T EM A 1:

ACCIONES DE COlACION y DE REDUCCION. DONACION,ES INOFICIOSAS.

VALIDEZ DEL TITULO PROVENIENTE DE DONACION.

Por EDUARDO R. MUNDET

LEONILDE VIGILANTE DE STARICO
GRACIELA COCCO
ELINA TONNELIER DE LANFRANCONl
OFELIA OYARZABAL DE BERBERIAN
GRACIELA PACHECO

a) Planteo de la Cuestión.

1) En el presente trabajo nos proponemos abordar diversos aspectos rela-

cionados con la influencia que la muerte del causante puede tener con relación a
bienes inmuebles transmitidos por éste en actos entre vivos.

Fundamentalmente nos referiremos en lo que toca a la acción de colación y

reducción de donaciones inoficiosas, sin perjuicio que para llegar concretamente
a esos temas, hagamos un análisis completo de los distintos actos de disposición
que pueden efectuarse, tratando de aclarar las distintas hipótesis y en ellas la
solución que corresponde, los riesgos que se corren y las medidas que resulten
conveniente tomar para garantizar los derechos de 108 adquirentes.

Este tratamiento será efectuado principalmente con un enfoque notarialista.

Esto es, procurando disipar las dudas que a diario presentan actos de este tipo
para el notario, a fin de contribuir a facilitar y esclarecer la difícil tarea que el
escribano tiene en función de asesorar eficientemente al cliente que requiere sus
servicios.

Tal enfoque preferente. está impuesto por la finalidad de las jornadas a las
que se presenta el trabajo.

b) Distintas Hipótesis.

2) Dentro de los distintos actos de disposición entre vivos que puede reali-
zar una persona, podemos hacer Una primera y gran distinción: Contratoa del
causante con sus herederos forzosos y Contratos con terceros. En ambas hipótesis
podemos distinguir a la vez los actos onerosos de los gratuitos. Veamos cada uno

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de estos ca80S, omitiendo los actos onerosos con terceros por considerar que
carecen de interés a los fines que nos hemos propuesto.

e) Contratos del Causante con sus Herederos Forzosos.

3) El causante puede realizar fundamentalmente con sus herederos forzosos,

tres tipos de actos jurídicos: ventas, donaciones y otras liberalidades.

a) Venta: 4) Hasta la reforma introducida por la ley 17711, la Doctrina dis-

cutía el valor de las ventas realizadas de padres a hijos. Al respecto se sostenían
dos interpretaciones distintas del arto 3604 del C.C. Para una tesis que se llamó
amplia, este dispositivo se había apartado de sus fuentes; el arto 918 del C.C.
Francés, disponiendo que todo tipo de transferencia en plena propiedad del cau-
sante a un heredero forzoso, se presumía donación y en lo que excediera la parte
disponible, debía ser colacionado por el beneficiario.

Para llegar a esta interpretación se sostenía que el empleo de la palabra

aunque" en vez de "cuando", como lo hacía la ley francesa, implicaba que el
Código no limitaba tal presunción a los supuestos de donación con reserva de
usufructo o con cargo de renta vitalicia, sino que la extendía a todo tipo de
actos.

Para otra tesis que se denominó restrictiva y que se fundamentaba en el

precedente francés, la presunción de gratuidad que contiene el arto 3604 c.c.,
.ólo jugaba en el supuesto de donaciones con renta vitalicia o reservas de usu-
fructo, y no se extendía a los otro" actos que podían ser: la compraventa, la per-
muta, la constitución de sociedades, etc.

Una tercera tesis ecléctica, aceptaba el criterio amplio, pero admitiendo que
la presunción era solo "Juris-tamtun". o sea que admitía la prueba en contrario.

El problema quedó superado después de la reforma del año 1968, al susti-

tuirse el término "aunque" del arto 3604, por "cuando"', con lo que definitiva-
mente el ámbito de aplicación de la presunción quedó reducido exclusivamente al
supuesto de donaciones con reserva de usufructo o con cargo de renta vitalicia.

Por eso se puede afirmar en la actualidad que lo. acto. a título oneroso entre
el causante y un heredero forzo.o, tales como ventas, permutas, etc" son perfec-
tamente válidos y el comprador no podrá luego ser obligado a colacionar el bien.
aún cuando 101 otros herederos no prestaran su conformidad.

5) No obstante cabe advertir que tales actos podrían ser atacados de simula-
ción. Es sabido que la simulación, cuando es intentada por un tercero ajeno al
acto simulado como serían los otros herederos, puede ser probado y de hecho,
por lo general lo es, por presunciones. 1\0 podría ser de otra forma ya que sería
injusto exigir al tercero, .~:, perjuicio de quien precisamente se ha efectuado la
simulación, que cuente con !,rueba documentada del vicio del acto.

Dentro de los indicios que justifica rían esas presunciones, la jurisprudencia

suele computar como de gran valor al parentesco, la permanencia del aparente
vendedor en la tenencia del bien, la falta de capacidad económica del comprador;
la demostración de que la contraprestación no ingresó en el patrimonio del ven-
dedor, etc.

70
 6) Por ello, a pesar de que, insistimos, la venta en esas condiciones e.
perfectamente válida, resulta conveniente procurar que el comprador pueda acre-
ditar aquellos extremos para luego, ante la eventualidad de una acción de simu-
lación, se encuentre en condiciones de destruir las presunciones aludidas.

A esos fines es aconsejable dejar constancia pormenorizada y documentada

del pago del precio de la recepción por parte del vendedor, de la capacidad eco'
nómica del comprador y de la entrega de la posesión.

Es indudable que si se trata de una permuta el problema no será muy grave

ya que la contraprestación existirá en el patrimonio del vendedor, o podrá demos-
trarse que éste la tuvo disponiendo luego de ella. Pero el problema puede ser
más grave en caso de compra venta. En esta hipótesis, habrá casos en que resulte
posible por lo menos en alguna medida, dejar constancias de la posibilidad econó-
mica del comprador, como ocurriría en el caso de que la compra se haga con un
crédito bancario, o con algún otro tipo de financiación de terceros en cuyo su-
puesto es conveniente hacer constar esa circunstancia en la escritura de venta o
de alguna otra manera recomendar se conserven los comprobantes pertinentes.

De igual manera es importante se haga constar en la escritura que el com-

prador recibe el precio en dinero efective. o de alguna otra manera, en presencia
del escribano, o que se deposita a la orden del comprador en una institución ban-
caria. Tales constancias aún cuando no puedan acreditar que el dinero no le fue
luego restituido al comprador, por lo menos será demostrativa de que éste dispo-
nía de capacidad económica suficiente, con lo que se le quitará la certeza y con-
cordancia que requieren las presunciones para fundar la simulación.

Otro tanto ocurre con la entrega de la posesién. De ninguna manera c.onvren e

que el vendedor manifieste ,o lo haga efectivamente que quedará en la tenencia del
bien, aún cuando sea como locatario.

Si el enajenante pretende invertir concretamente el importe de la venta, es

útil se deje constancia concreta, del Sn que dará al dinero.

De todas estas medidas, tal vez la más eficáz, sea la de hacer comparecer al
acto, a los restantes heredros a fin de que "reconozcan el carácter oneroso del
acto". Tal reconocimiento les impediría luego intentar una acción de simulación
en razón de que existiría una confesión del hecho, que no podría ser desconocida,
luego, por la misma parte que la efectuó.

Tal acto no eatá prohibido por la ley en razón de que no se t rataría de una
renuncia de derechos hereditarios futuros, ni a la acción de colación, sino simple-
mente de un reconocimiento de un acto jurídico presente. Por ello debemos ad-
vertir, aún cuando no digamos más que una verdad de perogruyo, que no se debe,
en estos casos, hacer constar que los herederos comparecientes renuncian a la
acción de colación y reducción, porque esto sí que implicaría una renuncia prohi-
bida, Insistimos en este aspecto en razón de que en la vida profesional, hemos
podido advertir el uso en escrituras de este tipo, can el carácter de fórmulas más
o menos de estilo, que se les hace efectuar a los restantes herederos, estas renun-
eras.

Lo correcto, reiteramos, es que los legitimarios "reconozcan" el c3rácter o ne-

roso del acto.

71
 6) Por ello, a pesar de que, insistimos, la venta en esas condiciones e.
perfectamente válida, resulta conveniente procurar que el comprador pueda acre-
ditar aquellos extremos para luego, ante la eventualidad de una acción de simu-
lación, se encuentre en condiciones de destruir las presunciones aludidas.

