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Título: El concepto de daño en el Código Civil y Comercial

Autor: Pizarro, Ramón D.
Publicado en: RCyS2017-X, 13
Cita Online: AR/DOC/2241/2017
Sumario: I. Introducción.— II. El concepto de daño en el Código Civil y Comercial.— III. Daño patrimonial y
extrapatrimonial o moral.— IV. El daño patrimonial y extrapatrimonial colectivo.— V. Inexistencia de otras
categorías autónomas de daños distintas del daño patrimonial y extrapatrimonial o moral en el derecho
argentino.— VI. La acción resarcitoria del daño patrimonial y del daño moral y el patrimonio del damnificado.
La normativa vigente, a pesar de su perfectible técnica legislativa en este punto, es clara y no deja margen de
dudas: en nuestro sistema, el daño sólo puede ser patrimonial (daño emergente, lucro cesante y pérdida de
chances económicas) o extrapatrimonial (moral). Deben descartarse, por carecer de bases normativas,
pretendidas nuevas categorías autónomas de daños, cuya formulación (y supuesta utilidad) sólo puede ser
concebida a partir de serios desenfoques del concepto de daño patrimonial y moral.
I. Introducción
Determinar qué se entiende por daño constituye una cuestión de fundamental importancia, tanto para el
damnificado como para el sindicado como responsable. Los límites cualitativos y cuantitativos del derecho del
primero y la obligación de resarcir del segundo, pasan por la cuestión conceptual (1). Presenta también enorme
importancia para la denominada función preventiva de la responsabilidad civil [1708], por cuanto ella sólo es
concebible cuando una acción u omisión antijurídica hace previsible la producción de un daño, su continuación
o agravamiento (arts. 1710, 1711 y concs.).
El tema puede ser enfocado desde una doble perspectiva: la doctrinaria y la legal.
La primera nos conduce al debate autoral clásico —en modo alguno agotado— en torno al concepto de daño
y, específicamente, de daño resarcible. Ha asumido especial relieve en aquellos países en los cuales el legislador
no ha conceptuado al daño con sentido normativo, dejando dicha tarea librada a la doctrina y la jurisprudencia.
La segunda se edifica a partir de la conceptuación normativa específica que el legislador realiza de la
institución. Tal lo que sucede ahora en el derecho argentino, luego de la sanción del nuevo Código Civil y
Comercial.
La cuestión conceptual tiene enorme trascendencia teórica y práctica, pues la mayor parte de los
desencuentros que suelen producirse a la hora de abordar esta temática parte de la base de cosmovisiones
disímiles de la figura o, peor aún, de evidentes desenfoques.
II. El concepto de daño en el Código Civil y Comercial
Distintas doctrinas han procurado brindar un concepto de daño. Muchas de estas construcciones han sido
formuladas en base a marcos normativos no coincidentes, por lo que cabe siempre ser muy prudentes a la hora
de extraer conclusiones.
Las analizaremos brevemente para comprobar por cuál de ellas se ha inclinado el Código Civil y Comercial.
Ello permitirá calibrar mejor el sentido de la legislación vigente y aventar algunos desenfoques que ya
comienzan a advertirse, favorecidos por una normativa que no ha sido todo lo conceptualmente precisa y
depurada como habría sido deseable.
II.1. Doctrina que identifica daño con lesión a un derecho subjetivo (patrimonial o extrapatrimonial)
Sostiene que el daño es la lesión a un derecho patrimonial (daño patrimonial) o extrapatrimonial (daño
extrapatrimonial o moral) (2). La distinción entre daño patrimonial y extrapatrimonial se centra, de tal modo, en
el distinto carácter del derecho lesionado y guarda relación con "la gran división de los derechos", según la
concluyente afirmación de Lalou (3). Así como la lesión de un derecho patrimonial debería generar un daño de
esa naturaleza, la lesión a los derechos extrapatrimoniales tendría que producir un daño moral (4).
Esta doctrina, pese a la jerarquía de sus sostenedores, no ha podido escapar a las numerosas críticas que se le
formularon.
No es exacto que la lesión a un derecho extrapatrimonial arroje necesariamente un daño de esa índole. La
realidad demuestra que, por lo general, un menoscabo de aquella naturaleza —v.gr., lesión a la integridad
psicofísica de una persona— puede generar, además del daño extrapatrimonial o moral, también uno de carácter
patrimonial (si, p. ej., repercute sobre la aptitud productiva del damnificado, produciendo una disminución de
sus ingresos). Inversamente, es posible que la lesión a derechos patrimoniales sea susceptible de causar, al
mismo tiempo, no sólo daño patrimonial sino también de carácter moral (incumplimiento de un contrato de

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transporte, que frustra las vacaciones o el viaje de luna de miel del acreedor).
Para superar dicha crítica, algunos autores que se adhieren a estas ideas han esbozado una artificiosa
distinción entre daño extrapatrimonial o moral con repercusión sobre el patrimonio y daño moral puro, según
que la lesión al derecho no patrimonial haya o no generado alteraciones en el patrimonio del damnificado. Se
trata de una construcción inconvincente que, en el afán de llevar hasta los últimos extremos un razonamiento
equivocado, termina llamando daño extrapatrimonial o moral con repercusión patrimonial a un menoscabo que
es puramente patrimonial.
II.2. Doctrina que identifica daño con lesión a un interés legítimo
Para otro sector de la doctrina, el daño consiste en la lesión a un interés jurídicamente protegido (5).
La distinción entre daño patrimonial y extrapatrimonial (o moral) no radicaría en el distinto carácter del
derecho lesionado, sino en el interés diverso que actúa como presupuesto de ese derecho; y como un mismo
derecho puede tener como presupuesto intereses de distinta índole (patrimoniales o extrapatrimoniales), es esto
último lo que debería computarse a la hora de determinar si el daño asume uno u otro carácter.
Cabe señalar, sin embargo, que se advierten importantes discrepancias en torno a la extensión que se asigna
al concepto intereses extrapatrimoniales. Algunos le otorgan un sentido muy amplio, que excede los que se
relacionan con la espiritualidad del damnificado, para comprender también los que puedan ser titulares las
personas jurídicas (6). Otros en cambio, solamente consideran extrapatrimoniales a los intereses del espíritu,
asignándole un alcance más restringido, descartando de manera absoluta que la persona jurídica pueda ser
víctima de daño moral (7).
También advertimos desencuentros a la hora de calibrar la forma y modo de medir el daño moral. En tanto
algunos proclaman que en el daño moral el perjuicio coincide con la actividad dañosa (8), otros rechazan
abiertamente esta construcción y afirman la necesidad de valorar el detrimento tomando en cuenta la medida en
que fue conculcado el interés protegido (9).
Esta doctrina, sin ser equivocada, tropieza con inconvenientes similares a los apuntados a la antes analizada,
pues confunde las expresiones "daño en sentido amplio" y "daño resarcible". De esto último nos ocupamos
seguidamente.
II.3. Doctrina que toma en cuenta la lesión a un interés jurídicamente protegido y el resultado o
consecuencia de la acción que causa el detrimento
Por nuestra parte, junto con otro sector muy importante de la doctrina (10), y de la jurisprudencia nacional
(11),sostenemos que para determinar el concepto de daño es menester formular una distinción necesaria, que
surge de la letra y del espíritu de nuestra legislación: daño en sentido amplio (conceptuado en el art. 1737) y
daño resarcible (reglado bajo la impropia denominación indemnización en el art. 1738 y en el art. 1741) (12).
II.3.1. El daño en sentido amplio
En un sentido amplio se lo identifica con la ofensa o lesión a un derecho, o a un interés no ilegítimo de
orden patrimonial o extrapatrimonial. Es claro que, así concebido, todo hecho ilícito, por definición, debería
producirlo, pues la acción u omisión ilícita presupone siempre una invasión en la esfera de derechos e intereses
ajenos. El solo hecho de una intrusión ilegítima (o de una amenaza previsible de ella) determina que el autor
deba cesar en su acción y restablecer el equilibrio alterado.
Éste es el alcance que en el derecho penal suele asignarse a la expresión "daño". También el derecho civil
pone su mira en este daño entendido en sentido amplio, especialmente a la hora de prevenir o hacer cesar
conductas lesivas para los derechos o intereses individuales y colectivos — función preventiva de la
responsabilidad civil (arts. 1708, 1710, 1711 y ss. Cód. Civ. y Com.), o en el ámbito del derecho del consumidor
cuando se trata de sancionar graves transgresiones mediante la aplicación de los denominados daños punitivos
(art. 52 bis, ley 24.240).
Dicho concepto amplio de daño se recepta en la depurada conceptuación del art. 1737:
"Hay daño cuando se lesiona un derecho o un interés no reprobado por el ordenamiento jurídico, que tenga
por objeto la persona, el patrimonio, o un derecho de incidencia colectiva".
La definición —muy pobre desde una perspectiva técnica— es pasible de algunas observaciones:
I. La alusión al derecho es superflua, pues habría bastado con hacer referencia a lesión a un interés. Ello por
cuanto éste es un elemento común a todo supuesto de daño, derive o no de la minoración de un derecho
subjetivo.
II. Se advierten errores de técnica jurídica y cierta oscuridad en vocablos que se utilizan en los arts. 1737 y

