A S E S O R Í A

EMPRESARIAL

El ejercicio del derecho de suscripción preferente:

una crítica al mecanismo regulado en el artículo 208
INFORME ESPECIAL

de la Ley General de Sociedades (*)

Victor HERRADA BAZÁN(**)

RESUMEN EJECUTIVO

E l autor analiza la forma como se ha regulado en la Ley General de Sociedades

el procedimiento para el ejercicio del derecho de suscripción preferente, y
señala que tal regulación es fácilmente aplicable solo para los aumentos de capi-
tal social con aportaciones dinerarias (modalidad más frecuente), pero resultaría
ineficiente para los aumentos que se realicen con aportaciones no dinerarias, ca-
pitalizaciones de créditos u otros conceptos. Asimismo, sostiene que resulta muy
cuestionable que se exijan dos ruedas para el ejercicio del derecho de suscripción
preferente, pues tal exigencia en la realidad genera más problemas que soluciones.

I. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA El artículo 208 de la LGS señala:

El derecho de suscripción preferente es uno de
los derechos mínimos que la ley reconoce al ac-
cionista de una sociedad anónima, así como en
otras formas societarias (como en la sociedad
comercial de responsabilidad limitada). Su fin
es el de proteger al accionista contra la dilución
del porcentaje de participación social a causa de
una ampliación de capital social con entrada de
nuevos accionistas. La Ley General de Sociedades
(en adelante LGS) reconoce este derecho en sus
artículos 95 y 96 como una de las atribuciones
mínimas (la norma señala: “cuando menos”) que
concede la titularidad de la acción.
Evidentemente, el contenido de este derecho se
consolida a través de su ejercicio. En el caso pe-
ruano, el artículo 207 de la LGS reconoce el derecho
preferente de suscripción de los accionistas en todo
aumento de capital por nuevos aportes, así como
la posibilidad de su transmisibilidad. Por su parte, el
artículo 208 de la LGS establece un procedimiento
específico para llevar a cabo el ejercicio de este
derecho a través de dos o más ruedas(1).
“Artículo 208.- Ejercicio del derecho de prefe-
rencia
El derecho de preferencia se ejerce en por lo
menos dos ruedas. En la primera, el accionista
tiene derecho a suscribir las nuevas acciones,
a prorrata de sus tenencias a la fecha que se
establezca en el acuerdo.
Si quedan acciones sin suscribir, quienes han
intervenido en la primera rueda pueden sus-
cribir, en segunda rueda, las acciones restantes
a prorrata de su participación accionaria, con-
siderando en ella las acciones que hubieran
suscrito en la primera rueda.
La junta general o, en su caso, el directorio,
establecen el procedimiento que debe seguirse
para el caso que queden acciones sin suscribir
luego de terminada la segunda rueda.
Salvo acuerdo unánime adoptado por la tota-
lidad de los accionistas de la sociedad, el plazo
para el ejercicio del derecho de preferencia,
en primera rueda, no será inferior a diez días,

(*) Sobre el tema, he tenido oportunidad de pronunciarme en HERRADA BAZÁN, Víctor. Capitalización de créditos y derecho de suscripción
preferente, Palestra Editores, Lima, 2015.
(**) Profesor de Derecho Mercantil en la Universidad de Piura.
(1) Este procedimiento, como es lógico, solo será aplicable cuando el aumento de capital social no se realice en acto único. En la Resolución N° 067-
2001-ORLC/TR, del 13 de febrero de 2001, el Tribunal Registral señala: “El ejercicio del derecho de suscripción preferente importa que el aumento
de capital no se realice en acto único sino en una sucesión de actos que se inicia con el acuerdo de la junta general de aumentar el capital social,
luego de lo cual los accionistas suscriben las acciones”. Véase también, Resolución N° 322-2000-ORLC/TR del 11 de octubre de 2000.

