INTRODUCCIÓN AL DERECHO

TEMA 1, 2 Y 3: DERECHO, MORAL, VALORES y FUENTES

1.1. EL ORIGEN DEL DERECHO

En toda comunidad surgen conflictos, y las normas que conforman el Derecho tienen el
objetivo de solucionarlos, por lo cual desde las más primitivas sociedades humanas se
requirió de ellas, para establecer jerarquías, división de funciones, regulación de la vida
sexual, resolución de disputas por bienes, etcétera, hasta consolidar modelos de Estado
como, por ejemplo, la protección de la protección privada en el capitalismo.

El sistema de normas, incluye los usos, las costumbres, las normas morales, las religiosas,
y las jurídicas, requiriéndose en este último caso, órganos públicos encargados de su
elaboración, aplicación y sanción.

Las primeras normas se transmitieron oralmente y conformaron el Derecho

Consuetudinario, para luego plasmarse en leyes escritas más seguras con gran influencia
de la religión, como las leyes de Moisés; y la moral (Ulpiano nombra verdaderos
preceptos morales integrando el concepto de Derecho: Vivir en forma honesta, dar a
cada cual lo que le corresponde y no producir daño a los demás).

Los primeros códigos de leyes pertenecen a los sumerios, con asombrosa sistematización.
En Babilonia es especialmente importante por su antigüedad y por mostrar el extremo
rigorismo, propio de una civilización antigua y vengativa, el Código de Hammurabi.

Sin embargo, será el Derecho Romano el que ofrezca una elaboración de normas de
Derecho privado, tan evolucionada y progresiva, que es sin duda la gran fuente de los
códigos civiles modernos.

TEORÍAS SOBRE EL ORIGEN DEL DERECHO

El problema que se plantea la doctrina es de saber si en los grupos humanos más
primitivos existía o no derecho y, en el primer caso, establecer que caracteres tenía.
Probablemente, si hablamos del origen del derecho -ubicándonos en el campo de la
historia y la sociología jurídicas-, lo lógico sería preguntarse como apareció el derecho
por primera vez sobre la faz de la tierra. Pues bien, así debería ser, pero bueno es

1
recordar que todo intento de resolver el problema así planteado ha terminado en el
fracaso, por falta de fuentes informativas que nos permitan llegar a conocer la etapa
primera de la prehistoria; sólo hay, a respecto hipótesis más o menos aceptables, pero
hipótesis al fin.
No obstante, algo se ha adelantado al respecto y hay general acuerdo en que, aun en
grupos sociales más primitivos, existían ya normas jurídicas, es decir, existía ya el
derecho. Parece ser esta una verdad inconmovible que nadie fundadamente ha podido
discutir.
Stammler, maestro de la filosofía jurídica, en su libro la Génesis del derecho, cita el caso
de un explorador que había visitado una tribu salvaje del África y se retiraba en la
creencia de que allí no había derecho, pues daba la impresión de que cada uno hacia lo
que se daba la gana, sin que a nadie le importara en lo más mínimo; sin embargo, al
retirarse, tuvo que cambiar de opinión, pues observó a varios indígenas llevando a una
mujer en andas que era la Reina de la tribu a quien se debía obediencia, etcétera, lo que
evidenciaba la existencia de un régimen jurídico.
Este fenómeno de la consustancialidad entre la sociedad y el derecho, se sintetiza en el
famoso adagio latino:” ubi societas, ibi jus” (donde hay sociedad hay derecho). Y fácil es
comprender la veracidad de tal afirmación, porque la convivencia humana implica
necesariamente-aunque mas no sea- un mínimo de límites en la conducta de sus
integrantes; de lo contrario, la vida en común resultaría imposible.
Por ello, hay que descartar la hipótesis de una etapa prejurídica de la sociedad.
Las teorías que tratan de explicar el origen del derecho son clasificadas en dos formas, las
teorías voluntaristas y las teorías no voluntaristas, cada una de ellas con sus propias
posturas.

1.1.1. Teorías Voluntaristas.

Las teorías voluntaristas sostienen que el derecho se originó gracias a la voluntad de
una divinidad o del propio hombre, motivo por el cual se considera a la “voluntad”
como la fuente que da origen del derecho, entre ellas están las siguientes teorías:
a) Teoría Teológica.- Este tipo de teoría enseña que la divinidad, gracias a su infinita
y eterna razón, que todo lo conoce y lo comprende, crea el derecho, donde se lo
entrega al hombre para que lo conozca y lo practique.
b) Teoría Contractualista.- Los contractualistas parten del supuesto que el hombre
en la antigüedad viva en un estado de naturaleza, en donde gozaba de una
libertad ilimitada, cuyos actos no estaban sometidos a determinadas reglas.

2
 Los actos de los hombres al no estar sometidos por ningún tipo de regla,
originaban conflictos entre ellos y al darse cuenta que no podían seguir viviendo
en una especie de guerra, de manera voluntaria deciden renunciar o entregar
algunos derechos naturales a una autoridad, para que ésta cree normas coercitivas
y se las imponga.
Ésta autoridad que recibía los derechos de los hombres para crear las normas
coercitivas, fue el Estado, que podía imponerlas mediante la fuerza. Los
contractualista más reconocidos fueron Thomas Hobbes, John Locke y Jean
Jacques Rousseau.

1.1.2. Teorías No Voluntaristas

Las teorías no voluntaristas explican que el derecho no se origina por la voluntad de
una divinidad o del hombre, por el contrario, indican que aparece de una manera
espontanea, gracias al desarrollo de la sociedad.
Para estas teorías la existencia del derecho será siempre necesaria, ya que sin él no
sería posible la convivencia pacífica de las personas en la sociedad.
a) Teoría Sociológica. - Ésta teoría explica que el derecho es un producto social,
originado por la necesidad de regular las relaciones de convivencia que mantenían
las personas en su comunidad. La costumbre fue su fuente primogénita.
b) La Escuela Histórica. - La escuela histórica enseña que el derecho se fue originando
lentamente en el transcurso de la historia, a raíz de los problemas que se suscitaron
entre las personas, en donde ellos mismos fueron buscando sus propias soluciones,
la sociedad moldeó el derecho. Los máximos representantes de la escuela histórica
son Federico Carlos de Savigny, Carlos Hugo y Rudolff Von Ihering.

