Nino, Carlos Santiago, Introducción al análisis del derecho

¿Qúe es el derecho?

• No tiene una definición puntual:

 Ambigua tiene varios significados relacionados entre sí. Por ejemplo el derecho objetivo
(sistema de normas), el derecho subjetivo (facultades o atribuciones) o el derecho que refiere al
estudio de la realidad jurídica.
 Vaga no es posible enunciar propiedades que deban estar presentes en todos los casos en que
se utiliza la palabra
 Carga emotiva significado emotivo favorable; perjudica su significado cognoscitivo.

• Mecanismo que sirve para ordenar conductas en la sociedad, aunque no el único: también los es la
moral.
El derecho se diferencia de la moral en la forma en que actúa:
o Autoridad
o Coacción
Está presente siempre en todo momento de nuestras vidas, nos rodea, es omnipresente. Puede tener la
función de prever.

Norma Jurídica  Norma Moral Sanción de tipo social

Aquella que prescribe la conducta

debida y frente a cuya omisión se
impone una sanción de tipo coactivo.

El Iusnaturalismo y el Positivismo
Polémica basada en la relación entre derecho y moral.
• Iusnaturalismo: conexión intrínseca entre derecho y moral
• Positivismo: el derecho es lo que dice la norma. No hay conexión con lo moral.

Caso hipotético: Juicios de Núremberg

Cuestión: si en cierto país está permitido matar, ¿podemos luego de ocurrida dicha matanza meternos en su orden
jurídico y juzgar a los que ordenaron la matanza?

 Juez Sempronino (naturalista): Si bien existen normas dictadas por los hombres, los principios
morales válidos e inmutables (derecho natural), no deben ser contradecidos por estas normas.
Hay una moralidad universalmente aceptada. (condena)
 Juez Cayo (positivista): Los juicios morales son relativos y subjetivos; las pautas morales varían
en las diferentes sociedades y etapas histróricas. Los conflictos deben resolverse en base a las
normas jurídicas: Estado de Derecho. (absolución)
Principios que validan el sistema jurídico Nazi:
- Principio de legalidad: no pueden ser juzgados por delitos que en el
momento no eran considerados como tales.
 - Principio de efectividad: se otorga validez a todos sistema normativo
dictado por un poder soberano que ejerce en forma estable el monopolio
de la fuerza en cierto territorio.
 Juez Ticio: Ningun valor moral es absoluto y prevalece sobre los demás valores. Hay que ser
cuidadoso al recurrir a los principios de legalidad y efectividad ya que se podría estar obviando
el hecho de que también se están violando derechos valiosos. (condena)

IUSNATURALISMO
 Tesis de filosofía ética sostiene que hay principios morales y de justicia universalmente válidos y
asequibles a la razón humana.
 Tesis acerca de la definición de derecho, según la cual un sistema normativo o una norma no
pueden ser clasificados de “jurídicos” si contradicen los principios morales.

Posturas Iusnaturalistas
o TEOLOGICO: sostiene que el derecho natural es aquella parte del orden eterno del universo
originado en Dios que es asequible a la razón humana. (Santo Tomás de Aquino)
o RACIONALISTA: el derecho natural deriva de la naturaleza o estructuras de la razón humana.
(Kant)
o HISTORISCISTA: infierne normas universalmente válidas a partir de la historia humana. (Puchta)
o NATURALEZA DE LAS COSAS: sostiene que ciertos aspectos de la realidad poseen fuerza
normativa y constituyen una fuente de derecho a la cual debe adecuarse el derecho positivo.
(Welzel)

Crítica: FALACIA NATURALISTA

 Se obtienen conclusiones valorativas a partir de premisas empíricas.
 Silogismo: forma de razonamiento lógico que consta de dos proposiciones como premisas y otra
como conclusión, que deriva de las premisas; se acusa al iusnaturalismo de pasar de hechos
observables a conclusiones no observables (morales o valorativas).
 Definición de la palabra derecho con palabras valorativas (bueno, malo, justo, injusto).

POSITIVISMO
 Niega al menos una de las tesis del iusnaturalismo

Posturas Positivistas
o UTILITARISMO: moralmente aceptada. Su finalidad es aumentar la finalidad del individuo. Niega
la segunda tesis del iusnaturalismo.

o ESCEPTISISMO ETICO: Positivismo Lógico: inexistencia de principios morales y de justicia

universalmente válidos y cognoscibles por medios racionales y objetivos. Sólo los juicios lógicos
y comprobables empíricamente tienen fuerza de verdad. Los juicios morales son la expresión de
estados racionales. Apoya la crítica a la falacia naturalista.

o POSITIVISMO IDEOLOGICO: pretende que los jueces asuman una posición moralmente neutra
y que se limiten a decidir según el derecho vigente. Los jueces deben tener en cuenta un solo
 principio moral: el que prescribe, observar todo lo que dispone el derecho vigente.
CRITICA: esto es imposible ya que cada vez que un juez adopta una posición hay un deber
moral de trasfondo.

o FORMALISMO JURIDICO: el derecho esta compuesto exclusiva y predominantemente por

preceptores legislativos, o sea por normas promulgadas explicita y deliberadamente por órganos
centralizados, y no, por ejemplo, por normas consuetudinarias o jurisprudenciales.
Sostiene que el orden jurídico es:
- completo: no tiene lagunas
- consistente: no presenta contradicciones
- preciso: no son vagas ni ambiguas
CRITICA: es imposible o irreal sostener que todo derecho surja de normas legislativas.

o POSITIVISMO METODOLOGICO O CONCEPTUAL: el concepto de derecho solo toma en

cuenta las propiedades descriptivas. Lo que el derecho impone no implica juicios de valor y son
verificables en relación a ciertos hechos observables empíricamente. Los jueces están
moralmente obligados a desconocer ciertas normas jurídicas. Se opone a la segunda tesis
naturalista.

PLANTEO DEL REALISMO JURIDICO

a) El escepticismo ante las normas: reacción extrema contra una actitud opuesta; el formalismo
ante las normas y conceptos jurídicos.

b) Examen critico del realismo – el papel de las normas jurídicas:

 Según los realistas, hay que traer el derecho a la tierra, y construir una ciencia del
derecho la cual describa la realidad jurídica con proposiciones empíricamente
verificables.
 Si la ciencia del derecho consiste en predecir decisiones judiciales, entonces el derecho
no es mas que un cierto conjunto de tales decisiones.
 Debe admitir la existencia de normas que dan competencias a ciertos individuos para
actuar como jueces y los mismos siguen ciertas pautas generales. En sus decisiones
también aplican el derecho
 ROSS: el derecho es un ordenamiento jurídico constituido por un conjunto de directivas
que los jueces tendrán en cuenta en sus decisiones.

