DERECHO COMERCIAL GENERAL

DERECHO COMERCIAL GENERAL.

UBICACIÓN DEL DERECHO COMERCIAL.

En el plano general del Derecho localizamos al Derecho Comercial en una de las

subdivisiones del Derecho Privado, por eso se dice que el Derecho Mercantil es la
continuación del Derecho Privado, el cual estudia en toda su extensión las
relaciones jurídico patrimoniales de las personas entre sí y las regula a través del
Derecho Civil y el Derecho Comercial. El Derecho Civil estudia las relaciones
jurídico patrimoniales entre personas naturales y jurídicas no comerciantes. A su
vez el Derecho Comercial estudia las relaciones jurídico patrimoniales entre
personas comerciantes, en otras palabras estudia las relaciones comerciales.
El Derecho Comercial vincula principios que gobiernan el Derecho Privado y
adopta normas del Código Civil para resolver cuestiones comerciales.
Ej.: Arts. 12 y 822 C.Co.
Existen discusiones frente a la iniciativa de unificar las relaciones de Derecho Civil
y Comercial en un solo estatuto, eliminando las dos vertientes del Derecho
Privado, estas tendencias han dado resultados distintos. Unas legislaciones
aceptan la dualidad de Códigos y otras unifican y aceptan la existencia de un solo
código para el Derecho Civil y Comercial; tal es el caso de Inglaterra, Estados
Unidos, Rusia, Suiza, Polonia, etc. Otros países aceptan códigos diversificados
como Francia, España, Portugal, Alemania y la mayoría de países suramericanos,
aclarando que entre los países que aceptan esta legislación, unos países aceptan
el Código Mercantil con criterio objetivo, otros con criterio subjetivo, y uno con
criterio eclético (mixto).
Entre los países que aceptan el criterio objetivo predomina el acto de comercio por
encima de la persona comerciante, así lo sea o no.
Ej.: Código de Comercio Francés.
En cambio, el código con criterio subjetivo como el código alemán, hablan de un
Derecho profesional, porque la persona comerciante está por encima del acto de
comercio. En los códigos mixtos se combinan estos criterios, tal como ocurre en
los países latinoamericanos incluida Colombia.

CONCEPTO DE DERECHO COMERCIAL.

Aceptando los criterios objetivo y subjetivo, la doctrina define al Derecho

Comercial como una rama del Derecho Privado que regula los actos de comercio,
la organización de las empresas, la actividad del comerciante individual y colectivo
y los negocios que recaen sobre cosas mercantiles.
Hoy el Derecho Comercial se lo concibe bajo la estructura empresarial, se toma al
comerciante como empresario, y es el Art. 25 C.Co. el que define empresa como
una persona natural o jurídica que por medio de sí o de otro ejercita una actividad
 económica dirigida a la producción, transformación, administración, mediación de
bienes o prestación de servicios.
La palabra comercio se puede aplicar individualmente o a un número de
comerciantes adscritos a un sitio.
Igualmente el comercio se refiere a varias operaciones, no solo a la compraventa,
está el comercio bancario, de bolsa de valores, de seguros, comercio exterior,
comercio marítimo, en fin; refleja una industria que consiste en comprar o vender,
cambiar para obtener una utilidad (Arts. 25, 98 y 515 C.Co.).

EL COMERCIO Y LA ECONOMÍA.

Desde el punto de vista de la economía el comercio es una actividad económica.

La economía estudia la producción, distribución y consumo de la riqueza. A su vez
la economía política no consiste solo en producir, busca que la riqueza circule con
facilidad para satisfacer a la comunidad. El comercio saca las cosas de la
producción y por medio del cambio las pone al alcance del consumidor.
Existe un intermediario que obtiene las cosas de la producción y las coloca al
alcance del consumidor a través el cambio. Ese intermediario es el comerciante,
quien ofrece una actividad de trabajo, cambia para comprar y vender obteniendo
una utilidad utilizando el sistema de la economía política que busca la circulación
de la riqueza.

EL COMERCIO EN EL LENGUAJE JURÍDICO.

Se ha dicho que el comercio es una industria intermedia, una secuencia de la

división del trabajo o la transformación de las riquezas por el hombre en sus
diversas facetas. El consumidor está en incapacidad de colocarse en contacto con
el productor, necesita de un intermediario y éste es el comerciante, quien debe
actuar acatando ciertas reglas establecidas por el Estado. Desde ahí nace el
comercio desde el punto de vista jurídico. En otras palabras el comercio es una
industria intermedia entre productores y consumidores, y así regular esta industria
para que cumpla con sus verdaderos fines.
En conclusión, la actividad mercantil debe estar sometida a normas y reglas
trazadas por el Estado.

HISTORRIA DE LA LEGISLACIÓN COMERCIAL.

El Derecho Comercial se edifica dentro de un proceso histórico evolutivo y no se

puede confundir la historia del comercio con la historia de la legislación comercial
por ser un simple aparte de la historia del comercio, y a través del tiempo
evoluciona a través de las siguientes etapas:
·         Tiempos primitivos
·         Edad media
·         Edad moderna
·         Tiempos de la codificación.

TIEMPOS PRIMITIVOS:
Cuando el hombre era nómada  y llevaban una vida rudimentaria, obtenía sus
productos de lo que le ofrecía la naturaleza, no existía la moneda ni el crédito ni el
cambio, no existía entonces un Derecho Mercantil, pues no existía comercio.
Cuando el hombre se vuelve sedentario, se agrupan en concentraciones sociales,
en tribus y se celebra el cambio a través del trueque y nace una vida comercial
rudimentaria, regidos por la costumbre comercial.
En el periodo neolítico, el hombre se agrupa en tribus y se hace sedentario, y en el
paleolítico aparecen la apetencia humana de aquellas cosas que carecen y
producen los demás, pero su ignorancia le impide el conocimiento de la actividad
comercial, y es la fuerza y la violencia la manera de adquirirlas.
Marco Polo, viajero del siglo XIII, dijo haber visto funcionar en la ciudad de Kanfú
(China) tribunales de comercio y decía que de tiempos remotos conocían el papel
moneda y la letra de cambio. A su vez el Código de Manú, libro sagrado de la
India (siglos XIII y XII a.C.) regulaba el préstamo a la gruesa ventura, que era un
contrato de comercio de carácter aleatorio de transporte marítimo de mercancías,
y si el buque se hundía, los comerciantes estaban obligados a tirar su mercancía
al mar sin retribución alguna del transportador o dueño del buque.
El comercio en Asiria y Babilonia tuvo gran importancia. Babilonia es llamada la
ciudad de los mercaderes por el profeta Ezequiel en la Biblia, y se dice que en
tiempos remotos existían bancos y sociedades mercantiles, conocieron el contrato
de préstamo, créditos nominativos y al portador, la letra de cambio y crearon el
sistema de pesos y medidas que el mundo heredó.
El pueblo judío ejerció el comercio bancario, y la Biblia aconseja a los judíos
depositar sus talentos en los bancos, pues estos los devolverán doblados, y los
judíos hasta el momento eran dueños de la banca mundial.

EL COMERCIO EN GRECIA:

Esparta y Atenas ejercieron la navegación y el comercio marítimo formando un

basto imperio comercial, estas ciudades son ejemplo de comunidades
perfectamente organizadas con estructura rígida manteniendo la idea del poder y
la diferencia de clases, pueblos esencialmente guerreros protegidos por el dios de
la guerra.
En Grecia ejerció el comercio en forma oscura el pueblo de los Metecos, que era
una comunidad que vivía en una especie de servidumbre y antes de ellos lo
ejercían el pueblo de los Periecos que eran esclavos, existían jueces de comercio
que resolvían las intrigas comerciales bajo principios de equidad y buena fe.
Ejercieron el comercio bancario bajo la protección del dios Apolo. Los
comerciantes acudían al templo de Delfos y depositaban sus talentos al sacerdote
y los libros que llevaban constituían plena prueba del depósito.
En la ciudad de Rhodas (Grecia) se escribieron las leyes Rhodias, que fueron las
primeras normas legislativas que rigieron en la edad antigua, basadas en
principios de equidad y buena fe que regulaban el comercio marítimo y estas
normas comerciales de carácter legislativo fueron incorporadas en el Derecho
Romano en el Digesto y textualmente señala: “Si yo tengo el mando del mundo ya
los mares que imperen las leyes Rhodias por su justicia y equidad y en cuanto no
se opongan al Derecho Romano” (Digesto Libro XIV Título II).

EL COMERCIO EN ROMA:

Los romanos no legislaron en materia comercial, fueron los padres del Derecho
Civil, miraban con desprecio las actividades mercantiles, el ciudadano que poseía
el IUS GENTIUM o el IUS CIVILE no ejercían el comercio, era una actividad de
segunda clase que la ejercían los libertos, los esclavos y los extranjeros.
El Derecho Romano copia las Leyes Rhodias y las incorpora al Digesto para
regular asuntos mercantiles.

EL DERECHO COMERCIAL EN LA EDAD MEDIA:

Durante este periodo el Derecho Comercial bajo la codificación de la costumbre,

es decir consuetudinario en la edad antigua y costumbrista en la Edad Media, y
rigen las siguientes costumbres mercantiles:
Las Reglas de Olerón: Son sentencias de la magistratura francesa escritas sobre
pergaminos arrollados denominados rolos o rollos y así también se llamaban los
contratos de tripulación de los buques escritos en un libro especial denominado el
rol de la nave, de allí jurídicamente su nombre. Se trata jurídicamente, resumido
en sentencias de 57 artículos que regulan el comercio del mar.
El Consulado del Mar: Es un cuerpo de leyes y costumbres marítimas más
importantes que las Reglas de Olerón. Se consideraron como la ley universal del
comercio marítimo, y las actuales legislaciones de Inglaterra, Francia y España se
fundamentan en el Consulado del Mar, que se publican por vez primera en
Barcelona en 1494. Consisten en una colección de doctrinas divididas en 252
capítulos, constituyendo el principal monumento al Derecho Comercial Moderno.
Las Ordenanzas de Wisby: Son un conjunto de costumbres comerciales que
regulan el Derecho del Mar, recogidas en el siglo XII y publicadas en 1505 sin
ningún carácter legislativo.

EL DERECHO COMERCIAL EN LA EDAD MODERNA:

Comienza en el siglo XV con la toma de Constantinopla por  los Turcos, la toma de

Granada por los Reyes de Castilla, el Descubrimiento de América por Cristóbal
Colón y el Nuevo Camino de Oriente por Vasco de Gama en 1497 y surgen las
siguientes instituciones comerciales:
El Gallardete del Mar: En la ciudad de Ruens (Francia) surgen una serie de
recopilaciones alusivas al comercio del mar en el siglo XVI y hablan del seguro
marítimo, del rol de la nave y de las obligaciones y derechos de los navegantes,
costumbres que posteriormente contribuyeron a la redacción del Código de
Comercio de Napoleón.
Ordenanzas de San Sebastián de Bilbao: Expedidas por la Universidad o casa
de la Contratación de la ciudad de San Sebastián de Bilbao (España), aparecieron
en el año de 1500 y es el primer cuerpo legislativo mercantil del Derecho Español,
habla del comercio marítimo y terrestre y rigen en España hasta 1829, fecha en la
 cual se escribió el primer Código de Comercio de España, escrito por el famoso
Pedro Sáenz de Andino. Obligó a los comerciantes a llevar libros de contabilidad,
las sociedades debían constituirse por documento solemne (escritura pública y
registro comercial) y declaró la solidaridad de las partes en la letra de cambio.

PERIODO DE LA CODIFICACION:

Se escribió el primer Código de Comercio del mundo con fundamento al Derecho

Positivo y eminentemente legislativo, llamado el Código de Comercio de Napoleón
de 1807, fecha memorable para la historia de la legislación comercial universal. Es
sin duda el padre de todos los otros códigos mercantiles que le precedieron. Es
que la mayor parte de códigos europeos están fundamentados en el código de
Napoleón de 1807, a pesar de que Napoleón lo impuso en sus conquistas.
Este código tiene características trascendentales. Dejó de ser el código de los
comerciantes y creó el estatuto de los actos de comercio, esto es creó el acto de
comercio objetivo e igualmente señaló qué actos no son comerciales. Consta de
648 artículos dividido en cuatro libros: del comercio en general, del comercio
marítimo, de la quiebra y de la jurisdicción comercial. Posteriormente España
escribió su primer Código de Comercio en 1829, obra del famoso Pedro Sáenz de
Andino, el que sirvió de base para la redacción del código de Chile y varios países
de América del Sur entre ellos Colombia.

