“TEORIA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES subjetivos de los individuos. Si se estableciera una televisién estatal, aque s6lo hiciera oir su voz un grupo social, todos los individuos que rian afectados. No obstante, de aqui no se sigue que no pueda vuln ‘un derecho individual al pluralismo y a la independencia estatal de la ra. diodifusién. Tomar en serio los derechos fundamentales como derechos. de los individuos, excluye toda argumentacién mediante Ia alusién a tota. lidades. El argumento de la totalidad no puede, pues, afectar la tesis sex ‘gin la cual, el individuo, si esta iusfundamentalmente protegido, lo esta, én principio, no s6lo por medio de normas objetivas, sino también por medio de derechos subjetivos. 5.4, La formacién de la voluntad estatal El cuarto grupo esta constituido por tos derechos frente al Estado @ que éste, por medio de la legislacién otdinaria, facilite los procedimien- tos que posibiliten una participacién en la formacién de la voluntad esta- tal. El ejemplo mis importante es el derecho, adscrito al articulo 38 pi. rrafo | LF, a obtener la regulacién de la competencia para votar, regulac cin que debe llevase a cabo por medio de la expedicion de leyes acordes ‘eon los derechos fundamentales. Como ya se ha sefialado, el derecho @ tuna competencia es un derecho del status positive y no del status activo, Su objeto es una prestaci6n normativa del Estado. Sin embargo, esta prestacién normativa consiste en que al individuo se le posibilita juridic Camente ejercer la competencia para votar que, a su vez, pertenece all stax tus activo. La distincién entre el derecho a obtener una regulaci6n de derecho ‘ordinario de la competencia para votat, que esté dirigido al legislador, y Ja competencia para votar, muestra de tna manera especialmente clara la conexidn que existe entre los derechos fundamentales y el procedimiento democritico, En virtud de la competencia para votar, el titular de esta ‘competencia participa en la legislacién, sin importar que lo haga solo in~ directamente**, Ahora bien, en virtud del derecho a obtener una regula~ cién de derecho ordinario de esta competencia, que ademas sea conforme alos derechos fundamentales, dicho titular puede convertirse en un ad- versario del legislador, por cuanto su derecho fundamental establece tie mites a la competencia de este iltimo. Este doble aspecto es valido en re- lacién con todos los derechos fundamentales que pueden ejercerse a fin de conseguir una participacin en el proceso de formacién de la voluntad Cie, por ejemplo, F. Scharpf, Demokratietheorie zwischen Utopie und Anpassund, Constanza 1970, pigs. 29 442 €9._L08 DERECHOS 4 ACCIONES POSITIVAS DEL ESTADO el legislador, es decir, por ejemplo, también para el derecho a la libertad de expresion, ala libertad de reunin y a la libertad de asociacién, Estos derechos, por una parte, abren la posibilidad de una participacién legisla- tivamente relevante en el proceso de formacién de la voluntad y, por otra, en su calidad de derechos fundamentales, fijan restricciones a la compe- tencia del legislador. A este iltimo aspecto se refieren los derechos fun- damentales, en la medida en que pueden ejercerse en relacién con finali- dades diferentes a la participacién en el proceso de formacién de la vo- Juniad del legislador. Esto muestra por si mismo que los derechos fundamentales, al asegurar el procedimiento democratico, expresan una confianza en Ia razén que puede resultar de dicho proceso, pero esta con- fianza no es ilimitada, Por lo tanto, existe una conexién interna y una re- lin defensin ene los derechos fandamentalesy el principio demo- IV. LOS DERECHOS PRESTACIONALES EN SENTIDO ESTRICTO (DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES) 1. Concerro y esTRucruRA __Los derechos prestacionales en sentido estricto son derechos del indi- viduo frente al Estado a algo que —si el individuo tuviera los medios fi- nancieros suficientes, y si encontrase en el mercado una oferta suficien- te— podria obtener también de los particulares. Cuando se habla de dere- chos sociales fundamentales, por ejemplo, del derecho a la seguridad social, al trabajo, la vivienda y la educacién, se hace primariamente refe- rencia a derechos prestacionales en sentido estricto, Hay que distinguir entre los derechos prestacionales explicitamente estatuidos, fal como se encuentran en una serie de constituciones de los Estados federados alemanes, y los derechos prestacionales adscritos in- {erpretativamente, A veces se reserva la expresiOn «derechos sociales fundamentales» para los primeros, mientras que los iiltimos se Haman «derechos fundamentales prestacionales»*” 0 «interpretaciones sociales de los derechos de libertad ¢ igualdady*, La diferencia entre los dere- chos prestacionales explicitamente estatuidos y los interpretativamente adseritos es, sin duda, importante, Por otra parte, existe una semejanza 7. Like, «Soile Grindecie ale Stateilbesimmungen und Gesetgbung- ‘sauftrigen en AdR 107 (1982), pig. 31 ae me Manns, «Gnumiectem Leitngsaa, pi, 12, 443"TEORIA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES. amplia con respecto al contenido, 1a estructura y los problemas, Esto justifica denominar a todos los derechos prestacionales en sentido estricto derechos sociales fundamentales» y distinguir, dentro de la ca- tegoria de los derechos sociales fundamentales, entre los explicitamente estatuidos y los interpretativamente adscritos®!, Ya se ha expuesto que la Ley Fundamental —si se prescinde de ex. ccepciones estrechamente delimitadas— no contiene derechos. sociales fundamentales explicitamente estatuidos. Sin embargo, se discute exten- sa yapasionadamente”” si la Ley Fundamental garantiza derechos socia- les fundamentales, y en este caso de que asi fuese, cudles serian tales de- rechos"*, Esta polémica —a la que ha contribuido en gran medida la ju- risprudencia det Tribunal Constitucional Federal— es una polémica acerca de si esta ordenado adscribir a las disposiciones de los derechos fundamentales, normas’!