G-1 2da. quincena - Julio 2016


contado a partir de la fecha del aviso que deberá publicarse al
efecto o de una fecha posterior que al efecto se consigne en
dicho aviso. El plazo para la segunda rueda, y las siguientes
si las hubiere, se establece por la junta general no pudiendo,
en ningún caso, cada rueda ser menor a tres días.
La sociedad está obligada a proporcionar a los suscriptores
en forma oportuna la información correspondiente a cada
rueda”.
Vale decir que esta regulación es fácilmente aplicable –y, de
hecho, ideal– a los aumentos de capital social con aporta-
ciones dinerarias, ya que aparentemente el legislador toma
como referencia un dato estadístico: la forma más frecuente
de aumento de capital es con cargo a aportaciones dinerarias.
Pese a ello, no se puede desconocer la realidad de que muchas
grandes ampliaciones de capital son producto, más bien, de
aportaciones no dinerarias, capitalizaciones de créditos u otros
conceptos. Considero, por lo tanto, que para estos tipos de
ampliaciones la regulación prevista en la LGS, tanto la del
artículo 208 como la de los artículos 213 y 214, resulta en
muchos casos ineficiente, lo que quedará en evidencia a partir
del siguiente análisis.
II. LAS DOS RUEDAS DE SUSCRIPCIÓN DEL ARTÍCULO 208
DE LA LEY GENERAL DE SOCIEDADES
El artículo 208 de la LGS determina el ejercicio del derecho
de suscripción preferente en, por lo menos, dos ruedas. En
la primera rueda, el accionista tiene derecho a suscribir las
nuevas acciones “a prorrata de sus tenencias a la fecha que se
establezca en el acuerdo” (entiéndase como “tenencias” a las
acciones o participación accionarial). En esta situación, si todos
los accionistas ejercen su derecho, la suscripción de las nuevas
acciones queda íntegramente realizada en la primera rueda y
ya no es necesaria la segunda. Ello se aprecia en el tenor del
artículo 208 de la LGS que condiciona la segunda rueda a que
hayan quedado acciones sin suscribir en la primera(2).
Por el contrario, si culminada la primera rueda quedan acciones
sin suscribir, ellas se ofrecen, en segunda rueda de suscripción,
a los accionistas que suscribieron acciones en la primera. En
esta segunda rueda, los socios pueden suscribir las acciones
que quedaron como resultado de la primera, a prorrata de su
participación accionarial, pero agregando, para los efectos del
cálculo, las acciones suscritas en primera rueda(3).
Desde ya, puedo adelantar mi opinión sobre lo cuestionable
que resulta exigir, como mínimo, dos ruedas de suscripción
para el ejercicio del derecho de suscripción preferente. En el
Derecho comparado –que me conste– no existe este requisito
en otro ordenamiento, y en el análisis del nuestro, no encuentro
un motivo que sustente la necesidad de esta innovación del
legislador peruano.
Por el contrario, la exigencia de dos ruedas en la forma de
ejercicio de este derecho de preferencia genera más problemas
que soluciones.
En primer lugar, porque importa la puesta en acción de un
mecanismo legal mucho más complejo de lo que sería nece-
sario con un sistema de suscripción preferente más simple, y
no por eso menos garantista. Por otro lado, este sistema crea
un retraso en la puesta a disposición de acciones al público,
lo cual podría resultar, muchas veces, más beneficioso para la
sociedad (por la necesidad de recibir activos que no pueden
ser proporcionados por los mismos socios) y que no tendrá
vigencia sino hasta que haya transcurrido los plazos que la ley
prevé para las dos ruedas de suscripción. En palabras de De
INFORME ESPECIAL 71
La Cuesta, “el derecho no tiene como finalidad impedir que
entren en la sociedad nuevos socios”(4). Más aún, acudiendo
al fundamento que este derecho mínimo busca resguardar,
es cuestionable que el artículo 208 de la LGS posibilite, en la
segunda rueda, la suscripción de acciones adicionales a las
necesarias para mantener el porcentaje accionarial, ya que esto
extralimita el alcance de este derecho.
En mi opinión, si bien el derecho de preferencia constituye un
derecho mínimo de la condición de accionista, su ejercicio debe
llevarse a cabo de tal forma que la sociedad pueda mantener
vigentes dos cuestiones: el derecho del socio a proteger su
participación social y el interés de la sociedad para, si así lo
necesita, recurrir al capital de terceros.
Por otro lado, concretando la discusión en la forma de suscrip-
ción preferente prevista específicamente en el artículo 208 de
la LGS, salta al primer plano la cuestión de si los accionistas
que suscribieron parcialmente las acciones en primera rueda
pueden intervenir en la segunda. Según Elías Laroza, la doctrina
mayoritaria opina que estos accionistas no deben intervenir en
la segunda rueda, ya que no existe lógica alguna en el hecho
de que puedan hacerlo, cuando no fueron capaces de cubrir
toda su cuota en la primera rueda(5).
Aunque esta postura hace una alegación sensata, no podemos
pasar por alto lo que nuestra ley expresa al regular este pro-
cedimiento. Así, el primer párrafo del artículo 208 de la LGS
señala: “Si quedan acciones sin suscribir, quienes han intervenido
en la primera rueda pueden suscribir, en segunda rueda, las
acciones restantes a prorrata de su participación accionaria,
considerando en ella las acciones que hubieran suscrito en la
primera rueda” (El resaltado es nuestro).
Como se puede apreciar, la LGS exige como único requisito
para participar de la segunda rueda de suscripción, el haber
intervenido en la primera rueda
rueda. No se puede asumir, sin más,
que tal “intervención” deba consistir necesariamente en una
suscripción íntegra de la cuota correspondiente.
Pensemos en el siguiente caso: un accionista, durante el plazo de
la primera rueda, tuvo problemas de liquidez o de disponibilidad
dineraria y, por lo tanto, se vio imposibilitado de suscribir todas
las acciones que le correspondían. Sin embargo, dicha dificultad
queda superada para la segunda rueda, aunque ya no pueda
conservar su proporción en el capital social, desea reducir su
pérdida dentro de las posibilidades presentes en esta rueda(6).
Así, cuando la ley pide una intervención de los accionistas en
primera rueda para participar de la segunda, todo indica que
cumplen dicho requisito quienes hubieran suscrito total o
parcialmente las acciones que tenían a su disposición. De esta
manera, se puede concluir que, así como el sistema de sus-
cripción regulado en la ley permite (si la suscripción en primera
rueda es íntegra y quedan acciones sin suscribir) aumentar el
(2) Cfr. ELÍAS LAROZA, Enrique. Derecho Societario peruano. La Ley General de So-
ciedades del Perú. Normas Legales, Trujillo, 2001, p. 432 y BEAUMONT CALLIR-
GOS, Ricardo. Comentarios a la Ley General de Sociedades. Análisis artículo por
artículo. 6ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2006, p. 526.
(3) Cfr. ELÍAS LAROZA, Enrique. Ob. cit., p. 432.
(4) DE LA CUESTA RUTE, José María. “De nuevo sobre el derecho de suscripción
preferente de acciones en las sociedades cotizadas” [en línea]. En: E-prints Com-
plutense, Repositorio virtual de la Universidad Complutense de Madrid. Dirección
URL: <http://eprints.ucm.es/12140/1/LIBRO_AEMEC.pdf>, parte 1.
(5) ELÍAS LAROZA, Enrique. Ob. cit., p. 433. Coincide RODRIGO PRADO, Luis. “El
derecho de suscripción preferente”. En: Tratado de Derecho Mercantil. Oswaldo
Hundskopf Exebio (coordinador), tomo I, Gaceta Jurídica, Lima, 2003, p. 814.
(6) Propongo este caso sin perjuicio de insistir en que una segunda rueda de suscrip-
ción para el ejercicio del derecho de preferencia resulta totalmente innecesaria, por
principio, y hasta contraproducente.
CONTADORES & EMPRESAS / N° 282 G-2
72 ASESORÍA EMPRESARIAL