Clases 3/4 - Introducción a la filosofía política contemporánea. Análisis de dos teorías morales (o
políticas) diferentes: utilitarismo y deontologismo. Breve reseña de la teoría de Rawls.
Kymlicka, Filosofía Política Contemporánea

UTILITARISMO
El acto o la política moralmente correcta es aquella que genera la mayor felicidad (utilidad) entre los
miembros de la sociedad.
 Todos tenemos creencias morales que nos indican que es lo correcto e incorrecto. Pueden ser
erróneas. Pueden organizarse dentro de principios morales y teorías de la justicia sistemática. A
su vez, afectan y benefician a alguien.
  Lo bueno del utilitarismo es que si sos de la mayoría te favorece. Sin embargo, choca con
nuestras intuiciones y aunque la teoría explica que hay que considerar a todos como iguales
realmente no sucede. Podes considerar los derechos siempre y cuando maximicen la utilidad.

Atractivos:
 El fin que los utilitaristas tratan de promover no depende de la existencia de ninguna entidad
metafísica. Somos todos considerados con igualdad y todos participamos en la toma de
decisiones.
 Consecuencialismo: todo lo que se considera moralmente incorrecto tiene que estas justificado
(a quien y porque se lo esta perjudicando). Algo es moralmente bueno solo si mejora la vida de
alguien. Si la moral se ocupa del bienestar del hombre, entonces el mejor acto moral será el que
maximice ese bienestar. Por eso comparamos bienestares.

Entonces, el utilitarismo, constituye un arma muy poderosa; provee un método para resolver cuestiones
morales a través de cambios en el bienestar humano.
El utilitarismo se puede descomponer en dos partes:

1. Una concepción acerca del bienestar de la humanidad o la utilidad.

CRITICA: aparece un problema con la palabra utilidad:

Definición de utilidad:
 HEDONISMO DEL BIENESTAR: la experiencia o sensación de placer el principal
bien del hombre.
Critica: “máquina de experiencias” de Nozick: si existiese una maquina que nos da el
máximo placer y tuviéramos la posibilidad de enchufarnos a ella, probablemente no lo
haríamos porque nuestra intención es vivir la variedad de experiencias a lo largo de
nuestras vidas, no exactamente el placer máximo.
 UTILIDAD NO HEDONISTA DE ESTADOS MENTALES: existen muchos tipos de
experiencias valiosas, un abanico completo, no se busca estados placenteros. La utilidad
esta dada por la posibilidad de vivir diferentes experiencias.
Critica: “máquina de experiencias” de Nozick: en la vida queremos mas que estados
mentales, no queremos simplemente sentir que hemos alcanzado algo, queremos
alcanzarlo.

 SATISFACCION DE PREFERENCIAS: la utilidad se asocia con la satisfacción de las

preferencias de los agentes. Ahora la utilidad no está ligada a la sensación de escribir
un libro, sino a escribir ese libro.
Critica: la satisfacción de las preferencias no siempre contribuye a nuestro bienestar.
Nuestras preferencias pueden estar erradas por problemas de información.

 PREFERENCIAS INFORMADAS: esta relacionada a la satisfacción de preferencias

que se encuentran informadas o que son racionales.
Critica: postura vaga, no pone limites a lo que podríamos considerar “utilidad”, es
imposible de medir.

Por lo tanto, el utilitarismo no proporciona con un método científico para determinar que es lo correcto e
incorrecto. Pierde uno de sus atractivos: deja atrás el hedonismo (el placer).
 2. Desarrollar al máximo la utilidad de cada persona.
CRITICA: No se puede seguir la ideología del Consecuencialismo por que los recursos son
escasos. A su vez, la preferencias de las personas pueden tener conflictos (son distintas) y no se
puede definir cual de las dos preferencias es mas importante, quien gana.
Para los utilitaristas, idéntica cantidad de utilidad, idéntica importancia. Deberíamos promover
aquellas consecuencias que satisfagan el mayor numero de preferencias.

¿Quien constituye el nosotros relevante?

 UTILITARISMO EXHAUSTIVO: todos estamos obligados a actuar conforme a principios
utilitaristas, incluso en nuestra conducta personal.

 UTILITARISMO POLITICO: son las principales instituciones sociales las que se

encuentran específicamente obligadas a actuar conforme a principios utilitaristas.

¿Qué significa actuar conforme a principios utilitaristas?

 UTILITARISMO DIRECTO: un hipotético agente utilitarista es quien trata de determinar
de que manera diferentes acciones podrían influir en la satisfacción de preferencias
informadas.

 UTILITARISMO INDIRECTO: llevan a cabo las acciones moralmente correctas a través

de la toma de decisiones, de reglas o hábitos no utilitaristas.

Problemas del utilitarismo como procedimiento de decisión exhaustivo:

Agente u: alguien que decide como emplear su tiempo y sus recursos calculando los efectos sobre la
utilidad global de las distintas acciones a su disposición.

a) Exclusión de la obligaciones especiales que tenemos frente a determinadas personas

Relaciones Especiales:
 todos los individuos se encuentran en la misma relación moral. Sin embargo aparece
problemas con las relaciones interpersonales que pueden hacernos querer beneficiar por
encima de otros a aquellos que “conocemos”.
 mis proyectos son considerados iguales que los proyectos ajenos y esto vuelve a traer
conflicto interno. El utilitarismo no permite que pongamos nuestras preferencias por
encima de otros.
 No se puede dar valor a relaciones pasadas, solo mirar hacia el futuro y hacia las
consecuencias de nuestros actos. No le da valor a las promesas.

b) Inclusión de preferencias que no deberían tenerse en cuenta

Preferencias ilegitimas:
 no permite preferencias que, por ejemplo, son ilegales.
 Puede llevar a discriminación de minorías impopulares (por numero).
 El problema que tenemos es que nuestras intuiciones chocan con la teoría política
ofrecida.
Para desarrollar al máximo nuestra utilidad, deberíamos ser no utilitaristas en nuestro procedimiento
decisorio y razonamientos morales ya que por esta vía tenemos mayores posibilidades de desarrollar al
máximo la utilidad.
El utilitarismo es un criterio de corrección, no un procedimiento decisorio.

Argumentos para el incremento de la utilidad:

Los individuos tienen distintos intereses y preferencias potencialmente conflictivas, es por ello que
necesitamos un criterio que diga qué compromisos entre preferencias son moralmente aceptables.

a) Igual consideración de los intereses:

el utilitarismo es un criterio para combinar intereses y deseos individuales. Argumenta que los
intereses de cada persona deberían recibir una igual consideración
i. Las personas importan de un modo igual por lo tanto,
ii. Tendría que otorgarse igual peso a los intereses de cada persona; por lo tanto
iii. Las acciones moralmente correctas desarrollaran al máximo la utilidad
Critica: puede llevar a unos resultados que entran en conflicto con nuestra intuición acerca de lo que
significa tratar a personas como iguales.

b) Utilitarismo teleológico:
Interpreta al utilitarismo como desarrollar al máximo la utilidad a partir de que lo bueno alcance
su máximo grado.
 Se preocupa por el estado de las cosas y no por las personas, a esto llama Rawls una
teoría teleológica.
 Define al acto correcto en términos de lo bueno (y lo malo).
 El objetivo es de respetar el bien, con respecto al cual algunas personas pueden o no
resultar valiosas.
Critica: deja de satisfacer nuestras intuiciones básicas acerca de las cuestiones importantes
de la moral.