® que confieren derechos sociales fundamenta- les. Si tales adscripciones estén ordenadas o si son inadmisibles desde ef punto de vista del derecho constitucional, es algo que depende de las ra- zones de derecho constitucional que habien a favor 0 en contra de estas posibilidades. Qué tan buenas son dichas razones, es algo que s6lo puede determinar quien sabe para qué son estas razones. Por ello, en primer lu- gar, hay que echar una mirada a los candidatos a la adscripcié Las normas adscritas a las disposiciones de derecho fundamental bajo la denominacién: «derechos sociales fundamentales» son de un tipo muy variado. Desde el punto de vista tedrico-estructural, dichas normas pueden dividirse de acuerdo con tres eriterios. En primer lugar, puede tratarse de normas que confieren derechos subjetivos 0 de normas que obligan al Estado sélo objetivamente. En segundo lugar, ellas pueden ser normas vinculantes 6 no-vinculantesy, en este sentido, set enunciados programéticos. Una norma seri llamada «vinculante, si es posible que su vulneracién sea declarada por el Tribunal Constitucional Federal. En terver lugar, las normas pueden fundamentar derechos y deberes definiti- vos 0 prima facie, es decir, pueden ser reglas o principios. Si uno combi- 2 W. Martens, loc. ct, pig. 30. 20 E, W. Béckenforde, «Dic sozialen Grundrechte im Verfassungsgefige» en E,W. Béckenfrde/. Jekewitz/T. Ramm (comps.), Sociale Grundrecht, Heidelbery/Karlstuhe 1981, pig, 12 210 )-P Miller, Sosale Grundrechte in der Verfassung?, 2* edici, BasileaFrancfort 1981, pig. 16. 2 C.J. Lsensee, «erfassung ohne soziale Grandrechte, pég. 373. 2 fe la bibliogrfia en K. Hernckamp (comp), Soziale Grundrecite, BerlinNueva ‘York 1976, pigs. 235 38. 2 Cf. supra, L 3. 285 Con respecto al eoncepto de adsripcin, eft. supra, Capitulo 2 IL. 2 444 (€9._108 DERECHOS A ACCIONES POSITIVAS DEL ESTADO na estos criterios, se obtienen ocho normas de estructura muy diferente, tal como puede apreciarse en el cuadro siguiente: Vinculante no vineulante subjetivo objetivo subjetive ‘objetivo act [opt | at [pe | et | pt | aot | pt 1 2 3 4 Bi 6 7 8 La proteccién mis fuerte la otorgan normas vinculantes que garanti- zan derechos prestacionales subjetivos definitivos (1); la mas débil, las normas no vinculantes que fundamentan un mero deber objetivo prima facie del Estado a otorgar prestaciones (8). A la luz de esta tabla hay que interpretar las miltiples tesis tedrico-normativas que se formulan en el mbito de los derechos sociales. Puede pensarse en cuatro ejemplos: se- ‘gin Hesse, del «entendimiento de los derechos fundamentales como nor- ‘mas objetivas supremas» resulta «para el legislador [...] un deber (posit vo) de hacer todo los posible para satisfacer los derechos fundamentales, aun cuando no exista para ello un derecho subjetivo del ciudadano»?!® Con esto puede queter hacerse referencia a obligaciones prima facie ob- Jetivas vinculantes (4). Von Mutius cataloga a los «derechos de participa- ‘ciém» estudiados en la primera sentencia sobre el numerus'clausus, como -apretensiones prestacionales iusfundamentales» que tendrian que conce- birse como «leges imperfecta», como «meros enunciados programiti- cos»*”. Esto puede interpretarse en el sentido de un derecho subjetivo definitivo no vinculante (5). Por su parte, el Tribunal Constitucional Federal habla del «derecho a ser admitido en la carrera que cada quien elija» que «en si» tiene el ciudadano que ha aprobado el bachillerato, [pero que se encuentra bajo la «reserva de lo posible»?”. Como habra de exponerse mis adelante, este derecho tiene que considerarse como un de- echo subjetivo prima facie vinculante (2). Finalmente, el derecho a un ‘inimo vital es un derecho subjetivo definitivo vinculante (1) 20K. Hesse, «Besland und Bedeutung» en Handbuch des Verfassungsrechts, edicién a cargo de E. Benda/W. Maihofer/H. J. Vogel, Berlin Nueva York 1983, pag. 95 2A. v, Mutius, «Grundrechte als "Teilhaberechte”- zu den verfssungsrchilirhen ‘Aspekten des “numerus claus en Verwrch 64 (1973), pg. 193. 2 En cambio, los «enunciados programéticos vincuiantes» de Krebs tienen que ser cconsideados como normas que fundamentan obligaciones prima facie objetivas y vine lantes (ct, W. Krebs, Vorbehalt des Gesetzes und Grundrechte, pi 92), 39 BVerfGE 43, 291 G14). © Cf al respect, supra, 12 445_ <2._10S DERECHOS A ACCIONES POSTIVAS DEL ESTADO 10S FUNDAMENTALES ‘TeoRIA DE-LOS DERECH Fi Primers es: a libertad juridica para hacer y ‘omitir algo, sin la liber- Espe- ‘ - . agregan otras de contenido. mio ey Set pon nc ae ce ce HO aca tnpartnes tek aun anise oo cn ccuaadeaane eal mitido®™, carece | cialmente important imalista apunta a asegurarle «al individuo el AX todo valor: Esta tesisesté formulad ts maximo. Un programa minis ‘muy general. En todo caso, ella es eon ; fe recta, si se intepreta en el sentido de i oan nn endo aba Hevar a cabo o no le acolén hes ss i epi ol on oe reece, nel sentido de que es imi, si tras ficties,a no tiene aquello que fuera bio, se esté frente a un contenido ee {a posibilidad de elegir entre la gieeucién 0 lano ejecucién de f°, De ects Be os tebe doom ereticastn ploaay do los dartaboe fan mel tenon lag rat, Lorenz von Stein dice: La bere’ sents 8 cuando se Seen ae eae el eet in ctieee oceans an crore a tienen las condiciones dela misma, los bica ‘materiales y espirituales, en crnanpacncultra-ntlecul aa idle la sutonomia, Constuong eos a Ta autodeterminacnys ca Tribunal emancipacion cultura intl 1 problema de los de- Consctonat Federal expres due: derecho de Hera no tendria va- madurez p. re suponer que con e i Sag oe Sin los presupuesios fictcos para poder spore La variedad esbozada sugier le tratarse de una pregunta de Scaunda tesis es: bajo las condiciones de | Tiina obras" Seeriome | Lyte cong © nada, Parece inevitable i Sociedad industrial cae, Faodema, la libertad fictica de un gran niimero de titulares de derechos sshd niga lonaomnsiae: 2 Sawns-eneaggga 3 1 fundamentales no encuentra su susie Ido- a jales. fundamentales». La expresién que compren- Iminado por ellos»?