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Solucion Segunda Practica
Solucion Segunda Practica
CASO 01:
REGLAMENTO : ART.7 , LEY ART.11
OPINION : 013-2019/DTN
CONTROVERSIA:
“¿Una persona jurídica que tuvo como integrante de sus órganos de
administración, indistintamente, a un Director(a), Gerente(a) General,
Gerente(a) de Administración, que mantiene vínculo conyugal con un(una)
Congresista de la República, durante y después del ejercicio de los referidos
cargos, podrá contratar con el Estado al día siguiente que las facultades del
referido integrante haya sido revocada mediante acuerdo de Directorio, no
siéndole exigible a la referida empresa que dicho acuerdo sea inscrito en los
registros públicos?”
RESPUESTA
NO PUEDE CONTRATAR AL DIA SIGUIENTE, porque producida dicha
renuncia al cargo dentro de la persona jurídica, esta última dejará de estar
impedida para ser participante, postor, contratista y/o subcontratista en el
marco de la normativa de contrataciones del Estado, no extendiéndose
dicho impedimento hasta los doce (12) meses posteriores a que las
facultades de cualquiera de los integrantes de sus órganos de
administración antes mencionados hayan sido revocadas, ya que ello no
ha sido previsto en la Ley.
CASO 02:
REGLAMENTO: ART.60
OPINION : 151-2019/DTN
CONTROVERSIA:
“¿Si un contrato de Consorcio con firmas certificadas, puede ser subsanable
considerando lo establecido en el tercer párrafo del artículo 60 del
Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, respecto a subsanar la
falta de presentación de documentos en la cadena?”
RESPUESTA
o SI ES SUBSANABLE ESE DOCUMENTO.
Solo puede ser subsanada la omisión de documentos que poseen la
calidad de dar fe pública de una situación, condición o calidad respecto
del presentante, conforme a lo establecido en el tercer párrafo del artículo
60 del Reglamento, siempre que sean emitidos por Entidad Pública o un
privado ejerciendo función pública. No es posible subsanar la omisión de
otro tipo de documentos.
CASO 03:
REGLAMENTO: Art.57
OPINION: 159-2019/DTN
CONTROVERSIA:
RESPUESTA
R.1 : La ley no detallaba en qué supuestos específicos podía realizarse una
prorroga o postergación, toda vez que ello iba a depender, finalmente, de
las circunstancias particulares que se presentaran en cada caso
Las etapas y los actos del proceso de selección podrán ser materia de
prórroga o postergación por el Comité Especial siempre y cuando medien
causas debidamente justificadas
R.2: SÍ, El Titular de la Entidad tiene entre sus funciones autorizar al Comité
Especial para que pueda realizar prórrogas o postergaciones durante el
proceso de selección, considerando que era este último quien se
encargaba de la organización, conducción y ejecución del proceso de
selección. Una vez efectuada la prorroga o postergación, el Comité
Especial debía remitir un informe al Titular de la Entidad explicando el
motivo de dicha decisión.
CASO 04:
REGLAMENTO: Art. 11
RESPUESTA:
Sí, además de no contratar, también deberá ser consciente de las
consecuencias que derive su incumplimiento.
Los proveedores están obligados a mantener actualizada su información
legal, financiera y técnica, conforme a lo establecido en el Reglamento.
La normativa de contrataciones del Estado no ha establecido que el solo
hecho de no comunicar la actualización de información ante el RNP,
faculta a las Entidades a no contratar con dicho proveedor
CASO 05:
REGLAMENTO: ART.49 , BASES ESTANDAR (SECCIÓN ESPECÍFICA, REQUISITOS)
OPINION: 058-2019/DTN
CONTROVERSIA:
“¿Se puede aceptar un documento emitido por empresa supervisada por la
SBS, cuya denominación no es la prevista en las Bases Administrativas (Carta
Línea de Clasificación de Cartas Fianzas vs Carta de Línea de Crédito
requerida en las Bases Administrativas), pero que en su contenido cumple
con las exigencias de garantizar al igual que una línea de crédito?”
RESPUESTA:
SI PROCEDE, porque al calificar la solvencia económica del postor, la
Entidad debe verificar que la documentación que éste presenta,
acredita que cuenta con el respaldo económico y/o financiero suficiente
para atender sus obligaciones, independientemente de la denominación
asignada ha dicho documento.
CASO 06:
REGLAMENTO: ART.65 , ART.67
OPINION: 052-2019/DTN
CONTROVERSIA:
RESPUESTA
CASO 07:
Opinión: 199-2019/DTN
CONTROVERSIA
RESPUESTA
R.1: NO PROCEDE , porque la normativa de contrataciones del Estado no
ha dispuesto ninguna formalidad para que los integrantes del consorcio
designen a un representante legal, es pertinente precisar que el
representante legal no sustituye al integrante del consorcio en lo relativo a
la ejecución de las prestaciones pactadas
R.2: Si uno de los integrantes del consorcio fallece, el consorcio podría
continuar con la ejecución del contrato en la medida que determine la
factibilidad de ejecutar las prestaciones correspondientes al contrato en
ausencia del integrante fallecido, contando para ello con la aprobación
de la Entidad.
Por otro lado, si no resulta posible continuar la ejecución contractual con
el consorcio, resultaría válido acudir o solicitar la resolución del contrato
de conformidad con el numeral 164.3 del artículo 164 del Reglamento.
CASO 08:
Opinión: 068-2018/DTN (REGLAMENTO ACTUALIZADO AL VIGENTE A PARTIR DE ENERO
DEL 2019)
CONTROVERSIA:
“¿Existiría impedimento para que un consorcio sea postor y/o contratista
para la supervisión de una obra, en el caso de que tenga como consorciado
a una persona natural, quien con la misma condición de persona natural, a
su vez fue uno de los tres consorciados del consorcio que fue adjudicado la
elaboración del expediente técnico y la ejecución de la misma obra, bajo la
modalidad contractual de concurso oferta a precios unitarios?”
RESPUESTA
SI SE ENCUENTRA IMPEDIDO, el consultor de obra que elaboró el
expediente técnico se encuentra impedido, de manera individual o en
consorcio, de ser participante, postor, contratista y/o subcontratista para
la ejecución de la referida obra.
Se encuentra prohibida la participación de un mismo proveedor como
ejecutor de obra y a la vez como supervisor de la misma, asimismo también
se encuentra prohibido que este último sea parte del plantel técnico del
ejecutor de la obra.
CASO 09:
REGLAMENTO: ART.103
OPINION: 046-2019/DTN
CONTROVERSIA:
“¿Quién es el encargado de determinar en última instancia los requisitos de
calificación en el caso de que las Entidades Usuarias participantes hayan
considerado requisitos distintos?”
RESPUESTA
CASO 10:
REGLAMENTO: ART.40
OPINION: 023-2019/DTN
CONTROVERSIA:
“¿En el caso en que la Entidad Publica elabore “in house” el expediente
técnico de obra, pero requiera, por complejidad, la contratación de algunos
de los estudios que conforman el expediente técnico de obra ¿se estaría
incurriendo en fraccionamiento?”
RESPUESTA
No se considera fraccionamiento, aquellos casos en los que una Entidad,
de manera excepcional y previa sustentación, contrate ciertos estudios
técnicos que dada su especialidad y/o complejidad no puede realizar por
sí misma, a efectos de que estos le sirvan como insumo para elaborar el
expediente técnico de obra. En este supuesto, la Entidad deberá contar
con los recursos y el personal necesario para asumir la responsabilidad de
elaborar el expediente técnico de obra, asegurándose de que no se vea
afectada la calidad y coherencia del mismo.
CASO 11:
REGLAMENTO: ART. 147, LEY ART.35
CONTROVERSIA
"Para que proceda la subcontratación de un proveedor del Estado ¿es
necesario considerar su capacidad máxima de contratación o su capacidad
libre de contratación? ¿O basta con que únicamente se cumplan los
requisitos establecidos en el artículo 35 de la Ley de Contrataciones del
Estado y en el artículo 147 de su reglamento y por tanto este proveedor puede
subcontratarse en obras del Estado sin tener un límite debido a su capacidad
máxima de contratación ni a su capacidad de contratación?”
RESPUESTA
Considerar su capacidad libre de contratación ya que según el Art.147.1,
Se puede subcontratar por un máximo del cuarenta por ciento (40%) del
monto del contrato original, salvo prohibición expresa contenida en los
documentos del procedimiento de selección o cuando se trate de
prestaciones esenciales del contrato vinculadas a los aspectos que
determinaron la selección del contratista.
OPINIÓN: 128-2019/DNT
CONTROVERSIA
RESPUESTA
Si es posible, el comité de selección puede estar conformado por
personas que no laboren en la Entidad, siempre y cuando se trate de
expertos independientes; en caso tales expertos provengan del sector
privado, las funciones que vayan a desempeñar deberán encontrase
contempladas dentro de sus términos contractuales, de lo contrario no
podrá atribuírseles dicha condición, y en consecuencia, no podrán
participar como miembros del referido comité.
CASO 13:
LEY: ART.11
OPINION: 082-2019/DTN
CONTROVERSIA:
RESPUESTA
R.1: Sí, es causal de impedimento, según el art. 11 de la ley, en un mismo
procedimiento de selección o en un mismo ítem, se registren como
participantes dos o más proveedores del mismo grupo económico, todos
los proveedores del mismo grupo económico se encontrarán impedidos.
CASO 14:
OPINIÓN: 044-2019/DTN
CONTROVERSIA
“¿Se puede convocar por paquete, mediante Licitación Pública, la
ejecución de inversiones de optimización, ampliación marginal, reposición
y rehabilitación (IOARR) a través de la modalidad de concurso oferta,
considerando que el valor referencial del paquete de dichas IOARR es
superior al valor referencial de una Licitación Pública?”
RESPUESTA
Sí, de acuerdo al ART.36, la modalidad concurso oferta solo puede
aplicarse en la ejecución de obras que se convoquen bajo el sistema a
suma alzada y siempre que el presupuesto estimado del proyecto o valor
referencial corresponda a una Licitación Pública.
CASO 15:
CONTROVERSIA
“con fecha 17.04.2018, se suscribió contrato con el consorcio integrado por
tres empresas, después de la firma del contrato, dos integrantes del
consorcio, fueron sancionados con inhabilitación temporal por el Tribunal
de Contrataciones del Estado (TCE), las sanciones fueron aplicadas después
de 31 y 44 días respectivamente de haberse firmado el contrato. Ante esto;
¿Puede dicho consorcio dar inicio a la ejecución de la obra. Sabiendo que
fue sancionado con inhabilitación Temporal, con posterioridad a la firma del
contrato?”
RESPUESTA
Sí, La inhabilitación o multa que se imponga no exime de la obligación de
cumplir con los contratos ya suscritos a la fecha en que la sanción queda
firme.
CASO 16:
OPINIÓN: 110-2019/DTN
CONTROVERSIA
RESPUESTA
R.1: El procedimiento que debe seguir en la Fase de selección (etapa de
admisión, evaluación y calificación)
CASO 17:
OPINIÓN: 017-2020/DTN
CONTROVERSIA
“En caso de un contrato considere una penalidad por no contar con el
personal ofrecido en la propuesta o solicitar su reemplazo ¿Cuándo se
considera que estamos frente a un incumplimiento injustificado a la
obligación de mantener el equipo profesional ofrecido? ¿Cuándo se
considera que la ausencia del o los profesionales califica como un
incumplimiento justificado de esa obligación contractual y por ende no
penalizable?”.
RESPUESTA:
Se considera incumplimiento cuando no ejecutaba su prestación con el
personal ofertado
CASO 18:
REGLAMENTO: ART.37
OPINIÓN: 001-2021/DTN
CONTROVERSIA
CONTROVERSIA 01: “Considerando que el Art. 37 del Reglamento da la
posibilidad de efectuar contrataciones por paquete (agrupando varios
bienes, servicios o consultorías), ¿Cada uno de estos bienes, servicios o
consultorías contratadas representan un contrato independiente (autónomo
en tanto en su desarrollo) o son todos partes de un mismo contrato general
que lo vincula en todos sus efectos?”
CASO 19:
REGLAMENTO: ART.100.C
OPINIÓN: 132-2020/DTN
CONTROVERSIA
CONTROVERSIA 01: “¿Todo acto que aprueba una contratación directa por
causal de situación de desabastecimiento, debe incluir, necesariamente, la
determinación de responsabilidades por parte de los servidores
involucrados; o, únicamente cuando del sustento técnico y/o legal de
dicha causal se desprenda que la conducta de los servidores de la Entidad
hubiese originado la presencia o configuración de la causal?”.
CONTROVERSIA 02: A efectos del inicio del análisis para determinar las
responsabilidades que correspondan, al que alude la norma, ¿resulta
necesario que el Informe Técnico, Informe Legal o el Acto Aprobatorio de la
contratación identifiquen la o las conductas de los servidores de la entidad
que originaron la causal; o, basta con que dichos documentos contengan
la orden para el inicio del análisis para determinar las responsabilidades
que correspondan?”.
RESPUESTA
CASO 20:
REGLAMENTO: ART.49
CONTROVERSIA
“Con relación a la CAPACITACIÓN del personal clave ¿Es posible consignar
la presentación de Certificados por parte del Personal Clave requerido, sin
mención a una determinada cantidad de horas lectivas?”
RESPUESTA
PRIMERO SE DEBERIA DEFINIR LA CANTIDAD DE HORAS LECTIVAS PARA
PODER PRESENTAR EL CERTIFICADO.
La Entidad debe consignar la cantidad de horas lectivas en el área de la
capacitación requerida, hasta un máximo de ciento veinte (120) horas
lectivas; tal como se indica en las “Bases estándar de concurso público
para la contratación de servicios en general”.
ANEXOS
OPINIÓN Nº 013-2019/DTN
1. ANTECEDENTES
1. CONSULTAS Y ANÁLISIS
De manera previa, corresponde señalar que con fecha 3 de abril de 2017, entraron en vigencia el
Decreto Legislativo N° 1341 —Decreto Legislativo que modifica la Ley—, y el Decreto Supremo N°
056-2017-EF —Decreto Supremo que modifica el Reglamento—, cuyas disposiciones rigen a partir
de esa fecha salvo para aquellos procedimientos de selección iniciados antes de la entrada en
vigencia del Decreto Legislativo N° 1341, los cuales se rigen por las normas vigentes al momento de
su convocatoria1.
1
De acuerdo a lo establecido en la Disposición Complementaria Transitoria Única del Decreto Legislativo N°
1341.
En esa medida, considerando que la consulta ha sido formulada con posterioridad a la fecha
señalada, el análisis de la presente opinión se desarrollará bajo los alcances de la normativa de
contrataciones del Estado vigente.
Las consultas formuladas son las siguientes:
2.1. “¿Una persona jurídica que tuvo como integrante de sus órganos de administración,
indistintamente, a un Director(a), Gerente(a) General, Gerente(a) de Administración, que
mantiene vínculo conyugal con un(una) Congresista de la República, durante y después del
ejercicio de los referidos cargos, podrá contratar con el Estado al día siguiente que las
facultades del referido integrante haya sido revocada mediante acuerdo de Directorio, no
siéndole exigible a la referida empresa que dicho acuerdo sea inscrito en los registros
públicos?” (Sic).
2.1.1. De manera previa, resulta pertinente señalar que, conforme a lo indicado en los antecedentes
de la presente Opinión, las consultas que absuelve este Organismo Técnico Especializado son
aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado,
formuladas de manera general, sin hacer alusión a situaciones concretas o específicas; en ese
sentido, a este despacho no le corresponde determinar -conforme a la normativa de la
materia- el momento en que determinados cargos en una sociedad concluyen, toda vez que
ello excede la habilitación legal conferida a través del literal o) del artículo 52 de la Ley.
2.1.2. En primer lugar, es importante precisar que la normativa de contrataciones del Estado2
permite que toda persona natural o jurídica, nacional o extranjera, que cumpla con los
requisitos previstos en esta, pueda ser participante, postor, contratista y/o subcontratista en
las contrataciones del Estado.
Al respecto, debe indicarse que el libre acceso a las contrataciones públicas tiene su
fundamento en los principios que inspiran el sistema de contratación estatal —Libertad de
2 La normativa de contrataciones del Estado está conformada por la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado; su
Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N° 350-2015-EF; y demás normas regulatorias aprobadas por el
OSCE.
concurrencia3, Igualdad de trato4, Transparencia5, Competencia6—, así como los principios
generales del régimen económico nacional consagrados en el Título III de la Constitución
Política del Perú.
De esta manera, toda vez que en el ordenamiento jurídico nacional rige el Principio de
Inaplicabilidad por Analogía de las Normas que Establecen Excepciones o Restringen
Derechos7, los impedimentos para ser participante, postor, contratista y/o subcontratista en
las contrataciones del Estado, solo pueden ser establecidos mediante ley y no pueden ser
aplicados a supuestos distintos a los previstos en la normativa de contrataciones del Estado.
Así, los impedimentos para ser participante, postor, contratista y/o subcontratista en las
contrataciones del Estado se encuentran previstos en el artículo 11 de la Ley, el mismo que
establece un listado de personas que, por diversas circunstancias, no pueden participar en
dichas contrataciones.
2.1.3. En ese contexto, el literal a) del numeral 11.1 del artículo 11 de la Ley establece que están
impedidos de ser participantes, postores, contratistas y/o subcontratistas en las
contrataciones del Estado, cualquiera sea el régimen legal de contratación aplicable
(incluyendo las contrataciones previstas en el literal a) del artículo 5 de la Ley), "En todo
proceso de contratación pública, hasta doce (12) meses después de haber dejado el cargo, el
Presidente y los Vicepresidentes de la República, los Congresistas de la República, los Vocales
de la Corte Suprema de Justicia de la República, los titulares y los miembros del órgano
colegiado de los Organismos Constitucionales Autónomos." (El resaltado es agregado).
3 Por el Principio de Libertad de concurrencia, las Entidades promueven el libre acceso y participación de proveedores
en los procesos de contratación que realicen, debiendo evitarse exigencias y formalidades costosas e innecesarias. Se
encuentra prohibida la adopción de prácticas que limiten o afecten la libre concurrencia de proveedores.
4 Por el Principio de Igualdad de trato, todos los proveedores deben disponer de las mismas oportunidades para
formular sus ofertas, encontrándose prohibida la existencia de privilegios o ventajas y, en consecuencia, el trato
discriminatorio manifiesto o encubierto. Este principio exige que no se traten de manera diferente situaciones que
son similares y que situaciones diferentes no sean tratadas de manera idéntica siempre que este trato cuente con una
justificación objetiva y razonable, favoreciendo el desarrollo de una competencia efectiva.
5 Por el Principio de Transparencia, las Entidades proporcionan información clara y coherente con el fin de que todas
las etapas de la contratación sean comprendidas por los proveedores, garantizando la libertad de concurrencia, y que
la contratación se desarrolle bajo condiciones de igualdad de trato, objetividad e imparcialidad. Este principio
respeta las excepciones establecidas en el ordenamiento jurídico.
6 Por el Principio de Competencia, los procesos de contratación incluyen disposiciones que permiten establecer
condiciones de competencia efectiva y obtener la propuesta más ventajosa para satisfacer el interés público que
subyace a la contratación. Se encuentra prohibida la adopción de prácticas que restrinjan o afecten la competencia.
7 El numeral 9 del artículo 139 de la Constitución Política del Perú prevé: "El principio de inaplicabilidad por analogía de
la ley penal y de las normas que restrinjan derechos." (El subrayado es agregado); asimismo, el artículo IV del Título
Preliminar del Código Civil señala que "La ley que establece excepciones o restringe derechos no se aplica por
analogía".
De la norma citada, se advierte que la Ley establece un impedimento para ser participante,
postor, contratista y/o subcontratista a los más altos funcionarios del Estado - entre los que
se encuentran los Congresistas de la República-, en razón de dos criterios: el ámbito y el
tiempo.
En virtud del ámbito, el impedimento de estos funcionarios se extiende a todo proceso de
contratación pública a nivel nacional; y, en virtud del tiempo, el impedimento se extiende
desde que asumen su cargo hasta los doce (12) meses posteriores a que dejen dicho cargo.
2.1.4. Por su parte, el literal h) del numeral 11.1 del artículo 11 de la Ley establece que se encuentran
impedidos de ser participantes, postores y/o contratistas, cualquiera sea el régimen legal de
contratación (incluidas las contrataciones previstas en el literal a) del artículo 5 de la Ley), "En
el ámbito y tiempo establecidos para las personas naturales señaladas en los literales
precedentes, el cónyuge, conviviente o los parientes hasta el segundo grado de
consanguinidad o afinidad." (El resaltado es agregado).
Ahora bien, debe destacarse que la configuración de este impedimento, así como su ámbito
y tiempo, depende de la verificación de otro impedimento –alguno de los previstos en los
literales a) al g) – del cual se deriva. Así, para determinar si una persona se encuentra incursa
en este impedimento, primero debe establecerse si su cónyuge, conviviente o pariente hasta
el segundo grado de consanguinidad o afinidad es una persona impedida conforme a los
literales a) al g) del numeral 11.1 del artículo 11 de la Ley, así como el ámbito y tiempo de su
impedimento.
