENJAMIN CONSTANT, De la libertad de los antiguos comparada con la
de los modernos (1819).
1. INTRODUCCIÓN
Entre las numerosas consecuencias jurídicas que ha provocado la terrible

pandemia de Covid-19 en Italia –el primer país europeo en sufrir de forma gene-
ralizada los estragos de este virus– no puede eludirse la complicadísima prueba
de resistencia (De Siervo, 2020: 300) a la que ha estado sometido el sistema de
fuentes del Derecho y la correspondiente sucesión de fuentes normativas (Lu-
ciani, 2020: 111).
La primera perspectiva a considerar implica un doble nivel de reflexiones,
en un marco en el que los parámetros normativos de jerarquía, competencia y
control de constitucionalidad se entrecruzan con cuestiones más políticas sobre
el necesario control parlamentario a las decisiones del Gobierno y la actividad
del órgano institucional en el que reside la soberanía popular.
Cabe destacar, a modo de premisa, que la Constitución italiana de 1948 deci-
dió no regular da manera expresa la existencia de estados de urgencia, alarma,
excepción, sitio o similares, a partir de los cuales los principales poderes del
Estado pudieran justificar sus funciones y límites en situaciones excepcionales
(Marazzita, 2003; Pinna, 1988 y Angiolini, 1986).
Dicha decisión no es casual. En efecto, con ello la Asamblea constituyente
quiso evitar que volviera a producirse esa situación de concentración de poderes
1
Doctorando en Derecho Público Comparado en la Università degli Studi di Milano-Bicocca.
234 DANIEL CAMONI RODRÍGUEZ
–particularmente en el Gobierno y en su máximo representante, el Presidente

del Consejo de Ministros– que tan aciagas consecuencias había traído durante
la dictadura fascista (De Minico, 2020 y 2016; Cherchi, 1981).
Al contrario, el texto constitucional italiano es más bien parco a la hora de
dictar una regulación de las situaciones excepcionales. Por un lado, el art. 78
circunscribe la delegación de poderes indefinidos a situaciones de conflicto
bélico, previendo que las Cámaras acordarán el estado de guerra y atribuirán al
Gobierno los poderes necesarios (De Vergottini, 2004).
No es baladí observar aquí como, incluso en contextos de guerra, el Legislador
constituyente no ha cedido a la tentación de atribuir plenos poderes (o poderes
absolutos e ilimitados) al Presidente del Consejo de Ministros. 2 En efecto, en
cualquier caso se exige proporcionalidad y adecuación de los medios a emplear
para hacer frente a agresiones armadas potencialmente letales para la misma
supervivencia de un Estado libre y soberano.
En términos menos dramáticos, el art. 77 establece que, en casos extraordi-
narios de necesidad y urgencia, el Gobierno podrá adoptar medidas provisio-
nales con fuerza de ley (decretos-leyes). Dichos decretos, presentados para su
convalidación a las Cámaras parlamentarias –aunque estuvieran disueltas– en
el plazo máximo de cinco días desde su adopción, deberán ser convertidos en
ley en sesenta días, so pena de incurrir en la perdida retroactiva de cualquier
efecto jurídico.
Se tendrá ocasión de profundizar al respecto más adelante, en relación con
el marco concreto de disposiciones dictadas por el Gobierno italiano para hacer
frente a la situación de emergencia sanitaria derivada de la Covid-19.
Y por último, el Gobierno podrá suplir a los órganos de las Regiones, de las
Ciudades, de las Provincias y de los Municipios, asumiendo pro tempore sus
funciones, en caso de peligro grave para la incolumidad y seguridad pública (art.
120.2).
En consecuencia, parece ser que –a día de hoy– la única base jurídica explícita
con reflejos constitucionales que legitima, en términos estructurales, la adopción
de medidas en contextos caracterizados por la necesidad de intervenir de forma
urgente y extraordinaria pasa a través de la adopción de decretos-leyes por parte
del Poder Ejecutivo.
No deja de ser curioso, al respecto, cómo la configuración de este acto con
fuerza de ley –hoy plenamente constitucionalizado cuanto a causas y efectos y ob-
jeto de abundante jurisprudencia constitucional– en realidad nace y se desarrolla
en época estatutaria, es decir, antes de la unificación de 1861, al margen (cuando
2
Esos mismos plenos poderes que, no mucho tiempo antes, invocaron (y consiguieron) Benito Mus-
solini en Italia –con legge 3 dicembre 1922, n. 1601– y Adolf Hitler en Alemania con el Ermächtigungsgesetz
de 24 de marzo de 1933.
COVID-19 Y FUENTES DEL DERECHO EN ITALIA: UNA COMPLICADA PERSPECTIVA DE DERECHO... 235
no en contra) del texto constitucional concedido por Carlos Alberto de Saboya

en 1848 al Reino de Cerdeña y luego extendido a todo el neonato Estado italiano.
En este sentido, el decreto-ley se ha impuesto históricamente en el panorama
de fuentes del derecho por la fuerza (política) de los hechos y como anticipación
–casi a modo de costumbre jurídica– de la ordinaria deliberación parlamenta-
ria, ya que en determinadas circunstancias fácticas (siempre calificadas como
necesarias y urgentes) se consideraba contraproducente remitirse a las reglas
tradicionales del procedimiento legislativo. La necesidad bien valía saltarse las
normas constitucionales.
Recuérdese también que, al ser el Estatuto albertino una Constitución flexi-
ble, este no preveía la existencia de un principio de rigidez constitucional y,
paralelamente, de un órgano llamado a controlar el respeto de las disposiciones
constitucionales por parte de la legislación ordinaria subyacente. En efecto, el
mismo estuvo formalmente vigente durante el régimen autocrático de Mussolini,
hasta la aprobación de la Constitución republicana de 1948.
No fue hasta la adopción de la legge 31 gennaio 1926, n. 100 (en plena dic-
tadura fascista) cuando se reguló por primera vez la fuente del decreto-ley,
aunque se hizo con el único objetivo de legitimar el poder absoluto del Jefe
del Ejecutivo: así, el art. 3.2 preveía que no existiera ningún control sobre el
requisito de la necesidad y que el decreto-ley tuviera una eficacia transitoria
de dos años, desde el momento de su adopción hasta la convalidación por parte
del Parlamento.
A raíz de las importantes limitaciones a las que ha estado sometido el ejercicio
de distintas libertades fundamentales (movimiento, reunión, educativa, religiosa,
económica y empresarial, etc.) durante las dramáticas semanas de la emergencia
sanitaria, cabría preguntarse si es posible recabar la existencia de una norma
fundamental –una suerte de Grundnorm kelseniana (Lucarelli, 2020: 563)– a
partir de la cual el Gobierno italiano ha podido legítimamente desplegar todos
los medios jurídicos y materiales a su alcance para hacer frente a la Covid-19.3
En términos casi ontológicos –y citando uno de los grandes Maestros del
Derecho público italiano (Romano, 1909: 261), ¿sería posible atribuir a la etérea
categoría conceptual de la necesidad el rango de fuente del Derecho de la que
correctamente dimanan los actos normativos, más allá del puro formalismo
jurídico?
3
Una perspectiva comparada sobre el uso de las fuentes del derecho puede leerse en Rafotta (2017).
2. EL (PRIMER) ESTADO DE EMERGENCIA: LOS DECRETOS DEL

PRESIDENTE DEL CONSEJO DE MINISTROS (DPCM) COMO SOLUCIÓN
–¿CONSTITUCIONAL?– A LA CRISIS SANITARIA
El 31 de enero de 2020 el Consejo de Ministros declaraba el estado de emer-

gencia durante seis meses, haciendo hincapié en el decreto legislativo 2 gennaio
2018, n. 1 (más conocido como Código de la Protección Civil) para situaciones
de emergencia de carácter nacional derivadas de calamidades de origen natural.
Por un lado, el art. 7.1.c) afirma que:
entre las situaciones de emergencia de protección civil se distinguen [...]

emergencias de nivel nacional relacionadas con calamidades de origen natural
o fruto de la acción del hombre y a las que cabe hacer frente, en razón de su
intensidad o extensión, de forma inmediata con medios y poderes extraordi-
narios que tengan una duración limitada y establecida de antemano.4
Por el otro, según el art. 24.1:
el Consejo de Ministros, a raíz de la propuesta del Presidente del Consejo [...]

declara el estado de alarma a nivel nacional, estableciendo su duración y exten-
sión territorial en relación con la naturaleza de los acontecimientos y autoriza
la adopción de ordenanzas de protección civil.5
Este último decreto legislativo, además, establece en el art. 5 que el Presidente

del Consejo de Ministros es la máxima autoridad en materia de Protección Civil
para la consecución de los objetivos establecidos en la legge 23 dicembre 1978,
n. 833, sobre el Servicio Sanitario Nacional.
Dicho poder abstracto se traduce en la posibilidad de que el mismo Presidente
pueda adoptar ordenanzas a través del Jefe de la Protección Civil o, en el caso de
que así se establezca en una específica declaración de estado de emergencia, de
forma autónoma.
Con decreto-legge 23 febbraio 2020, n. 6 –posteriormente convalidado en sede
parlamentaria (con legge 5 marzo 2020, n. 13)– se reconocía a las autoridades
competentes por cada área territorial la posibilidad de implementar, en las zonas
en las que ya se habían registrado contagios, cualquier medida de contención y
gestión de la pandemia, en un marco de objetivos adecuados y proporcionados
al desarrollo de la misma.
4
Traducción propia.
5
Traducción propia.
Entre las medidas indicadas, destacaban la prohibición de alejarse del lugar

de residencia, de celebrar reuniones en lugares públicos y privados, de ejercer
actividades comerciales no esenciales o de asistir a clase en centros educativos.
Ahora bien, en esta primera parte del decreto se vislumbra una cierta preci-
sión y una definición proporcionada y comedida de la fuente llamada a actuar
en un contexto de emergencia: en efecto, por un lado se circunscribía la eficacia
del decreto a las áreas geográficas ya interesadas por la pandemia y, por el otro,
se elaboraba un simple listado preliminar de posibles medidas a adoptar en el
futuro.
No obstante, el art. 2 del decreto-ley 6/2020 introducía de inmediato una dis-
posición problemática, ya que autorizaba las autoridades competentes a adoptar
cualquier medida que se estimara necesaria (más allá de lo previsto en el art.
1) para combatir la emergencia sanitaria, ensanchando de manera indefinida la
discrecionalidad del Presidente del Consejo de Ministros.
Por ello, quizá surja aquí un problema de legalidad en sentido material, ya
que, parafraseando la sentencia 115/2011, FJ 4 de la Corte costituzionale, se im-
pone la imprescindible necesidad de que en cada momento en el que se atribuyen
poderes administrativos se respete dicha declinación del principio de legalidad,
sobre el que se fundamenta el Estado de Derecho.
Es más: este principio no permite que el poder atribuido a una autoridad ad-
ministrativa por parte de una fuente normativa primaria sea indeterminado. No
es suficiente que ese poder tenga como objetivo la protección de un determinado
bien jurídico, sino que también es indispensable que la ley establezca el conteni-
do y las modalidades concretas en las que se traduce la función administrativa.
Los objetivos previstos en el decreto-ley podían desarrollarse a través de la
adopción de decreti del Presidente del Consiglio dei Ministri (en adelante, Dpcm),
fuente del Derecho cuya ambigua naturaleza jurídica (¿legislativa, reglamenta-
ria, administrativa?)6 todavía genera importantes discusiones –ya que no está
regulada «por disposiciones inequívocas, en el marco de una regulacíon orgánica
y completa»7 (Labriola, 1988: 251)– y puede determinar consecuencias siste-
máticas no secundarias (Raffiotta, 2019).
Cierto es que, en una sucesión descontrolada y, en ocasiones, descoordinada
de actos normativos por parte del Gobierno, de los Ministerios, de los Presiden-
tes de las Regiones y de los Alcaldes8, el Presidente del Consejo de Ministros ha
adoptado, a partir del 25 de febrero y hasta el 14 de julio de 2020, trece Dpcm
6
Consideran los Dpcm actos normativos Luciani (2020: 121) y Rafotta (2019: 249 ss.)
7
Traducción propia.
8
Una exhaustiva recopilación bibliográca en Drigo y Morelli (2020). Sobre los actos adoptados por
el Gobierno, véase http://www.governo.it/it/coronavirus-normativa.
que, de forma más o menos específica, han limitado –que no suspendido– las
principales libertades fundamentales consagradas en la Constitución.
La restricción más inmediata e intensa ha consistido –primero en las deno-
minadas zonas rojas (las más castigadas en el periodo inicial de la pandemia, es
decir algunas localidades de Veneto, Lombardia, Emilia-Romagna y Piemonte,
con Dpcm de 8 de marzo) y posteriormente, a partir del 9 de marzo de 2020, en
todo el territorio nacional– en la imposibilidad para la población de abandonar
su residencia, salvo para el cumplimiento de algunas actividades absolutamen-
te irrenunciables (abastecerse de alimentos básicos, desplazarse a centros de
salud por razones urgentes o ejercer profesiones indispensables para satisfacer
necesidades colectivas).
En términos similares, se ha restringido el ejercicio de los derechos de reu-
nión, de libertad religiosa, de educación o de libertad económica, lo que impone
un análisis sobre la posibilidad de limitar (incluso suspender) estos derechos y
sobre los criterios jurídico-formales a seguir.
Si nos ceñimos a la libertad personal y a su declinación dinámica (libertad
de movimiento) –que, en este caso, es presupuesto habilitante para el ejercicio
de otros derechos, como son reunirse en público para manifestar una opinión
personal o dirigirse a un lugar de culto, de educación o de trabajo– el dictado
del art. 16 de la Constitución es suficientemente claro: «Todo ciudadano podrá
circular y permanecer libremente en cualquier lugar del territorio nacional, salvo
las limitaciones que la ley establezca de modo general por razones de sanidad
o de seguridad»9.
La garantía máxima que este derecho no sea limitado de manera arbitraria
reside en la existencia de una reserva de ley, que impone que todo límite a dicha
libertad se derive de un acto con fuerza normativa, ya sea adoptado directamente
por el Parlamento o luego convalidado en sede parlamentaria.
Ahora bien, partiendo de esta certeza, el uso desmedido de los Dpcm no ha
tardado en suscitar severas críticas sobre la constitucionalidad de las medidas
así adoptadas. Considérese, como ejemplo paradigmático, la relación existente
entre el decreto-ley 6/2020 y el primer Dpcm adoptado por el Presidente del
Consejo de Ministros.
Se ha dicho que este último deriva su doble legitimación (Caravita, 2020: 7)
a partir del Código de la Protección Civil (ley formal) y del mencionado decreto-
ley (acto con fuerza de ley) y que, en consecuencia, el Dpcm no sería más que un
instrumento de mera ejecución de limitaciones a los derechos constitucionales
ya establecidas por la vía legislativa.
9
Traducción propia.
Al respecto, no es superfluo poner sobre la mesa algunas dudas, moviendo