A esos fines es aconsejable dejar constancia pormenorizada y documentada

del pago del precio de la recepción por parte del vendedor, de la capacidad eco'
nómica del comprador y de la entrega de la posesión.

Es indudable que si se trata de una permuta el problema no será muy grave

ya que la contraprestación existirá en el patrimonio del vendedor, o podrá demos-
trarse que éste la tuvo disponiendo luego de ella. Pero el problema puede ser
más grave en caso de compra venta. En esta hipótesis, habrá cosos en que resulte
posible por lo menos en alguna medida, dejar constancias de la posibilidad econó-
mica del comprador, como ocurriría en el coso de que la compra se hago con un
crédito bancario, o Con algún otro tipo de financiación de terceros en cuyo su-
puesto es conveniente hacer constar esa circunstancia en la escritura de venta o
de alguna otra manera recomendar se conserven los comprobante. pertinentes.

De igual manero es importante se haga constar en la escritura que el com-

prador recibe el precio en dinero efectivo. o de alguna otra manera, en presencia
del escribano, o que se deposita a la orden del comprador en una institución ban-
caria. Tales constancias aÚn cuando no puedan acreditar que el dinero no le fue
luego restituído al comprador, por lo menos será demostrativa de que éste dispo-
nía de capacidad económica suficiente, COn lo que se le quitará la certeza y con-
cordancia que requieren las presunciones para fundar la simulación.

Otro tanto ocurre con la entrega de la posesión. De ninguna manera c.onvrerre

que el vendedor manifieste ,o lo haga efectivamente que quedará en la tenencia del
bien, aún cuando sea como locatario.

Si el enajenante pretende invertir concretamente el importe de la venta, e"

útil se deje constancia concreta, del fin que dará al dinero.

De todas estas medidas, tal vez la más eficáz, sea la de hacer comparecer al
acto, a los restantes heredros a fin de que "reconozcan el carÁcter oneroso del
acto". T a! reconocimiento les impediría luego intentar una acción de simulación
en razón de que existiría una confesión del hecho, que no podría ser desconocida,
luego, por la misma parte que la efectuó.

Tal acto no está prohibido por la ley en razón de que no se trataría de una
renuncia de derechos hereditarios futuros, ni a la acción de colación, sino simple-
mente de un reconocimiento de un acto jurídico presente. Por ello debemos ad-
vertir. aún cuando no digamos más que una verdad de perogruyo, que no se debe,
en estos casos, hacer constar que los herederos comparecientes renuncian a la
acción de colación y reducción, porque esto sí que implicaría una renuncia prohi-
bida, Insistimos en este aspecto en razón de que en la vida profesional, hemos
podido advertir el uso en escrituras de este tipo, con el carácter de fórmulas más
o menos de estilo, que se les hace efectuar a los restantes herederos, estas ren un-
eras.

Lo correcto, reiteramos, es que los legitimarios "reconozcan" el carácter one-

roso del acto.

71
 Las medidas podrán o DO tomarse, según el caso concreto, pero 10 importante
es que en lo posible se procure recurrir a las mismas, en salvaguarda de los inte-
reses del comprador.

7) Si la venta fuera con reserva de usufructo o con cargo de renta vitalicia,

el Código presume que tal acto importa una donación disimulada, mandando u
ordenando que el valor de los bienes sea imputado sobre la porción disponible del
causante y el excedente sea traido a la masa de la sucesión (Art. 3604).

o sea que un negocio jurídico en estas condiciones sometería al adquirente

al riesgo de que el valor del bien exceda la parte disponible del causante y que
por ello, alguno de sus coherederos demande el reingreso de ese excedente a la
sucesión.

Este riesgo podría evitarse logrando la conformidad de los demás herederoa

en el acto de enajenación, ya que el mismo Código prevee en la última parte del
arto 3604 que carecen de acción para demandar la reducción, los legitimario. que
han consentido el acto.

Esta conformidad puede ser prestada en el mismo acto o con posterioridad,

y aún sería válido un acuerdo prestado antes de que el acto de enajenación se
formalice, o sea que el acuerdo puede ser precedente, concomitante o posterior
al acto.

El Código no exige una forma determinada para prestar el consentimiento,

por lo que éste puede estar contenido tanto en un instrumento público como pri-
vado, y aún resultar tácitamente de otros actos del O de 108 herederos forzosos. (1)

De ninguna manera podría equipararse este acto a alguno de lo. previstos en

los incisos 6 u 8 del arto 1184 del C.C. y exigirse por ello escritura pública, en
razón de que simplemente se trata de reconocimiento de que el acto importa,
efectivamente, una venta; lo que le impedirá luego al heredero ampararse en
la presunción de donación que contiene el dispositivo.

Dicho de otra forma el arto 3604 contiene una presuncron de que toda venta
con reserva de usufructo o con cargo de renta vitalicia es en el fondo una dona-
ción disimulada, por ello faculta a 108 otros coherederos a pedir la reducción en
caso de que la misma supere la porción diaponible del causante. Pero si esos
coherederos hubieran prestado su consentimiento, el mismo vale para el código
tanto como un reconocimiento de que efectivamente el negocio jurídico ha sido
oneroso y como las transferencias onerosas del causante a loa legitimarios no
están sujetos a colación, el acto sería inatacable. En definitiva la presunción de
gratuidad de eae tipo de actos cede ante la confesión (léase reconocimiento) de
quien podría ampararse en ella, de que el acto ha sido efectivamente oneroso.

De tal forma si le trata de un reconocimiento de la real naturaleza del acto,

el mismo no requiere una forma determinada, pudiendo resultar, incluso, tácita-
mente. Imaginemos por ejemplo que el padre le vende a un hijo, una propiedad
con reserva de usufructo, pactándose el precio a plazos y que posteriormente el

(1) Borda: Tratado Sucesiones, 3 Ed., T.I.P. 472, N<:>669; Camarotta: La

Colación y el artícula 3604, C.C., NQ 20.

72
hermano del comprador le facilita dinero dejándose constancia de que la suma
entregada le ha sido prestada para pagar el saldo de precio de aquella compra.
Ello importaría, a no dudarlo, un reconocimiento tácito del carácter oneroso de la
operación que le impediría luego, ampararse en la presunción de gratuidad del
arto 3604.

8) Puede perfectamente ocurrir que uno o varios de los coherederos del

comprador no prestaran el consentimiento al acto. En esta hipótesis el rrusmo
sería inatacable para los que dieron su conformidad y la reducción sólo podría
ser pedida proporcionalmente por el o los herederos que no la prestaron. Por
ejemplo si de cinco herederos, cuatro prestaron su consentimiento al negocio jurí-
dico, y el excedente de la parte disponible es de cinco mil pesos, sólo uno podría
pedir la reducción y ésta ascendería de mil pesos.

9) Cabría preguntarse por último si la presunción de gratuidad que contiene

el arto 3604 es "juris et de jure", o sólo "juris tantum". Esto es, .i los herederos
beneficiarios del acto pueden o no acreditar que el acto fue, efectivamente, oneroso.

La hipótesis interesa porque pueden haber supuestos en que les sea posible de-
mostrar indubitadamente el carácter oneroso del negocio. Supongamos que no se
tratara de una venta sino de una permuta: en este caso le será perfectamente factible
al heredero, demostrar que la contraprestación existió, con sólo acreditar que el bien
que entregara en permuta, existe en el patrimonio del causante, que antea le perte-
neció y que su valor se corresponde con el del que recibiera a cambio.