En consecuencia, los cónyuges, convivientes y parientes hasta el segundo grado de
consanguinidad o afinidad de los altos funcionarios comprendidos en el literal a) del artículo
1 de la Ley, -como por ejemplo los Congresistas de la República- se encuentran impedidos de
ser participantes, postores, contratistas y/o subcontratistas en toda contratación pública a
nivel nacional, hasta los doce (12) meses posteriores a la fecha en que dichos funcionarios
culminen el ejercicio de su cargo.
2.1.5. Por otro lado, el literal k) del numeral 11.1 del artículo 11 de la Ley establece que se
encuentran impedidos de ser participantes, postores, contratistas y/o subcontratistas,
cualquiera sea el régimen legal de contratación (incluidas las contrataciones previstas en el
literal a) del artículo 5 de la Ley), “En el ámbito y tiempo establecidos para las personas
señaladas en los literales precedentes, las personas jurídicas cuyos integrantes de los órganos
de administración, apoderados o representantes legales sean las referidas personas. (…)”. (El
subrayado es agregado).
Del citado literal se advierte que las personas jurídicas cuyo(s) integrante(s) de los órganos de
administración, apoderado(s) o representante(s) legal(es) sea(n) alguna(s) de las personas
indicadas en los literales del a) al j) del numeral 11.1 del artículo 11 de la Ley, también se
encuentran impedidas de ser participantes, postores, contratistas y/o subcontratistas en el
mismo ámbito que el previsto en tales literales.
Conforme a lo anterior, la normativa de contrataciones del Estado establece que se
encuentran impedidas de ser participantes, postores, contratistas y/o subcontratistas
aquellas personas jurídicas que tengan como integrante de los órganos de administración,
apoderado o representante legal a alguno de los funcionarios comprendidos en el literal a)
del numeral 11.1 del artículo 11 de la Ley o a su cónyuge, conviviente y/o pariente hasta
segundo grado de consanguinidad o afinidad, salvo que alguna de estas personas ya no
forme parte de la persona jurídica.
Por lo tanto, en caso que el cónyuge, conviviente y/o pariente hasta el segundo grado de
consanguinidad o afinidad del funcionario comprendido en el literal a) del numeral 11.1 del
artículo 11 de la Ley, deje de ser integrante de los órganos de administración, apoderado o
representante legal de la persona jurídica, esta dejará de estar impedida de ser participante,
postora, contratista y/o subcontratista en todo proceso de contratación pública.
2.1.6. Ahora bien, a efectos de determinar la fecha en la que el integrante de los órganos de
administración, apoderado o representante legal de la persona jurídica deja el respectivo
cargo y la eficacia de esta medida, debe analizarse la normativa de la materia que regula la
revocación o renuncia de dichos cargos, no correspondiendo a este Organismo Técnico
Especializado pronunciarse sobre el particular.
Por otro lado, es preciso mencionar que el numeral 11.1 del artículo 11 de la Ley establece un
listado de personas –naturales o jurídicas- que, por diversas circunstancias, se encuentran
impedidas de participar en los distintos procesos de contratación pública. Así, en caso el
cónyuge, conviviente y/o pariente hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad del
funcionario comprendido en el literal a) del numeral 11.1 del artículo 11 de la Ley deje de ser
integrante de los órganos de administración, apoderado o representante legal de la persona
jurídica y con ello libere a dicha persona del impedimento previsto en el literal k) del numeral
11.1 del artículo 11 de la Ley, es necesario analizar si se configura alguno de los otros
impedimentos previstos en la mencionada norma.
2.2. “¿La referida persona jurídica para contratar con el Estado, deberá esperar hasta doce (12)
meses después de que las facultades de cualquiera de los integrantes de sus órganos de
administración antes mencionados hayan sido revocadas?” (Sic).
Tal como se indicó al absolver la consulta anterior, el impedimento previsto en el literal k) del
numeral 11.1 del artículo 11 de la Ley se configura cuando una persona jurídica cuenta con
uno o más integrantes de los órganos de administración, apoderados o representantes legales
que sea alguna de las personas señaladas en los literales del a) al j) del numeral 11.1 del
artículo 11 de la Ley, salvo que alguna de estas personas ya no forme parte de la persona
jurídica, ya que dicha renuncia o remoción libera del referido impedimento a la mencionada
persona jurídica.
En ese sentido, producida dicha renuncia o remoción al cargo dentro de la persona jurídica,
esta última dejará de estar impedida de ser participante, postor, contratista y/o
subcontratista en el marco de la normativa de contrataciones del Estado, no extendiéndose
dicho impedimento hasta los doce (12) meses posteriores a que las facultades de cualquiera
de los integrantes de sus órganos de administración antes mencionados hayan sido
revocadas, ya que ello no ha sido previsto en la Ley.
2.3. “¿De ser afirmativa la pregunta que antecede, el plazo de doce (12) meses antes
mencionado deberá computarse a partir de la fecha en que el Directorio de la persona
jurídica acuerda revocar las facultades de cualquiera de los integrante de sus órganos de
administración o desde la fecha en que se inscribe dicho acuerdo en los registros públicos?”
(Sic).
Conforme se indicó al absolver la primera consulta, los impedimentos para ser participante,
postor, contratista y/o subcontratista en las contrataciones del Estado solo pueden ser
establecidos mediante ley y no pueden ser aplicados a supuestos distintos a los previstos en
la normativa de contrataciones del Estado.
En ese sentido, en vista que el impedimento previsto en el literal k) del numeral 11.1 del
artículo 11 de la Ley no ha considerado la posibilidad de extender el mismo hasta los doce
(12) meses posteriores a que las facultades de cualquiera de los integrantes de sus órganos
de administración hayan sido revocadas, dicha condición no resulta exigible.
3.1. El impedimento previsto en el literal k) del numeral 11.1 del artículo 11 de la Ley se configura
cuando una persona jurídica cuenta con uno o más integrantes de los órganos de
administración, apoderados o representantes legales que sea alguna de las personas
señaladas en los literales del a) al j) del numeral 11.1 del artículo 11 de la Ley, salvo que alguna
de estas personas ya no forme parte de la persona jurídica, ya que dicha renuncia o remoción
libera del referido impedimento a la mencionada persona jurídica.
3.2. Producida dicha renuncia o remoción al cargo dentro de la persona jurídica, esta última dejará
de estar impedida para ser participante, postor, contratista y/o subcontratista en el marco de
la normativa de contrataciones del Estado, no extendiéndose dicho impedimento hasta los
doce (12) meses posteriores a que las facultades de cualquiera de los integrantes de sus
órganos de administración antes mencionados hayan sido revocadas, ya que ello no ha sido
previsto en la Ley.
3.3. No corresponde a este Organismo Técnico Especializado determinar la fecha en que resulta
efectiva la revocación de facultades de los integrantes de los órganos de administración,
apoderados o representantes legales de la persona jurídica, correspondiendo analizar la
normativa de la materia.
1. ANTECEDENTES
Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas que
absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al sentido y alcance de la
normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin
hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el literal n) del
artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley N° 30225, y el acápite 9 del Anexo 2 del
Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N° 344-2018-EF.
2. CONSULTA8 Y ANÁLISIS
8
De la revisión de los antecedentes del documento de la referencia, se ha advertido que la consulta se encuentra referida
a los documentos que pueden ser objeto de subsanación en la etapa de presentación de ofertas, durante el desarrollo de
un procedimiento de selección.
La consulta formulada es la siguiente:
“¿Si un contrato de Consorcio con firmas certificadas, puede ser subsanable considerando lo
establecido en el tercer párrafo del artículo 39 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del
Estado, respecto a subsanar la falta de presentación de documentos en la cadena?” (Sic).
2.1. De manera previa, corresponde señalar que este Organismo Técnico Especializado, en vía de
opinión, no puede determinar cuáles son los documentos que pueden ser subsanados en el
marco de un procedimiento de selección en particular, puesto que ello excedería la
competencia contenida en el literal n) del artículo 52 de la Ley.
2.2. Por otro lado, debe indicarse que el artículo 28 del Reglamento establecía que la Entidad
debía verificar la calificación de los postores de acuerdo a los requisitos previstos en los
documentos del procedimiento de selección, con la finalidad de determinar que estos
contaban con las capacidades necesarias para ejecutar el contrato. Cabe precisar que, los
requisitos de calificación eran formulados sobre la base de los requisitos y condiciones
previstas en el requerimiento formulado por el área usuaria y la información técnica y
económica contenida en el expediente de contratación9.
Así, los requisitos de calificación que podían establecerse en las bases eran: (i) la capacidad
legal; (ii) la capacidad técnica y profesional; y (iii) la experiencia del postor. Al respecto, es
necesario precisar que los requisitos de calificación debían ser acreditados por los postores
de forma documental, de acuerdo a lo que se hubiese establecido en las bases del
procedimiento de selección.
2.3. Ahora bien, las Bases Estándar de Concurso Público para la Contratación de Servicios en
General, aprobada mediante Directiva N° 001-2017-OSCE/CD, indica que para efectos de
acreditar la “Experiencia del postor” —entre otros— puede emplearse la experiencia
adquirida en consorcio, para lo cual “(…) debe presentarse la promesa de consorcio o el
contrato de consorcio del cual se desprenda fehacientemente el porcentaje de las obligaciones
que se asumió en el contrato presentado; de lo contrario, no se computará la experiencia
proveniente de dicho contrato”.
De esta forma, queda claro que los postores pueden acreditar la experiencia que exigen las
bases del procedimiento, empleando la experiencia que hubiesen adquirido en consorcio,
siempre que presenten la promesa de consorcio o el contrato de consorcio del que se
desprenda de manera fehaciente las obligaciones y sus respectivos porcentajes, asumidos en
dicho contrato.
9
Según lo establecido en el artículo 26 del Reglamento, el comité de selección elabora los documentos del procedimiento
de selección a su cargo, utilizando obligatoriamente los documentos estándar que aprueba el OSCE y la información
técnica y económica contenida en el expediente de contratación.
2.4. En este punto, resulta pertinente señalar que la normativa de contrataciones del Estado
recoge la metodología de post calificación para la contratación de servicios, a través de la
cual, los postores presentan un único sobre cerrado10 a fin de que sus ofertas sean evaluadas
por el comité de selección, para luego únicamente, calificar las ofertas que hubieran obtenido
el primer y segundo lugar en el orden de prelación obtenido a partir de los resultados de la
etapa de evaluación de ofertas11.
Por ende, es posible determinar que la acreditación de la experiencia del postor es verificada
por el comité de selección solo en las ofertas que obtuvieron el primer y segundo lugar —en
el orden de prelación obtenido en la etapa de evaluación—, en la etapa de calificación de
ofertas. Así, si dichas ofertas no cumplieran con los requisitos de calificación, estas deben ser
descalificadas12.
2.5. Realizadas las precisiones anteriores, es necesario señalar que —atendiendo al contexto de la
consulta planteada— el artículo 39 del Reglamento establece que:
Como se aprecia, la normativa de contrataciones del Estado, a efectos de que los métodos de
contratación que esta prevé cumplan con su finalidad (contratar), priorizando el
12
De acuerdo a lo previsto en el artículo 55 del Reglamento.
cumplimiento de los fines, metas y objetivos de la Entidad, priorizando estos sobre la
realización de formalidades no esenciales; ha previsto la posibilidad de que las ofertas puedan
ser subsanadas en el marco de determinados supuestos.
2.6. Ahora bien, respecto a la omisión de documentos que forman parte de la oferta, estos solo
pueden ser subsanados siempre que dichos documentos hayan sido emitidos por una Entidad
Pública o un privado ejerciendo función pública, tales como autorizaciones, permisos, títulos,
constancias y/o certificaciones que acrediten estar inscrito o integrar un registro y otros de
naturaleza análoga, y que su fecha de emisión sea anterior a la presentación de ofertas.
En relación con lo señalado, debe considerarse que un documento que crea relaciones de
naturaleza contractual, ya sea entre privados o entre privados y las Entidades Públicas, no
tiene la misma naturaleza que los documentos a los que se refiere el tercer párrafo del
artículo 39 del Reglamento; puesto que, los efectos jurídicos que surgen a partir de un
contrato —pese a que en el caso de los contratos celebrados bajo el marco de la Ley, el Estado
hace uso de su personalidad pública— atañen únicamente a las partes13, y éste no tiene el
propósito de dar fe pública de una situación, condición o calidad de alguna de ellas14, como sí
lo serían las autorizaciones, permisos, títulos, constancias y/o certificaciones que acrediten
estar inscrito o integrar un registro, y otros de naturaleza análoga, emitidos por Entidad
Pública o un privado ejerciendo función pública.
Por lo tanto, solo puede ser subsanada la omisión de documentos que poseen la calidad de
dar fe pública de una situación, condición o calidad respecto del presentante, conforme a lo
establecido en el tercer párrafo del artículo 39 del Reglamento, siempre que sean emitidos
13
Ricardo Salazar (2004), respecto de los contratos en los cuales el Estado es parte señala: “(…), el Contrato
de la Administración Pública es una especia dentro del género Contrato y puede ser definido como el
acuerdo de dos o más partes para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial,
en el cual por lo menos una de las partes es una entidad de la Administración Pública.
(…)
(…), si el punto de partida es que el Estado tiene una sola personalidad, siempre pública, el término
aproado es el de Contratos de la Administración Pública. En este caso el Estado, haciendo uso del poder,
decide el régimen a que somete las relaciones contractuales en que es parte la Administración Pública”.
(El resaltado es agregado).
Salazar, R. (2004), La Contratación de la Administración Pública en Función a los Intereses Involucrados
en cada Contrato, Lima–Perú, Derecho & Sociedad No. 23, Asociación Civil, p. 37.
14
Eduardo García (2007) señala lo siguiente: “La fe, (…), es sinónimo de certeza o seguridad, es decir, creer
en algo que no nos consta, que no hemos percibido por alguno de los sentidos (…). Si el documento, (…),
proviene de o es emitido por una autoridad pública, o por una persona investida de fe pública, estamos
en presencia de un documento público y por lo tanto en un caso de documento que tiene aparejada la fe
pública.
Son muy diversas las fuentes que llaman fe pública a la calidad de documentos determinados, suscritos
por funcionarios cuyas aseveraciones, cumplidas determinadas formalidades, tiene la virtud de
garantizar la autenticidad de los hechos narrados, y por consiguiente, su validez y eficacia jurídica. En
función de la fe pública se imprime autenticidad de lo narrado, que es la verdad de lo acontecido, sin que
ello importe sentar juicio subjetivo de la verdad que pertenece de modo absoluto a la conciencia de los
por Entidad Pública o un privado ejerciendo función pública. No es posible subsanar la
omisión de otro tipo de documentos.
3. CONCLUSIÓN
Solo puede ser subsanada la omisión de documentos que poseen la calidad de dar fe pública de una
situación, condición o calidad respecto del presentante, conforme a lo establecido en el tercer
párrafo del artículo 39 del Reglamento, siempre que sean emitidos por Entidad Pública o un privado
ejerciendo función pública. No es posible subsanar la omisión de otro tipo de documentos.
OPINIÓN Nº 159-2019/DTN
1. ANTECEDENTES
Mediante el documento de la referencia, el Señor David Bernabé Medina Aiquipa formula varias
consultas referidas a las prórrogas y postergaciones de las etapas del proceso de selección.
Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas que
absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al sentido y alcance de la
normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin
hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el literal n) del
artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley N° 30225, y el acápite 9 del Anexo Nº 2 de su
reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 344-2018-EF.
En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas necesariamente
a situación particular alguna.
2. CONSULTAS Y ANÁLISIS
2.1 “¿El art. 30° de la LCE establece situaciones específicas o algún alcance determinado
para la debida justificación de las prórrogas o postergaciones de las etapas de un
proceso de selección?” (sic).
2.1.1. En primer lugar, resulta importante mencionar que este Organismo Técnico
Especializado, en vía de opinión, no puede pronunciarse sobre situaciones o
escenarios concretos, pues ello excede la habilitación establecida en el literal n) del
artículo 52 de la Ley. En ese sentido, el presente análisis se limitara a brindar alcances
generales sobre los temas vinculados con vuestra consulta.
Así, debe indicarse que el segundo párrafo del artículo 30 de la anterior Ley señalaba que "Las
etapas y los actos del proceso de selección podrán ser materia de prórroga o postergación
por el Comité Especial siempre y cuando medien causas debidamente justificadas, dando
aviso de ello a todos los participantes del proceso de selección. Además, se deberá remitir un
informe al Titular de la Entidad explicando el motivo de la prórroga o de la postergación." (El
énfasis es agregado).
En este punto, corresponde señalar que “la prórroga es el alargamiento del plazo o la
continuación de la etapa durante un lapso determinado; es decir, se extiende o se
prolonga la finalización de la misma. […] En tanto, la postergación es el aplazamiento
en el tiempo del cumplimiento de una etapa del proceso de selección”15 (El subrayado
es agregado).
2.2 “¿Para que el Comité Especial proceda a realizar la prórroga o postergación de alguna etapa
del proceso de selección, se requiere que el Titular apruebe previamente el Informe que el
comité especial le presenta explicando el motivo de la prórroga o postergaciones?” (sic).
2.2.1 Al respecto, corresponde señalar que, de acuerdo con el numeral 4) del artículo 5 del anterior
Reglamento, el Comité Especial era el órgano colegiado encargado de seleccionar al
proveedor que brindará los bienes, servicios u obras requeridos por el área usuaria a través
de determinada contratación; dicho órgano tenía a su cargo la elaboración de las Bases, así
como la organización, conducción y ejecución del proceso de selección, hasta que la Buena
15
Estudios de Contratación Pública “¿Qué influye para que el cronograma de un proceso de selección se
prorrogue o postergue? - el caso de las LP y CP del año 2013” Oficina de Estudios Económicos – OSCE.
16
Se debe precisar que el tercer párrafo del artículo 30 de la anterior Ley indicaba que “ La postergación o
prórroga no podrá conducir a la Entidad a una situación de desabastecimiento, bajo la responsabilidad del
titular de la Entidad” (El subrayado es agregado)
17
Al respecto, debe indicarse que el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, define el
término “justificado” -en su primera acepción- de acuerdo a lo siguiente: “Conforme a justicia y razón.”
Pro quede consentida o administrativamente firme, o se cancele el proceso de selección,
conforme al artículo 24 de la anterior Ley.
Ahora bien, la anterior normativa de contrataciones del Estado no había previsto que
el Titular de la Entidad tenga entre sus funciones autorizar al Comité Especial para que
pueda realizar prórrogas o postergaciones durante el proceso de selección,
considerando que era este último quien se encargaba de la organización, conducción
y ejecución del proceso de selección.
Sin embargo, debe tomarse en cuenta que de acuerdo con el numeral 4) del artículo
5 del anterior Reglamento, una vez efectuada la prorroga o postergación, el Comité
Especial debía remitir un informe al Titular de la Entidad explicando el motivo de dicha
decisión.
3. CONCLUSIONES
3.1. La anterior normativa de contrataciones del Estado no detallaba en qué supuestos específicos
podía realizarse una prorroga o postergación, toda vez que ello iba a depender, finalmente,
de las circunstancias particulares que se presentaran en cada caso.
3.2. La anterior normativa de contrataciones del Estado no había previsto que el Titular de la
Entidad tenga entre sus funciones autorizar al Comité Especial para que pueda realizar
prórrogas o postergaciones durante el proceso de selección, toda vez que era este último
quien se encargaba de la organización, conducción y ejecución del proceso de selección.
1. ANTECEDENTES
Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas que
absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al sentido y alcance de la
normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin
hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el literal o) del
artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley N° 30225, y la Tercera Disposición
Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 350-2015-EF.
2. CONSULTA18 Y ANÁLISIS
De manera previa, corresponde señalar que con fecha 3 de abril de 2017, entraron en vigencia el
Decreto Legislativo N° 1341 -Decreto Legislativo que modifica la Ley N° 30225- y el Decreto Supremo
18
En atención a las atribuciones conferidas a este despacho, se han revisado las consultas planteadas por la
solicitante, a fin de verificar el cumplimiento de los requisitos previstos en el Procedimiento N° 90 del TUPA del OSCE.
Al respecto, se advierte que la primera consulta está referida a la obligación de los proveedores de mantener actualizada
su información en el Registro Nacional de Proveedores (RNP); mientras que, a través de la segunda, se cuestiona si las
Entidades públicas tienen la potestad de exigir que los apoderados legales de los participantes, postores, contratistas y/o
subcontratistas, cuenten con facultades de representación específicas para contratar con el Estado, o si para dicho efecto
sólo basta que estos cuenten con facultades de representación ante cualquier Entidad administrativa que los habilite a
participar en procedimientos de selección. De esta manera, se aprecia que dichas consultas no se encuentran vinculadas
entre sí, toda vez que las mismas están referidas a temas distintos que implican la realización de un análisis de forma
independiente para cada una; por lo que, al incumplirse el requisito previsto en el literal b) del numeral 1 del citado
procedimiento TUPA, sólo se responderá la primera consulta.