Concepción inadecuada de la igualdad:

Kymlicka considera que el utilitarismo ha interpretado erróneamente el ideal de la igual
consideración de los intereses de cada persona ya que permite que algunas personas no sean tratadas
como verdaderos iguales, sino como medios para los fines de otras personas. Es decir, que algunos
son usados para el beneficio propio de uno. Esto esta mal por que yo no quiero estar en ese lugar. La
realidad es que las preferencias de las personas no son iguales.

Existen diferentes tipos de preferencias y no todas tienen el mismo peso:

a) PREFERENCIAS EXTERNAS: acerca de bienes, recursos y oportunidades, que uno quiere
tener que se encuentran al alcance de otros. Si este tipo de preferencias son renidas en
cuenta, aquello que me correspone por derecho pasa a depender del modo en que otros
piensan de mi.
(EJ- alguien que quiere que los negros tengan menos recursos porque son menos
merecedores de respeto)
b) PREFERENCIA EGOISTAS: el deseo de mas recursos de los que a cada uno
equitativamente le corresponden. Todos queremos mas bienes de los que hay disponibles;
pasamos por alto las preferencias y/o necesidades ajenas.

El utilitarismo no es una concepción de igualdad correcta. La igualdad no implica garantizar

ciertos recursos básicos a cada uno de los individuos.
La idea de igualdad moral es demasiado abstracta para servir como premisa a partir de la cual
deducir una teoría de la justicia.

LA POLITICA DEL UTILITARISMO

Justifica el sacrificio de los miembros débiles e impopulares de la comunidad en beneficio de la mayoría.

El utilitarismo no te da un procedimiento por el cual elegir entre dos cosas que no se diferencian a nivel
utilidad. En el caso de que a un burro le pongas enfrente dos zanahorias totalmente idénticas, el burro se
muere del hambre por que no logra elegir una de las dos, ya que ninguna de las dos le puede dar mas
utilidad que la otra.

El utilitarismo choca contra nuestras intuiciones. Claramente podríamos empezar a decir que existe una
teoría intuitiva.

Kant – establece el imperativo categórico: “no hagas al otro lo que no te gusta que te hagan”. Aparece la
idea de derechos.

El proyecto de Rawls
RAWLS – Teoría de la Justicia: filosofía política atrapada entre dos extremos: el utilitarismo y el
intuicionismo.
a) Intuicionismo y Utilitarismo
Intuicionismo: corriente filosófica que aparece haciendo frente a los problemas morales que no llegó a
darle un orden y una forma a las soluciones planteadas. Alternativa insatisfactoria al utilitarismo.
Características:
1. Consiste en una pluralidad de principios básicos que pueden estar en conflicto al dar soluciones
contrarias a tipos de casos particulares.
2. No incluye un método explícito, ni reglas de prioridad para valorar estos principios entre sí.

Rawls establece la existencia de problemas en el utilitarismo. Cree que se necesita una teoría que
ordene y sistematice nuestras intuiciones. Por eso propone desarrollar una teoría política exhaustiva
que estructure nuestras distintas intuiciones.

b) Los principios de la justicia

“Todos los bienes primarios sociales (libertad y oportunidad, ingresos y riqueza, y los fundamentos de la
propia estima) tienen que distribuirse de modo igual a menos que una distribución desigual de alguno de
estos bienes o de todos ellos resulte ventajosa para los menos favorecidos”

Rawls justifica la presencia del Estado en muchas circunstancias siempre y cuando beneficie a los mas
desventajados.
Descompone su teoría y la ordena de acuerd a un principio de “prioridad lexicológica”

 Primer principio (principio de libertad): considera la libertad como lo más importante, todas las
personas debería gozar de “libertades básicas”. Estas libertades básicas solo pueden limitarse a
favor de la libertad misma; si saco un poco de libertad a una persona se la tengo que dar a otra.
 Segundo principio (principio de diferencia): las desigualdades económicas y sociales tienen que
estructurarse de manera que
 1. Los cargos sean asequibles para todos (igualdad de oportunidades)
2. Las desigualdades económicas y sociales redunden en mayor beneficio de los menos
aventajados (principio de diferencia)

Justicia de Rawls – según la “concepción especial” algunos bienes sociales son más importantes que
otros; se priorizan de la siguiente manera:
(1) Igualdad de libertad
(2) Igualdad de oportunidades
(3) Igualdad de recursos

 Los principios tratan de ordenar nuestras intuiciones

 Algunos bienes sociales son más importantes que otros, por lo cual no se los puede sacrificar
para mejorar otros bienes inferiores.
 Igualdad de libertades > igualdad de oportunidades > igualdad de recursos.
 Dentro de cada “igualdad” el principio de justicia de Rawls se mantiene à sólo están permitidas
las desigualdades que beneficien a los desaventajados.

Rawls tiene dos argumentos principales a favor se sus principios de justicia:

1. El argumento intuitivo a favor de la igualdad de oportunidades: en una sociedad en la cual nadie
se encuentra privilegiado o desfavorecido por sus circunstancias sociales, el éxito (o fracaso) de
la gente será el resultado de sus propios esfuerzos. Sin embargo, existen desigualdades
naturales (dones, talento natural EJ – Messi); no estar de acuerdo con las desigualdades no
significa que no debamos usarlas o debamos eliminarlas.
Kymlicka plantea: “¿Qué ocurriría si yo no hubiese nacido en un grupo socialmente privilegiado,
ni hubiese nacido con aptitudes especiales y aun así mis propias elecciones y mi esfuerzo me
hubieran asegurado ingresos mayores que a otros?” Él considera que este argumento no explica
por qué el principio de diferencia se aplica a TODAS las desigualdades y no sólo a aquellas
que provienen de factores moralmente arbitrarios.

2. El argumento del contrato social (argumento principal según Rawls): trata sobre el tipo de
moralidad política que la gente elegiría si tuviera que fundar la sociedad a partir de una “situación
original”. Previo al contrato social existe un estado de naturaleza. Sin embargo, Rawls cree que
aceptando el estado natural no es realmente una posición inicial de igualdad ya que en el estado
natural algunas personas tienen mas poder de negociación, aptitudes naturales, recursos
iniciales, etc.
Kymlicka sostiene que Rawls utiliza una estrategia argumentativa inusual, porque los
argumentos del contrato social son considerados débiles y Rawls relega un argumento bastante
sólido (el primero) a un papel de mero apoyo del argumento principal.
Dworkin: utiliza el contrato social como un medio para situarnos en una posición de igualdad
pero la posición original no alcanza para posicionarnos en un estado de igualdad, hay que
eliminar las aptitudes naturales.
Rousseau: “el hombre nace libre y aun así en todas partes se encuentra encadenado” Intenta
explicar cómo las personas que nacían libres e iguales llegaban a ser gobernadas; los individuos
aceptarían ceder ciertos poderes al Estado, sólo si el mismo utilizará tales poderes para la
protección y promoción de los intereses de los gobernados; de no ser así los ciudadanos
tendrían el derecho de rebelarse.

Crítica: ¿Por qué se cree que los argumentos del contrato social son poco solidos?
 Porque parece basarse en presupuestos no admisibles: nunca existió un estado de naturaleza o
contrato; por lo tanto, ni los ciudadanos ni el gobierno están limitados por él.