En la doctrina francesa se ha llegado a sostener que tal presuncron de gratuidad

no admite prueba en contrario. (2) Este precedente y la cita que hace Vélez de
Troplong en la nota al arto 3604 ha hecho pensar a parte de Ia doctrina y ju rispru-
dencia que nuestro artículo --que reconoce sus fuentes en el Código Napoleón-
debe ser interpretado con idéntico alcance. (3)

No obstante otro sector importante de la doctrina y jurisprudencia estiman que

(2) L.L. 75-918. C.B.MTouIlier. "Le droit civil francais", continuado y com-
pletado por Duvergier, 6, ed. vol. 3, 1~ parte, París, Nos. 132 y 133 ps.
87 y 88; V. Marcadé "Explication théorique et practique du code civil".
T. 3 7~ ed. Paría 1873, NQ 562, p. 472; Troplong, "Dcnations entre vifs
et testamenta", París, 1855, t. 11, NQ 846, pág. 466. Ch. Demolombe.
"Course de code Napoleón, Traité des donations entre vifs et des testa-
ments", 2'1-ed. París 1864, t. n, N9 517, p. 530/31; C. Aubry y C. Rau,
"Cours de droit civil francais", 4, ed. París, 1875, t. VII, párr. 684, ter.
p. 204; M. E. Saintespes Lescot, "Des donation entre vifs et des testa-
menta", París 1855, t. 11, NQ 388, p. 145; Coi n Delisle, "Commentaire du
titre des Donationa et testamenta", París 1855, p. 140, NQ 11; e. Baudry-
Lacantinerie y M. Colin, "Traité theorique et practique de droit civil. Des
donations entre des de.taments", 3, ed. París, t. J, 1905, Nos.: 815,
vifa et
818 y 820, ps. 392/93, A. Colin y H. Capitant, "Cours élémentaire de
droi civil fran~ais", 4'1-ed. París 1921, t. 11, p. 72 7.
(3) Fallos y disposiciones de la Excma. Cámara de Apelaciones de la Capital.
T.J. 2' ed., Bs. As. 1888, p. 474; e.F.T. 9, p. 41; T. 15, P. 357; T. 31;
P. 266; ].A.T. 38, P. 1170; T. 041.713; T. 42·714; etc.

73
la p r esu ncro n contenida en el dispositivo es sólo "Juris tantum" admitiéndose por
ello, la prueba en contrario. (4)

Por nuestra parte, compartimos este último criterio en razón de que el pre-
cedente francés, a pesar del origen de nuestro dispositivo no se ajusta perfecta-
mente al sistema adoptado por el Código de Vélez en materia de presunciones
legales. (5) En efecto el Código Napoleón contiene en esta materia una regla
general que establece que toda presunción, legal debe considerarse "juris et de
jure" cuando en virtud de ella, los actos respectivos, son anulados, salvo que la
ley admita expresamente la prueba en eonteaeie. (Art. 1.352 Cód. Francés), o
sea que las presunciones creadas por la ley deben considerarse irrefutables, cuando
ésta expresamente no admite la prueba en contrario.

Tal regla no existe en nuestro ordenamiento legal. Por el contrario en la

ecoriornia de nuestro Código, las presunciones legales deben reputarse "juris tan-
tum" salvo que literalmente la norma determine su carácter de "juris et de jure",
o bien que resulte ese carácter de manifiestas razones de orden público, (6) nada
de lo que ocurre en el caso que nos ocupa.

Por lo demás aún en la propia doctrina francesa, a pesar de la regla general

del arto 1352 de ese ordenamiento legal, se ha sostenido por prestigiosos juristas
la posibilidad de probar el carácter oneroso del acto. (7)

b) 9. DONACION: La donación a un heredero forzoso puede revestir tres

características diferentes, que traerán aparejadas consecuencias distintas: dona-
cron pura y simple, donación con cargo y donación con exclusión de colación.
Veamos cada una de ellas:

10. 1) Donación pura y simple: cuando el causante dona a un heredero for-

zoso un bien de su patrimonio, sólo importa para la ley un anticipo de su porción
hereditaria. Por eso el valor que el bien tenga al momento de la apertura de la
sucesión deberá ser imputado a cuenta de su hijuela y si éste excediera la misma,
transformará al heredero beneficiario en deudor de la sucesión por el excedente. (8)
Ello ocurre así aún cuando existiera porción disponible toda vez que en el
supuesto de colación, el valor íntegro de lo donado se imputa a la hijuela sin
afectar la parte disponible. Por eso el Código dice que se considerará como ade-
lanto de herencia. (Art. 3476 c.c.).

Como ya veremos, ésta es una de las diferencias fundamentales de la dona-

ción a herederos forzosos, -en cuyo caso corresponde la colación-, con las
efectuadas a terceros, donde funciona la acción de reducción, regresando a la
sucesión sólo lo que exceda a la parte disponible del causante.

4) Eduardo Jorge Laje: "La transmisión onerosa de bienes a los legitimarios" -

L.L.T. 75, P. 919, NI? 39; Manuel J. Argañaras: L.L.T. 46, p. 72, Nota
a fallo en igual sentido; lA. 1947-1-286; etc,

(5) Argañaras, Manuel: Trabajo citado L.L.T. 46, p, 72.

(6) Lajee Ob. Cit. pág. 919.

(7) Ver autores citados en nota NI;>6 de Laje, Ob. Cit. P. 618.

(8) Borda: ob. cit. Sucesiones. T.L, p. 454, NI? 642; Fornieles: T. 2, NI? 304.

74
la pr esuncion contenida en el dispositivo es sólo "Juria tantum" admitiéndose por
ello, la prueba en contrario. (4)

Por nuestra parte, compartimos este último criterio en razón de que el pre-
cedente francés, a pesar del origen de nuestro diapositiva no se ajusta perfecta-
mente al sistema adoptado por el Código de Vélez en materia de presunciones
legales. (5) En efecto el Código Napoleón contiene en esta materia una regla
general que establece que toda presunción' legal debe considerarse "juris et de
jure" cuando en virtud de ella, los actos respectivos, son anulados, salvo que la
ley admita expresamente la prueba en contrario. (Art. 1.352 Cód. Francés), o
sea que las presunciones creadas por la ley deben considerarse irrefutables, cuando
ésta expresamente no admite la prueba en contrario.

Tal regla no existe en nuestro ordenamiento legal. Por el contrario en la

econornía de nuestro Código, las presunciones legales deben reputarse "juris tan-
tum" salvo que literalmente la norma determine sU carácter de "j ur is et de jure",
o bien que resulte ese carácter de manifiestas razones de orden público, (6) nada
de lo que ocurre en el caso que nos ocupa.

Por lo demás aún en la propia doctrina francesa, a pesar de la regla general

del arto 1352 de ese ordenamiento legal, se ha sostenido por prestigiosos juristas
la posibilidad de probar el carácter oneroso del acto. (7)

b) 9. DONACION: La donación a un heredero forzoso puede revestir tres

características diferentes, que traerán aparejadas consecuencias distintas: dona-
cron pura y simple, donación con cargo y donación con exclusión de colación.
Veamos cada una de ellas:

10. 1) Donación pura y simple: cuando el causante dona a un heredero for-

zoso un bien de su patrimonio, sólo importa para la ley un anticipo de su porción
hereditaria. Por eso el valor que el bien tenga al momento de la apertura de la
sucesión deberá ser imputado a cuenta de su hijuela y si éste excediera la misma,
transformará al heredero beneficiario en deudor de la sucesión por el excedente. (8)
El!o ocurre así aún cuando existiera porción disponible toda vez que en el
supuesto de colación, el valor íntegro de lo donado se imputa a la hijuela sin
afectar la parte disponible. Por eso el Código dice que se considerará como ade-
lanto de herencia. (Art. 3476 C.C.).

Como ya veremos, ésta es una de las diferencias fundamentales de la dona-

ción a herederos forzosos, -en cuyo caso corresponde la colación-, con las
efectuadas a terceros, donde funciona la acción de reducción, regresando a la
sucesión sólo lo que exceda a la parte disponible del causante.

4) Eduardo Jorge Laje: "La transmisión onerosa de bienes a los legitimarios" -

L.L.T. 75, P. 919, I\I? 39; Manuel J. Argañaras: L.L.T. 46, p. 72, Nota
a fallo en igual sentido; J.A. 1947-1-286; etc.

(5) Argañaras, Manuel: Trabajo citado L.L.T. 46, p. 72.

(6) Laje: Ob. Cit. pág. 919.

(7) Ver autores citados en nota NI? 6 de Laje, Ob. Cit. P. 618.

(8) Borda: ob. cit. Sucesiones. T.I., p. 454, NI? 642; Fornieles: T. 2, NI? 304.

74
 11. ll) Donación con cargo: La donación con cargo se considera onerosa en
la medida del cargo y gratuita en lo que lo excede. Esto quiere decir que en la
porción en que la donación exceda el cargo, deberá colacionarse y en consecuencia
imputarse a cuenta de la hijuela.

12. III) Donación con dispensa de colación: Conforme al sistema de nuestro

Código la única forma de dispensar de la colación es mediante testamento (Art.
3484). Esto quiere decir que la dispensa que el causante pueda efectuar en la
escritura de donación, es de ningún valor y en ese supuesto el heredero se encon-
trará obligado a colacionar.