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1738.
III. Es insuficiente por sí sola para conceptuar al daño resarcible, que se valora y cuantifica no sólo por la
existencia de una lesión a un interés (o a un derecho) sino por la consecuencia perjudicial que deriva de dicha
lesión. Ella recién aparece reflejada en el art. 1738, bajo la impropia denominación "indemnización". En verdad,
la consecuencia perjudicial patrimonial o espiritual no hace solamente a la indemnización del perjuicio; ella se
ubica en un estadio inmediatamente anterior a éste: el de su propia configuración.
Encontramos también algunos aspectos elogiables en la definición del art. 1737 (si ella es interpretada
armónicamente con los arts. 1738 y 1741):
I. Pone énfasis en el interés (art. 1737) y en las consecuencias perjudiciales que derivan de la lesión a ese
interés (arts. 1737 y 1741) para determinar el daño resarcible. Ello conduce a rechazar que pueda resarcirse
objetivamente un perjuicio por la sola realización de una actividad lesiva (dañosa en sentido amplio).
II. Se encuentra en armonía con las tendencias más modernas en el derecho privado, que han abandonado
definitivamente el conceptualismo abstracto del derecho subjetivo como único enlace entre los intereses de la
persona y la protección jurídica. Hoy el ordenamiento se concibe con otra dinámica en las situaciones jurídicas
subjetivas, a las que enfoca desde un plano existencial. Ya no importa la vestimenta jurídica, sino el núcleo de la
protección. Lo relevante no es el interés jurídicamente protegido, sino la protección jurídica del interés no
ilegítimo. Ello se refleja en las distintas situaciones jurídicas que reconoce el nuevo código: el derecho subjetivo
individual (arts. 14 inc. a, 15 y concs.); el interés simple (art. 1737); el interés legítimo (arts. 80, 380, 588, 590,
593, 2371 y concs.); la situación jurídica subjetiva (arts. 10, 1120, 1122); los intereses individuales
homogéneos, que aunque suprimidos del Proyecto conservan no obstante su permanencia como categoría
instrumental de los derechos individuales; los derechos de incidencia colectiva (arts. 14, 240,1737 y concs.).
III. Coherente con esas ideas consagra un sistema que pone énfasis en la defensa de la esfera personal de la
persona y en la atipicidad de los daños, corolario de la vigencia de la cláusula general del daño injusto o
resarcible (13).
II.3.2. El daño en sentido estricto o daño resarcible
El Código Civil y Comercial, al igual que el Código Civil derogado, atribuye otro significado a la expresión
"daño", al tiempo de considerarlo como elemento de la responsabilidad civil resarcitoria (daño resarcible —arts.
1737, 1738 y ccds.—) (14). En tal caso, el daño resarcible o indemnizable ya no se identifica con la sola lesión a
un derecho de índole patrimonial o extrapatrimonial, o a un interés individual o colectivo no reprobado por el
ordenamiento jurídico (daño en sentido amplio), sino que es la consecuencia perjudicial o menoscabo que se
desprende de la aludida lesión. Entre ésta y aquél hay una relación de causa a efecto. El daño resarcible es esto
último. Tal lo que dispone el art. 1738 del nuevo Cód. Civ. y Com.:
"La indemnización comprende la pérdida o disminución del patrimonio de la víctima, el lucro cesante en el
beneficio económico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de su obtención y la pérdida de chances.
Incluye especialmente las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos de la víctima, de su
integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la
interferencia en su proyecto de vida". Una conclusión similar se establece en el art. 1741 en materia de daño
extrapatrimonial, donde se habla de "la indemnización de las consecuencias no patrimoniales".
De tal modo, no toda lesión a un derecho, o a interés jurídicamente no reprobado por el ordenamiento
jurídico resulta necesariamente apta para generar daño resarcible, patrimonial o extrapatrimonial (moral). Habrá
que estar siempre, además, a la repercusión que la acción provoca en la persona (15). Las nociones de daño
—lesión y daño— consecuencia terminan, de tal modo, complementándose, pero la cuantificación del perjuicio
se calibra por los efectos perjudiciales y no por la pura minoración del interés afectado.
Admitimos, sin embargo, que el daño patrimonial debe necesariamente derivar de la lesión a un interés
económico, así como el daño extrapatrimonial o moral debe ser consecuencia de una lesión a un interés no
patrimonial, por lo que ambos componentes (lesión a un interés no ilegítimo más consecuencia perjudicial)
tienen que aparecer necesariamente amalgamados, a punto que la ausencia de cualquiera de ellos impide que se
configure (16).
El daño es, de tal modo, el perjuicio que deriva de la lesión a un interés económico o espiritual, individual o
colectivo (17).
La definición normativa del art. 1738 hace referencia a las consecuencias de la violación de los derechos
personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales
legítimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida. Se trata de una descripción de ámbitos de
lesividad innecesaria, de la cual pudo haberse prescindido.
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Será menester determinar cuál es el alcance que se asigna a la expresión "integridad personal", que no es
muy precisa, e interpretar que no sólo las "afecciones legítimas" integran el daño moral. De igual modo, se
deberá precisar doctrinaria y jurisprudencialmente cuáles son "las facetas patrimoniales y extrapatrimoniales
que presenta el menoscabo al llamado proyecto de vida" (18).
La integridad personal comprende la salud psicofísica de una persona. Toda minoración tiene virtualidad
para generar daños, particularmente cuando genera secuelas invalidantes, temporarias o permanentes. Para
calibrar estos perjuicios habrá que estar a las consecuencias económicas y espirituales, las cuales deben ser
ponderadas con razonable flexibilidad. En el primer caso, más allá de una realidad productiva ya delineada del
damnificado; en el segundo, más allá de las lágrimas.
Las afecciones legítimas son aquellas de carácter espiritual que gravitan sobre la persona humana y plasman,
por lo general un claro supuesto de daño moral. Pueden provenir de la lesión de la salud física y psíquica, o de
minoración a derechos que hacen a la esencia misma de la persona humana (intimidad, honor, imagen, identidad
personal, etcétera).
La interferencia en el proyecto de vida del damnificado se produce cuando una lesión interfiere en el destino
de una persona, conforme al curso normal y ordinario de las cosas, y provoca que se frustre menoscabe o
postergue su realización personal (19). Una lesión que interfiere en un proyecto vital puede proyectar sus efectos
perjudiciales tanto en el plano patrimonial como espiritual, dando lugar a daños de una y otra especie.
Rechazamos de plano que este rubro indemnizatorio pueda ser encuadrado como una categoría de daño
autónomo, como un tercer género, independiente del daño patrimonial o moral (20). Coincidimos con Zavala de
González en que "la interferencia al proyecto de vida no es daño autónomo sino fuente de daños, espirituales y
económicos, con certeza total o como chances frustradas" (21).
II.3.3. Lesión a intereses (o a derechos) sin daño resarcible
Dado que la responsabilidad civil resarcitoria o indemnizatoria no se configura por la sola lesión a un
derecho o a un interés, sino por la consecuencia perjudicial que deriva de ella, cabe la posibilidad de que exista
una lesión sin daño patrimonial o moral resarcible (22). "Puede haber —dice Zavala de González— una muerte
drásticamente injusta, pero nada a resarcir cuando faltan allegados a quienes cause un perjuicio" (23). De igual
modo, puede lesionarse un interés económico sin daño patrimonial, tal lo que ocurre si alguien se apodera de un
automóvil ajeno, privando por corto tiempo de su uso al propietario, si lo restituye inmediatamente y repone el
combustible (24).
II.3.4. No es posible valorar el daño y cuantificar la indemnización por la sola lesión a un interés o a un
derecho
La lesión a un interés es un requisito indispensable, pero en modo alguno suficiente para que haya daño
resarcible y derecho a la indemnización.
El resultado perjudicial no es, de tal modo, una mera consecuencia del daño —como equivocadamente
podría interpretarse de una lectura conjunta de los arts. 1737 y 1738— sino el daño mismo, en su propia
esencial (25).
Si el daño sólo fuese conceptuado y modulado por la sola lesión a un bien, a un derecho o a un interés, la
indemnización debería ser más o menos uniforme para cada especie de lesión. La vida o la integridad física de
una persona valdría tanto como la de otro cualquiera. Y ello no es así. Únicamente apreciando las consecuencias
perjudiciales sobre el damnificado (directo o indirecto), caso por caso, será posible calibrar el daño de manera
individual y conceder una reparación apropiada.
De lo expuesto surge claramente que las nociones de daño —lesión y daño— consecuencia lejos de
oponerse, se complementan, siempre que se acepte que la cuantificación del perjuicio se determina por las
consecuencias perjudiciales (patrimoniales o espirituales) y no por la sola lesión a un interés o a un derecho (26).
Corolario de lo señalado anteriormente es lo siguiente:
I. No hay daño resarcible sin lesión a un interés no reprobado por el ordenamiento jurídico.
II. No hay daño resarcible sin consecuencia perjudicial derivada de la lesión a un interés no reprobado por el
ordenamiento jurídico.
III. La sola lesión a un interés no es suficiente para cuantificar el perjuicio.
IV. La cuantificación del perjuicio requiere siempre evaluar las consecuencias perjudiciales de la lesión al
interés.
V. Sólo es damnificado (directo o indirecto) es titular del interés individual o colectivo conculcado. "Los