™, sino que depends esencialmente de actividades ex. «derechos. socis utiliza aqui como un concepto TER acion de tatales*". También, de Syormatapre | HES mtn sonar ', que tome en cuenta por igual > . Jos argumentos en 2 flexiones muestran que la tesis general mene Stn a cual sina iberad Gasset jude cers de ads Sue eek umerosts dfereciacions 0s AVOR ¥ EN CONTRA DE L Que todos tengan ia liberia ica de te leB ett hy “A puede servations apesar 2. ACERCA DE LOS ARGUMENTOS A FA\ sara Ae a psibilidadfictca de evar Seabee ie, porque a se benelcia de yee DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALS ‘tos tengan I posibildad de legs () Une eed tondes tan, | abemrdeaue spans ce set FU tenga a posta SE RE Poraue tinea opotnidad dese 1 ie ‘Su punto de int de et ir la iberad jun der les es un ipertad fn i fcc, se paral econ See incién, eft con bibliografia adicional, N.R. Breuer, «Grun- fens sno Reese de mumerostsdiferenenc ae Comet ct din ea tras oe nna sta "4 snormen», pig. 95. cle onan, ie SuPone que leva na vide noe see nldhaber eSontle Onde, “Fe rizsung?, pg. 183. Ce, adem, 3. MaEentG AY A Dem ae isciia macho a considera como parted ae 21. P Mille, Sociale eet FS caineiagen aad Ccosagebunpsoutrigen, ‘ds pomal. ng la posiblidad fica de lnc So, wSorile Grundrecie ls Static mal LS, in Slee at HOMER Frnt on 1789 ice, ee Rabe Gmeim eenete EE eae gp am 1 eae PA 104, BI 197k php 616, W. Kee, Vorbeholt dea Gest ind Grandecht ea 2 BYerfGE 33, wil te okey creep teenie geo * i par SINE pobloe des Solas Mane 1954 i. 6 rc Rene na nf ny DY ag Cae weno eee ites San acer te Grimmer, Bemobratie und Gr nt eno 1976 las. 7635; id, «Die soeaen ae ic im Vrfssinesgetigen, pigs, Bo ec gyn f97 (97) ps cao ft. Leg, ebundnerie M ‘Seyme Ds Malt der Ganesh inet te nen Con respecte sa necsdad cn JBI 1981, pags. 19.3 W. Schmid, oe 2g torans kinetin de Schwan Ba PA Grindrechtsdogmaati, und soziale Grundrechten en land, pig. 22; R. Brever, radon 5 222 ead de que pusde conn pérdida cn el «émbito vite dene 2 ie del pega oueane tipo ie dl tus indadano medio Grundreehte als Anspruchsnormen>, pig $3 ‘rw peo uel tess dela pecs te cen lifcutades cuando se compara cl oc fa respec, spre, Capito 2 Spat 447 446‘TeORIA DE1LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Desde luego, estas tesis no pueden constituir més que un punto de partida de un argumento a favor de los derechos sociales fundamentales, Que ello es asi, es algo que puede reconocerse facilmente, si se piensa que es posible aceptar ambas tesis, ¢ incluso considerar que la Constity- ‘cin ha pretendido crear la libertad fctica, sin legar por ello a admitir la existencia de derechos sociales fundamentales. Basta tan s6lo suponer ‘pp divin dotrss anton deecow nncanernis.l grea itico, segiin la cual, a los primeros les corresponde preocuparse por la berad jerien y al segundo, por la libertad féctica®™, Por no paca c cl de la libertad, hay que exponer por qué la liber= -ompletar el argumento féctica tiene que asegurarse iusfunds ; ee Rear peer oe Dare ‘que tos derechos fundamenta- les deben asegurar la libertad, que también la libertad fiictica es libertad y que, por lo tanto, los derechos fundamentales deben asegurar la libertad fictica. Se trata justamente de la pregunta de si los derechos fundamenta- les deben asegurar también la libertad féctica. Para justficar la adscrip- cidn de derechos sociales a las disposiciones de derecho fundamental, con la ayuda de un argumento de la libertad, hay que fundamentar, enton- ces, que la libertad que los derechos fundamentales deben asegurar, in luye la libertad factica. Sees aspecto es posible aducir, sobre todo, dos argumentos. El primero punta a la importancia de la libertad féctica para el individuo Para tan solo presentar tres ejemplos, puede decirse que para el individuo tiene importancia existencial el no tener que vivir por debajo del nivel de ‘una existencia minima, el no estar condenado a un permanente no hacer nada y el no quedar excluido de la vida cultural de la época. Para quien se encuentra en tales situaciones deficitarias ciertamente los derechos funda- ‘mentales no carecen por completo de valor®”, Justamente, el menesteroso ude valor, por ejemplo, especialmente aquellos derechos fundamen les que lo protegen, por ejemplo, del trabajo forzoso, y que le brindan io del silo xx co el dl x. Esto fandamenta cietament na obs emcon- tt dla pio ebro dress soins undancne tw camo ey sa Stil too me ig nnn io peo da ns besa conn e junc cand ce con ata individ ena sociedad industrial. Hay que avenzar om psoas. Tambien en sociededs oa ambi wal amid de cn ans Pde rn eo givens rr ropeer qu ann ep pored deca Anon, Sener eon ema conta gc ces ne tales se necstanaeividedos estates pra impedir a divegencin demasiado eran nt abet juice all asegurad yf ibe ice Ge muchos. ‘Ct HAH. Klein, Die Grundecte im domokratichen Soa, pigs. 8 2 Gf A Biskmann, ligemeine Grndrechehren pag. 12 448, 9._LOS DERECHOS 4 ACCIONES POSITIVAS DEL ESTADO posibilidad de mejorar su situacién por medio del proceso politico. Sin embargo, no hay duda de que para él tiene més importancia la superacién de su situacién deficitaria que las