Tampoco resulta válida la conformidad de los herederos en ese acto, o la

renuncia expresa que éstos hagan antes de la muerte del causante, ya que se
trataría de un pacto sobre herencia futura que se ·encuentra prohibido por el arto
117S del C.C.

Lafaille (9) no comparte eate criterio estimando "que no hay dificultad en

admitir la renuncia a este beneficio conforme al principio general del arto 19 del
C.C., en su última parte, ni tampoco en que ella sea expresa o tácita".

A pesar del respeto que nos merece la opinión de este maestro, estimamos
que una renuncia de este tipo, no sóio importaría una renuncia a un derecho que
solo mira el interés individual, que es lo que permite el dispositivo en su segunda
parte, sino que, incluso, debe interpretarse como una renuncia general de las leyes,
que si está prohibida por la primera parte de la norma.

Al interpretar este dispositivo la doctrina suele distinguir la renuncia de una

acción que acuerda la ley en razones de orden público, efectuada antes de que se
dé el supuesto previsto por la norma, de aqueJl;' que se efectúa cuando ya la
acción ha nacido e ingresado en nuestro patrimonio, por haberse cumplido la hipó-
tesis legal. En el primer caso se interpreta que esa renuncia encuadra en la pri-
mera parte del arto 19 y que por lo tanto es prohibida y de ningún valor, en tanto
que la segunda se adecuaría a la segunda parte de la norma y por ello legalmente
posible.

Un ejemplo tal vez aclare la cuestión. La Ley prohibe la dispensa de respon-

sabilidad por hechos dolosos. No se podría firmar una cláusula contractual por la
cual liberase a una parte por los posibles perjuicios que ésta pudiera ocasionar con
su dolo. Pero si podría liberarlo o renunciar a la acción para reclamar esos per-
juicios, una vez que el acto doloso ya se ha cometido. De igual forma carece de
validez una cláusula que dispense al constructor de una obra destinada a larga
duración de los perjuicios ocasionados por su ruina (art. 1646 C.C.). pero si
podría renunciar a la acción para reclamarlos una vez producida la ruina. (10)

En el caso que nos ocupa, ocurre algo similar -la ley prohibe 108 pactos
sobre herencia futura por entender que ellos atentan contra la moral-. Una cláu-
sula que importe la renuncia a la acción de colación, acordada también en miras

(9) Lafaille, Héctor: "Tratado de Derecho Civil - Sucesiones", Ed., 1933, T?

n, Pág. 17S.
( 10) Spota: "La locación de obra", vol. 1, P. S 99; Aparicio: "La locación de
obra", p. SS.

75
del orden público, constituiría una renuncia general de las leyes y violaría además
la prohibición del arto 19 y 1175 del e.e., pero no hay obstáculo legal para que
el heredero pueda renunciar a la acción cuando por la muerte del causante el bien
ya se encuentra en su patrimonio.

Pero el causante si puede liberar al heredero de la obligación de colacionar,

pero conforme al sistema adoptado por nuestro código, la única forma de hacerlo
es mediante testamento. (Art. 3484).

Esto quiere decir que la dispensa que el causante efectúe en la escritura de

donación o en cualquier otro acto no tendrá validez alguna.

Parte de la doctrina ha pretendido interpretar que la dispensa de colación,

en alguna otra forma que no sea el testamento estaría autorizada por el texto del
arto 1805 del e.e., que al referirse a las donaciones de padres a hijos dispone que
"cuando no se expresare a qué cuenta debe imputarse la donación, entiéndese que
es hecha como un adelanto de legítima". de donde se deduciría que en la escritura
de donación el donante puede disponer expresamente que la misma no lo es
con ese alcance.

No obstante pensamos que resulta más acertada la posicron sostenida por

Borda. quién entiende "que entre este texto que toca al pasar el problema de la
colación y el específico dedicado a la forma de hacerla (art. 3484), hay que
aplicar este último". (11)

c) 13. Otraa Iiberalidadese En principio sólo las donaciones hechas a here-

deros forzosos deben colacionarse. En consecuencia no están sujetas a colación
otras liberalidades que no son propiamente donación (12) como las previstas en
el arto 1781 del e.e. ; los gastos de alimentación y curación (art. 3480 del e.c.);
108 gastos de estudio y educación (art. 3480 del e.e.); 108 regalos de uso o
amistad (art. 3480 del e.e.); el pago de deudas de los ascendientes a los deseen-
die n tes; etc.

14) De todas ellas sólo merece especial consideración en este trabajo por su
vinculación notarial. el supuesto de cesión de derechos y acciones sobre un inmue-
ble. Al respecto la jurisprudencia ha sostenido que tal cesión no es colacionable
porq_ue de conformidad con lo dispuesto en el inc. 8 del arto 1791 no importan
donación todos aquellos casos por los que la cosa se entrega o se recibe gratuita-
mente, pero no con el fin de transferir o de adquirir el dominio de ella. (13)

T al posición aparece como el fruto de una errónea interpretación de la n orrn a,

ya que r e.iu lta evidente que la misma refiere al supuesto en que la cosa se trans-
fiera a mero título de tenecia por lo que quedarían excluídas todas aquellas cesio-
r.es de derecho y acciones sobre inmuebles que impliquen la entrega efectiva de

( 1 1) Borda, Guillermo: "Tratado de derecho civil argentino - Sucesiones", ed.

1970, T.I.P. 484, NQ 684. En igual sentido Fornieles: T.!. N'-' 316; Mara-
nez Ruiz: "La colación", NQ 153; Prayones, P. 257; Lafaille: TI. NQ 505;
De Gasperi: T. 11, NQ 264.
(12) Borda: Ob. cit. Sucesiones: T.I.P. 470, )';Q 666.

(13) E.D.T. 18, P. 747.

la posesión y que potencialmente permitan al cesionario adquirir el dominio sin
erogaciones.

Pongamos dos ejemplos: supongamos que el padre cede gratuitamente a su

hijo un boleto de compra-venta en el que ya se ha pagado íntegramente su precio.
Indudablemente que ello implica una cesión de derechos y acciones y la entrega
de la cosa sin que transfiera el dominio. Pero no lo es menos que en la hipótesis
propuesta se ha colocado al heredero en la posibilidad de acceder a ese dominio
e indirectamente se le está donando las sumas pagadas.

Supongamos también que el padre cede gratuitamente a su hijo los derechos

y acciones que tienen sobre un inmueble que está prescribiendo, y que en virtud
de dicha cesión éste logra el dominio por usucapión. Habría existido aquí la dona-
ción de un derecho de orden patrimonial que importa la disminución del patrimonio
¿el causante y el acrecentamiento del suyo al heredero.

ti) Donaciones del Causante a favor de un Tercero: 15) Las donaciones que el
causante haga a un tercero son perfectamente válidas, quedando sólo sujetas a la
acción de reducción, en caso de resultar en definitiva inoficiosa por exceder la
porción disponible que establece la ley, (art. 1830,1831,1832 del C.C.).

De tal forma que el título sólo podrá ser atacado SI afecta la legítima de los
herederos y sólo en esa medida.

El dominio que el donatario adquiera, no obstante, puede ser considerado

por algunos, como se verá más adelante, imperfecto por ser revocable. El tema
será analizado con mayor extensión en el punto siguiente al que nos remitimos.
No obstante queremos recalcar aquí, en este parte introductoria, que tiene el pro-
pósito de establecer algunos conceptos básicos que hacen a la práctica del escri-
bano, que por razorres dadas los títulos de esta procedencia no suelen se r acep-
tados por la Instituciones Bancarias y de Crédito en general, como aval de prés·
tamos. dinerarios, en razón de que el acreedor podría verse privado de la garantía
si en definitiva la donación es declara inoficiosa por exceder la legítima del cau-
sante, sobre todo porque tal eventualidad no puede ser determinada hasta que
fallecido el donante se establezca el monto de su haber para fijar la cuantía de su
porción .disponible.

e) La Situación de los Terceros Adquirentes de Bienes Donados: 16) Analizaremos

a continuación un punto que tiene suma importancia porque hace a la validez de
los títulos que reconocen entre sus antecedentes una donación.

El supuesto es el siguiente: Un bien donado es transferido a título oneroso

por el donatario a un tercero. Muerto el donante sus herederos entablan acción
de colación o reducción, según el caso.

Surge entonces el siguiente interrogante: pueden los herederos perseguir la

cosa de manos· de ese tercro?