HISTORIA DEL COMERCIO EN LA REPÚBLICA DE COLOMBIA

Colombia fue conquistada por el Imperio Español y debe tenerse en cuenta

entonces los periodos de la Conquista, la Colonia y los primeros años de vida
independiente, presentándose los siguientes periodos:

1.       VIGENCIA DE LAS LEYES ESPAÑOLAS: Cuando estábamos dominados por

España, en Colombia se aplicaron el Libro de las Siete Partidas, la Recopilación
de las Leyes de Indias, las Ordenanzas de San Sebastián de Bilbao y la Novísima
Recopilación de Castilla. Todas estas leyes españolas rigieron en Colombia hasta
el año de 1853, fecha de expedición de nuestro primer Código de Comercio.
Durante la vigencia de las leyes españolas España se reservó para sí el comercio
de sus colonias e inspeccionaba y vigilaba los buques que zarpaban a estas
tierras, y para ello creó la Casa de Contratación de Sevilla, que era lo mismo que
un registro de mercancías que entraban y salían de sus colonias, pues a todo
extranjero España le prohibió ejercer el comercio en sus colonias, como también
viajar a estas tierras.

2.       PERIODO DE LAS LEYES NACIONALES O INTERMEDIO: A raíz de la

independencia colombiana se expide la Constitución de 1821 que declara en
vigencia las leyes que hasta la fecha han regido en todas las materias que no se
opongan a la Constitución ni a las leyes que expidiere el Congreso, se consagró
que rijan las leyes existentes o de la metrópoli siempre que no se opongan a la
Constitución o a la Ley vigente nuestra. Aparece también el Código de
Procedimiento Civil el 13 de mayo de 1825 que estableció la jerarquía que debía
 observarse en la aplicación de las leyes dando prelación a la Constitución y a la
Ley que expida el Congreso y a falta de norma nacional se aplicarían las
pragmáticas, decretos y ordenanzas del Gobierno Español.

3.       PERIODO DE LA CODIFICACIÓN: Consistió en darse a la tarea de obtener una

legislación propia para los independientes de España, lo que no fue fácil. Ya se
dijo que se expidió la Constitución de 1821, se expidió el primer Código de
Comercio de 1° de junio de 1853 que reprodujo todo el articulado del Código
Español de Pedro Sáenz de Andino de 1829 y se derogan las Ordenanzas de
Bilbao y todas las disposiciones sustantivas sobre comercio que hasta la fecha
han regido. En 1858 Colombia crea una nueva Constitución Política y creó los
Estados Federativos, dejando en libertad a cada ciudad o Estado para expedir su
propia legislación, con excepción de la marítima y el comercio exterior que era de
competencia del Gobierno General. Posteriormente aparece la Constitución de
1886, que permite volver a la República unitaria, se eliminan los Estados
Federativos de la Unión para convertirlos en departamentos, intendencias y
comisarías. Finalmente tenemos la Constitución de 1991, la que crea la Acción de
Tutela y las acciones de grupo por violación a derechos fundamentales y otorga a
Colombia la libertad de cultos entre otras modificaciones.

FUENTES DEL DERECHO COMERCIAL.

LEY COMERCIAL:

La legislación comercial (la norma escrita) constituye la primera y la más

importante fuente del Derecho Mercantil. Es la fuente por excelencia, la fuente
relevante que crea el Derecho Comercial. La ley proviene de un acto de voluntad
político y siempre es una manifestación reflexiva del Derecho. El Art. 4 C.C. define
la ley como declaración de la voluntad soberana manifestada en la forma
prevenida en la Constitución Nacional. El carácter general de la ley es mandar,
prohibir, permitir o castigar.
La definición de ley que formula el Código Civil no se ajusta a los nuevos criterios
de nuestra actual Constitución Nacional de 1991 y tan evidente es lo anterior que
al respecto el Consejo de Estado ha señalado: “la voluntad soberana es primaria,
incondicionada y autónoma, se manifiesta libremente y excluye toda posibilidad de
sometimiento a un poder superior (la Constitución). La ley está sujeta a la
Constitución que es el ordenamiento supremo y fuente prístina de la legitimidad.
En la ley la voluntad no es soberana, puesto que es susceptible de anularse total o
parcialmente a petición de cualquier ciudadano por vía de acción y cualquier juez
de la República puede dejar de aplicarla en los casos particulares cuando estime
que es contraria a los preceptos constitucionales. Por eso la ley es un mandato
secundario, subordinado, derivado y dependiente”.
La ley comercial es regla obligatoria dictada por el legislador para regular los
asuntos de comercio y la profesión de comerciante. El Art. 1° C.Co. Dice que “los
comerciantes y los asuntos mercantiles se regirán por las disposiciones de la ley
comercial, y los casos no regulados expresamente en ella serán decididos por
analogía de sus normas”. A su vez el Art 2° C.Co afirma que “en las cuestiones
 comerciales que no pudieren regularse conforme a la regla anterior, se aplicarán
las disposiciones de la legislación civil”. De lo anterior se concluye que la ley
comercial debe aplicarse en forma preferente y exclusiva para resolver asuntos de
comercio y en los casos no previstos la analogía.
La analogía es un procedimiento lógico de interpretación que se basa en el
carácter general y abstracto de toda norma legal y ante la ausencia de
disposiciones que regulen una situación determinada se aplicarán las que regulen
casos semejantes. Otra aplicación de la analogía es el Art. 5 de la Ley 153 de
1887 vigente a la fecha que dice “cuando no haya ley exactamente aplicable al
caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulen casos o materias
semejantes, y en su defecto la doctrina constitucional y las reglas generales del
Derecho”, disposición que se aplica con fundamento al Art. 822 C.Co.
El Art. 37 C.C. le señala al juez como deber decidir aunque no halla ley
exactamente aplicable al caso concreto o aquella sea oscura o incompleta para lo
cual aplicará las leyes que regulen situaciones semejantes y en su defecto la
doctrina constitucional, las costumbres y las reglas generales de Derecho
Sustancial y Procesal.

CLASES DE NORMAS COMERCIALES:

Tomando en cuenta el carácter intrínseco de la normatividad mercantil se

distinguen dos clases de normas: imperativas y dispositivas.
1.       Normas imperativas: Estas por su carácter son de orden público en su triple
dimensión: seguridad del Estado, moralidad de la comunidad y protección a
terceros. Son reglas que limitan el principio de la autonomía de la voluntad
contractual. Son normas de obligatorio cumplimiento so pena de nulidad de lo
actuado y no admiten aplicación analógica porque se expresan en textos claros e
inequívocos.
Ej.: Todas las normas de procedimiento, las que regulan los deberes del
comerciante, los que fijan su capacidad comercial, etc.
2.       Normas dispositivas: Tienen un carácter reglamentario y pueden ser
dispositivas por vía principal y dispositivas que proveen por vía supletiva. Las
primeras tienen un carácter particular, proveen a cuestiones ajenas a la voluntad
contractual como las normas comerciales que se refieren al funcionamiento de
ciertas instituciones comerciales que de modo directo o indirecto participan en las
actividades económicas como las Cámaras de Comercio, las Superintendencias,
el Registro Comercial, Etc., y las segundas que proveen por vía subsidiaria o
supletiva son aquellas que suplen el silencio contractual, colman los vacíos que
dejan los contratos. Estas normas dispositivas subsidiarias cobran valor jurídico en
ausencia de disposiciones contractuales que los contratantes hayan dejado en sus
contratos.
Ejs.: El Art. 150 C.Co. Cuando no se partan utilidades, el Art 196 C.Co. En la
administración de sociedades.

NORMAS CIVILES QUE INVOCA EL CÓDIGO DE COMERCIO.

 Las normas de Derecho Civil que invoca el Código de Comercio representan el
contenido de las normas en blanco. Esto es, dichas normas no son comerciales
pero se aplican para resolver asuntos mercantiles.
En varias disposiciones el Código de Comercio invoca normas del Derecho Civil y
rigen no porque sean normas comerciales destinadas a regir el comercio sino
porque son normas del Derecho Común llamadas a regir las especiales del
comercio. Estas normas deben aplicarse en primer lugar porque se las consideran
normas imperativas que el Código de Comercio las invoca para los fines que
expresamente las llama a regir. En este caso el Derecho Comercial acredita las
normas del Derecho Civil una función integradora para resolver vacíos o lagunas
jurídicas en Derecho Comercial.
Hay muchas disposiciones que el Código de Comercio las invoca, por ejemplo:
a)      El Art. 12 C.Co. Señala: “toda persona que según las leyes comunes tenga
capacidad para contratar y obligarse, es hábil para ejercer el comercio; las que
con arreglo a esas mismas leyes sean incapaces, son inhábiles para ejecutar
actos comerciales”.
b)      El Art. 127 C.Co. se refiere al aporte de bienes muebles determinados por su
género y cantidad. En este caso la obligación del aportante se rige por las normas
civiles sobre las obligaciones de género.
c)       Art. 322 C.Co. hace referencia al retiro o renuncia de un socio en las sociedades
de personas, y en este caso se aplicarán las disposiciones del Código Civil.
Igualmente encontramos los Arts. 900, 1223, 1282, 1438 par.2°, 1447 C.Co entre
otros. Finalmente debe aclararse que las normas de remisión que hace el Código
de Comercio al Código Civil no puede ser confundida con el ordenamiento del Art.
2° C.Co. que admite recurrir al Código Civil cuando no hay reglas conforme al Art.
1° C.Co. En el caso que hoy nos ocupa el Código Mercantil cumple una función de
integración a las lagunas jurídicas dejadas por el legislador en materia mercantil.

LA COSTUMBRE COMERCIAL.

El Art. 3° C.Co. Declara: “La costumbre mercantil tendrá la misma autoridad que la
ley comercial, siempre que no la contraríe manifiesta o tácitamente y que los
hechos constitutivos de la misma sean públicos, uniformes y reiterados en el lugar
donde hayan de cumplirse las prestaciones o surgido las relaciones que deban
regularse por ella”. La norma anterior acepta la aplicación de la costumbre
comercial a falta del Código de Comercio o norma escrita, la que tendrá la misma
autoridad que la ley. En estos casos la costumbre comercial suple a la ley, pero de
ninguna manera la sustituye.
En la antigüedad el Derecho Comercial vivió bajo la codificación de la costumbre,
de allí su característica de ser un Derecho Consuetudinario. Nuestro Código de
Comercio no define la costumbre comercial, en todo caso es lo mismo que el uso y
estos vocablos son sinónimos. El uso es la manera cómo se revela la costumbre y
los usos repetidos con efectos jurídico-patrimoniales constituyen Derecho a falta
de legislación positiva.
En el Libro de las Siete Partidas de Don Alfonso El Sabio encontramos la
definición de la costumbre como el derecho o fuero que no se ha escrito pero que
lo han usado los hombres durante largo tiempo para los casos y razones que ellos
 consideraron útil. La costumbre es regla o norma de conducta que nace
espontáneamente en la vida del comercio para resolver conflictos que se
suscitaron cuya aplicación se extendió a los casos que tengan la misma analogía,
toda vez que la costumbre es una conducta repetida. Es que al señalar la historia
del Derecho Comercial nos damos cuenta que por muchos siglos éste vivió bajo el
influjo de la costumbre en razón a que no había Derecho Comercial escrito sino
hábitos repetidos con distintas proyecciones sociales que posteriormente fueron la
base para formar el Derecho Escrito.

REQUISITOS PARA QUE LA COSTUMBRE TENGA LA MISMA AUTORIDAD

DE LA LEY.

Para que ésta tenga la misma autoridad que la ley comercial es preciso que se
cumplan dos requisitos: En el orden interno la costumbre a su vez debe cumplir
dos modalidades: ser necesaria y debe ser buena. Es necesaria la costumbre
cuando exista un conflicto e intereses patrimoniales en materia mercantil y no
exista norma comercial que regule ese conflicto. Respecto de la bondad de la
costumbre (que debe ser buena) hace referencia de que ésta deba estar de
acuerdo con la tradición jurídica, que no se trate de prácticas opuestas que
afecten el orden público y la moral cristiana, por eso la doctrina afirma que son
costumbres ilegales aquellas que contraríen el orden jurídico. El Art. 13 de la Ley
153 de 1887 vigente a la fecha y sustituyó como condición general que la
costumbre esté de acuerdo con la moral cristiana y textualmente señala: “La
costumbre, siendo general y conforme con la moral cristiana, constituye derecho, á
falta de legislación positiva”.

En el orden externo la costumbre debe cumplir con los requisitos que menciona el
Art. 3° C.Co. y estos son:
1.       No debe contrariar ni manifiesta o tácitamente las normas del Código de
Comercio de carácter imperativo y dispositivas por vía principal, pues una de las
funciones que cumple la costumbre es de complementar la ley y no de sustituirla,
suple los vacíos cuando no exista norma escrita. El normativismo jurídico mercantil
acoge como fuente directa y principal a la ley comercial y confiere a la costumbre
una autoridad supletiva.
2.       Debe ser espontánea porque es de regla de conducta, nace espontáneamente en
la vida del comercio y esto la distingue de la ley porque la ley es regla preparada y
convenida por el legislador, en cambio la costumbre nace espontáneamente.
3.       Los usos deben ser reiterados, esto es repetidos de manera constante, excluye el
ejercicio esporádico y sin tradición jurídica.
4.       Los usos deben ser uniformes, esto es que no son reglas para aplicarlas a una
solo caso, deben servir para resolver todos los casos que se presenten con
relaciones análogas, la costumbre debe ser regla de común aceptación, fruto de
una experiencia colectiva, en otros términos debe ser social, por lo menos en la
región donde se aplica.
5.       La costumbre debe ser pública porque debe ser conocida por todos por ser
reglas aceptadas por un núcleo social quienes deben dar fe de esos usos que se
aplican como reglas de conducta.
 DIFERENTES CLASES DE COSTUMBRES.