desde una perspectiva de pragmático escepticismo. En este sentido, si se consi-
dera el momento exacto a partir del cual las limitaciones han empezado a desa-
rrollar sus efectos, no cabe sino hacer referencia a los innumerables Dpcm que
se han adoptado de forma escalonada.
Dicho de otra forma, el acto que verdaderamente ha limitado y suspendido
derechos ha sido el Dpcm (De Minico, 2020: 560), quien se ha visto atribuida
dicha competencia –mediante un cheque en blanco (Calamo Specchia, 2020:
161) y una delegación del poder e indeterminada– por parte del correspondiente
decreto-ley.
Por ello, en esta situación nos hemos encontrado, en palabras del Presidente
emérito de la Corte Costituzionale Gaetano Silvestri (2020), «bajo el paraguas
(se podría decir... bajo la hoja de parra) de una disposición “en blanco” del d.l.
6/2020, que atribuye un poder sin alguna delimitación de forma o contenido».10
El decreto-ley ha puesto sí el foco de la atención jurídica sobre una regla
abstracta e indirecta, una suerte de anticipación sin tiempo ni formas (del todo)
definidas de lo que habría podido suceder: pero la verdadera limitación, efectiva
y tangible por parte de cualquier ciudadano–no se nos olvide la previsibilidad y
seguridad jurídica en relación con la posibilidad de conocer el contenido de las
normas jurídicas– se ha derivado de los Dpcm.
En estos términos, la técnica normativa adoptada no está exenta de incer-
tidumbre. Por un lado, a través del decreto-ley se rebaja la eficacia normativa
de esta fuente del derecho –cuyo efectivo desarrollo se produce a través de un
acto administrativo (Dpcm)– y, por el otro, este último justifica su legitimidad
mirando a posteriori a la fuente legitimadora situada al principio de la sucesión
normativa (el decreto-ley).
Podría hacerse aquí referencia al particular mecanismo de la delegificazione
contenido en el art. 17.2 de la legge 23 agosto 1988, n. 400, sobre el funcionamien-
to de la actividad de Gobierno y su estructura institucional. En este sentido, en
relación con una tipología peculiar de reglamento gubernamental (regolamenti
delegati), se prevé que:
previa deliberación del Consejo de Ministros, oído el Consejo de Estado, se

adoptarán reglamentos para la regulación de materias que no prevean una re-
serva absoluta de ley según la Constitución. Al respecto, las leyes de la República
autorizan el ejercicio de la potestad reglamentaria del Gobierno, determinan las
normas generales de la materia y establecen la abrogación de las disposiciones
existentes a partir de la entrada en vigor de las disposiciones reglamentarias11.
10
Traducción propia.
11
Traducción propia.
La fictio jurídica es evidente. No es el regolamento (fuente secundaria) el que

determina la abrogación de la ley (fuente primaria), sino que es una ley posterior
a la que se quiere abrogar la que establece que, al mismo tiempo de su abrogación,
la norma primaria sea sustituida por otra de rango secundario. Por lo tanto, la ley
no transfiere su propia eficacia derogatoria a una fuente jerárquicamente infe-
rior, sino que la abrogación se mueve de manera horizontal de una ley a otra ley.
En relación con el marco de fuentes Covid, se ha hablado también de una de-
legificazione al cuadrado (D’Aloia, 2020: 4), ya que, por ejemplo, el art. 1.1.a) del
Dpcm de 22 de marzo de 2020 autorizaba la modificación con decreto ministe-
rial del listado de sectores esenciales (indicados en el mismo Dpcm) a los que se
garantizaba la posibilidad de no interrumpir su actividad, modulando de forma
esquizofrénica el ejercicio constitucional del derecho de libertad económica.
Considérese también que el uso correcto de las palabras es decisivo. Así, por
ejemplo, el (primer) decreto-ley 6/2020, de 23 de febrero, configuraba la prohi-
bición de alejarse de la ciudad de residencia como una de las medidas que podían
adoptarse (art. 1.2) –hipótesis legislativa de una futura restricción de derechos–
para hacer frente a posibles rebrotes, mientras que el primer Dpcm adoptado (1
de marzo de 2020) para confinar únicamente las zonas más afectadas del Norte
y Centro de Italia, establecía un bloque de medidas que eran adoptadas (art. 2),
lo que implicaba la implementación concreta de dicha restricción mediante un
acto no legislativo.
No sea un bizantinismo o exceso de sutileza jurídica sostener –sobre todo
cuando están en juego derechos fundamentales– que una cosa es prever que se
podrá adoptar pro futuro una decisión a través de un determinado acto y otra
es que ese mismo acto adopte directamente la decisión que ha sido autorizada.
En este sentido, si miramos también a la cláusula indeterminada del art. 2 del
decreto-ley 6/2020, observamos que con el este decreto se han puesto límites
teóricos y se ha dotado de contenido preliminar la posibilidad de actuar de una
u otra manera, pero su implementación siempre se ha realizado a través de los
Dpcm (Salvadori, 2020: 311-312).
Por ello, parece que nos damos de bruces con actos que se fundamentan
«en fuentes primarias que, no obstante, remiten la definición de su contenido
concreto, en primer lugar, a los decretos del Presidente del Consejo» (Ruggeri,
2020: 212)12.
No es lo mismo una previsión de restricción que una restricción verdadera,
ya que la dimensión prescriptiva de la normativa aplicable no se concentra en
el decreto-ley –o en una reserva de ley que, aplicada de manera indirecta, pa-
rece difuminarse cada vez más en el horizonte del decisionismo del Gobierno
12
Traducción propia.
(considerado más eficaz que la lenta acción parlamentaria)–, sino en el Dpcm,

ascendido sobre el campo de batalla a fuente primaria (De Minico, 2020: 558).
De manera análoga, se ha afirmado (De Minico, 2020: 552) que no se puede
asumir el Código de la Protección civil de 2018 como base legal suficiente para
justificar la declaración del estado de emergencia de 31 de enero (otra vez, por
medio de un acto que no tiene carácter normativo o administrativo).
Por ello, más que de una legitimación derivada de una secuencia normativa,
sería oportuno hablar de una suerte de «auto-asunción de un poder extraordinem
que se legitima por razones de necesidad» (Azzariti, 2020: III)13, siguiendo un
mecanismo de dudoso encaje en el que, en realidad, el Gobierno se legitima por
sí mismo, ya que se auto-atribuye con decreto-ley poderes y competencias luego
desarrolladas con Dpcm (Vernata, 2020: 6).
En consecuencia, intentar encontrar ex post el fundamento del Dpcm de 1
de marzo en una fuente anterior que, a su vez, habría delegado su eficacia a una
fuente posterior (o en una ley de convalidación que lo justificaría todo) consti-
tuye sin duda un esfuerzo refinado y sofista (Ruggeri, 2020: 213), quizá incluso
kelseniano14 pero, al mismo tiempo, de dudosa sostenibilidad jurídica.
En este sentido, más que hablar de un razonamiento racional fruto de una
sucesión coordenada de fuentes, cabría discurrir de una realidad en la que la
producción del Derecho se configura como un flujo de líneas quebradas que
desembocan en un delta reticular (Staiano, 2020: 544).
Considérese también que, con decreto-legge 25 de marzo 2020, n. 19, se es-
tableció (art. 2.3) que siguieran vigentes «los efectos y los actos adoptados en
base a los decretos y las ordenanzas que se fundamentan en el decreto-ley de 23
de febrero de 2020, n. 6»15.
Ello demuestra una crisis de conciencia del Gobierno-legislador sobre la au-
sencia de base legal de la normativa anterior. En efecto, no tendría razón excu-
sarse públicamente por una legislación ya adoptada y sustituida medio tempore
por otros actos normativos, convalidando al mismo tiempo y de forma atípica
un sistema de prescripciones que, en cualquier caso, ha desplegado sus efectos.
¿Qué significado tendría entonces la reserva de ley, de aceptar no tanto que
la ley remita a un Dpcm la posibilidad de actuar a modo de coordinación, detalle
y ejecución técnica en casos de emergencia (lo que es legítimo: De Siervo, 1970:
820 y Mazziotti di Celso, 1960: 20) sino, más ampliamente, de hacerlo limitando
en concreto derechos fundamentales y modificando dichos límites sustanciales
entre día y día? (Vedaschi y Graziani, 2020).
13
Traducción propia.
14
Siguiendo la idea del «fundamento jurídico de la unidad de la concatenación productiva» (Kelsen,
1961: 81).
15
Traducción propia.
Es más, nada impone que deba existir una simetría forzosa entre actuaciones
en situaciones de emergencia y suspensión provisional de libertades consagradas
en Constitución en ese mismo contexto, ya que una emergencia no puede dina-
mitar por sí sola el marco de derechos fundamentales. No es casual que respecto
de la reacción administrativa a graves situaciones de emergencia, se suela hablar
de ordenanzas que derogan a la ley (y no a la Constitución, que recoge derechos
fundamentales y posibles limitaciones a los mismos).
Por ello, en una espiral circular, la presencia sobre la mesa de derechos cons-
titucionales impone che se actúe y se decida mediante una ley que sea eficaz y no
mensajera de posibles actuaciones posteriores sub-legislativas. La emergencia
puede y debe ser modulada siguiendo la Constitución y los medios que esta
predispone.
Estando así las cosas, el estrés (por no decir violación) al que ha estado so-
metido el principio de la reserva de ley y la misma articulación de poderes del
Estado en el marco de la forma de Gobierno parlamentaria (Ruggeri, 2020b: 256)
parece indiscutible, ya que no es la ley o un acto equiparado el que ha limitado
los derechos fundamentales16, sino que existe un acto administrativo –es decir,
ni siquiera dotado de rango normativo– al que se ha atribuido nada más y nada
menos que el poder de alterar, si bien de manera temporal y acotada, el dictado
constitucional.
En segundo lugar, no es secundario poner en evidencia la imposibilidad de
someter dichas fuentes a cualquier control de conformidad con el texto consti-
tucional. No se olvide al respecto que la posibilidad de activar el control de cons-
titucionalidad tiene límites claros: por ello, aunque habrían podido impugnarse
los correspondientes decretos-ley, recuérdese que no es posible el recurso de
minorías parlamentarias o en amparo de sujetos perjudicados de forma indivi-
dual. Al mismo tiempo, las Regiones pueden recurrir únicamente si el acto en
cuestión «menoscaba su ámbito de competencia» (art. 127.2 Cost.)17.
En efecto, no ha existido aquí una deliberación colegiada y consensuada por
parte del Consejo de Ministros, sino un acto unipersonal (fruto de coordinación
con otros Ministerios) que no tiene naturaleza normativa. De ello se deriva tam-
bién que los Dpcm adoptados en esta situación de emergencia no están sujetos al
necesario informe del Consejo de Estado sobre los actos normativos secundarios
del Gobierno18.
16
Sobre las relaciones entre derechos fundamentales y disposiciones normativas para hacer frente a
la Covid-19 en varios Estados, véase Cuocolo (2020).
17
Traducción propia.
18
Art. 17, legge 23 agosto 1988, n. 400 (Disciplina dell’attività di Governo e ordinamento della Presidenza
del Consiglio dei Ministri).
Además, el Presidente de la República –quien ejerce un control político so-