N° 056-2017-EF -Decreto Supremo que modifica el Reglamento de la Ley N° 30225, aprobado
mediante Decreto Supremo N° 350-2015-EF-, cuyas modificaciones rigen a partir de esa fecha; salvo
para aquellos procedimientos de selección iniciados antes de la entrada en vigencia del Decreto
Legislativo N° 1341, los cuales se rigen por las normas vigentes al momento de su convocatoria19.
Por tanto, tomando en consideración que la presente consulta no hace alusión a un período en
particular, el análisis de la Opinión se efectuará bajo los alcances de la normativa de contrataciones
del Estado vigente.
“¿El hecho de no comunicar la actualización de la información del RNP otorga la potestad a las
Entidades Públicas convocantes para no contratar con algún participante, postor, contratista y/o
subcontratista?” (Sic).
2.1. Sobre el particular, es importante indicar que el Registro Nacional de Proveedores (en
adelante, el “RNP”) es el sistema de información oficial único de la Administración Pública,
cuyo objeto es registrar y mantener actualizada -durante su permanencia en el registro- la
información general y relevante de los proveedores interesados en participar en las
contrataciones que realiza el Estado, así como implementar las herramientas que permitan
medir el desempeño de los proveedores que contratan con el Estado.20
De esta manera, para ser participante, postor, contratista y/o subcontratista del Estado se
requiere estar inscrito en el RNP; debiendo observar, para dicho efecto, las disposiciones
establecidas en el Reglamento respecto de su organización, funciones y requisitos previstos
para su acceso, permanencia y retiro del registro.
Al respecto, cabe precisar que en ningún caso el RNP constituye una barrera de acceso para
contratar con el Estado; tal como se establece en el segundo párrafo del numeral 46.1 del
artículo 46 de la Ley.
Ahora bien, para el cumplimiento de su objeto, el RNP se encuentra organizado por procesos
de inscripción, actualización de información legal, financiera y técnica de las personas
naturales y jurídicas, nacionales y extranjeras, interesadas en contratar con el Estado; así
19
De acuerdo a lo establecido en la Disposición Complementaria Transitoria Única del Decreto
Legislativo N° 1341.
2.2. En este punto, resulta pertinente anotar que la normativa de contrataciones del Estado
establece las pautas a seguir a efectos de actualizar la información legal, financiera y técnica
de los proveedores del Estado; así, la Directiva N° 014-2016-OSCE/CD23 “Disposiciones
Aplicables al Procedimiento de Actualización de Información en el Registro Nacional de
Proveedores (RNP)” (en adelante, “la Directiva”) contiene las disposiciones que las personas
naturales o jurídicas deben cumplir para actualizar la información prevista en el
Reglamento.24
Al respecto, el numeral 6.5 del acápite VI de la Directiva dispone que “Los proveedores están
obligados a efectuar el procedimiento de actualización de información, cuando se ha
producido la variación de la siguiente información: modificación del domicilio, nombre, razón
o denominación social, transformación societaria, representante legal, apoderados de
personas jurídicas extranjeras no domiciliadas, socios, accionistas, participacionistas o
titular, órganos de administración, capital social o patrimonio, distribución de acciones,
participaciones y aportes, según lo dispuesto en el artículo 237 del Reglamento.” (El
subrayado es agregado).
Asimismo, debe indicarse que, de conformidad con lo establecido en el numeral 6.6 del
acápite VI de la Directiva, “La solicitud respectiva debe realizarse dentro de los diez (10)
primeros días hábiles del mes siguiente de ocurrida la variación materia de actualización,
de acuerdo al procedimiento establecido en el TUPA, con el objeto de mantener actualizada
la información que administra el RNP”. (El subrayado es agregado).
De esta manera, se puede apreciar que la normativa de contrataciones del Estado establece
que los proveedores están obligados a presentar la solicitud de actualización de información
ante el RNP, cuando se produzca una variación respecto de la información que resulta ser
materia de actualización; no obstante, dicha normativa no ha previsto que el hecho de no
comunicar la actualización de tal información, faculta a las Entidades a no contratar con un
determinado participante, postor, contratista y/o subcontratista, basándose en esa razón.
2.3. En adición a lo anterior, debe indicarse que la normativa de contrataciones del Estado25
permite que toda persona natural o jurídica, que cumpla con los requisitos previstos en esta,
puede ser participante, postor, contratista y/o subcontratista en las contrataciones que las
Entidades efectúan para abastecerse de bienes, servicios u obras necesarias para el
cumplimiento de sus funciones, salvo que se encuentren inmersos en alguno de los
impedimentos establecidos en el artículo 11 de la Ley.
En ese sentido, cabe señalar que los impedimentos ser participante, postor, contratista y/o
subcontratista en las contrataciones solo pueden ser establecidos mediante ley; ello debido
a la reserva de ley contemplada en el artículo 76 de la Constitución Política del Perú26, en
virtud de la cual, la ley regula el procedimiento de toda contratación pública, sus excepciones
y sus respectivas responsabilidades.
Asimismo, es importante anotar que en nuestro ordenamiento jurídico rige el principio de
inaplicabilidad por analogía de las normas que establecen excepciones o restringen
derechos27; motivo por el cual, los impedimentos previstos en el artículo 11 de la Ley -los
cuales restringe la libre participación de los proveedores en las contrataciones públicas- son
taxativos, no siendo posible su extensión por analogía a supuestos no contemplados en dicho
artículo.
2.4. Por lo expuesto, se advierte que la normativa de contrataciones del Estado no ha establecido
que el solo hecho de no comunicar la actualización de información ante el RNP, -que
resultaba ser materia de actualización por parte de un proveedor conforme a la Directiva
respectiva-, faculta a las Entidades a no contratar con dicho proveedor; ello sin perjuicio de
las consecuencias que deriven de su incumplimiento.
25 La normativa de contrataciones del Estado está compuesta por la Ley, su Reglamento y las demás normas reglamentarias
emitidas por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE).
26 “Artículo 76.- Las obras y la adquisición de suministros con utilización de fondos o recursos públicos se ejecutan
obligatoriamente por contrata y licitación pública, así como también la adquisición o la enajenación de bienes.
La contratación de servicios y proyectos cuya importancia y cuyo monto señala la Ley de Presupuesto se hace por
concurso público. La ley establece el procedimiento, las excepciones y las respectivas responsabilidades.” (El subrayado
es agregado).
3. CONCLUSIÓN
OPINIÓN Nº 058-2019/DTN
4. ANTECEDENTES
5. CONSULTA Y ANÁLISIS
“¿Se puede aceptar un documento emitido por empresa supervisada por la SBS, cuya
denominación no es la prevista en las Bases Administrativas (Carta Línea de Clasificación de Cartas
Fianzas vs Carta de Línea de Crédito requerida en las Bases Administrativas), pero que en su
contenido cumple con las exigencias de garantizar al igual que una línea de crédito?” (Sic).
2.1. De manera previa, es importante reiterar que las consultas que absuelve este Organismo
Técnico Especializado son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de
contrataciones del Estado, formuladas en términos genéricos, sin hacer alusión a una
situación o caso concreto. En esa medida, en vía de consulta no es posible determinar si una
Entidad puede aceptar o no, determinado documento presentado por el postor a efectos de
acreditar su solvencia económica como requisito de calificación; toda vez que ello excedería
las atribuciones que confiere el literal n) del artículo 52 del T.U.O. de la Ley.
2.2. Sin perjuicio de lo señalado, debe indicarse que conforme a lo previsto en el artículo 29 del
Reglamento, las especificaciones técnicas, los términos de referencia o el expediente técnico
de obra que integran el requerimiento, contienen la descripción objetiva y precisa de las
características y/o requisitos funcionales relevantes para cumplir la finalidad pública de la
contratación y las condiciones en las que esta debe ejecutarse; precisando que, el
requerimiento debe incluir, además, los requisitos de calificación que se consideren
necesarios.
Al respecto, cabe mencionar que el requerimiento pasa a formar parte del expediente de
contratación, el cual, una vez aprobado, es entregado al comité de selección para que este,
empleando la información técnica y económica contenida en dicho expediente, elabore las
Bases del procedimiento de selección28.
Así, el artículo 48 del Reglamento indica que las Bases del procedimiento de selección
contienen –entre otros aspectos– los requisitos de calificación; por su parte, el artículo 49
del Reglamento precisa cuáles son aquellos requisitos de calificación que las Entidades
pueden adoptar a efectos de determinar que los postores cuentan con las capacidades
necesarias para ejecutar el contrato; siendo estos los siguientes: (i) Capacidad legal; (ii)
Capacidad técnica y profesional; (iii) Experiencia del postor en la especialidad; y (iv) Solvencia
económica, aplicable para licitaciones públicas convocadas para contratar la ejecución de
obras.
En concordancia con lo dispuesto en el Reglamento, el literal c) del numeral 3.2 de la Sección
Específica de las “Bases Estándar de Licitación Pública para la Contratación de la Ejecución de
Obras”29 señala que la Entidad debe determinar los requisitos a utilizar para medir la solvencia
económica, pudiendo considerar para tales efectos: líneas de crédito o récord crediticio,
entre otros; de igual forma, deberá establecer los documentos mediante los cuales los
postores acreditarán dicho requisito de calificación.
Como puede apreciarse, la normativa de contrataciones del Estado30 no ha establecido una
relación específica de requisitos para medir la solvencia económica de los postores, así como
tampoco restringe qué tipo de documentos pueden ser considerados para su acreditación;
por el contrario, sólo se limita a señalar algunas opciones que pueden emplearse, sin prohibir
que las Entidades establezcan otros requisitos y/o documentos siempre que estos sirvan para
cumplir con el mismo objetivo, el cual es, garantizar que el postor cuente con el respaldo
económico y/o financiero suficiente para atender sus obligaciones.
Ahora bien, atendiendo a las particularidades del mercado financiero, podría darse el caso
que una Entidad señale que la solvencia económica del postor se acredita mediante
determinado tipo de documento, asignándole cierta denominación al mismo; no obstante,
puede que no todas las entidades del sistema financiero emitan dichos documentos bajo la
misma denominación consignada en las Bases. Ante este escenario, resulta primordial
considerar, ante todo, la finalidad que persigue tal requisito de calificación, la cual –como ya
se precisó– es determinar es el postor cuente con el respaldo económico y/o financiero
suficiente para atender sus obligaciones; por lo tanto, independientemente de la
denominación consignada, será necesario verificar si del contenido del documento
presentado por el postor se acredita que este cumple con el requisito exigido en las Bases,
situación que debe evaluar cada Entidad.
3. CONCLUSIÓN
Al calificar la solvencia económica del postor, la Entidad debe verificar que la documentación que
éste presenta (según el requisito establecido) acredita que cuenta con el respaldo económico y/o
financiero suficiente para atender sus obligaciones, independientemente de la denominación
asignada a dicho documento.
Jesús María, 12 de abril de 2019
OPINIÓN Nº 052-2019/DTN
6. ANTECEDENTES
Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas que
absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al sentido y alcance de la
normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin
hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el literal n) del
artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada a través de la Ley N° 30225 y modificada
por el Decreto Legislativo N° 1444, así como por el acápite 9 del Anexo N° 2 de su reglamento,
aprobado mediante Decreto Supremo Nº 344-2018-EF.
7. CONSULTAS Y ANÁLISIS
“Ley” a la aprobada mediante Ley N° 30225 y modificada por el Decreto Legislativo N° 1341,
vigente hasta el 29 de enero de 2019.
2.1. “¿Es posible que para realizar la segunda convocatoria de un procedimiento de Adjudicación
Simplificada derivada de un procedimiento de selección declarado desierto, se modifique en
algún extremo los términos de referencia cuando este no fue la causal de la indicada en la
declaratoria de desierto?” (Sic).
2.1.1. En primer lugar, debe indicarse que conforme a lo establecido en el artículo 29 de la Ley
(aplicable en el contexto de la consulta), en concordancia con el artículo 44 del Reglamento,
los procedimientos de selección quedan desiertos cuando en el desarrollo de estos: (i) no se
recibieron ofertas, o (ii) cuando no existe ninguna oferta válida31.
En ese contexto, los numerales 44.2 y 44.3 del artículo 44 del Reglamento precisan lo
siguiente:
“44.2 Cuando un procedimiento de selección es declarado desierto total o parcialmente, el
órgano encargado de las contrataciones o el comité de selección, según corresponda,
debe emitir un informe al Titular de la Entidad o al funcionario a quien haya delegado
la facultad de aprobación del expediente de contratación en el que justifique y evalúe
las causas que no permitieron la conclusión del procedimiento, debiéndose adoptar
las medidas correctivas antes de convocar nuevamente.
44.3 Cuando los procedimientos de selección se declaran desiertos, la siguiente
convocatoria debe efectuarse siguiendo el mismo procedimiento de selección. En el
caso de licitación pública sin modalidad o concurso público, la siguiente convocatoria
debe efectuarse siguiendo el procedimiento de adjudicación simplificada”. (El énfasis
es agregado).
De los dispositivos citados, se desprende que la declaratoria de desierto de un procedimiento
de selección no determina la conclusión del procedimiento, sino que conlleva a la necesidad
de justificar y evaluar, a través de un informe elaborado por el comité de selección o el órgano
encargado de las contrataciones –según corresponda-, las razones que impidieron la
conclusión de dicho procedimiento de selección, a efectos de adoptar las medidas
correctivas que resulten pertinentes para realizar su siguiente convocatoria.
2.1.2. Precisado lo anterior, es importante traer a colación lo dispuesto en el numeral 21.4 del
artículo 21 del Reglamento, el cual establece que: “Cuando un procedimiento de selección sea
declarado desierto, la nueva convocatoria requiere contar con una nueva aprobación del
expediente de contratación, solo cuando así lo disponga el informe de evaluación de las
razones que motivaron la declaratoria de desierto, elaborado por el órgano del
procedimiento de selección”. (El énfasis es agregado).
31
Salvo en el caso de la subasta inversa electrónica en que se declara desierto cuando no se cuenta con dos
ofertas válidas.
siempre que así se determine en el informe de evaluación de las razones que motivaron la
declaratoria de desierto; situación que permitiría que algún extremo del requerimiento sea
modificado en atención a las medidas correctivas que necesiten adoptarse, tomando en
cuenta lo establecido en el numeral 8.10 del artículo 8 del Reglamento, el cual dispone que
“El requerimiento puede ser modificado para mejorar, actualizar o perfeccionar las
especificaciones técnicas, los términos de referencia y el expediente técnico, así como los
requisitos de calificación hasta antes de la aprobación del expediente de contratación, previa
justificación que debe formar parte de dicho expediente, bajo responsabilidad. Las
modificaciones deben contar con la aprobación del área usuaria”. (El énfasis es agregado).
En esa medida, considerando que el referido informe de evaluación contempla las causas que
impidieron la conclusión del procedimiento de selección, las medidas correctivas que se
adopten tienen que encontrar su sustento en las razones que motivaron la declaratoria de
desierto; así, para realizar la segunda convocatoria del procedimiento de selección, solo sería
posible ajustar algún extremo del requerimiento cuando en dicho informe se disponga
realizar una nueva aprobación del expediente de contratación, para corregir aquello que
originó tal declaratoria de desierto.
2.1.3. En consecuencia, para realizar la segunda convocatoria de un procedimiento de selección
declarado desierto, no es posible ajustar algún extremo de los términos de referencia del
requerimiento si del informe de evaluación de las razones que motivaron la declaratoria de
desierto no se justifica que dicho aspecto constituye una de las causas que frustraron la
culminación del procedimiento de selección original; ello solo sería posible si en dicho informe
se determinara que la causal de desierto está vinculada a los términos de referencia del
requerimiento.
2.2. “En el supuesto que para realizar la segunda convocatoria de un procedimiento de
Adjudicación Simplificada derivada de un procedimiento de selección declarado desierto, el
alcance del servicio sufra alguna modificación siendo necesario que se modifique algún
extremo de los términos de referencia (cuando este no fue la causal de la indicada
declaratoria de desierto), ¿se debería convocar como un procedimiento de selección
nuevo?” (Sic).
2.2.1. De conformidad con lo señalado en los antecedentes de la presente Opinión, las consultas
que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al sentido y alcance
de la normativa de Contrataciones del Estado, planteadas en términos genéricos, sin hacer
alusión a asuntos o situaciones concretas; en esa medida, no es posible determinar si -en un
supuesto en particular- una Entidad debe –o no- convocar un nuevo procedimiento de
selección, toda vez que ello excedería las atribuciones conferidas por ley a este despacho.
2.2.2. Sin perjuicio de lo expuesto, resulta pertinente anotar que -tal como se indicó al absolver la
consulta anterior- la declaratoria de desierto de un procedimiento de selección no determina
la conclusión del procedimiento, sino que conlleva a la necesidad de justificar y evaluar, a
través de un informe elaborado por el comité de selección o el órgano encargado de las
contrataciones –según corresponda-, las razones que impidieron la conclusión de dicho
procedimiento de selección, a efectos de adoptar las medidas correctivas que resulten
pertinentes para realizar su siguiente convocatoria.
En ese sentido, para realizar la segunda convocatoria de un procedimiento de selección
declarado desierto, no es posible ajustar ningún extremo de los términos de referencia del
requerimiento si del informe de evaluación de las razones que motivaron la declaratoria de
desierto no se justifica que dicho aspecto constituye una de las causas que frustraron la
culminación del procedimiento de selección original; ello solo sería posible si en dicho informe
se determinara que la causal de desierto está vinculada a los términos de referencia del
requerimiento.
2.3. “De acuerdo a la respuesta anterior, y siendo que la Entidad no necesita convocar
nuevamente bajo los términos de referencia originales ¿El procedimiento de selección
declarado desierto se debe cancelar?” (Sic).
2.3.1. Conforme lo indicado en los antecedentes de la presente Opinión, las consultas que absuelve
este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al sentido y alcance de la
normativa de Contrataciones del Estado, planteadas en términos genéricos, sin hacer alusión
a asuntos o situaciones concretas; en esa medida, no es posible determinar si -en un supuesto
en particular- la Entidad debe –o no- cancelar un determinado procedimiento de selección,
puesto que ello excede las competencias de este despacho.
2.3.2. Ahora bien, en relación con la figura de “cancelación del procedimiento de selección”, debe
indicarse que el artículo 30 de la Ley establece lo siguiente:
32
De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley.
33
Cabe señalar que, en concordancia con el artículo 30 de la Ley, el artículo 46 del Reglamento establece el
Por su parte, el numeral 46.1 del artículo 46 del Reglamento dispone que “Cuando la Entidad
decida cancelar total o parcialmente un procedimiento de selección, por causal debidamente
motivada, de acuerdo a lo establecido en el artículo 30 de la Ley, debe comunicar su decisión
dentro del día siguiente y por escrito al comité de selección o al órgano encargado de las
contrataciones, según corresponda, debiendo registrarse en el SEACE la resolución o acuerdo
cancelatorio al día siguiente de esta comunicación y, de ser el caso, al correo electrónico
señalado por los participantes. Esta cancelación implica la imposibilidad de convocar el
mismo objeto contractual durante el ejercicio presupuestal, salvo que la causal de la
cancelación sea la falta de presupuesto”. (El énfasis es agregado).
2.3.3. Por lo expuesto, de configurarse alguna de las causales de cancelación que establece el
artículo 30 de la Ley, corresponde a la Entidad determinar si decide -o no- cancelar el
procedimiento de selección, bajo su propia responsabilidad; para lo cual deberá observar,
adicionalmente, lo dispuesto en el artículo 46 del Reglamento.
2.4. “Si un procedimiento de selección declarado desierto se cancela, ¿se puede convocar en el
mismo año fiscal un nuevo procedimiento de selección bajo la misma denominación, pero
con términos de referencia que difieren de los términos de referencia publicados en la
primera convocatoria que fue declarada desierta? o ¿se aplicaría en el presente caso la
imposibilidad de convocar el mismo objeto contractual al que hace referencia el artículo
46.1 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado?” (Sic).
2.4.1. Tal como se indicó precedentemente, las consultas que absuelve este Organismo Técnico
Especializado son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de Contrataciones
del Estado, planteadas en términos genéricos, sin hacer alusión a asuntos o situaciones
concretas; en esa medida, no es posible determinar qué acciones debe adoptar una Entidad
frente a un supuesto en particular, toda vez que ello excedería las atribuciones conferidas por
ley a este despacho.