Según la doctrina la costumbre se clasifica teniendo en cuenta la función que la

norma escrita le señala y de esta referencia surgen las costumbres normativas y
las interpretativas o convencionales.
1.       Costumbres normativas: Tienen pleno valor general porque cumplen con los
requisitos del Art. 3° C.Co. y rigen por la convicción de que son obligatorias
independientemente de la voluntad de los contratantes y sus características son:
a.       Rigen aunque los contratantes no las hayan invocado en sus convenciones.
b.      Se aplican cuando no existe norma jurídica  para resolver determinado conflicto,
se convierten en reglas jurídicas que suplen la voluntad contractual aunque los
contratantes ignoren su existencia.
c.       Si el juzgador las conoce debe aplicarlas de oficio. Esta clase de costumbres
están señaladas expresamente en el Código de Comercio entre otros en los
siguientes artículos: 640, 827, 835, 842, 871, 909, 911, 923, 933, 971, 977, 1002,
1016, 1170, 1172, 1217, 1249, 1259, 1264, 1267, 1291, 1341, 1377, etc.
2.       Costumbres interpretativas o convencionales: Sirven para aclarar las
estipulaciones contractuales, interpretan el contrato y sirven para colmar las
lagunas o vacíos contractuales para concretar el sentido de las palabras o frases
técnicas. Auxilian en entendimiento de las cláusulas dudosas o explican la
intención de las partes respecto de las modalidades o ejecución del negocio y
estas solo existen cuando han sido invocadas por los contratantes en sus
acuerdos de voluntades y su alcance es el de interpretar el contrato.

SEGÚN SU CONTENIDO LAS COSTUMBRES SE CLASIFICAN.

Según la ley SECUDUN LEGEM, más allá de la ley PRAETER LEGEM y contra la
ley CONTRA LEGEM:
a)      Según la ley: Es la misma costumbre normativa que se practica sin contrariar los
principios sustanciales de la ley. Es la costumbre que sirve para suplir la ley o
complementarla, integra las normas legales de la legislación comercial.
b)      Costumbres más allá de la ley: También se las conoce con el nombre de
costumbres extralegales, prevén lo no previsto en la ley, enmienda los errores y
deficiencias de la norma escrita, surge con profundidad en ausencia de textos
legales (Art. 7° Ley 256 de 1996 que regula los actos e competencia desleal).
c)       La costumbre contra la ley: Tiene como objetivo derogar la ley. Su aplicación
es en contra de la ley, por ello es una costumbre inadmisible toda vez que uno de
los requisitos para aplicar la costumbre es de que esta no se oponga a la norma
escrita. Por eso el Art. 8° C.C. señala: la costumbre en ningún caso tiene fuerza en
contra de la ley y no podrá alegarse el desuso para su inobservancia. Al respecto
deben consultarse los siguientes criterios jurisprudenciales sobre costumbres
ilegales:
CORTE CONSTITUCIONAL: Sentencia C-224 de 1994 M.P. Jorge Arango Mejía
CONSEJO DE ESTADO SECCIÓN TERCERA: SENTENCIA 14330 M.P. Ricardo
Hoyos Duque.
 SEGÚN SU EXTENSIÓN LA COSTUMBRE SE CLASIFICA.

a)      Costumbres locales: Se llaman también costumbres regionales. Surgen en un

lugar geográfico determinado del territorio colombiano y se aplican de manera
especial y prioritaria; en defecto de costumbre local o cuando esta no la haya se
tendrá en cuenta la general del país, siempre que reúnan los requisitos exigidos
en el Art. 3° C.Co. las costumbres locales son recopiladas por las Cámaras de
Comercio (Art. 86 núm. 5° C.Co. que señalan que son funciones de estas
entidades entre otras recopilar las costumbres mercantiles de los lugares
correspondientes a su jurisdicción y certificar sobre su existencia).
b)      Costumbres nacionales: Son las observadas en todo o en gran parte del
territorio nacional. Estas se aplican en forma secundaria y a falta de costumbre
local, siempre que se reúnan los requisitos del Art 3° C.Co. No implica igualmente
que su observancia se extienda a toda la nación, pues el término país o territorio
nacional es sinónimo de región, provincia o territorio. Por tanto es nacional la
costumbre que se observe en la Región Andina, en la Región Caribe o en la
Región Pacífica y esta clase de costumbre es recopilada por la Confederación de
Cámaras de Comercio (Art. 96 C.Co.).
c)       Costumbre internacional: Se forma por actos idénticos y sucesivos acatados
por el comercio internacional tales como las reglas de uso uniforme o las reglas de
INCOTERMS recopiladas por las Cámaras de Comercio Internacional (Art. 7°
C.Co.).
d)      Costumbre extranjera: Es la que se constituye y se practica en otro país.

FUNCIONES QUE CUMPLE LA COSTUMBRE COMERCIAL.

Las costumbres comerciales autorizadas por la ley cumplen con las siguientes
funciones:
1.       Interpretan la norma legal (costumbre interpretativa): Es la costumbre que
menciona el Art. 5° C.Co. cuando precisa el sentido de las palabras o frases
técnicas de las actividades comerciales, indaga la intención de las partes y por ello
también interpreta el contrato.
2.       Integra las disposiciones normativas: Son costumbres integradoras de la ley,
es la misma ley la que invoca y eleva a categoría de preceptos las costumbres de
esta naturaleza. La ley determina estos casos concretamente para completar el
contenido de las disposiciones legales.
Ej.: Art. 640, 827, 842, 871, 909, 912, etc. C.Co.
3.       Colma las lagunas de la ley: Existen costumbres que suplen los vacíos que
deja la ley, cuando a falta de norma expresa o aplicable por analogía de sus
disposiciones o convenios contractuales surgen como reglas de conducta las
costumbres del lugar donde han nacido las relaciones o han de cumplirse las
prestaciones pactadas y este es quizás una de las funciones más importantes que
cumple la costumbre.

PRUEBA DE LA COSTUMBRE COMERCIAL.

 Se ha caracterizado a la costumbre con una serie de hechos materiales que nacen
o brotan en un lugar determinado para regular relaciones mercantiles, de lo cual
se deduce para que el juez la aplique en los conflictos sometidos a su jurisdicción,
las partes deberán probar todos esos hechos materiales frutos de la costumbre
porque el juez aplica la norma costumbrista que ha sido probada, si no se prueba
el juez no podrá aplicarla.
Algunos tratadistas como el profesor italiano Cesare Vivante sostienen que la
costumbre es fuente del Derecho primario, y si es fuente directa del Derecho no
necesita prueba porque el derecho no se prueba, se invoca, y en Colombia la
ignorancia de la ley no sirve de excusa (Art. 9° C.C.).
Ante la tesis anterior existe doctrina contraria cual es de que la costumbre está
compuesta o formada por una serie de hechos materiales que deben estar
demostrados en un estrado judicial y el juez aplica el Derecho costumbrista
probado.
En el Derecho Ingles donde la obligación es consuetudinaria, exige para que la
costumbre sea comúnmente aceptada, esto es para que se convierta en regla de
conducta debe ser probada, debe demostrarse que esos hábitos repetidos son
ciertos, continuos, que rigen desde tiempos remotos y que tienen margen de
razonabilidad, vale decir que son aplicables al caso concreto que se invoca.

En Colombia la costumbre debe probarse, no hay libertad de prueba par su

demostración, son los Códigos de Procedimiento Civil y de Comercio los que
señalan las pruebas para ello. Los Arts. 189 y 190 C.P.C. señalan los medios de
probar la costumbre. El Art. 189 C.P.C. dice que  “Los usos y costumbres
aplicables conforme a la ley sustancial, deberán acreditarse con documentos
auténticos o con un conjunto de testimonios”. El Art. 190 C.P.C. señala que “La
costumbre mercantil nacional invocada por alguna de las partes, podrá probarse
también por cualquiera de los medios siguientes:
1. Copia auténtica de dos decisiones judiciales, definitivas que aseveren su
existencia.
2. Certificación de la cámara de comercio correspondiente al lugar donde rija”.

A su vez el Art. 6° C.Co. señala que “La costumbre mercantil se probará como lo
dispone el Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, cuando se pretenda
probar con testigos, éstos deberán ser por lo menos, cinco comerciantes idóneos
inscritos en el registro mercantil, que den cuenta razonada de los hechos y de los
requisitos exigidos a los mismos en el artículo 3º; y cuando se aduzcan como
prueba dos decisiones judiciales definitivas, se requerirá que éstas hayan sido
proferidas dentro de los cinco años anteriores al diferendo”.

El Código de Comercio sigue las disposiciones que señala el Código de

Procedimiento Civil para probar la costumbre, sin embargo introduce las siguientes
precisiones:

1.       La costumbre local o regional se prueba mediante certificado expedido por la

Cámara de Comercio de la jurisdicción donde se invoque la costumbre, porque
 una de las funciones de estas entidades es certificar y recopilar costumbres
comerciales del lugar de su jurisdicción (Arts. 86 ord. 5° y 96 C.Co.).
2.       Si se pretende probar con dos decisiones judiciales, éstas deben ser definitivas,
que den cuenta de su existencia proferidas dentro de los cinco años contados
desde la fecha en que se suscitó la diferencia en que se pretenda aplicar la
costumbre.
3.       Y si es con testimonios, éstos deben ser cinco testigos que tengan la calidad de
comerciantes inscritos, testigos que deben ser idóneos y sus declaraciones deben
ser responsivas, completas y exactas respecto de los hechos que se pretenden
probar.

En conclusión, los medios probatorios anteriores son taxativos, no hay otros

medios de prueba para demostrar la costumbre comercial. En Colombia frente a
estos hechos no hay libertad probatoria.

PRUEBA DE LA COSTUMBRE INTERNACIONAL Y EXTRANJERA.

El Art 7° C.Co. señala cómo se prueba la costumbre comercial y dice con

certificación autenticada como lo previene el Código de Procedimiento Civil de una
entidad internacional idónea que dé fe de la existencia de esa costumbre, y con
copia autenticada conforme al Código de Procedimiento Civil de la Sentencia o
laudo arbitral que dé fe de esa costumbre.

La costumbre extranjera, de acuerdo al Art. 8° C.Co. SE ACREDITA POR

CERTIFICACIÓN del respectivo cónsul colombiano o en su defecto del de una
nación amiga. En conclusión la costumbre extranjera se prueba:

1.       Con certificación del cónsul colombiano en el respectivo país.

2.       A falta de cónsul, con la certificación del cónsul de una nación amiga de la
República de Colombia que tenga relaciones diplomáticas y consulares.

Ahora bien, si no hay entidad idónea ni Cámara de Comercio en dicho lugar, se

recurrirá a dos abogados que cumplirán con las siguientes condiciones:

1.       Que estén en ejercicio

2.       Que esté domiciliado en el lugar donde rige la costumbre
3.       De reconocida honorabilidad
4.       Ser especialista en Derecho Comercial

ESTIPULACIONES CONTRACTUALES.

El contrato es otra fuente directa del Código de Comercio, desde luego después
de la ley, lo define el Art. 864 C.Co. “El contrato es un acuerdo de dos o más
partes para constituir, regular o extinguir entre ellas una relación jurídica
patrimonial”. A su vez el Art. 1602 C.C. declara que “todo contrato legalmente
celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su
consentimiento mutuo o por causas legales”. Finalmente el Art 4° C.Co señala:
“Las estipulaciones de los contratos válidamente celebrados preferirán a las
normas legales supletivas y a las costumbres mercantiles”.

En el Derecho Mercantil muchos contratos están intervenidos por el Estado desde

que nacen hasta que extinguen, tal es el caso del contrato de arrendamiento de
locales comerciales, de transporte en todas sus modalidades, de sociedad, de
seguro, de Leasing comercial, de Factoring, etc. La fuerza obligatoria de los
contratos radica en el postulado del Art. 1602 C.C. La ley considera a los
contratantes como legisladores particulares, reformando o derogando las leyes
dispositivas o supletivas, voluntad contractual que no puede estar en contra de las
disposiciones imperativas del Código de Comercio y del Código Civil, tampoco de
las dispositivas de carácter principal pues carecen de fuerza obligatoria frente a
ellas.

FUENTES IMPROPIAS DEL DERECHO COMERCIAL.