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perjuicios colectivos no tienen como víctima a algún ente diferenciado de quienes componen el grupo. Son estos
los damnificados, aunque el menoscabo no apunta a las personas de modo lineal y diferenciado, sino que se
propaga completamente entre ellas, por coparticipar en alguna situación comunitaria" (27).
VI. La naturaleza del interés conculcado (patrimonial o espiritual) y de la consecuencia perjudicial clasifica
los daños.
VII. En nuestro sistema el daño es patrimonial o extrapatrimonial o moral. No hay lugar para terceros
géneros (daño estético, psíquico, sexual, al proyecto de vida, biológico, etcétera).
III. Daño patrimonial y extrapatrimonial o moral
El Código Civil y Comercial —al igual que el Código Civil derogado— sólo reconoce dos grandes especies
o tipologías de daño: patrimonial (o material) y extrapatrimonial (o moral). En nuestra opinión, no existen
terceros géneros u otras pretendidas autónomas de dañosidad, conforme habremos de verlo más adelante.
III.1. Daño patrimonial
III.1.1. Concepto
Daño patrimonial o económico es el menoscabo que experimenta el patrimonio de una persona, en sus
elementos actuales, o en sus posibilidades normales, futuras y previsibles, a raíz del hecho generador (28).
Importa, necesariamente, un detrimento del patrimonio de la persona, como conjunto de valores económicos,
susceptible de apreciación pecuniaria, para lo cual deben tomarse en consideración todas las circunstancias del
caso concreto.
El daño patrimonial produce una merma en el patrimonio del damnificado. Va de suyo que su
indemnización, en términos de razonable equivalencia, luce orientada a recomponerlo.
Es importante señalar lo siguiente: lo relevante para calibrar el daño económico es ponderar integralmente la
situación patrimonial del damnificado, antes y después del hecho dañoso. Esto ha dado lugar a la llamada teoría
de la diferencia, según la cual el daño "se concreta en la diferencia entre la situación, valorada económicamente,
del patrimonio del dañado que éste tendría si el hecho dañoso no se hubiera producido y aquélla que tiene
efectivamente tras el hecho dañoso" (29). Esa diferencia puede operar por disminución efectiva del activo o bien
por la frustración de ganancias o de oportunidades económicas. La medida de ella marca la entidad cualitativa y
cuantitativa del daño.
Una buena manera de explicar este fenómeno es tomando tres "fotografías" del patrimonio del damnificado.
La primera se realiza en el instante inmediato anterior al de producción del menoscabo; la segunda, una vez
consumado el mismo y determinados en el caso concreto todos sus efectos, tanto los perjudiciales como algunos
que eventualmente puedan resultar favorables a raíz del mismo hecho dañoso (compensatio lucri cum damno).
La minoración del patrimonio que se advierte al comparar la primera con la segunda "fotografía" constituye el
daño resarcible. La tercera "fotografía" se toma inmediatamente después de operada su reparación económica.
En un sistema de reparación plena o integral del daño injustamente causado, ella debe coincidir exactamente
con la primera. No puede haber ni más, ni menos (30).
La acción (pretensión) resarcitoria es, de tal modo, un instrumento de recomposición patrimonial.
III.1.2. Daño emergente, lucro cesante y pérdida de chances patrimoniales
El daño patrimonial puede manifestarse como daño emergente, lucro cesante y pérdida de chances
económicas (art. 1738, primera parte).
Daño emergente es "la pérdida o disminución del patrimonio de la víctima" (art. 1738) a raíz del hecho
ilícito aquiliano o del incumplimiento obligacional. Importa un empobrecimiento económico por egreso actual o
futuro de valores económicos ya existentes; o sea un empobrecimiento del contenido económico actual del
patrimonio (31). Puede producirse por la destrucción, deterioro, privación de uso y goce de bienes ya existentes
en el patrimonio al momento del hecho generador del menoscabo, o por los gastos que a raíz de éste debe el
damnificado soportar. Así, por ejemplo, los gastos actuales y futuros que deban realizarse para el tratamiento
médico para la atención de lesiones sufridas, los costos de reparación de bienes dañados, etcétera. En materia
obligacional la prestación debida representa para el acreedor un valor económico y al producirse el
incumplimiento, éste queda privado del mismo, generándose un empobrecimiento patrimonial a raíz de dicha
pérdida.
Lucro cesante es "el beneficio económico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de su obtención"
(art. 1738). O sea, la ganancia legítima dejada de obtener por el damnificado, a raíz del ilícito o del
incumplimiento obligacional (32). Se plasma en un cercenamiento de utilidades actuales o futuras que se
esperaban con suficiente grado de probabilidad objetiva en caso de no haberse producido el hecho dañoso (33).
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La estimación del lucro cesante es una operación intelectual en la que se contienen juicios de valor y que exige
la reconstrucción hipotética de aquello que podría haber ocurrido conforme al curso normal y ordinario de las
cosas.
Adviértase que no se trata de una mera posibilidad de obtener ganancias, pero tampoco de la seguridad
absoluta de su obtención. Basta una razonable probabilidad objetiva, ponderable de acuerdo con las
circunstancias del caso, que resulta suficiente para satisfacer la exigencia de certidumbre del daño (34).
Hay pérdida de chances patrimoniales cuando se frustra una oportunidad de obtener un beneficio, o de evitar
un menoscabo de esa índole (35). Lo frustrado no es el beneficio económico esperado (como ocurre en el lucro
cesante), sino la mera oportunidad o probabilidad de hallarse en condiciones de obtenerlo, que habría tenido el
damnificado en caso de haber mediado el hecho ilícito aquiliano o el incumplimiento obligacional (36). O sea, la
chance en sí misma. Así, por ejemplo, el daño que deriva de la muerte de un caballo de carrera que estaba
anotado y en condiciones de competir en una importante prueba hípica; o el que se produce en el caso de un
juicio perdido por negligencia del abogado (por ejemplo, por declaración de perención de la instancia). Lo que
se resarce es la oportunidad perdida de obtener una ganancia o de evitarse un perjuicio en sí misma o, sea la
chance (37). Su reparación deberá ser realizada atendiendo al mayor o menor grado de probabilidad de
convertirse en cierta, por lo que "el valor de la frustración estará dado por el grado de probabilidad" (38).
El Código Civil y Comercial hace clara referencia a ellos en el art. 1738, primera parte:
"La indemnización comprende la pérdida o disminución del patrimonio de la víctima, el lucro cesante en el
beneficio económico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de su obtención y la pérdida de chances".
En todos los casos, el daño emergente, el lucro cesante y la pérdida de chances patrimoniales constituyen la
consecuencia económica perjudicial deriva de la violación de intereses de esa naturaleza no reprobados por el
derecho.
III.2. Daño extrapatrimonial o moral
III.2.1. Concepto
Lo definimos como la minoración en la subjetividad de la persona humana, derivada de la lesión a un interés
no patrimonial (individual o colectivo). O, con mayor precisión, una modificación disvaliosa del espíritu, en el
desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, consecuencia de una lesión a un interés no
patrimonial, que habrá de traducirse en un modo de estar diferente de aquel al que se hallaba antes del hecho,
como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial (39).
La definición pone acento en varios aspectos de fundamental importancia para configurar al daño moral:
I. Atiende, como corresponde, a las consecuencias que produce la acción antijurídica (o conforme a derecho,
en los supuestos de responsabilidad civil por actos lícitos), esto es al daño considerado en sí mismo.
II. No pierde de vista, sin embargo, que el detrimento en la subjetividad de la persona debe provenir de una
lesión a intereses no patrimoniales (espirituales), individuales o colectivos, cuya evaluación constituye un
capítulo de fundamental importancia.
III. Pondera al daño extrapatrimonial o moral por lo que es, en términos positivos, asignándole un contenido
propio y específico, y no por mera contraposición con el daño material.
IV. El detrimento se traduce en una modificación disvaliosa del espíritu, expresión que destaca que la
persona humana es cuerpo y espíritu, lo cual es comprensivo de múltiples aspectos de su personalidad que son
dignos de protección.
V. La modificación disvaliosa del espíritu proyecta sus efectos con amplitud hacia ámbitos específicos de la
subjetividad del damnificado, como su capacidad de entender, querer o sentir. El daño moral supera lo
meramente afectivo, los sentimientos, y proyecta también sus efectos hacia otras zonas de la personalidad que
merecen debida protección: la capacidad de entender y la de querer.
VI. La mera ausencia de sensibilidad o de comprensión del dolor no excluyen la posibilidad de existencia de
daño moral. Aun cuando no exista consciencia del agravio, el disvalor subjetivo puede configurarse. El
sufrimiento no es, de tal modo, un requisito indispensable para que haya daño moral, aunque sí una de sus
posibles manifestaciones más frecuentes. Con ello se supera el estrecho molde del llamado pretium doloris, que
presupone necesariamente aptitud del damnificado para sentir el perjuicio. Por lo tanto, la pérdida de los
sentimientos o de la posibilidad de experimentarlos, y más aún, de la aptitud de encontrarse en una situación
anímica deseable, es daño moral.
Lo expresado lleva a otra una conclusión que habremos de desarrollar en otra parte de esta obra: las
personas jurídicas, por carecer de subjetividad, no pueden ser sujetos pasivos de daño moral.
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III.2.2. Daño moral por pérdida de chances