1.2. ETIMOLOGÍA DEL DERECHO.

Antes de entrar al estudio del presente tema, es necesario definir la palabra derecho
desde su significado en la lengua latina y así poder explicar cómo se lo entendía
antiguamente.
El origen del Derecho se basa en la necesidad impuesta por la condición social del ser
humano. La palabra Derecho se originó en el vocablo latino “derectum” que significa
recto, referido al fiel de la balanza, que mantiene en equilibrio a ambos platillos, tratando
de lograr un equilibrio entre los derechos contrapuestos.

3
Otros autores indican que la palabra derecho deriva del latín “directum”, que proviene del
participio pasado del verbo “dirigiere”, que significa conducir, regir, enderezar, encaminar
y ordenar, pero cabe aclarar que la palabra “directum” significa recto, que al interpretar
los significados latinos anteriormente nombrados, se entendería por el derecho como
aquello que es recto o correcto.
Si se interpreta las teorías antes expuesta y la vinculamos a la conducta de las personas,
que viene a ser el objeto de regulación del derecho, se lo entendería por él como aquello
que ordena rectamente o correctamente las relaciones humanas.

1.3. HISTORIA Y EVOLUCIÓN DEL DERECHO

El Derecho aparece como una ordenación de la vida social. Ha sido una cuestión
continuamente planteada el origen y naturaleza de la misma. Esta pregunta se ha
encontrado esencialmente con dos soluciones: la ordenación está impuesta, por un lado,
por la naturaleza de las cosas y por otro, por el propio hombre.
De la naturaleza de las cosas surge lo que se denomina Derecho natural, por el cual se
conoce que unos padres están obligados a cuidar de su hijo recién nacido. Del propio
hombre surge el Derecho positivo, compuesto por el conjunto de disposiciones legales
vigentes en un Estado.
El Derecho, además, ha de reunir una serie de caracteres esenciales para que dicha
ordenación sea eficaz: coordinación y no contradicción entre las distintas normas
reguladoras; permanencia en la vigencia de las normas y aplicación uniforme de las
mismas.
En el Derecho pueden distinguirse dos aspectos diferentes: el de la formulación de las
normas y el conjunto de normas ya formuladas que regulan una cuestión determinada.
El primero de ellos hace referencia a las fuentes del Derecho (ley, costumbre…) y el
segundo a las instituciones jurídicas, que aparecen como ordenaciones básicas en la vida
de la sociedad (el matrimonio, el contrato…) reguladas por diversos conjuntos de
normas. Estas últimas están compuestas por tres elementos: las situaciones de hecho
que se toman en consideración, la valoración que se le da a las mismas y su regulación.
A su vez, todo el conjunto de instituciones jurídicas se denomina sistema jurídico.
El conocimiento de la historia nos muestra con evidencia que el Derecho humano no es
algo fijo e inmutable, sino que, por el contrario, con el paso de los siglos se produce en
él una serie de cambios. Estos cambios son los que definen la evolución del Derecho,
dando lugar a que, con el transcurso del tiempo, se produzcan alteraciones que afecten
tanto a las instituciones como a los sistemas jurídicos en su totalidad. Ahora bien, la
4
evolución del Derecho, a diferencia de lo que acontece en el orden de la naturaleza, no
está sujeta a leyes de causalidad, ni existen leyes históricas; sino que el libre arbitrio del
hombre impide que en unas mismas circunstancias se produzcan unos mismos efectos.
Así, no cabe reconstruir la evolución del Derecho en el pasado atendiendo a unas
supuestas leyes que rijan la misma, ni resulta posible prever su desarrollo en épocas
futuras. Aún con todo, el conocimiento de la evolución histórica del Derecho permite
destacar ciertos modos de operarse la misma, que, aunque no se den con absoluta
regularidad, si aparecen con gran frecuencia y generalidad y se nos presentan de gran
importancia para la comprensión de su proceso evolutivo. En todo caso, resulta
conveniente distinguir el proceso de evolución de cada una de las instituciones.
La evolución de las instituciones se origina de manera inmediata a un cambio que se
produce en uno o varios de los elementos que las integran. De esta manera, la aparición
de nuevas situaciones de hecho o los cambios que resultan en las que ya existen, exigen
bien la creación, o bien la adaptación de las instituciones que las regulan. La eliminación
del régimen de esclavitud, la aparición del transporte aéreo o el aumento de la
producción por un perfeccionamiento técnico, podrían ser alguna de esas nuevas
situaciones de hecho o cambios en las existentes que necesitasen una nueva regulación.
Además, habría que tener en consideración, ya no sólo la alteración de las situaciones de
hecho, sino los cambios que se producen en la valoración que la sociedad hace de las
mismas, ya sea por razón de sus ideas religiosas, morales, económicas, políticas etc. Así
es que no se regula de la misma manera el matrimonio considerado como una mera
relación de hecho o como un sacramento.
Finalmente, aunque no se haya producido cambio alguno en las situaciones de hecho o
en su valoración, pueden originarse cambios exclusivamente en la regulación jurídica de
las instituciones, fundamentados en la consecución de una mayor eficacia: pueden
agravarse las penas para reprimir la delincuencia.
Aunque cada institución tenga su propia evolución, pues las relaciones que cada una de
ellas regula y los valores e intereses a los que están sujetas son diferentes, es inevitable
que se vean condicionadas unas entre otras, debido a que el sistema tiende a la armonía
y equilibrio. De esta manera, nos encontramos ante una evolución general, que atiende a
lograr la uniformidad de todas las instituciones y, por lo tanto, del sistema jurídico.
Aún con todo, la inexistencia de leyes que rigen la evolución del Derecho, la pluralidad
de causas que la determinen y la complejidad de todos los elementos que integran el
sistema, originan que el curso de la evolución no siga una línea regular de desarrollo,
dando lugar a la necesidad de atender al período histórico o situación social en el que se
vaya a dar el cambio. Por otro lado, dicho proceso no es uniforme en todas partes, sino
que se desenvuelve en distinta medida.
5
1.3.1. EL DERECHO COMO INSTRUMENTO DEL CAMBIO SOCIAL. - La importancia de
la sociedad y su irremediable unión con el Derecho ha estado presente en todos los
pensamientos filosóficos que se han ido sucediendo con el paso de los siglos. Para
Savigny, el Derecho era un fenómeno social que sólo podía entenderse desde la
perspectiva de la historia de la sociedad en la que existía, el “espíritu del pueblo” y por lo
tanto una concepción que se alejaba enormemente de una simple colección de reglas.
1.3.2. EL DERECHO COMO MECANISMO DE INTEGRACIÓN. - El Derecho, según
Thomas Hobbes, es la materialización por excelencia de un “contrato social”,
apareciendo este como un acuerdo imaginario entre los miembros de una sociedad por
el que se renuncia a parte de la libertad individual en favor de la paz colectiva y el buen
orden. Por tanto, para que sea posible esta paz colectiva y buen orden, es necesario
explicar las condiciones bajo las cuales los individuos están dispuestos a aceptar
limitaciones en su libertad a cambio de formar parte de una sociedad cohesionada.
De esta manera se puede inferir, que el derecho no solo es una ciencia que evoluciona
permanentemente sino que es paralelamente un conjunto de normas jurídicas
(derecho objetivo) y que el derecho viene a ser un derecho subjetivo con el cual las
personas jurídicas pueden exigir su respeto y cumplimiento.