Jurídicamente no son consideradas verdaderas fuentes, mas la doctrina las ha

calificado como fuentes indirectas toda vez que el legislador y los particulares son
los que se aprovechan de ellas para crear las fuentes directas y también son
utilizadas por el legislador para proferir sus fallos y crear su propia doctrina. Las
fuentes impropias son la jurisprudencia comercial, la doctrina de los autores o
Derecho Científico y las leyes extranjeras.

LA JURISPRUDENCIA COMERCIAL:

En el periodo antiguo fue la jurisprudencia de los tribunales de comercio los que

crearon la doctrina para resolver conflictos comerciales. Allí encontramos a los
Rules de Olerón, el Consulado el Mar y las Ordenanzas de Wisby, entre otras que
no son otra cosa sino sentencias dictadas por los magistrados pronunciadas en
conflictos comerciales para resolver asuntos de comercio.

Hoy los tribunales del país realmente no crean normas comerciales, sino que
aplican la norma imperativa comercial y en función de esa aplicación crean la
doctrina o la jurisprudencia. El Art. 4° de la Ley 169 de 1896 vigente a la fecha
declara: “tres decisiones uniformes dadas por la Corte Suprema de Justicia como
tribunal de casación sobre un mismo punto de Derecho constituyen doctrina
probable y los jueces podrán aplicarla en casos análogos, lo cual no obsta para
que varíe la Corte la doctrina en caso de que juzgue erróneas las decisiones
anteriores”. Las decisiones jurisprudenciales de la Corte Suprema de Justicia no
son obligatorias su aplicación, son potestativas por el juzgador acatarlas y aun en
cualquier tiempo la propia Corte podría abrogarlas.

Las sentencias judiciales de acuerdo al Art. 17 C.C. solo tienen fuerza obligatoria
respecto de las causas en que fueron pronunciadas, es por tanto prohibido a los
jueces proveer en los negocios de su competencia por vía de disposición general
o reglamentaria.
 EL DERECHO CIENTÍFICO:

Se constituye con la doctrina de los autores, libros y textos que ha contribuido a la

sistematización de las reglas consuetudinarias y al desarrollo del Derecho
Comercial. Es la opinión dada por los tratadistas en los diferentes temas de
Derecho a través de textos y libros que le han servido al legislador para dictar sus
fallos, crear leyes y dilucidar los diferentes problemas jurídicos que se le
presentan.

LEY EXTRANJERA:

Es la tercera y última fuente impropia del Derecho Comercial que tiene el carácter
de ser cosmopolita, uniforme, progresista e internacional, es que la propia
Comisión Redactora del Código de Comercio para redactar nuestra actual
legislación mercantil se fundamentó en la legislación extranjera. Disposiciones de
otros países que han sido adaptadas a nuestra idiosincrasia creando figuras
comerciales que han sido aceptadas por la Comunidad Internacional, de allí la
razón para que averigüemos el contenido de la ley extranjera para interpretar
nuestras propias disposiciones, pues la Comunidad Internacional ha aceptado
figuras como en los negocios a distancia, al compraventa, el transporte, los
seguros, créditos, títulos valores, etc.
JERARQUÍA DE APLICACIÓN DE LAS NORMAS COMERCIALES.

Resumiendo lo estudiado en relación a las fuentes del Derecho Comercial

podemos determinar así el orden jerárquico de la aplicación de la norma:

1.       Normas imperativas del Código de Comercio, normas del Código Civil que invoca
expresamente el Código de Comercio, normas dispositivas principales del Código
de Comercio.
2.       Las estipulaciones contractuales o convencionales creadas conforme a las
normas imperativas señaladas.
3.       Las normas dispositivas por vía supletiva señaladas en el Código de Comercio.
4.       La analogía
5.       Las costumbres comerciales en el siguiente orden: local, nacional, internacional y
extranjera.
6.       Disposiciones del Código Civil que invoca el Art 2° C.Co.

DE LOS ACTOS DE COMERCIO.

A partir del Código de Napoleón de 1807 el criterio mercantil varió

sustancialmente, cambió de derecho tradicional o subjetivo y se convirtió en
derecho objetivo, por eso el acto de comercio es el elemento fundamental del
Derecho Comercial con tanta relevancia que a través de éste se explica a la
persona comerciante o empresaria. Nuestro Código de Comercio no consagra una
definición o concepto de acto de comercio, se limita a señalar qué actividades son
comerciales y cuales no (Art. 20 y 23 C.Co.).
 Igualmente nuestro actual Código de Comercio realiza estas enunciaciones en los
artículos antes citados por vía de ejemplo, ello quiere decir que estos listados no
son taxativos, son simplemente declarativos y no limitativos, ello quiere decir que
por criterio analógico se pueden incluir como comerciales o no comerciales otros
actos distintos de los allí señalados, pues si hubiera hecho una relación taxativa
carecería de importancia el acto de comercio.

Hoy el acto de comercio está referido a una actividad económica como lo dice el
profesor Tulio Ascarelli: “el acto de comercio es equivalente a negocio como
resultante de uno o varios negocios jurídicos económicos y quien realiza esa
pluralidad de negocios de manera ordinaria, habitual y profesional con actos
coordinados, repetidos, en serie y sistemáticos adquiere en Colombia la Condición
de comerciante excluyendo ocasional o esporádico (Art. 11 C.Co.).

DE LOS ACTOS DE COMERCIO Y LOS ACTOS CIVILES.

El tratadista italiano Alfredo Rocco ha buscado señalar las fronteras divisorias del
acto de comercio y del acto civil, más dada su complejidad y dificultad en definirlo
no es tarea fácil encontrar esa línea divisoria, es que el acto de comercio se
encuentra en distintos factores como el de la especulación, comprar para vender,
comprar para arrendar, arrendar para subarrendar. Otras veces el acto de
comercio está unido al factor empresarial como la producción de bienes, empresas
de transportes, prestación de servicios, construcción de obras, etc. Otras veces
está referido a la naturaleza intrínseca de la actividad como las operaciones
bancarias y de títulos valores, otras veces lo encontramos introducidos en el acto
como la constitución de sociedades comerciales. En conclusión esta distinción del
acto de comercio con el civil produce las siguientes consecuencias prácticas:

1.       A los actos mercantiles se les aplican normas de Derecho Comercial, a los civiles
normas del Derecho Común.
2.       Si el acto de comercio se realiza en forma ordinaria, habitual, coordinada y de
manera profesional imprime a quien lo realiza la calificación de comerciante.
3.       Si el negocio es mixto, es decir de naturaleza comercial y civil al mismo tiempo
para una u otra parte, se regirá por las normas del Derecho Comercial dada la
relevancia e importancia del acto de comercio (Art. 22 C.Co).
4.       Los actos coordinados, operaciones en serie y estables constituyen la empresa
mercantil que hoy remplaza la vetusta expresión “actos de comercio”.

TEORÍAS PARA EXPLICAR EL ACTO DE COMERCIO.

La doctrina comercial ha ideado varias teorías para explicar el acto comercial sin
que hasta ahora haya sido posible obtener una solución al problema, pues
ninguna teoría lo explica satisfactoriamente. Veamos las más importantes:

a)      Teoría de la Especulación: Nace con el Código de Comercio de Napoleón de

1807 y dedujo que el acto de comercio se resuelve en una sola línea económica:
 la teoría de la especulación, quien compra para vender, quien vende para
comprar, quien compra para arrendar, quien arrenda para subarrendar, derivando
de estas operaciones una ganancia como retribución a su intermediación entre
productor y consumidor; este fue el acto tradicional del comerciante que adquiere
las cosas del productor y a través del cambio las coloca al alcance del
consumidor. Esta teoría se critica porque reduce al acto de comercio a una sola
línea o producción, compraventa y/o arrendamiento, dejando por fuera gran
cantidad de actos jurídicos que por su naturaleza son mercantiles como el
transporte, las operaciones de banca, de sociedades, seguros, títulos valores,
cuyas características comerciales son innegables.
b)      Teoría de la Circulación de la Riqueza: Fundamenta el comercio en la
circulación de la riqueza, productos, dinero o títulos valores. Todo acto o profesión
que se interponga en el movimiento de la riqueza o circulación de la misma es un
acto clásico de comercio. En conclusión todo movimiento económico que produce
circulación de la riqueza es un acto típico mercantil. Esta teoría es criticada por ser
muy amplia y general, pues hay actividades que producen circulación de la riqueza
en el campo económico y no son comerciales, como la sucesión por causa de
muerte, los legados, la donación, la apropiación ilícita, etc.
c)       Teoría de la Circulación por el Cambio: Esta es una teoría intermedia o
eclética, se trata de combinar las dos anteriores bajo el lineamiento que el acto
mercantil se origina y produce circulación de riqueza por la acción de interposición
de las leyes de la oferta y la demanda y así obtener el cambio. Esta teoría tiene un
valor de cambio, utiliza solo bienes o medios para conseguir otros, abandonando
aquellos que solamente tienen poder de uso, pues el comercio se basa en bienes
o cosas que tengan valor de cambio o de uso y este es el fin u objetivo del
comercio, lo que permite distinguir el acto civil del comercial. Esta es la teoría más
aceptada, es que el acto de comercio no puede prescindir de las operaciones de
intermediación y circulación de bienes. Por ello existen compras para el propio
consumo, compras en la industria civil, compras directas a los productores que de
acuerdo al Art. 23 C.Co. estos actos no son comerciales. Por lo tanto no existe
unificación de criterios para formular una noción doctrinaria inobjetable del acto
mercantil.

CLASIFICACIÓN DE LOS ACTOS DE COMERCIO.

En la redacción de nuestro actual Código de Comercio no hubo un criterio jurídico

dominante para clasificar los actos de comercio, a lo anterior se añade la dificultad
doctrinal de encontrar una definición completa que lo explique. Por eso el jurista
italiano Alfredo Rocco utilizando el criterio histórico ha clasificado los actos
mercantiles tomando en cuenta al sujeto que lo realiza y el acto intrínsecamente
mercantil clasificándolos en actos de comercio subjetivos y objetivos y el jurista
León Bolaffio los denomina accesorios que comprenden actos de comercio
formales y actos de comercio mixtos.

a)      Actos de Comercio Subjetivos: La ley le atribuye la mercantilidad al acto por

ser ejecutados por profesionales del comercio (personas comerciantes). Se los
llama también contratos relativamente comerciales porque su mercantilidad
 depende de la intención de quien lo realiza. Esta denominación no es aconsejable
a pesar de ser exacta, si se tiene en cuenta que la mercantilidad depende de un
elemento eminentemente subjetivo, se toma al acto de comercio tradicional
resultando mercantil si es ejecutado por comerciantes. Estos actos también son
llamados accesorios o por conexión porque la mercantilidad la derivan de la
relación con la empresa comercial a la que acceden (Art. 21 C.Co.).
b)      Actos de Comercio Objetivos, Absolutos o Constitutivos: Son mercantiles
atendiendo a su naturaleza independientemente y sin condición alguna a la
persona que lo realiza, son comerciales aunque no fueren realizados por
comerciantes, también se llaman contratos absolutamente comerciales porque su
mercantilidad no deriva de un elemento intencional, son mercantiles cualquiera
que sea la intención de los contratantes y están señalados en su mayoría en el
Art.20 C.Co. y esta clase de actos son constitutivos de la calidad de comerciante,
esto es quien lo realice de manera ordinaria, habitual y profesional adquiere la
condición de comerciante. El acto objetivo se apoya en una ficción de la ley que lo
señala como actos mercantiles cualquiera que sea en realidad su propósito,
pertenezcan o no al campo comercial.
c)       Actos de Comercio Formales: Este es el acto objetivo de comercio que se
caracteriza por la forma en que los comerciantes les hayan dado en sus
convenciones, en este caso estariamos hablando del giro y otorgamiento de títulos
valores como la letra de cambio, el pagaré, el cheque, la carta de porte, el
conocimiento de embarque, etc.
d)      Actos Mixtos: En la práctica comercial un acto puede ser comercial para una
parte y civil para la otra, a esto se le llama actos mixtos y se presentan cuando en
un mismo acto contractual confluyen actos civiles y mercantiles al mismo tiempo
para las partes o a una de ellas, en este caso predomina el criterio mercantil y el
acto o contrato celebrado en virtud del principio de su conexión pertenece al
campo comercial (Art. 22 C.Co).

ACTOS DE COMERCIO QUE ENUMERA EL ART. 20 C.Co.

La citada norma presenta 19 numerales sobre distintos actos mercantiles. Esta

enumeración es enunciativa por vía de ejemplo, no es taxativa, así lo señala el Art.
24 C.Co. las enumeraciones contenidas en los Arts. 20 y 23 C.Co. son
declarativas y no limitativas como también lo evidencia el Art. 21 de la misma obra
que expresa que se tendrán como mercantiles todos los actos de los comerciantes
relacionados con actividades o empresas de comercio y los ejecutados por
cualquier persona para asegurar el cumplimiento de obligaciones comerciales.