porcentaje accionarial en segunda rueda, tiene más sentido
pensar que debería permitir reducir todo lo posible las pérdidas
de dicho porcentaje que hayan sido causadas por no suscribir
el íntegro de acciones disponibles en primera rueda. Hay que
recordar, en todo caso, que el derecho de preferencia busca
mantener incólume al accionista ante cualquier nueva emisión
de acciones. Si ello no es posible, debería buscar la menor
pérdida patrimonial posible(7).
En cambio, siguiendo la lógica de la ley, los accionistas que
no suscribieron acción alguna en primera rueda, en efecto, no
podrán participar en la segunda(8). Considero, entonces, que
el verdadero ejercicio del derecho de suscripción preferente
se lleva a cabo dentro de la primera rueda. La segunda, en
cambio, viene a ser un añadido (innecesario, desde mi punto
de vista) que por tener origen legal deberá ser cumplido en
todo procedimiento de esta naturaleza.
Una vez culminada la segunda rueda, puede darse el caso de
que no hayan sido suscritas todas las nuevas acciones. Allí, la
LGS señala que la junta general de accionistas puede establecer
el procedimiento para la suscripción de las acciones restantes.
En este caso, podría colocarse dichas acciones entre terceros,
conforme a su artículo 212, o podría contemplarse una tercera
o más ruedas entre los accionistas suscriptores(9).
A como C tengan la posibilidad de suscribir más acciones a
prorrata de su participación, pero agregando al cálculo las
acciones ya suscritas en primera rueda.
Llegados a este punto, si el cálculo en cuestión debe tomar
como referencia el porcentaje de participación en el total de
acciones suscritas (antiguas y nuevas), pero solo por los dos
accionistas que participaron en primera rueda al momento en
que esta finaliza, no habrá problema para que ambos puedan
suscribir la totalidad de acciones.
En efecto, considerando dicha referencia, al momento en que
la primera rueda finaliza, A cuenta con un total de 80 acciones
y C, con un total de 60. La suma de ambos grupos de acciones
es de 140. Por lo tanto, A tiene el 57.1 % de dicho monto y con
ello, tiene derecho a suscribir ese porcentaje de las acciones
que B dejó de suscribir (30). C, por su parte, tendrá derecho a
suscribir el 42.9 % restante.
PRIMERA RUEDA DE SUSCRIPCIÓN (X S.A.)
TOTAL DE NUEVAS
ACCIONES EMITIDAS
100 ACCIONES
PORCENTAJE POR ACCIONES
ACCIONISTA
DERECHO SUSCRITAS

