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  • Dialnet LaReparacionDelMalCausadoALaVictimaDelDelito 3339286

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    ISSN oni8 3x ira rato Yas Poses 1s Rapin del Mala LA REPARACION DEL MAL CAUSADO ALA VICTIMA DEL DELITO COMPENSATION OF THE DAMAGE CAUSED TO THE CRIME VICTIM ‘CARLOS KUNSEMULLER LOEBENFELDER * RESUMEN Enel presente estudio, el autor examina el rol elésic asignado por el Derecho Penal ala reparacién del datio causado por el delico y las modernas tendencias politica-criminales en esta materia, que petsiguen restitur ala victima su protagonismo en la solucién del conflicto. Expone la teorfas que propugnan una “tercera via” en la respuesta del Derecho Penzl frente al delito, consistente en la reparacién del dafio, enmarcada en el elenco sancionatorio, en calidad de pena aucénoma. Vincula las propuestas del Derecho Penal sustantivo a las nuevas regu aciones del Cédigo Procesal Penal chileno, referidas a la reparacidn del dafio provocado a la vicsima y destaca la reparacién como pena auténoma en la Ley N°20.084, Palabras claves: Dato causado por el delto, reparacin, cireunstencia atenuante, rl activo de la vi ima. ABSTRACT. In this article, the author reviews the reparation in criminal law from the perspectives of the traditional penal codes and the modern trends in this subjec:. He exposes the diferent theories about a “third way” in Criminal Law, represented by the reparation of the damage caused by the time , which have been traditionaly considered as a extenuacing circumstance and should now integrate the catalog of penal sanctions as an autonomous pustishineut. The propusals of dhe substantive penal law ate relace to the new regulations of the Criminal Procedure Code and also the new Lav of Juvenile Criminal Responsibility recently enacted after an intensive and extended discussion at the chilean Congress. Key words: Damage caused by the crime, reparation, extenuating drcumstance, main role ofthe victim. + Abowd. Minisode Excl Core Suprema de Chile ro Central y Gabi Mista, unig, Chile. Direinponal Ce chunsemulle@yod de Derecho Penal en las Universidade de Chil, ‘Segundo Piso, Stigo, Chie, Corn deri 7 Rest Dato yCaste Poaes NO 27-111, 200, Unies San Sein (44) 1ssN.o7issone [a Reprint Mal Cans a Vina dt Del / Caos KOE 1 INTRODUCCION Ey cxamen de una realidad -la representada por miles de victimas de los més variados delitos, dejadas histéricamente en un inveterado abandono por el Derecho Penal, que no reciben una mi- rnima satisfaccién, ni se sienten cenidas en cuenta en un proceso que a menudo les resulta ajeno- ha aumentado desde von Hentig hasta nuestros dias, la preocupacién por la suerte de esos ofendidos por los ilicitos ¢ inducido una revisién de los sistemas previstos por las legislaciones para ali- viar el daio que han suftido!. Como insuficientes para satisfacer los intereses de la victima han sido calificados los mecanismos tradicionales reguladores de su participacidn en el procedimiento penal consolidados en el siglo XIX -actor civil, querellante en delitos de accién pilica y privada y otros roles- generdndose la necesidad de nuevas transformaciones para solucionar esta situacién y adoptar modelo de justicia reparatoria -abandonando el de justicia punitiva- en que se construya la infraccién penal como la produccién de un dafio, es decis, como la afectacién de los intereses de una persona determinads®. No obstante que las expectativas de las victimas, segin los estudios empiricos, no puede identificarse con pretensiones monetarias, sino que lo que la victima espera y exige es justicia y no una compensacién econémica, en un niimero considerable de casos, el in- terés que mueve a las victimas a imponer una denuncia es la obtencién de la reparacién del daiio sufrido’ ‘Actualmente, la orientacién de la politica criminal experimenta cambios de rumbo, impulsados por dos factores principales: la crisis de la pena privativa de libertad ante el fracaso de las iniciales perspectivas preventivas y resocializadoras, unida a la renovada preocupacién por la vietima. Hay tun reconocimiento generalizado de que para el correcto tratamiento dela delincuencia es necesario considerar no sdlo_al infractor como protagonista del contficto y destinatario de la justicia penal, sino también a la parte agraviada'. Hoy se acepta que la ley penal y el proceso penal no pueden snunca conducir realmence a la justicia si no se presta atencién a los incereses de la vietima del delic, sirviendo este reconocimiento de base a la denominada “estrategia de re-apropiacién de los conflictos”, que propugna transformaciones del Derecho Penal. representativas del ingreso de los intereses de la victima a través de diversos mecanismos juridicos, que pueden contemplar incluso la sustitucién dela intervencién penal por alternativas vinculadas en distincas formas a sistemas de compensacién, buscadores de la reparacién del mal causado oor la comisién del hecho punible. La relevancia que en atencién a la victima se otorga a la reparacién del datio constituye una de las diversas formas de su consideracién y es fruto del proceso evolutivo del Derecho Penal. Dicha relevancia se acentia en forma especial en la actualidad, como consecuencia de una mayor + ORTS BERENGUER. Enq rlgo dela obs de ROIG TORRES, Magri La pani de det de por deo (eect cry pele, ens, int ola, 2000. “or rot GARCIA PABLOS DE MOLINA, Antonio, Crimi 3* ein, Vlei Tan lo Bch, 196 GARCEA PABLOS DE MOLINA, Amoni, “Has ua defi dl olde tina en ba cininloga yen sien peal’ en in ‘pene n mena del prof Sain Fernie: Alba, Seino de Conpose, iver 1585; ROIG TORRES, Marge tpraisSUWA SANCHED, Jn Mine “Sde wantin de clon end par Rn “oer adi, 45, p. 183202: SAMPEDRO ARABIA, ui, “Cac y pa qu eve asin ene en Doel Pod Camerperne, Rte Icrsaond, 12, (2003) pp. 53-83: CARNEVALI RODRIGUEZ, Ral “as plies de orenac6n ala tina eainaars ae del Derecho Tele evade Deeb dl Poe Uno Cedce Vleet, XX, 2003), p27 - 9; ESQUINAS VALVERDE, Paria, La medic cnr