Por ser enunciativa esta enumeración cabe la aplicación o extensión analógica,

esto es pueden enlistarse otras actividades como mercantiles distintas de las allí
señaladas, por eso el Art. 24 C.Co. señala que los jueces podrán resolver los
casos ocurrentes por analogía de las normas. Finalmente la doctrina ha señalado
que el Art. 20 C.Co agrupa asuntos mercantiles de distinta naturaleza, actos de
comercio formales, subjetivos, objetivos, mixtos, etc. aclarando que el alcance que
se le da al acto de comercio la dogmática moderna lo emplea como negocio
jurídico.

ART. 20 C.Co. NUM. 1°, 2° Y 3°:

Señala como comerciales en su numeral 1° la adquisición de bienes a título

oneroso con destino a enajenarlos en igual forma, y la enajenación de los mismos.
Esta comercialidad que enuncia es meramente relativa porque la mercantilidad del
acto depende de la adquisición de cualquier clase de bienes a título oneroso con
la intención de volver a enajenarlos, es decir especular con los bienes que
adquiere a título oneroso excluyendo las adquisiciones a título gratuito, incluye
toda clase de bienes muebles, inmuebles, dinero, divisas, vehículos, semovientes,
etc. A su vez el num. 2° habla de La adquisición a título oneroso de bienes
muebles con destino a arrendarlos; el arrendamiento de los mismos; el
arrendamiento de toda clase de bienes para subarrendarlos, y el
subarrendamiento de los mismos, todo ello con el fin  de obtener un lucro o
ganancia, mercantilidad que es relativa porque ésta depende de la intención del
adquiriente, si compra para arrendar o arrienda para subarrendar, aunque
posteriormente no lo haga el acto es comercial teneiendo en cuenta esa intención.
Finalmente el numeral 3° señala El recibo de dinero en mutuo a interés, con
garantía o sin ella, para darlo en préstamo, y los préstamos subsiguientes, así
como dar habitualmente dinero en mutuo a interés, este numeral no se refiere a
los préstamos u operaciones bancarias o financieras, se refiere a negocios
relativamente comerciales de personas que entregan dinero en calidad de mutuo a
interés haciendo del agio su ocupación u oficio, es quien recibe dinero en calidad
de mutuo a interés con la intención de volverlo a prestar así no lo haga, el sólo
acto de interés lo hace comercial, es que el interés es uno de los requisitos de la
naturaleza del mutuo comercial, el interés es el precio que se paga por el uso del
capital que es objeto del contrato de mutuo. Finalmente, de acuerdo a las normas
del Derecho financiero las que fijan las tasas de interés son de orden público, son
normas de carácter imperativo que doblegan el principio de la autonomía de la
voluntad, pues si se pactan intereses superiores a los establecidos por la ley el
deudor puede pedir la rebaja de ese interés excesivo, denunciar por usura y el
acreedor pierde o es condenado a devolver los intereses pagados en exceso.

NUMERAL 4° ART. 20 C.Co.:

La adquisición o enajenación, a título oneroso, de establecimientos de comercio, y

la prenda, arrendamiento, administración y demás operaciones análogas
relacionadas con los mismos. El Art. 515 C.Co. define qué es establecimiento de
comercio y se entiende por éste un conjunto de bienes organizados por el
empresario para realizar o cumplir con los fines de la empresa. De la anterior
definición se colige que el establecimiento de comercio es carente de personalidad
jurídica, esto es carece de personería jurídica pero con categoría y autonomía
propias. Forman parte de un establecimiento de comercio los siguientes
elementos:
a)      La enseña o nombre comercial y las marcas de los productos y servicios.
b)      Los derechos del empresario sobre las invenciones y creaciones industriales o
artísticas que se utilicen en las actividades del establecimiento.
c)       Las mercancías en almacén o en proceso de elaboración, los créditos y demás
valores similares.
d)      El mobiliario y las instalaciones.
e)      Los contratos de arrendamiento en caso de enajenación del local y las
indemnizaciones que conforme a la ley tenga el arrendatario.
f)       El derecho de impedir la desviación de la clientela y la protección de la fama
comercial.
g)      Los derechos y obligaciones comerciales derivadas de la actividad propia del
establecimiento, siempre que no provengan de contrato celebrado exclusivamente
en consideración al titular de dicho establecimiento.

Bajo la denominación de establecimientos de comercio quedan comprendidos los

almacenes, fábricas, bares, sucursales de sociedades comerciales, agencias de
sociedades, los martillos y bolsas de valores, hoteles, restaurantes, bancos,
establecimientos de crédito, etc. aclarando que todas las operaciones que se
realicen sobre éstos tienen la calidad de comerciales, carece de importancia qué
persona lo celebra son actos de comercio objetivos absolutos.

El Art. 13 C.Co. presume legalmente que quien tiene un establecimiento de

comercio abierto al público ejerce la actividad mercantil y se presume la calidad de
comerciante, presunción de orden legal que admite prueba en contrario.

A su vez el Art. 30 C.Co. ordena matricular en el registro comercial de la Cámara

de Comercio dentro del mes siguiente a su apertura al establecimiento mercantil y
en esta petición de matrícula se indicará el nombre o enseña comercial del
establecimiento, dirección, patrimonio, persona que lo administra, etc. y a partir de
su matrícula existe la presunción de que su propietario es la persona inscrita y
todo acto que modifique o afecte el establecimiento de comercio ha de inscribirse
en el registro mercantil y su omisión produce el efecto de inoponibilidad que
señala el Art. 901 C.Co.

Igualmente el Art. 533 C.Co. establece que el establecimiento mercantil puede ser
objeto de contrato de arrendamiento, usufructo, anticresis, prenda y cualquier
limitación o modificación a la propiedad debe celebrarse por documento escrito
privado o público con el reconocimiento de las firmas de los otorgantes, so pena
de no generar efectos jurídicos entre las partes mas si frente a terceros.
Finalmente la venta o enajenación de un establecimiento de comercio se entiende
realizada en bloque como unidad económica explotable, no se necesita detallar en
el documento los bienes o elementos que lo integran, a menos que el vendedor se
reserve para sí un elemento del establecimiento caso en el cual debe expresarse
taxativamente.

NUM. 5°: CONSTITUCIÓN DE SOCIEDADES MERCANTILES, LA

ADMINISTRACIÓN DE ESTAS Y NEGOCIACIÓN DE APORTES:
El Art. 1° de la Ley 222 de 1995 distingue cuando una sociedad es comercial y
cuando es civil y dice que se tendrán como comerciales para todos los efectos
legales las sociedades que se formen para la ejecución de actos mercantiles o
actos de comercio, en tal caso la sociedad será comercial y si su actividad es
mixta (actos civiles y comerciales) la sociedad será mercantil aclarando que las
sociedades que no contemplen en su objeto actos mercantiles serán civiles, sin
embargo cualquiera que sea el objeto de una sociedad y sea anónima o de
responsabilidad limitada estarán sujetas para todos los efectos legales a la norma
mercantil. En conclusión tanto las sociedades comerciales como las civiles se
sujetan a las disposiciones del Código de Comercio, por ello los actos que nacen
de la administración de la sociedad y de la negociación de sus aportes son actos
objetivos absolutos de comercio, es que los aportes en la sociedad tienen
nombres distintos, en la limitada se llaman cuota social, en la colectiva partes de
interés, en la anónima acciones.

NUM. 6°: GIRO, OTORGAMIENTO, ACEPTACIÓN Y NEGOCIACIÓN DE

TÍTULOS VALORES:

Los títulos valores son el medio en que se vale el mundo comercial para movilizar
sus riquezas con mayor facilidad y seguridad. El Art. 619 C.Co. afirma que los
títulos valores son los documentos necesarios para legitimar el ejercicio del
derecho literal y autónomo que en ellos se incorpora, pueden ser al portador, a la
orden, de contenido crediticio, de tradición o de mercancías; por ello los títulos
valores son documentos formales porque deben expresarse en un texto escrito
que deben reunir requisitos generales y especiales que la misma ley lo exige y si
carecen de esos elementos el título valor igualmente carece de eficacia cambiaria.
Los títulos valores son actos de comercio formales absolutos que descansan en
los siguientes principios fundamentales: literalidad, autonomía, incorporación y
legitimación.

NUM. 7°: OPERACIONES BANCARIAS, DE BOLSA Y DE MARTILLO:

El banquero es el intermediario especulador del crédito, calidad que desarrolla

constituyéndose en deudor directo respecto de aquellos que le conceden crédito y
en acreedor directo de aquellos que tienen necesidad de crédito o de un préstamo
de dinero, es que la actividad bancaria moderna está integrada por una variedad
de operaciones que el Código de Comercio las llama contratos bancarios y los
actos de comercio que ejecutan los bancos lo hacen a través de operaciones de
intermediación en los créditos, intermediación en los pagos, operaciones
financieras y operaciones accesorias o neutras.

Intermediación en el crédito: a esta función corresponden dos tipos de

operaciones: operaciones pasivas y activas.
 1. Operaciones pasivas: Consisten en que así a los bancos fluyen o ingresan
fondos de capital y entre las principales operaciones pasivas podemos señalar las
siguientes:

a.       el depósito irregular: Así se llama porque el depositante y cuentacorrentista

transfiere depósitos a favor del banco y éste lo restituye en forma de cheques o
formas y condiciones estipuladas. El depósito irregular presenta las siguientes
modalidades:
                                       i.      Depósito en cuenta corriente: Es un contrato bancario, el cuentacorrentista
tiene la facultad de consignar sumas de dinero o cheques para disponer total o
parcialmente de los saldos mediante el giro de cheques pudiendo efectuar retiros y
hacer nuevos depósitos y el banco está facultado para pagar los cheques hasta el
monto del saldo disponible. El contrato de cuenta corriente siempre es a la vista, el
banco adquiere la propiedad del dinero depositado y contrae la obligación de
devolverlo en la cantidad y hora que el depositante lo exija. Los saldos en cuenta
corriente no devengan intereses, es un contrato de adhesión y tracto sucesivo, el
banco fija las condiciones al que se adhiere el contratante.

i. Depósito a término: El banco recibe un determinado depósito de dinero para

                                                        
devolverlo en una fecha preacordada pagando a favor del depositante una tasa de
interés y para ello el banco expide un título valor nominativo llamado Certificado de
Depósito a Término conocido como CDT.
                                                 ii.      Depósito en Cuenta de Ahorros: Se maneja por medio de libreta de
ahorros o tarjeta débito. Se anotan depósitos, retiros y saldos devengando un
pequeñísimo interés y el movimiento o certificación contable que expide el banco
es plena prueba del contenido.

1.       OPERACIONES ACTIVAS: Debe aclararse que los bancos jamás utilizan su
propio dinero en operaciones de crédito, presta y circula el dinero que ha recibido
de su clientela mediante operaciones pasivas. En las operaciones activas el banco
persigue créditos y por ello persigue un interés o una comisión o ambas y las más
importantes son:

a.       Apertura de crédito en cuenta corriente: Es el caso cuando el banco autoriza

el giro de cheques al descubierto, son llamados o conocidos como sobregiros, no
exigen forma escrita alguna, son exigibles de inmediato y devengan el doble del
interés corriente, este acto es potestativo del banco, el cliente no puede exigir u
obligar para que le concedan sobregiros.
b.      Apertura de crédito: El banco se obliga de acuerdo con las estipulaciones
previstas a poner a disposición del cliente sumas de dinero en la medida que sus
necesidades vayan requiriéndolas. Se diferencia del préstamo porque ahí no hay
entrega de dinero sino una disponibilidad de este sobre el cual el cliente puede
ordenar y girar transferencias de fondos.
c.       Anticipos: Son adelantos de dinero en efectivo, en Francia se llaman avances y
en Alemania se llaman Lombardas, son préstamos que se conceden sobre
mercancías en depósito o metales preciosos, una modalidad de anticipo es el
 reporte, el banco adquiere de contado títulos de crédito por cuenta de terceros a
quienes posteriormente se los revende. Colombia no regula esta clase de créditos.
d.      Operaciones de intermediación en los pagos: En esta clase de negocios el
banco ni recibe ni da dinero sino que facilita las operaciones bancarias o
comerciales mediante la expedición de ciertos documentos con los cuales se
reducen y se facilitan las operaciones bancarias, aquí tenemos la carta de crédito,
el banco que la crea a favor de su cliente autoriza para girar sobre el mismo banco
o encarga a un banco corresponsal para que efectúe el pago; el cheque
certificado, el banco gira un cheque certificando la existencia de fondos que posee
el girador y el banco se hace responsable del pago de ese título o cheque
quedando librado el girador. También tenemos el cheque viajero, el cheque de
gerencia, el giro bancario, la tarjeta de crédito, que es un documento plástico que
el banco entrega con el cual se puede realizar retiros de dinero, compras de
mercancías, pago de servicios hasta el monto autorizado por el banco. Finalmente
tenemos la compensación y esta figura bancaria se refiere a operaciones que se
ejecutan en cámara de compensación, los bancos comunican los saldos activos y
pasivos en relación con los otros bancos a la cámara de compensación evitando
así el pago físico de dinero y el banco en vez de tener tantos deudores o
acreedores cuantos bancos estén relacionados tienen un solo deudor o acreedor
que es la cámara de compensación.