El Derecho como Ciencia

Ciencia que tiene por objeto de estudio
la conducta de las personas, el cual es el
parámetro para la creación de normas
jurídicas para la sociedad, en busca de
que exista así una convivencia pacífica.

El Derecho como Derecho El Derecho como Norma Jurídica o

Subjetivo.
Es la facultad que tiene una persona
de poder exigir el respeto y/o
cumplimiento de su derecho a otra
persona, en el cual ésta ultima tiene
el deber jurídico de respetar el
derecho ajeno, por estar inmersa en
una relación jurídica con la primera.
Derecho Objetivo.
Es el conjunto de normas jurídicas
que regula la conducta de las
personas dentro de una sociedad
organizada o también se lo puede
entender como el conjunto de
normas jurídicas que pertenecen al
ordenamiento jurídico de un Estado.

6
1.4. LA NORMA JURÍDICA.
Antes de empezar a explicar la estructura de la norma jurídica, necesariamente se tiene
que hablar del “imperativo”, ya que una norma jurídica viene a ser un imperativo que las
personas deben cumplir inexcusablemente.
Entiéndase por imperativo como un mandato obligatorio a seguir y que se tiene que
cumplir. El imperativo se divide en dos clases, un imperativo categórico y un imperativo
hipotético.
El imperativo categórico es aquel mandato que da una orden, pero no establece ninguna
condición o consecuencia por el incumplimiento de dicha orden, ejemplo; ¡no matar!,
¡no robar!
El imperativo hipotético es aquel mandato que da una orden e indica una condición o
consecuencia por el incumplimiento de dicha orden, ejemplo; ¡si robas, te castigo!
Toda norma jurídica viene a ser un imperativo hipotético, es un mandato de conducta a
seguir por las personas, que acarrea una hipótesis o supuesto, donde al ser cumplida
dicha hipótesis o materializada por el hecho jurídico, se producirá una consecuencia.
La norma jurídica consta de dos partes vinculadas por una “imputación”, la primera
llamada “hipótesis” o “supuesto” y la otra llamada “consecuencia” o “disposición”, que, al
darse dicha consecuencia, nacerá una relación jurídica entre las personas, el cual la norma
jurídica materializada las afecta.
Para entender un poco mejor lo anteriormente explicado, se da el siguiente ejemplo; El
que robare a otro (hipótesis), será (imputación) sancionado con cinco años de presidio.
(Consecuencia)
La hipótesis es el hecho jurídico descrito en la norma jurídica, la imputación es el nexo
entre la hipótesis o consecuencia y la consecuencia es el resultado dado por la hipótesis
mediante el hecho jurídico, generando una relación jurídica entre las personas que se ven
afectadas por la norma.
LA NORMA MORAL, LA NORMA DE TRATO SOCIAL Y LA NORMA JURÍDICA
La palabra “norma” encierra un mandato o imperativo que las personas tienen que
cumplir, para que así pueda existir una convivencia pacífica entre las personas en la
sociedad.
Los actos de las personas necesariamente tienen que estar regidos por una “norma”, ya
que ésta norma irá a determinar cómo debemos actuar en determinadas situaciones, por
eso decimos que la norma es una “regla de conducta” que influye en el comportamiento
humano.
Las normas son de distintos tipos, el cual todas y cada una de ellas son imperativos o
mandatos, que no se diferencian por su contenido, es decir, por el mandato de orden, la

7
 diferencia es en los aspectos formales, como ser; ¿Quién la crea?, ¿A quién está
destinada?, ¿Cuál será el castigo?
Existen normas religiosas, normas morales, normas de trato social y por último, las
normas que interesan a la ciencia del derecho, las normas jurídicas, ya que a estas últimas
se puede aplicar la coercibilidad para su cumplimiento o respeto.
A continuación, se expone un cuadro comparativo sobre las diferencias formales entre la norma religiosa,
jurídica, social y moral:
RELIGIOSA JURÍDICA SOCIAL MORAL
Promulgada: Dios Autoridad Sociedad Uno mismo
Destinada a: Los creyentes Miembros de la Los miembros de la Cada persona
comunidad política sociedad
Se responde ante: Dios Los tribunales La sociedad Cada persona
Sanción: Conciencia De acuerdo a la Rechazo social Remordimiento
del pecado norma
Para obediencia Los creyentes Los miembros de la Los miembros de la Cada persona que
de: comunidad política sociedad tiene moral

LA NORMA MORAL
Antes de pasar a definir la norma moral, se tiene que definir primeramente la moral, ya
que a raíz de esta aparece la norma moral, por eso decimos que la moral es aquel
conjunto de valores, creencias y principios de una persona o sociedad.
La norma moral viene a ser aquellos valores, creencias y principios que posee una
persona, transformados en reglas de conducta para guiar sus actos.

LA NORMA DE TRATO SOCIAL

La conducta humana no solamente está regida por la norma moral, existe otro tipo de
norma que regula la conducta, como ser, la norma de trato social, norma de suma
importancia que las personas deben cumplir para que puedan tener una excelente
relación social con los demás seres humanos.
Jaime Moscoso al citar a Recansés, muestra lo que se puede entender por trato social 1;
“La decencia, el decoro, la buena crianza, la corrección de maneras, la cortesía (…), la
caballerosidad, la atención,…”

1
MOSCOSO DELGADO; Jaime; Ob. Cit., Pág. 74.
8
 El trato social simplemente viene a ser el conjunto de actos y hábitos que una persona
practica en su interrelación con las demás personas.
La norma de trato social vendría a ser aquellos actos y hábitos que tiene una persona,
transformados en reglas de conducta para aplicarlos en su relación social.