liertades juridicas que, debido a su si- {wacién deficitaria, no le sirven para nada y que, por lo tanto, se convierten en «formulas vaciasy*, Sia esto se suma que justamente la idea de los de rechos fundamentales es que las cosas que para el individu son especial- ‘mente importantes y que pueden asegurarse juridicamente, asi lo sean, el primer argumento a favor de la proteccién iusfundamental es completo. El segundo argumento esti vinculado directamente con lo anterior. Segiin este argumento, la libertad factica es iusfundamentalmente rele. ‘ante, no s6lo desde el punto de vista formal del aseguramiento de cosas especialmente importantes, sino también desde perspectivas materiales, EI Tribunal Constitucional Federal ha interpretado el catilogo de dere. chos fundamentales como expresién de un sistema de valores «que en {cuentra su punto central en la personalidad humana que se desarrolla li bremente dentro de la comunidad social y en su dignidady?. A la luz de 1a teorta de los principios™, esto debe interpretarse en el sentido de que cl catélogo de derechos fundamentales expresa, entre otras cosas, princi- pis que exigen que el individuo pueda desarrollarse libre y dignamente en la comunidad social, lo que presupone una cierta medida de libertad féctica. Por lo tanto, esto impone la conclusién de que los derechos fun- damentales —si su objetivo es que Ia personalidad humana se desarrolle {ibremente— apuntan también a las libertades facticas, es decir, deben asegurar tambien los presupuestos para el ejervicio de las libertades juri_ dicas™ y, por lo tanto, son «regulaciones no sélo del poder hacer jutidi- co, sino también del poder actuar realmenten?®. La pregunta es si esta suposicion, que encuentra fundamentos adicionales en el principio del Estado social? y en el principio de igualdad juridica, puede defender- se atin si se tienen en cuenta los argumentos en contra 28 E,W, Béckenforde, Siat, Gesellschaft, Freihelt, pg. 77 2 BVeHIGE 7, 198 (205), 2 Ci. supra, Capita 3.12 on SEE Saladin, «Die Funktion der Granrecht in eine revidietenVeefassunge en 2SRN.F. 87 (1968), pig. 553: a gaantia de una libertad de actuat individual aoeogee mente es silo honestay fecund ‘otorgamiento de la “iberé” sino también dela “eapacte™» EP Hiberle, «Das Bundesverfessungsgericht im Leitungsstat, Die Numerusclau- sus Entscheidung vom 18.7.1972» en DOY 1972, pg. 731 3 {le KH. Frauf, «Zur Rolle det Grundrechte im Interventions- und Leise ‘ungstaa», pig. 676; E. Grabite, Freihett und Verfassumgorec, pigh dl se “4 Cle supra, Capitulo 8, VI, 2 ast como G. Lebholz Suknuprobleme der modernen emokrate, 3" etici, Karlee 1967 (redicién, Franco del Meno 1979), pg 1. 449“TEORIA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Las objeciones mas importantes en contra de los derechos sociales > fundamentales pueden agruparse en dos argumentos complejos, uno for- ‘mal y otfo material. El argumento formal aduc¢ wn dilema: silos derechos sociales funda- ‘mentalés son vinculantes, conducen a up-desplazamiento de la politica social desde la competencia del parlamento hasta la del Tribunal Consti- tucional; sino son vinculantes, conducen a una vulneracién de la eldusu- la de vineulacién a la Constitucién, establecida por el articulo | pérrafo 3 LF. El punto de partida de este argumento es la tesis de que los derechos sociales fundamentales no son exigibles judicialmente 0 lo son en una medida muy reducida*. Esta tesis puede apoyarse en que el objeto de la mayoria de los derechos sociales flindamentales es muy indeterminado, {Cual es, por ejemplo, el contenido del derecho fundamental al trabajo? La escala de interpretaciones concebibles se extiende desde un derecho utépico de cada quien a tener el trabajo que quiera en todo lugar y en todo tiempo, hasta un derecho compensatorio a recibir ayuda en caso de desempleo. Pero, ,cusl debe ser su monto? Los problemas relativos alos demas derechos sociales fundamentales no son muy diferentes. También en el caso del derecho fundamental social mas simple, el derecho a un minimo vital, la determinacién de su contenido exacto plantea algunas dificultades™. Desde Iuego, las dificultades para la determinacién del contenido exacto de derechos, al igual que la determinacién de conceptos ‘muy indeterminados, no son algo insOlito en la jurisprudencia y en la cciencia del derecho. Por lo tanto, la tesis de la exigibilidad judicial defi- cciente tiene-que hacer valer algo més, fuera de Ia indeterminacién seman- tica y estructural de los derechos sociales fundamentales, es decir, la im- posibilidad de llegar, con medios especificamente juridicos, a una deter- minacién exacta del contenido y de la estructura de derechos sociales fundamentales abstractamente formulados. Tjene que sostenerse que el derecho no offece pautas suficientes para ello. Ahora bien, si el derecho carece de pautas suficientes, entonces la decisién acerca del contenido de Jos derechos sociales fundamentales es un asunto de la politica”. Sin ‘embargo, esto significa que, de acuerdo con los principios de la division °° Clk J.P. Miller, Sociale Grundrechte in der Verfssung?, pgs. 5 5,20 983 C. ‘Starck, «Die Grundrechte des Grundgesetzesy, pig. 241; T. Tomandl, Der Einbau sozialer Grundirechie in da postive Recht, Tubinga 1967, pigs. 175; G. Brunner, Die Problematik ddr sotalen Grundroche, pigs. 17s; K. Korink, «Betrachtungen nur juristischon Probe ‘matiksozialer Grundrechten en Die szialen Grundrechte,ediion a cargo de la Academia. Social Catlica de Austria, Viena 1971, pig. 12. A. Bleckmann, Allgemeine Grindrechslehren pig. 164 > D, Wiegand, «Sozialstatsklausel und soziale Teilhaberechte» en DVBI 1974, ig. 60. 