Cierta doctrina suele circunscribir el ámbito del daño derivado de la frustración de una chance al campo
patrimonial; a la lesión de un interés de esa naturaleza y a las consecuencias patrimoniales que genera dicha
minoración. Nada obsta, sin embargo, a la existencia de chances espirituales o afectivas que malogra el hecho.
El supuesto más frecuente es la pérdida de chances matrimoniales —tanto para la mujer cuanto para el
hombre— derivada de una lesión a la integridad psicofísica. Durante años, dicha pérdida de chances
matrimoniales fue circunscripta a la mujer y emplazada dentro de la órbita del daño patrimonial. Subyacía en
esa construcción una idea actualmente superada, que veía en el matrimonio ventajoso, desde el punto de vista
económico, una fuente de beneficios económicos para la mujer, apto para ponerla a cubierto de contingencias
futuras. Las cosas han cambiado y el casamiento "no aparece ya como el único destino expectable de la mujer",
ni menos aún como un seguro contra posibles infortunios económicos. También el hombre tiene iguales
derechos a mantener su integridad psicofísica y a alcanzar "normalidad y plenitud en sus relaciones afectivas o
sociales con personas del mismo sexo o del opuesto" (40).
Esto explica que la doctrina moderna se incline decididamente por considerar que la pérdida de chances
matrimoniales y de vida en relación sólo puede generar daño moral, sin que corresponda efectuar ninguna
distinción entre hombres y mujeres.
No solamente la pérdida de chance matrimonial es computable como idónea para generar daño moral; la
posible nómina de supuestos configurativos de pérdida de chances de índole espiritual es mucho más amplia.
Así, p. ej., constituyen pérdida de chances la minoración de la posibilidad de mantener relaciones sexuales
—ocasionales o permanentes— con otras personas; la de desarrollar con normalidad las relaciones sociales, o la
minoración de posibilidades intelectuales o deportivas futuras.
III.2.3. ¿Daño moral y daño extrapatrimonial, significan conceptos sinónimos?
Tanto en el Derecho comparado como en nuestro país, el daño moral también suele ser denominado
perjuicio moral, agravio moral, daño no patrimonial, daño no económico, daño extrapatrimonial, daño
espiritual, o daño a la integridad espiritual. Quizás esta última expresión sea la que refleje más adecuadamente
la esencia del menoscabo, que es siempre un daño jurídico y como tal debe ser tratado (41).
El tema adquiere especial relieve en el Código Civil y Comercial de la Nación, que de manera poco prolija
utiliza las dos denominaciones. Así, por ejemplo, emplea la locución daño extrapatrimonial en los arts. 1741 y
464 inc. n) y daño moral en el art. 744 inc. f).
¿Ambos términos representan lo mismo o se refieren a daños diferentes? En los fundamentos del
Anteproyecto se los utiliza como sinónimos ("daño extrapatrimonial o moral"). Compartimos esa interpretación
(42). Nos parece, sin embargo, objetable la denominación daño extrapatrimonial. Durante mucho tiempo, el daño
moral o a la integridad espiritual permaneció en los confines del derecho, como categoría de menoscabo no
resarcible o indemnizable de manera meramente simbólica. Una de las banderas que sus detractores utilizaron,
para minimizarlo como categoría jurídica relevante fue, precisamente, la denominación: daño extrapatrimonial.
Lo conceptuaban por lo que no es antes que por lo que efectivamente es: un daño a la integridad espiritual del
ser humano. Después de décadas de lucha por el pleno reconocimiento de su reparación, libre de preconceptos y
prejuicios, que alcanzó máxima concreción en el derecho argentino luego de la sanción de la ley 17.711, la
figura adquirió no sólo un perfil propio, sino una denominación específica que lo definía en términos positivos,
por lo que es. Ahora resulta que, en aras de pretender dotar a esta tipología de una pretendida mayor amplitud,
se vuelve a la denominación anterior (daño extrapatrimonial). Habríamos entendido el cambio, si —p. ej.— se
hubiese legitimado activamente por daño extrapatrimonial a la persona jurídica, en cuyo caso la denominación
daño moral o a la integridad espiritual habría resultado inapropiada. Pero es evidente que no ha sido así y que
todas las normas que regulan esta temática tienen como paradigma a una persona física como damnificada.
IV. El daño patrimonial y extrapatrimonial colectivo
Durante mucho tiempo, la noción de daño resarcible estuvo ligada a la causación de un menoscabo derivado
de la lesión a un interés individual, que no dejaba de ser tal por el hecho de que un determinado ilícito pudiera
provocar una multiplicidad de damnificados individualmente perjudicados patrimonial o espiritualmente.
Los tiempos han cambiado y el concepto de daño se ha ensanchado, comprendiendo también los daños que
derivan de la lesión a intereses colectivos, que pueden o no estar acompañados de perjuicios individuales,
singulares o plurales (43).
En sentido estricto, el daño colectivo es el que experimenta un "conjunto de personas a raíz de la lesión a un
interés grupal indivisible" (44). El interés conculcado es social, y debe ser cuidadosamente diferenciado del
interés individual conculcado de uno o varios sujetos, a raíz del mismo hecho.

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En el perjuicio colectivo el daño es único, aunque difuminado en una multiplicidad de sujetos, sin
posibilidad alguna de fraccionamiento. Es un daño cualitativamente colectivo, porque tanto el interés
conculcado como la consecuencia perjudicial tienen ese carácter.
En este contexto suelen diferenciarse los intereses colectivos, ligados a un grupo más o menos organizado y
a un ente que los representa (p. ej., una liga de consumidores o de protección del ambiente), de los intereses
difusos, particularmente en aquellos casos en los cuales no hay una vinculación formal, tornando más imprecisa
la conexión entre los miembros y sus canales de actuación. Tal lo que sucede con quienes habitan en una zona
que ha sido objeto de contaminación ambiental.
El daño patrimonial como el extrapatrimonial (o moral) pueden ser grupal o colectivo (45). Es una solución
que fluye categóricamente del art. 1737, que establece que hay daño cuando se lesiona un derecho de incidencia
colectiva. En tal caso, procede la reparación de las consecuencias perjudiciales patrimoniales y
extrapatrimoniales (arts. 1738, 1741 y concs.).
El daño extrapatrimonial o moral es la minoración subjetiva que deriva de la lesión a un interés espiritual no
ilegítimo. Ese concepto puede albergar, sin dificultades, la noción de daño moral colectivo, pues nada impone
que deba tratarse de un interés puramente individual, pudiendo también quedar atrapados en el marco
normativo, por vía de una interpretación flexible del art. 1741 Cód. Civ. y Com., los intereses difusos, de
carácter indivisible, que son de todos y no son de nadie en particular, cuyo goce se encuentra "extendido,
difundido, dilatado, se propaga o diluye entre los miembros del conjunto, sea que éste se encuentre o no
organizado y compacto" (46).
El tema presenta especial importancia en materia ambiental. En el denominado daño ambiental colectivo o
puro, los intereses patrimoniales y espirituales afectados gravitan sobre toda la comunidad o sobre una parte
significativa de ella. El ámbito de lesividad atrapa intereses supraindividuales, que son algo distinto,
cualitativamente, que una suma de intereses individuales conculcados (y que no dejarían de ser tales, y de dar
lugar a daños individuales, por ese dato puramente cuantitativo). Demás esta señalar que una misma acción
lesiva puede conculcar intereses supraindividuales o difusos y en forma simultánea, los de carácter individual de
una multiplicidad de sujetos, dando lugar a distintos tipos de daño resarcible, tanto patrimonial como
extrapatrimonial o moral.
Quienes, como nosotros, no se contentan con la lesión a un interés no ilegitimo patrimonial o espiritual, y
requieren, además, que aquella genere una consecuencia perjudicial, económica (daño patrimonial) o espiritual
(daño moral), proclaman la necesidad de que también en el daño moral colectivo o grupal, esta minoración
subjetiva esté presente. Durante mucho tiempo, quizás por influencia de los preconceptos, que tantas veces nos
obnubilan, nos resistimos a verla, por considerarla un sofisma o una ficción. Una lectura atenta de la realidad,
muestra lo contrario y que también puede hablarse de un disvalor subjetivo, de un quebrantamiento espiritual,
no ya de una o de varias personas individuamente consideradas, sino de toda la comunidad o de una parte
relevante de la misma, fruto de la minoración a sus intereses difusos espirituales, ligados en este caso a la tutela
del ambiente. Y esa reacción jurídica no tiene —ni debe tener— sentido punitivo, sino que es netamente
resarcitoria.
La espiritualidad quebrantada y el disvalor subjetivo no son atributos exclusivos de una persona
individualmente considerada, y puede gravitar sobre la comunidad o en una generalidad indeterminada de
sujetos que la integran, cuyos intereses espirituales supraindividuales resultan conculcados.
Rechazamos de plano que en esta temática la noción de daño moral colectiva se infiera por la sola afectación
del bien o interés en sí mismo, con independencia de las repercusiones —en este caso espirituales— que tenga.
También aquí hay que indagar en las consecuencias, que existen y requieren ser precisadas y ponderadas
prudentemente a los fines de valorar el perjuicio y cuantificar la indemnización.
La técnica jurídica de indemnización del daño extrapatrimonial o moral individual —de eso se trata— es
proyectable de tal modo al llamado daño moral colectivo, con los lógicos matices y particularidades la
diversidad de situación puede a veces generar.
Esta interpretación luce armónica con el amplio espectro de tutela de intereses colectivos y difusos que
emana del art. 41 CN y, sobre todo, con las previsiones de la ley General de Ambiente 25.657 (LGA) con la que
guarda estricta coherencia.
V. Inexistencia de otras categorías autónomas de daños distintas del daño patrimonial y extrapatrimonial o
moral en el derecho argentino
V.1. Planteo de la cuestión
Cierta doctrina ha proclamado la necesidad de un replanteo de la noción de daño, tanto desde el punto de
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vista ontológico como funcional. Quienes se adhieren a estas ideas señalan que la tradicional clasificación
bipartita del daño resarcible en patrimonial y moral —como ha sido concebida hasta ahora— estaría agotada, y
que resultaría inapta para alcanzar soluciones justas en numerosos supuestos de la vida real. Por tal motivo
proponen incorporar nuevas categorías de daños, aunque con alcances conceptuales y terminológicos que distan
mucho de ser uniformes. El tema asume especial importancia en la hora actual, a la luz de la poca depurada
redacción de los arts. 1737 y 1738 del nuevo Cód. Civ. y Com., pues una lectura poco profunda de los mismos
puede conducir a enfoques equivocados, y a proclamar la existencia de nuevos daños autónomos, distintos del
daño patrimonial y del extrapatrimonial.
Los orígenes de estas ideas se encuentran en el derecho italiano, y desde allí se han proyectado hacia otros
países cuyos códigos civiles —al igual que el Código de Italia— sólo admiten la reparación del daño moral con
criterio muy restrictivo, en los supuestos expresamente previstos por el legislador (47). Ello ha llevado a los
juristas a buscar válvulas de escape, que permitan mitigar la rigidez y las injusticias que con frecuencia arroja la
aplicación de la ley (48).
La irrupción de nuevas formas de dañosidad es plenamente justificable en aquellos países que —a diferencia
del nuestro— consagran criterios estrechos e insatisfactorios en materia de reparación del daño extrapatrimonial
o moral. En pocos temas como en éste es posible advertir que las instituciones jurídicas no son fines en sí
mismos, sino simples medios —herramientas— que el jurista utiliza para alcanzar la finalidad superior de hacer
justicia, en un marco de razonable seguridad y equidad.
Quienes participan de estas ideas están convencidos de que transitamos por una etapa de revolución dentro
de las propias estructuras del concepto daño, fruto del paso de una visión netamente patrimonialista del
perjuicio a otra que pone como epicentro a la persona. Por ese motivo, se propone una nueva clasificación del
daño en subjetivo (o "daño a la persona") y objetivo (49). El primero atentaría contra el sujeto en sí mismo, en
cualquiera de las etapas de su existencia, y podría o no tener incidencia económica; el segundo, en cambio,
lesionaría valores económicos, aunque de modo excepcional también podría provocar perjuicios no
patrimoniales. El llamado daño a la persona, por su parte, no se agotaría en el daño patrimonial (daño emergente
y lucro cesante) y moral, nociones consideradas estrechas e inidóneas para calibrarlo en toda su dimensión, sino
que impondría la necesidad de ampliar ese espectro, como nueva especie de daño patrimonial (distinto del daño
emergente y del lucro cesante) (50), o como una especie de daño no patrimonial (distinta del daño moral) (51), o
como modalidad autónoma de dañosidad, no comprendidas en ninguno de aquellos conceptos tradicionales.
Toda lesión a la persona importaría un daño, por la sola violación de un derecho de la personalidad, con
independencia del daño patrimonial o moral que el ilícito pueda eventualmente haber generado (52). El daño
evento como categoría contrapuesta al daño consecuencia (53).
La irrupción de estas modernas categorías de nuevos daños no ha sido acompañada por coincidencias en lo
terminológico ni en lo conceptual. Por el contrario, el panorama revela una llamativa anarquía, tanto más
preocupante si se tiene en cuenta que algunos autores proclaman la necesidad de admitirlas en nuestro derecho.
V.2. La cuestión en el derecho argentino
¿Es proyectable la doctrina que hemos analizado en los párrafos anteriores al derecho argentino? ¿Puede
inferirse de la normativa actual la existencia del daño a la persona como una categoría distinta del daño
patrimonial y del daño moral? ¿O como una categoría autónoma, que constituye un tercer género? Más aún, ¿es
posible hablar de una pluralidad de nuevas categorías de daños autónomos, distintos del patrimonial y del
extrapatrimonial o moral, como por ejemplo, el daño psíquico, biológico, estético, sexual, al proyecto de vida,
etcétera?
En nuestra opinión, se impone respuesta negativa a todos estos interrogantes, tanto en el código anterior,
como en el nuevo código civil y comercial de la Nación (arts. 1737, 1738, 1740 y ccds.) (54).
La normativa vigente, a pesar de su perfectible técnica legislativa en este punto, es clara y no deja margen de
dudas: en nuestro sistema, el daño sólo puede ser patrimonial (daño emergente, lucro cesante y pérdida de
chances económicas) o extrapatrimonial (moral). Deben descartarse, por carecer de bases normativas,
pretendidas nuevas categorías autónomas de daños, cuya formulación (y supuesta utilidad) sólo puede ser
concebida a partir de serios desenfoques del concepto de daño patrimonial y moral (55).
Una lectura poco profunda de los arts. 1737 y 1738 del nuevo Cód. Civ. y Com. de la Nación podría llevar
al error de considerar que en el mismo se admiten otras categorías de daño, más allá del daño patrimonial y
extrapatrimonial. Ello por cuanto en el art. 1738, que regula la indemnización del perjuicio, hace referencia a
que esta última comprende "las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos de la víctima, de
su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas y las que resultan de su