A 40 % de 100 (40 acciones) 40 acciones

III. REFERENCIA DEL PRORRATEO: ACCIONES DE TODOS LOS
SOCIOS C 30 % de 100 (30 acciones) 30 acciones

B 30 % de 100 (30 acciones) 0 acciones

Cabe aún analizar un problema adicional. Cuando quedan
acciones sin suscribir en primera rueda, la ley establece que Acciones sin suscribir 30 % de 100 30 acciones
los socios que intervinieron en ella pueden suscribir dichas
acciones en segunda rueda, a prorrata de su participación ESQUEMA DE ACCIONES TOTALES SUSCRITAS (ANTIGUAS Y NUEVAS),
accionarial, pero agregando, para los efectos del cálculo, las PERO SOLO POR LOS SOCIOS QUE PARTICIPARON EN PRIMERA RUEDA
acciones suscritas en primera rueda
rueda.
PORCENTAJE
Entonces, el referente para ese prorrateo puede ser: SOCIO NÚMERO DE ACCIONES
ACCIONARIAL(10)
a) todas las acciones (antiguas y nuevas) suscritas solo por los
accionistas que participaron en la primera rueda; o, A 57.1 % (40 + 40) = 80 acciones

b) todas las acciones (antiguas y nuevas) de todos los accio- C 42.9 % (30 + 30) = 60 acciones
nistas de la sociedad, hayan o no participado en la primera
rueda y, por lo tanto, con la posibilidad o no de participar TOTAL 100 % 140 acciones
en la segunda.
Si se adoptara la primera referencia, sí existiría la posibilidad SEGUNDA RUEDA DE SUSCRIPCIÓN (X S.A.)
de que los accionistas que suscribieron acciones en primera
ACCIONES SIN SUSCRI-
rueda puedan suscribir la totalidad de acciones emitidas por 30 ACCIONES
BIR EN PRIMERA RUEDA
la sociedad. No, en cambio, si se acepta la segunda opción.
PORCENTAJE POR ACCIONES
Por ejemplo, una sociedad anónima llamada “X S.A.” tiene un ACCIONISTA
DERECHO SUSCRITAS(11)
capital social dividido en 100 acciones de un valor nominal de
S/ 1.00 cada una. Dicho capital se encuentra suscrito íntegra- A 57.1 % de 30 17 acciones
mente de la siguiente manera: C 42.9 % de 30 13 acciones