450 (C9._L0S DERECHOS 4 ACCIONES POSITIVAS DEL ESTADO de poderes y de la democracia, la decisién sobre el contenido de los dere- chos sociales fundamentales no cae dentro de la competencia de los tri bbunales de justicia sino dentro de la competencia del «legislador directa- mente legitimado por el pueblon®*®. Por lo tanto, los tribunales pueden decidir preguntas que se enmarcan dentro del mbito de los detechos so- ciales fundamentales s6lo sielIegislador ya ha adoptado sus decisiones. El argumento de la competencia adquiere especial importancia debi- do @ los efectos financieros de los derechos sociales fundamentales. A ‘causa de los considerables costes financieros vineulados con el cumpli- iento de los derechos sociales fundamentales, la existencia de derechos sociales fundamentales amplios, que ademés sean judicialmente exigi- bles, conduciria & que la politica presupuestaria estuviese determinada, en partes esenciales, por el derecho constitucional:’. Como el Tribunal Constitucional Federal tendria que controlar la observancia de estas dis- posiciones, la politica presupuestaria quedaria, en gran medida, en ma- nas del Tribunal Constivonl, lo que contadira& la Const, juien quiera evitar este resultado insostenible y, sin embargo, con- servar los derechos sociales fundamentales —si se sigue la via del argu mento format= tiene sélo una salida. Las normas que confieren dere- cchos sociales fundamentales tienen que concebirse como normas no vin- gulantes, es decir, como nommas que no estén sometidas al control del ‘Tribunal Constitucional, o sea, normas que corresponden a las posiciones (5)-(8) de la tabla antes presentada. Sin embargo, las normas de derecho | fundamental no vinculantes son inconcifiables con la clausula relativa a Ja vineulacién que se encuentra en el articulo 1 pérrafo 3 LF. Si el ar- ‘gumento formal es correcto, entonces la aceptacién de derechos sociales fundamentales fracasa frente al dilema: desplazamiento inconstitucional de la competencia o vulneracién de la cléusula de vinculacién. El argumento material en contra de los derechos sociales fundamen- tales aduce que estos derechos son inconciliables con ciertas-normas cconstitucionales materiales 0, al menos, entran en colisién con ellas. En agnor seule Sentenciasbre rio provecao po avons, Ver 56 2 ‘Cf, por ejemplo, W. Martens, «Grundrecht im Leisnngsstaat, pags. 38 E. W. ‘Bockenfd, «Die sozitlen Grundrechte im Verfassungsgefigen, pigs. 1 x, K. Hesse, «Bewand nd Bedeuting der Grundreehto, pg 434; 5. Gabi, Piel und ess rec, pig. & Cfe, por ejemplo, C. Starck, «Staaliche Organisation und stuatliche Finanzie- rung, pig 518. ‘Cf. C. Stack, «Die Grundrechte des Grundgesetzes», pag. 241; H. H. Klein, Die Grundvechte im demokratischen taa, pigs. 58s; A.v. Mutius, «rundvecite als “Telha. berechte™, pig. 193, 451“THORIA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Ja medida en que estas ciertas normas constitucionales materiales config- ‘ren derechos de libertad, el argumento material es un argumento relativo ala libertad en contra de los derechos sociales fundamentales, que a su vez se en un argumento relativo a la libertad". La colisién entre derechos sociales fundamentales y derechos de li- bertad'se,vuclveespecialmente clara en el derecho al trabajo. En un siste- ma de economia de mercado, el Estado puede disponer s6lo limitada- mente del objeto de este derecho". Si quisiera satisfacer el derecho de todo desempleado a acceder a un puesto de trabajo, tendria que dar una ‘ocupacién a todos los desempleados, dentro del marco de la administra- cin piblica existente o limitar y hasta eliminar la disponibilidad de los ppuestos de trabajo por parte de la economia privada. Lo primero no pue- de tenerse en cuenta, como solucién general, por cuanto, en las condicio- nes dadas, esto sélo conduciria a que el derecho de la funcién pablica en- cubriera el desempleo. Lo segundo conduce a una amplia reduccién de la capacidad de decisién por parte de la economia privada o a su elimina~ cidn. Esto significa, entre otras cosas, una intervencién en los derechos fandamentales de quienes disponen de la propiedad de los bienes de pro- duccién a ‘Una colisién entre Jos derechos sociales fundamentales de unos titu- lares y los derechos de libertad de otros titulares no s6lo se presenta cuando el Estado tiene un poder limitado de disposicién directa sobre el ly Costosos. Para satisfacer k isis i scr Ios ci adams o gue hace e sido slo cs digubur oe gos sin lesionar sus derechos fundamet ntales, A menudo se habla no s6lo de una colisié ‘ciudadanos un incentivo sufi Basle rs oa “iduo en una situacién en la que el = Con respect a tesis seg la cual Tos derechos socilesfandamentales los dere- cos cisions de libertad san reefprocamenteincompatibles, fH. Huber, «Soziale Verfa- ‘Stat 1968, pég 9; W. Martens, «Grundrechte im Leistungssaut, pg, 33; H. H. Klei, Die Gundrechte im demokratischen Staat, pigs. 64 s.; 1d, «Ein. Grundrecht suf saubere Unvelt?>, pigs. 687 ss; E, Forstoff, Der Saat der Indntriegesellschaf, pigs. 73,78;H. ‘Schambeck, Grundrechte und Sosialordnung, Beri 1969, pigs. 127s, : = Cf G. Brunner, Die Problematik der sozialen Grundrechte, pags. 14s. a = Ce Th. Tomandl, Der Einbau soclaler Grundreche tn das positive Rech, pigs. 30/8.G, Brunner, Die Problematik der sozialen Grundrecht, pigs. {4 ss: C. Stack, “Staatliche Onganistion und staatliche Finanzierang, pég. 519; , «Die Grundrechte des Grundgesezess, pig. 241; J. Isensee, «Verfassung ohne soziale Grundrechien, pigs. 3795: R Scholz, «Das Recht auf Arbeit» en E, W. Bockenforde. JekewitT Ramm {comps}, Sociale Grundrechte,Heldelberg/Karltube 1981, pigs. 84 5; J. Lcke, «Soziale ‘Grundrecht als Staatselbestimmungen und Gesetzgebungsaufrige>, pig. 39. Tambien ‘quienes propiian un dereche al trabajo admiten que su realizaci6n plena no es posible sin tina intervencin en los derechos Fundamentales de los propitarios de Tos bienes de ro ‘doceién; eft, por ejemplo, W. Diubler, «Recht auf Arbeit verfassungswidrig?» ea U. ‘Achten ea. (comps), Recht auf Arbeit ~ eine politische Herausforderung, Neu ‘vied/Darmstadt 1978, pigs. 171, quien propone justficarlaitervencién por medio del ar- tila 1S LE. Par el derecho al trabajo em general ef H, RyfTeV. Schwartlinder (comps), Das Recht des Menschen auf Arbeit, KeblEstasburg Arlington 1983. 