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interferencia en su proyecto de vida".

Nosotros creemos que lejos de otorgar al daño a la salud o al daño al proyecto de vida, por ejemplo,
pretendida autonomía conceptual y erigirlos en categorías distintas del daño patrimonial o moral (tercer género),
la norma pone en evidencia algo completamente distinto: que aquello que se resarce es siempre una
consecuencia perjudicial que deriva de la lesión a intereses no ilegítimos. Y ese detrimento sólo puede ser
económico (en cuyo caso el daño es patrimonial) o espiritual (en cuyo caso el daño es extrapatrimonial o moral)
(56).

Como bien ha señalado Bueres, el error en el que incurre la doctrina que rechazamos "proviene del error de
confundir el mal llamado daño, que es un menoscabo natural o fenoménico a los bines, con el verdadero daño
en sentido jurídico (lesión a un interés). La lesión al cuerpo (fractura de un hueso) o a la psíque (afección
psiquiátrica), del mismo modo que la rotura de un plato o de una copa, son menoscabos naturales, que podrán
ser fuentes de daños jurídicos patrimoniales o extrapatrimoniales, según los casos. Y así como no hay un daño
jurídico psíquico autónomo, tampoco puede hablarse, porque sería ridículo, de la categoría de daño óseo en la
medida que se fracture un hueso" (57).
Tampoco creemos que sea conveniente trasladar a nuestro derecho positivo una construcción elaborada con
base en una normativa distinta, cuyas proyecciones seguramente traerían más complicaciones que beneficios (58)
. No parece lógico cambiar lo que está bien. Y menos cuando la mutación que se propone, lejos de presentarse
como una alternativa ventajosa, puede erigirse en un factor que genere problemas que hasta ahora no existen (59)
. En particular, el peligro de duplicar indemnizaciones, o sea mandar a pagar dos veces el mismo daño bajo
distintos denominaciones (60).
Buena parte de las pretendidas insuficiencias que se atribuyen al actual sistema resarcitorio del daño
patrimonial y extrapatrimonial o moral obedecen a evidentes desenfoques conceptuales. Quienes valoran el
llamado "daño a la persona" como pretendida categoría autónoma de daño extrapatrimonial, cualquiera que sea
la denominación que se asigne (v.gr., daño al proyecto de vida, daño de la vida en relación), suelen caer en el
grave error de concebir al daño moral como una noción restringida, circunscripta al pretium doloris —reducida
al dolor, al sufrimiento, al padecimiento físico o psíquico que vivencia el damnificado (61) — y de considerarlo
como un menoscabo transitorio, temporario, mitigable por el transcurso del tiempo (62). Según esta corriente, no
podría producirse, por ejemplo, en personas que están privadas de la posibilidad de sentir; ellas —afirman—
también sufren un daño no patrimonial (daño al proyecto de vida), que debería ser resarcido, aunque no puedan
sentirlo (63).
Insistimos en que tales observaciones sólo pueden encontrar sustento en una errónea concepción del daño
extrapatrimonial o moral. La ausencia de sensibilidad o de comprensión del dolor no excluyen su existencia,
pues también en tales supuestos el desvalor subjetivo puede configurarse y ser resarcido. El sufrimiento no es un
requisito indispensable para que haya daño moral, aunque sí una de sus posibles manifestaciones más
frecuentes. Pero la sola pérdida de los sentimientos o de la posibilidad de encontrarse en una situación anímica
deseable, fruto de la lesión a un interés no patrimonial, es daño moral.
Tampoco es exacto que el daño moral sea necesariamente transitorio, mitigable por el transcurso del tiempo.
Tal conclusión es fruto de la voluntad del intérprete y de un desajuste conceptual intolerable en la hora actual,
que no puede tener proyecciones en sistemas normativos de tanta amplitud como el nuestro. El daño
extrapatrimonial o moral puede ser actual o futuro. Lo que algunos autores denominan "daño al proyecto de
vida" o "frustración del proyecto existencial" puede constituir daño extrapatrimonial o moral dentro de la
terminología amplia y flexible de los arts. 522 y 1078 del Cód. Civil anterior y de los arts. 1738 y 1741 del Cód.
Civ. y Com. Ningún beneficio ocasionaría introducir una nueva categoría de daño extrapatrimonial —y menos
aún un supuesto tercer género—, que carecería de regulación específica y generaría enormes dificultades para su
aplicación.
La concepción que no compartimos ha sido gestada dentro de un sistema de tipicidad del ilícito generador
de daño moral, como el italiano, en el que la doctrina dominante ha proclamado el carácter punitorio de tal
indemnización (64). Dentro de un contexto tan restrictivo, las nuevas formas de dañosidad se presentan como
una herramienta útil para acceder a soluciones justas, pues permiten escapar a la rigidez del sistema. Pero en
sistemas como el nuestro, de marcada atipicidad del ilícito, y de gran amplitud en materia de resarcimiento del
daño patrimonial y moral, su existencia no se justifica.
Buena parte de los autores argentinos que lucen deslumbrados por la recepción de nuevas categorías de
daños —siguiendo de cerca el modelo diseñado para otro marco normativo por la doctrina italiana—, pierde de
vista que este tipo de trasplante provoca en regímenes como el nuestro una serie de resultados inesperados que
lo perturban. La equivocada importación de conceptos como daño biológico, daño a la salud, daño al proyecto