El tratamiento de la cuestión lo haremos distinguiendo el supuesto de cola-

ción del de reducci6n.

a) Colación: 17) Como lo explicamos supra, toda donaci6n hecha a un here·

dero forzoso es considerada por el Código como un adelanto de herencia y el

77
valor del bien se imputa a cuenta de su por cron hereditaria. La acción con que
cuentan los heredesos para lograr esta imputación se denomina acción de colación.
Nuestra leg islación, en esta materia, apartándose del Código Francés, ha adoptado
el sistema de colación "ficta", según el cual el heredero no está obligado a resti-
tuir el bien, sino su valor.

Así resulta del dispositivo del arto 3477 del C.C.

Tal sistema tiene como lógica consecuencia que si el heredero obligado a

colacionar resulta insolvente, sus coherederos no pueden perseguir la cosa de
mano. de terceros subadquirentes.

En este aspecto la doclrina es pacífica, (14) sobre todo por los claros tér-
minos de la nota al arto 3477 donde Vélez Se expresa categóricamente en contra
del sistema francés que admite la acción reivindicatoria en contra del tercer sub-
adquirente del bien donado. Se afirma en esa nota textualmente: "Designamos los
valores dados por el difunto, y no las cosas mismas, como lo dispone el Código
francés. La donación fue un contrato que transfirió la propiedad de la cosa al dona-
tario y este ha podido disponer de ella como dueño. Ese dominio no se revoca por
la muerte del donante ... El Código francés, por el contrario dispone que la cola-
ción se ha de hacer de los bienes mismos donados... Goyena combate muy bien
esta disposición del Código Francés".

Pues bien, si la colación no se hace COn los bienes donados, sino por la im-
putación de sus valores, y el dominio no se revoca por la muerte del causante,
es obvio que el tercero que adquirió el bien del donatario no puede ser alcanzado
por los efectos de la acción de colación ya que adquirió de quien tenía un dominio
perfecto e irrevocable. Si la cosa no puede ser traída a la sucesión ni aún cuando
permanece en poder del heredero, menos aún se lo puede hacer cuando ha
pasado a manos de un tercero.

De todo ello podemos sacar también otra conclusión de importancia y ella

es que los títulos de dominio que provienen de una donación efectuada a un here-
dero forzoso son inobjetables ya que no pueden dar lugar a su revocación. (15)

( 14) Prayones, Eduardo: "Noción de derecho civil", ed. Ciencias Económicas.

1957. P. 240 y u.; Borda, Guillermo: "Tratado de Derecho Civil Suce-
siones". T.I.P. 1155, Ovsejevich, Luisr "Enciclopedia jurídica Omeba; P.
122, l\:<?48; Lafaille: Suceso T. 2 Bibl. jurídica Arg. Año 1933, pág. 175;
Lafaille, Contratos T. 3 - Ed. 1928; Acción de Reducción P. 64; Fornieles:
"Tratado de las Sucesiones". T. 11, Pág. 88; Juan Carlos Rébora: Dere-
cho de las Sucesiones - 2 ed. Edit. Bibliog. Argentina - T. 11. Pág. 73 _
Año 1952; Guastavino, Elías P. Colación de Donaciones Disimuladas _
j. A. 1961 - 1II - Pág. 46 - Rev. I\otarial 772 -Año 1967- pág. 788 - Rev.
Notarial -Abril 1964- pág. 333" Dictámen Escr. Arlandini; j.A.T. LXXII.
Pág. 1940 - JA. XLII, Pág. 932; j.AT.V. Pág. 1 - Rev. Notarial N<?707
-Año 1956- pág. 855 - Mustapich, JOlé María, Segovia Código Comentado
Art. 3477; Martínez Ruiz Roberto: "La colación" ed. 1962, conclus. N<?
18; C.F. XLIX - pág. 172; T. XCIX - pág. 200; Llerena Baldonero, Co-
mentario del artículo 3477.

(15) MUltapich: Ob. cit. p. 855.

78
 Ello importa destacarlo porque a veces se ha pretendido observar estos títulos
como totalmente idóneos para servir de suficiente garantía a un crédito. (16)

b) Reducción: J 8) Las donaciones efectuadas a terceros pueden ser decla-

radas inoficiosas cuando afecten la legítima de los herederos por exceder la por-
ción disponible que prevee la ley. En esta hipótesis el excedente debe ser traído a la
masa de la sucesión por el donatario. La acción co n que cuentan los herederos
para lograrlo se llama acción de reducción. Si bien la doctrina y jurisprudencia
es más o menos pacífica en cuenta a negar acción reipersecutoria contra el tercero
adquirente de bienes que reconocen en sus antecedentes una donación a herederos
forzosos, no lo es de ninguna manera en lo que respecta a la acción de reducción.

Prácticamente desde la sanción de nuestro Código la doctrina y jurisprudencia

nacional se dividió en dos tesis antagónicas; la primera que podríamos llamar
positiva ,aceptaba que los herederos tenían acción reivindicatoria para perseguir
el bien objeto de una donación declarada inoficiosa por exceder la parte disponible,
de manos de terceros. La segunda, que llamaremos negativa ,no admitía esta
posibilidad.

Ambas posrcrones encontraban sólidos fundamentos en disposiciones del Có-

digo. El problema quedó más o menos definido a partir de un fallo plenario dic-
tado en el año 1912 por las Cámaras Civiles de la Capital Federal, (1 7) en el
cual se sostuvo en definitiva "que compete la acción de reivindicación al heredero
legítimo, contra los terceros adquirentes de inmuebles comprendidos en una dona-
ción inoficiosa, sujeta a reducción por comprender parte de la legítima del
heredero .;",

Cabe destacar que tal posición fue sostenida en voto dividido, lo que refleja
el estado de la cuestión a esa fecha.

A partir de este precedente y por la fuerza que el carácter de plenario

daba al fallo, por lo menos en la capital federal, tanto la doctrina como la juris-
prudencia fue aceptando sin mayores discusiones la posibilidad de que el heredero
reivindicara el bien de terceros, no sin lamentarse de esta solución, la que sólo
aceptaban por pensar que el código no admitía una interpretación contraria.

En otras palabras, en la actualidad casi toda la doctrina admite la tesis posi-

tiva, pero a la par bregan y alegan por la conveniencia de que se cambie el sistema.

Tal ha sido el proceso interpretativo de esta cuestión. Veamos ahora los

argumentos que se han sostenido para fundar ambas tesis.

1) Tesis positiva: 19) los sostenedores de esta postura fincan fundamental-

mente su argumentación en el texto del arto 3955 del C.C. que establece: "La
acción de reivindicación que compete al heredero legítimo contra los terceros ad-
quirentes de inmuebles comprendidos en una donación, sujeta a reducción por
comprender parte de la legítima del heredero, no es p rescr iptible sino desde la
muerte del donante".

(16) Revista Notarial. Abril 1964. pág. 333.

(17) ].A.T.V.p.1.

79
 Ante la clara tipificación de la acción como de reivindicación que hace el
texto y la alusión de que ella se dá contra los terceros, esta parte de la doctrina
considera que no es admisible, por más contradicción que pudiera resultar -de
otros dispositivos legales ignorar esta norma; y por lo tanto convienen que el
heredero tiene acción persecutoria contra el tercer sub-adquirente de un bien que
en sus antecedentes reconoce una donación declarada inoficiosa. (18)

A esta interpretación que es un tanto simplista y que en presencia del viejo

plenario aludido se despreocupa de los argumentos que en su momento se dieron
para sostener la tesis contraria, podríamos agregarle algunas razones más que apa-
rentemente contribuirían a fortalecerla.

Según la tesis sustentada por LAURENT toda donación lleva implícita una
condición resolutoria tácita, que consistiría en que el dominio que por la misma
se adquiere queda condicionado al hecho de que la donación no exceda la parte
disponible del causante. Si la condición se cumple, o sea si la liberalidad afectara
la legítima de los herederos, el dominio quedaría resuelto.
Aceptada esta tesis debemos convenir que el dominio adquirido por donación
sería un caso de dominio imperfecto. En efecto, establece el arto 250 7: "Que el
dominio se llama menos pleno o imperfecto cuando debe resolverse al fin de un
cierto tiempo o al advenimiento de una condición.••". Luego como la revocación
del dominio imperfecto tiene efecto retroactivo al día en que se adquirió (art.
2669), autoriza al antiguo propietario a tomar el inmueble libre de todas las car-
gas, servidumbres o hipotecas con que lo hubiere gravado el propietario despo-
seído, o el tercer poseedor (art. 2670).