sista y arene fora arta de eli del {Selina lic pea de ado: von pod cin viable Epon Rear Pon, 8 2005) p. 35-1, ‘PEREZ CEPEDA” Ao Ine “Lae vicina el Demcho eo. Egil rota a vn formals infrmales Spain {medic en ARROVO ZAPATERO, Lue Siero (connie) Homensj at. Mia Berk Sn torn, Tle, [EiconesUnivensd de Salamanca, Univenad de CLs Mancha, 2001, p43 47 MAIER, Jao, “Lavin ye ten pen De lordly kta, Baro ie, As Hoc, 1992, p 308, MANRIQUEZ, jon Cony “Tenors vy ie keratin dl proceso peal acteator:reauracin yreprain compen prada’ en Df, Poy Pre, ibe Homenae ‘emer el rir Tin Solr: Pea, las, Eto Ji, 2008, pp. 3719 S'REREZ CEPEDA, Ana ln! pt, pr 45-467. oe + ROIGTORRES Marcia, pp 4 yes 88 ISSN ori¢mx rs Daas y Ces Peas N12 (67-11), 089, Unie Se eatin (Chil) a Reprisal Do Cos Kaa preocupacidn por la victima en el sistema penal, tanto en lo que se refiere a su situacién en el Ambito procesal como cn lo que atafe al Derecho Penal material’. La reparacién no representa tun problema nuevo, inclusive como centro de gravedad de la auestién penal. Fue conocida en sus comicnzos, con la organizacién social primitiva carente de un poder politico centralizado, cuando dominaba la composicién, como manera comin de solucionar los conflictos sociales y, después de un prolongado ostracismo, ligado al que experimenté la victima individual de un delito, sobre quien recafa el dafo, regres6 para siuarse en un lugar preferente en la reflexion penal’, La “devolu- cid del conflcto a la victim” implica buscar alternativas de soluciones en que ella renga un mayor protagoniamo, superando de este modo el rol sccundario que se le adjudicé en el Devecliy Peal sustancivo y adjetivo, que fe histéricamente una consecuencia de la primordial atencién dada al otro protagonista del delito, l sujeto activo. En las tilkimas décadas hemos sido testigos de la proliferacién de propuestas doctrinales que sustentan la reforma del sistema punitivo para introducir nuevas instituciones con base en la re- paracién del dafo, nuevos caminos para la solucién del conflicto social involucrado por deliro, teniendo en particular consideracién al individuo lesionado en sus intereses. Las férmulas presen- tadas cubren un amplio espectto, van desde la configuracién de la reparacién come sancién penal hasta la supresién del actual sistema sancionador”. Como apunta Frehsce, la controversia subsiste cn kas alternativas sanciones alrernativas, proceso alterativo, o una alternativa la justicia en su conjunto, El debate gira, entonces, alrededor del propio concepto de Derecho Penal’ Los ordenamientos jutidicos -incluido el nuestro- han incorporado un niimero mayor 0 me- nor de preceptos a través de los cuales se procura atender los intereses de las victimas, sea en el ‘Ciédigo Penal, sea en los cédigos procesales 0 en otras disposiciones especificas. La literatura penal contempordnea da cuenta de un notable aumento de las obras dedicadas a la victima, surgiendo como verdadera disciplina, la Victimologia, ocupada de la victima del delito desde la perspectiva, precisamente, de ese sujeto’, cuyo portico suele identificarse con la obra de Von Hentig™. La apa- ricién de la Victimologia da lugar a la formulacién cada vez con mayor coherencia, de una serie de procedimientos tendentes, por un lado, a reducir los efectos de las denominadas victimizaciones primaria y secundaria, y, por otro, a una serie de mecanismos ‘egales que permitan dar una satis faccién a la victima en rodo 0 en parte o, incluso, al margen o en sustitucién de la pena, como castigo estatal al infractor dela ley penal". El designio de alcanzar vias de turela mas efectivas para los agraviados, y probablemente cam- bién tn desencanto ante el fracaso de los objetivos preventivos esperados de las sanciones penales, han Ilevado a numerosos aurores a proponer la ampliacién de la funcidn reparatoria del dafio cau- sado por el delito al interior dl sistema punitivo. Un sinfin de trabajos doctrinal relacionados con este t6pico ha visto la luz, tanto en el entorno anglosajén coma en el europco y latinoamerica- no, No s6lo en los respectives ordenamientos nacionales se han introducido disposiciones acordes con las directrices planteadas, sino que en diversas normas internacionales se han contemplado, también, principios orientadores y bases normativas para satisficer la necesidad de otorgar mayor > DE VICENTE REMESAL, Jv: “La comidercin de a lima a avis de repr del dai’ en SILVA SANCHEZ, esis Mat (etn) Pltoe Criminal» Noere Dele Pea, ibm Homenaje « Clas Rs, Baredon,Bouch Eton 1997, pp. 173 yu MAIER, Jo, “lings dee ean del dio on tex vi al Derecho peal area, en MAIER, Jey BON. DER, A. (complains) £1 Doel Penal Hep Homenaje a Did Buin, Bros Ais oes del ocr, 1993, p27 yo, * ROIG TORRES, Mana ap. tin pie " EREHSEE, D,,Sladenideguomarnng ae Dtrament, 987, pp. 3-4 ® QUERALT, Joan, "Vitimas yaa slnon cab cos A propio dl Prope ahernatvo de eprint" en STLVA SANCHEZ, Joss Mata editor elie Criminal Maco Dec na bre Homenaje Cl Resin, Becloa, jst Mal Bosch, 1997, pp 15 aes ‘SON HENTIG, The crn and hist, New Hoven, 1948, cad por QUERALT, Joa, op. " QUERALT JOAN, Jp snp 146 89 Ras Dae » Cass Pans N12 (47-11) 208, Unive Samhain (Che) ISSN ori8a0ax 1a Rapid Me Caco Via el De / Ges Koes tutela a la parte agraviada por el licito penal”. ‘Tal como ocurre en otros eédigos penales, en el naestro, la reparacién del mal causado sigue conservando su regulacién tradicional como circunstancia atenuance de la responsabilidad criminal. El articulo 24 del mismo cuerpo legal, incluye entre las consccuencias de toda sentencia condenatoria, la obligacién de pagar los dafios y perjuicios por parte de los autores, cémplices y encubridores y demés personas legalmente responsables; la sentencia produce el efecto de hacer responsable civilmente al condenado por el delito comerido, aunque no se hayan interpuesto las acciones civiles en el procedimiento penal. En el evento de Faber sido ejercitada con posterioridad la accién civil ante el cibunal comperente, no podrd ponerse en dua la