ESTADO NATURAL vs. POSICION ORIGINAL

La posición originaria de Rawls se corresponde con la idea del estado natural pero al mismo tiempo
difiere de la misma. Rawls cree que el estado natural no es realmente una posición original de igualdad
ya que en el estado natural algunas personas tienen mayor poder de negociación, recursos iniciales,
aptitudes naturales, etc.

Argumento del Velo de ignorancia

“Nadie sabe cuál es su lugar en la sociedad, su posición, clase o status social; nadie conoce tampoco
cual es su suerte…”
No sabes quien vas a ser y tenés que ponerte en la situación de elegir una teoría sin ser subjetivo. Lo
crea para que las condiciones naturales y sociales no sean tenidas en cuenta al momento de establecer
las normas que queremos que nos gobiernen. Con esta herramienta logro que la gente elija el principio
de oportunidades por que se pusieron “en los zapatos” de alguien desventajado.

¿Cómo resultan elegidos los principios de justicia?

Waldron opina que existe una búsqueda de una concepción de la buena vida y que algunas cosas son
necesarias para lograr estos compromisos – en la teoría de Rawls estos son los bienes primarios.
Distingue dos tipos de bienes:
1. Bienes primarios sociales: distribuidos por instituciones sociales.
2. Bienes primarios naturales: afectados por las instituciones sociales.

Las personas tratarán de asegurarse el mejor acceso a los bienes primarios sociales; sin embargo, al
estar tras el velo de la ignorancia decirle a la gente que decida qué es mejor para ellos es lo mismo que
pedirle que decida que es mejor para todos. En palabras de Rawls el presupuesto del propio interés más
el velo de la ignorancia logra el mismo propósito que la bondad.
Kymlicka opina que el instrumento del contrato social oscurece el significado de la igual consideración.
CONTRATO SOCIAL + VELO DE IGNORANCIA
Entonces, ¿cuál es la elección racional? Rawls argumenta que es adoptar una estrategia “MINMAX”,
es decir que cada individuo maximiza lo que recibirá en caso de ir a parar a la peor posición.

Convergencia de los dos argumentos

Rawls admite que manipula el argumento del contrato social para llevarnos a elegir el principio de
diferencia. Según él, es posible crear un argumento de situación original que nos lleve a elegir el
utilitarismo. Pero eso iría en contra de nuestras intuiciones
• Equilibrio reflexivo: comparando nuestras convicciones con las condiciones de las circunstancias
contractuales y alterando unos u otros en caso de discrepancias, se puede llegar a un estado en el que
ambos conceptos son iguales.
 Utilidades del instrumento del contrato: (a) proporciona una vía para conformar nuestras
intuiciones, (b) el argumento de la igualdad de oportunidades muestra que la igualdad equitativa
de oportunidades no es suficiente, pero la estratagema del contrato puede contribuir a precisar
más nuestras intuiciones, (c) ofrece una perspectiva a partir de la cual podemos poner a prueba
intuiciones opuestas.
 Utilidad del velo de la ignorancia: intenta configurar la idea de que las demás personas importan
en si y por si mismas porque el bien de los demás pasa a ser un componente de nuestro propio
 bien.

Problemas internos de la teoría de Rawls

1. La compensación por las desigualdades naturales: el planteamiento de Rawls permite que el

destino de la gente se vea influido por factores arbitrarios porque Rawls define la posición de los
que están peor en términos de su posesión de bienes primarios sociales; no tiene en cuenta los
bienes primarios naturales.

2. Subvencionar las elecciones de la gente: puede llevar a subvencionar estilos de vida que no
deberían ser subvencionados desde el punto de vista intuitivo; no toma en cuenta las elecciones
ni esfuerzos. El principio de diferencia no hace distinción entre desigualdades elegidas y no
elegidas; crea injusticia cuando las desigualdades en los ingresos son el resultado de elecciones.

Dworkin y la igualdad de recursos

Piensa que un esquema distributivo diferente al de Rawls (conforme a su ideal) puede prestar un mejor
servicio.

a) PAGAR POR LAS PROPIAS ELECCIONES

Caso hipotético: todos los recursos de la sociedad están a remate en una subasta; cada
miembro de la sociedad oferta por los bienes que mejor se ajusten a su plan de vida. Si la
subasta sale bien, todos serán felices con el resultado, en el sentido que nadie prefiere el lote de
bienes de los demás antes que el propio.
Test de la envidia: las personas son tratadas con igual consideración, por que las diferencias
entre ellos reflejan simplemente sus diferentes ambiciones.
Si dicho test fuese exitoso, los 3 principales objetivos de la teoría de Rawls quedarían
satisfechos: (1) respetar la igualdad moral de las personas, (2) reducir los efectos de las
desventajas moralmente arbitrarias, (3) aceptar la responsabilidad de nuestras elecciones.

b) COMPENSAR LAS DESVENTAJAS NATURALES: EL ESQUEMA DEL SEGURO

Caso hipotético: la persona con desventajas naturales soporta cargas extra para desarrollar una
buena vida. Antes de la subasta, damos a los desfavorecidos bienes sociales suficientes para
compensar sus desigualdades no elegidas en las asignaciones naturales. La compensación
anterior a la subasta aseguraría que todas las personas presentan la misma capacidad para
elegir su plan de vida, y la división de recursos dentro de la subasta asegura que las elecciones
reciban un trato equitativo.
Kymlicka opina que ninguna cantidad de bienes sociales es capaz de compensar las desvetajas
naturales.
Propuesta de Dworkin: plantear una situación original en la cual damos a cada persona una
porción igual de recursos y preguntamos que % están dispuestos a gastar en un seguro contra la
posibilidad de resultar desfavorecidos en la distribución de dotaciones naturales – aun asi
algunas personas se encontraran desfavorecidas; osea que el objetivo es inalcanzable. Es por
esto que Dworkin confirma que su sistema del seguro es una teoría equitativa de lo segundo
mejor.

Críticas (Kymlicka): Dworkin trabaja viendo todo como ambiciones o recursos; no contempla
cualidades personales o psicológicas que pueden afectar al grado de beneficios que las
personas obtienen los recursos sociales. Además, dice que su teoría no es capaz de identificar
 qué aspectos de la posición económica de alguien derivan de sus elecciones y cuales de sus
ventajas y desventajas.

c) LOS EQUIVALENTES EN EL MUNDO REAL: IMPUESTO Y REDISTRIBUCION

Suponiendo que el modelo del seguro es válido; podría usarse un SISTEMA IMPOSITIVO para
recaudar las primas de los naturalmente aventajados y usar los esquemas de bienestar como
una vía para hacer efectiva las coberturas de los desfavorecidos. Esto solo se acercaría a los
resultados del esquema de seguros:
• En el mundo real no existe una forma de medir las ventajas y desventajas de la gente.
• las desventajas naturales no son la única causa de las circunstancias naturales (carecemos de
información)

TEORIAS MORALES
1. TEORIAS CONSECUENCIALISTAS: UTILITARISMO
 Sostienen que el valor moral de una acción es en función del valor de sus consecuencias
 Define el bien en términos de aquellos que producen mayor utilidad posible.
 Acepta muertes de inocentes (para el mayor bienestar total posible).
 Problemas: entiende el bien en términos agregado, no aprecia la individualidad de los
agentes en cada caso. Es decir que se enfoca en la cantidad de utilidad conseguida mas
allá de su distribución.
 Existe una rama de utilitarismo que si impone reglas como por ejemplo “no mataras”. A
su vez, esta regla general puede ser considerada como medida que a largo plazo si va a
maximizar la utilidad.
Utilitarismo de acto: genera la mayor felicidad (utilidad) para el mayor numero de personas – justifica mis
actos de acuerdo a la felicidad que me generan. (problema – buscar reglas en la soc que generen la
mayor felicidad -una vez-)
Utilitarismo de regla: respuesta a los problemas del utilitarismo de acto – reglas que rigen la sociedad
deben cumplirse sin importar a cuantos les gusten o no.