452 75 © Sey Nhe Tea ag. $03; W. Leisner, «Der eilenWeidem» en Id., Verfassungsrechiliche Aufeit Sis, “hm oer genie als Oran dr cea ei, 2h enc, eran 2 Cte lence, eVerusung one srs Gunn (te porsjemplo cael 24 aoa Costin eg RA | 433 j i |‘TEORIA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES 3. UN MODELO DE DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES Si uno echa una mirada a los argumentos a favor y en contra de log derechos sociales fundamentales, nota claramente que de ambas partes se (/- puede aducir razones de solucién en cuenta los argumentos favor ¥-en contra. Este modelo es expresiOn , desde el a ae ntoad doa a mentria simple. Si se refer esta dea orientadora al presente problema, tcahautionqeer arcoaldol-trientieromishetind eee ta des «eee ales fundarensles, desi e atribucién 0 denegacién no puede quedar en manos de la mayoria parla- | mentaria simple. (> _De acuerdo con esta formula, la pregunta acerca de cuales son los de- rechos sociales fundamentales que tiene el individuo, de manera definit re i neipios. Por un lado, EI modelo no dice qué derechos sociales fundamentales definitivos tiene el individuo pero si eusles puede tener y qué es lo que interesa en lo ue se refierea su existencia y su pregunta es una tarea de la dogmitica de los diferentes derechos sociales fundamentales. Con todo, es posible dar una respuesta seas alt que considerar que una posicién juridica prestacional esté definitivam« (especialmente aquellos que apuntan a la libertad juridica de otros) se | afectan en una medida relativamente reducida a causa de la garantia ius- fundamental de la posicién juridica prestacional y las decisiones del Tri- = Supra, 5. * Cando también ef principio de la iguldad fticaexige un derecho prestacional (cli supra, Captule 8. VL. 3), resulta una doble findamentacién. 454 (C9._LOS DERECHOS A ACCIONES POSITIVAS DEL ESTADO ‘bunal Constitucional que la toman en cuenta. En todo caso, estas condi ciones estn satisfechas en el caso de los derechos sociales fundamenta- les minimos, es decir, por ejemplo, el derecho al minimo vital, a una- vivienda simple, a la educacion escolar, a la formacién profesional y a un nivel estindard minimo de asistencia médica. En lo que sigue, se analiza- rin algunas objeciones en contra del modelo. , ‘También los derechos sociales fundamentales minimos tienen consi- | ° / derables efectos financieros cuando son muchos quienes los hacen valer. ‘Sin embargo, esto, por si mismo, no justfica inferir la no existencia de | estos derechos. La fuerza del principio de la competencia presupuestaria del legislador no ¢s ilimitada, No-es un principio absoluto™. Los dere- chos individuales pueden tener més peso que las razones de politica fi- nanciera. En este sentido, el Tribunal Constitucional Federal, en su deci- sién sobre el dinero para la vivienda de quienes reciben ‘aument6, con consecuencias financieras, el circulo de quienes tenian de- recho a esta prestacién, afin de eliminar una desigualdad de trato'y, en una decisidn sobre la duracién de Ia prisién preventiva, obligé al Estado 8 facilitar los medios necesarios para evitar una prisi6n preventiva des- proporcionadamente larga*®, Todos los derechos fundamentales limitan Ja competencia del legislador:®; a menudo lo hacen de una forma incé- ‘moda para éste y, a veces, afectan también su competencia presupuesta- ria cuando se trata de derechos financieramente mis gravosos. El grado del ejercicio de-os derechos sociales fundamentales aumen- ta en tiempos, de crisis econémica. Sin embargo, justamente entonces puede haber poco que-distribuir. Parece plausible ia objecién segin la cual Ia existencia de derechos sociales fundamentales definitivos, por minimos que sean, vuelve imposible en tiempos de crisis la necesaria flexibilidad y, por ello, una crisis econdmica puede conducit a una cri sis constitucional, Sin embargo, cabe sefalar aqui que, no todo lo que existe como derecho social esti ordenado por fos derechos sociales ius- fundamentales-minimos; segundo, las ponderaciones necesarias de acuerdo"von et modelo aqui propuesto, pueden, bajo diferentes circtns- Cli. sobre estéconcepto supra, Capitulo 3.1.7.2. 8 BVerGE 27,220 238 ss), 28 BVerfGE 36, 264 (275); ef, ademis, J. Schwabe, Probleme der Grundrechtsdog ‘mati, pig. 266. Un ejemplo de una decision en el mbit clisico de derechos de defensa con una clara eficaciafinancera desde el costado de los ingresos lo ofecs la Sentencia del ‘Thbunal Constitcional Federal sobre los préstamos Torzosos, eff. BVerfGE. 67, 256 C1458). 2 Ch. supra, Capitulo 4. 3.62. ™ J-Tsensee, «Verfsssung ohne Soziale Grundrechte», pigs. 381 5. 