existencia del hecho que constituya el delito, ni sostenerse la inculpabilidad del condenado (articulo 3° del Cédigo Procesal Penal). El tratamiento penal sustantivo dado a la reparacién - propio de la codificacién decimondnica- y la marginal participacién de la victima en el proceso judicial, regulada en el Cédigo de Procedi- ‘miento Penal de 1906, se han visto reeditados como temas de discusién y superados cualitativa y ccuantitacivamente-en cuanto a su jerarquia, roles y efectos sustantivos y procesales-a consecuencia de las trascendentales innovaciones que el legislador chileno incorporé a través del Cédigo Pro- cesal Penal, en particular, las Salidas Alternativas (suspensién condicional del procedimiento y acuerdos reparatorios), que representan una morigeracién del principio de legalidad procesal de antigua data en el sistema inquisitivo e inauguran el camino que conduce a un "Derecho Penal de alternativas”™. Entre las citcunstancias atenuantes basadas en la conducta del autor posterior al deliro, figura a contemplada en el numeral 7 del articulo 11 del Cédigo 2enal: “Si ha procurado con celo reparar ‘el mal eausado o impedir sus ulteriores pernicisas consecuencies” Las disposiciones generales del arciculo 11 conservan la redaccién original que les diera la Comisién Redactora del Cédigo Penal, salvo la derogacién dela circunstancia 2°, cuyo contenido pas6 a regularse en el articulo 72, hoy suprimido por la Ley N°20.084, sobre Responsabilidad Penal y la modificacién introducida a la circunstancia 5. El legislador aprobé la mayor parte de estas atenuantes genéricas en las sesiones 7* (14 de Mayo de 1870) y 8° (17 de Mayo de 1870) de la Comisién, tomardo como modelo para las circunstan- cias 74 y 8, el articulo 39 del Cédigo austriaco, y para la %, el articulo 9°, circunstancia 6%, del texto hispano, En el texto actual del Cédigo austriaco. (arsieulo 34), la atenuante comprende el hecho que el culpable haya reparado por sf mismo o a través de un tercero el dato causado (N°14) y-que el culpable se haya esforzado seriamente por resatcir el daiio provocado o impedir sus ulte- lores perniciosas consecuencias ( N°15) En el Ambito politico criminal se aprecia una tendencia dirigida a reducie drdsticamente - y en algunos casos a suprimir los extensos catdlogos de circunstancias atenuantes contenidos en las le- gislaciones penales. Asi ocurre con el Cédigo Penal francés de 1994 (Nouveau Code Pénal), que, a través de la eliminacién del limite minimo de las penas ha suprimido en la préctica la circunstan- cias atenuantes, aribuyéndose al juer la facultad de descender por debajo del Kimite inferior sin ne- cesidad de motivacién. No obstante haberse vaticinado que este Nouveau Code habria de mejorar sustancialmente, y desde una perspectiva técnica, al texto precedente, lo cierto es que finalmente parece haberse formado cierto consenso en cuanto a que el nuevo texto no ha significado sino una mera reordenacién récnico-sistematica del mismo modelo normativo derogado. En este sentido, como indica un comentatista, el Cédigo de 1994 es simplemente una etapa mas de una dilatada evolucién que, comenzada en 1791, ha culminado en la actualidad "y que desde la concepcién del "= ROIG TORRES, Marga, op. p23. ® CISTERNAPINO, Adlfo, Avion cil en mv proc pene Santigo,Libotcia, 2005, pp 135 yes 90 ESSN. oris soa ovr Denno Css ts N12 (7-119, 2009, Una Sas Sea (Che) 1 Repel Mal Goa eVisit Dein / Canon Kentuek . _juez como mero autémata ba ido variando sucesivamente su concepcién hasta nuestros dias, en respuesta «aun sistema fundado en el principio dela arbitrariedad de las penas propio del Ancien Régime™'. En nuestto entorno juridico-penal regional, cl Cédigo Penal brasilero contempla, a continua- ci6n de un mumeras clausus de cireunstancias que siempre arerian la pena, la facultad de atenuarla en razén de circunstancia relevante anterior o posterior al deliro, aunque no esté expresamente descrta en la ley (arcéeulo 66)", El Anteproyceto de Nuevo Cédigo Penal chileno, elaborado por la Comisién Foro Penal, esta- blece como circunstancias atenuantes las siguientes, reduciénc ose significativamente-mediance un reordenamiento racional de las mismas- la némina actualmerce vigente: “3, De las circunstancias que atensian la responsabilidad penal Articulo 7, Son circunstancias atenuantes: 1 Las expresadas en el articulo anterior cuando no concurran todas los requistos necesarias para eximir de responsabilidad en sus rspectvos casas 0, masindose de aguellas que no contemplan requiszos enume- sados, exstiendo las causas que las fndamentartan, étas no sean de suficiente entidad para eximir de responsabilidad. El efecto de estas cieunstancias se rela por lo dspuesto en el articulo 46. 2 Obrar por motivos aleruitaso piadoss o por estimulos gue le hayan provocado una importante per- surbacién emocional o limitado considerablemente su capacidad de controlar sus acts. 3" No haber sido condenado anteriormente por delito. 4 Procurar seriamente reparar el mal causado 0 impedir sus ulteriores perniciosas consecuencias 5 Ponerse voluntariamente a dispasicién de lajustcia,o confser su interuencién en el delite, (6 Cualquier otra circunstancia de anélogasignificaciin a las anteriores, Como puede advertirse, en esta propuesta se refunden en una sola las actuales causes de atenuacion de los numerales 8 y 9 del articulo 11 y se incorpora como novedad -sigstiendo entre otros, al cédigo esparto- la denominada ‘atenuante analégica’, que permite atribuir el cardcter de fctores que atentian la responsabilidad penal a motives distntos de los lteralmente decrtos. Algunas autores estiman que a atenuante 6% de dicho cuerpo de lees no es en puridad un supuesto de analogia, sin mds, sino de un caso de “interpretacién analégica”, pues éta viene impuesta por mandato de la ley lo que no puede predicarse de ls analogia.