SOCIO PORCENTAJE ACCIONARIAL NÚMERO DE ACCIONES Acciones sin suscribir 0 % de 100 0 acciones

A 40 % 40 acciones TODAS LAS NUEVAS ACCIONES FUERON SUSCRITAS POR LOS SOCIOS

B 30 % 30 acciones

C 30 % 30 acciones

(7) Por dicho motivo, disiento de Enrique Elías Laroza (Ob. cit., p. 433), cuando plantea
Si “X S.A.” acuerda un aumento de capital a través de la emisión que, en todo caso, lo usual es que el estatuto reglamente esta situación. Dicho autor
de 100 nuevas acciones, conforme al artículo 208 de la LGS, señala la posibilidad de que se establezca, en la norma estatutaria, que solo pueden
intervenir en ruedas posteriores, los que cubrieron el íntegro de su capacidad de
los tres accionistas tienen derecho a suscribir dichas acciones, suscripción en la primera rueda. Cabe recordar que una disposición estatutaria no
en primera rueda, a prorrata de su participación social. En el puede ir contra lo previsto en la ley.

caso concreto, solo A y C suscriben íntegramente lo que les (8) Cfr. también BEAUMONT CALLIRGOS, Ricardo. Ob. cit., p. 526.

corresponde en primera rueda (es decir, 40 y 30 nuevas acciones, (9) Cfr. ELÍAS LAROZA, Enrique. Ob. cit., p. 433.
respectivamente), mientras que B no suscribe acción alguna. (10) Los porcentajes expresados son aproximados.
En esta situación, la ley establece que en segunda rueda, tanto (11) Estos montos de acciones son redondeados: de 17.13 a 17 y de 12.87 a 13.