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de vida, daño estético, y de otros gestados en derredor de elaboraciones de la doctrina italiana, a ordenamientos
como el nuestro, que no tienen restricciones legales para la indemnización de daños extrapatrimoniales importa
un desenfoque conceptual grave.
Las mismas reflexiones caben si se las ubica dentro del campo del daño patrimonial, procurando asignar un
valor económico a la vida humana, con prescindencia de la aptitud productiva concreta (actual o futura) del
damnificado. En nuestro derecho puede llegarse a la misma conclusión, mediante una adecuada utilización del
concepto lucro cesante o pérdida de chances, calibrando la entidad del perjuicio más allá de una ya delineada
realidad productiva. Repárese en que, entre nosotros, algunos autores y una nutrida jurisprudencia han sostenido
que la vida humana tiene un valor económico per se, o que el perjuicio debe calibrarse más allá de una concreta
realidad económica (65), lo que demuestra que puede arribarse a la misma conclusión, sin necesidad de acudir a
nuevas construcciones, ajenas a nuestra realidad.
En síntesis, en el derecho argentino sólo se establecen dos grandes categorías de daño: daño patrimonial y
daño extrapatrimonial o moral. El primero está regulado por los arts. 1738, 1745, 1746 y concs.; el segundo en
los arts. 1741 y concs. Cód. Civ. y Com. Las lesiones a la integridad psicofísica, a la estética, a la vida en
relación constituyen formas de lesividad, que pueden generar (según la índole de los intereses afectados y de las
proyecciones —patrimoniales o espirituales— de sus consecuencias) daño patrimonial o daño moral (o ambos)
(66).

VI. La acción resarcitoria del daño patrimonial y del daño moral y el patrimonio del damnificado
La indemnización del daño patrimonial y del daño moral no asume similares proyecciones en su relación
con el patrimonio del damnificado. Si bien en ambos casos se traducen en un derecho de carácter patrimonial,
orientado a restablecer un equilibrio preexistente alterado por el ilícito, existen importantes diferencias de índole
funcional, que tienen sustento en nuestro derecho positivo, las cuales deben ser ponderadas para una adecuada
comprensión de esta temática.
En materia de reparación del daño patrimonial, la acción de responsabilidad civil "es un elemento del
patrimonio que tiende a restablecer el equilibrio del conjunto patrimonial roto por el acto lesivo" (67). El
patrimonio —concebido funcionalmente como garantía común de los acreedores— experimenta una minoración
a raíz del hecho dañoso, quedando abiertas las puertas de la reparación. Los bienes patrimoniales que como
consecuencia de ella ingresen al patrimonio del damnificado, están económica y jurídicamente destinados a
sustituir a los dañados, a través de una suerte de subrogación real, que constituye una de las características
fundamentales de ese conjunto ensamblado de derechos actuales y futuros susceptibles de apreciación
pecuniaria, que es el patrimonio (68).
La reparación del daño patrimonial no aumenta el patrimonio; sólo se limita a recomponerlo en términos
económicos, procurando llevar las cosas, con el mayor grado de exactitud posible, al estado en que se
encontraban antes del daño. Esto explica, p. ej., el carácter patrimonial y renunciable que asume la pretensión
resarcitoria; justifica que los acreedores perjudicados puedan ejercitarla por vía de acción oblicua o
subrogatoria, cuando éste se muestre inactivo y exista interés jurídico de su parte; y determina su
transmisibilidad plena, mortis causa o por acto entre vivos.
En materia de daño moral sucede algo diferente. La indemnización es debida como consecuencia de un
perjuicio espiritual derivado de la minoración de un interés no patrimonial. El bien jurídico lesionado no tiene
carácter patrimonial, por lo que el patrimonio del damnificado moral no experimenta mutación perjudicial
alguna, a raíz del hecho dañoso, sea en su composición actual o en sus posibilidades futuras, normales y
previsibles. La lesión —en tal caso— recae sobre bienes tutelados por el derecho que están dentro de la esfera
jurídica de la persona, pero que por carecer por sí mismos de contenido económico se encuentran fuera del
patrimonio. No hay, de tal modo, minoración en el patrimonio como consecuencia del daño moral.
La indemnización del daño moral asume contenido económico, al traducirse en un valor susceptible de
apreciación pecuniaria que se proyecta y vuelca sobre el patrimonio. Esto lleva a una conclusión de fundamental
importancia: a diferencia de lo que sucede con la indemnización del daño patrimonial —que restablece un
equilibrio patrimonial preexistente alterado por el ilícito—, la indemnización del daño moral determina un
necesario incremento (justificado) del patrimonio (69). Éste actúa, de tal modo, como instrumento de recepción
del valor económico que deriva de la indemnización del daño moral. Ese contenido económico se incorpora al
patrimonio, con los alcances y efectos que veremos seguidamente, con el propósito de alcanzar la finalidad
perseguida: dar satisfacción al damnificado por la única vía posible, la económica.
(1) LÓPEZ MESA, Marcelo, "Presupuestos de la responsabilidad civil", Ed. Astrea, Buenos Aires, 2013,
nro. 11, p. 71.