2.4.2. Sin perjuicio de lo expuesto, resulta pertinente reiterar que, de conformidad con lo
establecido en el numeral 46.1 del artículo 46 del Reglamento “Cuando la Entidad decida
cancelar total o parcialmente un procedimiento de selección, por causal debidamente
trámite para realizar la cancelación del procedimiento de selección; asimismo, precisa que la resolución o
acuerdo que formaliza la cancelación del procedimiento debe estar debidamente motivada en alguna de las
causales que establece el artículo 30 de la Ley.
motivada, de acuerdo a lo establecido en el artículo 30 de la Ley (…) Esta cancelación implica
la imposibilidad de convocar el mismo objeto contractual durante el ejercicio presupuestal,
salvo que la causal de la cancelación sea la falta de presupuesto”. (El énfasis es agregado).
De dicho dispositivo, se desprende que si una Entidad decide, bajo su propia responsabilidad,
cancelar total o parcialmente un procedimiento de selección conforme a lo dispuesto en los
artículos 30 de la Ley y 46 del Reglamento, tal cancelación genera la imposibilidad de convocar
“el mismo objeto contractual” -esto es, con las mismas condiciones contractuales- durante
el mismo ejercicio presupuestal, excepto que la causal invocada para cancelar dicho
procedimiento sea la falta de presupuesto.
2.4.3. Ahora bien, en relación con la alusión a “el mismo objeto contractual” que prevé el artículo
46 del Reglamento, es pertinente precisar que en el marco de la normativa de contrataciones
del Estado, el objeto de la contratación corresponde a las prestaciones (que pueden ser
bienes, servicios en general, consultorías u obras) cuyas condiciones, características y/o
requisitos funcionales relevantes para cumplir la finalidad pública de la contratación, han sido
definidas por el área usuaria de la Entidad en las Especificaciones Técnicas, los Términos de
Referencia o el Expediente Técnico -según corresponda-, que integran “el Requerimiento”34.
En ese sentido, se advierte que las condiciones, características y/o requisitos funcionales del
requerimiento conforman, en su conjunto, el objeto contractual a que hace referencia el
artículo 46 del Reglamento; por lo que la determinación de nuevas condiciones contractuales
bajo las que deban ejecutarse las prestaciones comprendidas en el requerimiento, generaría
un nuevo objeto contractual.
8. CONCLUSIONES
34
De acuerdo a lo establecido en el artículo 8 del Reglamento.
3.2. Considerando que el área usuaria de la Entidad es responsable de formular adecuadamente
sus requerimientos en atención a la finalidad pública que subyace a la contratación, es posible
que, con posterioridad a la declaratoria de desierto de un procedimiento de selección, se
advierta la existencia de una “nueva necesidad” a ser atendida mediante otra contratación
de prestaciones con distintas condiciones a las originalmente previstas para el requerimiento
que no pudo ser contratado, en cuyo caso correspondería que se convoque un nuevo
procedimiento de selección para contratar el nuevo requerimiento.
3.3. De configurarse alguna de las causales de cancelación que establece el artículo 30 de la Ley,
corresponde a la Entidad determinar si decide -o no- cancelar el procedimiento de selección,
bajo su propia responsabilidad; para lo cual deberá observar, adicionalmente, lo dispuesto en
el artículo 46 del Reglamento.
9. ANTECEDENTES
2.1.1. De manera previa, resulta importante mencionar que este Organismo Técnico Especializado,
en vía de opinión, no puede pronunciarse sobre situaciones o escenarios concretos, pues ello
excede la habilitación establecida en el literal n) del artículo 52 de la Ley. En ese sentido, el
presente análisis se limitará a brindar alcances generales sobre los temas vinculados con
vuestra consulta.
2.1.2. En primer lugar, debe indicarse que la normativa de contrataciones del Estado35 establece
que las personas naturales o jurídicas, nacionales como extranjeras, que deseen participar en
las contrataciones que realizan las Entidades, pueden hacerlo de manera individual o a través
de consorcios36.
En esa medida, el numeral 13.1 del artículo 13 de la Ley señala que en los procedimientos de
selección pueden participar varios proveedores agrupados en consorcio37 con la finalidad de
ejecutar el contrato, con excepción de los procedimientos que tengan por objeto
implementar o mantener Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco.
Así, el Anexo Único del Reglamento, Anexo de Definiciones, precisa que el consorcio es “El
contrato asociativo por el cual dos (2) o más personas se asocian, con el criterio de
complementariedad de recursos, capacidades y aptitudes, para contratar con el Estado”.
Como se aprecia, la normativa de contrataciones del Estado prevé que las personas naturales
o jurídicas se asocien –en virtud del criterio de complementariedad de recursos, capacidades
y aptitudes–, a fin de participar como consorcio en los procedimientos de selección y
contratar con el Estado.
2.1.3. Ahora bien, en atención al tenor de la consulta planteada se debe indicar que la normativa de
contrataciones del Estado no ha dispuesto ninguna formalidad para que los integrantes del
35
La normativa de contrataciones del Estado está compuesta por la Ley de Contrataciones del Estado, su
Reglamento y las Directivas emitidas por el OSCE.
36 Al respecto, el artículo 445 de la Ley Nº 6887 – Ley General de Sociedades - define al contrato de consorcio
como “el contrato por el cual dos o más personas se asocian para participar en forma activa y directa en un
determinado negocio o empresa con el propósito de obtener un beneficio económico, manteniendo cada una
su propia autonomía. (…)”.
37
Es pertinente precisar que la participación en consorcio en ningún caso implica la obligación de crear una
persona jurídica diferente.
consorcio designen a un representante legal38.
2.2. “¿Ante la ausencia de uno de los consorciados (por causa de fallecimiento), sigue existiendo
el CONSORCIO?” (Sic).
2.2.1. En primer lugar, resulta pertinente señalar que de acuerdo a lo establecido en el numeral 2
del acápite 7.4.2 de la Directiva, la información contenida en la promesa de consorcio,
concerniente a: i) la identificación de los integrantes del consorcio; ii) las obligaciones que
corresponden a cada uno de los integrantes; y, iii) al porcentaje de las obligaciones de cada
uno de los integrantes del consorcio -contemplados en los literales a), d) y e) del numeral 1)
del acápite 7.4.2 de la Directiva- no puede ser modificada, con ocasión de la suscripción del
contrato de consorcio, ni durante la etapa de ejecución contractual.
Asimismo, en dicho acápite la Directiva señala que la designación del representante común
del consorcio y el domicilio común del consorcio – contemplados en los literales b) y c)- puede
ser modificada con ocasión de la suscripción del contrato de consorcio, o durante la etapa de
ejecución contractual.
De lo expuesto, se desprende que la información del contrato de consorcio que no puede ser
objeto de modificación –con ocasión de la suscripción del contrato de consorcio, ni durante
la etapa de ejecución contractual–, es aquella referida a: i) la identificación de los integrantes
del consorcio; ii) las obligaciones que corresponden a cada uno de los integrantes; y, iii) el
porcentaje de las obligaciones de cada uno de los integrantes del consorcio, contemplados
en los literales a), d) y e) del numeral 1) del acápite 7.4.2 de la Directiva.
2.2.2. Hechas las precisiones anteriores, y en atención al tenor de la consulta planteada se debe
indicar que de conformidad con la Opinión N° 149-2019/DTN40, si uno de los integrantes del
consorcio fallece41, los demás integrantes del consorcio pueden evaluar la factibilidad de
ejecutar las prestaciones correspondientes al contrato en ausencia de dicho integrante o
solicitar la resolución del contrato de conformidad con el numeral 164.3 del artículo 164 del
Reglamento.
38 La representación Legal “(…) es el otorgamiento (por convenio o por ley) de facultades al representante
”. (El énfasis es agregado). GALINDO
GARFIAS, Ignacio, Representación, Mandato y Poder, Revista de Derecho Privado, Nueva Época, año 2002, pág. 21.
39
De acuerdo a la Opinión Nº 149-2019/DTN.
40
En la referida opinión se ha precisado que tras un suceso como lo la muerte de uno de los integrantes del
consorcio, no es posible que los integrantes supérstites sustituyan al integrante extinto o modifiquen las
obligaciones de los integrantes supérstites y los porcentajes de estas a fin de asumir las obligaciones que
correspondían al integrante ahora extinto.
41
De conformidad con el artículo 61 del Código Civil “La muerte pone fin a la persona.”
Ahora bien, para que el resto de integrantes considere continuar con las prestaciones
correspondientes al contrato, dichos integrantes deben evaluar -en cada caso concreto- el
objeto de la contratación e identificar la factibilidad42 de continuar –bajo otras figuras
normativas- con la ejecución del contrato luego de la muerte de uno de los integrantes del
consorcio, considerando para ello la finalidad de la contratación pública y la ejecución
conjunta.
Así por ejemplo, podría evaluarse la posibilidad de realizar una subcontratación respecto de
las obligaciones que correspondían al miembro del consorcio fallecido, en la medida que se
cumplan los requisitos para aprobar una subcontratación43y la normativa complementaria,
siendo necesario contar con la aprobación de la Entidad.
2.2.3. En ese sentido, si uno de los integrantes del consorcio fallece, el consorcio podría continuar
con la ejecución del contrato en la medida que determine la factibilidad –bajo alguna figura
regulada en la normativa- de ejecutar las prestaciones correspondientes al contrato en
ausencia del integrante fallecido (siempre que no se modifiquen los integrantes del consorcio,
las obligaciones de los consorciados y los porcentaje de participación), contando para ello con
la aprobación de la Entidad.
Por otro lado, si no resulta posible continuar la ejecución contractual con el consorcio,
resultaría válido acudir a la figura de la resolución del contrato prevista en la Ley y el
Reglamento.
11. CONCLUSIONES
3.1. La normativa de contrataciones del Estado, no ha dispuesto ninguna formalidad para que los
42
Al respecto, considerando que el consorcio es el contrato asociativo por el cual dos (2) o más personas se
asocian, con el criterio de complementariedad de recursos, capacidades y aptitudes, para contratar con el Estado,
no puede existir un consorcio integrado por un solo miembro, por lo que en dicha evaluación no podría
considerarse la continuidad del consorcio con un solo integrante.
43
De conformidad con el artículo 35 de la Ley:
"Artículo 35. Subcontratación
35.1 El contratista puede subcontratar, previa autorización de la Entidad, la ejecución de determinadas
prestaciones del contrato hasta el porcentaje que establezca el reglamento, salvo prohibición expresa
contenida en los documentos del procedimiento de selección.
35.2 No se puede subcontratar las prestaciones esenciales del contrato vinculadas a los aspectos que
determinaron la selección del contratista.
35.3 Para ser subcontratista se requiere contar con inscripción vigente en el Registro Nacional de Proveedores
(RNP) no estar impedido, inhabilitado ni suspendido para contratar con el Estado.
35.4 El contratista mantiene la responsabilidad por la ejecución total de su contrato frente a la Entidad."
El resaltado es agregado.
integrantes del consorcio designen al representante legal; dichos representantes no
sustituyen al integrante del consorcio en lo relativo a la ejecución de las prestaciones pactadas
en el contrato.
3.2. Si uno de los integrantes del consorcio fallece, el consorcio podría continuar con la ejecución
del contrato en la medida que determine la factibilidad –bajo alguna figura regulada en la
normativa- de ejecutar las prestaciones correspondientes al contrato en ausencia del
integrante fallecido (siempre que no se modifiquen los integrantes del consorcio, las
obligaciones de los consorciados y los porcentaje de participación), contando para ello con la
aprobación de la Entidad.
3.3. Si no resulta posible continuar la ejecución contractual con el consorcio, resultaría válido
acudir a la figura de la resolución del contrato prevista en la Ley y el Reglamento.
OPINIÓN Nº 068-2018/DTN
1. ANTECEDENTES
2. CONSULTAS44 Y ANÁLISIS
De manera previa, corresponde señalar que con fecha 3 de abril de 2017 entraron en vigencia
el Decreto Legislativo N° 1341 -Decreto Legislativo que modifica la Ley - y el Decreto Supremo
N° 056-2017-EF -Decreto Supremo que modifica el Reglamento-, cuyas disposiciones rigen a
partir de esa fecha; salvo para aquellos procedimientos de selección iniciados antes de la
entrada en vigencia del Decreto Legislativo N° 1341, los cuales se rigen por las normas vigentes
al momento de su convocatoria45.
Por tanto, tomando en cuenta que las consultas formuladas están referidas a disposiciones que
entraron en vigencia con ocasión de las modificatorias realizadas a la Ley y el Reglamento, el
análisis de la presente Opinión se efectuará bajo los alcances de la normativa de contrataciones
del Estado vigente. Las consultas formuladas son las siguientes:
2.1. “¿Existiría impedimento para que un consorcio sea postor y/o contratista para la
supervisión de una obra, en el caso de que tenga como consorciado a una persona
natural, quien con la misma condición de persona natural, a su vez fue uno de los tres
consorciados del consorcio que fue adjudicado la elaboración del expediente técnico y
la ejecución de la misma obra, bajo la modalidad contractual de concurso oferta a
precios unitarios?” (Sic).
2.1.1 En primer lugar, debe indicarse que, conforme a lo indicado en los antecedentes de la
presente Opinión, las consultas que absuelve el OSCE son aquellas referidas al sentido y
2.1.2 Al respecto, la normativa de contrataciones del Estado permite que toda persona, natural
o jurídica, nacional o extranjera, que cumpla con los requisitos previstos en esta pueda
ser participante, postor, contratista y/o subcontratista en las contrataciones que las
Entidades llevan a cabo para abastecerse de bienes, servicios y obras necesarios para el
cumplimiento de sus funciones, salvo que se encuentre incurso en alguno de los
impedimentos establecidos en el artículo 11 de la Ley.
Cabe precisar que, el libre acceso a las contrataciones públicas tiene su fundamento en
los principios que inspiran el sistema de contratación estatal (Libertad de Concurrencia,
Competencia, Publicidad, Transparencia, Igualdad de Trato, entre otros), así como en los
principios generales del régimen económico nacional consagrados en el Título III de la
Constitución Política del Perú.
En esa medida, los impedimentos para ser participante, postor, contratista y/o
subcontratista en las contrataciones que lleven a cabo las Entidades, solo pueden ser
establecidos mediante ley. Asimismo, teniendo en consideración que en el ordenamiento
jurídico nacional rige el principio de inaplicabilidad por analogía de las normas que
restringen derechos46, los impedimentos previstos en el artículo 11 de la Ley, al restringir
la libre participación de los proveedores en las contrataciones públicas, no pueden
extenderse a supuestos no contemplados en el referido artículo.
De esta manera, los impedimentos para ser participante, postor, contratista y/o
subcontratista en las contrataciones públicas se encuentran recogidos en el artículo 11
de la Ley, el mismo que contiene un listado de personas que, por diversas circunstancias
(como el cargo público que ejercen, el haber sido sancionadas, entre otros), se
encuentran imposibilitadas de participar en las contrataciones del Estado.
2.1.3 En esa línea, el literal g) del numeral 11.1 del artículo 11 de la Ley establece que se
encuentran impedidos de ser participantes, postores, contratistas y/o subcontratistas,
cualquiera sea el régimen legal de contratación “En el correspondiente proceso de
contratación, las personas naturales o jurídicas que tengan intervención directa en la
determinación de las características técnicas y valor referencial, elaboración de Bases,
selección y evaluación de ofertas de un proceso de selección y en la autorización de pagos
46El numeral 9 del artículo 139 de la Constitución Política del Perú prevé: “El principio de inaplicabilidad por analogía de
la ley penal y de las normas que restrinjan derechos.” (El subrayado es agregado); asimismo, el artículo IV del Título
Preliminar del Código Civil señala que “La ley que establece excepciones o restringe derechos no se aplica por analogía.”
de los contratos derivados de dicho proceso, salvo en el caso de los contratos de
supervisión”. (El subrayado es agregado).
Al respecto, debe mencionarse que este impedimento tiene como objeto garantizar la
igualdad de acceso a la información entre los proveedores que participen en el
procedimiento de selección. Ello, debido a que las personas que intervinieron en la
determinación de las características técnicas y el valor referencial, o en la elaboración de
las Bases cuentan con mayor información sobre el procedimiento convocado que los
demás proveedores, por lo que, de permitirse su participación en el procedimiento de
selección, se les estaría otorgando una ventaja respecto de los demás participantes.
2.1.4 Sobre el particular, en mérito a la disposición citada, las personas naturales o jurídicas
que participen o participaron de forma efectiva en calidad de consultor en la elaboración
de un estudio técnico previo, no pueden constituirse como postores y/o contratistas para
la realización del siguiente estudio inmediato o actividad vinculada; así por ejemplo, el
consultor de obra que elaboró el expediente técnico de la obra no puede ejecutar la
misma48.
47
La intervención directa se da incluso si participa en consorcio, más aún si antes de la buena pro no existe el
consorcio propiamente dicho, sino una promesa de consorcio y luego de la buena pro si bien se cuenta con un
consorcio constituido no se crea una nueva persona jurídica.
48Criterio indicado en la Opinión Nº 068-2014/DTN, que adicionalmente señala que de no existir dicho impedimento “(…)
cabría la posibilidad de que el consultor que realiza el estudio previo, ajuste las conclusiones de este estudio con la finalidad
de direccionar las características técnicas del estudio inmediato posterior; misma situación ocurre en el caso del consultor
de obra que elaboró el expediente técnico de obra, respecto de la ejecución de la obra; situación que vulneraría los
principios de Libre Concurrencia y Competencia, Trato Justo e Igualitario, y Eficiencia”.
Así, la persona, natural o jurídica, que elaboró el expediente técnico, no puede, a su vez,
encargarse de la ejecución de la obra, sin perjuicio de que sí pueda encargarse de la
supervisión de la misma, al ser la única excepción establecida en el literal g) del numeral
11.1 del artículo 11 de la Ley.
2.1.5 Por su parte, debe señalarse que, respecto a la ejecución de una obra, el numeral 160.1 del
artículo 160 del Reglamento dispone que la Entidad controla los trabajos efectuados por el
contratista a través del inspector o supervisor, según corresponda, quien es el responsable
de velar directa y permanentemente por la correcta ejecución técnica, económica y
administrativa de la obra y del cumplimiento del contrato, además de la debida y oportuna
administración de riesgos durante todo el plazo de la obra, debiendo absolver las consultas
que formule el contratista según lo previsto en los artículos siguientes.
Adicionalmente, el referido numeral dispone que “En una misma obra el supervisor no
puede ser ejecutor ni integrante de su plantel técnico”. (El resaltado es agregado).
2.1.6 De otro lado, debe señalarse que la Décima Cuarta Disposición Complementaria Final del
Reglamento establece de manera extraordinaria la posibilidad de aplicar la modalidad de
ejecución contractual por concurso oferta, siempre que se cumplan los requisitos previstos
en la referida disposición complementaria final.
49Al respecto, puede revisarse la Opinión Nº 068-2014/DTN la misma que indica que: “Todos los integrantes de un
consorcio que elaboró el expediente técnico de una obra tienen, en forma individual, intervención directa en la
determinación de las características técnicas y el valor referencial de dicha obra, por lo que se encuentran impedidos de
participar en la contratación de la ejecución de la misma, independientemente de las obligaciones que hayan ejecutado”.
ejecución de la obra, siempre que se trate de obras de edificaciones, que por su naturaleza
corresponda utilizar el sistema a suma alzada, que el valor referencial de la obra sea
superior a los diez millones de Soles (S/ 10 000 000,00) y corresponda a una de las
Entidades del Poder Ejecutivo, aprobado mediante Resolución del Titular de manera
indelegable.
Por otro lado, respecto a la participación de un mismo proveedor como ejecutor de obra y
a la vez supervisor de la misma, el numeral 160.1 del artículo 160 del Reglamento dispone
que tal acción se encuentra prohibida, agregando que el supervisor tampoco puede formar
parte del plantel técnico del ejecutor de la obra.
Finalmente, debe mencionarse que la anterior Ley únicamente preveía que la modalidad
de concurso oferta sólo podía aplicarse en la ejecución de obras que se convocaron bajo el
sistema de suma alzada y no bajo el sistema de precios unitarios, ello en aplicación de los
artículos 40 y 41 del anterior Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado
mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF.
3. CONCLUSIONES
3.1 El consultor de obra que elaboró el expediente técnico se encuentra impedido, de manera
individual o en consorcio, de ser participante, postor, contratista y/o subcontratista para
la ejecución de la referida obra. Dicho impedimento no aplica respecto a la supervisión;
por tanto, el consultor de obra que elaboró el expediente técnico de la obra puede ser
participante, postor, contratista y/o contratista para la supervisión de la referida obra.
3.4 Debe mencionarse que la anterior Ley únicamente preveía que la modalidad de concurso
oferta sólo podía aplicarse en la ejecución de obras que se convocaron bajo el sistema de
suma alzada y no bajo el sistema de precios unitarios, ello en aplicación de los artículos
40 y 41 del anterior Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado
mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF.