1.       OPERACIONES FINANCIERAS: Los bancos realizan esta clase de operaciones

cuando utilizan los depósitos de dinero recibidos por sus clientes para invertirlos
en actividades empresariales que la junta directiva del Banco de la República las
considera básicas para el desarrollo de la economía del país. Estas operaciones
las realizan las corporaciones financieras o establecimientos de crédito.

2.       OPERACIONES COMPLEMENTARIAS: Son servicios remunerados que presta

el banco como operaciones de cambio manual de dinero, custodia de divisas,
alhajas o documentos, encargos fiduciarios; el banco recibe bienes no solo para
custodiarlos sino también para administrarlos. También están las cajillas de
seguridad.

OPERACIONES DE BOLSA:

En Colombia únicamente pueden ser empresarios de bolsa de valores las sociedades

anónimas constituidas con ese objeto y autorizadas para funcionar por la
Superintendencia Financiera. Su capital no puede ser inferior a diez mil millones
de pesos ($10.000’000.000.oo), también pueden ser las sociedades colectivas
donde los socios responden solidaria e ilimitadamente con sus bienes presentes y
futuros y su capital no puede ser inferior a dos mil millones de pesos
($2.000’000.000.oo), ejerce la función de control y vigilancia la Superintendencia
Financiera (Art. 27 Decreto 2920 de 1992). Existen bolsas de valores de comercio,
agropecuarias, etc. y se constituyen para realizar operaciones con títulos valores.
En las bolsas de valores se reunen agentes de cambio, comisionistas, martilleros y
corredores. El Decreto 2969 de 1960 define las bolsas de valores como
establecimientos de comercio cuyos miembros se dedican a la negociación de
toda clase de valores y ejecutan las siguientes operaciones:

1.       Compraventa de bonos, acciones, títulos de participación, cédulas hipotecarias,

bonos de garantía emitidas por entidades públicas, establecimientos oficiales o
semioficiales, por gobiernos extranjeros y por sociedades comerciales legalmente
constituidas.
2.       Compraventa de pagarés y letras de cambio garantizados por establecimientos
de comercio.
3.       Compraventa de metales amonedados en barras, divisas extranjeras en cuanto lo
permita la ley y los demás valores de la misma naturaleza de los expresados.

Los títulos negociados en bolsa tienen dos valores: el nominal que está señalado en
el documento y el comercial que depende de las fluctuaciones del mercado, por
ello las cotizaciones en bolsa pueden ser a la par si coincide el valor nominal con
el comercial, sobre la par cuando el valor comercial está por encima del valor
nominal y bajo la par si el valor nominal es inferior al mismo.

LOS MARTILLOS:

Son instituciones comerciales de la misma naturaleza de la bolsa de valores, allí

actúa un intermediario llamado martillero que tiene las mismas funciones de los
corredores de bolsa. El martillero se ocupa de la venta de mercancías y valores
por cuenta ajena en pública subasta y al mejor postor. Es una figura de origen
americano, el martillero es un auxiliar del comercio, un profesional que debe
cumplir con las obligaciones y exigencias de todo comerciante, obra como un
mandatario de sus clientes para la venta de los bienes que se le encomienda, está
obligado a rendir cuentas y no puede comprar los propios bienes que subasta, se
asimila a un juez en sus funciones, especialmente al adjudicar mercancías en
subasta. Existe martillo de la bolsa autorizado por el Decreto 1273 de 1936.

NUM 8°: EL CORRETAJE, LAS AGENCIAS DE NEGOCIOS, LA

REPRESENTACIÓN DE FIRMAS NACIONALES O EXTRANJERAS:

Este numeral contiene varios actos de comercio que se estudian por separado:

a)      LA CORREDURÍA: El corredor es un intermediario entre el vendedor y el

comprador. Este contrato participa de la naturaleza jurídica del mandato, de la
comisión comercial y de la agencia de cambio. El corredor es un auxiliar o
profesional del comercio debiendo cumplir los deberes y obligaciones del
comerciante y por el especial conocimiento que tiene del mercado acerca a las
partes a contratar, facilitándole sus operaciones comerciales. El corredor no
 representa al comerciante que le encarga el negocio, su labor es de simple
intermediación y si le encarga la representación se presenta la figura de la
comisión comercial, caso en el cual no se aplican las normas de la correduría. El
corredor tiene derecho a una comisión que debe ser estipulada par las partes y a
falta de estipulación es la costumbre comercial la que juega un papel importante
para determinar la remuneración de la comisión, esta se paga de igual manera
entre las partes. Hay corredores de seguros, corredores de martillo, etc. aclarando
que el corredor de seguros para ejercer esta actividad debe constituirse en una
sociedad colectiva o de responsabilidad limitada para le prestación de este
servicio.

 
b)      AGENCIAS DE NEGOCIOS: Un comerciante asume en forma independiente y de
manera estable el encargo de promover o explotar negocios en un determinado
ramo y dentro de una zona geográfica determinada del territorio nacional como
representante o agente de un empresario nacional o extranjero o como fabricante
o distribuidor de uno o varios productos del mismo. La persona que recibe dicho
encargo se denomina genéricamente agente.

la agencia de negocios comprende variadas actividades comerciales, hay agencias de

viajes, agencias de empleo, agencias de cambio, agencias de finca raíz, agencia
de sociedades, agencias comerciales, etc. El contrato de agencia está regido por
normas específicas señaladas en el Código de Comercio.

c)       REPRESENTACIÓN DE FIRMAS NACIONALES O EXTRANJERAS: Es una

representación voluntaria, cuando una persona faculta a otra para celebrar en su
nombre uno o varios negocios jurídicos comerciales. La representación de firmas
nacionales o extranjeras ocurre cuando una persona natural o jurídica con actitud
legal para ejercer el comercio toma a su cargo uno o varios negocios mercantiles o
un ramo de estos dentro del territorio nacional. Lo regulan los Arts. 832 a 844
C.Co.

NUM. 9°: EXPLOTACIÓN O PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE PUERTOS,

MUELLES, PUENTES, VÍAS Y CAMPOS DE ATERRIZAJE:
Este numeral hace referencia a la prestación de estas actividades en forma particular.
Los muelles son obras construidas en las riveras de las costas y ríos que permiten
el cargue y descargue de mercancías y pasajeros, la reparación de las naves y el
aprovisionamiento de las mismas y por ello se cobra un tributo de muellaje que es
la tasa que toda embarcación debe cancelar cuando utiliza estos servicios.

Los particulares o personas jurídicas también pueden construir puentes o vías para
uso de ellos o con adjudicación del Estado y al usuario se le cobra una
contribución como rembolso al costo de construcción y mantenimiento, este tributo
en la Edad Media se le llamó pontazgo, hoy se le conoce como peaje.

También están los campos de aterrizaje pero se refiere a los privados o particulares
construidos por personas naturales o jurídicas, no hace referencia a los
construidos por el Estado y puede cobrar tasas aeroportuarias cumpliendo con las
exigencias de la Aeronáutica Civil. En Colombia existen innumerables aeropuertos
privados donde funcionan indistintas escuelas de aviación y que además prestan
estos servicios, también otros están dedicados a la fumigación aérea y entre los
aeropuertos más importantes está el de Matecaña. Finalmente el Art. 1819 C.Co.
es el que regula esta actividad.

NUM 10°: ACTIVIDADES EMPRESARIALES:

Los numerales 10° a 18° del Art. 20 C.Co. hablan de las actividades empresariales en
todas sus facetas y el Art. 25 C.Co. define a la empresa como toda actividad
económica organizada para la producción, transformación, circulación,
administración o custodia de bienes o para la prestación de servicios. Todas estas
actividades comerciales se desarrollan con base en una organización estable
como la actividad bancaria, la actividad aseguradora, las empresas de transporte
de personas y mercancías, las de fabricación, transformación, manufactura y
circulación de bienes, de depósitos de mercancías, de suministros, de
espectáculos públicos, editoras tipográficas y fotográficas, empresas de
publicidad, prestación de servicios, construcción, compraventa, etc.
NUM. 11°: LOS DEMÁS ACTOS Y CONTRATOS REGULADOS EN LA LEY (ART.
20 ORD. 19 C.Co):

Esta norma permite establecer que hay otros actos de comercio fuera de los ya
enumerados permitiendo establecer que los señalados por el Art. 20 C.Co. son por
vía de ejemplo, son enunciativos, no son limitativos o taxativos, ello quiere decir
que por aplicación analógica se pueden incluir otras actividades como comerciales
que no estén señaladas en dicha normatividad.

ACTIVIDADES QUE NO SON MERCANTILES.

El Art. 23 C.Co. señala una serie de actos que no son mercantiles, enumeración
enunciativa y no taxativa, cabe la aplicación analógica y por vía de ejemplo
pueden incluirse otras actividades distintas de las allí señaladas y estas son:

1.       La adquisición de bienes con destino al consumo doméstico o al uso propio del
adquiriente y la enajenación de los mismos o de los sobrantes. En esta clase de
actos hay ausencia evidente de lucro, no se adquieren bienes para obtener
utilidad, se tiene en cuenta la intención del adquiriente para su propio consumo,
aunque posteriormente los venda o venda sus sobrantes.

2.       La adquisición de bienes para producir obras artísticas y la enajenación de estas

por su autor. Todos los elementos que adquiera el artífice para la ejecución de
obras artísticas como lienzos, pinturas, pinceles, marcos, tales actos no son
comerciales aunque el artista al adquirir esos insumos tenga la intención de
venderlos, igualmente la obra terminada vendida por su autor tampoco es un acto
comercial, situación diferente lo es la galería de arte que como intermediaria lo
adquiere para revenderla, este es un típico acto clásico de comercio mixto.

3.       Las adquisiciones hechas por los funcionarios para fines de servicio público,
cuando se adquiere bienes para dotar oficinas, adquirir elementos de trabajo
necesarios para el normal desarrollo de estas oficinas la ley presume que en estos
actos no existe ánimo de lucro y el acto es civil.

4.       Las ventas que directamente realicen los agricultores o ganaderos de los frutos
de sus cosechas o ganados en su estado natural, sólo lo serán si a través de la
transformación de sus productos se lo haga a través de una empresa, la
transformación artesanal no es comercial, venta de flores, apicultura, avicultura,
etc.
5.       La prestación de servicios inherentes a profesiones liberales, la actividad
profesional de un médico, abogado, arquitecto, ingeniero, odontólogo, etc. no
constituyen actos mercantiles cuando abren una oficina y ejercen personal y
directamente su profesión, si estos profesionales se asocian en empresas o
sociedades es la persona jurídica la prestadora del servicio, en tal caso dicha
actividad tiene el carácter de comercial (Núm. 14 Art. 20 C.Co.) pues toda
actividad económica o de servicios que se preste a través de una empresa es
comercial pero la ley alude que el ejercicio de esa actividad profesional directa no
es comercial pues es obtenida en un centro universitario o altas escuelas, en este
caso si las personas se asocian a través de una sociedad comercial el acto es
mercantil.

SUJETOS DEL COMERCIO.

El Libro I del Código de Comercio estudia a la persona natural comerciante y el Libro

II a la persona jurídica comerciante (sociedades comerciales). La calificación de
comerciante la ley la otorga a una persona cuando de manera ordinaria, habitual y
profesional ejecuta actos de comercio y esta calidad le otorga derechos y le
impone obligaciones o deberes que como profesional del comercio debe cumplir.

El comerciante es de dos clases: comerciante individual o persona natural y

comerciante social refiriéndose a las personas jurídicas o sociedades comerciales.
El Art. 10 C.Co. define al sujeto empresarial, refiere a la persona que
profesionalmente ejerza alguna de las actividades que la ley considera mercantiles
como los actos de comercio, término que emplea el Código de Comercio, el que
tiene la equivalencia del negocio jurídico comercial aclarando que quien ejecute
ocasionalmente el comercio no es comerciante, sin embargo los actos que realiza
son mercantiles. Finalmente la definición de comerciante que trae el Código de
Comercio es de una estructura tradicional, hoy al comerciante se lo identifica como
el empresario, término que corresponde a la nueva evolución del comercio.
 
IDENTIFICACIÓN DEL EMPRESARIO O COMERCIANTE INDIVIDUAL.

Tres elementos exigen la norma comercial para que un sujeto adquiera la condición
de comerciante o empresario:

1.       Ejercicio ordinario, habitual o profesional de actos de comercio: No basta el

ejercicio reiterado, éste además debe ser profesional, es decir atribuir al sujeto
alguna condición de vida en la sociedad, ello indica que la persona debe hacer de
su actividad su profesión u oficio. La palabra profesión en el Derecho Comercial
indica el hábito de aspirar a un propósito de especulación, por ello para que una
persona natural adquiera la condición de comerciante es necesario que ejerza el
comercio de manera ordinaria, habitual, haciendo de esa actividad una profesión.
En el régimen europeo solamente es comerciante la persona que está matriculada e
inscrita en el registro comercial. En Colombia la ley obliga al comerciante a
inscribirse en el registro mercantil, ese es un deber u obligación que debe cumplir
pero tal matrícula por sí sola no atribuye al sujeto la calidad de comerciante, debe
ejercer el comercio materialmente de manera ordinaria.