™ Resulta de interés en el plano interpretativo, frente al nuemeral propuesto en el Anteproyecto, la explicacién de que la atenuante analégica debe apoyarseen la respectva signifcacién cde las atensiantes en general, con las cuales ha de tener una relacién de semejanea, una ligazdn, siendo insuficiente atender al mero parecido de elementos y requisitos"” IL, LA CIRCUNSTANCIA ATENUANTE - CODIGO PENAL - ARTICULO 11 N°7_ RESTRICCIONES (NATURALEZA DEL DELITO) La circunstancia 74, ha revestido y reviste una innegable trascendencia préctica, ya que su invoca- ign es muy frecuente en los procesos criminales, particularmente en los que versan sobre delivos de resultado, cuyo menoscabo del respectivo bien juridico rurelado -con sus efectos perjudiciales desencadenados- admite una disminucién © mitigacién por medio de actos reparatorios “ARIAS EIBE, Manud Jo, “Refliones histinice juris sobre las ccunsancias mdi dels responsabilidad rind ‘en Fanci: el Code Naplen el Nouveau Code Pésl de 1994", en Dec Prad Contrporae, 18 (2007), pp. 158 se "Decreo ley N°2 846, de 7.121940, aera edi 1998 ‘“ORTS BERENGUER, Enrique, Acne de anda sigue (Edi delet. 9, 10° del Cig Poe, Valenia Univer sidad, 1978, pp. 23 y gs. " ORTS BERENGUER, Enrique, Arman. pp. 223s 1 Rowse Dane ¥ Causes anes N12 4711), 200, Unveil) ESSN. o7i8n0x 1 Rapid Na Cail Vics el D/C Kes Dado que la atenuante requiere de la presencia de un mal acaccido, se han presentado discusio- nes acerca della clase de delitos en que puede operar; la jurisprudencia ha sostenido en varios casos, que esta atenuante no es restrictiva y posee una érbita de aplicaci en cuanto a la indole del delito en que puede ser acogida. En el caso de los delitos de peligro se ha discutido acerca de Ia procedencia de esta atenuante y si bien numerosos fllos judiciales la acogieron en el delico de tific ilegal de estupefacientes, bajo el imperio de las leyes 17.934 y 18.403, razonando que atin cuando el tipo penal no supone un deterioro efectivo del bien amparado, el riesgo o peligro para a salud piiblica puede ser menguado © disminuido, mediante el procurar con celoimpedir las ultriores perniciosas consecuencias del delito", Ia Ley N°19.366 la eliminé para este tipo de infracciones, ctiterio reproducido en la Ley N*20,000, El artfculo 32 de la primera ley citada, se fundementé, segsin el mensaje del Podet Fjecutivo, en que ‘La prictica judicial ha demostrado el abuso que se ha efeceuado de la atenuante séptima del artculo 11 del Cédigo Penal, la gue muchas veces st ha estimado concurrente en delitos de peligro can la sola consignacin de tnfimas sumas de dinero destinadas a fines ajenos a la reparacién de es comsecuencias que pudiera haber ocasionada el delito, beneficiando a las procesados con una rebaja indebids de la sancién prevista en la le." parti de este argumento, que no consticuye una raz6n Propiamente jurfdica, y revela més bien una critica a los jueces, deberia proponerse la supresién total de la arenuante en nuestra legislacién penal, ya que muchas veces se la configura, en casos de delitos de dafio, no de peligro, con el depdsito de sumas de dinero de escasa euancia, “iyfimas” ‘en relacién a la jerarquia del objeto juridico de la agresién tipica.” Tratandose de otro delico de peligro -tenencia ilegal de arma de fuego-, calificado en la sentencia como de ‘peligro abstract”, tun Tribunal de Juicio Oral en Jo Penal, después de precisar que la atenuante en comento tiene un ‘campo de aplicacién genera, salvo en los casos en que la ley expresamente ha resttingido st aplica- id la acogi6, argumentando que el tipo penal requiere de un resultado constituido por el peligro para cl bien juridico protegido, cuya efectiva concurrencia no requiere ser probada por el Minis- tetio Publico, ya que dicho peligro es presumido por el legislador, que mediante esta presuncién hha adelantado la barrera punitiva. Dicho peligro, en cuanto constituye el resultado del tipo penal, ‘puede, en consecuencia, ser reparado celasamente por el acusado, lo cual en la especie concurr, toda ver ‘ite su monio representa tn considerable esfuerza si consideramasel caudal econémico del acusado quien se encuentra privado de su libertad y que atendida la finalidad del depésito, esto es, aportar a una obra bendfica, na resulta extempordneo como sostiene el Ministerio Piblica.”® Hace tres décadas , el profesor Eugenio Puga Dominguez (Q.E-PD,) en interesante comenta- rio a una sentencia dictada en el afio 1977, recaida en un caso de tréfico de drogas, que acogis la arenuante en comento, expresé su conviccién de que en los “delitas de peligro general o comin”, en los cuales el o los destinatarios finales de la accién ilicita no se conoce o conocen, no se tienen a la vista, no existe impedimento para acoger la atenuante, toda vez. que como la incriminacién no ‘exige que se cause el datio concreto o lesién, el posible arrepentimiento del hechor © su compor- tamiento posterior a la accién, tendiente a reparar el daio o impedir sus consecuencias, no puiede sino referitse, de mismo moda general, a que cualquier datiado por el uso de una droga (aunque no sea el afectado por el tréfico), sea tratado y mejorado, o a contribuir a que la accién de los organis- mos o de los medios con que se lucha contra los efectos perniciosos de las drogas, cuente con més ¥ mejores recursos para ello. “Fite papel ex precisamente el que jugar el dinero depositado por el ro, general, sin diseriminaciones ° Ch Repenora ed Cig Peas p. 37: ETCHEBERRY ORTHUSTEGLY, Alf, Densbo Penton le ipadensi, 2 slicin, Saving, Boil uric de Cl, 2005 1V pp, 135.y ste "" KUNSEMOLLER LOEBENFELDER, Calo, “Algo mit sobre l cisunsanciaaenuane del alo 11 N*7 del Cigo Penal, en Rete de Dec Hamnidad, 7, (1999) 9! 