2. ANTECEDENTES
Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas que
absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al sentido y alcance de la
normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin
hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el literal n) del
artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada a través de la Ley N° 30225 y modificada
por el Decreto Legislativo N° 1444, así como por el acápite 9 del Anexo N° 2 de su reglamento,
aprobado mediante Decreto Supremo Nº 344-2018-EF.
3. CONSULTAS Y ANÁLISIS
• “Ley” a la aprobada mediante Ley N° 30225 y modificada por el Decreto Legislativo N° 1444,
vigente desde el 30 de enero de 2019.
• “Reglamento” al aprobado mediante Decreto Supremo N° 344-2018-EF, vigente desde el 30
de enero de 2019.
2.1.1 En primer lugar, debe mencionarse que con la finalidad de aprovechar los beneficios
de las economías de escala y/o mejores condiciones para el Estado, el artículo 7 de la
Ley autoriza a las Entidades a contratar bienes y servicios a través de un solo
procedimiento de selección, mediante compras corporativas.
Ahora bien, el artículo 103 del Reglamento precisa que las compras corporativas pueden ser
de dos tipos: facultativas u obligatorias. Las primeras se realizan por decisión de las propias
Entidades (denominadas “participantes”), mediante uno o varios convenios
interinstitucionales, esta contratación está a cargo de una “Entidad encargada” de desarrollar
la compra corporativa50; mientras que las segundas, cuando se establezca por decreto
supremo emitido por el Ministerio de Economía y Finanzas, con el voto aprobatorio del
Consejo de Ministros. Las compras corporativas obligatorias están a cargo de PERÚ COMPRAS.
50
No obstante ello, el numeral 108.7 del artículo 108 del Reglamento establece que la Entidad encargada de
una compra corporativa facultativa puede encargar a su vez dicha compra a PERÚ COMPRAS.
Compras
Corporativas
Obligatorias Facultativas
Por su parte, MORÓN51, refiriéndose a las compras corporativas, señala que: “(…) nos
encontramos frente a una estrategia logística distinta que intenta superar nuestra histórica
descentralización de adquisiciones públicas por un modelo de centralización intermedia
mediante el cual se promueve la agregación de la demanda de bienes y servicios homogéneos
que las entidades de la Administración prevén necesitar para un periodo de tiempo, para
adquirirlas a través de una sola operación conducida por una sola entidad, con lo que se
presume que –por su posición beneficiosa de ser el principal comprador en la economía-
obtendrá diversas ventajas de precio y calidad”.
De lo anterior se desprende que la compra corporativa es una estrategia de contratación por
la cual, mediante convenios interinstitucionales o por mandato normativo, se permite la
contratación de bienes y servicios en general factibles de homogeneización requeridos por
distintas Entidades, a través de un único procedimiento de selección, aprovechando los
beneficios de la economía de escala, en las mejores y más ventajosas condiciones para el
Estado.
Bajo esta forma, las Entidades participantes de una compra corporativa encargan en una de
ellas el desarrollo del procedimiento de selección a fin de seleccionar al proveedor que
ejecutará la prestación, luego de consentida la buena pro, cada Entidad suscribe el contrato
correspondiente.
51
MORÓN URBINA, Juan Carlos, La Contratación Estatal. Gaceta Jurídica, Lima, 2016, p, 355.
Organismos intervinientes en las compras corporativas
2.1.2 Para el desarrollo de una compra corporativa por parte las Entidades es necesaria la
participación los siguientes organismos:
a. Entidades participantes
Las Entidades participantes son aquellas que, contando con la necesidad de contratar
similares bienes y/o servicios en general, realizan –de manera voluntaria o compulsiva
por mandato de la autoridad- una compra corporativa agrupando su demanda con el fin
de realizar una contratación consolidada.
Dichas Entidades remiten sus requerimientos a la Entidad encargada de la compra
corporativa, los cuales deben ser pasibles de homogeneización.
Una vez concluido el procedimiento de selección, y cuando se cuente con la buena pro
consentida, cada Entidad participante debe contratar directa y exclusivamente con los
proveedores seleccionados, así como desarrollar las demás actuaciones relacionadas con
la ejecución del contrato.
b. Entidad encargada
La Entidad encargada de la compra corporativa es aquella que por disposición legal (en
el caso de las compras corporativas obligatorias) o por decisión convencional (en el caso
de las compras corporativas facultativas) realiza determinadas acciones para la
definición del requerimiento y para el desarrollo del procedimiento de selección único.
Adicionalmente, el artículo 104 del Reglamento señala que corresponde a la Entidad
encargada las siguientes tareas:
52
Por ejemplo, puede mencionarse la Directiva Nº 008-2016-PERÚ COMPRAS, por la cual se aprueba los
“Lineamientos para la gestión de las compras corporativas y las contrataciones por encargo”, así como la
Directiva Nº 017-2017-PERÚ COMPRAS “Lineamientos del Comité Técnico Especializado y la
Homogeneización”.
Comité
Entidad Encargada Técnico
Especializado
Comité de
Selección
2.1.3 Dentro de las actividades que desarrolla la Entidad encargada de la compra corporativa se
encuentra la consolidación y homogeneización de las características de los bienes y servicios
en general que serán contratados mediante dicha compra; para realizar esta última labor
debe designar a un comité técnico especializado el cual se encargará de determinar las
características homogeneizadas.
Sobre el particular, a efectos de obtener una definición del término “homogeneización”
puede referirse al previsto por PERÚ COMPRAS en la Directiva Nº 017-2017-PERÚ COMPRAS
“Lineamientos del Comité Técnico Especializado y la Homogeneización”, donde se indica que
“Es el proceso mediante el cual se determinan especificaciones técnicas o términos de
referencia que sirvan para contratar los bienes y servicios de naturaleza similar para las
entidades con necesidades comunes”.
Al respecto, la compra corporativa constituye una estrategia logística eficiente en la medida
de que se trate de bienes o servicios en general de uso común o generalizado por las
Entidades ya que la “compra corporativa no podrá diferenciar entre las necesidades de las
entidades referidas a un mismo bien o servicio, sino más bien acumularla a todas las demás
para hacer una sola invitación a ofrecer” 53.
53
MORÓN URBINA, Juan Carlos, La Contratación Estatal. Gaceta Jurídica, Lima, 2016, p, 362-363.
De ese modo, independientemente de que se trate de una compra corporativa
facultativa u obligatoria, corresponde a la Entidad encargada de la compra designar
un comité técnico especializado, el mismo que determinará las características
homogeneizadas de los bienes y servicios en general requeridos por las Entidades
participantes.
2.1.4 Ahora bien, tal como se indicó en el numeral precedente, el comité técnico
especializado es el órgano que determina las características homogeneizadas de los
bienes y servicios a contratar (mediante la compra corporativa), a efectos de que la
Entidad encargada elabore el requerimiento único de compra. El referido
requerimiento contiene las especificaciones técnicas o términos de referencia, los
requisitos de calificación, las condiciones de la contratación y otras que resulten
aplicables según el objeto de la contratación, ello en virtud de lo previsto en el artículo
29 del Reglamento54.
4. CONCLUSIONES
3.1 La Entidad encargada de la compra corporativa –en función a la información determinada por
el comité técnico especializado–, es el órgano competente para determinar el requerimiento
único de la compra corporativa, el cual incluye los requisitos de calificación aplicables.
3.2 En el marco de una compra corporativa, cuando se realice alguna consulta respecto a algún
extremo del requerimiento (que incluye las características técnicas, plazo, requisitos de
calificación, entre otros) corresponde que la misma sea remitida al comité técnico
especializado, instancia que al determinar las características homogeneizadas de los
requerimientos cuenta con la competencia para su absolución, no correspondiendo que las
mismas sean remitidas a las Entidades participantes a fin de que estas las absuelvan.
54
“Artículo 29. Requerimiento
29.1. Las especificaciones técnicas, los términos de referencia o el expediente técnico de obra, que integran el
requerimiento, contienen la descripción objetiva y precisa de las características y/o requisitos funcionales
relevantes para cumplir la finalidad pública de la contratación, y las condiciones en las que se ejecuta,
incluyendo obligaciones de levantamiento digital de información y tecnologías de posicionamiento espacial,
tales como la georreferenciación, en obras y consultorías de obras. El requerimiento incluye, además, los
requisitos de calificación que se consideren necesarios.
(…)”.
OPINIÓN Nº 023-2019/DTN
Asunto: Fraccionamiento
5. ANTECEDENTES
Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas que
absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al sentido y alcance de la
normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin
hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el literal n) del
artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley N° 30225 (en adelante, la “Ley”) y la Segunda
Disposición Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 344-
2018-EF (en adelante, el “Reglamento”).
6. CONSULTAS Y ANÁLISIS
De manera previa, corresponde señalar que con fecha 30 de enero de 2019, entraron en vigencia el
Decreto Legislativo N° 1444 -Decreto Legislativo que modifica la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones
del Estado-, y el Decreto Supremo N° 344-2018-EF - Reglamento de la Ley N° 30225, Ley de
Contrataciones del Estado-, cuyas disposiciones rigen a partir de esa fecha salvo para aquellos
procedimientos de selección iniciados antes de su entrada en vigencia, los cuales se rigen por las
normas vigentes al momento de su convocatoria55.
55 De acuerdo a lo establecido en la Disposición Complementaria Transitoria Única del Decreto Legislativo N° 1444.
Por tanto, tomando en cuenta que las consultas formuladas refieren a disposiciones contenidas en
el Decreto Supremo N° 344-2018-EF, el análisis de la presente Opinión se efectuará bajo los alcances
de la normativa de contrataciones del Estado vigente.
2.1 “¿En el caso en que la Entidad Publica elabore “in house” el expediente técnico de
obra, pero requiera, por complejidad, la contratación de algunos de los estudios que
conforman el expediente técnico de obra ¿se estaría incurriendo en
fraccionamiento?”. (Sic).
Como se aprecia, la normativa de contrataciones del Estado recoge la tendencia logística del
agrupamiento de los objetos contractuales, en virtud de la cual se busca acumular
adecuadamente los bienes, servicios u obras esencialmente similares, con la finalidad de
incentivar la mejora de precios y calidades por la competencia y economía de escala, así como
simplificar las relaciones contractuales, hecho este último que se ve reflejado cuando la
Entidad se atiende con un solo proveedor.
En esa línea, en el ámbito de las contrataciones del Estado, el desconocimiento de esa unidad
esencial de los bienes, servicios y obras configura el fraccionamiento indebido, que es la
división artificial de una contratación unitaria debidamente programada o programable.
56
Dicha disposición resulta aplicable en tanto se implemente el Sistema Nacional de Abastecimiento, aprobado mediante
Decreto Legislativo Nº 1439.
física o jurídica de una contratación, para en vez de esta necesaria unidad, aparentar una
escasa cuantía en la adquisición y proceder así mediante procedimientos más expeditivos,
menos concurrentes, competitivos y que garanticen unidad de trato a todos los potenciales
postores"57. En este mismo sentido, Mutis y Quintero señalan que "(…) hay fraccionamiento
cuando de manera artificiosa se deshace la unidad natural del objeto contractual, con el
propósito de contratar directamente aquello que en principio debió ser licitado o
públicamente concursado”58.
En relación con lo señalado, el artículo 20 de la Ley establece que, “Se encuentra prohibido
fraccionar la contratación de bienes, servicios u obras con la finalidad de evitar el tipo de
procedimiento de selección que corresponda según la necesidad anual, de dividir la
contratación a través de la realización de dos o más procedimientos de selección, de evadir la
aplicación de la presente Ley y su reglamento para dar lugar a contrataciones iguales o
inferiores a ocho (8) UIT y/o evadir el cumplimiento de los tratados o compromisos
internacionales que incluyan disposiciones sobre contratación pública.”
Adicionalmente, debe tomarse en cuenta que toda contratación parte de una necesidad o
un conjunto de necesidades que se pretenden satisfacer, las cuales se formalizan mediante
un requerimiento y, según sea el caso, pueden ser agrupadas y consolidadas a través de un
mismo objeto contractual; en esa medida, la regulación sobre fraccionamiento busca impedir
que dicho objeto sea dividido arbitrariamente en múltiples contrataciones, desnaturalizando
así la necesidad que se requiere satisfacer y menoscabando la eficiencia que debe revestir el
proceso de abastecimiento.
57
MORÓN URBINA, Juan Carlos. El fraccionamiento ilícito en la contratación administrativa. En Advocatus, Revista de
Derecho de la Universidad de Lima. Número, 2002-II. Pág. 333.
58
MUTIS VENEGAS, Andrés; y QUINTERO MUÑERA, Andrés; La Contratación Estatal: análisis y perspectivas.
Pontificia Universidad Javeriana Colombia 2000, p. 176. Citado por Morón Urbina. Ibidem. Pág. 333.
2.1.2 Efectuada estas precisiones, corresponde mencionar que la normativa de
contrataciones del Estado ha previsto que de manera previa a la ejecución de una
obra, la Entidad debe contar con un expediente técnico de obra aprobado.
Como se puede apreciar, el expediente técnico de obra está conformado por un conjunto de
documentos de ingeniería que definen, principalmente, las características, alcance y la forma
de ejecución de una obra, así como las condiciones del terreno en la que esta se ejecutará.
De esta manera, la normativa permite que aquellas Entidades que cuenten con los recursos y
el personal necesario, elaboren por cuenta propia los expedientes técnicos de las obras que
van a ejecutar, prescindiendo así de la necesidad de contratar un consultor para dicho fin; sin
embargo, puede suceder que dada la naturaleza, especialidad, envergadura y/o complejidad
que revisten determinadas obras, la Entidad requiera la contratación de ciertos estudios
técnicos que sirvan como insumo para elaborar dicho expediente.
2.1.3 En ese sentido, la presente consulta busca definir si la contratación de dichos estudios,
necesarios para que la Entidad elabore el expediente técnico de obra, configura un supuesto
de fraccionamiento indebido, tomando en cuenta lo señalado en el numeral 40.2 del artículo
40 del Reglamento, el cual dispone que “La contratación independiente de cada uno de los
59
“El valor referencial se determina conforme a lo siguiente:
a) En la contratación para la ejecución de obras, corresponde al monto del presupuesto de obra establecido en el
expediente técnico de obra aprobado por la Entidad. Para obtener dicho monto, la dependencia de la Entidad o el
consultor de obra que tiene a su cargo la elaboración del expediente técnico realiza las indagaciones de mercado
necesarias que le permitan contar con el análisis de precios unitarios actualizado por cada partida y subpartida,
teniendo en cuenta los insumos requeridos, las cantidades, precios o tarifas; además de los gastos generales variables
y fijos, así como la utilidad.” (El subrayado es agregado).
documentos que conforman el expediente técnico constituye un fraccionamiento” (El
subrayado es agregado).
Antes de analizar dicho punto resulta importante mencionar que la finalidad que persigue la
normativa de contratación pública no es otra que las Entidades adquieran bienes, servicios y
obras, maximizando el valor de los recursos públicos que se invierten bajo el enfoque de
gestión por resultados, de manera tal que sus necesidades sean satisfechas de forma
oportuna y bajo las mejores condiciones de precio y calidad, a través del cumplimiento de los
principios regulados en la Ley60.
En esa medida, las disposiciones que regulan el procedimiento de contratación deben ser
aplicadas y/o interpretadas de forma tal que se prioricen los fines, metas y objetivos de la
Entidad por encima de la realización de formalidades no esenciales.
Bajo esa óptica, debe entenderse que la finalidad que persigue la prohibición de
fraccionamiento contemplada en el artículo 40 del Reglamento es evitar que se
desnaturalice la contratación unitaria del expediente técnico de obra, dado que dividir
dicho objeto, contratando por separado cada uno de sus elementos, impediría
determinar con exactitud quien asume la responsabilidad por alguna deficiencia,
omisión y/o incongruencia que se pueda presentar, poniendo en riesgo la calidad y
coherencia que debe tener dicho documento.
De ese modo, según la evaluación efectuada por cada Entidad, deberá determinar si
(i) necesita contratar los servicios de un consultor que se haga responsable de
elaborar íntegramente todos aquellos documentos y estudios que conforman el
expediente técnico de obra, o si (ii) únicamente requiere la contratación de ciertos
estudios especializados que le sirvan como insumo para elaborar el expediente
60
Los actos y decisiones que adopten las Entidades o, específicamente, el comité de selección o el órgano encargado de las
contrataciones durante el desarrollo del proceso de contratación deben sustentarse en los principios que rigen las
contrataciones con el Estado, los mismos que, conforme al artículo 2 de la Ley, sirven de criterio interpretativo e integrador
para poder aplicar adecuadamente dicha normativa y/o solucionar vacíos.
técnico de obra, en caso cuente con los recursos y el personal necesario para asumir
tal responsabilidad y no se vea afectada la calidad y coherencia de dicho documento.
Este último supuesto no debe confundirse con la figura del fraccionamiento indebido,
en tanto no se afecta la unidad o coherencia del expediente técnico de obra, sino que
la contratación de tales estudios obedece a una necesidad concreta.
Por ende, no se considera como fraccionamiento, aquellos casos en los que una
Entidad, de manera excepcional y previa sustentación, contrate ciertos estudios
técnicos que dada su especialidad y/o complejidad no puede realizar por sí misma, a
efectos de que estos le sirvan como insumo para elaborar el expediente técnico de
obra a su cargo. Para tales efectos, la Entidad deberá contar con los recursos y el
personal necesario para asumir dicha responsabilidad, asegurándose de que no se vea
afectada la calidad y coherencia del expediente técnico de obra.
2.2 “De ser afirmativa la respuesta ¿Se incurriría en fraccionamiento en los casos en que
se contraten locadores de servicios que por su especialidad elaboren componentes
que forman parte del expediente técnico de la obra y que como parte de sus
responsabilidades contractuales, visen o firmen documentos que obrarán en el
expediente técnico de obra?” (Sic).
Sin perjuicio de lo anterior, debe recalcarse que para que una Entidad asuma la
responsabilidad de elaborar un expediente técnico de obra, debe contar con los recursos y el
personal apropiado, a efectos de garantizar la calidad y coherencia del mismo; ahora bien,
ello no impide que de manera excepcional y previa sustentación, pueda contratar –siempre y
cuando las circunstancias lo ameriten– ciertos estudios técnicos que dada su especialidad y/o
complejidad no pueda realizar por sí misma, a efectos de que estos le sirvan como insumo
para elaborar el expediente técnico de obra a su cargo.
7. CONCLUSIONES
3.2 No se considera fraccionamiento, aquellos casos en los que una Entidad, de manera
excepcional y previa sustentación, contrate ciertos estudios técnicos que dada su especialidad
y/o complejidad no puede realizar por sí misma, a efectos de que estos le sirvan como insumo
para elaborar el expediente técnico de obra. En este supuesto, la Entidad deberá contar con
los recursos y el personal necesario para asumir la responsabilidad de elaborar el expediente
técnico de obra, asegurándose de que no se vea afectada la calidad y coherencia del mismo.
Asunto: Subcontratación
8. ANTECEDENTES
Mediante el documento de la referencia, el señor Julio Villanueva Flores formuló consulta sobre la
subcontratación.
Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas que
absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de
contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión
a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el literal o) del artículo 52
de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley N° 30225 (En adelante, la "Ley" y la Tercera Disposición
Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 350-2015-EF (En
adelante, el "Reglamento").
9. CONSULTA Y ANÁLISIS
2.1. "¿Para que proceda la subcontratación de un proveedor del Estado ¿es necesario considerar
su capacidad máxima de contratación o su capacidad libre de contratación? ¿O basta con
que únicamente se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 35 de la Ley de
Contrataciones del Estado y en el artículo 124 de su Reglamento, y por tanto este proveedor
puede subcontratarse en obras del Estado sin tener un límite debido a su capacidad máxima
de contratación ni a su capacidad de contratación?”
2.1.1 En primer lugar, debe indicarse que la suscripción del contrato entre la Entidad y el
proveedor da origen a la relación jurídica patrimonial, en virtud de la cual el
contratista se encuentra obligado a ejecutar determinada prestación a favor de la
Entidad –que puede consistir en la entrega o suministro de bienes, la prestación de
un servicio o la ejecución de una obra– y esta, a su vez, se encuentra obligada a
ejecutar su contraprestación que, fundamentalmente, consiste en retribuir
económicamente al contratista.
Así, el artículo 35 de la Ley establece que "el contratista puede subcontratar, previa
autorización de la Entidad, la ejecución de determinadas prestaciones del contrato, salvo
prohibición expresa contenida en los documentos del procedimiento de selección." (El
subrayado es agregado).
Del artículo citado, se advierte que el contratista puede subcontratar algunas de las
prestaciones previstas en el contrato, siempre que dicha subcontratación no se encuentre
prohibida por los documentos del procedimiento de selección y cuente con autorización
previa de la Entidad.
2.1.2 Asimismo, de acuerdo con el artículo 124 del Reglamento, solo se puede subcontratar por un
máximo del cuarenta por ciento (40%) del monto del contrato original, no pudiendo ser
objeto de subcontratación aquellas prestaciones esenciales que se encuentran vinculadas a
los aspectos que determinaron la selección del contratista.