bre la ausencia de macroscópicos defectos de constitucionalidad cuando está
llamado a promulgar una ley o a adoptar un decreto con fuerza de ley– no puede
intervenir al respecto, ni siquiera para sancionar formalmente el ingreso de esta
fuente jurídica en el ordenamiento.
En último lugar, la Corte costituzionale no tiene competencias para enjuiciar
actos que no sean leyes o actos que tengan fuerza de ley, lo que sustrae dichos
decretos –posiblemente inconstitucionales– a su juez natural.
Por todas estas razones, las medidas que se han tomado mediante Dpcm bien
se podrían (y deberían) haber adoptado mediante correspondientes decretos-
leyes (Mobilio, 2020: 371-374. Contra Bonetti, 2020: 710-714), articulados según
la situación de emergencia y sin duda más respetuosos con el marco constitucio-
nal y los poderes del Estado.
En cualquier caso, ello no excluye que incluso la utilización del decreto-ley no
puede ser indiscriminada en contextos de emergencia, so pena de consolidar aún
más esa normalización de un Derecho de las emergencias (Dogliani: 1985: 15)
que ha hecho sí que, frente a la combinación decreto-ley/cuestión de confianza,
el Parlamento se haya convertido con frecuencia en un legislador secundario
que se limita a ratificar las decisiones de facto normativas del poder ejecutivo.
El respeto a la Constitución y a la ley no está reñido con la imperiosa nece-
sidad de utilizar todos los medios a disposición para proteger la salud pública,
siempre cuando esta última sea garantizada con escrupuloso arreglo a un marco
normativo que, mientras no se modifique, debe regir en su forma actual para
cualquier situación.
Si bien no cabe dudar en absoluto de las buenas intenciones de la acción
del Gobierno, también es cierto que –en un futuro que se espera no se vuelva
a concretar con la misma intensidad– intenciones no tan loables podrían in-
teresadamente pasar por el mismo cauce y provocar abusos constitucionales
(Gnes, 2020: 303). Vuelve en consecuencia a ser actual la (terrible) reflexión del
controvertido jurista alemán Carl Schmitt (1972: 33), según el cual es soberano
aquel que decide sobre el estado de excepción.
3. EL (NECESARIO) CONTROL POLÍTICO-PARLAMENTARIO AL

GOBIERNO COMO GARANTÍA DEL ESTADO DE DERECHO
En dicho marco jurídico, también es criticable la imposibilidad de que el

Parlamento pudiera intervenir al respecto, por varias razones.
Ante todo, como ya hemos recordado, la limitación de los derechos fundamen-
tales está siempre sometida, por expresa formulación constitucional, a la previa
adopción de una ley, ya sea en consecuencia de un procedimiento legislativo
ordinario o de otro acto con fuerza de ley y respecto del cual el Poder Legislativo
pueda manifestar su conformidad o disconformidad, autorizando ex ante o con-
validando ex post el ejercicio de la función normativa del Gobierno. Lo impone
sin ambigüedades un principio medular en todo Estado democrático.
Además, a la falta de los controles jurídico-jurisdiccionales mencionados
se ha sumado la carencia de (no menos importantes) mecanismos de control
político por parte de los grupos parlamentarios como ejercicio del principio de
la soberanía nacional.
Al respecto, cabe destacar que, contrariamente a lo acaecido en otros países
(España o Reino Unido, por ejemplo), durante las semanas más intensas de la
crisis sanitaria, el Parlamento italiano ha optado por permanecer casi totalmente
inerte, incapaz de cualquier reacción institucional y rehusando la posibilidad de
introducir medidas reglamentarias extraordinarias para facilitar el voto electró-
nico a distancia o de favorecer sesiones presenciales con un número reducido
de Diputados o Senadores (salvo para convalidar decretos-leyes o aprobar la
variación presupuestaria del techo de gasto).
En este contexto, es cierto que la cuestión sobre las modalidades de fun-
cionamiento de las Asambleas representativas (Lupo, 2020a) en tiempos de
emergencia sanitaria constituye un verdadero desafío existencial a la democracia
representativa (Lupo, 2020b: 30), en relación con un contexto histórico-insti-
tucional en el que las formas y tiempos del parlamentarismo están sometidos
a las presiones del populismo y de los supuestos poderes taumatúrgicos de la
democracia directa.
No obstante, si bien la emergencia no debe transformar lo extraordinario
en ordinario –lo que genera escepticismo sobre la tan abusada fórmula de la
nueva normalidad (¿no ordinaria?)– tampoco puede caerse en la tentación de
resistir a toda costa a una apertura, selectiva y con juicio, al voto telemático en el
Parlamento italiano, con cautelas, límites formales y materiales bien definidos y
un uso fruto de la extrema ratio, únicamente cuando el voto presencial no fuera
posible por razones del todo imprevisibles o debidamente justificadas (contra,
Tripodina, 2020: 85-86).
En ningún caso el medio electrónico puede llegar a ser un sucedáneo del diá-
logo y la dialéctica presenciales pero, al mismo tiempo, tampoco cabría dejarse
sorprender en un futuro no tan lejano, más aún en el caso de una repetición (ya
no del todo sorpresiva) de tan terribles eventos.
A raíz de las críticas a las que ha sido sometida la gestión centralizada de la
crisis en la primera parte de la emergencia, puede destacarse el desarrollo (más
bien tardío y posiblemente insuficiente) de una cierta parlamentarización de la
misma.
En este sentido, la adopción del ya citado decreto-ley 19/2020 ha dotado

de una cobertura jurídica ex post por parte del Parlamento probables vicios de
inconstitucionalidad que el mismo Gobierno parecía haber reconocido por sí
mismo.
Dicho decreto, además, preveía (art. 2.5) la obligación del Presidente del
Consejo de Ministros (o de un Ministro por este designado) de comparecer
frente al Parlamento cada quince días para dar cuenta de las medidas hasta ese
momento adoptadas.
Finalmente, no puede eludirse como la (segunda) prórroga del estado de
alarma –más allá del 31 de julio y aprobada hasta el 15 de octubre de 2020– ha
estado sometida a un endeble control parlamentario (anteriormente del todo
ausente), lo que confirma que sobre decisiones tan importantes deba ser el
Parlamento quien tenga poder efectivo de decisión, ya sea autorizando a priori
o convalidando decisiones ya adoptadas.
En efecto, si bien el segundo estado de emergencia ha sido declarado con
deliberación del Consejo de Ministros del 29 de julio de 2020, cabe destacar
que, tanto el Senado (28 de julio)19 como la Cámara de los Diputados (29 de
julio)20 han aprobado una resolución de la mayoría parlamentaria que, a raíz
de la comparecencia del Presidente del Consejo de Ministros para dar cuenta de
las medidas adoptadas frente a la Covid-19, autorizaba el Gobierno (en términos
políticos pero no jurídicos) a adoptar dicha prórroga.
Por último, el 7 de octubre de 2020, el Consejo de Ministros ha prorrogado
una vez más el estado de emergencia –con el voto favorable de la Cámara de los
Diputados– hasta el 31 de enero de 2021. Al respecto recuérdese que, según
el art. 24.3 del Código de la Protección Civil, la duración máxima del estado de
emergencia no puede superar los doce meses y puede ser prorrogada otros doce
meses.
Para concluir sobre los perfiles más estrictamente parlamentarios de la cues-
tión a examen, tampoco cabe sustraerse al debate sobre la posibilidad de imple-
mentar reformas (incluso de cariz constitucional) que introduzcan condiciones
y controles en la declaración y desarrollo del estado de emergencia en Italia.
La necesaria flexibilidad que exigiría la formalización en la Constitución de
dicha situación de emergencia –fruto de una reflexión sosegada y profunda–
probablemente sería preferible a las arenas movedizas de un ordenamiento
pensado para ordinarias situaciones de normalidad y en las que el Gobierno ha
tenido que lidiar.
Ello no excluye que pueda (y deba) existir un debate posterior sobre los mo-
dos de gestión jurídica de la emergencia. Bien lo demuestra el caso de España,
19
157 votos a favor y 125 en contra.
20
286 votos a favor, 221 en contra y 5 abstenciones.
cuyo art. 116 CE prevé diferentes niveles de emergencia, con causas, efectos y
controles distintos: por consiguiente, cabe preguntarse si ha sido suficiente la
declaración del estado de alarma o más correctamente debió declararse el estado
de excepción (Faggiani, 2020: 30-33).
En segundo lugar, ¿ha existido una suspensión de derechos fundamenta-
les –admisible solo en estado de excepción (art. 55.1 CE)– o estos últimos han
sido simplemente limitados, lo que es admisible en determinadas situaciones?
(Presno Linera, 2020).
La Constitución por sí sola no resuelve problemas, pero puede ayudar a
encauzarlos en la dirección (constitucional) correcta, normalizando la excep-
cionalidad para situaciones extraordinarias. Ello incluye la necesaria persis-
tencia de las actividad parlamentaria (más aún cuando se trata de fiscalizar la
actividad del Gobierno): como ya recordó el Tribunal Constitucional español,
«la teoría del control se presenta como parte inseparable de la teoría de la Cons-
titución, porque ambos términos se encuentran ineludiblemente enlazados»
(STC 124/2018, FJ 4).
En cualquier caso, la emergencia por Covid-19 en Italia ha demostrado que
la disciplina para casos excepcionales dictada en el Código de la Protección civil
–sin prever ninguna intervención parlamentaria y configurando un poder de
acción del Gobierno quizá demasiado amplio e indefinido– posiblemente sea
insuficiente: reformar por la vía (por lo menos) legislativa parece ineludible,
sobre todo en un momento en el que Italia se está preparando para afrontar una
posible segunda fase de la pandemia.
4. UNA PINCELADA SOBRE COVID-19, ESTADO Y REGIONES
La confusión de fuentes normativas –incrementada, a nivel estatal, por innu-

merables decretos y ordenanzas del Ministerio de Sanidad y del Jefe del Departa-
mento de la Protección Civil– también ha tenido rebrotes sobre el funcionamiento
del Estado regional italiano, en relación con el enredado sistema de competencias
(legislativas y administrativas) de Regiones y Ayuntamientos.
En este sentido, tanto en los momentos más difíciles del confinamiento como
en los más esperanzadores de la desescalada, no ha faltado la aprobación de or-
denanzas regionales y municipales no siempre coincidentes entre sí o coherentes
con las directrices trazadas por el Gobierno (Romano, 2020).
Como se ha puesto de relieve (Musella, 2020: 125), la crisis sanitaria ha
acentuado el recurso a la personalización de las decisiones políticas, que han
sido dictadas por parte de cargos monocráticos, ya sea el Presidente del Consejo
de Ministros, el Presidente de la Junta regional o el Alcalde de cualquier Ayunta-
miento, siguiendo el modelo populista del hombre fuerte al poder.
En el primer caso, debe también subrayarse la descoordinación entre Regio-

nes sobre aspectos que quizá deberían haberse abordado de manera unitaria:
el número de metros a partir del cual estaba prohibido alejarse de la residencia
familiar, el uso/no uso de mascarilla y guantes (en la vía pública, lugares cerrados
o medios de transporte), la posibilidad de practicar o no deporte de forma indi-
vidual o las tipologías de actividades comerciales que podían abrir sus puertas
en las fases de menor intensidad de la pandemia.
Respecto de los (pocos) intentos de rebelión a la normativa estatal, pueden
verse las ordenanzas adoptadas respectivamente el 25 de febrero de 2020 por
el Presidente de la Región de Marche –con la que se aplicaban a un territorio en
el que todavía no se habían registrado contagios algunas medidas fuertemente
restrictivas, ya implementadas en las Regiones afectadas de Lombardia, Veneto y
Emilia-Romagna– y el 29 de abril por la Presidenta de la Región de Calabria, que
permitía la reapertura inmediata de bares y restaurantes, en contra del criterio
dictado por el Gobierno nacional.
Ambas ordenanzas fueron recurridas por la Abogacía del Estado frente a la
jurisdicción contencioso-administrativa correspondiente. La primera era sus-
pendida de forma cautelar21 por defecto de presupuesto habilitante –ausencia
absoluta (en aquel momento) de riesgo sanitario en la Región– mientras que la
segunda era anulada por falta de competencia del gobierno regional sobre el
tema22.
Medio tempore, destaca también el decreto del Presidente de la República de
9 de abril de 2020, con el que se anulaba de forma extraordinaria (después de
haber solicitado el preceptivo informe del Consejo de Estado) la ordenanza n.
105, de 5 de abril de 2020 del Alcalde de Messina, que imponía la obligación de
darse de alta en una específica página web (con una antelación de 48 horas) a
todos aquellos que hubieran querido entrar o salir de la Región de Sicilia.
En general, el principio de relevancia constitucional de la colaboración leal
entre Estado y Regiones (Bertolino, 2007) parece haber aguantado, entre choque
y choque y sin llegar al descalabro institucional, el embiste de la crisis sanitaria,
sobre todo a raíz de una coordinación a veces impuesta desde el Gobierno central
(Cherchi y Deffenu, 2020: 669-677).
Sin embargo, la «fragmentación exasperante del marco normativo» (Boggero,
2020: 366)23 pone problemas de gran calado que no permiten eludir la existencia
de situaciones delicadas que radican en el marco del reparto de competencias
entre ambos niveles de Gobierno y de las contrapuestas exigencias de centralizar
funciones a favor del Estado o descentralizar en favor de Regiones cada vez más
21
Tar Marche, Ancona, 27 febbraio 2020, n. 118.
22
Tar Calabria, Catanzaro, sez. I, 9 maggio 2020, n. 841.
23
Traducción propia.
autónomas (Morelli y Poggi, 2020). La oscilación entre un idilio colaborativo,