958, Sendo Tuna de jiio Oral en lo Peal de Sanigo, 11 de fbrero de 2008, en Rete Praca! Pot 68, (2008), p. 74 92 ISSN. o7is0 ts Pass 12 7-11), 209, Une an Sin ie) Ta Repaid Mal Cad Vin dl Dl Gos Kn «com ello, no cabe duda que puede afirmarse que ha aminonado la gravedad de su conducta™ Algunos tribunales han entendido necesarias cierta limitaziones, sosteniendo que, por ejem= plo, en el delito de sustraccién de menores, ‘atendide la naturaleza del delito”, no provede aceptar la atenuante, basada en el pago de una cantidad de dinero; tembién en delicos contra la libertad € indemnidad sexuales se ha rechazado su procedencia, afirmindose que el dafio ocasionado no «s susceptible de susticucién mediance indemnizacién pecuniacia, por ser iteversible, atendida su natutaleza”, Respecto de una aseveracién similar, pronunciada en época reciente por un tribunal de alzada, la Corte Suprema ha observado que resultan discutibles ls argumentos esgrimidos para desestimar dicha atenuante, que la tornarian inaplicable en todos los deliros consumnadus contra la vida humana”, Asimismo, se ha rechazado esta circunstancia, pretendida configurar sobre la base de depésitos de dinero efectuados por los imputados, argumentando que puede estimarse even- tualmente procedente respecto de delitos de carécter patrimonial, pero cuya aplicacién a un delito cuyo bien juridico protegido es la inviolabilidad del hogar, la intimidad, el orden y la seguridad puiblica, ‘no resulta legétima’™®. A nuesteo juicio, tales restricciones carecen de base legal, desde que el motivo de disminucién de la pena fue contemplado en el Cédigo de manera amplia y general, sin mds limitacioncs que las provenientes de los requisitos que deben acreditarse en el juicio. Laatenuante ha sido marginada del delito de robo con violencia o intimidacién en las personas, objerando la dactrina esta sucrte de reiterada “expropiacién legislariva’, que contradice -a nuestro centender- la garantfa superior de igualdad ante la ley y priva a un importante grupo de infractores de un motivo de atcnuacidn de la pena ditigido, desde el punte de vista de los autores del Cédigo, @ operar en. cualquier delito y a favorecer, por ende, a cualquier responsable. Llama la atencidn de que en todo el resto del universo penal, incluyendo delitos de maxima gravedad, como los atentatorios @ la vida humana y la salud ¢ integridad fisica de las personas -"bienes jurldicos consti sucionales"(articulo 19 N*I de la CPR)- la atenuante en cuestidn sigue plenamente vigente y no se ha postulado su eliminacién. A este tema y sus diversos aspectos, dogméticas y politico-criminales, nos hemos referido an- ‘eriormente en varias publicaciones, separadas, en algunos cascs, por varios afios*. En la presente nota procuramos actualizat tales reflexiones, relacionsndolas de manera orginica, con las nucvas tendencias reformadoras, tanto del Derecho nacional, cuanto del Derecho comparado, con el pro- ésito de abordar, desde una perspectiva diferente a la clésica-escaso interés del legislador penal por la victima- el tema de la reparacién del dati. IIL, REQUISITOS LEGALES En la sesi6n 8* de la Comisién Redactora y a instancias del Presidente, se incorporé al proyecto la circunstancia séptima, transcribiéndose literalmente la contemplada en el articulo 39 del Cédigo austrlaco, sin mayores comentarios. Los elementos consticutivos de esta figura surgen claramente de su estructura, sin perjuicio que * PUGA DOMINGUEZ, Eugenio, "Comencasio sintencia Corte Suprema de 18 de mayo de 1977", en Revie de Clear Penal, XXXVI 1, (1977), pp. 87-93. "Corte Suprema, 31 de jlo de 1986, en Flea Me, 332, (1986p 61 2 Cone Supers, 27 de sexbede 1982, en Fille del Me, 287, (982), p 484 * Corte Super de 06 de mayo de 2008, rel 6607-07. 7 jupad de Garand Colina, 4 de febvra de 2008, en Revie Priel Poa 58, (2008), p. 196-162. RONSEMOLLER LOEBENFELDER, Carles, “Comensario de nena de Corte Supers de 13 de octubte de 1975" en evs de Ciencia Penals, XXXIV, 2, (1979), pp 18-229; KONSEMULLER LOEBENFELDER, Cale, “le mii” pp. 91 ‘peu: KONSEMULLER LOERENFELDER, Carlos, “Nuetorcamingr dea separa del da cnel Deve Pench Care Ita, 285, 2000), pp 20-35. 93 art ise Ces Pes NP 12 (7-11). 2808, So Scie) ESSN.o71802x 1 Rept de a Cd Visi el De Gas KONO su interpretacién no estd exenta de dificultades. 1. Procurar reparar el mal causado o impedir sus ulteriores perniciosas consecuencias El tenor literal del precepto despeja cualquiera duda en rorne a la conducta requerida del agente. Laatenuante se configura con procuray, tracar, hacer lo posible por reparar, mitigar o dismninuic las consecuencias lesivas del hecho, no siendo exigible una reparacién total o completa, punto éste, en que convergen docttina y jurisprudencia. ‘Una interprecacién diferente, ademds de coneradecir la leva y sentido de ke wort, Lt transfor ‘maria en letra muerta en todos los supuestos en que el dafio ocasionado con el acto delictvo es irreparable, dada la magnitud de la lesion y la imposibilidad material de restablecer las condiciones vitales del bien juridico afectado, por ejemplo, en el homicidio consumado, ilfcito respecto del ‘cual nunca se ha discutido la procedencia de la atenuante, sin perjuicio, obviamente, de tener que probarsc en el proceso la concurtencia de todos sus elementos. “Que si bien para que se configure la ‘atenuante del N°7 del articulo 11 del Cédigo Penal, no es necessrio que se repare efectivamente el mal ‘xusado, cosa imposible en el delito de homicidio, debe por lo menos acreditarse que se ha obrado con ‘elo, procurande mitigar el dao". En otros textos legales, la circunstancia también suele configurarse sobre la base del esfuerzo 0 intento por repatar el dafio, sin requeritse una reparacién total o integra. De acuerdo al C&digo Penal alemén, basta el esfterzo del imputado, su preocupacién por lograr una situacién favorable a los incezeses de la victima; en el Cédigo austriaco, influye favorablemente en la disminucién de la pena, el esfuerzo serio del culpable por atenuar el dafio. La caracterizacién de la conducta exigida al hechor como “procter”, hace inaceptable la exi- gencia de equivalencias o proporcionalidades entre [a cuantia de la reparacién -habitualmente ‘expresada en sumas de dinero- y la magaitud del mal producido, como criterio rector para resolver sobre la cuestién, Con cierta frecuencia, los tribunales desestiman la atenuante, por cuanto las con- signaciones en dinero efectuadas para constituisla son