2. DEONTOLOGISMO
 Visión mas individualizada y no generalizada
 Niega que se deban seguir ciertos cursos de acción aunque maximicen la utilidad
 Puede prohibir seguir ciertos cursos de acciones, incluso si llevaran al mejor outcome
posible.
 Permite actuar de forma tal de maximizar la utilidad pero no obliga a actuar de esa
forma.
 Toma en consideración compromisos pasados; asume que las promesas crean deberes
morales; tiene consideración en relaciones interpersonales y crea deberes morales.
Deontologismo de regla: una acción es buena si, y solo si, es compatible con cierto deberes o reglas
morales.
Deontologismo de acto: solo podemos decir si algo esta bien o mal en situaciones particulares.

Deontologistas: su punto de vista no se basa solamente en los outcomes por lo que argumentan que
tienen muchas ventajas:
 Toman la naturaleza individual de cada persona más enserio que el utilitarismo
  Aprecian más el rol que tienen las acciones pasadas y compromisos en decisiones morales. El
utilitarismo de acto sostiene que solo debes cumplir promesas si maximizan tu utilidad; el
deontologismo crea una obligación moral para llevar a cabo la promesa.
 Se evitan las conclusiones contra intuitivas del consecuencialismo

Kant
o Deontologista de regla: hay solo un principio moral fundamental y argumenta que puede ser
justificado únicamente por consideración racional.
o Busca mostrar que la razón tiene un límite – lo que no se puede explicar se cree o no.
o Formas de conocimiento a priori (juicios analíticos) y a posteriori (juicios sintéticos).
Intento buscar juicios sintéticos a priori – juicios que aportan conocimiento sin requerir experiencia.
o Imperativo categórico (principio moral supremo): actúa de forma tal que la máxima de tu actuación
se pueda transformar en ley universal.
Es el principio básico de lo moral, de donde el resto de las otras obligaciones se derivan.
o Imperativo hipotético: si quieres A, entonces haz B.
o Actuamos de manera correcta si cumplimos con nuestro deber
o Crítica: no nos permite sacrificios en pos  bien más valioso, no nos permite tomar decisiones ni
nos dice que hay derechos más importantes que otros.

Problemas para el deontologismo

 Sostiene que existen deberes que restringen lo que una persona puede hacer en sus esfuerzos de
maximizar la utilidad. Debe explicar porque hay que adherirse a estos deberes, incluso cuando
llevan dolor y sufrimiento que podría haber sido evitado.
 Triunfos: no se pueden violar derechos aunque el resultado sea más valioso. El derecho es como
un triunfo, le gana siempre a cualquier argumento.
 Derechos vs. Democracia: si las mayorías violan ciertas decisiones que violan derechos, estas
decisiones están mal porque los derechos son triunfos. La democracia tiene un límite y este son los
derechos

Las teorías utilitaristas son mucho más compatibles con la democracia, “están más contentos” con
soluciones mayoritarias.

Dworkin y las cartas de triunfo

Sugiere dos rasgos distintivos de los derechos:
 Los derechos son distributivos e individualizados proveyendo de recursos u oportunidades a
cada uno de los individuos que integran la clase que goza del derecho en cuestión. En cambio,
las situaciones sociales valiosas que son contenido de objetivos colectivos involucran beneficios
agregativos y no individualizados, admitiendo la posibilidad de una distribución diversa entre los
individuos según resulte eficiente para maximizar el monto global de tales beneficios.

 Hay derechos que constituyen un limite u umbral (o carta de triunfo) en contra de las medidas
fundadas en la persecución de objetivos sociales colectivos. Los derechos individuales
constituyen restricciones a la persecución del bien común, y si las satisfacciones del bien
colectivo fuera el único parámetro para juzgas instituciones y medidas sociales, los derechos
serian vacuos y superfluos.

 Los derechos no son absolutos, pueden caer en situaciones especificas. (por ejemplo, el derecho
a la propiedad en momento de crisis)
Según NINO: el reconocimiento de cierto derechos conforme al principio de inviolabilidad de la persona,
no solo implica la limitación de objetivos colectivos, sino que además limita en algunos casos
procedimiento de decisión mayoritaria característico del sistema democrático.

Consecuencialismo: lo bueno y lo malo depende de las consecuencias.

Utiliza el utilitarismo de acto para definir lo que está bien; aquello que genere la mayor felicidad para el
mayor numero de personas es lo moralmente correcto.

Paradoja del Tranvía: un tranvía lleno de gente esta por impactar contra una mujer cruzando las vías
porque no tiene frenos. El chofer debe decidir entre: (a) utilizar el freno de emergencia y matar a todos
en el interior o (b) seguir adelante y matar a la mujer cruzando la calle. Un consecuencialista
rápidamente elegiría la opción (b), evalua los fines para tomar una decisión y elige el “mal menor”. Sin
embargo, un deontologista no encontraría solución frente a este problema.

LOS FUNDAMENTOS DEL SISTEMA REPRESENTATIVO

Las bases del sistema representativo y su forma de organización a través de instituciones políticas
fueron debatidas en USA en el siglo XVIII.

Radicalismo y Conservadurismo en USA:

Movimientos radicales en USA:

 Inglaterra cobraba taxes a USA sin que éste tuviera representasion en el parlamento.
 Movimiento radical comienza con la idea: “no taxation without representation”
 Durante un tiempo de confrontación con Inglaterra la ciudadanía norteamericana había comenzado
a autogobernarse a través de comités y agrupaciones.
 Bases de la revolución de USA - Problemas económicos y de representación política.

Dificultades del período post-revolucionario:

 Una vez finalizada la guerra de independencia las relaciones entre ingleses y norteamericanos se
endurecieron. Aquellos comenzaron a exigir el pago en moneda dura, acortar plazos, suspender
créditos, etc.
 Los comerciantes, también propietarios, comenzaron a exigir lo mismo de sus deudores . De esta
forma, los deudores debían vender sus propiedades y, si no pagaban, iban a la cárcel.
Los pequeños propietarios estaban insatisfechos y su situación económica deteriorada; pero
motivados por la idea de autogobierno, se levantaron contra los acreedores.
 Movimientos locales (de deudores) resistieron contra el poder judicial.