por un lado y modelos competitivos (Furlan, 2020: 74), por el otro en tiempos
de Covid-19 es una prueba suficiente.
Ello demuestra la importancia de buscar siempre la colaboración con otros
sujetos institucionales, cada uno asumiendo sus propias competencias y sin
descargar responsabilidades por puro oportunismo político (Pinelli, 2020: 10).
La cuestión regional italiana se ha visto, por lo tanto, en cierto modo congelada
durante la emergencia sanitaria (Morelli, 2020), pero está lejos de ser resuelta.
5. DERECHO, DERECHOS Y CONSTITUCIÓN
«Enemiga declarada de la arbitrariedad, la forma es hermana gemela de la

libertad»24. Con palabras del célebre jurista alemán Jhering es posible concluir
esta breve exposición sobre las relaciones entre ordenamiento constitucional
italiano y fuentes del Derecho en tiempos de Covid-19.
La previsión y el respeto de mecanismos (solo aparentemente) formales,
tanto en lo que se refiere a la tipología del acto normativo a adoptar como en
relación con los distintos protagonistas institucionales que han interactuado
entre sí no es un capricho de juristas. Es la traducción de principios concretos
sobre los que se cimienta y se rige la esencia del constitucionalismo moderno
y del Estado de Derecho a partir del contenido del art. 16 de la Declaración de
los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789: «Una Sociedad en la que no
esté establecida la garantía de los Derechos, ni determinada la separación de los
Poderes, carece de Constitución».
Los derechos subjetivos existen no solo cuando puedan desplegarse en pleni-
tud de contenidos, sino también (y sobre todo) cuando se introducen limitacio-
nes a su desarrollo: en este sentido, el rol del Parlamento –sede de la soberanía
popular– es ineludible y tiene sentido (incluso en situaciones de emergencia)
solo a través de la adopción de leyes formales o de actos con fuerza de ley que
impongan su necesaria convalidación.
Además, si existe actividad parlamentaria, los principales actores de las ins-
tituciones pueden ejercer sus respectivas facultades: los grupos parlamentarios
de oposición desarrollando el control al Gobierno y proponiendo soluciones al-
ternativas a aquellas de la mayoría, en un debate con luz y taquígrafos; el Jefe del
Estado promulgando la ley (o emanando actos con fuerza de ley) y certificando
así la ausencia de tachas evidentes de inconstitucionalidad; la Corte costituzio-
nale pudiendo comprobar si existen o no (desde el punto de vista estrictamente
jurisdiccional) vulneraciones a los principios de la Constitución.
24
Traducción propia.
Ya lo recordaba Montesquieu, padre ideológico de cualquier Estado de Dere-

cho que se precie de respetar la separación de poderes, en su célebre De l’esprit
des lois (1748): «para que uno no pueda abusar del poder, es necesario que,
mediante la disposición de las cosas, el poder detenga el poder».
En una perspectiva que mueve desde la filosofía para llegar al pragmatismo
del presente y al desarrollo del futuro, no es un ejercicio retórico afirmar con
plena convicción le inexistencia de derechos subjetivos absolutos, faltos de cual-
quier límite y control según la etimología latina (ab-solutus).
En este sentido, incluso un derecho tan fundamental como es el derecho a la
vida no se considera del todo incondicionado por parte del Convenio Europeo de
Derechos Humanos, que admite (si bien de manera muy restrictiva) la máxima
sanción posible –la muerte– «como consecuencia de un recurso a la fuerza que
sea absolutamente necesario» en defensa propia, para proceder a una detención,
impedir una evasión, una revuelta o una insurrección (art. 2).
La misma Corte costituzionale ha tenido ocasión de pronunciarse sobre las
limitaciones y el equilibrio entre derechos. Por un lado, en la primera sentencia
de su historia (1/1956, de 14 de junio), los Magistrados configuraron dichos
límites en relación con el derecho a la libertad de expresión.
En particular, se ha afirmado que una disposición normativa destinada a ga-
rantizar un derecho subjetivo no excluye la posibilidad de que este pueda estar
sujeto a límites en relación con sus modalidades de desarrollo. La existencia
de un marco normativo sobre el que se fundamenta el ejercicio legítimo de un
derecho no puede considerarse, por lo tanto, como una vulneración o lesión del
mismo. En efecto, la presencia de límites no se encuentra separada del concepto
de derecho (subjetivo), ya que en cualquier ordenamiento las distintas esferas
jurídicas deben necesariamente limitarse reciprocamente.
Por el otro, en la célebre sentencia 85/2013, FJ 9 (caso Ilva) –sobre la nece-
sidad de conjugar derecho a la salud y derecho al trabajo, en caso de emisiones
contaminantes y cancerígenas por parte de una importante acería en la ciudad
de Taranto– la Corte Costituzionale emplea palabras de insuperable eficacia y
precisión cuando afirma que «todos los derechos fundamentales recogidos en la
Constitución se sitúan en un marco de relaciones recíprocas y no es posible, por
lo tanto, individuar uno que prevalezca de manera absoluta sobre los demás»25.
La protección de los derechos debe realizarse siempre de manera sistemática
y no fraccionada en una serie de normas no coordenadas y posiblemente en
conflicto entre sí. De no ser así, asistiríamos a la expansión ilimitada de uno solo
de estos derechos, «que llegaría ser “tirano” sobre otras situaciones jurídicas
25
Traducción propia.
que la Constitución reconoce y protege y que son, en su conjunto, expresión de

la dignidad humana»26.
No es por tanto admisible la existencia de derechos tiránicos –configurando
así «peligrosas jerarquizaciones axiológicas»27– que puedan imponerse en razón
de una supuesta preeminencia sobre otros tantos derechos del mismo modo
fundamentales y determinar el sacrificio de estos últimos.
La misma Constitución italiana no establece una jerarquía de derechos fun-
damentales –contrariamente al modelo doctrinal alemán de la allgemeine Wer-
tordnung (jerarquía general de valores)–, sino que exige un punto de equilibrio,
determinado por los principios de proporcionalidad y razonabilidad y que evite
la disolución del núcleo esencial de estos.
En palabras del Presidente del Consiglio Giuseppe Conte en su comparecencia
en la Cámara de los Diputados el 30 de abril de 2020, «cuando [...] están en juego
el derecho a la vida y a la salud, bienes que [...] representan la base de cualquier
otro derecho, las decisiones, por muy trágicas que sean [...] resultan de obligado
cumplimiento»28.
Es cierto que el derecho a la salud consagrado en el art. 32 de la Constitución
es el único derecho subjetivo expresamente calificado como fundamental y, sin
ninguna duda, el más importante del que pueda disfrutar cualquier ser humano.
Y también es cierto que el planteamiento del Presidente del Gobierno italiano
debe de ser contextualizado en el marco de las responsabilidades políticas que
se exigen a quien gobierna y de la necesidad de adoptar decisiones inmediatas
en situaciones extremas (Buratti, 2020).
No obstante, no cabe inferir del mismo la presencia a priori de una base
jurídica omnímoda y la existencia de una fuente de producción del derecho su-
ficientes para adoptar –fuera del perímetro constitucional reservado a las leyes
y al decreto-ley– cualquier acto normativo en cualquier situación de necesidad
y urgencia (Lucarelli, 2020: 565).
Contradiciendo así el célebre voto particular del Juez del Tribunal Supremo
de los Estados Unidos Oliver Wendell Holmes en el caso Northern Securities Co.
v. United States29, dichos momentos de extrema dificultad (tanto en lo social y
económico como en lo jurídico) deberían servir para hacer un Derecho mejor,
26
Traducción propia.
27
Vid. STC 53/1985, de 11 de abril, Voto particular del Magistrado D. Francisco Tomás y Valiente
(párrafo 4).
28
Traducción propia.
29
U.S. Supreme Court, Northern Securities Co. v. United States, 193 U.S. 197 (1904), p. 400: «Great cases,
like hard cases, make bad law. For great cases are called great not by reason of their real importance in
shaping the law of the future, but because of some accident of immediate overwhelming interest which
appeals to the feelings and distorts the judgment».
reformando los puntos débiles de un sistema normativo que en ningún caso podía
estar del todo preparado para afrontar semejante desafío.
En conclusión, el Derecho Constitucional no puede convertirse en un obstá-
culo mal tolerado en situaciones de emergencia: no se puede ni se debe pasar
de la excepcionalidad de una situación de crisis a una paralela normalidad de
excepcionales poderes extra ordinem30, sobre todo en contextos en los cuales la
forma también es sustancia.
Al revés, son los contextos de crisis política, institucional y social los que han
permitido el nacimiento del constitucionalismo moderno y los que hoy imponen,
justamente en esas situaciones tan complicadas, el respeto de principios y reglas
que ni pueden ni deben ser confinadas.
El constitucionalismo no es un lujo de pocos para períodos de estabilidad
y normalidad: al revés, es lo que separa el Estado de Derecho del drama de la
confrontación y las crisis sociales, económicas e institucionales, cuando la regla
se percibe como corsé y el poder incontrolado (e incontrolable) deslumbra con
efectos especiales y promesas irrealizables31.
Al respecto, encierran un profundo significado las palabras de la Presidenta
de la Corte Costituzionale Marta Cartabia (que padeció en primera persona los
efectos de la Covid-19) –recogidas en la Memoria anual sobre su actividad, de
28 de abril de 2020– cuando afirma que «la Constitución no prevé un Derecho
especial para estados de emergencia» sino que ofrece a instituciones y ciuda-
danos «la brújula para navegar también en el mar abierto de la emergencia»32.
Por todas las razones sucintamente descritas, renunciar a la Constitución
–sobre todo en situaciones de emergencia– sería una catástrofe. Recordando la
célebre expresión del Pontífice Pío VII frente al oficial que, enviado al Palacio del
Quirinal (entonces residencia papal y hoy sede de la Presidencia de la República
italiana) por orden del Emperador Napoleón Bonaparte, el 5 de julio de 1809 le
ordenaba ceder el poder temporal de la Iglesia sobre los Estados pontificios, «no
podemos, no debemos, no queremos»33.
30
Véase U.S. Supreme Court, Wilson v. New, 243 U.S. 332 (1917), p. 348: «Although an emergency
may not call into life a power which has never lived, nevertheless emergency may afford a reason for the
exertion of a living power already enjoyed».
31
Bien puede citarse, al respecto, el voto particular del Juez Thurgood Marshall en U.S. Supreme
Court, Skinner v. Railway Lab. Executives Association, 489 U.S. 602 (1989), p. 635: «History teaches that
grave threats to liberty often come in times of urgency, when constitutional rights seem to extravagant to
endure».
32
Traducción propia.
33
Traducción propia.
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ESTADO DE DERECHO, ILIBERALISMO Y PODERES DE
EMERGENCIA: OPORTUNISMO POLÍTICO EN HUNGRÍA
ESTADO DE DERECHO, ILIBERALISMO Y PODERES DE EMERGENCIA: OPORTUNISMO POLÍTICO...
JUAN FRANCISCO BARROSO MÁRQUEZ