Sin embargo el Art. 13 C.Co. señala que quien se halle inscrito en el registro mercantil
se presume legalmente que es comerciante, presunción de orden legal que admite
prueba en contrario. En conclusión el registro comercial en Colombia tiene por
objeto dar publicidad a la calidad de comerciante mas por sí solo no confiere esa
calidad.
2.       Vinculación del sujeto a actividades comerciales o empresas mercantiles:
Hace referencia a la dedicación estable y ordinaria a actividades o negocios
comerciales con el ánimo de derivar de esa actividad un lucro o ganancia y frente
a ello esta actividad debe realizarse en forma habitual, reiterada, constante,
ejecutando actos objetivos de comercio porque los actos subjetivos de comercio
tienen la calidad de comerciales si sólo son realizados por el comerciante o
empresario.
3.       Dedicación a la actividad comercial en nombre propio: Es otro elemento para
adquirir la calidad de comerciante y esta actividad puede realizarse en nombre
propio o por cuenta ajena. Al respecto el profesor Cesare Vivante señala: “es
indiferente que quien ejerza el comercio lo haga personalmente o por medio de un
representante, puede hacerlo por su propia cuenta o por cuenta ajena, lo que se
requiere en el ejercicio del comercio es que use su nombre, que se asuma en su
propio nombre y frente a terceros los derechos y obligaciones derivados del
negocio”, así lo autoriza el Art. 10 inc. 2° C.Co. cuando afirma: “La calidad de
comerciante se adquiere aunque la actividad mercantil se ejerza por medio de
apoderado o interpuesta persona”.

PERSONAS ASIMILADAS A COMERCIANTES.

Hemos dicho que esta calificación nace del ejercicio material, así lo señala la
normatividad comercial, sin embargo la doctrina sin la observancia de estos
principios sostiene que hay una excepción que sin el ejercicio material la persona
adquiere la calidad de comerciante, es el caso de los socios colectivos en la
sociedad colectiva y en la encomandita simple y por acciones respecto del socio
gestor quienes adquieren la calidad de comerciantes por el solo hecho de ser
socios de estas sociedades toda vez que responden solidaria e ilimitadamente de
las obligaciones contraídas por la sociedad respondiendo con sus bienes
presentes y futuros y la ley los considera administradores natos o naturales de la
sociedad y por ello los asimila a empresarios o comerciantes aun sin ejercer el
comercio. Hoy en Colombia cuando una sociedad entra en una cesación de pagos
y se produce la liquidación de la sociedad los socios son responsables del pasivo
 faltante, sin embargo esta figura es discutida por la doctrina pues unos autores la
aceptan y otros la niegan. Anteriormente esto si era factible porque cuando la
sociedad entraba en quiebra también lo hacían los socios con su patrimonio
respondiendo los socios con su propio patrimonio por el total de las obligaciones
contraídas por la sociedad, hoy sólo responden por el faltante.

PRESUNCIONES QUE SUPONEN LA CALIDAD DE COMERCIANTE.

El Art. 13 C.Co. para facilitar la prueba de la condición de comerciante ha consagrado

tres presunciones todas ellas de orden legal que admiten prueba en contrario y
que presumen legalmente que una persona es comerciante:

1.       Cuando la persona se halla inscrita en el registro comercial: La ley obliga al

comerciante a inscribirse en el registro mercantil y la matrícula otorga publicidad,
más este acto no es constitutivo por sí solo de la calidad de comerciante o
empresario, esta calidad nace del ejercicio ordinario, habitual y profesional de
actos de comercio.

2.       Cuando la persona abre al público un establecimiento de comercio: Basta

esta demostración para presumir que dicha persona tiene la calidad de
comerciante así no esté inscrito en el registro mercantil.

3.       Cuando la persona se anuncia al público como comerciante por cualquier

medio: La publicidad comercial demostrada hace presumir que esa persona es
comerciante, todas presunciones legales que admiten prueba en contrario.

CAPACIDAD LABORAL PARA EJERCER EL COMERCIO EN COLOMBIA.

Los actos jurídicos comerciales son contratos mercantiles que para ejecutarlos se
necesita de capacidad legal, así lo señala el Art. 1502 C.C. y a su vez lo ratifica el
Art. 12 C.Co. Toda persona que según las leyes comunes tenga capacidad para
obligar y contratarse es hábil para ejercer el comercio y las que con arreglo a esas
mismas leyes sean incapaces son inhábiles para ejecutar actos comerciales. En
conclusión la capacidad legal prevista en el Código Civil es la misma exigida para
ejercer el comercio con las excepciones legales en materia mercantil, la capacidad
es la aptitud legal de una persona para obligarse por sí misma y sin el ministerio o
la autorización de otra. Por ello toda persona se presume capaz excepto aquellas
personas que la ley declare incapaces. Son absolutamente incapaces de acuerdo
 al Art. 1504 C.C. los dementes, los impúberes y los sordomudos que no pueden
darse a entender por cualquier medio.

En materia comercial la ley ha hecho excepciones sobre todo a menores de edad

para que puedan contratar directa o por representante y participe así de la
actividad de comercio, tal es el caso del mayor de 14 años comerciante que tiene
su propio peculio profesional, este sujeto se puede obligar directamente hasta por
el monto de su propio peculio, igualmente los menores de edad pueden ser socios
de sociedades comerciales donde no se comprometa su responsabilidad de
manera solidaria e ilimitada y la capacidad jurídica comprende capacidad de goce
y de ejercicio, la de goce la tiene toda persona por el hecho de serlo, la de
ejercicio en cambio es la aptitud legal de la persona para hacer valer sus derechos
por sí misma y sin la autorización de otra.

LA INCAPACIDAD E INHABILIDAD.

En materia comercial existe la incapacidad absoluta y la incapacidad relativa

siguiendo los principios del Código Civil Colombiano y los actos de comercio
celebrados por incapaces quedan viciados de nulidad absoluta o relativa; la
absoluta puede ser declarada de oficio por el juez, a petición de parte o por el
Ministerio Público, la relativa en cambio sólo puede declararse a petición de cuyo
favor se haya instituido. La nulidad absoluta es saneable por prescripción y por
ratificación del acto.

En conclusión la incapacidad es diferente de la nulidad, la incapacidad son medios de

protección legal que la ley ha regulado para proteger a las personas afectadas de
incapacidad, en cambio la inhabilidad son sanciones legales impuestas por la ley
para aquellas personas que teniendo capacidad actúan en forma contraria a la ley,
en otros términos las inhabilidades son prohibiciones impuestas por la ley, tal es el
caso del comerciante declarado en proceso de liquidación judicial o condenado
penalmente por el delito de contrabando se le puede sancionar con la inhabilidad
para ejercer el comercio, manteniendo intacta su capacidad. El Art. 8° del Decreto
Ley 250 de 1970 prohíbe el ejercicio del comercio a los empleados de la Rama
Judicial, del Ministerio Público, así como a los que están en la dirección y
administración de sociedades mercantiles. El Art. 15 C.Co. señala al comerciante
que tome posesión de un cargo público puede quedar inhabilitado para ejercer el
comercio como si es nombrado gerente de la Industria Licorera de Caldas y al
propio tiempo es propietario de una cigarrería no puede explotar su negocio. Y
finalmente el Art. 16 C.Co. faculta al juez para poner como penas accesorias la
 inhabilidad o prohibición para ejercer el comercio por delitos contra la propiedad, la
economía, la industria y el comercio, contrabando, competencia desleal, etc.

PÉRDIDA DE LA CALIDAD DE COMERCIANTE.

La regla general es de que ésta se adquiere por el ejercicio material y se pierde si

deja de ejecutar esos actos.

La Ley señala hechos internos y externos para perder esa calidad como la muerte del
comerciante, la incapacidad sobreviniente, hecho externo que le impide ejercer el
comercio y aun los hechos internos como la declaratoria de liquidación judicial del
comerciante (Ley 1116 de 2006) o la sanción de inhabilidad impuesta por el juez.
Sin embargo el Art. 17 C.Co. ha señalado que la calificación de comerciante se
puede perder por incapacidad o inhabilidad en el ejercicio del comercio en los
siguientes casos:

1.       Interdicción del comerciante por prodigalidad o demencia (incapacidad).

2.       Declaración judicial de liquidación del comerciante.

3.       Cuando el comerciante tome posesión de un cargo público que tenga relación
con su actividad comercial.

4.       Por sentencia judicial que le prohíbe el ejercicio del comercio.

5.       Por disolución y liquidación de la persona jurídica comercial.

6.       Muerte del comerciante.

7.       Terminación o retiro de la actividad mercantil.

DEBERES QUE DEBE CUMPLIR EL COMERCIANTE O EMPRESARIO.

 Toda persona comerciante debe cumplir unas obligaciones que el código establece
con el objeto de que dicho ejercicio sea honesto, claro, no perjudique a terceros y
este revestido de publicidad, el articulo 19 del código de comercio consagra las
siguientes obligaciones y deberes:
1.       Matricularse en el registro mercantil.
2.       Inscribir en el registro mercantil todos los actos, libros o documentos respecto de
los cuales la ley exija esa formalidad.
3.       Llevar contabilidad regular de sus negocios conforme a sus prescripciones
legales.
4.       Conservar con arreglo a la ley la correspondencia comercial y demás
documentos relacionados con su actividad.
5.       Abstenerse de ejecutar actos de competencia desleal. 

MATRICULA COMERCIAL.

El registro mercantil se cumple ante la cámara de comercio del domicilio del

comerciante y tiene por objeto hacer publica esa actividad comercial con el
propósito de que terceros y el publico en general tengan conocimiento de acerca
de que personas están dedicadas al comercio y no solo publicita la persona
comercial, también a los documentos y libros que debe llevar el comerciante así lo
señala el articulo 27 del código de comercio el registro tendrá por objeto llevar la
matricula de los comerciantes y de los establecimientos de comercio así como la
inscripción de todos los actos, libros y documentos respecto de los cuales la ley
exige esa formalidad.

El código español de Sáenz de Andino de 1829 otorgó al registro el de conferir a la

persona matriculada la calidad de comerciante, en otros términos la matrícula
mercantil era constitutiva por sí sola de la calidad de comerciante. Nuestro registro
comercial se aparta de este criterio, por sí solo no confiere al sujeto inscrito la
calidad de comerciante, otorga es publicidad mercantil, para ser comerciante en
Colombia se necesita el ejercicio ordinario, habitual y profesional de actos de
comercio. En Colombia el sólo registro es una presunción legal que admite prueba
en contrario para demostrar la calidad de comerciante, la Ley 28 de 1931 creó la
matrícula comercial para el comerciante, auxiliares de comercio, sociedades
comerciales, etc., y en esa misma ley se creó las Cámaras de Comercio. El
registro del comerciante y de sus actos hace oponible a terceros los mismos, es
decir les otorga publicidad mercantil, por eso el registro es público, cualquier
persona tiene acceso a él, puede obtener y revisar libros ante la Cámara de
Comercio, obtener copias de documentos, hacer registros mercantiles, de actos,
documentos o establecimientos de comercio, así lo señala el Art. 26 C.Co.

FUNCIONES QUE CUMPLE EL REGISTRO COMERCIAL.

1.       FUNCIÓN DE PUBLICIDAD O INFORMATIVA:

La señala el Art. 26 inc. 2° C.Co. El registro mercantil será público, cualquier persona
tendrá acceso a los libros y archivos que llevaren la Cámaras de Comercio y podrá
tomar anotaciones y tomar copias de los mismos, y todas las constancias
registradas ante el Registro de la Cámara de Comercio están destinadas a
informar al público en general y por eso cualquier persona tiene acceso a ellos.
2.       FUNCIÓN DECLARATIVA:

La señala el Art. 29 núm. 4° C.Co. La inscripción podrá solicitarse en cualquier tiempo

si la ley no fija un término especial para ello, pero los actos y documentos sujetos
a registro no producirán efectos respecto de terceros sino a partir de la fecha de
su inscripción. Significa lo anterior que determinados actos registrados y
celebrados por el comerciante hace que sean oponibles a terceros de buena fe, en
cambio los no registrados son inoponibles frente a terceros.