consideradas “muy exiguas’, en relacién a la enidad del mal causado, Este recurso de indole aritmética es rechazable, dado que el texto legal se conforma con una actividad esforzada y diligente ejecutada para natar” de obtener la reparacién. El hecho de que la ley valora mas que nada el esfuerzo del inculpado en orden a reparar el dafio, y ‘no la equivalencia material entre aquella conducta y el dafo, ha sido reconocido explicitamente en Jos fllos que han efectuado a nuestro entender, una cortecta interpretaci6n de la disposiciéns "La dey penal no exige como requisto exencial de eta circunstancia arenuante una proporcionalidad o equi- valencia material entre la magnitud del davioy la euanta del exfuerzo reparatorio, lo que se requiere es.una actividad celosa, esforzada y diligente dirigida a na mengua o disminucin del mal del deli. Debe parangonarse la conducta desplegada con elcelo que la ley utiliza para eaifcar dicho comporta- imiento y el celo no estd tinicamente vineulado con euestiones cuantitativas." “Los reos incurrieron, al desprenderse de dineros que podrtan haber destinado a otros fines, en un exfuerzo que, en su entorno de iprivacién de libertad e impedimento para generar ingresos, aparece como celos, representativo de pre- ‘cupacidn y diligencia. No es irelevante considerar, demas, que el dete quedd en etapa de frustrado, sin que lngrara perfeccionarseel apodevamiento de cosa ajena™, La aplicacién de critcrios rigurosos de proporcionalidad Ilevaria a sokuciones injustas, ya que obligaria a acoger la atenuante cada ver que tn acusado efectie consignaciones por montos eeva- dos, equivalentes 0 muy cercanos al total del dafio causado, avin cuando pudiera no haber exis- tido ningtin celo, ningin esfuerzo en la realizacién de ese comportamiento, por ser una persona * Corte de Apelactones de Saag, 1 de gato de 1984, en Gace ride, 49, (1984, 128. ™ Gace area NDS, p14 94 ISSN o71800x Rays ne Date y Cnc Paas N 27-11), 20, Unie Son Shain (i) 1 eps dll Cased Vite dl Delia Gator Kasci adinetada o tener contactos y medios expeditos para obtener recursos. En cambio, tratindose del procesado carente de medios econémicos, que efectia modestes consignaciones estando privado de libertad, para que sean entregadas a la vicrima o sus herederos -provenientes del escaso y mal remunerado trabajo carcelario- y que no logra siquiera acercarse al monto real del mal causado, deberia rechazarse siempre la atenuante, atin cuando hubiere puesto un real interés y desplegado ‘sfuerzo y diligencia para reunir los fondos 0 disponer otros recursos 0 medios para materializar su propésito reparatorio® 2. Actuar con colo Este concepto, utilizado por la ley para calificar la accién que procura reparar el datio o impedir sus ultetiotes perniciosas consecuencias, es, a nuestro entender, el que correctamente interpretado yyaplicado, teniendo en cuenta la “ratio logs", puede conducir asoluciones satisfactorias. La actividad desplegada por el individuo ha de ser parangonada con el ‘celo” que la ley exige ‘como cualidad de su desempefio, lo que no pasa tinicamente por consideraciones numéricas 0 ‘cuantitativas. “La ley se contenta -apunta Cury- con la exteviorizwiin efttiva de un propésito serio, no reclama resultados extosos™., En un sentido objetivo debe set “elosa” la actividad reparatoria, atendiendo al concreto mal causado, las facultades del autor del delito y su situacién procesal, de acuerdo a la apreciacién que de ella haga el ribunal de instancia”. “Que nada impideconsiderar que, cuando los jueces del fondo afrman que hubo exfuersay sacrificio de parte del reo Angel, estimaron gue hub “eelo” al procurar repararen alguna forma et mal causado, ‘pues el concepto cel, aparece del exfuerzo sacrifcio gastado por el reo y queda comprendido entre al- _gunas de las formas de reparar el mal causado, todo lo cual no se contrapone a la regla de hermendutica del articulo 20 del Cidigo Civil que obliga a entender las palabras en su sentido natural y obvio, ‘segiin cel uso general de as mismas palabras". “Ques bien es cierto, objetivamente consideradas las sumas que elencasado fue consignando como una manera de reparar el mal causado son insignificantes, travindowe de valuar su influencia en la con- Siguracién de la aseruante de responsabilidad del numeral 7 del andculo 11 del Cédigo Penal deben los {juecesrrascender dicha mera objetivided pare intreducirse en las intencionalidad del consignante, y en se terreno, se hallan con que Marchant se ha encontrado privado de libertad desde... no obstante la conocida y evident difcultad de obtener ingress en esas especiales eircunstancias, ba dispuesto entre los meses dea. de um total de siete mil pesos ($7.000) a fevor de la victima del delto que comet, compor- tamiento que la Corte ealifica como intento de reparar celosamente el mal del ilicit..”®. IV. OTROS REQUISITOS En algunas decisiones se ha asignado al concepto ‘telael sentido de “impulso intimo que promueve las buenas obras” 0 el de “arrepentimiento completo sincero™, Hemos expresado que el texto no requiere ningiin mévil o actitud espiricual especial en el sujeto activo que procura reparar el dafio, Jo que se persigue en este caso es un claro propésito de politica criminal, “obtener reparacién para > KUNSEMOLLER LOEBENFELDER, Cals, Comentario de renencic de Cre Supreme de 15 de crab de 1975. pp 226 27, ‘ CURY URZUA, Enrique, Dre Poul Pare Gener 7 icin, Sting, Univer Cada de Chil, pp. 43 y ses ™ Core de Aptian de Sasags, 3 de bride 1996, en Gace 190, (996), pp 10-111, © KUNSEMULLER LOEBENFFLDER, Caos, Comes desta de Cor Supreme de 15 de ote de 1975. 