Investigador de la Universidad de Extremadura
juanbarroso@unex.es
1. INTRODUCCIÓN
Si observamos con detenimiento la evolución constitucional de Hungría halla-

mos un claro punto de inflexión en 2010, cuando se produjo el ascenso al poder
del partido Fidesz, liderado por Viktor Orbán. Gracias a la mayoría parlamenta-
ria de dos tercios que ostentaban (y aún ostentan) en el Parlamento nacional,
aprobaron de forma unilateral una nueva Constitución, la Ley Fundamental de
2011, posteriormente modificada en varias ocasiones; lo que ha hecho nacer la
preocupación internacional y, en concreto, de la Unión Europea, respecto de la
posible vulneración del Estado de Derecho en Hungría, basándose en distintos as-
pectos, como la captura del Tribunal Constitucional, la falta de independencia del
poder judicial, el empleo de una política no dialógica o el control de los medios de
comunicación. Esta posibilidad fue constatada por la Unión Europea, finalmente,
con la activación del procedimiento sancionador recogido en el artículo 7.1 TUE.
En este contexto que algunos han denominado iliberal1, la crisis del COVID-19
ha sido afrontada por el Primer Ministro Viktor Orbán mediante la declaración
del «estado de peligro» previsto en el artículo 53 de la Ley Fundamental, apro-
bada a través de la Ley sobre Protección contra el Coronavirus, de 30 de marzo de
2020, cuyo artículo 8 permite la suspensión de ciertas leyes y la implementación
1
Siguiendo a Zakaria, el término democracia iliberal se predica de aquellos sistemas en que las fuerzas
políticas siguen los cauces propios de la democracia representativa, pero tras alcanzar el poder se deshacen
de todos los controles propios del constitucionalismo y tratan de modicar las normas para retener el
poder (Zakaria, 1997). Aunque es común en la doctrina la utilización de este término, entendemos que
este tipo de regímenes no pueden ser considerados democracias en modo alguno (Müller, 2016: 224),
por lo que calicaremos a Hungría y Polonia como gobiernos iliberales, caracterizados por la realización
de un contra-proyecto constitucional (Blokker, 2016: 260-265).
258 JUAN FRANCISCO BARROSO MÁRQUEZ
de medidas adicionales por decreto del Gobierno sin limitación temporal alguna,
pues será el Parlamento quien ponga fin al estado de peligro cuando acabe la
emergencia. Nuestro objetivo no es realizar un análisis aislado de los aspectos
formales de la declaración del estado de peligro en Hungría, pues con ello única-
mente tendríamos que recurrir al Derecho comparado para encontrar la implan-
tación de estas medidas en otros Estados y, así, encontrar justificación para ellas.
Por el contrario, debemos estudiar los poderes de emergencia surgidos a raíz
de la crisis del COVID-19, pero teniendo en cuenta el panorama constitucional
húngaro actual, para poder extraer conclusiones acerca del verdadero impacto
que estas medidas tienen sobre el Estado de Derecho en Hungría.
2. CONTEXTO POLÍTICO-CONSTITUCIONAL DE HUNGRÍA
En este apartado nos referiremos al contexto húngaro tomando como punto

de referencia la llegada al poder de Fidesz, por lo que distinguiremos dos épocas
distintas: Antes de Fidesz (A.F.) y Después de Fidesz (D.F.). Esta diferenciación nos
ayudará a comprender la profundidad de los cambios introducidos por el partido de
Viktor Orbán en casi todos los ámbitos del constitucionalismo húngaro y, así, poder
comparar el modelo resultante con aquel implementado tras la caída del llamado
socialismo real y complementado para hacer posible la adhesión a la Unión Europea.
2.1. Hungría A.F.
En la historia constitucional de Hungría no hay registros de una constitución

en el sentido moderno hasta 1946, cuando el Parlamento adoptó un documento
provisional. Tres años más tarde, el nuevo Parlamento de corte socialista apro-
bó la Constitución de 1949, redactada mimetizando a la homóloga estalinista
del régimen soviético (Sós, 2016: 136). Con la caída del comunismo las élites
políticas tenían clara la necesidad de instaurar la democracia constitucional en
Hungría, pero existían dos opciones con implicaciones distintas: la elaboración
de una nueva constitución, por un lado, y la modificación de la entonces vigente
Constitución de 1949, por otro. Hungría fue el único país de la región que siguió
la segunda vía y no adoptó un nuevo texto constitucional, sino que mediante los
denominados Roundtable Agreements2 se produjo la modificación de la Consti-
tución de 1949 (Toth, 2018: 393)3.
2
La mesa de negociación reunió a tres instancias distintas, el partido socialista (MSzMP), la de-
nominada Mesa Redonda de la Oposición que agrupaba 12 partidos de la oposición, y un conjunto de
movimientos sociales y sindicales (Álvarez Álvarez, 2002: 151).
3
El autor también hace referencia a la falta de legitimidad del proceso constituyente llevado a cabo
por este órgano.
ESTADO DE DERECHO, ILIBERALISMO Y PODERES DE EMERGENCIA: OPORTUNISMO POLÍTICO... 259
El resultado de este proceso, por tanto, fue una Constitución que, pese a pro-
venir de la modificación de un texto del mismo régimen con el que se pretendía
romper, suponía un cambio radical en cuanto al modelo de Estado establecido,
de modo que Hungría fue el primer país de Europa del este en adoptar una
nueva constitución, implementando los elementos característicos del Estado
de Derecho (a los que más adelante haremos referencia) mejor incluso que
algunas democracias asentadas (Örkény y Scheppele, 2016: 58). Los principios
estructurales de este nuevo sistema podrían ser sintetizados en el Estado social
y democrático de derecho y, en concreto, el Estado de Derecho se materializaba
mediante la plasmación (aunque no expresa) de la doctrina de la separación de
poderes y del principio de legalidad (artículos 2.1 y 2.3), concebido más bien
como principio de juridicidad, porque la sujeción no se refiere a la ley formal,
sino al ordenamiento jurídico en su conjunto, así como con el reconocimiento de
derechos subjetivos individuales propios del liberalismo. Debemos tener en cuen-
ta, además, que en Hungría no existía la posibilidad de que el Gobierno adoptase
(salvo la declaración de los estados de emergencia) normas con rango de ley, sino
que el monopolio correspondía al Parlamento (Álvarez Álvarez, 2002: 151-154).
En el sistema instaurado el órgano con más peso era el Tribunal Constitu-
cional y, como consecuencia, se encontraba sometido a enormes presiones polí-
ticas. Fue creado por una Ley de 1989 y en su configuración original el antiguo
Parlamento únicamente eligió a la mitad de sus miembros (SóS, 2016: 137-138).
Örkeny y Scheppele han llegado a afirmar que, gracias a sus amplios poderes de
revisión constitucional, se erigió como el tribunal constitucional más poderoso
del mundo y sus decisiones, aunque fueran en contra de la firme decisión del
poder legislativo y trataran sobre cuestiones sensibles4, siempre fueron res-
petadas por el Gobierno (Örkény y Scheppele, 2016: 59). Como prueba de sus
amplios poderes encontramos su competencia para revisar de forma abstracta
la constitucionalidad de las normas a petición de cualquier persona y sin limita-
ción temporal, por lo que se configuraba como una actio popularis (Tóth, 2018:
390-393).
Aunque la omnipotencia del Tribunal Constitucional en aquel periodo fue
utilizada para cimentar el Estado de Derecho en Hungría, contribuyó a su vez
al aumento de la tradicional tensión entre constitucionalismo y democracia. En
Hungría, tras la caída del socialismo real, el poder político se encontró con una di-
fícil disyuntiva, como es la elección del modo en que debían realizar la transición
hacia un nuevo modelo de Estado. De entre las posibles opciones, eligieron res-
4
Los autores se reeren, por ejemplo, a la concesión de la igualdad de derechos en el ámbito civil a las
parejas homosexuales por requerimiento del Tribunal Constitucional, en la Sentencia 14/1995, de 13 de
marzo, sobre la igualdad de las parejas del mismo sexo https://hunconcourt.hu/uploads/sites/3/2020/09/
en_0014_1995.pdf (fecha de consulta: 07/10/2020).
petar el Estado de Derecho para conseguir la efectiva y legítima implantación de

este último, pues sería antinómico que un régimen que proclama fundamentarse
en el Estado de Derecho haya surgido como consecuencia de su vulneración5.
Bobbio señala las tendencias más comunes para solucionar la ingobernabi-
lidad de los regímenes democráticos: el fortalecimiento del poder ejecutivo, por
un lado, y la limitación de la esfera de decisión mediante la regla de la mayoría,
por otro (Bobbio, 2016: 106). Hungría A.F. se caracterizaba por la segunda op-
ción, pues la tensión democracia-constitucionalismo era resuelta a favor de este
último, con un Tribunal Constitucional capaz de contravenir de manera frontal
aquellas decisiones adoptadas democráticamente, según la citada regla de la
mayoría. Esto, sin duda, contribuyó a una acelerada europeización6 del constitu-
cionalismo en Hungría, pero también generó ataques hacia la institución, sobre
todo por parte del Gobierno y los grupos parlamentarios progubernamentales,
porque consideraban que esta dominaba excesivamente el ámbito político (SóS,
2016: 139). Además, a largo plazo ha sido utilizado como argumento por los par-
tidos políticos populistas como Fidesz, que afirma que su objetivo es recuperar
la soberanía del pueblo7.
Tras la modificación de la Constitución en 1989, sin embargo, entró en la
agenda política de finales de los años noventa la posibilidad de crear una nueva
constitución. Entre 1994 y 1998, aunque el Gobierno de coalición conformado
por la mayoría Socialista (MSzP) y los Demócratas Liberales (SzDSz) alcanzó una
mayoría de dos tercios en el Parlamento (Tóth, 2018: 395), suficiente para crear
unilateralmente una nueva Constitución, entendieron que esta debía concebirse
como un documento de consenso y, por tanto, rechazaron la opción de reformar
la Constitución en solitario. Dieron prioridad al pluralismo político y adoptaron
una actitud de self-restraint, pues la única reforma que realizaron aumentó la
mayoría necesaria para aprobar un nuevo texto constitucional8, en este caso
de cuatro quintos (Scheppele, 2018: 451) y, por tanto, insuficiente para que este
5
Para comprender mejor el porqué de dicha elección, podemos recurrir al análisis que Paul Gowder
realiza sobre la construcción del Estado de Derecho en Atenas, con las matizaciones correspondientes,
como herramienta para protegerse de la captura del Estado por las élites que de otra forma abusarían de
su recién adquirido poder (Gowder, 2016: 80).
6
Gábor Attila Toth se reere a la instauración de elementos propios de la tradición occidental europea,
como el sistema parlamentario o el sistema de revisión constitucional similar al germano (Tóth, 2018:
391).
7
En este sentido, podemos citar un fragmento del discurso de Viktor Orbán ante la Unión Europea:
“Las decisiones de Hungría se toman por los votantes en las elecciones parlamentarias. Lo que ustedes
arman es poco menos que decir que el pueblo húngaro no es gente de la que poder arse para juzgar
cuales son sus propios intereses”. https://elcorreodeespana.com/politica/972418599/Discurso-completo-
de-Orban-ante-la-UE-defendiendo-la-identidad-cristiana-de-Europa-y-la-soberania-de-las-patrias.html
8
Ley XLIV de 1995 (MK 44/1995).
proceso lo llevara a cabo de forma unilateral la mayoría política que gobernaba

en aquel momento. Mostraron, además, su predisposición para colaborar con
el resto de partidos, pero aunque en un principio el contexto político parecía
favorecer la cooperación, el proyecto de constitución de 1996 (propuesto por
el comité parlamentario creado en 1995) acabó siendo retirado de la agenda
política en 1997 por las divergencias que surgieron entre los distintos partidos,
incluso en el seno de la coalición de gobierno, sobre el marco legal y político en
que se fundamentaría la nueva Constitución, de modo que finalmente optaron
por la realización de modificaciones al texto constitucional entonces vigente
(Albi, 2005: 82-83).
2.2. Hungría D.F.
Desde su llegada al poder, Fidesz y su líder, Viktor Orbán, han dedicado la