LA NORMA JURÍDICA
La norma jurídica es la principal clase de norma que interesa al derecho, porque gracias a
ella es que se forma un ordenamiento jurídico, además de su importancia que tiene por
otorgar derechos e imponer deberes a las personas.
Es común que se confunda norma jurídica con ley, sin embargo, la ley es un tipo de
norma jurídica, los decretos, las resoluciones ministeriales, los contratos celebrados entre
particulares y cualquier otra norma de índole legal es una norma jurídica.
La norma jurídica se diferencia de las demás normas de conducta en su elemento
coercible, ya que la misma puede ser exigida mediante el uso legítimo de la fuerza y
aplicar la sanción que corresponde en el caso de su incumplimiento.
La norma jurídica es una regla de conducta que ordena el comportamiento humano,
dictada por una autoridad competente, que al ser incumplida se puede aplicar la debida
sanción.
CUADRO COMPARATIVO DE LOS CARACTERES DE LAS NORMAS
TRATO SOCIAL JURÍDICA MORAL
Bilateral Bilateral Unilateral
Exterior Exterior Interior
Heterónoma Heterónoma Autónoma
Incoercible Coercible Incoercibles

1.4.1. CONCEPTO GENERAL DE LOS VALORES

El estudio de la presente unidad no corresponde a la ciencia del derecho, sino a la
filosofía, más específicamente a una de sus disciplinas, que es conocida con el nombre de
axiología2.
Es importante el estudio de los valores, porque ellos son el resultado de una
interpretación que realiza un “sujeto pensante” o varias personas hacia un determinado
objeto o bien, sea éste material o inmaterial.

2
Del griego axios; valioso y logos; estudio o tratado .
9
 Los valores permiten a las personas orientar su comportamiento en la sociedad, su forma
de vivir y de pensar. Los valores como la equidad, honestidad, solidaridad, respeto,
justicia, entre otros, son necesarios para una convivencia pacífica en la sociedad.
Al relacionar los valores con el comportamiento social, significa que los valores están
necesariamente relacionados con la conducta humana, apareciendo el derecho para
proteger dichos valores y evitar que sean lesionados mediante conductas contrarias a las
normas.
Valores, actitudes y conductas, están estrechamente relacionados, porque cuando se
habla de actitud, se hace referencia a la disposición de actuar en cualquier momento, de
acuerdo con las creencias, sentimientos y valores.
Los valores son apreciaciones que se dan a los objetos, el cual permite a las personas la
construcción de sus principios, para orientarlos a que tengan un determinado
comportamiento en la sociedad.
CARACTERISTICAS DE LOS VALORES
Los valores como principios que modelan el comportamiento de las personas en la
sociedad, tienen características muy propias, que a continuación se las expone siguiendo
el modelo de características que fueron expuestas por el profesor Jaime Moscoso Añez. 3
a) El valer o valioso.- Son aquellas características que poseen los objetos, donde a la
persona le nacerá un determinado interés o encontrará una utilidad al objeto,
haciéndolo para sí valioso.
b) No independencia.- Los valores no están sueltos en la realidad, se encuentran
depositados en un objeto, que por lo general es corporal. Los atributos del valor
descansan en los objetos reales o ideales, es la única forma en que se pueden apreciar
sus cualidades.
c) Los bienes.- Los valores aparecen mediante los objetos tangibles o intangibles, el
único medio que permite a las personas el poder apreciar, para posteriormente darle
un valor o no4.
d) Objetividad.- Las cualidades que nos presenta un objeto para ser valorado, viene de
afuera de la persona, en el cual las cualidades o propiedades despertará una
preferencia o rechazo.
3
MOSCOSO DELGADO, Jaime; “Introducción al Derecho”, 6ta. Edición Revisada, Librería Editorial “Juventud”, La Paz-Bolivia,
Págs. 37, 38, 39, 40 y 41.

4
Los bienes y la no independencia, como características de los valores, son dos elementos que están muy relacionados, la
independencia enseña que los valores dependen de algo para poder ser valorados, esa dependencia se encuentra en los
objetos y en los bienes, que viene a ser lo mismo, son el engarce de los valores para que puedan ser valorados.
10
e) Valoración.- Entiéndase por valoración como el proceso de la mente que realiza la
persona para dar o no un determinado valor a un bien que se le presenta.
f) Polaridad.- Todos los bienes presentan un lado positivo y un lado negativo. A esta
presentación de lados de los valores recibe el nombre de polaridad.
g) Intemporalidad.- Esto se refiere a que si los valores perduran o se pierden en el
tiempo. Esta situación dependerá de la óptica que dé la sociedad en una determinada
época.
LOS VALORES Y LAS NORMAS
Una vez aprehendidos los valores por las personas, estos se constituirán en directrices
para su conducta, en el cual estarán obligados a respetarlos.
Para evitar que dejen de ser respetados, aparece el derecho para dar una protección a los
valores, mediante la amenaza de aplicar una determinada sanción en caso de que se
dañe un bien valorado.
Ejemplo; La vida, todos estamos en la obligación de respetar la vida de las personas, si no
lo hacemos tendremos una sanción conforme a la norma jurídica.

1.5. QUÉ ES EL DERECHO NATURAL Y DERECHO POSITIVO.

El Derecho Natural es aquella corriente de orden filosófica-jurídica que defiende la

existencia de un derecho anterior a cualquier norma jurídica positiva.

En relación a lo anterior, aunque el ser humano, o el Estado a través de su poder

competente para legislar confiera leyes para ser cumplidas por todos los ciudadanos,
dichas leyes se encuentran sometidas a la no contradicción de esa norma o ley natural,
ya que de ser así sería una ley injusta o sencillamente no podría aplicarse dicha ley.

Varios filósofos explican que las leyes positivas deben cumplir y respetar el derecho
natural de las personas, ya que deben respetar ciertos derechos que son inherentes al
ser humano, que a su vez son inalienables, por lo cual su violación debe ser castigada
por tratarse de una violación de un derecho fundamental de los seres humanos, lo que
haría que dicha ley positiva no puede ser aplicable bajo ningún concepto y los
ciudadanos puedan optar por su no cumplimiento en razón de su condición de injusticia.