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(2) MAZEAUD, Henri y León — TUNC, André, "Tratado teórico y práctico de la responsabilidad civil
delictual y extracontractual", Trad. de la 5ª ed., por Luis ALCALÁ ZAMORA Y CASTILLO, Ed. Ejea, Buenos
Aires, 1977, t. I-I, p. 424; SAVATIER, René, "Traité de la responsabilité civile en droit français", Ed. LGDJ,
París, 1939 y la 2ª ed., París, 1951, nro. 525; LALOU, H., "Traité practique de la responsabilité civile", París,
1955, 5ª ed., ps. 105 y ss.; BREBBIA, Roberto H., "El daño moral", Ed. Orbir, Rosario, ps. 57 y ss.; ACUÑA
ANZORENA, Arturo, "La reparación del agravio moral en el Código Civil", LA LEY, 16-536; SALAS, Acdeel
E., "La reparación del daño moral", JA, 1942-III-47, secc. doctrina.
(3) LALOU, "Traité pratique", ps. 105 y ss.
(4) No hay coincidencia absoluta acerca de la extensión que estos autores le asignan al concepto "derechos
extrapatrimoniales". Para la mayoría comprende los derechos inherentes a la personalidad, los de familia e
incluso los derechos políticos; otros, como BREBBIA, parecen reducir su significado a "derechos inherentes a
la personalidad" ("El daño moral", p. 82).
(5) Adhieren a esta idea central, aunque con importantes matices diferenciales, DE CUPIS, Adriano, "El
daño", Trad. de la 2ª ed. italiana por Ángel MARTÍNEZ SARRIÓN, Ed. Bosch, Barcelona, 1975, p. 120;
ALPA, Guido, "Responsabilità civile e danno. Lineamenti e questioni", Il Mulino, 1991 ps. 463 y ss., en
especial, p. 465; ZANNONI, Eduardo A., "El daño en la responsabilidad civil", Ed. Astrea, Buenos Aires, 2005,
2ª ed., nro. 21, ps. 50 y ss.; BUERES, Alberto J., "El daño moral y su conexión con las lesiones a la estética, a la
sique, a la vida de relación y a la persona en general", Revista de Derecho Privado y Comunitario, 1992, nro. 1,
ps. 241 y ss.; ídem, "La responsabilidad por daños en el Proyecto de Código Civil y Comercial", RCyS, 2013-II,
5, V; STIGLITZ, Gabriel - ECHEVESTI, Carlos, en MOSSET ITURRASPE, Jorge (dir.) - KEMELMAJER DE
CARLUCCI, Aída (coord.), Responsabilidad civil, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1992, ps. 211 y ss.
(6) ZANNONI, "El daño en la responsabilidad civil", nro. 123, 462.
(7) BUERES, "El daño moral y su conexión con las lesiones a la estética, la sique y la vida en relación y a
la persona en general", Revista de Derecho Privado y Comunitario, 1992, nro. 1, ps. 252 y ss., y "Derecho de
daños", ps. 307 y 308.
(8) ZANNONI, "El daño en la responsabilidad civil", nro. 48, ps. 153/154.
(9) BUERES, ob. cit., ps. 252 y 253.
(10) ORGAZ, Alfredo, "El daño resarcible", Ed. Lerner, Córdoba, 1980, ps. 200 y ss.; ZAVALA DE
GONZÁLEZ, "Resarcimiento de daños", Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1990, t. 2-A, ps. 26 y ss.; ídem, La
responsabilidad civil en el nuevo Código, Ed. Alberoni, Córdoba, 2016, t. II, ps. 489 y ss.; BUSTAMANTE
ALSINA, "Teoría general de la responsabilidad civil", Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1993, 8ª ed., p. 205;
ALTERINI, "Responsabilidad civil", 1ª ed., p. 128 CIFUENTES, Santos, "El daño moral y la persona jurídica",
Derecho de daños. Primera parte, ps. 393 y ss., en especial, p. 403; OSSOLA, Federico, "Responsabilidad
civil2, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2016, nro. 87, b), p. 137; LÓPEZ MESA, "Presupuestos de la responsabilidad
civil", nro. 14, p. 83. En este sentido se pronunció el despacho de comisión de las II Jornadas Sanjuaninas de
Derecho Civil, suscripto por los doctores ZAVALA DE GONZÁLEZ, MOSSET ITURRASPE, STIGLITZ,
CHIAPPERO DE BAS, SANDOVAL, JUNYENT DE SANDOVAL y PIZARRO.
(11) CNCiv., Sala A, 12/09/1980, LA LEY, 1981-A-164; íd., Sala C, 12/03/1979, ED, 86-326; íd., íd.,
13/10/1992, LA LEY, 1993-C-288; CCiv. y Com. Junín, 26/11/1992, JA, 1993- II-644; CCiv. y Com. Morón,
Sala II, 13/03/1984, JA, 1985-III-401; CCiv. y Com. San Isidro, Sala I, 25/11/1986, DJ, 1987-1-486; íd., íd.,
02/03/1987, DJ, 1987-1-913; C1ªCiv.Com. Córdoba, 26/07/1994, LLC, 1994-894; C5ªCiv.Com. Córdoba,
19/08/1993, LLC, 1994-92; íd., 24/08/1993, LLC, 1994-97; íd., 21/09/1993, LLC, 1994-300.
(12) Conf.: ZAVALA DE GONZÁLEZ, "La responsabilidad civil en el nuevo Código", t. II, ps. 489/492.
(13) BUERES, "La responsabilidad por daños en el Proyecto de Código Civil y Comercial de 2012".
(14) Concordantes con los arts. 1068 y 1069 Cód. Civil derogado.
(15) Señala agudamente Zavala de González: "Si lo que decidiese la realidad y magnitud del daño fuesen el
bien o el interés, la indemnización debería ser más o menos uniforme para cada especie de lesión. Por ejemplo,
la vida o la integridad física de un hombre valen tanto como la de otro cualquiera. Sólo apreciando las
repercusiones según las circunstancias de cada caso es factible conceder una reparación apropiada e
individualizada" ("La responsabilidad civil en el nuevo Código", t. II, p. 510).
(16) Esto último aproxima, evidentemente, a la tesis que juzgamos correcta con la anteriormente
considerada.
(17) La índole del interés conculcado es determinante, de tal modo, para clasificar el daño y la consecuencia
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indemnizable.
(18) BUERES, "La responsabilidad por daños en el Proyecto de Código Civil y Comercial de 2012", RCyS,
2013-II, 5, V.
(19) FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos, "El daño al `proyecto de vida´ en una reciente sentencia de la
Corte Interamericana de derechos humanos", RCyS, 1999-1324 y ss.
(20) En este sentido, MOSSET ITURRASPE, "El valor de la vida humana", ps. 30 y ss.
(21) ZAVALA DE GONZÁLEZ, "La responsabilidad civil en el nuevo Código", t. II, p. 607.
(22) En contra: TAMAYO JARAMILLO, Javier, "Tratado de responsabilidad civil", Ed. Legis, Bogotá,
2009, t. II, 4ª reimpresión, ps. 327, n. 332.
(23) ZAVALA DE GONZÁLEZ, ob. cit., p. 517.
(24) Ver autora, obra y lugar citados en nota anterior.
(25) ZAVALA DE GONZÁLEZ, "La responsabilidad civil en el nuevo Código", t. II, p. 509.
(26) Ibídem, p. 509; BUERES, "El daño injusto y la licitud o ilicitud de la conducta, en Derecho de daños.
Primera parte", p. 141.
(27) Ibídem, p. 549.
(28) ORGAZ, "El daño resarcible", nro. 5, p. 16; ZANNONI, "El daño en la responsabilidad civil", nro. 33,
p. 87; BUSTAMANTE ALSINA, "Teoría general de la responsabilidad civil", nros. 320/322, p. 169.
(29) DÍEZ PICAZO, Luis, "Derecho de daños", Ed. Civitas, Madrid, 1999, p. 309, nro. II.
(30) CS, 10/08/2017 "Recurso de hecho deducido por la actora en la causa Ontiveros, Stella Maris c.
Prevención ART SA y otros s/ accidente - inc. y cas.".
(31) ORGAZ, ob. cit., ps. 19/21; BUSTAMANTE ALSINA, "Teoría general de la responsabilidad civil",
nro. 323, p. 70; ZANNONI, "El daño en la responsabilidad civil", nro. 34, p. 89.
(32) Así, p. ej., las ganancias frustradas del taxista que, a raíz del deterioro de su automóvil por una colisión
con otro vehículo, debe permanecer tres semanas sin trabajar mientras duran los trabajos de reparación de su
rodado.
(33) OSSOLA, "Responsabilidad civil", nro. 103, b), ps. 148/149; ZANNONI, "El daño en la
responsabilidad civil", nro. 34, p. 89; BUSTAMANTE ALSINA, "Teoría general de la responsabilidad civil",
nro. 322, p. 170; ORGAZ, "El daño resarcible", nro. 6, ps. 19/21.
(34) ORGAZ, ob. cit., p. 19/21; CNCiv., sala B, 11/05/2015, LL AR/JUR/ 20423/2015.
(35) Conforme habremos de verlo más adelante, la frustración de chances puede también comprender
valores espirituales y dar lugar a daño moral o extrapatrimonial.
(36) ORGAZ, ob. cit., p. 66; ZANNONI, "El daño en la responsabilidad civil", nro. 37, p. 102;
BUSTAMANTE ALSINA, "Teoría general de la responsabilidad civil", nro. 353 y ss., ps. 178 y ss.
(37) "En todos estos casos —dice Orgaz—, es forzoso que el juez haga en concreto una apreciación de la
medida en que la posibilidad perdida era realmente cierta o hipotética. Si estimare lo primero, la procedencia de
la indemnización —ya no como pérdida de una `chance´, sino de la ganancia o del perjuicio mismo— resulta
admisible de acuerdo con los principios comunes" ("El daño resarcible", nro. 29, p. 67).
(38) BUSTAMANTE ALSINA, "Teoría general de la responsabilidad civil", nro. 356, p. 179.
(39) Sostuvimos esta definición, con una ligera variante, en la ponencia que presentamos en las II Jornadas
Sanjuaninas de Derecho Civil, de 1984, en colaboración con los doctores ZAVALA DE GONZÁLEZ,
CHIAPPERO DE BAS, SANDOVAL y JUNYENT DE SANDOVAL. La propuesta fue elaborada por la
doctora ZAVALA DE GONZÁLEZ y compartida por los restantes ponentes.
(40) ZAVALA DE GONZÁLEZ, "Resarcimiento de daños", t. 2A, p. 383.
(41) El daño moral es siempre un daño jurídico, cualquiera sea su denominación, pues genera
consecuencias preventivas y resarcitorias previstas por el Derecho. La invocación a la moral no debe ser tomada
como referencia a un ámbito que está al margen del orden jurídico, sino en el sentido que lo hace el Diccionario
de la Real Academia Española en una de las acepciones de la voz "Moral": como el "conjunto de facultades del
espíritu". Por eso el daño moral es un daño a la integridad espiritual de la persona humana.
(42) Conf.: BUERES, "La responsabilidad por daños...", cit.

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(43) ZAVALA DE GONZÁLEZ, "La responsabilidad...", cit., p. 495.