mayor parte de sus esfuerzos a reformar radicalmente el ordenamiento jurídi-
co húngaro y, principalmente, la estructura constitucional del país. Antes de la
aprobación de la nueva Ley Fundamental de 2011, reformaron hasta en doce
ocasiones la anterior Constitución (Scheppele, 2013a), pero la más llamativa fue
la que modificó la mayoría necesaria para la reforma constitucional9, de cuatro
quintos a dos tercios (Blokker, 2016: 265), permitiendo a Fidesz modificar unila-
teralmente la Constitución, cosa que hizo en varias ocasiones10. Como prueba de
que Fidesz no le da al pluralismo político la importancia que sí tenía en la Hungría
A.F., el proyecto de la Ley Fundamental de 2011 fue presentado en el Parlamento
como la iniciativa particular de uno de sus miembros11, así como previamente,
mediante la reforma constitucional de 25 de mayo de 201012, redujo el número
9
Artículo 24.5 de la anterior constitución, recogido en el artículo S de la nueva Ley Fundamental de
2011. Se ha producido una discusión doctrinal, pues algunos consideran que esta cláusula fue añadida en
1995 de forma transitoria, hasta 1998, como señalan los debates previos (Milani, 2019: 7), pero el texto
denitivo introducido por la reforma constitucional no contemplaba dicha transitoriedad (Scheppele,
2013b: 29).
10
Para profundizar en el análisis de esta reforma podemos acudir a la entrada de Andrew Arato en
el Verfassungsblog (Arato, 2011). El autor se reere a la incoherencia que supone la posibilidad de que la
propia regla que introduce este elemento de rigidez constitucional (4/5) pueda ser modicada mediante
una mayoría más êxible (2/3).
11
En Hungría únicamente las reformas propuestas por los grupos políticos, y no así las propuestas a
título particular por los miembros del Parlamento, deben ser sometidas a un periodo de consulta pública
y debate (Scheppele, 2013b: 34). Por tanto, Fidesz siguió esta estrategia para eludir los mecanismos
ordinarios de control en el procedimiento legislativo y proceder a una reforma constitucional acelerada.
12
Esta reforma añadió una nueva sección al artículo 20 de la anterior Constitución, pero su entrada
en vigor estaría contenida en una nueva ley, que fue aprobada el 23 de diciembre de 2011. La reforma,
sin embargo, fue derogada con la entrada en vigor de la nueva Ley Fundamental de 2011, que no hace
referencia alguna al número de miembros del Parlamento http://www.electoralsystemchanges.eu/Files/
media/MEDIA_213/FILE/Hungary_summary.pdf (fecha de consulta: 07/10/2020).
de miembros del Parlamento, pasando de 386 a “no sobrepasar los 200” (Tóth,
2018: 397). Debemos tener en cuenta que la Constitución de 1989 no se refería
expresamente al número de miembros que debía tener el Parlamento, sino que
únicamente establecía el quórum necesario (50%) para su válida reunión (Álva-
rez Álvarez, 2002: 157)13. La regulación del Tribunal Constitucional fue modifi-
cada por la nueva Ley Fundamental, afectando al procedimiento de nominación
y elección de los candidatos (para que la mayoría de la que gozaba Fidesz fuera
suficiente a la hora de elegirlos) y se incrementó el número de miembros (de
once a quince), de modo que en un año Fidesz logró nombrar a siete de los quince
miembros del Tribunal Constitucional. Pero los cambios respecto de esta insti-
tución no afectaron únicamente a su independencia, sino que sus competencias
también fueron reducidas considerablemente (Tóth, 2018: 397-398 y 413-414).
El texto de la Ley Fundamental de 2011 ha sido modificado hasta en siete oca-
siones desde entonces14, para introducir reformas cada vez más preocupantes,
como la de 2018, que imposibilitaba el establecimiento de población extranjera
en el país y restringía la libertad de reunión15.
Uno de los aspectos del régimen constitucional que no fue modificado y que
debemos resaltar es el mantenimiento del monopolio parlamentario en cuanto a
la adopción de normas con rango de ley, ya que el artículo 15 de la Ley Fundamen-
tal restringe esta posibilidad y subordina la posición de los decretos del Gobierno.
Además de la Ley Fundamental y sus posteriores modificaciones, se han pro-
ducido numerosas reformas legislativas, como las que han puesto en entredicho
la integridad de la libertad de expresión y de la independencia e imparcialidad
de los medios de comunicación. Asimismo, se redujo la edad de jubilación for-
zosa de los jueces, fiscales y notarios a 62 años, provocando la intervención del
TJUE, que acabó concluyendo (mediante un procedimiento de infracción del
258 TFUE) que esta reforma vulneraba el Derecho de la UE en la Sentencia de 6
de noviembre de 2012 (C-286/12), aunque en este caso el cumplimiento de la
sentencia fue resuelto indemnizando a los jueces despedidos (Martín y Pérez de
13
Como consecuencia, nos encontramos con reformas que, pese a ser formalmente válidas, hacen
surgir dudas sobre las implicaciones que su contenido material tiene respecto de la democracia.
14
La primera reforma se produjo el 4 de junio de 2012, la segunda el 29 de octubre de 2012 (anulada
por el Tribunal Constitucional el 4 de enero de 2013), la tercera el 17 de diciembre de 2012, la cuarta el
11 de marzo de 2013 (recogía, además, los extremos anteriormente anulados por el Tribunal Constitu-
cional), la quinta el 16 de septiembre de 2013 (modicando la cuarta reforma, por las exigencias de la
Unión Europea), la sexta el 7 de junio de 2016 y la séptima el 20 de junio de 2018 (fue rechazada el 8 de
noviembre de 2016 por el Parlamento, pero tras la intervención favorable del Tribunal Constitucional, fue
aprobada) https://theorangeles.hu/amendments-to-the-fundamental-law/ contiene información sobre
todas ellas, así como los enlaces de las fuentes ociales para su consulta (fecha de consulta: 07/10/2020).
15
https://www.liberties.eu/es/news/ley-fundamental-hungara-enmendada-7-veces-por-parlamento-
desde-2011/15237 (fecha de consulta: 07/10/2020).
Nanclares, 2019: 155), por lo que se convirtió en un pequeño precio a pagar por
el Gobierno de Fidesz para mantener, en cambio, sus efectos prácticos.
La consecuencia principal de esta miríada de reformas constitucionales y
legislativas, por tanto, es la construcción de un nuevo modelo de Estado en Hun-
gría D.F., que se caracteriza por la inexistencia de los pesos y contrapesos propios
del constitucionalismo. La existencia de factores como el pluralismo político, la
amplitud de los poderes de revisión por parte del Tribunal Constitucional, la
independencia e imparcialidad del poder judicial o la libertad de los medios de
comunicación, entre otros, ha desaparecido en la Hungría D.F. y, por tanto, pode-
mos hablar de un cisma respecto de la Hungría A.F., cuyos efectos expondremos
junto con el análisis de las medidas anti-coronavirus de Orbán.
Una de las críticas más sonadas suscitadas por el nuevo orden constitucional
húngaro fue la contenida en el Tavares Report, adoptado por el Parlamento Euro-
peo en Julio de 2013 (Bugaric, 2016: 85-97), donde se exponía la preocupación
surgida por las reformas a las que nos hemos referido, pero la Comisión decidió
no tomar medidas de mayor entidad contra Hungría porque consideraba que la
situación no era tan grave, de modo que fue el propio Parlamento Europeo, el
12 de septiembre de 2018 (¡nótese la dilación!), quien requirió al Consejo que
deliberase acerca de la posible aplicación del artículo 7.1 TUE (López Aguilar,
2019: 156), dirigido a constatar la existencia de un riesgo claro de violación grave
por parte de un Estado miembro de los valores del artículo 2 TUE.
La importancia de las garantías de independencia del poder judicial para la Unión
Europea ha sido señalada recientemente por el TJUE en la sentencia de 27 de febrero
de 2018, Associaçao Sindical dos Juízes Portugueses (C-64/16), que ha servido como
base para el desarrollo jurisprudencial posterior en los asuntos relativos al respeto de
los valores fundamentales de la Unión (artículo 2 TUE) y de la tutela judicial efectiva
(artículo 19.1 TUE) en Polonia16. Finalmente, debemos referirnos a la supresión del
debate político en Hungría, mediante la modificación de las reglas del procedimiento
legislativo y la utilización maliciosa de estas nuevas normas (Drinoǵczi y Bienǵ-Kacaa,
2019: 1153), lo que sería contrario a la propia esencia de la democracia que, como
estableció el TEDH en su sentencia de 25 de mayo de 2018, se basa en la proposición
y discusión de distintos programas políticos (Corstens, 2017: 69).
3. REGULACIÓN DE LOS PODERES DE EMERGENCIA
La regulación de los denominados poderes de emergencia se constituye como

un elemento común para la mayoría de los textos constitucionales modernos.
16
Para profundizar en el desarrollo jurisprudencial respecto de Polonia, consultar las SSTJUE de 25 de
julio de 2018 (C-216/18 PPU), de 24 de junio de 2019 (C-619/18) y de 5 de noviembre de 2019 (C-192/18);
así como la contribución de Renata Uitz en la European Constitutional Law Review (Uitz, 2019: 2).
Teniendo en cuenta el objetivo de este capítulo, entendemos más provechoso el

estudio separado de la teoría de los poderes de emergencia con carácter general,
por un lado, y de la concreta regulación de los poderes de emergencia en Hun-
gría, por otro.
3.1. Constitucionalismo y poderes de emergencia
La mera existencia de los poderes constitucionales de emergencia se constru-

ye sobre la base de la dicotomía normalidad-excepción y, por ello, es necesario
para su declaración que los poderes ordinarios no sean suficientes para afrontar
los hechos que motivan su declaración17. En los momentos de excepción, por
tanto, la necesidad se erige como una técnica de adaptación del Derecho a la rea-
lidad social (Álvarez García, 2020: 8). Alan Greene ha conceptualizado el estado
de emergencia como aquella «crisis identificada y calificada con la suficiente
magnitud por un Estado, de modo que considera que ha sobrepasado el umbral
de gravedad de una amenaza y es necesario que lleve a cabo acciones urgentes,
excepcionales y, como consecuencia, temporales, que no serían permisibles en
condiciones normales» (Greene, 2020: 30). La Comisión de Venecia, además, ha
señalado los principios que rigen los estados de emergencia: el principio global
de Estado de Derecho y los principios de necesidad, proporcionalidad, temporali-
dad, control (parlamentario y judicial18) efectivo, predictibilidad de la legislación
de emergencia y cooperación leal entre las instituciones estatales19.
En cuanto a la declaración de los poderes de emergencia, caben dos posibili-
dades de forma general: autoinvestidura, cuando la competencia corresponde a la
misma autoridad que recibe los poderes extraordinarios; y heteroinvestidura, en
cuyo caso una autoridad constata la emergencia y declara el estado excepcional,
mientras que es otra la que recibe los poderes que se derivan de ella (Cruz Villa-
lón, 1981: 104). Sin embargo, la realidad nos demuestra que en aquellos casos en
los que el consenso entre las fuerzas políticas (o la fuerza de un solo partido) es
suficientemente amplia, la responsabilidad derivada de la heteroinvestidura se
desvanece (Sieira Mucientes, 2018: 389) y, por tanto, el partido al que pertenece
el Gobierno se encuentra con la posibilidad de incrementar sus poderes mediante
la declaración del estado de emergencia (Greene, 2020: 52).
17
Documento elaborado por la Comisión de Venecia, RESPECT FOR DEMOCRACY, HUMAN RIGHTS AND
THE RULE OF LAW DURING STATES OF EMERGENCY - REFLECTIONS, CDL-PI(2020)005rev, apartado 5
https://www.venice.coe.int/webforms/documents/default.aspx?pdfle=CDL-PI(2020)005rev-e (fecha
18
Vicente Álvarez García señala, además, la importancia de los mecanismos de control administrativos
(Vicente Álvarez, 2020: 9).
19
CDL-PI(2020)005rev, págs. 4-5.
Otro de los aspectos más relevantes de los poderes de emergencia es su tem-

poralidad, entendida desde una doble perspectiva. En primer lugar, la duración
de los estados excepcionales debe estar contenida en su propia declaración, de
manera que no sea necesario posteriormente un acto expreso que les ponga fin
(Cruz Villalón, 1989: 109). En segundo lugar, debemos añadir que las medidas
adoptadas para hacer frente a la emergencia (además de respetar los criterios
de necesidad y proporcionalidad) no deben ser incorporadas eternamente al
sistema legal/constitucional, sino que, respetando el principio de temporali-
dad, su vigencia debe terminar cuando así lo haga la situación de emergencia. Si
no se cumple con el primero de los requisitos, el Gobierno puede extender sus
poderes excepcionales de forma totalmente discrecional; mientras que, si no se
cumple con el segundo, se trastocaría la dicotomía normalidad-emergencia, ya
que el Gobierno podría responder a la emergencia sin utilizar los mecanismos
constitucionales de excepción y, por tanto, zafarse de los controles que les son
inherentes20.
Finalmente, debemos referirnos al papel que el poder judicial desempeña (o
debería desempeñar) cuando se desatan los poderes de emergencia. Es común
en la doctrina encontrar argumentos que entienden que la rapidez en la actua-
ción del Gobierno, necesaria para hacer frente a las situaciones excepcionales,
se vería entorpecida por el control jurisdiccional21, pero nosotros entendemos,
por el contrario, que el control jurisdiccional de los poderes de emergencia no
solo es posible, sino que, además, es imprescindible en un Estado de Derecho.
Para demostrar su plausibilidad utilizaremos un ejemplo cercano. Tras la
crisis de los controladores aéreos en España, en la STC 83/2016, de 28 de abril,
el Tribunal Constitucional declaró su competencia para controlar la constitu-
cionalidad de las declaraciones y prórrogas de los estados de alarma, excepción
y sitio, excluyendo el control por parte de la jurisdicción ordinaria, ya que los
caracterizó como actos con fuerza de ley (López Garrido, 2017: 45). Asimismo,
la reciente crisis del coronavirus ha puesto de manifiesto la posibilidad de que
el poder judicial ordinario controle otros aspectos relacionados con los poderes
de emergencia, como demuestran las Sentencias de los Tribunales Superiores de
Justicia de Navarra y de Aragón, ambas de 3 de abril de 2020, al revocar prohi-
biciones de manifestación derivadas del estado de alarma (Fernández de Gatta
Sánchez, 2020: 36). Sin embargo, no solo existe la posibilidad de que la justicia,
tanto constitucional como ordinaria, aprehenda o rechace su competencia
para controlar el surgimiento y las consecuencias derivadas de los poderes de
20
En este sentido, Alan Greene se reere a la pérdida del shielding effect o efecto escudo propio de los
mecanismos constitucionales de excepción (Greene, 2020: 62).
21
Alan Greene se reere a la obra de Posner y Vermeule (2007), Terror in the Balance: Security, Liberty
and the Courts (Greene, 2020: 107).
emergencia, sino que entendemos, de acuerdo con lo expuesto por Alan Greene,
que si los jueces aceptan dicha competencia, pero lo hacen adoptando un en-
foque hiper-deferencial hacia el Gobierno, además de trasladar los poderes de
emergencia a una zona más allá de la ley22, estarían dotando de una apariencia
de legitimidad a la decisión de este último al declarar el estado de emergencia
(Greene, 2020: 179).
3.2. Regulación de los poderes de emergencia en Hungría
La regulación constitucional de los poderes de emergencia en Hungría se