2.1.3 Para estos efectos, debe tenerse presente que el subcontrato es un contrato derivado
y dependiente de otro anterior de la misma naturaleza (contrato base o principal), en
virtud del cual uno de los contratantes, en vez de ejecutar personalmente la
obligación a su cargo, decide contratar a un tercero para que realice dicha ejecución,
en cumplimiento del contrato base o principal.
De lo expuesto, se advierte que en el marco de la normativa de contrataciones del
Estado, la subcontratación implica que un tercero ejecute parte de las prestaciones a
las que se obligó el contratista frente a la Entidad, entendiéndose por "tercero" a una
persona, natural o jurídica, necesariamente distinta a las partes conformantes de la
relación contractual; es decir, una persona distinta del contratista.
Asimismo, cabe precisar que, conforme al tercer párrafo del artículo 35 de la Ley, este
subcontratista debe contar con inscripción vigente en el Registro Nacional de
Proveedores – RNP y no estar impedido ni inhabilitado para contratar con el Estado.
2.1.4 Ahora bien, de acuerdo a lo señalado en el artículo 243 del Reglamento “El RNP asigna
una máxima capacidad de contratación a los ejecutores de obra. La capacidad máxima
de contratación es el monto hasta por el cual un ejecutor de obras está autorizado a
contratar la ejecución de obras públicas simultáneamente, y está determinada por la
ponderación del capital y las obras ejecutadas (…)”.
Al respecto, el artículo 245 del Reglamento indica que “La constancia de capacidad
libre contratación es el documento expedido por el OSCE que acredita el monto no
comprometido de la capacidad máxima de contratación hasta por el cual puede
contratar un ejecutor de obras”.
61
De acuerdo al numeral 8.1.6 de la Directiva Nº 013-2016-OSCE-PRE:
“(…)
c) La capacidad libre de contratación es el monto no comprometido de la capacidad máxima de contratación y
se obtiene deduciendo de ésta las obras públicas adjudicadas que cuentan con constancia de capacidad libre de
contratación expedida por el RNP.
d) La capacidad máxima de contratación es comprometida al momento de la expedición de la constancia de
capacidad libre contratación, y se va restituyendo de acuerdo a la declaración de lo valorizado por los avances
de las obras públicas contratadas y reportadas a través del módulo de record de obras habilitado en la página
web del OSCE.
(…)”.
pro, su representante o apoderado, según sea el caso, que figure en la base de datos
del RNP (…)”.
En ese mismo sentido, el numeral 7.7 del citado Acápite establece que “De acuerdo
con los artículos 117 y 151 del Reglamento, (…) la Constancia de capacidad libre de
contratación, son requisitos formales que el proveedor ganador de la buena pro debe
presentar a la Entidad como condición para la suscripción del contrato (…)”.
En ese sentido, debe indicarse que el RNP asigna una máxima capacidad de
contratación para los ejecutores de obras públicas, independientemente de la calidad
de contratista o subcontratista, dicha capacidad determina el monto hasta por el cual
un ejecutor de obras está autorizado a contratar simultáneamente la ejecución de
obras públicas.
2.1.5. Por lo tanto, si bien la normativa de contrataciones del Estado establece que la
constancia libre de contratación únicamente debe ser presentada por el proveedor
ganador de la buena pro, ello no exime a la Entidad de la obligación de verificar el
cumplimiento de los artículos 35 de la Ley y el 124 del Reglamento, y que el
subcontratista, en su calidad de ejecutor de obras inscrito en el RNP, posea una
capacidad de contratación que garantice el nivel técnico y la solvencia económica
suficientes para ejecutar obras públicas, disminuyéndose el riesgo de posibles
incumplimientos de las obligaciones contractuales objeto de la subcontratación que
fueron aprobadas por la Entidad.
2.2. “Luego de que este proveedor del estado haya sido subcontratado, y en el supuesto de que
no tenga experiencia previa y que solo haya realizado subcontratos bajo la normativa de
contrataciones de estado, para que pueda aumentar su capacidad máxima de contratación
por medio de dichos subcontratos, ¿basta con que en primer lugar registre los subcontratos
ejecutados mediante el Trámite Nº 56 del TUPA y luego solicite el respectivo aumento de su
capacidad máxima de contratación mediante los Trámites Nº 31 y 32 del TUPA? ¿O es
necesario realizar algún trámite adicional?”
2.2.1 De acuerdo al segundo párrafo del artículo 46.1 de la Ley para ser participante, postor,
contratista y/o subcontratista del Estado se requiere estar inscrito en el Registro Nacional de
Proveedores (RNP).
Asimismo, tal como se señaló anteriormente, el RNP asigna una máxima capacidad de
contratación a los ejecutores de obra. La capacidad máxima de contratación es el monto hasta
por el cual un ejecutor de obras está autorizado a contratar la ejecución de obras públicas
simultáneamente, y está determinada por la ponderación del capital suscrito y las obras
ejecutadas62. En el caso de ejecutores que no acrediten experiencia, se les otorga una
62
De acuerdo al numeral 4.2 del artículo 46 de la Ley “A los Proveedores del Estado inscritos como Ejecutores
de Obra ante el Registro Nacional de Proveedores (RNP), se les asigna una capacidad máxima de contratación
que se calcula en función de su capital social suscrito y pagado en el Perú y de la experiencia con la que
cuenten como ejecutores de obra, quedando expresamente establecido que el capital social suscrito y pagado
capacidad máxima de contratación hasta por un total equivalente al monto de quinientos mil
Nuevos Soles (S/. 500 000,00)
El mismo artículo 243 del Reglamento también establece que los requisitos para acreditar la
capacidad máxima de contratación son establecidos en el TUPA del OSCE y, el procedimiento,
en la Directiva respectiva.
2.2.2. Por su parte, el Procedimiento Nº 56 del TUPA OSCE se establecen los requisitos para la
“inscripción de subcontratos para ejecutores de obras”.
A continuación se indican los requisitos establecidos en el Procedimiento Nº 56:
“Declaración dentro de los treinta (30) días calendarios de culminado el subcontrato
1. Solicitud dirigida al Subdirector de Operaciones Registrales, según formulario oficial
debidamente llenado.
2. El subcontratista deberá tener inscripción vigente en el RNP como ejecutor de obras,
para la aprobación de la solicitud.
3. Copia simple del contrato principal.
4. Copia simple de la autorización de la Entidad Contratante para la celebración del
subcontrato.
5. Copia del subcontrato.
6. Conformidad emitida por el contratista principal donde se indique la fecha de
culminación de la obra subcontratada, con V°B° del Residente del contratista principal,
donde figure el monto final del subcontrato. Asimismo, deberá presentar copia de las
facturas emitidas por el subcontratista.
7. El solicitante debe contar con su récord de ejecución de obras correctamente
declarado hasta el mes anterior a la fecha de presentación de la solicitud.
8. Copia del comprobante de pago de la tasa correspondiente” (El resaltad es nuestro” (el
resaltado es agregado).
de las personas jurídicas inscritas como ejecutores de obra ante el Registro Nacional de Proveedores (RNP),
no puede ser inferior al 5% de su capacidad máxima de contratación (…)”.
Por lo tanto, los subcontratos, de acuerdo a lo señalado en la Ley, el Reglamento y la Directiva,
forman parte del record de ejecución de obras por parte de los ejecutores de obras.
2.3. “En caso de que este proveedor del Estado sin experiencia quiera aumentar su capacidad
máxima de contratación por medio de subcontratos de obra privada, ¿el trámite a realizar
sería similar al que se efectuaría si lo hiciera mediante subcontratos de obra pública?”
2.3.1. De acuerdo al Procedimiento Nº 32 del TUPA - OSCE “Aumento de capacidad
máxima de contratación de ejecutores de obras públicas, persona jurídica nacional”,
cabe indicar que en el numeral 10 “Documentos para acreditar experiencia en obras
culminadas en los últimos cinco (5) años, considerados hasta la fecha de presentación
de la solicitud”, se indica expresamente que para el caso de solicitar el aumento de la
capacidad máxima de contratación, a través de subcontratos de ejecución de obra
pública, debe presentarse, entre otros:
3.1 Si bien la normativa de contrataciones del Estado establece que la constancia libre de
contratación debe ser presentada por el proveedor ganador de la buena pro, ello no
exime a la Entidad de la obligación de verificar el cumplimiento de los artículos 35 de
la Ley y el 124 del Reglamento, así como que el subcontratista, en su calidad de
ejecutor de obras inscrito en el RNP, posea un capacidad de contratación que
garantice el nivel técnico y la solvencia económica suficientes para ejecutar obras
públicas, disminuyéndose el riesgo de posibles incumplimientos de las obligaciones
contractuales objeto de la subcontratación que fueron aprobadas por la Entidad.
3.2 Los subcontratos, de acuerdo a la Ley, el Reglamento y la Directiva aplicable, forman parte del
record de ejecución de obras por parte de los ejecutores de obras, por lo que debe seguirse
los procedimientos previstos en dicha normativa así como el Procedimiento TUPA OSCE que
resultara aplicable, de acuerdo a lo señalado en la presente Opinión, a fin de que pueda
incrementar su capacidad máxima de contratación, según corresponda.
3.3. En el caso en el caso que un ejecutor de obras sin experiencia quiera aumentar su capacidad
máxima de contratación podrá solicitar el aumento de su capital o depósito, de acuerdo a lo
señalado en el literal a) del numeral 7.1.3.2 de la citada Directiva. Sin embargo, en caso el
ejecutor de obras acredite experiencia se procederá según lo descrito en el literal b) del
numeral 7.1.3.2.
11. ANTECEDENTES
Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas que
absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al sentido y alcance de la
normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin
hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el literal n) del
artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley N° 30225, y el acápite 9 del Anexo Nº 2 de su
reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 344-2018-EF.
“Ley” a la aprobada mediante Ley N° 30225 y modificada por el Decreto Legislativo N° 1444,
vigente desde el 30 de enero de 2019.
2.1 En primer lugar, debe indicarse que de conformidad con lo establecido en el artículo 8 de la
Ley, la Entidad puede conformar comités de selección, los cuales son órganos colegiados
encargados de seleccionar al proveedor que brinde los bienes, servicios u obras requeridos
por el área usuaria a través de determinada contratación.
Al respecto, el artículo 44 del Reglamento establece que “El comité de selección está
integrado por tres (3) miembros, de los cuales uno (1) debe pertenecer al órgano
encargado de las contrataciones de la Entidad y por lo menos uno (1) debe tener
conocimiento técnico en el objeto de la contratación”; seguidamente, el mismo
artículo precisa que “Tratándose de los procedimientos de selección para la
contratación de ejecución de obras, , consultoría en general y consultoría de obras, de
los tres miembros que forman parte del comité de selección , por lo menos dos (2)
cuentan con conocimiento técnico en el objeto de la contratación, salvo lo previsto en
el artículo 217.” Ahora bien, el numeral 44.4 del mencionado artículo dispone
que “Cuando la Entidad no cuente con especialistas con conocimientos técnicos en el
objeto de contratación, puede contratar expertos independientes o gestionar el apoyo
de expertos de otras Entidades a fin de que integren el comité de selección”. (El
resaltado es agregado).
Cabe precisar que las labores que desempeñen los expertos independientes que
provengan del sector privado –entre ellas, las de integrar el comité de selección–
deben encontrarse previstas en sus términos de referencia y verse reflejadas en el
respectivo contrato, de lo contrario no se les podrá atribuir dicha condición, y en
consecuencia, no podrán integrar el referido comité.
De esta manera, el comité de selección puede estar conformado por personas que no
laboren en la Entidad siempre y cuando se trate de expertos independientes; en caso
dichos expertos provengan del sector privado, las funciones que vayan a desempeñar
deberán encontrase contempladas dentro de sus términos contractuales.
En adición a lo señalado, resulta importante mencionar que la contratación de expertos
independientes –tal como se infiere del artículo 44 del Reglamento– tiene un carácter
netamente excepcional, por lo que solo debe utilizarse cuando se determine que la
Entidad no cuenta con especialistas que posean conocimientos técnicos en el objeto de
contratación.
2.2 Por otra parte, debe añadirse que el artículo 46 del Reglamento dispone que “Todos los
miembros del comité de selección gozan de las mismas facultades, no existiendo
jerarquía entre ellos. Sus integrantes son solidariamente responsables por su
actuación, salvo en relación a los actos por los cuales aquellos hayan señalado en el
acta correspondiente su voto discrepante.”
Como se advierte, todos los miembros del comité de selección, incluyendo los expertos
independientes, ostentan las mismas facultades y son solidariamente responsables por
la actuación de este, salvo que hayan señalado en el acta correspondiente su voto
discrepante.
13. CONCLUSIÓN
El comité de selección puede estar conformado por personas que no laboren en la Entidad,
siempre y cuando se trate de expertos independientes; en caso tales expertos provengan del
sector privado, las funciones que vayan a desempeñar –entre ellas, las de integrar el comité
de selección– deberán encontrase contempladas dentro de sus términos contractuales, de lo
contrario no podrá atribuírseles dicha condición, y en consecuencia, no podrán participar
como miembros del referido comité.
Asunto: Alcance del impedimento aplicable a las personas que pertenecen a un mismo
grupo económico
1. ANTECEDENTES
Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas que
absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al sentido y alcance de la
normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin
hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el literal n) del
artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada a través de la Ley N° 30225 y modificada
por el Decreto Legislativo N° 1444 así como por el acápite 9 del Anexo N° 2 de su reglamento,
aprobado mediante Decreto Supremo Nº 344-2018-EF.
2. CONSULTAS Y ANÁLISIS
Dicho lo anterior, corresponde señalar que las consultas formuladas son las siguientes:
2.1. "¿Cuándo dos personas jurídicas que pertenecen a un mismo grupo económico participan
en un mismo ítem dentro de un procedimiento de selección (convocatoria por relación de
ítems) se configura la causal del impedimento regulado en el literal p) del artículo 11 de la
Ley de Contrataciones del Estado?" (Sic.)
2.1.1. En primer lugar, debe indicarse que la normativa de contrataciones del Estado permite que
toda persona, natural o jurídica, que cumpla con los requisitos previstos en ésta pueda ser
participante, postor, contratista y/o subcontratista en las contrataciones que las Entidades
llevan a cabo para abastecerse de los bienes, servicios y obras necesarios para el
cumplimiento de sus funciones, salvo que se encuentre incursa en alguno de los
impedimentos establecidos en el numeral 11.1 del artículo 11 de la Ley.
En relación con lo anterior, cabe precisar que el libre acceso a las contrataciones
públicas tiene su fundamento en los principios que inspiran el sistema de
contratación estatal –Libertad de Concurrencia63, Competencia64, Publicidad65,
Transparencia66, Igualdad de Trato67, entre otros– así como en los principios
63
"Las Entidades promueven el libre acceso y participación de proveedores en los procesos de contratación
que realicen, debiendo evitarse exigencias y formalidades costosas e innecesarias. Se encuentra prohibida la
adopción de prácticas que limiten o afecten la libre concurrencia de proveedores." Literal a) del artículo 2
de la Ley.
64
"Los procesos de contratación incluyen disposiciones que permiten establecer condiciones de competencia
efectiva y obtener la propuesta más ventajosa para satisfacer el interés público que subyace a la contratación.
Se encuentra prohibida la adopción de prácticas que restrinjan o afecten la competencia." Literal e) del
artículo 2 de la Ley.
65
"El proceso de contratación debe ser objeto de publicidad y difusión con la finalidad de promover la libre
concurrencia y competencia efectiva, facilitando la supervisión y el control de las contrataciones." Literal d)
del artículo 2 de la Ley.
66
"Las Entidades proporcionan información clara y coherente con el fin de que todas las etapas de la
contratación sean comprendidas por los proveedores garantizando la libertad de concurrencia, y que la
contratación se desarrolle bajo condiciones de igualdad de trato, objetividad e imparcialidad. Este principio
respeta las excepciones establecidas en el ordenamiento jurídico." Literal c) del artículo 2 de la Ley.
67
"Todos los proveedores deben disponer de las mismas oportunidades para formular sus ofertas,
encontrándose prohibida la existencia de privilegios o ventajas y, en consecuencia, el trato discriminatorio
manifiesto o encubierto. Este principio exige que no se traten de manera diferente situaciones que son
similares y que situaciones diferentes no sean tratadas de manera idéntica siempre que ese trato cuente con
una justificación objetiva y razonable, favoreciendo el desarrollo de una competencia efectiva." Literal b) del
artículo 2 de la Ley.
generales del régimen económico nacional consagrados en el Título III de la
Constitución Política del Perú.
En esa medida, los impedimentos para ser participante, postor, contratista y/o
subcontratista en las contrataciones que lleven a cabo las Entidades, solo pueden
ser establecidos mediante ley.
2.1.2. Dicho lo anterior, debe indicarse que entre los impedimentos previstos en el numeral 11.1
del artículo 11, en virtud del literal p) están impedidos de ser participantes, postores,
contratistas y/o subcontratistas, "En un mismo procedimiento de selección las personas
naturales o jurídicas que pertenezcan a un mismo grupo económico, conforme se define en
el reglamento”.
2.1.3. Ahora bien, debe señalarse que los impedimentos previstos en el artículo 11 de la Ley se
emplean, cualquiera sea el régimen legal de contratación aplicable, respecto a la calidad de
participante, postor, contratista y/o subcontratista.
Por tanto, el impedimento del literal p) del numeral 11.1 del artículo 11 de la Ley se aplica
respecto a aquellos proveedores que pertenecen a un mismo grupo económico e
intervengan en un proceso de contratación en la condición de participante, postor,
contratista y/o subcontratista.
En ese sentido, dos o más proveedores estarán impedidos de ser participantes en un mismo
procedimiento de selección cuando tales personas pertenezcan a un mismo grupo
económico. Dicho impedimento se aplica también cuando se actúe en calidad de postor,
contratista y/o subcontratista.
2.1.4. En atención a los antecedentes remitidos con la presente consulta, en el supuesto que el
procedimiento de selección se realice según relación de ítems (teniéndose en cuenta que
cada ítem constituye un procedimiento independientemente dentro de un procedimiento
principal68), a cada ítem se le aplica las reglas correspondientes al principal -con las
excepciones previstas en el Reglamento-, por lo que, los impedimentos previstos en el
artículo 11 de la Ley se aplican a cada ítem. Es decir, el impedimento del literal p) del
numeral 11.1 del artículo 11 de la Ley se aplica respecto a aquellos proveedores que
pertenecen a un mismo grupo económico e intervengan en un mismo ítem -dentro de un
procedimiento de selección- en la condición de participante, postor, contratista y/o
subcontratista.
Teniendo en cuenta lo expuesto, el literal p) del numeral 11.1 del artículo 11 de la Ley
establece que dos o más proveedores se encuentran impedidos de ser participantes,
postores, contratistas y/o subcontratistas en un mismo procedimiento de selección o, de
ser el caso, en un mismo ítem, cuando tales personas pertenezcan a un mismo grupo
económico.
2.2. "¿Cuándo dos personas jurídicas que pertenecen a un mismo grupo económico participan
en un mismo ítem dentro de un procedimiento de selección (convocatoria por relación de
ítems) presentando la Declaración Jurada de NO CONTAR CON IMPEDIMENTO para
contratar con el Estado se configura la infracción prevista en el literal i) del artículo 50 de la
ley de Contrataciones del Estado?" (Sic.)
2.2.1. Sobre el particular, debe señalarse que el numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley contempla
las conductas que constituyen infracciones a la normativa de contrataciones del Estado y
que -por tanto- conllevan a la imposición de una sanción administrativa por parte del
Tribunal de Contrataciones del Estado69.
68
Cada ítem debe tener un monto individual mayor a ocho (8) UIT para a constituir un procedimiento
de selección independiente dentro del procedimiento de selección principal.
De acuerdo con lo anterior, las personas naturales o jurídicas que contraten con el Estado
estando impedidas para ello, conforme a lo dispuesto por el artículo 11 de la Ley, son
pasibles de ser sancionadas por el Tribunal de Contrataciones del Estado.
2.2.2. De otro lado, el literal i) del referido numeral dispone que es pasible de sanción el "Presentar
información inexacta a las Entidades, al Tribunal de Contrataciones del Estado o al Registro
Nacional de Proveedores (RNP), siempre que esté relacionada con el cumplimiento de un
requerimiento o factor de evaluación que le represente una ventaja o beneficio en el
procedimiento de selección o en la ejecución contractual".