455“THORIA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES £9 LOSDERECHOS A ACCIONES POSTTIVAS DEL ESTADO tancias, conducir a diferentes derechos definitivos y, tercero, justamente ‘en tiempos de etisis, parece indispensable una proteccién iusf de las posiciones sociales, por minima que ella sea. : i Contra el modelo aqui propuesto puede también hacerse valet la ob- jecion de la exigibilidad judicial deficiente. Aqui cabe responder, sin em- bbargo, que los problemas de exigibilidad judicial que surgen en el marco de este modelo no se diferencian basicamente de los que se presentan en los derechos fundamentales tradicionales™. No pocas veces, con respec- to a los derechos de libertad, se presentan problemas de ponderacién muy complejos cuya solucién puede tener consecuencias de largo alcan. ce para la vida de la comunidad. Por lo demés, es valido lo siguiente: la existencia de un derecho no puede depender exclusivamente de Ia exigi- bilidad judicial, cualquiera que sea ta forma como esta sea descrita; to que sucede, mas bien, es que cuando existe un derecho éste es también exigible judicialmente. Ninguna objecién de peso fundamenta que los derechos sociales fundamentales necesiten un desarrollo juridico en el derecho ordinario. Por ejemplo, Ia competencia y e! procedimiento ti nen ue Ser Feglados. Esto es vilido también para otros derechos funda- ‘mentales. Tampoco razones procedimentales pueden apoyar la tesis de la no exigibilidad judicial, Como lo ha mostrado la jurisprudencia del Tri- ‘bunaf Constitucional Federal, en modo alguno un tribunal constitucional es impotente frente a un legislador inoperante®, El espectro de sus posi- bilidades procesales-constifucionales se extiende, desde la mera consta- — # tacién de una violacién de la Constitucién™, por medio de la fijacién de ‘un plazo dentro del cual debe llevarse a cabo una legislacién acorde con Ja Constitucién’, hasta la formulacién judicial directa de to ordenado por la Constitucién™ 2, El modelo presentado es un model I ei lo referido a la ponderaci « SS dcbido pina Jos madels ee ala pon i ie — mae ott parpe cutee tacts derechos sociales fundamentales. Conducitia, ail la cual las normas de derecho fundament aie protege tivamente dela proteceign™. En le d lo que se refiere a que derse también a los derechos socials fundamentsles' eg fence ae eee neet ung t ear rs o C ‘efoto Sorat ae vs cous comegne we eepen oe bntagata 1G saa ret pees erp ee re Sirsa pi 60, Ceram dems ariel ee heer mre ta et | et ee general de accién, al derecho prestacional 1 son de hed saree dmmene a pth 0 cada individuo a ser admitido en Ja carers or ed un dake Saemiloen caesar ame, oVrtsang ohne orn Wace Sern Mersin ssoziale Grundrechte», pags, 382 s,; H, H. Rupp, 2 Gaile 6 I-22. ee © bib 43351 2 Tbidem. a 456 4s7“TeORIA DELLOS DERECHOS FUNDAMENTALES. seleccién que le otorgue suficientes oportunidades*, Jo que indica una conexién entre los derechos sociales fundamentals y los derechos al procedimiento, antes estudiados, No obstante, para podet medir las rege laciones procedimentales con el derecho fundamental, es indispensable partir de un derecho vinculante prima facie. La estructura argumentativa que los derechos prima facie implican, es racional;-porque es racional practicar las fundamentaciones juridicas como un juego de razones @ favor y en contra. Aqui, las razones de am- bas partes, tomadas en si.mismas, apuntan demasiado alto. No puede rnunea éxcluirse que alguien haga valer sdlo las razones de una de las pa. tes y, por ello, llegue a resultados exagerados. Sin embargo, €Sto &s posi ble 0 sélo en el caso de los derechos sociales fundamentales, sino tam- bién en el de los clasicos derechos de libertad. Quien s6lo hace valer el principio de la libertad juridica llega a resultados exagerados, al igual que aquet para quien s6lo existe el principio de la ibertad Fictica. Que, a partir de una estructura racional de fundamentacién se extraigan algunos ‘elementos y se apliquen de una manera irracional, ¢s algo que no consti- tuye una rizén para renunciar a esta estructura racional de fundamenta- cin, a fin de reemplazarla por una estructura de fandamentacién menos racional. Quien no se deje convencer de que no.existe ninguna protec- cin jusfundamental definitiva, mediante el juego necesario de razones @ favor y en contra en el modelo aqui propuesto, dificilmente se convence- 4 por afirmaciones tales como que aquello que quiere ver protegido ius- fundamental y definitivamente no esté protegido «desde el comienzon. Por ello, una renuncia a a estructura de la fundamentacién exigida por teoria de los principios no puede fundamentarse con argumentos pedagé- gicos a favor de los derechos fundamentales, algo que, en todo caso, se- rfa muy dudoso para una teoria cientifica. Finalmente, podria pensarse que el modelo presentado desplaza inde- bidamente lo objetivo a favor de lo subjetivo. Esta objecién podria apo- yarse en la tesis de Haberle del caricter excesivo de las normas iusfun- damentalmente relevanies: «Asi en el Estado prestacional, el derecho objetivo iusfundamentalmente relevante “se adelanta” al derecho (funda- mental) subjetivo. Existen mandatos constitucionales (“principios”) de “peneficios de derecho fundamental” a los cuales (todavia) no correspon- de ningin derecho publico subjetivoy. Haberle expresa asi de una for- ‘ma muy clara lo que muchos afirman cuando califican al problema de los derechos sociales fundamentales primariamente como un problema de (Cf. BVeGE 43, 291 316 58). 