(44) Ibídem, p. 499.
(45) Ver, p. ej., CAFFERATTA, Néstor, en TRIGO REPRESAS — LÓPEZ MESA, "Tratado de la
responsabilidad civil", Ed. La Ley, Buenos Aires, 2004, t. III, 1ª ed., ps. 600 y ss.; LORENZETTI, Ricardo,
"Responsabilidad colectiva, grupos y bienes colectivos", LA LEY, 1996-D, 1058, en esp. p. 1072; ZAVALA
DE GONZÁLEZ, "Resarcimiento de daños...", t. 4, nro. 24, p. 200.
(46) ZAVALA DE GONZÁLEZ, obra y lugar citados en nota anterior.
(47) El Código Civil italiano de 1942, siguiendo la solución contenida en el Código Civil alemán (redacción
originaria) adoptó un criterio muy restrictivo en materia de daño moral, admitiendo su reparación sólo en los
casos previstos por el legislador. Vale señalar, sin embargo, una importante diferencia entre ambos que suele ser
soslayada (o ignorada) por quienes pretenden importar las construcciones italianas a nuestro sistema: a del
código italiano, el código alemán establece un régimen resarcitorio basado en la idea de intereses especialmente
protegidos. Ello significa que tratándose de daños que derivan de la lesión a ciertos derechos o intereses (vida,
integridad psicofísica y espiritual, honor, intimidad, imagen) se resarce con amplitud el perjuicio patrimonial o
moral, cualquiera sea la forma y modo en que opere dicha minoración. Esto último marca una fuerte diferencia
con el sistema italiano (que no tiene una normativa similar) y constituye una válvula de escapa significativa al
régimen de tipificación del ilícito. En el régimen italiano no se advierte un esquema similar. Vale señalar,
finalmente, que luego de las reformas introducidas en 2002, el BGB recepta con mayor amplitud la reparación
del daño moral.
(48) Sobre el tema, ver KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "El daño a la persona. ¿Sirve al derecho
argentino la creación pretoriana de la jurisprudencia italiana?", Revista de Derecho Privado y Comunitario,
1992, nro. 1, ps. 69 y ss.; ALPA, "Responsabilità civile e danno", ps. 506 y ss.; CASTRONOVO, Carlo, "La
nueva responsabilità civile. Regola e metáfora", Dott. A. Giuffrè, Milano, 1991. ps. 93 y ss.; CRICENTI, "Il
danno non patrimoniale", GIUSEPPE, "Il danno non patrimoniale", Cedam, Padova, 1999, C ps. 61 y ss.;
FRANZIONI, Massimo, "La liquidazione del danno alla persona", en Trattato di diritto commerciale e di diritto
pubblico dell'economia (diretto da Francesgo Galgano), Cedam, Padoma, 1990, vol. XIV, ps. 199 y ss.;
FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos, "Protección jurídica de la persona", Universidad de Lima, 1992, ps. 179 y
ss., y "El daño al proyecto de vida", en Studi in onore di Pietro Rescigno, vol. V (separata), ps. 609 y ss.
(49) Comparte estas ideas, MOSSET ITURRASPE, Jorge, "Más allá del daño moral: El daño a la persona",
en Diez años del Código Civil peruano. Balance y perspectivas, Congreso Internacional, Universidad de Lima,
1994, t. II.; ídem, "Daño moral. Noción. Crítica a la denominación. Daño extrapatrimonial. Daño a la persona",
en Revista de Derecho de Daños, nro. 6, Daño moral, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1999, p. 7.
(50) En este sentido, BUSNELLI, "Problemas de la clasificación sistemática del daño a la persona", en
Daños, ps. 47 y ss.
(51) FERNÁNDEZ SESSAREGO, "Protección jurídica de la persona", nro. 35, p. 168.
(52) En el reciente fallo de la CS dictado en la causa "Ontiveros, Stella Maris c. Prevención ART y otros s/
accidente", LA LEY del 23 de agosto de 2017, p. 7 (con nota del autor de este trabajo titulada "El derecho a la
reparación desde la perspectiva constitucional"), los ministros Maqueda y Rosatti afirman —de manera
equivocada y poco depurada— "que la incapacidad física del trabajador suele produciré un serio perjuicio en su
vida de relación, lo que repercute en su actividad social, deportiva, etcétera y que ese perjuicio debe ser objeto
de reparación al margen de lo que pueda corresponder por el menoscabo de la actividad productiva y del daño
moral, pues la integridad física en sí misma tiene un valor indemnizable" (lo destacado nos pertenece). Esto
último nos parece francamente cuestionable, pues trasunta un desenfoque conceptual que hoy puede potenciarse
en normas poco depuradas como las que definen el daño y el daño resarcible (bajo el rótulo indemnización) en
los arts. 1737 y 1738. El daño resarcible es siempre una consecuencia perjudicial —patrimonial o
extrapatrimonial (espiritual)— que deriva de la lesión a un derecho o a un interés. La lesión a la integridad física
de una persona no es en sí misma indemnizable, no ser que se proclame que la vida humana y la integridad
psicofísica y espiritual tienen un valor económico en sí mismo, independiente de sus repercusiones (daño lesión
o daño evento y no daño consecuencia perjudicial), lo cual creíamos que estaba largamente superado en el
derecho argentino. El voto concurrente del Ministro Lorenzetti, pone en claro estos aspectos y luce
significativamente más depurado en el plano conceptual. Lejos está —nos parece— de sustentar una conclusión
como la vertida por los otros dos Ministros, pues con buen criterio pone acento en las consecuencia
patrimoniales y espirituales del evento dañoso, ponderadas con amplitud, comprensiva de "los múltiples ámbitos
en que la persona humana proyecta su personalidad integralmente considerada". Se descarta atinadamente los
criterios materialistas para medir exclusivamente en términos monetarios la capacidad económica de la víctima
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(sin que esto signifique ello no deba ser ponderado) y se proclama una cosmovisión amplia del menoscabo
económico, que puede ir más allá de lo que el sujeto produce o deja de producir, y comprender otras
implicancias de aquella naturaleza que resultan conculcadas; y, lógicamente, el daño moral cuya ponderación
flexible claramente defiende.Nosotros preferimos interpretar el fallo de la Corte, en este punto, de la siguiente
manera: las lesiones a la integridad psicofísica de una persona son indemnizables en cuanto arrojen
consecuencias perjudiciales económicas y espirituales, que deben ser calibradas con prudencia y flexibilidad por
los tribunales. Con relación a las primeras, el daño económico que deriva de la incapacidad (en este caso
permanente) tiene que ser valorado cualitativamente y cuantificado ponderando no sólo la incapacidad
productiva, sino también la llamada incapacidad vital; por lo tanto debe comprender todas las implicancias
económicas disvaliosas que dimanan de la incapacidad, que no están reflejadas o enjugadas por la actividad
productiva que no se ha visto resentida. Lo que no puede hacerse es mandarse a indemnizar el daño patrimonial
calibrado con toda dicha amplitud y el daño moral estimado bajo similar perspectiva, y además reconocerse un
rubro autónomo por "incapacidad" o "daño a la integridad física en sí misma", que luciría no sólo desajustado
conceptualmente, sino reñido con el propio principio de la reparación integral, al condenar a pagar bajo distintos
nomen iuris dos veces una misma indemnización. Tratamos el tema con mayor detenimiento en el trabajo citado
al comienzo de esta nota, adonde remitimos.
(53) MESSINA DE ESTRELLA GUTIÉRREZ, "Daños a la persona en la responsabilidad profesional", Las
responsabilidades profesionales. Libro homenaje al profesor doctor Luis O. Andorno, Augusto M. MORELLO
(dir.), AGOGLIA, María M. - BORAGINA, Juan C. - MEZA, Jorge A. (coords.), La Plata, 1992, ps. 197 y ss.
(54) BUERES, "La responsabilidad por daños en el Proyecto de Código Civil y Comercial", RCyS, 2013-II,
5, nro. V; OSSOLA, "Responsabilidad civil", nro. 87, c), (ii), p. 138; CALVO COSTA, Carlos en WIERZBA,
Sandra - MEZA, Jorge -BORAGINA, Juan C. (Dirs.), Derecho de daños, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2017, ps.
118 y ss.
(55) Cfr. BUERES, "Derecho de daños", ps. 314 y 315, y "El futuro de la responsabilidad civil. ¿Hacia
dónde vamos?", en HERRADOR GUARDIA (coord.), Derecho de daños, Ed. Asociación Justicia y opinión
SEPIN, Madrid, 2011, ps. 772 y ss.
(56) ZAVALA DE GONZÁLEZ, "La responsabilidad...", cit., ps. 490/491; BUERES, "La responsabilidad
por daños en el Proyecto de Código Civil y Comercial de 2012", RCyS, 2013-II, 5, V.
(57) BUERES, "La responsabilidad...", cit.
(58) BUERES, "El daño moral...", cit., ps. 237 y ss., en especial, p. 259; BORDA, Guillermo A., "Acerca
del llamado daño biológico", ED, 152-491.
(59) Los cambios legislativos sólo se justifican cuando son necesarios: "En los países de verdadera
formación jurídica la reforma de sus leyes no se hace con fundamentos puramente teóricos, sino con especial
consideración a las sugestiones de la vida histórica y práctica, esto es, a la experiencia largamente vivida: esto
se llama tradición... En los países jóvenes, al contrario, las reformas suelen hacerse no pocas veces, sin
necesidad y sólo por el afán de mejorar lo bueno, de incorporar lo teóricamente perfecto: cien años de aplicación
diaria e inobjetable de una solución legal, bien puede decirse (en estos países) que es tradicional. Sólo que en
ellos lo que cuenta no es la tradición sino la novedad y, si es posible, aun la originalidad. La tradición obra aquí
como un poderoso estímulo para el cambio, no para la conservación" (ORGAZ, "El daño resarcible", p. 107).
(60) OSSOLA, "Responsabilidad civil", nro. 87, c), (ii).
(61) Así, p. ej., HUTCHINSON, Enrique T., "El daño a la vida en relación, una nueva tipología del
perjuicio", en Responsabilidad del Estado, ps. 33 y ss., en especial, p. 34.
(62) FERNÁNDEZ SESSAREGO, "Protección jurídica de la persona", ps. 168 y ss.
(63) Ibídem, ps. 168 y ss.; MOSSET ITURRASPE, "Daño moral. Crítica a la denominación. Daño
extrapatrimonial. Daño a la persona", Revista de Derecho de Daños, 1999, nro. 6, ps. 7 y ss.; PIAGGIO, Aníbal,
"Daño moral y personas privadas de conciencia en estado vegetativo", Revista de Derecho de Daños, 1999, nro.
6, p. 179.
(64) BUSNELLI, Francesco D., "Problemas de la clasificación del daño a la persona", en MOSSET
ITURRASPE y otros, Daños, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1991, p. 42. Sobre las delicadas cuestiones que
plantea la tipicidad y atipicidad del ilícito civil, son de consulta indispensable las obra de FERRARI, Franco,
"Atipicità dell'illecito civile", Dott. A. Giuffrè Editore, Milano, 1992 (donde se realiza una aguda comparación
entre los sistemas francés, italiano y alemán), y de DE LORENZO, Manuel F., "El daño injusto en la
responsabilidad civil", ps. 31 y ss.
(65) Fs. CS 315:2834; 321:1124; 322: 1792, y 320:1361.
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(66) Cfr. BUERES, "El daño moral...", cit., p. 267; LORENZETTI, Ricardo L., "Las normas fundamentales
de derecho privado", Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1995, p. 411; ZAVALA DE GONZÁLEZ,
"Resarcimiento de daños", t. 2A, ps. 161 y ss.
(67) GARCÍA LÓPEZ, Rafael, "Responsabilidad civil por daño moral. Doctrina y jurisprudencia", Ed.
Bosch, Barcelona, 1990, p. 165.
(68) GHESTIN, Jacques - GOUBEAUX, Gilles, "Traité de droit civil. Introduction générale", Librairie
Générale de Droit et Jurisprudence, Paris, 1990, 3ª ed., nro. 197, p. 155.
(69) GARCÍA LÓPEZ, ob. cit., p. 166.

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