encuentra en los artículos 48 y siguientes de la Ley Fundamental de 2011, en
su redacción vigente23. Además, debemos tener en cuenta lo dispuesto por los
artículos T24 (los decretos del Consejo Nacional de Defensa adoptados durante un
estado de crisis nacional y los decretos del Presidente de la República adoptados
durante un estado de emergencia tendrán rango de ley) y 8(3) apartado h (no
se podrá celebrar un referéndum nacional sobre la declaración de los estados
de guerra, crisis nacional o emergencia, ni sobre la declaración o extensión del
estado de defensa preventiva).
El artículo 54 recoge las reglas comunes para los órdenes legales especiales:
el ejercicio de los derechos fundamentales (salvo los contenidos en los artícu-
los II, III y XXVIII, apartados 2-6) podrá ser suspendido o restringido más allá
de lo especificado en el artículo I(3)25; la aplicación de la Ley Fundamental y
la actividad del Tribunal Constitucional no pueden ser suspendidas; el órgano
encargado de declarar el orden legal especial deberá ser quien le ponga fin, en el
momento en que cesen las condiciones que provocaron dicha declaración; y las
normas específicas que se deban aplicar durante un orden legal especial deben
ser contenidas en una ley cardinal26.
22
El autor, a lo largo de esta obra, analiza de forma extensa las implicaciones de las distintas posturas
adoptadas por la justicia constitucional/ordinaria. En especial, se reere a los Legal Black Holes, los Legal
Grey Holes y las Zones Beyond Law.
23
Para ello, utilizaremos como fuente la traducción ocial al inglés de Ley Fundamental de Hungría
de 2011 (aunque únicamente incorpora las primeras cinco reformas, ninguna de las posteriores afecta a
la regulación de los poderes de emergencia), publicada en la página web de la embajada de Hungría en
Madrid (fecha de consulta: 07/10/2020) https://madrid.mfa.gov.hu/assets/51/66/26/9a4f50851e4ee
5ed3492300cc62a5693b8cd84dc.pdf.
24
En la Ley Fundamental de Hungría, la Fundamentación está dividida en preceptos alfabéticos.
25
Este artículo se reere a la restricción por motivos de ponderación entre derechos fundamentales
o entre un derecho fundamental y un valor constitucional, utilizando como criterios el juicio de propor-
cionalidad y el respeto del contenido esencial de los derechos fundamentales.
26
Las Leyes cardinales en Hungría pueden ser asimiladas a lo que en España se conoce como Ley
orgánica, pues para su producción y/o modicación se requiere una mayoría reforzada de dos tercios
de los miembros presentes en la Asamblea Nacional, conforme a lo dispuesto en el artículo T de la Ley
Fundamental.
El artículo 48, relativo a las disposiciones comunes al estado de crisis nacional

y al estado de emergencia, establece una distinción fáctica para la declaración de
uno u otro por parte de la Asamblea Nacional. El estado de crisis nacional será
aprobado si se produce una declaración de guerra, así como cuando se prevea
un peligro inminente de ataque por parte de un poder extranjero. El estado de
emergencia, en cambio, será declarado cuando se produzcan acciones armadas
dirigidas a subvertir el orden legal o a la adquisición de poder, así como cuando se
produzcan serios actos de violencia que pongan en peligro la vida y la propiedad
a gran escala, cometidos utilizando armas u objetos que puedan usarse como
tales. Los artículos 49 y 50 desarrollan, respectivamente, las reglas aplicables
a los estados de crisis nacional y de emergencia. El artículo 51 recoge estado de
defensa preventiva y el artículo 52 contiene el ataque inesperado. Sin embargo,
este tipo de órdenes legales especiales (enfocados en conflictos bélicos y revuel-
tas armadas) no encajan con las características de la pandemia provocada por
el COVID-19.
El artículo 53, por el contrario, recoge el denominado estado de peligro, que
puede ser declarado si se produce un desastre natural o accidente industrial que
ponga en peligro la vida y la propiedad, así como para mitigar sus consecuencias.
En la tipología de este orden legal especial sí puede ser incardinada la crisis del
coronavirus y, efectivamente, fue la vía que utilizó Fidesz para hacerle frente27,
por lo que nos detendremos a examinar más en profundidad sus implicaciones.
Durante un estado de peligro, el Gobierno podrá aprobar decretos que suspen-
dan la aplicación de ciertas Leyes, deroguen disposiciones legales y establezcan
medidas extraordinarias (apartado 1); estos decretos estarán en vigor durante
quince días, salvo que el Gobierno, previa autorización de la Asamblea Nacional,
extienda su vigencia (apartado 2); y dejarán de tener efectos cuando cese el es-
tado de peligro (apartado 3).
4. LA RESPUESTA DE VIKTOR ORBÁN A LA CRISIS DEL CORONAVIRUS
Una vez expuesto el régimen constitucional de los poderes de emergencia

en Hungría, pasamos a reflejar las medidas concretas adoptadas por Orbán
para afrontar la crisis del COVID-19. Tras ello, teniendo en cuenta el contexto
político-constitucional húngaro (apartado 2: ruptura A.F. – D.F.) y la teoría ge-
neral de los poderes de emergencia (apartado 3.1), iremos más allá del mero
estudio descriptivo de las reformas y realizaremos un análisis material, integral
27
Aunque Fidesz hubiera declarado el estado de emergencia, la 23ª Disposición Final y Miscelánea
establece en la letra c) que cuando este último se declare por causa de desastre natural o accidente
industrial, deberán aplicarse las provisiones de la Ley Fundamental relativas al estado de peligro.
y contextualizado de las consecuencias para el Estado de Derecho derivadas la

respuesta iliberal a la crisis del coronavirus.
4.1. Análisis descriptivo
El estado de peligro fue activado el 11 de marzo de 2020 por el Gobierno de

Orbán28 y, como consecuencia, este último adquirió las facultades necesarias
para hacer frente a la crisis (Drinoǵczi y Bienǵ-Kacaa, 2020: 176), entre las que
se encuentra, como ya vimos (apartado 3.2), la aprobación de decretos que mo-
difiquen o deroguen temporalmente (salvo autorización del parlamento para
extender sus efectos) normas con rango de ley. Sin embargo, no se especifican
más criterios temporales, por ejemplo, sobre la duración del estado de peligro
como tal, sino que el artículo 54 de la Ley Fundamental dota al mismo órgano que
lo declaró de la competencia para poner fin al estado de peligro cuando cesen las
condiciones que lo provocaron.
El 20 de marzo de 2020, el Gobierno húngaro presentó al Parlamento la Ley
sobre Protección contra el Coronavirus29, buscando su autorización para extender
el estado de peligro declarado mediante decreto gubernamental nueve días atrás
(The Hungarian Helsinki Committee, 2020: 1). Antes de que los quince días de
vigencia de los decretos expirase (26 de marzo), el Gobierno presentó la ley de
autorización, que se convirtió en el Coronavirus Act 2020, proponiendo seguir un
cauce parlamentario que combinaba el procedimiento acelerado con el incumpli-
miento de algunas normas de la Cámara, lo cual requería una mayoría de cuatro
quintos30. La ausencia de limitación temporal en la propuesta, sin embargo, pro-
vocó que la oposición no la apoyara (Rácz, 2020: 2) y, como consecuencia, esta
no pudo ser aprobada a tiempo, sino que fue aprobada el 30 de marzo de 202031,
cuando la vigencia de los decretos había cesado. En vez de volver a promulgarlos
(opción más correcta desde el punto de vista constitucional), el 26 de marzo el
Director Médico publicó una decisión que reproducía el contenido de los decretos
originales (Drinoǵczi y Bienǵ-Kacaa, 2020: 183-184).
Además de los elementos procedimentales, encontramos en la respuesta
de Orbán al COVID-19 varias modificaciones sustantivas. Uno de los aspectos
28
Decreto del Gobierno 40/2020 http://njt.hu/translated/doc/J2020R0040K_20200311_FIN.pdf
(fecha de consulta: 07/10/2020). Este documento únicamente recoge las competencias adquiridas por
el Primer Ministro a raíz del estado de peligro, tal y como especica la Ley Fundamental en su artículo 53.
29
Documento T/9790 https://www.parlament.hu/irom41/09790/09790.pdf (fecha de consulta:
07/10/2020).
30
La utilización de esta vía, sin embargo, se debía únicamente a una cuestión temporal, para procurar
que entrara en vigor antes de la fecha en que los decretos perdieran su vigencia. Sin embargo, si el gobierno
de Fidesz hubiera sido consciente de los plazos y la hubiera propuesto antes, no habría sido necesaria.
31
Además, resulta aplicable lo dispuesto en la Ley CXXVIII de 2011 sobre gestión de desastres.
más preocupantes de la declaración del estado de peligro en Hungría es la in-

troducción permanente de dos nuevos delitos en el Código Penal: la violación
del confinamiento epidémico y la difusión de información falsa32, este último
restringido al periodo temporal en que esté declarado formalmente el estado de
peligro (The Hungarian Helsinki Committee, 2020). Asimismo, debemos señalar
la aprobación de normas que nada tienen que ver con el control de la pande-
mia, pudiendo destacar entre ellas el contrato billonario para construir un tren
Budapest-Belgrado, la centralización de los impuestos locales o la aprobación
de una nueva ley sobre documentos oficiales, cuya consecuencia es la supresión
de facto del cambio legal de género (Panyi y Hinshaw, 2020).
A finales de mayo, el Gobierno presentó ante el Parlamento dos propuestas
de ley que, de ser aprobadas, pondrían fin al estado de peligro (como resultado
de las críticas suscitadas por la ausencia de límites temporales33). Sin embargo,
estas darían comienzo a un nuevo marco legal para la gestión de la pandemia
que, además, empeoraría aquellos elementos que ya suscitaban preocupaciones
bajo el estado de peligro, pues daría al Gobierno la competencia para aprobar
decretos para hacer frente a nuevas emergencias sin necesidad de autorización
parlamentaria, así como permitiría el uso de las armas sobre la población por
parte de los militares (Halmai, Mészáros y Scheppele, 2020).
Finalmente, el 18 junio de 2020 el Gobierno de Orbán puso fin al estado de
peligro. Sin embargo, tras ello declaró el estado de emergencia sanitaria pública
hasta el 18 de diciembre de 2020 y, como consecuencia, varias de las medidas
excepcionales adoptadas fueron extendidas más allá del régimen constitucional
de emergencia34.
32
Los cuerpos policiales polacos detuvieron a dos personas por la supuesta comisión de este delito:
una por llamar tirano a Viktor Orbán, mientras que la otra era un miembro de la oposición que atacó las
medidas adoptadas por el Gobierno para controlar la pandemia. Sin embargo, los cargos fueron nalmende
retirados en ambos casos (Panyi y Hinshaw, 2020).
33
Estas críticas no solo provienen de la Unión Europea, donde encontramos, por ejemplo, la Resolución
del Parlamento Europeo, de 17 de abril de 2020, sobre la acción coordinada de la Unión para luchar contra
la pandemia de COVID19 y sus consecuencias (2020/2616(RSP)), apartados 46 y 48 https://www.europarl.
europa.eu/doceo/document/TA-9-2020-0054_ES.pdf (fecha de consulta: 07/10/2020); sino que también
las podemos encontrar, por ejemplo, en el Senado de los Estados Unidos, donde Eliot Engel y Jim Risch
han mostrado su preocupación al respecto, armando el primero que el estado de peligro le permite a
Orbán gobernar por decreto como un dictador https://engel.house.gov/latest-news/engel-statement-on-
orbans-coronavirus-power-grab/ (fecha de consulta: 07/10/2020).
34
SWD (2020) 316 nal, página 17 https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=CE
LEX:52020SC0316&from=EN (fecha de consulta: 07/10/2020). Esto fue llevado a cabo mediante la Ley
en Respuesta a las Emergencias (LVII de 17 de junio de 2020), que derogó la anterior Coronavirus Act, y
a la Ley sobre los aspectos transitorios de la emergencia y la preparación epidemiológica (LVIII, de 17
de junio de 2020), ambas disponibles en https://magyarkozlony.hu/dokumentumok/b18d1fb3c742a-
a2bd183b15a32fe4425e603f2c2/megtekintes (fecha de consulta: 07/10/2020). La preparación para
epidemias anunciada por el gobierno tendrá una duración de seis meses y la necesidad de mantenerla
4.2. Análisis crítico
Como ya dijimos, no es conveniente utilizar un enfoque aislado para estudiar