El derecho natural es una doctrina ética y jurídica que defiende dicha existencia de los
derechos del hombre fundados o determinados en la naturaleza humana, que estos son
anteriores y superiores al derecho positivo, es decir, que la vida humana por ejemplo, así
como la libertad, son derechos previos y anteriores a cualquier ley positiva, por lo cual
11
dicho derecho positivo debe respetarlos y defenderlos siempre, por su condición de
derechos fundamentales.

Es por ello que varios filósofos, doctrinarios y estudiosos del derecho explican y
defienden que la validez de una ley depende de su justicia, ya que una ley injusta que
atente contra los derechos fundamentales del ser humano no puede ser válida, con lo
cual su aplicación quedaría en desuso, porque una ley injusta va en contra de cualquier
precepto y concepto del Estado de Derecho que deben gozar los ciudadanos de
cualquier territorio.

Es por esto que el filósofo Jonh Lock dice: “sería legítimo resistirse a la autoridad cuando
intenta imponer el cumplimiento de una ley injusta o aquella ley que no sea compatible
con la ley natural”, por ejemplo: la actuación de los nazis que realizaron atrocidades
permitidas por la ley y por el derecho positivo en vigor, lo cual no quiere decir que
hayan sido leyes justas, por el contrario eran violatorias de los derechos fundamentales
de las personas, lo cual en la actualidad cualquier militar, policía o hasta los propios
ciudadanos deben resistirse al cumplimiento de una norma violatoria de los derechos
humanos de las personas.

DERECHO NATURAL Y DERECHO POSITIVO

El Derecho natural y Derecho positivo posee como semejanza en que ambos son
conjunto de normas justas, reguladoras de la conducta humana. Pero a pesar de ello,
existe una diferencia entre estos dos sistemas:

El Derecho natural, son un conjunto de valores o principios que se encuentran en la

naturaleza y conciencia del hombre. Por su parte, el Derecho positivo, son normas
dictadas por el Estado con el objetivo de regular la conducta del hombre en sociedad.
El Derecho natural es universal y eterno. En cambio, el Derecho positivo es temporal ya
que este se adapta a los cambios de la sociedad, y rige a una sociedad determinada.
El Derecho natural limita al Derecho Positivo, ya que paraliza al Derecho positivo en el
caso de contradecirlo, por ser una ley injusta, y al mismo tiempo lo orienta en su
creación.

IUSNATURALISMO CLÁSICO
Muchos defendieron el Iusnaturalismo, como es el caso de Platón en su creación de La
República, luego Aristóteles cuando hace referencia a la poderosa Justicia Natural,
explicando que las leyes naturales no pueden sufrir mutaciones ya que la razón puede
pervertirse. También Cicerón ayuda a la formación del Derecho Romano el cual es
fundamental para la creación del Estado de Derecho.

12
En el Cristianismo Santo Tomás de Aquino explica que Dios ha establecido una
legislación eterna para el mundo natural y el mundo humano y eso es lo que se conoce
como la ley natural.

IUSNATURALISMO MODERNO
Nace con la obra de Hugo Grocio en el siglo XVII en plenas guerras Europeas causadas
por la religión, en el cual intenta explicar que todas las naciones deben garantizar la paz
a los ciudadanos y habitantes de aquellas regiones.

En el siglo XIX, en Europa, la Escuela de Historia del Derecho busca limar diferencias con
el iuspositivismo y sostiene que las tradiciones históricas y el Derecho Consuetudinario
como fuentes de todo sistema jurídico deben regir los ordenamientos jurídicos, teniendo
como gran autor de dichos razonamientos a Frederich Carl Von Savigny.

En la II Guerra Mundial se reaviva la influencia del Iusnaturalismo debido al

cuestionamiento de la obediencia de los ciudadanos gracias al iuspositivismo
implementado por los Nazis, quienes lograron llevar a cabo el genocidio mas grande de
la historia de la humanidad, luego de la caída de estos nace la Declaración Universal de
los Derechos Humanos, lo cual hace que el derecho natural se convierta o sea recogido
por el derecho positivo.

1.6. LA DEONTOLOGÍA DEL DERECHO.

La deontología jurídica trata sobre la moral del abogado y la forma de actuar con su
cliente, el profesional del derecho tiene que defender los intereses de su patrocinado
siempre actuando con la verdad y siempre teniendo en cuenta su ética profesional.
El abogado que es honesto tiene como deber ético el guardar reserva de los asuntos
vinculados con la vida privada de sus clientes. Ello, porque se debe proteger el bien
jurídico correspondiente a la intimidad de la vida privada de las personas, protegidas por
la normatividad jurídica.
La ética constituye el ámbito que inspira y cobija los más nobles sentimientos del ser
humano. Sin ética el hombre estaría sin "hogar", a la intemperie, desamparado en un
mundo en el que sólo imperaría la ley de la selva y la de los más bajos instintos.
Es un importante deber de las Facultades de Derecho y de los colegios de abogados
preocuparse seriamente y con sentido de responsabilidad de recordarle a los que
ejercen o han de ejercer la abogacía cuáles son sus deberes.

13
LA DEONTOLOGÍA JURÍDICA
Proviene del griego y significa "lo obligatorio, lo justo, lo adecuado". Es la rama de la
filosofía jurídica que tiene como finalidad específica la determinación de cómo debe ser
el derecho y cómo debe ser aplicado.
La deontología es la disciplina que se ocupa de los deberes de los profesionales. En el
caso de los abogados se trata de una multiplicidad de deberes como son aquellos
consigo mismo, con la sociedad, con la profesión, con los clientes, con los colegas, con
los jueces, con la entidad gremial.
Es aquella parte de la ética profesional que se ocupa de los deberes morales de los
abogados, de los deberes de estos servidores del derecho.

OBJETIVO GENERAL
Analizar y valorar la moral del abogado y su actuación en el ejercicio profesional en
relación con los principios deontológicos y su relación con los clientes, colegas y demás
personajes del proceso jurídico.

SU SENTIDO Y NECESIDAD

Es un importante deber de las Facultades de Derecho y de los colegios de abogados

preocuparse seriamente y con sentido de responsabilidad de recordarle a los que
ejercen o han de ejercer la abogacía cuales son sus deberes. No es posible que en
ninguna de tales instancias se deje de impartir instrucción deontológica. No hacerlo es
contribuir a la degradación del menester profesional del abogado, al deterioro social de
su imagen, a la pérdida de la fe en la justicia. Es, en fin, colaborar a la divulgación ética
de la sociedad y sus principios.