En síntesis si la trasmisión del dominio a título de donación lleva implícita

la condición resolutoria de que éste le resolverá si excediere la parte disponible,
el mismo puede considerarse como imperfecto y en este caso la rsolución por cum-
plimiento de la condición al tener efecto retroactivo al día de la trasmición acuerda
acción persecutoria al propietario para recobrar la cosa de mano. de quien la
tuviera, como si nunca hubiera dejado de serlo. De' donde la acción de reivindica-
ción aludida en la norma del arto 3955, vendría impuesta por el arto 2670.

El argumento parece contundente. no obstante, como veremos al analizar la

tesis negativa, el mismo puede ser objeto de agudas críticas.

2) Tesis negativa: 20) E.n su momento esta tesis fue sostenida argumentán-
dese que el principio en la materia está sentado en la nota al arto 3477 que esta-
blece que el dominio adquirido por donación es irrevocable y que 10 que le incor-
pora a la sucesión son sólo los válores que la cosa tuviera y no la cosa misma.
Esta regla que en principio está sentada en materia de colación, sería receptada
en materia de legítima, que es lo que trata de proteger la acción de reducción,
en el arto 3602, donde para fijar la legítima se establece que debe tenerse en
cuenta el "valor de los bienes". (19)

(18) Borda: Suco T. 11, p. 144 - Ovsejevich, ob. cit. p. 122 y sgtes. Lafaille,
ob. cit. T.lI. p. 175; Fornieles, ob. cit. T. II p. 88; Rébora, ob. cit. T. II
p. 73; ].A.1961 -111-p. 46; J.A.T. LXXII - p. 1940; j.A. TXUI - p. 932;
G.F.T.xUX - p. 172; T,XCIX - P. 200; Llerena, Baldomero, Comentario
del arto 3477.
(19) Prayones: Ob. cit, pág. 240 y ss,

80
 En el recordado fallo plenario el Dr. Helguero, fundando el voto de la mino-
ría sostenía que en ninguna otra parte del Código se legisla sobre la acción de
reivindicación que le competiría al heredero en caso de reducción. Que por lo
tanto el calificativo de reivindicación de esa acción dado por el arto 3955 debe
considerarse como un error del codificador, ya que del artículo surge que se trata
de la acción de reducción de la donación por afectar la legítima. La ley quiere
que el heredero tenga un medio para salvar su legítima y para ello basta la acción
personal por reducción de la donación. La estabilidad de las donaciones y la segu-
ridad de los contratos celebrados de buena fe, -se concluye en el recordado
voto-, contribuye a la solución sostenida.

3} Nuestra poaición: 2 J} Analicemos desde nuestra propia óptica la cuestión.

para hacerlo es necesario sentar algunas premisa" que nos determinan el camino
a seguir.

a} Reglas de interpretación: 22) Nuestra jurisprudencia, ha dicho en reitera-

das oportunidades que "uno de los recursos más eficaces para determinar en una
buena hermenéutica, si se ha llegado o no al buen resultado en la interpretación,
es verificar si se consagra con la solución que se ha adoptado, una consecuencia
contradictoria con los fines de la ley, o, por el contrario, una conclusión coheren-
te". (20)

Esto implica que el intérprete, para no errar el camino, debe tener siempre
presente 1011 fines que la ley tuvo en mira, procurando que la interpretación que
da a los textos legales se ajuste a dichos fines.

Pero suele ocurrir que esos fines no sean claros y precisos, o que no sea
posible ponerse de acuerdo sobre cuál es el fin de la ley, en este caao el intérprete
debe inclinarse por aquella interpretación que más favorezca al interés social, ello,
por ~upue8to. cuando la ley lo admita.

Dejarnos sentadas así dos premisas: 1) La Ley debe interpretarse en atención

d SU" fines y; 2) que tal interpretación, cuando la ley lo admita contemple el
interés general, por sobre el individual.

b) La protección del tráfico jurídico: 23) Para poder aplicar las regla. pre-
cedentes debemos determinar por un lado, en el caso que nos ocupa, cuál es la
interpretación que más se compadece con el interés general.

El supuesto presenta el clásico enfrentamiento entre dos valores jurídicos que

legítimamentc merecerían protección, pero con el inconveniente que la defensa de
uno irremisiblemente conlleva la desprotección del otro.

Por un lado tenemos el interés jurídico del heredero que a través de una
donación puede ver afectada su legítima porción de la herencia a la que la ley le
acuerde derecho. Por otro se nos presenta el interés del tercero comprador de
buena fé que adquiere el inmeuble de quien lo obtuvo por una donación declarada
a los postres inoficiosa por exceder la parte disponible del causante.

(20) J.A.T. 23, 1974, pág. 87.

81
 A primera vista parecería que en ambos casos eatamoa en preesncia de inte-
reses individuales, Pero bien analizada la cuestión veremos que no es aaí.

La protección del legitimario mira indudablemente un interés exclusivamente

individual. Por el contrario la protección del tercero, adquirente de buena fé, no
importa tanto la de sua derechoa particulares que pueden verse afectados por la
reducción, como el interés general que la sociedad tiene en dar .eguridad al
Tráfico Jurídico.

Por ello BIBILONI "entre garantizar al heredero su legítima o asegurar al

adquirente tercero la estabilidad de loa bien ea que posee" no vacila en proteger
a éste último. (21)

La cuestión se torna difícil porque como dice MARTI!\EZ RUIZ (22) el legis-
lador se enfrenta en estos casos "con uno de los más arduos y difíciles problemas
de laa ciencias políticas y del der-echo público y privado, cual es el de salvar el
razonable equilibr-io de los valor-es de justicia y segu ridad, cuando 1011 miamos se
encuerrtran enfrentados y la protección del uno implica ineludiblemente el sac ri-,
ficio del otro. La certeza y la seguridad son pr eeupueatoe ineludibles del bien
general y aún cuando sean valorea de rango inferior a la justicia condicionan la
poaibilidad de lograrla ......

Pero siendo indudable qu e la sociedad ae encuentra interesada en la segu ri-

dad del tráfico jurídico, na debe dudarse que adquiere primacía su defenla frente
a la de un interés individual como es el del legitimario, porque con ello sobre-
ponemos el interés de todos al interés de uno.

La admisión de la acción persecutoria en contra de los terceroa práctica-

mente saca al título del tráfico jurídico y que nadie querría adquirir o realizar
negociaciones crediticias sobre un inmueble cuyo dominio puede llegar a revocarae.
Pero no .ólo con ello afecta al interés social, sino que además lo hace en cuanto
de alguna marrer a paraliza la plena explotación del bien, ya que es evidente que
nadie invertiría dinero en mejorar un inmueble del que podría ser privado.

Por otra parte la admisión de la acción reivindicato ria y consecuentemen te el

carácter de dominio imperfecto que tendría el inmueble adquirido por donación,
implica introducir en el corner cio jurídico títulos endebles, meramente eventuales
cuya resolución podría traer un semillero de pleitos, ai el mismo, en el largo
período que puede ir desde la donación hasta la preacripción de la acción que
ocurriría recién a los diez años de la muerte del causante, ha pasado por varias
manoa. Todo ",110 se agrava po rque como sostenía Bibiloni (23) las posibilidades
de revocación del dominio recién se pueden conocer a la muerte del causante ya
que depende del estado de fortuna del mismo y del núrnero de hijos que deje
a su fallecimiento, circunstancia qu", impide toda previsión y que por lo tanto no
ae compadece con un correcto sistema publicitario.

Por eso eri la actualidad autores y jurisprudencia Se inclinan hacia un criterio

(21) Bibiloni: Anteproyecto de Reformas al Código Civil Arg., ed. 1931, p. 420.
(22) Martínez Ruiz, Roberto: Revista del ]\;otal"iado, nov., dic. 1968, N" 702,
p. 1391.
(23) Ob. cit., pág. 420.

82
más acorde con la posrcron de los adquirentes, sustituyendo el criterio individua-
li.ta por el de una mayor solidaridad. (24)

Embarcado en esta moderna tendencia FORNIELES (25) criticando la teoría

individualista sostiene que "los peligros de semejante con,cepción saltan a la vista;
desaparece la seguridad que debe reinar en las transacciones y se estorba la libre
circulación de 108 bienes. El interés del propietario -sostiene- por más respetable
que sea, tiene que ceder al interés de la sociedad".