2.2.3. Efectuadas las precisiones anteriores, debe mencionarse que el impedimento previsto en el
literal p) del numeral 11.1 del artículo 11 de la Ley se configura cuando dos o más
proveedores pertenecientes a un mismo grupo económico se registran como participantes,
presenten ofertas, o suscriban contratos o subcontratos, respecto a un mismo
procedimiento de selección o ítem, de ser el caso. Por tanto, en atención a la consulta
formulada, dicho impedimento opera cuando se registren como participantes dos o más
Así, en atención a la consulta formulada, en caso que una persona incursa en alguno de los
impedimentos previstos en el artículo 11 de la Ley, presente una declaración jurada -
conforme al artículo 31 del Reglamento- en la que afirme no estar impedida de ser
participante, postora, contratista o subcontratista, dicha información podría ser
considerada como inexacta, conforme al literal i) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley,
correspondiendo al Tribunal de Contrataciones del Estado determinar la configuración de la
infracción y aplicar la sanción que corresponda.
3. CONCLUSIONES
3.2 En caso que una persona incursa en alguno de los impedimentos previstos en el artículo 11
de la Ley, presente una declaración jurada -conforme al artículo 31 del Reglamento- en la
que afirme no estar impedida de ser participante, postora, contratista o subcontratista,
dicha información podría ser considerada como inexacta, conforme al literal i) del numeral
50.1 del artículo 50 de la Ley, correspondiendo al Tribunal de Contrataciones del Estado
determinar la configuración de la infracción y aplicar la sanción que corresponda.
12. ANTECEDENTES
Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas que
absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al sentido y alcance de la
normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin
hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el literal n) del
artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada a través de la Ley N° 30225 y modificada
por el Decreto Legislativo N° 1444, así como por el acápite 9 del Anexo N° 2 de su reglamento,
aprobado mediante Decreto Supremo Nº 344-2018-EF.
“Ley” a la aprobada mediante Ley N° 30225 y modificada por el Decreto Legislativo N° 1444,
vigente desde el 30 de enero de 2019.
“¿Se puede convocar por paquete, mediante Licitación Pública, la ejecución de inversiones de
optimización, ampliación marginal, reposición y rehabilitación (IOARR) a través de la modalidad
de concurso oferta, considerando que el valor referencial del paquete de dichas IOARR es superior
al valor referencial de una Licitación Pública?”.
2.1. De manera preliminar, se debe reiterar que las consultas que absuelve este Organismo
Técnico Especializado son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de
contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer
alusión a asuntos concretos o específicos.
2.2. En primer lugar, corresponde indicar que de acuerdo a lo establecido en el numeral 16.1 del
artículo 16 de la Ley, concordado con el artículo 29 del Reglamento72, corresponde al área
usuaria de la Entidad formular el requerimiento de los bienes, servicios u obras a contratar, y
definir en las Especificaciones Técnicas, Términos de Referencia o Expediente Técnico -según
corresponda-, la descripción objetiva y precisa de las características y/o requisitos funcionales
relevantes para cumplir la finalidad pública de la contratación, y las condiciones en las que
esta debe ejecutarse.
72
Numeral 29.1 del artículo 29 del Reglamento.- Requerimiento
“Las especificaciones técnicas, los términos de referencia o el expediente técnico de obra, que integran el requerimiento, contienen la
descripción objetiva y precisa de las características y/o requisitos funcionales relevantes para cumplir la finalidad pública de la
contratación, y las condiciones en las que se ejecuta (…)”. (El subrayado es agregado).
73
De acuerdo a la definición contemplada en el Anexo N° 1 del Reglamento, Anexo de Definiciones, los bienes “Son objetos que requiere
una Entidad para el desarrollo de sus actividades y el cumplimiento de sus funciones y fines” (el subrayado es agregado).
74
Conforme a la definición contemplada en el Anexo N° 1 del Reglamento, Anexo de Definiciones, se considera servicio a la Actividad o
labor que requiere una Entidad para el desarrollo de sus actividades y el cumplimiento de sus funciones y fines. Los servicios pueden
clasificarse en servicios en general, consultoría en general y consultoría de obras”.
75
En atención a la definición contemplada en el Anexo N° 1 del Reglamento, Anexo de Definiciones, una obra es la “Construcción,
reconstrucción, remodelación, mejoramiento, demolición, renovación, ampliación y habilitación de bienes inmuebles, tales como
edificaciones, estructuras, excavaciones, perforaciones, carreteras, puentes, entre otros, que requieren dirección técnica, expediente
técnico, mano de obra, materiales y/o equipos”. (El énfasis es agregado). Así, tal como se indicó en la Opinión N° 038-2018/DTN, “(…)
para determinar si una prestación corresponde a la “ejecución de una obra” se debe verificar (i) si las actividades se ejecutarán sobre
un inmueble, (ii) si lo que debe desarrollarse es alguna de las actividades establecidas en la definición de “obra”, y (iii) si para ello debe
calidad técnica y reducir la necesidad de su reformulación por errores o deficiencias técnicas
que repercutan en el proceso de contratación, tal como lo dispone el numeral 29.8 del artículo
29 del Reglamento.
En ese contexto, cabe anotar que el requerimiento tiene una finalidad pública, por lo que
debe encontrarse orientado al cumplimiento de las funciones de la Entidad; así, considerando
las diversas necesidades que una Entidad requiere atender mediante la contratación, el
numeral 16.4 del artículo 16 de la Ley prevé que “El requerimiento puede incluir que la
prestación se ejecute bajo las modalidades de concurso oferta, llave en mano u otras que se
establezcan en el reglamento”.
2.2. Sobre el particular, debe indicarse que el artículo 36 del Reglamento regula las modalidades
de contratación que las Entidades pueden emplear cuando se cumplan las condiciones
previstas para su aplicación.
En esa medida, el literal b) del referido artículo dispone que la modalidad de “Concurso
oferta” resulta aplicable cuando el postor oferta –conjuntamente- la elaboración del
expediente técnico y la ejecución de la obra; precisando que “(…) Esta modalidad solo puede
aplicarse en la ejecución de obras que se convoquen bajo el sistema a suma alzada y siempre
que el presupuesto estimado del proyecto o valor referencial corresponda a una Licitación
Pública”. (El énfasis es agregado).
2.3. Ahora bien, en atención al tenor de la consulta planteada, es importante señalar que el
artículo 37 del Reglamento prevé la posibilidad que las Entidades efectúen “contrataciones
por paquete”, agrupando en el objeto de la contratación varias prestaciones distintas, pero
vinculadas entre sí.
Así, tratándose de contrataciones de obra, el numeral 37.2 del artículo en mención, dispone
que una Entidad “También puede contratar por paquete la ejecución de obras de similar
naturaleza cuya contratación en conjunto resulte más eficiente para el Estado en términos de
calidad, precio y oportunidad frente a la contratación independiente”; asimismo, precisa que
“En este caso, la Entidad suscribe un contrato por cada obra incluida en el paquete”. (El
énfasis es agregado).
contar con dirección técnica, expediente técnico, mano de obra, materiales y/o equipos; debiendo considerar estos tres requisitos como
concurrentes”.
Conforme a lo expuesto, se advierte que las Entidades pueden contratar por paquete la
ejecución de obras de similar naturaleza cuando la contratación en conjunto resulte más
eficiente frente a la contratación independiente. Ello, evidentemente, implica que la Entidad
verifique que los objetos contractuales a empaquetarse constituyen “obras” según la
normativa de contrataciones del Estado.
Adicionalmente, dicho dispositivo establece que en caso se contrate por paquete la ejecución
de obras de similar naturaleza, las Entidades deben suscribir un contrato por cada obra
incluida en el paquete, de lo cual se desprende que tal disposición tiene por objeto que la
ejecución de cada obra que forma parte del referido paquete se realice de manera
independiente de las otras, pero en forma paralela o simultánea.
Por tanto, cuando resulte más eficiente -en términos de calidad, precio y tiempo- realizar la
contratación de ejecución de obras en conjunto, frente a la contratación independiente, una
Entidad puede efectuar la contratación por paquete agrupando obras de naturaleza similar;
siendo que, para tal efecto, dicha Entidad debe suscribir un contrato por cada obra que esté
incluida en el paquete.
De esta manera, en atención a lo dispuesto en el numeral 37.2 del artículo 37 del Reglamento,
cuando una Entidad decida contratar por paquete la ejecución de obras bajo la modalidad de
concurso oferta, esta deberá suscribir un contrato por cada una de las “unidades” que
integran el referido paquete, lo que implica que cada “unidad” deberá cumplir todas las
condiciones establecidas en el literal b) del artículo 36 del Reglamento.
14. CONCLUSIÓN
Al amparo de lo establecido por la normativa de contrataciones del Estado, una Entidad puede
contratar por paquete la ejecución de obras bajo la modalidad de concurso oferta, siempre que cada
“unidad” que conforma el paquete de obras cumpla las condiciones previstas en el literal b) del
artículo 36 del Reglamento; entre ellas, que el valor referencial de cada contrato de obra a suscribir
-según la definición de “obra” prevista en la normativa de contrataciones del Estado-, corresponda
a una Licitación Pública.
OPINIÓN Nº 141-2018/DTN
14. ANTECEDENTES
De manera previa, debe indicarse que, con fecha 3 de abril de 2017, entraron en vigencia el Decreto
Legislativo N° 1341 -que modifica la Ley N° 30225- y el Decreto Supremo N° 056-2017-EF -que
modifica el Decreto Supremo N° 350-2015-EF-, cuyas disposiciones son de aplicación a partir de la
fecha mencionada salvo para aquellos procedimientos de selección iniciados con anterioridad a ella,
los cuales se rigen por las normas vigentes al momento de su convocatoria .
En esa medida, tomando en cuenta que de la revisión de los antecedentes de la solicitud se infiere
que la consulta se encuentra referida a la aplicación de la Ley N° 30225 y del Decreto Supremo N°
350-2015-EF después de la entrada en vigencia de sus modificatorias, el análisis de la presente
opinión se efectuará en virtud de la normativa de contrataciones del Estado actualmente vigente.
Dicho lo anterior, corresponde señalar que la consulta formulada es la siguiente:
“(…) con fecha 17.04.2018, se suscribió contrato con el consorcio (…) integrado por tres empresas
(…), después de la firma del contrato, dos integrantes del consorcio (…), fueron sancionados con
inhabilitación temporal por el Tribunal de Contrataciones del Estado (TCE), uno (…), desde el
18.05.2018 hasta el 18.05.2019; y el otro (…), desde el 30.05.2018 hasta el 30.12.2018; es decir las
sanciones fueron aplicadas después de 31 y 44 días respectivamente de haberse firmado el
contrato. Ante esto; ¿Puede dicho consorcio dar inicio a la ejecución de la obra. Sabiendo que fue
sancionado con inhabilitación Temporal, con posterioridad a la firma del contrato?” (sic).
2.1 De forma previa debe indicarse que, conforme a lo señalado en los antecedentes de
la presente opinión, las consultas que absuelve el OSCE son aquellas referidas sobre
el sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre
temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o
específicos, motivo por el cual este Organismo Técnico Especializado no puede
pronunciarse acerca de si, a efectos de continuar con la ejecución de contrato, un
determinado consorcio se encontraría impedido.
En esa medida, el primer párrafo del artículo 13 de la Ley señala que en los
procedimientos de selección pueden participar varios proveedores agrupados en
consorcio con la finalidad de ejecutar el contrato, con excepción de los
procedimientos que tengan por objeto implementar o mantener Catálogos
Electrónicos de Acuerdo Marco.
Así, el Anexo Único del Reglamento, Anexo de Definiciones, precisa que el consorcio
es “El contrato asociativo por el cual dos (2) o más personas se asocian, con el criterio
de complementariedad de recursos, capacidades y aptitudes, para contratar con el
Estado”.
Como puede apreciarse, la normativa de contrataciones del Estado prevé que las
personas naturales o jurídicas se asocien –en virtud del criterio de
complementariedad de recursos, capacidades y aptitudes–, a fin de participar como
consorcio en los procedimientos de selección y contratar con el Estado.
2.3 Ahora bien, el artículo 11 de la Ley establece que se encuentran impedidos de ser
participantes, postores, contratistas y/o subcontratistas: “l) Las personas naturales o
jurídicas que se encuentren sancionadas administrativamente con inhabilitación
temporal o permanente en el ejercicio de sus derechos para participar en procesos de
selección y para contratar con Entidades, de acuerdo a lo dispuesto por la presente
norma y su Reglamento; (…).” (El resaltado es agregado).
2.4 Ahora bien, el último párrafo del numeral 50.2 del artículo 50 de la Ley —que contiene el
régimen de infracciones y sanciones—, establece que “La inhabilitación o multa que se
imponga no exime de la obligación de cumplir con los contratos ya suscritos a la fecha en que
la sanción queda firme.” (El resaltado es agregado).
En tal sentido, en los contratos sucritos con anterioridad a la fecha en que la sanción76 a los
contratistas quedó firme, se mantiene vigente la obligación de cumplir con las prestaciones
contenidas en los referidos contratos.
3. CONCLUSIÓN
Si luego de suscrito el contrato, el o los contratistas que son parte de éste son sancionados
—conforme al régimen sancionador establecido en el artículo 50 de la Ley—, se mantiene
vigente la obligación de cumplir con las prestaciones contenidas en el referido contrato.
OPINIÓN Nº 110-2019/DTN
16. ANTECEDENTES
“Ley” a la aprobada mediante Ley N° 30225 y modificada por el Decreto Legislativo N° 1444,
vigente desde el 30 de enero de 2019.
2.1 “Cual sería el procedimiento que debe seguir la Entidad para descalificar la oferta
en el supuesto establecido en el numeral 190.1 del Reglamento, teniendo en
consideración que la verificación del cumplimiento de la capacidad técnica y
profesional se conoce recién hasta el momento de la suscripción del respectivo
contrato?” (sic).
2.1.1 En primer lugar, debe indicarse que conforme a lo señalado en el numeral 40.1 del artículo
40 de la Ley, es responsabilidad del contratista ejecutar la totalidad de las obligaciones a su
cargo, de acuerdo a lo establecido en el contrato; asimismo, la oferta del contratista es parte
integrante del contrato y, como tal, constituye una fuente de obligaciones para las partes.
77
Las presentes consultas serán absueltas en un orden distinto al formulado, a efectos de poder estructurar
mejor el análisis.
En esa medida, considerando que constituye una obligación del contratista respetar los
términos de su oferta, el personal profesional ofertado debe ser, en principio, el mismo que
ejecutará el contrato, ya que deben cumplirse con las calificaciones profesionales ofertadas.
Siguiendo esta línea, el numeral 190.1 del artículo 190 del Reglamento dispone que “Es
responsabilidad del contratista ejecutar su prestación con el plantel profesional ofertado.
Cuando los postores presenten dentro de su oferta como personal permanente a profesionales
que se encuentran laborando como residente o supervisor en obras contratadas por la Entidad
que no cuentan con recepción, dicha oferta es descalificada.”
2.1.2 Ahora bien, debe tenerse en cuenta que todo proceso de contratación se desarrolla en tres
(3) fases78: i) Fase de programación y actos preparatorios, ii) Fase de selección, y iii) Fase de
ejecución contractual. En lo que respecta a la Fase de selección, es importante distinguir las
siguientes etapas: “admisión”, “evaluación” y “calificación”.
La etapa de “evaluación”, tiene por objeto asignar el puntaje a las ofertas - según los
factores de evaluación enunciados en las bases- para determinar cuál de ellas tiene el
mejor puntaje, y establecer el orden de prelación de las mismas.
78
Dichas fases se desarrollan conforme a lo siguiente:
Fase de programación y actos preparatorios, comprende, a modo general, las siguientes actuaciones:
i) definición de necesidades y aprobación del Plan Anual de Contrataciones; ii) realización de la
indagación de mercado, iii) la aprobación del expediente de contratación; iv) designación del Comité
Especial; v) elaboración y aprobación de las Bases, entre otros actos.
Fase de selección, se desarrolla en las siguientes etapas principales: i) convocatoria; ii) registro de
participantes; iii) formulación de consultas y observaciones; iv) absolución de consultas y
observaciones e integración de Bases; vi) presentación de ofertas; vii) evaluación de ofertas; viii)
calificación de ofertas y, ix) otorgamiento de la Buena Pro, hasta antes del perfeccionamiento del
contrato.
Ejecución contractual, inicia una vez suscrito el contrato y culmina una vez efectuado el pago final
y/o ejecutadas todas las obligaciones contractuales.
procedimiento de selección. En caso la oferta no cumpla con dichos requisitos, deberá
ser descalificada.
2.1.3 Aclarado ello, debe indicarse que el artículo 49 del Reglamento y los documentos estándar
aprobados por el OSCE establecen los requisitos de calificación que las Entidades pueden
adoptar a fin de verificar que los postores cuentan con las capacidades requeridas para
ejecutar el contrato; entre ellas: “a) Capacidad legal: habilitación para llevar a cabo la
actividad económica materia de contratación; b) Capacidad técnica y profesional: aquella
relacionada con el equipamiento estratégico, infraestructura estratégica, así como la
experiencia del personal clave requerido. Las calificaciones del personal pueden ser requeridas
para servicios en general, obras, consultoría en general y consultoría de obras; c) Experiencia
del postor.”. (El subrayado es agregado).
Ahora bien, de acuerdo con el numeral 49.3 del artículo 49 del Reglamento y literal e) del
numeral 139.1 del artículo 139 del mismo cuerpo normativo, tratándose de obras y
consultoría de obras, la capacidad técnica y profesional es verificada por el órgano
encargado de las contrataciones para la suscripción del contrato.
Por tanto, al haberse establecido que la verificación del requisito de calificación referido a la
“capacidad técnica y profesional” (dentro del cual se consideran los requisitos vinculados a las
"calificaciones y experiencia del personal clave") se efectúa para la suscripción del contrato,
no hay manera de que el comité de selección conozca durante la etapa de “calificación de
ofertas”, al personal propuesto por los postores, por lo que no podría advertir si alguno de
ellos se encuentra laborando en obras que aún no cuentan con recepción.
Dicho criterio es compartido por el Tribunal de Contrataciones del Estado, quien, mediante
Resolución N° 0661-2019-TCE-S2, ha señalado lo siguiente:
(…) en vista que la verificación del cumplimiento de los requisitos de calificación
"EXPERIENCIA DEL PLANTEL PROFESIONAL CLAVE" y "CALIFICACIONES DEL PLANTEL
PROFESIONAL CLAVE", tiene lugar durante la etapa del perfeccionamiento del contrato,
la Entidad debe revisar el cumplimiento de tal requisito en la citada etapa, no siendo
obligatorio que los postores presenten alguna declaración, listado o documento
adicional que Identifique a dicho personal durante lo presentación de ofertas
Por tanto queda claro que la revisión de los requisitos de calificación vinculados a la
“capacidad técnica y profesional”, en el caso de consultoría y ejecución de obras, es
verificada por el órgano encargado de las contrataciones para la suscripción del
contrato, motivo por el cual no puede atribuírsele al comité de selección dicha función
durante la etapa de calificación, pues no hay forma de que este último tenga
conocimiento del personal ofertado por el postor. (El resaltado es agregado).
2.1.4 Por otra parte, debe indicarse que si bien en el presente caso no es posible descalificar la
oferta del postor, la anotación del numeral 2.3 de la Sección Especifica de las Bases Estándar
para la contratación de consultoría y ejecución de obras aprobadas por el OSCE, las cuales
forman parte de la Directiva N° 001-2019-OSCE/CD (vigentes a partir del 27 de junio de
2019)79, han dispuesto lo siguiente “Cuando el postor ganador de la buena pro proponga
como personal permanente a profesionales que se encuentren laborando como residente o
supervisor en obras contratadas por la Entidad que no cuentan con recepción, procede otorgar
plazo adicional para subsanar, conforme lo previsto en el literal a) del artículo 141 del
Reglamento.” (El subrayado es agregado).
2.2 ¿De qué manera el Comité de Selección podría proceder a descalificar la oferta en el
supuesto que los postores presenten dentro de ella, a personal permanente que se
encuentra laborando como Residente o Supervisor en obras contratadas por la Entidad que
no cuenten con recepción, si de conformidad con lo dispuesto en el numeral 49.3 del artículo
49 del Reglamento y las Bases Estándar de Licitación Pública para la Contratación de la
Ejecución de Obras de la Directiva aprobada por el OSCE, la capacidad técnica y profesional
es acreditada y verificada por el Órgano Encargado de las Contrataciones al momento de la
suscripción del contrato? (sic).
79
Según modificaciones dispuestas en las Resoluciones Nº 057-2019-OSCE/PRE, Nº 098-2019
OSCE/PRE y Nº 111-2019-OSCE/PRE.
2.2.1 Tal como se ha mencionado líneas arriba, la revisión de los requisitos de calificación
vinculados a la “capacidad técnica y profesional”, en el caso de consultoría y ejecución de
obras, es verificada por el órgano encargado de las contrataciones para la suscripción del
contrato, motivo por el cual no puede atribuírsele al comité de selección dicha función
durante la etapa de calificación, pues no hay forma de que este último tenga conocimiento
del personal ofertado por el postor.