El abogado que es honesto y probo es consecuente con sus principios y con el

juramento que pronunció al incorporarse a su respectivo colegio profesional.

EL SECRETO PROFESIONAL Y EL DEBER DE INFORMAR

El abogado tiene como deber ético el guardar reserva de los asuntos vinculados con la
vida privada de sus clientes. Ello, porque se debe proteger el bien jurídico
correspondiente a la intimidad de la vida privada de las personas, protegidas por la
normatividad jurídica y la jurisprudencia comparada. Frente al derecho la intimidad de la
vida privada del cliente y de su familia se alza el correlativo deber del abogado de
guardar secreto sobe todo lo relacionado con dicha intimidad ética y jurídicamente
comprometido a no violar el derecho a la intimidad en la vida privada de aquel cliente
que le confía informaciones que pertenecen exclusivamente a dicha esfera jurídica.

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El sacerdote, el médico, el abogado son aquellas personas que por las especiales
características de su ministerio o profesión se encuentran muy cerca del ser humano y
sus más delicados problemas. Ellos son depositarios de asuntos y actividades vinculados
con el mundo referido a la intimidad de la persona. La confianza y la lealtad son valores
que signan y presiden dichas relaciones interpersonales. En el lecho de muerte de una
persona se suele imaginar la presencia del sacerdote, a quien se le confía los pecados,
del médico, que posee toda la información de los problemas relativos a su enfermedad,
y la del abogado que conoce el destino de sus bienes al haber participado en la
redacción de su testamento y de haberlo tal vez asesorado en algún tramo de su vida.

Los códigos de ética profesional, sobre todo los relacionados con la actividad de los
abogados y de los médicos, contienen dispositivos de protección de la intimidad de la
persona, así como aquellos relacionados con el deber de estos profesionales de guardar
el correspondiente secreto de las confidencias e informaciones que reciben
concernientes a la intimidad de la vida privada de sus clientes. De otro lado, como es
sabido, ciertas constituciones y códigos civiles y penales, actualmente vigentes, protegen
la intimidad de las personas prescribiendo como ilícitos todas aquellas conductas que
conozcan indebidamente y divulguen secretos o confidencias relativos al ámbito de la
privacidad personal y ordenamientos jurídicos normas protectoras de la intimidad, este
interés existencial es tutelado por la jurisprudencia. El autor en su ejercicio profesional ya
largo a la fecha ha conocido en carne propia este derecho y deber principista. El joven
abogado toma debida nota a este a este deber, derecho y responsabilidad.

LA DEONTOLOGÍA JURÍDICA COMO HUMANIZADORA DEL DERECHO ANTE LA

GLOBALIZACIÓN
Aunque se admitiera, siguiendo la posición a ultranza de Kant y Kelsen, que el Derecho
fuese totalmente independiente de la ética, la Deontología Jurídica abriría, de par en par,
una puerta de acceso de la ética a la práctica jurídica. La ética exigiría a legisladores,
jueces y abogados una actuación responsable, de acuerdo a los valores jurídicos
fundamentales. De este modo la ética accedería al Derecho, no por una puerta falsa, sino
más que por la vía de la teoría, por el camino de la práctica.

La ética constituye el ámbito que inspira y cobija los más nobles sentimientos del ser
humano. Sin ética el hombre estaría sin "hogar", a la intemperie, desamparado en un
mundo en el que sólo imperaría la ley de la selva y la de los más bajos instintos.

Así pues, urge una renovación de la moral, que en diálogo con la postmodernidad
genere una moral de la persona, una moral concreta, una moral de actitudes y de

15
opciones fundamentales. Urge promover, no una moral minimalista, sino una moral de
aspiraciones.
Las recientes aventuras bélicas de los últimos años con las secuelas de hambre,
destrucción y muerte nos están revelando la importancia y necesidad de la ética, no sólo
a nivel individual y nacional, sino a un nivel planetario. Los esfuerzos humanos para
construir un mundo más justo, más humano y más fraterno, van mucho más allá de los
progresos técnicos, que sin la guía de la ética pueden convertirse en una amenaza para
la paz y la justicia. Ahora bien, la orientación del progreso a nivel técnico y político debe
pasar por la ética y especialmente por la ética de las profesiones, y entre ellas, por la
ética de la profesión jurídica.

Quizá ninguna profesión, como la jurídica, esté sometida a una tan fuerte tensión: la de
guiarse por los altos ideales de la justicia y la equidad, y la de dejarse arrastrar por las
más bajas inclinaciones hacia la corrupción y la injusticia. Lamentablemente el problema
no es nuevo, ni se circunscribe a una sola nación.

En efecto, la mala fama de la profesión jurídica ya existía desde la época de Platón. El

filósofo de la Academia escribió en su diálogo Las leyes: "Hay muchas cosas nobles en la
vida humana, pero en la mayoría se fijan males que fatalmente los corrompen y dañan...
sin embargo, a esta profesión que se nos presenta bajo el bello nombre de arte se le
asigna una mala reputación... Ahora bien, en nuestro Estado este llamado arte... no
debería existir jamás".

No sólo Platón, empero, los eliminó de su Estado, también Tomás Moro, un gran
abogado, los desterró de su Utopía: "Ellos no tienen abogados entre sí, porque los
consideran la clase de personas cuya profesión es desvirtuar las cosas".

Más radical es la proclama de los revolucionarios del drama Enrique VI de Shakespeare:

"Lo primero que debemos hacer es matar a todos los abogados".
Siendo una profesión tan noble, las recriminaciones contra los abogados son un hecho
casi universal. Después del descubrimiento de América, los monarcas españoles,
queriendo preservar a las nuevas colonias de las lacras que sufría la sociedad española,
prohibieron la emigración de los abogados debido a "su afición a los pleitos, su pasión
por la trácala y su capacidad de engullir bienes y fortunas en procesos interminables".

Se aducen varias razones para explicar esta mala reputación. las relaciones humanas
surjan conflictos. Ahora bien, muchos de estos conflictos tienen repercusiones jurídicas.
Además, hay que considerar que es muy difícil que las partes en conflicto busquen la
conciliación razonable y lleguen a valores compartidos. A lo anterior hay que añadir que,
16
precisamente por motivos éticos, en algunas ocasiones el abogado no puede declinar
asumir causas impopulares y desagradables. La sociedad en cambio, muchas veces lo
atribuye a la falta de ética, y en ocasiones llega a identificar al abogado con su cliente.