Podemos convenir así, en una tercera conclusión: PROTEGIENDO AL TER-

CERO SUBADQUlRENTE, COl\lTEMPLAMOS UN INTERES GENERAL SUPERIOR
AL INTERES INDIVIDUAL DEL HEREDERO PERJUDICADO POR LA DONA-
CION.

c) Los fines: 24) Habíamos aostenido que Una regla eficaz para la correcta
interpretación de las normas, es tener en mira el fin que el derecho persigue.
pero en este aspecto, debemos tener cuidado de no circunscribirnos al fin de una
norma, o al fin de un instituto particular, sino compatibilizar el que resulta de la
economía general del Céeligo.

Hecha esta aclaración, veamos cuál es el fin que debe gurar a nuestra inter-
pretación.

Enseña FORl\IELES (26) que nuestro Código "a primera vista par ece "m-
banderado en la doctrina más extrema que hace tabla rasa de la buena fe de los
terceres" al sentar dos principios de neto corte individualista en los artículos 3270
y 2603. "Con todo -afirma- esa primera impresión se borra cuando se exa-
minan otros artículos que corrigen en gran medida los anteriores o lo. anulan
con disposiciones contrarias".

Pero si este punto de vista pudiera presentar dudas en la redacción ongmaria

del Código, es evidente que después de la modificación introducida por la ley
17711 al arto 1051, ha ingresado al mismo el criterio inspirado en la necesidad
de proteger a los terceros de buena fe en el entendimiento de que con ello, se
protege el tráfico jurídico y con él, a la sociedad.

Por ello, podemos ir perfilando los fines de la ley que por un lado procuran
la protección del tráfico jurídico, aún a costo del "nemo plus jur i", Pero hay otro
aspecto que obliga más aún al intérprete a rechazar la pretendida acción reivindi-
catoria. En efecto V élez, dejó claramente sentado, tanto al excluir ciertas institu-
ciones, como al fundar en notaa esa exclusión, que era menester suprimir del
derecho vigente, todos aquellos institutos que pudieran traer aparejado la inmo-
vilidad de los bienes, sustrayéndolo. del proceso productivo que beneficia a la
sociedad.

(24) Colombo, Leonardo: "Los derechos del adquirente de buena fe y la reforma

del Código Civil", Revista del Notariado NI:>703, pág. 64 y sgtes.

(25) Fernieles, Salvador: "Reivindicación contra el adquirente de buena fe", J.

A. 1948 -IV- p. 7.

(26) Ob. cit. J.A. 1948 -IV- Doc. 9.

83
 La idea de función social de la propiedad. está concretamente plasmada en
nuestro Código. Fundada en la misma, nuestro Codificador suprime la enfiteusis
y la superficie; restringe los censos; no admite la propiedad horizontal. etc.'

En la nota al arto 2508, expresa: "cuando establecernos que el dominio es

exclusivo, es con la reserva que no existe COn este carácter, sino en los límites y
bajo las condiciones determinadas por la ley. por una consid,eración esencial a la
sociedad; el predominio, para el mayor bien de todos y de cada uno, del interés
general y colectivo sobre el interés individual".

Por lo demás la forma en que Vélez se expresa en las notas a los ar ts. 2502
y 2503, es evidente la pretensión de evitar todo factor que contribuya al estanca-
miento e improductividad de la propiedad.

Por último. en la nota al arto 2663. considera citando a ZACHARlE que

d dominio es por naturaleza irrevocable y que sólo por excepción puede admitirse
su revocación.

Esta regla sentada' en la nota obliga a intc rp re ta r COn criterio restrictivo las
hipótesis de dominio revocable.

LOS ARGUMENTOS DE NUESTRA POSlCION: 25) De todo lo dicho hasta

el p re aen t e resulta una conclusión de importancia: tanto los fines perseguidos por
el código, como la naturaleza de los in te re ses en juego, imponen que la interpre-
tación del caso deba inclinarse preferentemente en el sentido de admitir la donación
como un título perfecto, descartando, por tanto, la posibilidad de acordar al here-
dero acción reivindicatoria contra el tercero sub-adq uir enre, en tanto las normas
toleren esta interpretación, sin forzar su contenido.

Aceptada así esta conclusión como hipótesis de trabajo, veamos ahora si es

posible realmente sin transgredir los textos legales sostener tal interpretación.

La objeción más fundamental a este respecto la encontramos, como es lógico

en el texto del art. 3955, ya que no es posible dejar de reconocer que en el mismo
se habla de una presunta acción de reivindicación. Pero a pesar de que en el
lenguaje jurídico y en el propio del Código, este término tiene una acepción bien
definida que implica la posibilidad de perseguir el bien de manos de quien lo
tuviera, no lo es menos que V élez en innumerable. normas, no se ajusta en el
empleo de los vocablos a su sentido etimológico jurídico al que las propias normas
han definido. Así por ejemplo, llama muchas veces poseedor a quien no tiene.
srn o, la mera tenencia del bien.

Ello nos está indicando que no debe impresionarnos en grado sumo la expre-
si6n empleada en la norma. Tal vez mayor fuerza pudiera tener el argumento que
suministra Lafaille, (27) cuando alude al segundo pár-rafo del art., donde se dice
que esa pretendida acción reivindicatoria se da "contra los terceros adquirentes de
inmuebles comprendidos en una donación, "ya que éstos no pueden ser otros, a su
criterio, que los que recibieron el dominio del donatario.

(27) Ob. cit. Contratos, T. 111;\;0 6455.

24
 Los "terceros adquirentes de bienes comprendidos en una donación" no SOn
otros que los propios donatarios contra quienes los herederos tienen la acción de
reducción; ya que revisten tal calidad frente a los herederos por no haber contr~-
tado con los mismos. La utilización del calificativo de "tercero,," resulta indispen-
sable para distinguirlos de los donatario. herederos.

Pero con' esto, no hemos hecho otra cosa que demostrar que la redacción
del arto 3955 no obliga indefectiblemente como lo pretenden los autores y juris-
prudencia, a aceptar sin remedio la posibilidad persecutoria de los herederos.

26) Para resolver la cuestión debemos analizar en profundidad los verdaderos

alcances que el Codificador da a esta acción, para lo que será imprescindible
determinar su naturaleza.

El punto de partida deberá ser, S111 lugar a dudas, el carácter del dominio
que nace de una donación.

Se ha visto que para Vélez, el dominio es, por regla general: IRREVOCABLE,
siendo las hipótesis de dominio imperfecto, la excepción. Ello obliga por princi-
pios elementales de hermenéutica jurídica, a interpretar Con un carácter restrictivo,
lo referente a dominios de este tipo: el intérprete ante la duda, debe inclinarse
por admitir la naturaleza perfecta del dominio.

Con respecto a la cuestión que nos ocupa resulta de fundamental importancia

los conceptos que Vélez expresa en la nota al arto 3477, donde en forma general
y categórica sostiene que el dominio que resulta de Una donación es irrevocable.
Podría sostenerse en contra de este argumento que la referida expresión, por
estar contenida en nota a un artículo relacionado con la colación, se limita solo
al dominio adquirido por donaciones hechas a herederos forzosos y no a las afee.
tadas a terceros como es el caso que nos ocupa. A ello respondemos que la afir-
mación de V élez es absolutamente genérica y de ningún modo admite tal limitación.

De cualquier manera no se advierte porqué la donación a un heredero for-

zoso puede ser irrevocable y otra efectuada a un tercero, no. Siendo las dos hipó-
tesis totalmente similares, en el fondo, y en lo que al dominio se refiere, tal distingo
carecería de rigor científico.

]\0 queremos decir con ello que los fines que se persiguen en 'una y otra m s-
titución. sean los mismos, ya que la colación 'procura la igualdad entre los h ere-
de ros y la reducción la protección de su legítima. Lo que queremos significar es
que, en cuanto a la restitución o integración del todo o parte de lo donado, tanto
en la colación como en la reducción, funcionan principios similares.

Si como en el sistema francés el legislador piensa que debe traerse a la masa

de la sucesión la cosa donada, las r azo n es en que se funda, juegan tanto en una
como en otra hipótesis. De igual forma ,si se estima que resulta más favorable im-
poner la restitución de los valores y no de las cosas, para un caso, las razones
que se tengan en mira, determinarán el mismo criterio para el otro, so riesgo de
caer en una dualidad de sistemas similare s.