G-3 2da. quincena - Julio 2016

 INFORME ESPECIAL 73

NUEVO ESQUEMA SOCIAL DE X S.A. total de acciones a que se tiene derecho a suscribir en segunda
rueda debe determinarse considerando la segunda referencia
SOCIO PORCENTAJE NÚMERO DE ACCIONES
señalada, es decir, a prorrata del número de acciones que
ACCIONARIAL(12)
todos los accionistas (hubieran o no participado en primera
A 48.5 % 97 acciones rueda) hayan suscrito hasta el momento de finalizar la primera
C 36.5 % 73 acciones rueda de suscripción. De esta manera, las acciones que queden
sin suscribir deberán ser destinadas al público. Esta situación
B 15 % 30 acciones
aminora las consecuencias del menoscabo que sufre la partici-
TOTAL 100 % 200 acciones pación social de los accionistas que no hubieran podido suscribir
Por el contrario, si el cálculo debe tomar como referencia el total acción alguna en primera rueda. Al tener un accionariado más
de acciones suscritas por todos los accionistas de la sociedad difundido, se reducen las posibilidades de que exista un poder
(hubieran o no participado en primera rueda) al momento en concentrado de decisión en la sociedad a través de mayorías
que la primera rueda finaliza, existirá una imposibilidad mate- simples o cualificadas reunidas en la persona de uno o unos
mática para que entre A y C suscriban la totalidad de acciones cuantos socios.
restantes. En efecto, el total de acciones suscritas conforme Por lo tanto, en el ejemplo anterior, el esquema accionarial
a la referencia es de 170 (A con 80 acciones, C con 60 y B resultaría así:
con 30). En este caso, A ostenta el 47 % de este monto, lo
que le otorga el derecho de suscribir dicho porcentaje de las NUEVO ESQUEMA SOCIAL DE X S.A.
acciones que B no suscribió. C, por su parte, tendrá derecho a
SOCIO PORCENTAJE NÚMERO DE
suscribir el 35.3 % de dichas acciones, por lo que quedará un
ACCIONARIAL ACCIONES
porcentaje de 17.7 % de acciones sin suscribir que tendrían
que ser ofrecidas al público, a menos que exista pacto que A 47 % 94 acciones
establezca otra cosa.
C 35.5 % 71 acciones
PRIMERA RUEDA DE SUSCRIPCIÓN (X S.A.)
B 15 % 30 acciones
TOTAL DE NUEVAS
100 ACCIONES Sin suscribir / Futuros socios 2.5 % 5 acciones
ACCIONES EMITIDAS
PORCENTAJE POR ACCIONES TOTAL 100 % 200 acciones
ACCIONISTA
DERECHO SUSCRITAS
A 40 % de 100 (40 acciones) 40 acciones CONCLUSIONES
C 30 % de 100 (30 acciones) 30 acciones
B 30 % de 100 (30 acciones) 0 acciones La forma en cómo se encuentra regulado el ejercicio del de-
recho de suscripción preferente en la LGS es muy cuestionable.
Acciones sin suscribir 30 % de 100 30 acciones
La exigencia de dos ruedas para su ejercicio no se encuentra
recogida en el Derecho comparado. Asimismo, en el análisis de
ESQUEMA ACCIONARIAL DE LA SOCIEDAD AL MOMENTO EN QUE LA
PRIMERA RUEDA FINALIZA nuestro ordenamiento, no se encuentra un motivo que sustente
la necesidad de esta innovación del legislador peruano. Dicha
PORCENTAJE NÚMERO DE exigencia, en la realidad, genera más problemas que soluciones.
SOCIO
ACCIONARIAL(13) ACCIONES
Acudiendo al fundamento que este derecho mínimo busca
A 47 % (40 + 40) = 80 acciones resguardar, es criticable que el artículo 208 de la LGS posibilite,
en la segunda rueda, la suscripción de acciones adicionales a
C 35.3 % (30 + 30) = 60 acciones
las necesarias para mantener el porcentaje accionarial. Esto
B 17.7 % (30 + 0) = 30 acciones extralimita el alcance de este derecho. Ya no solo defiende el
porcentaje social del accionista, sino que incluso le da plenas
TOTAL 100 % 170 acciones
posibilidades de aumentarlo, antes de que las nuevas acciones
sean ofrecidas a terceros.
SEGUNDA RUEDA DE SUSCRIPCIÓN (X S.A.)
Por lo tanto, el verdadero ejercicio del derecho de suscripción
ACCIONES SIN SUSCRI- preferente se lleva a cabo dentro de la primera rueda. La se-
30 ACCIONES
BIR EN PRIMERA RUEDA gunda, en cambio, viene a ser un añadido (innecesario, desde mi
PORCENTAJE POR ACCIONES punto de vista) que por tener origen legal deberá ser cumplido
ACCIONISTA
DERECHO SUSCRITAS(14) en todo procedimiento de esta naturaleza.
A 47 % de 30 14 acciones Por último, el derecho de preferencia busca mantener indemne
la posición del accionista individual ante cualquier nueva emisión
C 35.3 % de 30 11 acciones de acciones. Si este resultado no fuera posible, el derecho debería
Acciones sin suscribir 17.7 % de 30 5 acciones
buscar que el accionista sufra la menor pérdida patrimonial
posible. Por ello, el total de acciones a que se tiene derecho a
NO TODAS LAS NUEVAS ACCIONES FUERON SUSCRITAS POR LOS SOCIOS suscribir en segunda rueda debe determinarse a prorrata del
número de acciones que todos los accionistas (hubieran o no
Por tanto, ¿cómo debe interpretarse el artículo 208 de la LGS
participado en primera rueda) hayan suscrito hasta el momento
en este aspecto? A mi juicio, siguiendo la línea de interpre-
de finalizar la primera rueda de suscripción.
tación expuesta, el derecho de preferencia busca mantener
indemne la posición del accionista individual ante cualquier
nueva emisión de acciones. Si este resultado no fuera posible, (12) Los porcentajes expresados son aproximados.
el derecho debería buscar que el accionista sufra la menor (13) Los porcentajes expresados son aproximados.
pérdida patrimonial posible. Por este motivo, opino que el (14) Estos montos de acciones son redondeados: de 14.1 a 14 y de 10.59 a 11.

CONTADORES & EMPRESAS / N° 282 G-4