223. © Core de Apdacions de Saatigo, 11 de diciembre de 1998. ROIG TORRES, Mat te aloe N°, 1994, p 188. Auslaich: Das opie Pld i Sachsen Z27,9, (1992, pp 338 oe hope A? 103 Rest Decoy Cus Pes N12 57-11) 209, esi San Sci (Chie) IssN.eri8a00x i Rep del Mal ad a Vina dei | Ca Rec que es proteger al débil. La regulacién de las consecuencias de un hecho delictivo no puede ce- derse_ previa retitada total del Derecho Penal, tan sélo al autor y ala victima. En ral caso, existe el peligro de que el fuerte se imponga al débil”. Los mecanismos conciliatorios se ven restringidos a delitos de minima o mediana gravedad o a los que agravian determinado tipo de biencs juridicos, cexcluyéndose normalmente ciertas infracciones especialmente graves, como por ejemplo los delivos violentos"® Los programas de mediacién ensayados hasta ahora en Europa se han inscrto en las orientacio- nes doctrinales sefaladas. Generalmente, el procedimiento cenciliador esté sometido a los érganos judiciales y upera sélo ex delitus yue no sevisten exvesiva grevedad”. No obstante, se propugna por autores derechamente abolicionistas o muy cercanos a esta ten dencia, que un mimero cada vex. mayor de conflictos sca ressclto por las partes involucradas, su- girigndose por los mas radicales - sobre todo, autores norteamericanos- soluciones informales que implican el regreso, en cierto modo, ala justicia privada, con total retirada del ordenamiento pe- nal, El basamento principal lo consticuyen el fracaso del sistema punitivo imperante para resolver los conflictos sociales y la seleecién discriminatoria de los inereses tutelados atribuida al Derecho sancionador”, Atin cuando esta posicién no ha encontrado mayor acogida en el entorno europeo, ccuya doctrina es partidaria, en general, de insertar los mecanismos de reparacién del datio al inte- rior del sistema penal”, algunos aurores sustentan tambien laconsigna abolicionista, partiendo del fracaso del sistema punitivo estatal en la resolucién de los conflictos sociales, Jos que le han sido arrebatados a los individuos directamente involucrados, de modo tal que, o bien han desapar do, o bien se han transformado en la pertenencia de otra gerte; en el conflicto penal, a diferencia del de indole civil, las partes son representadas por el Estado, siendo empujada la viecima Fuera del escenario, por lo que deberta reaccionarse frente al delito segrin lo que las partes directamente involucradas encuentran justo y acorde con los valores generales de la sociedad™. VIII. LA REPARAC DN DENTRO DEL SISTEMA PENAL -{TERCERA VIA? ‘Se advierte un consenso generalizado para encontrar y proponer soluciones que satisfagan la nece- sidad de “devolver ef conflicto a Ia sociedad” (en el sentido de comaprender a las partes involucradas ‘en el conficto y a la comunidad), esto es, que al momento ce buscar mecanismos de solucién de los conflictos penales la victima tenga un mayor protagonismo", superando la cendencia tradicio- nal de reducir su participacién al plano puramente indemnizatorio™. En el Derecho continental la posicién dominante impulsa, en general, a una inseicién de la reparacién dentro del sistema penal, surgiendo en este sentido las varias alternarivas planteadas, que pueden sintetizarseen la forma que lo hace Roig Torres: 4) Propuestas que mantienen las sanciones penales con sus actuales cometidos, pero proponen gue la reparacién pueda influ, en ciertos casos, en la sancién punitiva, ¢ incluso, evitatla, con- forme a las siguientes orientaciones 0 postulados: i) ejecuciéa de programas de mediacién bajo la supervisién y control de las instancias formales (Juez y Fiscal), con cardeter preceptivo para deter- ® DOLLING, D, "Der Titer Oper Auli en NOI, 1992, p. 497. * ROIG TORRES, Margate op ce, pT. PEREZ SANZBERIO, opt, en priser, pp. 68, 85,115, 180, ® ROIG TORRES, Marga 9p. ce pp. A445, 2 ROIG TORRES, Margarita 9p. pp. 445-446; QUERALT, Jan opt p. 132 CHRISTIE, N, “Los eonfcas como prtenench's en Des dlr den veins, Bueno iret, Et Ad-Hoc, 1992; RONG TORRES, Margit op cit pp. 445-446 " CARNEVALT RODRIGUEZ, Ral, op cits pp 27-39. "© QUERALT, Joan po pp. 147-14 104 ESSN. Tis 302 Rost Dene Cases Poues N12 (7-11), 2009 Ue Sen Sean (he) 1 Raa dl Mal Cad Vin Dio Canoe Kite ‘minados ilicitos, excluyéndose la pena en el evento de alcanzarse el acuerdos i) asignacién legal de consecuiencias atenuatorias 0 eximentes ala reparacién efectuada por el ofensor; y, ii) otorgamien- tol érgano persecutor y/o al juez de la fucultad de decidir acerca de la pertinencia de llevar a cabo Ja mediacién y/o sobre los efectos de la conciliacién respecto al proceso y la sancién penal b) Propuestas que modifican el sistema sancionador vigente para incorporar en él la reparacién, bien como pena, bien como fin punitivo auténomo: i) admisién de la reparacién como pena, inspirdndose en el modelo de la “compensation order” inglesay de la “vestitution order” del derecho nnorteamericano; ii) asignacién de un nuevo objecivo (la satisfaccién del agraviado) 2 la sancién tradicional y, ii) coniguracién de la reparacién como sancién penal independiente (‘sitte Spur” “‘ercera via’), junto a la pena y la medida de seguridad”. Los autores partidarios de incluir la reparacién del dafio entre las posibles penas que pueden imponerse al culpable, se apoyan en dos premisas bésicas: la escasaeficacia del sistema punitivo ac- tual y la necesidad de reintegrar a la vietima al sistema penal. A este respecto las reflexiones de Jung son muy elocuentes: ‘par poder cumplir con su funcién de pacificaciin, el Derecho Penal debe ocu- parse de la regulacién total del conflicto “estado-comunidad-individuo lesionado”.. las relaciones in ‘rapersonales afectadas direcamente por el hecho suponen un aspect esencial de tal deseo pacificader. Atal efecto defendo incorporar al sistema jurtdico penal nueuas reacciones”. El autor es partidatio de introducir la ‘compensation onder” -prevista en cl modelo legisktivo inglés- en el sistema juridico alemén, como una sancién independiente, argumentando que el modelo britinico en la prictica demuestra que la administracién de justicia penal no se ve perjadicada con la introduccién de tal ‘modelo, sino que al concrario, su incorporacién serfa ventajosa. A esta iniciativa se vinculan efectos apteciados como positivos, a saber: beneficio comtin para el imputado y el ofendido, quien no tie- ne que acudir a un proceso civil posterior, un efecto rehabilitador mayor que