Si analizamos las razones que indudablemente llevaron a V élez a apartarse en

materia de colación del si.tema francés para adoptar la colación "ficta" veremos
que ellas debieron también determinarlo a seguir el mismo criterio en cuanto a
las donaciones inoficiosas.

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 Partiendo de la crítica que Goyena hace al r egrmerr francés, crítica que- Vélez
califica de muy buena, podemos afinnar que al mismo se le objetaba los perjuicios
que para el tráfico jurídico podría traer aparejado el hecho de que el donatario
no tuviera sino un dominio resoluble que lo tornaba deleznable ante futuros ádqui-
rentes, y que, en definitiva contribuiría a la inmovilización de la propiedad, a la
vez que restaría interés aún al propio donatario en procurar su explotacién.

Como se puede advertir con facilidad, ello mismo ocu rrrrra si admitiéramos
el sistema francés en materia de donaciones inoficiosae. Porque entonces V élez
iba apartarse en un caso y no en otro?

Por lo demás, el propio texto del arto 3602, nos está sug irie.ndo que al arre-
glarse la legítima -ámbito en el cual se mueve la acción de reducción- se adopta
también, como era lógico el criterio de que lo debido, es el valor y no la cosa
misma.

El Código, es un todo armónico que responde a pautas generales que inspiran

en forma unitaria sus instituciones y no un conjunto de elementos estancos e inde-
pendientes. Por ello es forzoso interpretarlo en su conjunto procurando la armo-
nización de 8US instituciones. La Corte tiene dicho e;' innumerables pronuncia-
mientos que no es legal interpretar la ley en forma que resulte la contradicción
o el absurdo en sus normas. El intérprete entre dos inteligencias debe inclinarse
por aquella que favorezca a la validez y armonía de los dispositivos y no por
la que los presente como un absurdo jurídico.

También se ha dicho que, "un elemental pzincipio de hermenéutica jurídica,

impide admitir el absurdo de la norma ... " (28) y sostener que el legislador tuvo
razones para apartarse del sistema francés en materia de colación y que esas
mismas razones no lo compelieron a hacerlo en materia de donaciones inoficio-
aas, es sin ciuda, soatene r el absurdo de la ley.

Recapitulemos: hemos visto: 1) Que Vélez en su Código procura siempre

evitar todas aquellas instituciones que puedan obstaculizar el libre y ágil tráfico
jurídico de la propiedad por considerar que ello afe.ta al interés general, al sus-
traer 108 bienes del proceso productivo.

2) Que en materia de dominio la regla lo constituye el dominio perfecto,

admitiéndose sólo, excepcionalmente, el dominio imperfecto, de donde resultan
cuatro consecuencias fundamentales.

a) Que un dominio 8010 puede ser tenido por imperfecto cuando expresa-
mente las partes o la ley le impongan alguna de las limitaciones admitidas por el
Código.

b) Que cuando se trata de considerar si un dominio es imperfecto, por im-

portar el mismo una excepción a la regla general, su interpretación debe ser res-
tricta.

c) Que el Código mira con disfavor los supuestos de dominio imperfecto.

(28) J.A.T. 24 -1974- pág. 65.

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 d) Que por todo ello, en la duda, debe estarse por el carácter perfecto del
dominio.

3) Que en la nota del arto 3477, expresamente se manifiesta contra ,

sistema francés, que considera al dominio adquirido por donación como ¡e,
sosteniendo que es irrevocable.
4) Que en materia de colación se adopta el sistema que manda",a in~it!'~
los valeres y no la cosa misma.
-:

5) Que siendo éste un supuesto similar a las donaciones inoficiosas, ~. IÓ'

Y necesario interpretar el Código según el mismo sistema.

6) Que ello se encuentra corroborado por lo dispuesto al reglar la

-que es lo que pretende proteger la acción de reducción- donde también se
habla d" valores.

7) Que V élez, con frecuencia, utiliza incorrecta o inadecuadamente, término.

a los que se ha definido con otros alcances.

8) Que la referencia a loa "terceros adquirentes de un bien comprendidos en

una donación inoficiosa", puede ser interpretada como sinónimo de donatario ..

9) Que con la interpretación que niega la acción persecutoria contra el

tercero sub-adquirente se contempla el interés general. ya que tiende a proteger
el tráfico jurídico.

De todas estas consideraciones. es forzoso concluir que, la c:alificación que

se dá a la acción del heredero en el arto 3955, sólo importa el empleo inadecuado
del mismo, queriendo referirs. simplemente, a la acción de reducción y no a UDa
verdadera acción reipersecutoria.

Todavía podríamos agregar a eatos argumentoa de fondo otros no menos

importantes. que contribuyen a sugerir la idea de que el calificativo de reivindi-
catoria dado por Vélez a la acción a que alude en el arto 3955 importa la impro-
pia utilizacron del término.

En pnmer lugar esta pretendida acción de reivindicación para el supuesto de

donaciones inoficiosas no se encuentra legislada en ninguna otra parte del Código.
Por el contrario todo su sistema sugiere la negación de la misma. Por ello
vendría así a ser legislada de una forma totalmente indirecta e incidental. al tratar
el momento desde el cual se computaría el plazo de prescripción.

Tal método es, inusual y resulta ilógico a poco que se advierte que s, V élez
hubiera pretendido cambiar en eata materia 108 principios sostenidos en la cola-
ción. que por lo demás responden a la idea general del código, no hubiera recu-
rrido a un método tan directo e impreciso.

En segundo lugar sugiere la idea de que Vélez se está refiriendo a una acción
penonal y no a la de reivindicación el hecho de que ésta por definición es
imprescriptible y en el artículo, precisamente se la menciona para determinar el
plazo desde el cual se computaría el término de prescripción.

A igual conclusión se puede llegar si se advierte que de conformidad con lo

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 dispuesto por el arto 2758 del e.e. la "acción de reivindicación es una acción
que nace del dominio que cada uno tiene de la cosa particular, por la cual el
propietario que ha perdido la posesión, la reclama y la reivindica contra aquél
que se encuentra en posesión de ello", lo que implica que sólo puede ejercerla
el que es titular del dominio y el heredero no lo sería. En efecto, si se admite
-nosotros no lo hacemo_ que la donación hace adquirir al dontario un dominio
imperfecto sujeto a una condición resolutoria, cumplida esta por exceder la dona-
ción la parte disponible del causante, el heredero no adquirirá el dominio de la
cosa "sino cuando el tercero le haga tradición de ella" (inc. 2, arto 1371 e.e.).

Dicho en otra forma el cumplimiento de la condición no hace readquirir el

dominio inmediatamente al anterior propietario, siendo menester para ello que
el tercero le haga tradición de la cosa. Lo que demuestra que el heredero no puede
tener acción reivindicatoria por que no es propietario o no ha reasumido el domi-
nio de la coaa.

No desconocemos que la doctrina sostiene que aquel que ha transferido la

propiedad sujetando el negocio a una condición resolutoria, cumplida ésta, cuenta
con una acción persecutoria para lograr se le efectúe la tradición de la cosa.
Pero dicha acción sería, a pesar de ese efecto, personal y no la reivindicatoria
que sóio nace del dominio que se tenga de la cosa. (29)

Por eso, de todas maneras el empleo del término sería inadecuado. El here-
dero nunca contaría con la pretendida acción reivindicatoria.

CONCLUSIONES:De todas maneras la cuestión segurre siendo en nuestra

doctrina ardua y contradictoria. Si se piensa en las razones que hemos dado para
fundar las bondades del sistema, que no acepta el carácter de revocable del do-
minio adquirido por donación, razones compartidas en forma prácticamente pací-
fica por la doctrina, aún por aquellos que sostienen que actualmente ese nc es el
sistema del código, resulta la conveniencia de modificar las disposiciones vigentes,
a fin de que esa solución resulte claramente impuesta.

Por eso sugerimos de "Iege ferenda", la modificación de los arts. 1831 y

3955 de la siguiente forma:

Artículo 1831, "Si por el inventario de los bienes del donante fallecido se
conociera que fueran inoficiosas las donaciones que había hecho, los herederos
riecese.rios podrán demandar la reducción de ellas, para que el donatario reúna a
la masa hereditaria, los valores necesarios para cubrir sus legítimas.

Dichos valores se juzgarán en la forma indicada en el arto 3477".

Artículo 3955: "El plazo de prescripción de la acción de reducción de una

donación inoficiosa se computará a partir de la muerte del causante".

(29) Alterini: "Resolución de los contratoa y dominios revocables", et>.año '74.

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