la regulación de los poderes de emergencia. Por nuestra parte, hemos adoptado
un prisma que podríamos denominar estructural, ya que analizaremos la com-
posición integral del sistema en que se inserta la respuesta de Viktor Orbán a
la crisis del COVID-19. Si asimilamos el constitucionalismo de emergencia a un
edificio, los cimientos se corresponden con la presencia de regulación constitu-
cional expresa, las paredes y vigas que lo sostienen con los principios que rigen
dicho sistema, el tejado que lo aísla con la existencia de un sistema de controles
y, por último, debemos imaginar la respuesta concreta de Orbán como la pintura
que cubre toda la estructura. Si uno se fija únicamente en el exterior, la fachada
creada por el Gobierno consigue que la Hungría D.F. se parezca a la edificación
constitucional del resto de Estados miembros de la Unión Europea35, pero si adop-
tamos una mentalidad más crítica y traspasamos sus puertas, podemos observar
el verdadero estado actual del constitucionalismo de emergencia en Hungría.
Respecto del primero de los elementos a los que hemos hecho referencia,
vemos que los cimientos sí existen en Hungría, pues la Ley Fundamental de
2011 regula de forma expresa (aunque modesta) los poderes de emergencia
(apartado 3.2). Una vez constatada su existencia, debemos pasar al análisis de
los principios que lo rigen (apartado 3.1), pero en este caso no solo debemos
comprobar que las paredes y vigas construidas sobre la base de la regulación
constitucional están presentes, sino que también debemos poner a prueba la
calidad de los materiales que las componen, así como su respuesta al stress test
que ha supuesto el COVID-19. En el caso de la Hungría D.F. son varios los princi-
pios cuya integridad ha sido puesta en duda. Respecto del Estado de Derecho36,
será revisada cada tres meses https://koronavirus.gov.hu/cikkek/megszunt-veszelyhelyzet-de-eletbe-

lepett-jarvanyugyi-keszultseg (fecha de consulta: 07/10/2020).
35
La respuesta a las críticas dada por Balazs Hidveghi, miembro del Parlamento Europeo por Fidesz,
se corresponde con la actitud adoptada por la Hungría D.F. Nos referimos, precisamente, a la utilización del
Derecho comparado como escudo para la realización de reformas concretas, pues Hidveghi ha armado
respecto de la potestad de Orbán de gobernar por decreto que se han adoptado medidas similares por
toda la Unión Europea (https://www.dw.com/en/hungarian-mep-defends-viktor-orbans-emergency-
powers/a-53522400 (fecha de consulta: 07/10/2020). Sin embargo, si aceptásemos este argumento
estaríamos cayendo en la trampa de la miopía, esto es, ante las dicultades de observar la situación de
lejos e integralmente, nos enfocamos en medidas concretas y, como consecuencia, ignoramos el impacto
acumulado del sistema resultante (Greene, 2020: 203).
36
La COM(2020)580 nal (que hace referencia a las COM(2019) 163 nal y COM(2019) 343 nal)
dene el Estado de Derecho, tal y como está recogido en el artículo 2 TUE, como uno de los valores comunes
a todos los Estados miembros. Implica que todos los poderes públicos deben estar sometidos a la ley, de
acuerdo con los valores de democracia y derechos humanos, y ser controlados por una justicia imparcial.
El Estado de Derecho comprende, entre otros, los principios de legalidad, seguridad jurídica, interdicción
de la arbitrariedad en el ejercicio del poder público, tutela judicial efectiva llevada a cabo por tribunales
la activación del procedimiento contenido en el artículo 7.1 TUE, así como las
distintas reformas a las que nos hemos referido (captura del Tribunal Consti-
tucional, vulneración de la independencia e imparcialidad del poder judicial,
politización de los medios de comunicación, etc.), nos muestran la entidad de su
degradación en la Hungría D.F. El principio de necesidad, dada la naturaleza de
pandemia mundial que caracteriza al coronavirus, no ha de ser puesto en duda,
salvo que entrásemos a discutir la incidencia del virus en el Estado, en cuyo caso
deberíamos recurrir también al juicio de proporcionalidad. La temporalidad,
como hemos visto, es otro de los principios que no son respetados en el caso de
Hungría, pues la propia regulación constitucional omite la existencia de límite
temporal expreso tras la declaración del estado de peligro, de modo que es el
Parlamento, controlado por Fidesz, el que debe decidir cuándo poner fin a los
poderes extraordinarios concedidos al líder del partido, por lo que la existencia
de control parlamentario efectivo es inexistente. Respecto del control jurisdic-
cional, en la Hungría D.F. encontramos un Tribunal Constitucional cuyos poderes
han sido mermados y cuya independencia queda comprometida, sobre todo en
el contexto actual (Rácz, 2020: 2), así como una justicia ordinaria igualmente
subordinada a las presiones políticas (apartado 2.2), por lo que la plausibilidad
del control jurisdiccional que extraíamos del sistema español se desvanece en
Hungría. Asimismo, la predictibilidad legislativa brilla por su ausencia, pues se
han publicado más de setenta decretos y su contenido se solapa en numerosas
ocasiones, por lo que en el orden jurídico resultante es complicado para los ciu-
dadanos averiguar cuál es la norma aplicable.
La fachada, representada por la respuesta de Viktor Orbán al COVID-19, no
debe ser estudiada de forma descriptiva, como hicimos en el apartado anterior,
sino que tiene que analizarse sobre la base de los defectos de la estructura consti-
tucional a los que nos acabamos de referir, pues cuando los componentes, perfec-
tamente razonables de forma separada, son agregados y analizados en conjunto,
obtenemos un monstruo, un Frankenstate (Scheppele, 2013a). Asimismo, junto
con los factores puramente jurídicos, debemos considerar el elemento subjetivo,
esto es, quién detenta el poder, ya que «las mejores garantiǵas formales pueden
fracasar alliǵ donde los servidores puǵblicos busquen deliberadamente incumplir-
las o no hacer dada ante su quiebra» (Jakab, 2019: 185). En el caso concreto que
nos ocupa, teniendo en cuenta la evolución de Hungría A.F. – D.F. y las reformas
constitucionales y legales que hemos expuesto, podemos considerar que Viktor
Orbán ha allanado el edificio constitucional húngaro, teniendo como objetivo
la transformación desde dentro los pilares sobre los que se fundamentaba la
independientes e imparciales, incluyendo el respeto de los derechos fundamentales, la separación de

poderes y la igualdad ante la ley, tal y como han sido reconocidos por el TJUE y el TEDH, siguiendo los
estándares establecidos por el Consejo de Europa.
Hungría A.F., sin tener en cuenta la integridad en su conjunto y despreciando, en

especial, la debida conformidad con los estándares que se derivan de su mem-
bresía en la Unión Europea.
Tiǵmea Drinoǵczi y Agnieszka Bienǵ-Kacaa afirman que el Coronavirus Act es
inconstitucional por tres motivos: no cumple con la regla de quince días estable-
cida en la Ley Fundamental, legitima a posteriori los decretos dictados sin base
constitucional37 y permite que otros decretos sean adoptados en el futuro sin un
control parlamentario efectivo (Drinóczi y Bienǵ-Kacaa, 2020: 180). A nuestro
entender, es más relevante señalar que la declaración del estado de peligro y pos-
terior declaración del estado de emergencia sanitaria pública no han contribuido
a la recuperación del status quo previo38, sino que han agravado más aún la deriva
iliberal, creando un estado de emergencia sin limitaciones y altamente discre-
cional, en el que la posibilidad de gobernar por decreto ha hecho desaparecer
la apariencia del control parlamentario (Halmai, Mészáros y Scheppele, 2020).
Podemos ver, por tanto, cómo con estas medidas tan radicalmente opuestas a los
principios que componen el Estado de Derecho, Orbán ha comenzado a desviarse
incluso de la concepción formal de este último.
Teniendo en cuenta el monopolio del Parlamento para adoptar normas con
rango de ley, la declaración del estado de peligro es la única posibilidad que Viktor
Orbán tenía en su mano para gobernar vía decreto y, así, acelerar el proceso de
iliberalización que inició hace ya una década. Debemos señalar, además, que la
declaración del estado de emergencia sanitaria pública, como régimen legal de
emergencia, reproduce las preocupaciones que ya existían respecto del estado
de peligro constitucional, pero introduce un nuevo factor de riesgo, pues la uti-
lización de normas ordinarias para resolver situaciones de emergencia suprime
el shielding effect de las normas constitucionales.
En cuanto a la relación entre la Unión Europea y Hungría D.F., vemos que
para esta última no es preocupante la vulneración de los valores contenidos en
el artículo 2 TUE y el consiguiente desmoronamiento del Estado de Derecho,
sino que el factor más relevante a la hora de condicionar el comportamiento
de Orbán es su especial posición económica en el seno de la Unión Europea39.
Por tanto, una desviación demasiado radical de los estándares europeos podría
37
Porque el Director Médico solo puede publicar decisiones cuando se ha declarado legalmente una
crisis pandémica, limitando a su vez su ámbito de actuación (Drinóczi y Bie-Kacaa, 2020: 184).
38
Esto ya sucedió en Hungría con la crisis de inmigración, que fue utilizada para conceptualizar a
aquellos que buscaban refugio como una amenaza y, así, justicar medidas excepcionales como el cierre
de fronteras y la construcción de muros (Greene, 2020: 49). Esto se corresponde, además, con la distinción
amigo-enemigo propia de Schmitt (Campoy Cervera, 2017: 64) adoptada por Viktor Orbán como vía para
polarizar a la ciudadanía y atrapar nuevos votantes.
39
Hungría se posiciona como uno de los Estados miembros que recibe más de lo que da. Según los
datos de la UE para 2018, el gasto total de la UE en Hungría fue de 6.298 millones de euros (4,97 % de la
economía húngara), mientras que la contribución total de Hungría al presupuesto de la UE fue de 1.076
significar la ruptura de esa cuerda que tanto tiempo llevan tensando y, como
consecuencia, la materialización de las propuestas sobre el condicionamiento
de los fondos de la Unión al cumplimiento del Estado de Derecho (Barroso Már-
quez, 2020)40, como ha probado la reciente denegación de fondos por parte de
la Comisión Europea a varias ciudades de Polonia porque estas previamente se
habían declarado LGTBI-free41.
Como afirmaba Böckenförde, «no cabe que la actual mayoría se imponga a
sí misma como el todo, y que, haciendo uso de las ventajas que la posesión legal
del poder le atribuye, cierre tras de sí la puerta abierta a través de la que ella
misma entró» (Böckenförde, 2000: 95). Por desgracia, esta falta de respeto hacia
los límites inherentes a un Estado democrático de Derecho es la que estamos
presenciando en la Hungría D.F., donde la respuesta al coronavirus no ha sido
más que el último (por ahora) de los pasos dados hacia una versión cada vez más
distorsionada del Estado de Derecho.
5. CONCLUSIONES
En el vecindario que conforman los distintos Estados miembros de la Unión

Europea, a simple vista puede parecer que la arquitectura constitucional es si-
milar en todos ellos, pero un análisis más crítico, como el que hemos realizado,
nos muestra las verdaderas deficiencias estructurales del constitucionalismo y,
en especial, de la regulación de los poderes de emergencia en la Hungría D.F.,
provocadas por la deriva iliberal que ha sufrido en la última década.
La preocupación, por tanto, no debe provenir de un análisis aislado y formal
de la respuesta de Viktor Orbán al COVID-19, pues de esta forma el Derecho com-
parado justificaría todas y cada una de las medidas adoptadas. Por el contrario,
el peligro de la respuesta proviene del sistema en el que esta se inserta, pues en
él los pesos y contrapesos han sido demolidos y, como consecuencia, prima una
desembridada regla de la mayoría, aunque ello suponga la vulneración de los
derechos de las minorías, como ya ha ocurrido con los inmigrantes y las personas
del colectivo LGTBI.
Como resultado de este análisis crítico, nos encontramos en Hungría D.F. con
un “Estado de Derecho” incapaz de controlar eficazmente la respuesta guberna-
millones de euros (0,85 % de la economía húngara) https://europa.eu/european-union/about-eu/

countries/member-countries/hungary_es (fecha de consulta: 07/10/2020).
40
COM(2018) 324 nal: Propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo sobre la
protección del presupuesto de la Unión en caso de deciencias generalizadas del Estado de Derecho en
los Estados miembros https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=CELEX:52018PC032
4&from=PT (fecha de consulta: 07/10/2020).
41
https://es.euronews.com/2020/07/30/la-ue-condena-las-zonas-anti-lgbti-en-polonia (fecha de
consulta: 07/10/2020).
mental a la crisis provocada por el coronavirus y en el que, como consecuencia,

tiene gran relevancia el factor subjetivo, esto es, quién ostenta el poder. El domi-
nio parlamentario de Fidesz, la captura del Tribunal Constitucional y la erosión
de la independencia del poder judicial, en conjunto, eliminan del contexto político
nacional todos los obstáculos que existían en Hungría A.F., por lo que ahora Viktor
Orbán solo está constreñido por los límites impuestos (aunque con cuestionable
eficiencia) por la Unión Europea. En conjunto, la Hungría D.F. construida por el
gobierno iliberal de Orbán supone la desaparición de toda posibilidad de control
interno respecto de la gestión del coronavirus, por lo que se ha producido una
transición hacia la primera de las opciones ofrecida por Bobbio, ya que la ten-
sión, antes favorable al constitucionalismo, ha sido desequilibrada actualmente
a favor de la democracia, pero malentendida esta como mera regla de la mayoría.
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A pesar de vislumbrarse en la jurisprudencia constitucional la posibilidad

Por eso, en la reunión de la Junta de Portavoces de 12 de marzo de 2020,

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ordinaria (Tajadura Tejada, 2020), por lo que no se trata de la suspensión de la