LA FUNCIÓN HUMANIZADORA DE LA ÉTICA

Al actuar éticamente, no se trata sólo de evitar caer en su comportamiento gregario, sino

que el prescindir de la ética sería abdicar de algo que es íntimo y propio del hombre.

En efecto, en el capítulo primero del libro primero de la Política, Aristóteles afirma que
"lo propio del hombre con respecto a los demás animales es que él sólo tiene la
percepción de lo bueno y de lo malo, de lo justo y de lo injusto, y de otras cualidades
semejantes, y la participación común de estas percepciones es lo que constituye la
familia y la ciudad." De este modo, la ética distingue al hombre del animal, y su ser social
está también estrechamente ligado a su comportamiento.

Un poco antes, Sócrates proclamaba que una vida que no se examina no vale la pena
vivirse. Para el sabio griego el auto examen es un medio importante para lograr el
dominio de sí mismo. Muchos años después, Benjamín Franklin, el inventor del
pararrayo, descubrió no sólo que era importante el dominio de las fuerzas de la
naturaleza, sino también y sobre todo el dominio sobre sí mismo, el dominio de las
propias pasiones.

El auto-examen nos exige preguntarnos también por el progreso técnico y su impacto en

nuestras vidas. Precisamente el progreso técnico desorbitado, en los países del primer
mundo, está generando las "enfermedades de la abundancia", y haciendo surgir de
nuevo las preguntas éticas fundamentales: ¿cuál es mi función en el mundo? ¿cuáles son
las condiciones del auténtico progreso humano? ¿cuáles son las orientaciones que
brotan de la vocación y destino del hombre? ¿cuál es el sentido de la vida?

Se pueden multiplicar las leyes y los reglamentos, pero si no existe conciencia ética, no
serán acatados. Para reforzar la ética es imprescindible la religión. Pretender excluir el
fenómeno religioso es dar la espalda a un aspecto esencial de la historia y la vida
humana.

LA FUNCIÓN HUMANIZADORA DE LA DEONTOLOGÍA JURÍDICA SOBRE EL

DERECHO

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A lo largo de la historia de la humanidad se ha manifestado claramente la influencia
benéfica y humanizadora de la Deontología sobre el Derecho. El hombre debe respetar
la justicia y evitar la violencia y la desmesura, a fin de disfrutar los bienes del derecho.

Desde la antigüedad vemos que la necesidad de la ética en casi todos los ámbitos de la
vida humana, pero de modo especial en el ámbito jurídico: corrupción, robos,
violaciones, homicidios, delitos de cuello blanco, fraudes, impunidad... El derecho, que
alguien ha descrito con acierto, como el mínimo de ética exigible, estaría destinado a, de
algún modo, restaurar el orden y la armonía en la sociedad. Pero si el derecho en su
aplicación se corrompe, el caos es mayor, y se hace más urgente recurrir de nuevo a la
ética para romper el círculo vicioso y que se propicie, al menos, la aplicación justa y
equitativa del derecho.

Von Ihering nos recuerda que en los primeros tiempos de Roma el juez que se dejaba
corromper era castigado con la pena de muerte. No existe reproche más grave contra la
autoridad judicial que la figura sombría de los que víctimas de una flagrante injusticia se
hacen, en su frustración, criminales o ejecutan la justicia por sus propias manos.

Cuando las instituciones legales no están a la altura de su misión la "justicia popular"

entra en acción, y con sed de venganza, aplica a los criminales lo que en los Estados
Unidos se conoce como la ley de Lynch.

Por consiguiente, la importancia de la ética en el mundo jurídico es algo urgente e

imprescindible. Es cierto que el derecho no lo es todo, pero si lo jurídico estuviera
impregnado de valores éticos, se daría un paso decisivo hacia un mundo más humano y
más justo. La Deontología, por lo demás, es más necesaria en aquellas profesiones que
como la jurídica, han caído en gran desprestigio.

LA DEONTOLOGÍA COMO INSTANCIA CRÍTICA DE LAS LEYES

El gran iusfilósofo Rudolf Stammler sitúa la ciencia del derecho en el reino de los fines.
Así, la normatividad jurídico-positiva es únicamente un medio, y la justicia el fin, ya que
toda legislación está llamada a constituirse en derecho justo. De ese modo, afirma el
iusfilósofo alemán, la justicia como pauta para juzgar las leyes, asume un puesto
relevante y valioso en la crítica de todo derecho histórico, necesitado siempre de
valoración.

Ante una ley gravemente injusta y repudiada por muchos sectores de la población se
puede incluso justificar el uso de medios violentos, siempre que antes se hayan agotado
los medios pacíficos y que existan probabilidades de éxito de la oposición violenta, o

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bien que de los medios violentos no se sigan mayores daños de los que se quieren
corregir.

La objeción de conciencia y la desobediencia civil ya están siendo aceptadas en algunos

casos por varias legislaciones del mundo. Ahora bien, aunque las leyes fueran justas
siempre quedará como un reto el garantizar para toda la igualdad ante la ley.

la Deontología es una instancia critica del Derecho, la Deontología también acude al

auxilio del derecho reforzando la obligación jurídica y elevando el acatamiento de las
leyes al nivel de la conciencia moral.

En efecto, Santo Tomás (I-II, q. 96, a 4, c) sostiene que "las leyes justas obligan en
conciencia". El Aquinate señala cinco condiciones para que se dé esta obligación en
conciencia:

1) que las leyes emanen de la autoridad legítima

2) que sean convenientemente promulgadas

3) que no sobrepasen la esfera de la competencia de la autoridad

4) que no contradigan la ley natural

5) que sean conformes al bien común.

De aquí, que la existencia de las leyes llamadas "meramente penales" como pretendían
sostener algunos moralistas, era una contradicción, ya que no tendría sentido no obligar
a cumplir la ley y, en cambio, sostener la obligación moral de aceptar el castigo por el
incumplimiento de la ley.