En ese sentido, las Bases Estándar para la contratación de Consultoría y Ejecución de Obras
aprobadas por el OSCE (vigentes a partir del 27 de junio de 2019) han establecido que cuando
el órgano encargado de las contrataciones, al momento de revisar la documentación para el
perfeccionamiento del contrato, advierta que el postor adjudicado ha presentado como
personal permanente a profesionales que se encuentran laborando como residente o
supervisor en obras contratadas por la Entidad que no cuentan con recepción, debe otorgar
un plazo adicional para que el postor subsane dicha observación. De no perfeccionarse el
contrato por causa imputable al postor, este pierde automáticamente la buena pro.
2.3 ¿Cómo tomaría conocimiento el Comité de Selección que los postores han presentado en su
oferta a profesionales que se encuentren laborando como Residente o Supervisor en obras
contratadas por la Entidad que no cuenten con recepción, si los requisitos de capacidad
técnica y profesional se acreditan al momento de la suscripción del contrato? (sic).
Tal como se ha señalado previamente, al haberse establecido que la verificación del requisito
de calificación referido a la “capacidad técnica y profesional” (dentro del cual se consideran
los requisitos vinculados a las "calificaciones y experiencia del personal clave") se efectúa para
la suscripción del contrato, no hay manera de que el comité de selección conozca durante la
etapa de “calificación de ofertas”, al personal propuesto por los postores, por lo que no
podría advertir si alguno de ellos se encuentra laborando en obras que aún no cuentan con
recepción.
18. CONCLUSIONES
18.2 Las Bases Estándar para la contratación de Consultoría y Ejecución de Obras aprobadas
por el OSCE (vigentes a partir del 27 de junio de 2019) han establecido que cuando el
órgano encargado de las contrataciones, al momento de revisar la documentación para
el perfeccionamiento del contrato, advierta que el postor adjudicado ha presentado
como personal permanente a profesionales que se encuentran laborando como residente
o supervisor en obras contratadas por la Entidad que no cuentan con recepción, debe
otorgar un plazo adicional para que el postor subsane dicha observación. De no
perfeccionarse el contrato por causa imputable al postor, este pierde automáticamente
la buena pro.
Expediente Nº 1253-2020
T.D.: 16293189
OPINIÓN Nº 017-2020/DTN
1. ANTECEDENTES
Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas
que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y
vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad
con lo dispuesto por el literal n) del artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado,
Ley N° 30225, y el numeral 3 del acápite II del Anexo N° 2 del Reglamento, aprobado
mediante Decreto Supremo Nº 344-2018-EF.
2. CONSULTAS Y ANÁLISIS
2.1.1 En primer lugar, debe indicarse que, de conformidad con lo señalado en el numeral
40.1 del artículo 40 de la anterior Ley, era responsabilidad del contratista ejecutar la
totalidad de las obligaciones a su cargo, de acuerdo a lo establecido en el contrato.
Sobre el particular, el numeral 116.1 del artículo 116 del anterior Reglamento
establecía que “El contrato está conformado por el documento que lo contiene, los
documentos del procedimiento de selección que establezcan reglas definitivas y la
oferta ganadora, así como los documentos derivados del procedimiento de selección
que establezcan obligaciones para las partes.” (El subrayado es agregado).
2.1.2 En relación con lo antes señalado, el primer párrafo del artículo 162 1 del anterior
Reglamento establecía que “Es responsabilidad del contratista ejecutar su
prestación con el plantel profesional ofertado (…)”.
De esta manera, considerando que constituía una obligación del contratista respetar
los términos de su oferta, el personal profesional propuesto debía ser -en
principio- el mismo que participara en la ejecución de la prestación, toda vez
que las calificaciones profesionales debían mantenerse durante el cumplimiento
del contrato.
No obstante, podía darse el caso que, por diferentes circunstancias (caso fortuito o
fuerza mayor, por ejemplo), el contratista se encontrara imposibilitado de ejecutar el
contrato con el personal ofertado durante el procedimiento de selección. Por tanto,
resultaba razonable −y en determinados casos hasta necesario− que existiera la
posibilidad de reemplazar al personal ofertado originalmente, a efectos de continuar
con la ejecución del contrato.
En esa medida, el segundo párrafo del artículo 162 del anterior Reglamento disponía
que “Excepcionalmente y de manera justificada el contratista puede solicitar a la
Entidad le autorice la sustitución del profesional propuesto, en cuyo caso el
reemplazante debe reunir experiencia y calificaciones profesionales iguales o
superiores a las del profesional reemplazado.” (El subrayado es agregado).
Así, para que la sustitución sea válida, debía ser autorizada previamente por la
Entidad, para lo cual el contratista debía presentar una solicitud indicando aquella
circunstancia que justificaba el reemplazo y ofreciendo como reemplazante a otro
profesional que cumpliera con la experiencia y calificaciones correspondientes.
2.1.3 Ahora bien, la Entidad podía establecer en los documentos del procedimiento de
selección penalidades adicionales y distintas (bajo el alcance de lo dispuesto en
artículo 134 del anterior Reglamento) a las previstas en el artículo 162 del anterior
Reglamento, a fin de sancionar el incumplimiento de otro tipo de obligaciones a
cargo del contratista, siempre que se respetaran parámetros de objetividad,
razonabilidad, congruencia y proporcionalidad con el objeto de la contratación.
2.2 “¿Los eventos de caso fortuito y fuerza mayor de enfermedad súbita no prevista y
de renuncia irrevocable de improviso del profesional ofrecido, respectivamente,
pese a no ser controlables por el empleador, pueden dar lugar a penalizar al
contratista pese a que jurídicamente esos eventos lo hacen no imputable de
acuerdo al artículo 1315 del Código Civil?”.
2
De conformidad con lo señalado en la Opinión N° 204-2018/DTN.
3
Modificada mediante Resolución Nº 064-2018-OSCE/PRE, publicada el 9.AGO.2018. Dichas
modificatorias entraron en vigencia el 27.AGO.2018.
ofertado, podían presentarse determinadas circunstancias (de caso fortuito o fuerza
mayor) que impedían la participación de determinados profesionales ofertados
durante el procedimiento de selección.
Así, entre otras circunstancias que podían impedir la participación del personal
ofertado se encontraba la renuncia voluntaria de algún trabajador.
Sin perjuicio de lo anterior, cabe precisar que aun cuando la potestad de renunciar se
encontrara fuera de la esfera de control del contratista, este último no podía
amparase en dicha circunstancia para liberarse de aquellas obligaciones que hubiese
contraído con la Entidad, es decir, el hecho de que alguno de sus trabajadores
renunciara no lo eximía de la obligación de ejecutar la prestación conforme a los
términos establecidos en el contrato.
Ahora bien, el cuarto párrafo del artículo 162 del anterior Reglamento agregaba lo
siguiente: “En caso culmine la relación contractual entre el contratista y el
personal ofertado y la Entidad no haya aprobado la sustitución del personal por no
cumplir con las experiencias y calificaciones del profesional a ser reemplazado, la
Entidad le aplica al contratista una penalidad no menor a la mitad de una Unidad
Impositiva Tributaria (0.5 UIT) ni mayor a una (1) UIT por cada día de ausencia
del personal en la obra”.
2.2.2 Aclarado este extremo, cabe precisar que la renuncia de un trabajador era un hecho
que el empleador (entiéndase, el contratista) podía conocer con anticipación4,
pudiendo a partir de ello solicitar su sustitución ante la Entidad; sin embargo, existen
otro tipo de eventos que podían presentarse en forma intempestiva, afectando de
manera inmediata la disponibilidad del personal propuesto, como por ejemplo:
muerte, accidentes, enfermedades de cierto tipo, entre otros.
3. CONCLUSIONES
3.2 El solo hecho de que el contratista solicitara la sustitución del personal ofertado no
podía ser contemplado como supuesto de penalización por parte de la Entidad.
4
De acuerdo con nuestra legislación laboral, en el caso de la renuncia del trabajador, este debe dar aviso
por escrito con 30 días de anticipación.
Dirección Técnico Normativa
Opinión
OPINIÓN Nº 001-2021/DTN
1. ANTECEDENTES
Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al
sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de
conformidad con lo dispuesto por el literal n) del artículo 52 de la Ley de
Contrataciones del Estado, aprobada a través de la Ley N° 30225 y modificada por el
Decreto Legislativo N° 1444, así como por el numeral 3 del acápite II del Anexo N° 2
de su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 344-2018-EF y modificado
mediante Decreto Supremo Nº 377-2019-EF.
2. CONSULTAS Y ANÁLISIS
1
En este extremo es preciso mencionar que una expresión de la tendencia logística del agrupamiento de
objetos es también la contratación mediante relación de ítems. Así, de acuerdo con el artículo 39 del
Reglamento: “La Entidad puede realizar un procedimiento de selección según relación de ítems para
contratar bienes, servicios en general, consultorías u obras distintas pero vinculadas entre sí con montos
individuales superiores a ocho (8) UIT, siempre que el órgano encargado de las contrataciones
determine la viabilidad económica, técnica, y/o administrativa de dicha posibilidad. Cada ítem constituye
un procedimiento independiente dentro de un procedimiento principal al que se le aplica las reglas
correspondientes al principal, con excepciones previstas en el Reglamento”.
2
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2) No exceder el límite del 25% del monto del contrato original (salvo el caso de
obras, cuyos límites y disposiciones aplicables son diferentes).
En tal sentido, siempre que se observen los límites o condiciones mencionadas, una
Entidad podrá hacer ejercicio de la prerrogativa que le confiere la Ley, de ordenar
adicionales o de reducir prestaciones.
2.2.2. Ahora bien, como se anotó, la contratación por paquete de bienes, servicios o
consultorías, pretende simplificar las relaciones contractuales de la Entidad y, por
tanto, implica: i) que la Entidad convoque un único procedimiento de selección
que tenga por objeto la adjudicación a un solo proveedor, del paquete de bienes,
servicios o consultorías, como un todo; y ii) que, una vez realizada la adjudicación,
se suscriba y ejecute un único contrato que contemple todos los elementos que
conforman el paquete.
De lo expuesto hasta este punto, se tiene que -cuando la finalidad pública del
contrato lo justifique- la Entidad podrá ordenar la reducción de prestaciones hasta
por un límite del 25% del monto del contrato original. Ahora, cuando se trate de
bienes, servicios o consultorías contratados por paquete, para la cuantificación del
referido límite deberá considerarse el monto del contrato único suscrito en el
marco de dicha contratación por paquete.
4
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Opinión
3. CONCLUSIONES
3.2. Cuando la finalidad pública del contrato lo justifique, la Entidad podrá ordenar
la reducción de prestaciones hasta por un límite del 25% del monto del contrato
original. Ahora, cuando se trate de bienes, servicios o consultorías contratados
por paquete, para la cuantificación del referido límite deberá considerarse el
monto del contrato único suscrito en el marco de dicha contratación por paquete.
5
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Opinión
Expediente: 99308
T.D.: 18321781
OPINIÓN N° 132-2020/DTN
1. ANTECEDENTES
Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas
al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre
temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o
específicos, de conformidad con lo dispuesto por el literal n) del artículo 52 de la Ley
de Contrataciones del Estado, aprobada a través de la Ley N° 30225 y modificada por
el Decreto Legislativo N° 1444, así como por el numeral 3 del acápite II del Anexo
N° 2 de su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 344-2018-EF y sus
modificatorias.
2. CONSULTAS Y ANÁLISIS
2.1 “¿Todo acto que aprueba una contratación directa por causal de situación de
Firmado digitalmente por BURGOS
BARDALES Patrick FAU
20419026809 soft
desabastecimiento, debe incluir, necesariamente, la determinación de
Motivo: Doy V° B°
Fecha: 28.12.2020 18:21:39 -05:00
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Opinión
Al respecto, cabe anotar que el literal c) del artículo 100 del Reglamento establece
lo siguiente: “La situación de desabastecimiento se configura ante la ausencia
inminente de determinado bien, servicio en general o consultoría, debido a la
ocurrencia de una situación extraordinaria1 e imprevisible2, que compromete la
continuidad de las funciones, servicios, actividades u operaciones que la Entidad
tiene a su cargo.” (El énfasis es agregado)
2.1.2 Ahora bien, en atención al tenor de la consulta planteada, el último párrafo del literal
c) del artículo 100 del Reglamento realiza la siguiente precisión respecto de la
configuración del supuesto de contratación directa por situación de
desabastecimiento:
1
De acuerdo con el Diccionario de la Lengua Española, vigésima segunda edición, la primera acepción
de “extraordinario, ria” es “Fuera del orden o regla natural o común.”
http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=extraordinario
2
De acuerdo con el Diccionario de la Lengua Española, vigésima segunda edición, la acepción de
“imprevisible” es “Que no se puede prever.”
http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=imprevisible.
3
En concordancia con criterios emitidos en opiniones anteriores, tales como la N° 213-2017/DTN y la N°
175-2018/DTN, entre otras.
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Opinión
Por tanto, se advierte que el acto que aprueba una contratación directa por situación
desabastecimiento sólo ordenará el inicio del análisis para determinar las
responsabilidades que correspondan, cuando dicha situación hubiere sido generada
por la conducta de los servidores de la Entidad y ello se desprenda del informe y/o
informes previos que sustentan la necesidad y procedencia de tal contratación,
conforme a lo dispuesto en el último párrafo del literal c) del artículo 100 del
Reglamento.
2.2 A efectos del inicio del análisis para determinar las responsabilidades que
correspondan, al que alude la norma, ¿resulta necesario que el Informe Técnico,
Informe Legal o el Acto Aprobatorio de la contratación identifiquen la o las
conductas de los servidores de la entidad que originaron la causal; o, basta con
que dichos documentos contengan la orden para el inicio del análisis para
determinar las responsabilidades que correspondan?”.
Tal como se indicó de manera precedente, las consultas que absuelve este despacho
4
De conformidad con lo establecido en el referido dispositivo, “La resolución del Titular de la Entidad,
acuerdo de Consejo Regional, acuerdo de Concejo Municipal o Acuerdo de Directorio en caso de
empresas del Estado, según corresponda, que apruebe la Contratación Directa requiere
obligatoriamente del respectivo sustento técnico y legal, en el informe o informes previos, que contengan
la necesidad y procedencia de la Contratación Directa”.
Dirección Técnico Normativa
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Sin perjuicio de lo expuesto, cabe reiterar que cuando la conducta de los servidores
de la Entidad hubiere generado la necesidad de contratar directamente por la causal
de desabastecimiento, regulada en el literal c) del artículo 100 del Reglamento, tal
situación debe encontrarse sustentada en el informe y/o informes previos a la
autorización de la contratación directa, siendo en este caso que en el acto
aprobatorio de dicha contratación se ordena el inicio del análisis para determinar
las responsabilidades correspondientes.
3. CONCLUSIONES
3.1 Conforme a lo dispuesto en el último párrafo del literal c) del artículo 100 del
Reglamento, el acto que aprueba una contratación directa por situación
desabastecimiento sólo ordenará el inicio del análisis para determinar las
responsabilidades que correspondan cuando dicha situación hubiere sido generada
por la conducta de los servidores de la Entidad y ello se desprenda del informe y/o
informes previos que sustentan la necesidad y procedencia de tal contratación.
T.D.: 13693655
14199470
OPINIÓN Nº 007-2019/DTN
1. ANTECEDENTES
Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al
sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de
conformidad con lo dispuesto por el literal o) del artículo 52 de la Ley de
Contrataciones del Estado, Ley N° 30225 (en adelante, la “Ley”), y la Tercera
Disposición Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto
Supremo Nº 350-2015-EF (en adelante, el “Reglamento”).
2. CONSULTAS Y ANÁLISIS
De manera previa, corresponde señalar que con fecha 3 de abril de 2017, entraron en
vigencia el Decreto Legislativo N° 1341 -Decreto Legislativo que modifica la Ley-, y el
Decreto Supremo N° 056-2017-EF -Decreto Supremo que modifica el Reglamento-,
cuyas disposiciones rigen a partir de esa fecha; salvo para aquellos procedimientos de
selección iniciados antes de la entrada en vigencia del Decreto Legislativo N° 1341, los
cuales se rigen por las normas vigentes al momento de su convocatoria1.
1
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2.1 “Con relación a la CAPACITACIÓN del personal clave ¿Es posible consignar
la presentación de Certificados por parte del Personal Clave requerido, sin
mención a una determinada cantidad de horas lectivas?”
2.1.1 En primer lugar, es importante señalar que con la finalidad de lograr el mayor
grado de eficacia en las contrataciones públicas -esto es, que las Entidades
obtengan los bienes, servicios u obras necesarios para el cumplimiento de sus
funciones, de manera oportuna, con la mejor oferta económica y técnica, y
respetando principios tales como la transparencia en las operaciones, la
imparcialidad, la libre competencia y el trato justo e igualitario a los potenciales
proveedores2-, el artículo 76 de la Constitución Política del Perú dispone que la
contratación de bienes, servicios u obras con cargo a fondos públicos se efectúe,
obligatoriamente, por licitación o concurso, de acuerdo con los procedimientos
y requisitos señalados mediante ley; tal como se puede apreciar en la norma que
se cita a continuación:
2.1.2. Ahora bien, cabe anotar que las Directivas que emite el OSCE -en materia de
contratación pública- forman parte de la normativa de contrataciones del Estado;
razón por la cual, las Entidades que se encuentran bajo el ámbito de aplicación de
2 De acuerdo con la Sentencia del Tribunal Constitucional recaída sobre el Expediente Nº 020-2003-AI/TC.
3 Según el artículo 15 de la Ley N° 28112, Ley Marco de la Administración Financiera del Sector Público, son fondos
públicos los ingresos de naturaleza tributaria, no tributaria o por financiamiento que sirven para financiar todos los
gastos del Presupuesto del Sector Público. De manera complementaria, el Anexo - Glosario de Definiciones de la
Ley N° 28112, precisa que fondos públicos son los recursos financieros del Sector Público que comprende a las
entidades, organismos, instituciones y empresas. Finalmente, el artículo 10 del Texto Único Ordenado de la Ley N°
28411, Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto, aprobado por Decreto Supremo N° 304-2012-EF, señala
que los fondos públicos se orientan a la atención de los gastos que genere el cumplimiento de sus fines,
independientemente de la fuente de financiamiento de donde provengan.
2
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2.1.3. Sobre el particular, debe indicarse que el numeral 28.3 del artículo 28 del
Reglamento9 dispone que la Entidad no puede imponer requisitos de calificación
distintos a los de “Capacidad legal”, “Capacidad técnica y profesional” y
“Experiencia del postor”, tal como se establece en el referido artículo y en los
documentos estándar aprobados por el OSCE.
3
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10
Tal como se establece en el tercer párrafo del literal c) del numeral 3.1.2 del Capítulo III de la Sección
Específica de las citadas Bases Estándar.
11 Sin perjuicio de lo expuesto, corresponde señalar que la “Capacitación del Personal Clave” requerida
debe encontrarse estrictamente relacionada con la función o actividad a ejecutar, y que dicho requisito
de calificación podrá acreditarse mediante copia simple de constancias, certificados, u otros documentos
según corresponda, tales como certificados de estudios de postgrado, considerando que cada crédito del
curso que acredita la capacitación equivale a dieciséis horas lectivas, según la normativa de la materia;
de conformidad con lo establecido en las referidas Bases Estándar.
4
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Por ello, tal como se establece en las “Bases estándar de concurso público para la
contratación de servicios en general”, al establecer la “Formación Académica”
del Personal Clave como requisito de calificación, corresponde a la Entidad
consignar -en los documentos del respectivo procedimiento de selección- el grado
o título profesional con el que debe contar dicho personal clave, considerando –
para tal efecto- los niveles previstos por la normativa de la materia.
2 CONCLUSIONES
3.2. Tomando en consideración que el personal clave es aquel que resulta esencial para
la ejecución de la prestación15, corresponde a cada Entidad definir -en función del
objeto de la contratación- cuál es la formación académica del personal clave que
12
Conforme al ámbito de aplicación establecido en el artículo 2 de la Ley N° 30220, Ley Universitaria,
dicha norma regula a las universidades bajo cualquier modalidad, sean públicas o privadas, nacionales
o extranjeras, que funcionen en el territorio nacional.
13
Al respecto, sírvase revisar lo dispuesto en los artículos 15 y 16 de la Ley N° 30512, Ley de Institutos y
Escuelas de Educación Superior y de la Carrera Pública de sus Docentes.
14
Según lo señalado en el literal c) del numeral 3.1.2 de la Sección Específica de las Bases aludidas.
15
Según lo señalado en el literal c) del numeral 3.1.2 de la Sección Específica de las Bases aludidas.
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necesita exigir como requisito de calificación. Para tal fin, dicha Entidad debe
observar lo dispuesto por la normativa de la materia, en virtud de la cual, puede
requerir que el personal clave esté conformado por profesionales que se
encuentren al amparo de la Ley N° 30220, Ley Universitaria; o al amparo de la
Ley N° 30512, Ley de Institutos y Escuelas de Educación Superior y de la Carrera
Pública de sus Docentes, según corresponda.