2. Hberle, «Grundrechte is Leistungsstas, pig, 108, 458 9._1L0S DERECHOS 4 ACCIONES POSITIVAS DEL ESTADO ‘meros deberes objetivos del Estado, Aqui sélo se mencionaré a Hesse, quien habla de un deber positivo del Estado «a hacer todo para satisfacer Jos derechos fundamentales, aun cuando no exista al respecto ningiin de- recho subjetivo de los ciudadanos». De esta manera, el legislador recibi- ria «'directivas e impulsos” de los derechos fundamentales». Desde lue- go, poo general no e posible inerir de gui «un deberconcreto dels rganos estatales», en donde encontraria sus limit del Tribunal Constitucional™, meee _ Sin embargo, en contra del modelo propuesto no puede valer la obje- cién que aduce que este modelo no tendria en cuenta la importancia de io objetivo-Por el contrario, offece una base para una version mas exacta, del contenido correcto de 1a primacia de lo objetivo. La clave es la teoria de los principios. Jos derechos prestacionales piblicos subjetivos y exigibles judicialmente se contraponen a un contenido objetivo excesivo. A diferencia de los de- rechos definitivos que son el resultado de una ponderacién, los derechos ‘prima facte-que-cotresponden a los principios —de los cuales el derecho «cen si» aser admitido en una carrera universitaria es un ejemplo*=—, tie. nen siempre algo excesivo, El concepto de lo excesivo no esti, pues, li gado a la dicotomia subjetivo/objetivo. ” El paso desde este modelo a un nivel objetivo es posible porque a los derechos prima facie son cortelativos deberes prima facie. Estos deberes son deberes prima facie del Estado de procurat que a las libertades juridi- cas de los titulares de los derechos fundamentales sean correlativas liber. {ades ficticas. Naturalmente, el plano objetivo que surge de esta manera no es algo meramente objetivo sino algo que también es objetivo. Los deberes prima facie del Estado tienen, a diferencia sus deberes definitivos, un contenido claramente excesivo. Esto no significa que no sean vinculantes, Serta un error considerar-a los deberes prima facie, en > Cli or cemplo, HH. Rupp, «Vom Wand der Gras, pig. 177 tn, Frat des Geezer un Grmdect ps 122 EW Bice, cD scraen Grae in Vrsningsgetigen gn 1 86:P Badu cDer Pao Zen Grindeshey, pis 273; U. Scant uD Punkin der Grantee wee ‘pg 51,3. Mlle Stale Gander Inder Henig nite 198 oben "SPR hae «Bexand and Bedsuanpy: pas % Vee 3,291 13, 459‘ORLA DELOS DERECHOS FUNDAMENTALES. Ja medida en que a ellos no corresponde ningiin deber definitivo, es decir, fen el mbito de lo excesivo, como deberes no vinculantes o como enun- ciados puramente programaticos. Puede reconocerse que existe una dife- rencia fundamental entre deberes prima facie y deberes juridicamente no vvinculantes en que los deberes prima facie tienen que ser establecidos por medio de ponderaciones y, en cambio, esto no sucede en el caso de Tos deberes no vinculantes. Para no satisfacer un deber prima facie tienen que existr, desde el punto de vista del derecho, razones aceptables; pero ello no rige para el caso del no cumplimiento de un deber juridicamente no vinculante. Un deber prima facie puede, sino existe ninguna razén ceptable para su no satisfaccién, conducir a un deber definitivo; pero un deber no vinculante, nunca podria conducir.a ello, ‘Asi como Haber tiene razon cuando rechaza la «altemativa derecho subjetivo o enunciado programatico» —la tabla muestra que esta alterna- tiva es incompleta’*— se equivoca cuando rechaza la equiparacion: vvinculacién juridica igual a control judicial. De acuerdo con la Ley Fundamental, la vinculacién juridica implica control judicial. Para que la observacion de Haberle fuera correcta, tendria que ser entendida como ‘una referencia a las peculiaridades de un control judicial del cumplimien- to de los deberes prima facie objetivos del Estado. Estas peculiaridades consisten en dos cosas. Por una parte, no puede ser objeto del control er que se cumpla todo lo que exige un deber prima facie, sino sélo si se ‘cumple lo que queda como deber definitivo en vista de Jos deberes prima {facie contrapuestos. Por otra, en los principios contrapuestos juegan un ‘papel decisivo, no s6lo los principias materiales, sino también los princi- pos formales, sobre todo la competencia del legislador democraticamen- te legitimado. Sin embargo, ambas cosas no modifican en nada el hecho ide que puede ser objeto del control del Tribunal Constitucional si, a la luz de fos principios contrapuestos, el deber prima facie ha sido satisfe- cho en ua medida suficiente. ‘La competencia del Tribunal termina en los limites de lo que es debi- do defiiiivamenta: Sin embargo, también mas all de estos limites, los cipios contienen exigencias normativas que tienen como destinatario al legislador. Un legislador que cumple principios iusfundamentales més allé del ambito de lo que es debido definitivamente, cumple normas de derecho fundamental, aun cuando para ello no esté obligado definitiva- ‘mente y, por ello, no pueda ser obligado por un Tribunal Constitucional. 2 Cf. supra, IV. 1. '™ P Haberle, «Gundrechte im Leistungssaat, pgs. 107s 460) Capitulo décimo LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y LAS NORMAS DE DERECHOS FUNDAMENTALES EN EL SISTEMA JURIDICO 1. LAFUNDAMENTALIDAD DE L. LA FUNDAMENT AS NORMAS DE DERECHO La importancia de las normas de derecho fundament wwii damental para el sistema jie rela de dos costs desu fundamentalidad formal y de su fe La fandamentalidad? formal de las normas de derech resulta desu posicin ena clspide dela estructura ecalonady del orden Juridico, en cuanto derecho directamente vinculante para cl legilador, el oder ejecutivo y el poder judicial. Lo que ello significa lo muestra la contraposicién de dos modcios constiueionales extremos: el puramente procedimental y el puramente material pean En el modelo puramente procedimental, la Constitucion clusivamente normas de organizacin y procedimiento,Sisereiere «la legislacion, esto significa que la Constitucién no excluye directamente nada como contenido posible del derecho positivo, Todo lo que se crea de acuerdo con el procedimiento y las formas previstos para tal efecto, es derecho positivo!. Una Constitucién puramente procedimental puede te- ner una influencia solo media en aguelo que sed el derecho positive iste una influencia mediata cuando diferentes procedimientos que, como tales, no fijan los resultados, conducen, en virtud de las circunstan. cias dadas, a diferentes resultados. Asi, segiin la experiencia, un sistema "El modelo puramenteprocedimental coresponde a pin ft. H. Kelsen, Reine Rechislehre, pigs. 198 ss. eee eee 461