LA IMPORTANCIA DE LA DEONTOLOGÍA ANTE UN MUNDO GLOBALIZADO

Es obvio que los aspectos deontológico-jurídicos influyen en muchos aspectos positivos
de la globalización. Los temas deontológico-jurídicos influyen en diversos aspectos del
Comercio Internacional. Así, antes de firmar el Tratado de Libre Comercio, Estados
Unidos exigió a México que modificara los artículos de la Constitución que atentaban
contra la libertad religiosa. Asimismo el Tratado con la Unión Europea difícilmente se
hubiera firmado en el "Antiguo régimen", ya que la Comunidad europea exigía un
avance en el rubro de la democracia y de los derechos humanos.

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También es muy conocido que muchas naciones exigen como condiciones para realizar
inversiones, seguridad jurídica y efectivo combate a la corrupción y al crimen
organizado.

Finalmente, la Deontología podría contribuir a superar los efectos negativos de la

globalización.

1.7. FUENTES DEL DERECHO

La palabra fuente da entender el lugar de donde surge algo o por mejor decir, el lugar de
donde emana un líquido, que asociando la palabra fuente con el derecho, como ser
“fuente del derecho”, se entendería como aquel lugar de donde nacen las normas
jurídicas o el derecho de un Estado.
Las normas jurídicas necesariamente tienen que tener un lugar de donde nacer, no
pueden aparecer de la nada, ni pueden ser elaboradas por personas que no están
legalmente facultadas para crearlas, tienen que tener un lugar propio para su creación y
personas que estén debidamente designadas para crear las normas.
Sobre las fuentes del derecho los teóricos han elaborado una serie de clasificaciones
sobre el tema, paro cabe señalar de que existe una aceptación unánime en considerar
ciertos elementos como fuentes generales del derecho, siendo estos, la doctrina, la
costumbre, la jurisprudencia y la ley, ésta ultima es considerada como la principal fuente
del derecho, por último se tiene como fuente a los principios generales del derecho.
FUENTES FORMALES Y FUENTES MATERIALES
Una parte de la teoría jurídica enseña que la fuente del derecho de un Estado se divide
básicamente en dos tipos de fuentes; fuentes formales y fuentes materiales.
a) Fuentes Formales.- Son los procedimientos que se siguen para dar nacimiento a una
determinada norma jurídica, teniendo una característica propia que le permite
reconocerla y diferenciarla de otras normas.
También se puede entender por fuente formal aquella norma jurídica que emana de
manera legal por la autoridad competente, cuyo cumplimiento es de manera
obligatorio para las personas, que al desobedecer su cumplimiento se impondrá una
sanción.
b) Fuentes Materiales.- Son todos aquellos elementos que ayudan a interpretar y a
construir el derecho o proporcionan el contenido de las normas jurídicas. Los hechos
sociales que afectan a la sociedad inspiran a la creación a de las normas jurídicas.
FUENTES ESTATALES Y FUENTES FORMALES

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Las clasificaciones sobre la fuente del derecho pueden variar, según como haya sido el
estudio realizado por el investigador jurídico, en éste caso la doctrina del derecho
reconoce otro tipo de clasificación del derecho, conocida con el nombre de fuentes
estatales y fuentes de interpretación.
a) Fuentes Estatales.- Hace referencia a un órgano del Estado o a una entidad estatal
que crea una norma jurídica, por citar un ejemplo, el órgano legislativo crea la ley, un
ministerio a cargo de un ministro, dicta una resolución ministerial.
b) Fuentes de Interpretación.- Son aquellas normas jurídicas que nacen gracias a la
investigación que se realiza sobre el derecho, de la aplicación del mismo derecho a los
fallos judiciales dictados por los jueces y de los tribunales de justicia, de los usos y
hábitos de la sociedad, todo lo anterior viene a constituirse en doctrina, jurisprudencia
y costumbre.
FUENTES DE INTERPRETACIÓN
Las fuentes de interpretación del derecho son también conocidas con el nombre de
fuente general o fuente común, siendo clásicamente estas fuentes conocidas como la
doctrina, la jurisprudencia y la costumbre.
a) Doctrina.- Es el conjunto de análisis, criterios y teorías elaboradas por los estudiosos
del derecho, en el cual sirven como información o parámetros para el contenido de
una norma jurídica.
b) Jurisprudencia.- La palabra jurisprudencia tiene un origen del latín antiguo, que
significa el derecho de los prudentes, donde se entendió por jurisprudencia a las
opiniones de los estudiosos o jurisconsultos del Derecho Romano.
Hoy en día se puede entender por jurisprudencia como aquellos fallos judiciales que
dictan los más altos tribunales de justicia de un Estado.
c) Costumbre.- Es el conjunto de hábitos o usos que la sociedad practica durante el
transcurso del tiempo, que por la continua practica de esos hábitos y usos, se los
puede transformar en una norma jurídica.
1.7.1. FUENTE DE VALIDEZ DE LAS NORMAS JURIDICAS
Toda norma jurídica es válida cuando tiene fuerza obligatoria para regular aquello para lo
cual ha sido creada. La validez de la norma jurídica la da la Constitución Política, cuando
ésta indica el órgano competente que está facultado para crearla y el procedimiento que
debe seguir para ser creada.
Una norma jurídica tiene su validez en otra norma de jerarquía superior y ésta ultima en
otra superior, hasta llegar a la máxima de las normas jurídicas.
1.8. ORDENAMIENTO JURIDICO
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Anteriormente se explicó que una norma jurídica tiene su validez gracias a otra norma de
jerarquía superior, en donde ésta última tiene su validez, al igual que la primera, en otra
norma superior, hasta llegar a una norma máxima que dé la validez general a todas las
normas jurídicas.
Esta relación de jerarquía que tienen las normas jurídicas entre sí para su validez, se
conoce con el nombre de orden jerárquico normativo u ordenamiento jurídico.
El ordenamiento jurídico comprende un conglomerado de normas jurídicas vigentes y
escritas que existen en un Estado, cuyo conglomerado de normas no está desordenado,
necesariamente tiene que seguir un orden jerárquico.
El primero en hablar de un orden jerárquico u ordenamiento jurídico de las normas, fue el
jurisconsulto austriaco Hans Kelsen, el cual asemejó el ordenamiento jurídico como una
pirámide.
Kelsen explica que el ordenamiento jurídico tiene que ser jerárquico y escalonado, como
una especie de pirámide, donde en la cúspide se encuentre la Constitución Política como
norma suprema del sistema normativo de un Estado y por debajo de ésta las demás
normas jurídicas. Fuera del orden jurídico nacional de un Estado se encuentra el orden
jurídico internacional que rige a los Estados y a los sujetos de la comunidad internacional.

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