Aparición de asambleas legislativas “rebeldes”:

 Comenzaron a aparecer asambleas legislativas con mayorías a favor de los deudores: se ordenó la
emisión de papel moneda con el fin de ayudar a los deudores.
 Las mayorías habían tomado el control del gobierno.

Reacción Conservadora:
 Conservadores vieron con malos ojos que las mayorías tomaran el control del Estado. ¿Cómo era
posible que, a través de mecanismos legales, los propietarios habían perdido el poder? El diseño
institucional estaba fallando.
 Las legislaturas se habían convertido en un instrumento de tiranía y opresión.

La aparición de convicciones “contra mayoritarias”: las asambleas mayoritarias como asambleas

“guiadas por la pasión”
 Los conservadores sostenían que las asambleas mayoritarias eran el resultado de las pasiones
populares
 La participación de las mayorías en la política podía asociarse con situaciones de caos, violencia
y excesos. Las discusiones de toda asamblea mayoritaria tendían ineludiblemente a ser guiadas
por las pasiones en lugar de la razón.
 Mayor es la asamblea, mayor es la pasión

Diseño institucional, antes y ahora: las nociones fundamentales del pensamiento conservador

FACCIONES:
 un número de ciudadanos, ya sea que compongan la mayoría o la minoría de la totalidad, que
se unen y actúan por el común impulso de una pasión, o interés, adverso a los derechos de los
demás ciudadanos, o los intereses permanentes y agregados de la comunidad.
 Sin embargo las minorías no son un problema puesto que las mayorías pueden derrotarlas por
medio del voto
 Se hace explicito que la constitución tenia como objetivo principal evitar la acción de las
facciones. Para prevenir las acciones de las mayorías era necesario crear frenos a las
facciones. Dificultar su ejercicio. Se debía tener a raya sus efectos

MINORIAS: grupo de los mas desfavorecidos de la sociedad

 Carácter contra-mayoritario: la constitución norteamericana intentó contener las mayorías en
defensa de las minorías.
 Diferentes definiciones:
 Una definición amplia: grupos sin poder: no importa el número, importa que no tienen poder
dentro de la sociedad (ej. mujeres, pobres, etc.)
 Una definición estricta: grupos numéricamente minoritarios: no importa el poder, importa el
número (hombres, ricos, etc.)
  Una definición restringida: grupos numéricamente minoritarios y sin poder
 Definición de minoría utilizada por el Federalista: el grupo de los más favorecidos dentro de la
sociedad: minoría privilegiada, rica y opulenta Definición elitista de minorías muestra el sesgo
contra-mayoritario motivado por la protección de los grupos más aventajados frente a los
potenciales riesgos provenientes de las mayorías legislativas.

FRENOS Y CONTRAPESOS:
 Diseñar un sistema de gobierno dividido en diferentes ramas de poder, parcialmente separadas
entre si, pero capaces de controlarse mutuamente.
 El sistema debía fragmentarse de modo tal que, tanto la minoría privilegiada, como la mayoría
deudora, tuvieran su respectiva porción de poder político.
 Las minorías acreedoras se encontraban amenazadas, y debían dotárselas del poder suficiente
como para proteger su posición social.

EL SISTEMA REPRESENTATIVO COMO SISTEMA “CONTRA-MAYORITARIO”

El sistema representativo
Hoy se piensa al sistema representativo como un “segundo mejor”. Es decir, la democracia directa sería
lo óptimo, pero dado que su implementación es imposible, lo segundo mejor es la representación.
En el siglo XVIII la idea era todo lo contraria. La democracia directa era un mal que debía ser
contrarrestado por el sistema representativo (Federalista X). Se debían tamizar las ideas.

Herramientas incluidas en la Constitución de EEUU con el fin de contrarrestar el peligro de la

mayoría:

a) Elecciones indirectas:
o Cuerpos intermedios estarían formando por virtuosos, capacitados para suprimir las
tendencias irracionales de la ciudadanía común
o Cuanto mayor el grado de separación de la ciudadanía común respecto de las
elecciones, mayores serían las chances de tomar decisiones correctas

b) Términos de los mandatos: los mandatos extensos podían ayudar a

o Brindar firmeza e independencia a ciertos funcionarios o cuerpos de representantes
o Prevenir las permanentes fluctuaciones de opinión
o Prevenir la sorprendente violencia y turbulencia propias del espíritu democrático

c) Distritos extensos:
o Cuanto más extenso un distrito, mayor es la dificultad de las mayorías facciosas de
llegar al poder.
o “La existencia de distritos extensos era manifiestamente favorable para la elección de
personas de difundida respetabilidad, y probable compromiso con los derechos de la
propiedad sobre competidores de raíz populista.”

d) Ejecutivo unipersonal:
 o una sola persona, bien dirigida, y por su solo entendimiento, no puede ser distraída por
esa diversidad de puntos de vista, sentimientos e intereses, que frecuentemente distraen
y afectan las resoluciones de los cuerpos colectivos
o la elección del mismo debía ser indirecta, a través de un cuerpo intermedio formado por
un grupo de personas reducido elegido especialmente para esta tarea
o se le concede el poder del indulto (facultad para perdonar la condena a un individuo)
o facultad de designar funcionarios públicos
o se le otorga al presidente el poder de veto electoral para protegerlo de la ambición de
la legislatura de quitarle el poder. Además, esta medida podía proveer una seguridad
adicional contra el dictado de leyes impropias.
o Duración del mandado del ejecutivo: en defensa del largo mandato que se le
concedía, apelaron a la idea de ver al presidente como “guardián” de los intereses de los
ciudadanos. Presuponían que el ejecutivo era inmune a los impulsos pasionales.
o Junto al Senado puede firmar tratados internacionales

e) Senado: Verdadero freno frente a la furia democrática que se encontraba en la cámara de

diputados.
Se debía contar con un cuerpo compuesto por una porción iluminada de ciudadanos
desapasionados y respetables. Representa a las los distintos estados (en el caso de argentina a
las provincias). Para formar este tipo de cuerpos debían resolverse 4 cuestiones:
o Modo de nombramiento de los senadores: modo indirecto
o Calificaciones requeridas para el cargo: edad mínima y residencia en el Estado (tal vez
eso condicionaba a que sólo cierta clase social acceda al Senado)
o Tamaño del Senado: pequeño, sino tendría los problemas de la democracia o de los
Diputados
o Duración del mandato: período extenso

f) Juicio político: El Senado, por ser un cuerpo poco numeroso y virtuoso debía ser el encargado
de juzgar. Los diputados podrían ser influenciados o motivados por ambiciones personales.

g) Diputados:
o Representa a los ciudadanos
o Se pensaba que cuanto mas numerosa fuese la asamblea, mayor seria el ascendiente
de la pasión sobre la razón
o Los oponentes a la constitución sostenían que una adecuada representación requeria
cuerpos numerosos

h) Poder judicial independiente:

o Uno de los cuerpos mas estilistas y con mayor componente contra mayoritario.
o Elección indirecta
o Conservación de cargos mientras dure su buena conducta
o La idea era separar a los jueces de la gente

i) Cortes y jurados:
o Las cortes estatales estaban asegados a favor del espíritu local, mientras que los
tribunales nacionales eran independientes de quienes los habían nombrado
 o El nombramiento de jueces, en especial los de la Corte Suprema, es realizado por el
Senado (cuerpo mas selecto y competente)
o No se agrego en la constitución la calsula de juicion por jurado en causas civiles por que
se creía que estos jurados carecían de los conocimientos necesarios.

j) Modificación de la constitución:
o Debía crearse la mayor cantidad de obstáculos posibles para modificar la Constitución.
El cuerpo constituyente estaba integrado por virtuosos, por lo tanto, porque si el
mecanismo es sencillo, es posible que ciertas facciones logren modificar algo que fue
altamente razonado.
o Asumieron que una futura convención guiaría la visión parcializada y contraria al interés
general.

