TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN EN LA CONTRATACIÓN PUBLICA

La teoría de la imprevisión se presenta cuando situaciones extraordinarias, ajenas a las

partes, imprevisibles y posteriores a la celebración del contrato alteran la ecuación
financiera del mismo en forma anormal y grave, sin imposibilitar su ejecución. Tiene
aplicación cuando ocurre un hecho exógeno a las partes con posterioridad a la
celebración del contrato, que altera en forma extraordinaria y anormal la ecuación
financiera del contrato y que no es razonablemente previsible por los cocontratantes al
momento de la celebración del contrato. (Fallo 14577 de 2003 Consejo de Estado)
La teoría de la imprevisión procede cuando la ejecución de un contrato conmutativo se
torna excesivamente onerosa para una de las partes, en razón a hechos sobrevinientes,
extraordinarios e imprevisibles a su celebración, de forma que se autoriza su revisión
por parte del juez, con el objeto de reajustar el contrato.
Según la doctrina y la jurisprudencia, los elementos que estructuran esta teoría son: a)
Que el contrato sea bilateral, conmutativo y de ejecución sucesiva, periódica o diferida
y, por ende, excluye los contratos de ejecución instantánea; b) Que se presenten
circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles posteriores a la celebración
del contrato en el caso concreto; c) Que esas circunstancias extraordinarias, imprevistas
e imprevisibles alteren o agraven la prestación a cargo de una de las partes, en grado tal
que le resulte excesivamente onerosa; y d) Que el acontecimiento resulte ser ajeno a las
partes. En consecuencia, se concluye que la reclamación del sub examine se debe
estudiar y analizar a la luz de los presupuestos de configuración que fundamentan la
teoría de la imprevisión, establecidos en la disposición mercantil antes reproducida.
(Fallo 15476 de 2011 Consejo de Estado)
Para desarrollar los temas propuestos es fundamental remontarse a los antecedentes
históricos de la teoría, buscando contextualizar y revelar por qué en cada periodo
histórico se dio una explicación diversa del origen de la figura. El primer elemento que
se observa tiene que ver con el hecho de que la figura fue utilizada en periodos de crisis
o de graves conflictos sociales, políticos o económicos como un mecanismo para
morigerar y limitar el rigorismo del derecho positivo y fundamentalmente de la cláusula
pacta sunt servanda, con miras a lograr la equidad y esencialmente encontrar vías de
justicia que eviten el hecho contundente de aplicar un derecho legal, pero no
sustancialmente justo. Así, se observa que un elemento común a la tesis, predica que las
relaciones jurídicas debían desenvolverse en un plano de equidad y moralidad que
propugnaba por un auténtico Derecho entendido como Derecho justo.
Por otra parte, el contrato estatal es una de las herramientas jurídicas mediante las
cuales se exterioriza la actividad administrativa; es un instrumento jurídico que permite
lograr el eficaz desarrollo de la acción del Estado dentro de una técnica jurídica de
colaboración, cuyo propósito es la satisfacción del interés general y de las
necesidades colectivas.

Adicionalmente, encontramos como elemento tipificador del contrato estatal

que en su celebración participe por lo menos un agente administrativo al que la ley
haya otorgado expresamente capacidad para estos efectos.
 Así, en términos generales puede afirmarse que son contratos estatales todos
aquellos negocios jurídicos bilaterales en los que sea parte un ente público,
celebrados con la observancia de ciertas reglas especiales en su formación y
productores de obligaciones tendientes a la satisfacción del interés general.

El equilibrio económico financiero del contrato estatal también puede resultar alterado por
causas ajenas a la voluntad tanto del contratista como de la entidad contratante. Esto es lo
que doctrinariamente se ha denominado “álea económico” por oposición al “álea
administrativo” a la que hace referencia el “hecho del príncipe”.
Este álea económico es el elemento constitutivo de la llamada “teoría de la imprevisión”,
“del riesgo imprevisible”, o “de la lesión sobreviniente”, que no es otra cosa que el
instrumento jurídico empleado cuando circunstancias de carácter económico,
extraordinarias, transitorias, imprevistas, ajenas a la voluntad de los contratantes y
sobrevinientes alteran la ecuación económico financiera de un contrato estatal preexistente
en perjuicio del contratista, para que éste pueda pretender un reconocimiento pecuniario
de la administración contratante con el fin de compensar el menoscabo patrimonial que tal
situación le genera y lograr, de este modo, que el Estado concurra a la búsqueda de los
mecanismos que le permitan continuar con el cumplimiento del contrato hasta su
conclusión.
En palabras de MARIENHOFF,
“Esta teoría, también llamada del ‘riesgo imprevisible’, o de ‘lesión sobreviniente’, es el
medio que la ciencia jurídica proporciona para que, ante circunstancias extraordinarias o
anormales e imprevisibles -posteriores a la celebración del contrato administrativo-, pero
temporarias o transitorias, que alteran la ecuación económico financiera del contrato,
deteriorando dicha ecuación en perjuicio del cocontratante, éste pueda requerir la ayuda
pecuniaria del Estado para obviar esa crítica situación y poder, así, cumplir o seguir
cumpliendo el contrato. Desde luego tales circunstancias han de ser ajenas a la voluntad
del cocontratante”. [1]
La aplicación de la teoría de la imprevisión a los contratos administrativos es de origen
jurisprudencial, y su mérito se reconoce al Consejo de Estado francés que le dio recibo en
su famoso fallo proferido en 1916 en el asunto de la Compañía de gas de Burdeos.
Desde entonces, la teoría de la imprevisión en materia de contratos estatales ha sido tema
obligado de la labor jurisprudencial, que con algunos aportes legislativos ha venido
complementando el contenido de este instituto.
El fundamento jurídico de la indemnización en favor del contratista del Estado que resulta
afectado en su patrimonio por la ocurrencia de los sucesos que se enmarcan dentro de la
teoría de la imprevisión ha sido materia de numerosos textos.
Para algunos, dicho fundamento radica en la propia voluntad de los contratantes, partiendo
de la originaria común intención de las partes, pero otorgándole los más diversos sentidos:
la cláusula rebus sic stantibus, teoría de la presuposición, teoría de la base del negocio
jurídico, teoría de la finalidad del negocio jurídico, teoría de la causa, etc. Otros opinan que
el fundamento es de carácter objetivo y acuden, para ello, a las nociones de equilibrio
prestacional, lesión sobreviniente, etc. Y unos cuantos ubican el fundamento de aplicación
de la teoría de la imprevisión en principios generales del derecho tales como la equidad, la
buena fe, el enriquecimiento sin causa, el abuso del derecho, etc. En verdad, todas esas
tesis resultan válidamente formuladas en cuanto al derecho privado, en el que no es
posible desatender el principio de la igualdad de las partes contratantes y el
enfrentamiento de intereses particulares de la misma naturaleza, y donde, pese a la
consagración legal de la teoría de la imprevisión, ésta resulta de difícil aplicación.
Así las cosas, en el derecho administrativo no se requiere acudir a tales argumentaciones
para justificar la aplicabilidad de la teoría de la imprevisión, ya que en los contratos
estatales se enfrentan el interés particular del contratista con el interés público que mueve
a la administración a contratar, de donde se puede...