las penas tradiciona- les, reforzamiento del efecto pacificador de la sancién®. En el imbito latinoamericano, destaca el Cédigo Penal Mexicano para el Distrito Federal, cuyo articulo 29, sefala que la sancién pecuniacia comprende la multa y la reparacién del dao, especificando el articulo 34 que “La reparacién (...) siene el cantcter de pena piiblica y serd exigida de oftio por el Ministerio Piiblico’®. La colocacién de la reparacién del dafio como “Tercera Vie", ha surgido como una postura noyedosa frente ala evidencia de que en el actual Derecho Penal es indispensable encontrar nue- vvas formas de castigo, dado que la clsica privacién de libertad ha mostrado su deficiencia como reaccién punitiva frente a la comisién de delitos. Se trata de una ‘posture novedosa’, dirigida a intentar presentar una nueva respuesta frente a la eximinalidad, distinta a la pena y a las medidas de seguridad post-delictuales. El estudio de esta propuesta lleva a entender la reparacién como tuna reaccién penal autdnoma, que podra ser usada indistintamente para todo tipo de infraccién ‘ala norma penal. Implica la posibilidad de ser més que una simple prestacién econémica, ya que no sélo deberia abarcar el dafio patrimonial provocado, sino que también podré incorporar formas simbélicas de reaccién penal (el perdén, el trabajo en beneficio de la comunidad, entre otras)” Un limite, considerado esencial por algsin sector de la doctrina, es el de que la reparacién no sca utilizada conjuntamente con la pena privativa de libertad. Esto significa que la reparacién podria set utilizada junto con las sanciones no privativas de la libertad y las medidas de seguridad, para evitar que se permita regresar al paradigma de “cdreel por deudas™*, *° ROIG TORRES, Marga pct 446 JUNG, H., “Compensation Oder in Modal der Schadrwiederputmachng”en ZSHV, 9, (1987, pp. 497 ystess ROIG TORRES, Marge op. cit, p. 48, 'CESANO, Joo! Dail op. tp. 500. RODRIGUEZ DELGADO, Jul pct pp. 827 y ses RODRIGUEZ DELGADO, Jo, pce 40. " RODRIGUEZ DELGADO, Jo, php. 840. 105 Rate Dest yCuscs Pss N12 (67-111) 209, Uae Sua Sebi (Cie) ISSN. o71¢30mx 1s Repro del al Cad fs Ven dl Dl Caos Kn Para aclarar ciertas dudas, se afirma que la reparacién como Tercera Via no intenta generar un cfecto abolicionista en el sistema de justicia penal . sino por l contrario busca darle mayor legiti- midad y ademés intenta evitar los efectos nocivos y perjudiciales de la pena privativa de libertads esta via busca que el sistema penal potencie soluciones més conciliadoras entre las partes que incervienen en el conflicto penal, por razones de utilidad y preveneién de la criminalidad -no al- canzados por la pena privativa de libercad- cumpliendo el rol de prevencién-integracién que tanto se exige al sistema de justicia penal”. La posibilidad de generar un efecto abolicionista y sustituir completamente el Derecho Penal por la regulacién privada de conflictos, es considerada “irre” “uedpica”, ya que la sociedad actual no puede prescindir de la forma de wouwul catatal que relia el Derecho Penal”, Mediante la incorporacién de la reparacién del dafio dentro de un marco de conciliacién autor-victima no se busca realizar el suefio abolicionista respecto de la relegacién y desaparicién del Derecho Penal, ni tampoco busca la privatizacién del sistema de justicia penal” No obstante todo lo seftalado, que da cuenta de una sostenida tendencia en orden a reforzar distintas modalidades de acuerdos reparatorios entre victime y victimario, dirigidas primordial- ‘mente a obtener, no s6lo una satisfaccién de los intereses pecuniarios o de otro orden de los ofendidos, reconocides como protagonistas -propietarios”- del conflicto, sino también respecto del agente, un actus contrarius frente al delito cometido, que exige de ese sujeto una actuacién responsable desde un punto de vista social, asumiendo un tratamiento positive del hecho”, hay autores que rebaten la oportunidad y la viabilidad de convert la reparacién en una san invocando en especial su escasa eficacia intimidatoria. El resarcimiento del de castigo, carecer del efecto intimidatorio propio de la sancién penal, mientras que si se aftade dicho "plus" sancionatori, la reparacién no se diferenciaré sustancialmente de la pena pecuniaria”, ‘Una segunda critica tiene como base la confusién inadmisible entre los émbitos civil y penal que importarfa la admisién de una consecuencia juridico civil como sancién punitiva; la reduccién de la misidn del Derecho Penal a buscar una solucién entre el victimario y la victima implica negar los incereses sociales que toda pretensién penal supone, es decir los interescs que conllevan el man- ‘enimicnto del orden puiblico y la proteccién de futuras victimas”*, A la inutilidad de la reparacién ‘como instrumento preventivo se afiade el papel de aliciente para la comisién de nuevos delitos que acarrearfa su aplicacién como reaccidn penal. Los hechos punibles no pueden ser pravocados por la legislaci6n a través de que el autor solamente arriesgue la reparacién del dafio,a la cual de todos modlos esta obligado civilmente". IX. SALIDAS ALTERNATIVAS (CODIGO PROCESAL PENAL) En Ja legislacién nacional, més allé de la circunstancia atenuarte examinada y su posible influencia cn la magniud dela sancién penal, entregada a juego de las normas contenidas en los articulos 65 Y siguientes del Cédigo, presididas por la expresién ‘padr#”, representativa de una mera Facultad del juzgador, cabe destacar, en el Ambito procesal penal, la insicucién de los acuerdos reparacorios "" RODRIGUEZ DELGADO, Julio, pce. 840, SUTAMARIT SUMALLA, Jou, Zar Repancd e Vein evel Dret Penal Baeslona, Cen sds uridic|Formacié specilizada, 1993p. 108 "PEREZ SANZBERRO, Guadalupe, oi, p87 "= RODRIGUEZ DELGADO, Jl op: ip. B33. ‘SW TAMARIT SUMALLA, Jour, La practi a desta en l ec Pol (iy erie del maces tender plice criminal). Bacelona, Funds me Calls, 199, p85. HIRSCH, Hy, "Wiedrgusmachng des Schades im Rabmen des materi Suaficche”

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