Roberto Gargarella, La justicia frente al gobierno

INTRODUCCION

Problemática del poder judicial:

 el poder judicial es elegido indirectamente, esta aislado de la ciudadanía y no puede ser
removido, pero es capaz de rechazar una norma surgida del poder con mayor representatividad
de la población, es decir, es capaz de frenar y posicionarse sobre los otros dos poderes.
- Esto pasa en los tres poderes, ya que los tres son capaces de frenar a los otros dos
mediante medidas: por ejemplo el poder legislativo tiene el juicio político o el
presupuesto para limitar el ejecutivo.
- Existe un problema de competencia que lleva a otros poderes a crear normas para
“llenar el sillón” del otro.

 El que escribe la constitución sabe que los hombres van a querer sacar ventajas de su poder, sin
embargo incluyo esas limitación para que se mantuviera controlado. Sin embargo, no pasa. El
poder ejecutivo ha logrado ganar mucho poder, salvo que este caiga y dentro de la cámara de
senadores “luchan” por el poder que queda.

Justificación:
 Art. 1º, CN: “La Nación Argentina adopta para su gobierno la forma representativa republicana
federal, según establece la presente Constitución.”

Lo importante en este articulo es la palabra adopta ya que esta significa que tomo algo ajeno y lo hago
propio. Tomo la división de poderes de la Constitución de EEUU, y mayores prerrogativas del P.E. en
casos excepcionales de la chilena.

Una de las razones por la cual el PJ es el órgano con mayor carácter contra mayoritario se debe a que
los conservadores en EEUU sostenían que no era necesario consultar a la ciudadanía para tomar
decisiones correctas y solo algunos individuos, los virtuosos, podían tomar estas decisiones.

Esta tradición conservadora choca directamente con la idea radical que sostiene que todos lo posibles
afectados por una determinada decisión deben formar parte de dicho proceso de toma de decisiones.
El aumento del poder de las mayorías tuvo un efecto directo dentro del poder judicial: un aumento
paralelo de poder.

El poder judicial esta para estar en contra del poder legislativo y las minorías no incluidas en la
legislatura:
1. Discutir disputas
2. Un juez puede declarar inconstitucional una norma
CRITICA: no es extraño que un juez que no fue elegido directamente por el pueblo pueda
declarar inconstitucional una norma elegida por una amplia mayoría de representantes del
pueblo del poder legislativo.

La legitimidad democrática de la justicia: fundamentos históricos

Notas de historia institucional:

 El crecimiento del Poder Judicial se dio paralelamente con el crecimiento del poder de las
legislaturas locales que representaban las demandas de la sociedad y tomaron ciertas medidas
económicamente perjudiciales para los sectores acomodados.

Activismo mayoritario y presiones ante las legislaturas:

 Las asambleas legislativas de la revolución americana (1776) tenían como objetivo representar las
demandas de los miembros de la sociedad que estaban excluidos de la participación política
 Cada comuna se reunía en una asamblea comunal (“town meetings”) donde se debatían los
mayores problemas a ser llevados a las legislaturas.

La crisis que siguió a la independencia norteamericana:

Guerra de independencia de EEUU: los ingleses reclaman pagos de los comerciantes norteamericanos
los cuales reclaman a sus propios deudores dejando como consecuencia una clase deudora.

Activismo sobre el legislativo y primeros enfrentamientos con la justicia:

 Deudores se reunieron en asambleas locales (“town meetings”) para redactar petitorios y
presentarlos en la legislaturas
 Objetivo: conseguir la emisión de dinero
 Acreedores se negaron. En consecuencia, aumentaron las deudas y juicios

Nacimiento del temor al despotismo legislativo:

 Consecuencia: las legislaturas satisficieron las demandas de la clase obrera para evitar nuevos
levantamientos y la emisión de papel moneda

El paso hacia una visión contra mayoritaria de la política: reacción contra las asambleas
legislativas
 Deudores se ganaron poder en forma legal: la ley se había transformado en un instrumento de
tiranía y opresión de las minorías conservadoras

La filosofía dominante en los orígenes del sistema representativo:

Teoría del comportamiento mayoritario:
Del comportamiento de las mayorías, surgieron dos pensamientos similares que serían fundamentos en
el sistema que se instauraría a través de la constitución
1. En política existen algunos principios verdaderos que no pueden ser percibidos por todos.
2. Mayorías tienden a actuar irracionalmente

Madison y su concepción de las facciones:

 Madison afirma que cuando una mayoría se encuentra unida por un sentimiento común, los
derechos de la minoría están inseguros.
 En el federalista se afirma que un nuevo orden institucional puede impedir los actos de las facciones
(tendencias propias  asambleas legislativas) Para eso, es necesario regularlas con la aparición
del poder judicial.

Minorías:
 Los “padres fundadores” de la Constitución Americana entendieron como minoría al grupo de los
más favorecidos de la sociedad: minoría privilegiada, rica y opulenta.
 Constitución Norteamericana resulto sesgada contra las mayorías y estuvo dirigida a proteger a las
minorías socialmente más aventajadas . Por eso trato establecer los siguientes principios:
 Evitar las tendencias facciosas de las mayorías
 Posibilitar que tanto el sector mayoritario como el minoritario (y mas aventajado) tengan las
mismas posibilidades institucionales. SOLUCIÓN: sistema de frenos y contrapesos
 Correlación entre mayorías (no propietarios) y Minorías (propietarios)

Sistema de frenos y contrapesos:

 Miedo a la concentración del poder: la separación de poderes esta dispuesta a controlar el poder,
posibilitar la libertad y garantizar los derechos individuales
 ¿Cómo se controla el poder? Diseñando una estructrua que permita que los diferentes
departamentos del Estado se controlen entre ellos.
 ¿Cómo lograr ese control mutuo?
 Cada rama debe voluntad propia e ingerir en la menor forma posible en el nombramiento de
funcionarios de las otras
 Utilizar la ambición del hombre para contrarrestar la ambición de él mismo (Argumento de mano
invisible)
 Los convencionales constituyentes creyeron que las dos clases sociales debían estar representadas
en las instituciones del Estado y estas debían controlarse recíprocamente.
 El sistema de frenos y contrapesos se encuentra orientado a establecer diferentes áreas de
poder, parcialmente separadas entre sí capaces de controlarse entre ellas. Para esto se las
capacita con herramientas capaces de restringir los posibles excesos de las otras.
 Si las diferentes clases sociales estaban representadas en el Estado y las ramas del estado estaban
equilibradas, entonces la población se encontraría equilibrada

DIVISION DE PODERES
Poder Legislativo: encargado del dictado de normas y manejar el presupuesto. Controlado por:
o División del PL en dos cámaras (control interno)
 o Presidente de la cámara de senadores = Vicepresidente (PE)
o Veto presidencial (PE)
o Declaración de inconstitucionalidad (PJ)

Poder Ejecutivo: tiene el manejo de la jueza. Es controlado por:

o Presupuesto (PL)
o Dictado de leyes (PL)
o Juicio político (PL)
o Declaración de inconstitucionalidad (PJ)

Poder Judicial: rama mas débil del Estado. No controla el presupuesto, no tiene fuerza, no dicta leyes.
Por lo tanto se le deba capacitas para defenderse de los otros poderes:
o Duración por plazo indeterminado
o Declaración de inconstitucionalidad: es el ultimo interprete de la Constitución
o Inamovilidad de los sueldos
o No son elegidos a través de elecciones directa

Poder Legislativo:
Poder Ejecutivo:
Control Interno (bicameral)
No tiene control directo
sobre el presupuesto Presidente del Senado=
Vicepresidente de la
No dicta leyes
Nación
Juicio político
Veto presidencial
Declaración de
Control de
inconstitucionalidad
inconstitucionalida

Poder Judicial:
Plazo indeterminado
Sueldos inalterables
Declaración de
inconstitucionalidad
No democracia directa en
la elección

El federalista (Madison y Hamilton):

 Artículos cuyo objetivo es convencer al electorado acerca de las necesidad y ratificar la constitución
redactada recientemente
 Federalista 49: Afirmaban que los jueces debían encontrarse lejos del pueblo para no recibir
presiones. Debían ser conocidos personalmente por una pequeña fracción del pueblo.
 Federalista 78: Señalan la importancia de la independencia judicial necesaria para proteger la
constitución y derechos individuales.
 Los jueces son el nexo entre el pueblo (creador de la constitución) y el poder legislativo (encargado
de las normas cotidianas).
 Por lo tanto, a fin de contar con fallos imparciales  cuerpo de jueces debía:
 Ser poco numeroso
 Estar aislado del calor popular
 Formado por individuos capacitados

Marbury vs. Madison:

 Los límites de la revisión judicial de las leyes estaban dudosos: el estado debía imponerse para
impedir, dentro de sus respectivos límites, la violación de los derechos y libertades. Es decir, si el
estado consideraba inconstitucional una ley del congreso debe interponerse para dejarla sin efecto.
Pero, ¿hasta qué punto?
 En las elecciones de 1800 Adams perdió la presidencia contra Jefferson. Antes de ceder el poder se
ocupó de mantener, en cierta medida, parte del poder judicial mediante el nombramiento de
diversos nuevos jueces federales (aliados suyos) y de Marshall, secretario de estado, como
presidente de la corte suprema. Al ceder su cargo, Adams no llego a firmar ni notificar parte de las
designaciones a sus titulares. Jefferson no reconoció las designaciones no enviadas por la
administración anterior. Marbury solicitó hacer efectivo su nombramiento a la corte suprema.
Marshall optó por desobedecer sus instrucciones de nombrar juez a Marbury para obtener el apoyo
de Jefferson  FUNDAMENTO: hay dos opciones:
 O la constitución controla las leyes y es una ley suprema inalterable por medios ordinarios
 O la legislatura puede alterar la constitución mediante una ley ordinaria considerando a la
constitución como una ley cualquiera.

El carácter contra mayoritario del Poder Judicial: soluciones conservadoras

Conservadurismo y elitismo:
 Tradición conservadora: para la toma de decisiones no es necesario consultar a todos los individuos
afectados. El objetivo es que la decisión sea imparcial
 Tradición conservadora elitista: para la toma de decisiones es necesario consultar a todos los
potencialmente afectas y entiende que solo la reflexión de individuos virtuosos e ilustrados, únicos
que pueden acceder a ciertas verdades morales, pueden garantizar las buenas decisiones
buscadas.
 Condiciones para asegurar la imparcialidad de los jueces: poco numeroso, aislado del debate
público y formado por individuos especialmente capacitados.

Conservadurismo, elitismo y defensa del control judicial de constitucionalidad:

 ¿Por qué tiene que existir un control judicial que defienda la Constitución en detrimento de las
normas del Poder Legislativo? RTA: La revisión  leyes  objetivo reafirmar  peso  voluntad
popular ya que al anular una ley se ratifica  supremacía  constitución.

Contra argumentos:
o Argumento histórico: no todos participaron de la Constitución y si están mejor representados en el
Congreso
o Argumento temporal: los “padres fundadores” vivieron hace 200 años. ¿Por qué estar atado a algo
tan viejo? ¿No podemos lograr juntarnos nuevamente de forma consensuada y meditada para dictar
normas? ¿Sólo ellos pudieron hacerlo?
o Argumento interpretativo: los jueces interpretan leyes según su propio criterio. El problema esta en
que esta acción en un poder de decisión. ¿Los jueces al interpretar una norma están legislando?
Las respuestas que recibe el argumento interpretativo giran alrededor de la idea de que los jueces no
crean normas, sino que interpretan las ya existentes. Los jueces se encuentran en posición óptima para
realizar dicha tarea.

Lo hacen a través de:

1. Argumentos originalistas
Los jueces, en su tarea de leer la Constitución, se ven permanentemente forzados a interpretarlas. Para
esto, es necesario estar capacitado para recurrir a los orígenes de la Constitución que posee toda la
información necesaria para poder entenderla
 Problema: inevitable que existan lagunas cuando los jueces utilizan su propio criterio
 Críticas: ¿Cuáles orígenes? ¿A quién le preguntamos para entender lo que quisieron decir en la
Convención Constituyente?

2. Argumento no originalista
No es suficiente que los jueces recurran a los orígenes de la Constitución para interpretarla, también
deben recurrir a fuentes externas.
 Tradiciones: modos y pautas de comportamiento que la sociedad tácitamente aceptó. Representan
formulas que se han aplicado con éxito, presentan algún tipo de aceptación general, prometen
estabilidad y al mismo tiempo, generan seguridad en la sociedad
Problema: ¿Cómo sabemos que las tradiciones no fueron impuestas por unos pocos?
 Derecho natural: Una norma no puede ser considerada jurídica si contradice principios morales
universales
Problema: no hay un único principio universal, puede haber contradicción
 Principios filosóficos: los jueces se encuentran especialmente capacitados para resolver
cuestiones constitucionales. Su experiencia les permite razonar y encontrar mejores soluciones.
Problema: ¿No es exagerado esperar tanto de personas comunes y corrientes?
 Recurso del consenso: no es justo limitar nuestra vida a las normas impuestas hace cientos de
años, los jueces podrían actualizarlas con consenso.
Problema: constitución tiene como objetivo proteger los derechos de la minoría.