3.       FUNCIÓN CONSTITUTIVA:

EL acto jurídico tendrá eficacia una vez registrado en la Cámara de Comercio, es que
en ciertos casos el registro cumple una función netamente sustantiva como
requisito formal necesario para la validez del acto jurídico, tal es el caso de la
constitución o reforma de sociedades comerciales, en este caso la escritura de
constitución societaria debe registrarse ante la Cámara de Comercio del domicilio
de la sociedad, si no se hace el contrato de sociedad será irregular y este acto no
producirá efectos frente a terceros de buena fe y tal omisión hace que los socios
respondan solidaria e ilimitadamente con sus bienes presentes y futuros de las
obligaciones que adquiera la sociedad como persona jurídica(Art. 112 C.Co).

4.       FUNCIÓN SANATORIA:

En ciertos casos el registro comercial sanea las deficiencias formales de que estaba
afectado el acto jurídico, esto es hecho en debida forma el registro comercial de
una escritura societaria no podrá impugnarse el contrato de sociedad por vicios de
forma pues éstos se entienden saneados con el acto de registro, sólo podrá
hacerse por defectos de fondo, así lo prevén los Art. 104 y 115 C.Co. Lo anterior
permite concluir que en algunos casos el registro comercial purga los defectos
formales del contrato. Igualmente el registro sustituye al documento perdido o
destruido, basta para reponerlo la expedición del certificado de Cámara de
Comercio donde aparezca el texto original del documento perdido y así éste es
legalmente sustituido y tendrá el mismo valor probatorio de su original, así lo
señala el Art. 44 C.Co.

5.       FUNCIÓN DE AUTENTICIDAD:

La prevé el Art. 252 núm. 2° C.P.C. cuando dispone que un documento privado es
auténtico entre otros casos si fuere inscrito en el registro público a petición de
quien lo firmó, explica entonces que al registro deben presentarse los actos o
documentos con las firmas previamente autenticadas por el funcionario
competente y si éste es llevado personalmente por el mismo suscribiente ante el
registro mercantil se cumple con una función de autenticidad del acto o documento
registrado.

6.       FUNCIÓN PREVENTIVA DE LA COMPETENCIA DESLEAL:

El Art. 35 C.Co. prohíbe a las Cámaras de Comercio matricular a un comerciante o
establecimiento de comercio con el mismo nombre de otro ya inscrito mientras el
primero no haya sido cancelado por quien solicitó el registro o autoridad
competente. Si se presenta el caso de homonimia de nombre de personas o
establecimientos de comercio podrá hacerse la inscripción siempre y cuando que
con el nombre que se inscribe se use algún distintivo para evitar la confusión y
actos de competencia desleal.

LIBROS DE REGISTRO QUE DEBEN LLEVAR LAS CÁMARAS DE COMERCIO.

La Superintendencia de Industria y Comercio ha señalado el número de libros que

deben llevar las cámaras de comercio para que cumplan sus funciones y ha
señalado doce libros (Res. No. 0535 de 8 de noviembre de 1971):

1. De las capitulaciones matrimoniales y liquidación de sociedades conyugales:

Cuando los cónyuges o cualquiera de ellos sea comerciante y celebran
capitulaciones matrimoniales se anotará en este libro copia de la escritura pública
que contengan las capitulaciones matrimoniales celebradas y también se anota
copia de la providencia judicial mediante la cual se liquida la sociedad conyugal
cuando los cónyuges o cualquiera de ellos es comerciante. Si existen bienes
inmuebles en ambos casos deberá registrarse también ante la Oficina de Registro
de Instrumentos Públicos.
2.  De las incapacidades e inhabilidades comerciales: En este libro se anotan
decisiones judiciales que han declarado la intrerdicción judicial a los comerciantes,
las sentencias condenatorias a los comerciantes por los delitos que se refiere el
Art. 16 C.Co. y las actas de posesión de cargos públicos de los comerciantes que
los inhabiliten en el ejercicio del comercio.
3.   De la quiebra: Esta figura desapareció en Colombia con la Ley 1116 de 2006 y hoy se ha
establecido para los comerciantes que entran en cesación de pagos el régimen de
insolvencia empresarial y los procesos de liquidación judicial. En este libro se inscriben las
providencias que declaren la apertura de esta clase de procesos como también la
sentencia definitiva que lo resuelva y estos procesos los conoce la Superintendencia de
Sociedades y los jueces civiles del circuito en los lugares donde no hayan
Superintendencia de Sociedades como por ejemplo el Departamento de Nariño.
4.       De las autorizaciones, habilitaciones para menores de edad y revocaciones:
Es la resolución de la Superintendencia de Industria y Comercio la que señala los
casos de registro y en especial cuando se trata de menores adultos comerciantes
con patrimonio propio quienes se pueden obigar de manera directa hasta por el
monto de su propio peculio.
5.       De la administración de los bienes del comerciante: Se inscriben los poderes
generales contenidos en escritura publica que otorga el comerciante para la
administración de sus bienes.
6.       De la administración o propiedad de los establecimientos de comercio: Se
inscriben todos los actos de transferencia o modificación de la propiedad de los
establecimientos comerciales.
7.       De los libros mercantiles: Se registran los libros principales de contabilidad del
comerciante persona natural o jurídica como también de los libros auxiliares.
8.       De los embargos y demandas civiles: Se registran la medidas cautelares
proferidas en procesos judiciales en contra de los comerciantes.
9.       De las sociedades comerciales: Se registran los actos de constitución
societarias, reformas, adiciones, disolución y liquidación, igualmente el
nombramiento o revocación de gerentes o representantes legales, revisores
fiscales y liquidadores.
10.       De la reserva de dominio.
11.       De la prenda.
12.       De la agencia comercial: En estos libros se registran los contratos de reserva
de dominio, prenda y agencia comercial como su cancelación o levantamiento,
pues recordemos que a esta clase de contratos el Código de Comercio les exige
registro mercantil.

SANCIONES POR INCUMPLIMIENTO A LAS FORMAS DEL REGISTRO.

Si el comerciante no se matricula en el registro comercial y omite el acto de matrícula

mercantil de su domicilio, por ese hecho no pierde la calidad de comerciante, pero
matricularse es un deber u obligación que debe cumplir y su negativa le acarrea
sanciones pecuniarias impuestas por la Superintendencia de Industria y Comercio
hasta de 17 S.M.L.M.V. por cada mes que omita su matrícula (Decreto 2153 de
1992), además el comerciante no inscrito no es parte integrante de la Cámara de
comercio y por consiguiente no podrá ni elegir ni ser elegido a los directivos de
dicha entidad pues no tiene el carácter de afiliado así ejerza el comercio
materialmente (Arts. 78 y 92 C.Co). Finalmente el comerciante no podrá registrar
los libros contables que es otra obligación del comerciante y en caso de proceso
judicial los libros no registrados no tienen ningún valor probatorio.

OMISIÓN DEL REGISTRO DE LAS PERSONAS JURÍDICAS.

Las sanciones son las siguientes:

1.       El Art. 112 C.Co. establece que mientras las sociedades no sean registradas en
la Cámara de Comercio del domicilio de la sociedad, el contrato será inoponible a
terceros aunque se haya consumado la entrega de aportes a los socios.
2.       El Art. 116 C.Co. señala que la falta de registro mercantil de las sociedades trae
como consecuencia que el gerente o representante legal no puede iniciar
operaciones en cumplimiento de su objeto y si hay aporte de inmuebles la
escritura de constitución de la sociedad también deberá registrarse ante la Oficina
de Registro de Instrumentos Públicos para que opere la tradición a favor de la
sociedad, y si los administradores inician actividades sin el registro serán
responsables solidariamente ante socios y terceros de las operaciones que
ejecute la sociedad.
3.       Igualmente todos los actos que se dicten en procesos de insolvencia o liquidación
judicial deberán registrarse ante la Cámara de Comercio para que produzcan
efectos ante terceros (Art. 119 inc. Final C.Co.).
4.       Los liquidadores de sociedades para que puedan ejercer su actividad deben
registrar su nombramiento ante la Cámara de Comercio, caso contrario no pueden
ejercer su cargo ni tienen la facultad para liquidar la sociedad.

Finalmente el Art. 29 C.Co. afirma que los actos y documentos sujetos a registro no
producirán efectos respecto de terceros sino a partir de la fecha de su inscripción y
a su vez el Art. 901 C.Co. señala que será inoponible a terceros el negocio jurídico
celebrado sin cumplir los requisitos de publicidad que la ley exige.

CONSERVAR LA CORRESPONDENCIA COMERCIAL.

Es otro de los deberes del comerciante, y la doctrina dice que esta obligación nace
del deber de llevar libros de comercio y la correspondencia comercial sirve de
medio de prueba para dar fe de los contratos celebrados por el comerciante y
además de lo anterior testifica los asientos contables depositados en los registros
mercantiles (Art. 28 Decreto 1798 de 1990), es que la mayoría de los contratos
comerciales son consensuales, los formales son la excepción, de allí el papel
probatorio que juega la correspondencia mercantil para probar la celebración de
esos contratos consensuales.

La correspondencia puede ser activa y pasiva, activa la que el comerciante envía en

sus negocios, pasiva la que recibe de sus clientes o proveedores y ambos tipos de
correspondencia debe conservarla (Art. 54 C.Co. y Art. 31 del Decreto 1798 de
1990).

El comerciante deberá dejar copia fiel de la correspondencia que dirija en relación con
sus negocios, así mismo conservará la correspondencia que reciba en relación
con su actividades comerciales y para la reproducción de copias podrá usar
cualquier medio técnico. El Decreto 2527 de 1959 y nuestro actual Código de
Procedimiento Civil establecen el procedimiento técnico de reproducción y
conservación de correspondencia comercial.

DEBER DE LLEVAR CONTABILIDAD COMERCIAL.

Este es otro de los deberes que nace de la calificación de comerciante. La

contabilidad nace desde tiempos muy remotos, por ejemplo los Incas de Perú
llevaban la contabilidad en cintas enrolladas llamadas Keytos y a varios colores,
en Atenas y Egipto llevaban las cuentas en forma de ábacos en dos colores:
blanco que significaba haber y negro que significaba debe. En Roma sobre todo
para los banqueros existía la obligación de llevar libros donde se anotaban las
operaciones diarias.

La contabilidad es un conjunto de normas utilizadas por el empresario para registrar la

totalidad de las operaciones diarias y le permite al comerciante en un momento
dado apreciar sus situación económica y financiera. El comercio se funda en el
 crédito y la buena fe, por eso obliga al empresario a estar al día en el
cumplimiento de sus negocios y al corriente de sus operaciones mercantiles y son
los libros de contabilidad los que le suministran esta clase de información. Los
libros contables constituyen la verdadera historia del comercio y le permite
conocer su estado de resultados en cualquier momento para determinar si su
situación es de superávit o déficit (pérdidas o ganancias).

SISTEMAS DE LLEVAR LIBROS DE COMERCIO.

Las legislaciones universalmente han identificado tres sistemas con relación a llevar
libros de comercio: sistema liberal, restringido y mixto. El sistema liberal es el
dominante en las legislaciones más prósperas como Inglaterra, Estados Unidos,
Japón, etc., aquí la ley le impone al empresario la obligación de llevar libros
contables pero la ley no le dice cuantos ni de qué clase, deja en libertad al
empresario de llevar los libros que crea conducente según la naturaleza del
negocio. El sistema restringido es adoptado por España, Francia e Italia; la ley le
obliga al empresario a llevar contabilidad y le dice cuantos y qué clase de libros
debe llevar. Finalmente tenemos el sistema mixto o combinado utilizado en los
países Latinoamericanos, la ley le dice el número de libros principales que debe
llevar y deja en libertad al comerciante de llevar otros libros auxiliares que
considere conveniente de acuerdo a la calidad del negocio. Colombia adquiere el
sistema mixto y el Art. 49 C.Co. señala que para todos los efectos legales cuando
se haga referencia a libros de comercio se entenderán por tales los que determine
la ley como obligatorios y los auxiliares necesarios para el completo entendimiento
de aquellos, se inscriben los libros principales mas no los auxiliares pues los
primeros son obligatorios, los segundos facultativos.

CONDICIONES QUE DEBEN CUMPLIR LOS LIBROS.

El Art. 11 del Decreto Reglamentario 1795 de 1990 permite al empresario o

comerciante adoptar cualquiera de los sistemas tradicionales de contabilidad, bien
sea por libros o por sistema magnético. En todo caso la contabilidad debe cumplir
con los siguientes requisitos:

1.       Los asientos de contabilidad deben registrar por sistema de partida doble
existiendo una columna de debe y otra de haber, lo que permite un análisis crítico
para fijar metas y resultados de la empresa.
2.       La contabilidad debe ser centralizada lo que permite conocer el estado general de
los negocios no solamente los presentes sino todos los que influyan en el
patrimonio del empresario.

3.       La contabilidad debe revelar la historia fidedigna de los negocios del empresario
permitiéndole llevar libros principales y auxiliares.

4.       Los libros pueden ser compactos o formarse en hojas removibles enumeradas y
en serie cronológica.

5.       Las anotaciones contables deben hacerse cronológicamente con los soportes que
respaldan tales asientos contables.

6.       La contabilidad debe llevarse en idioma español y en el domicilio del comerciante

(Art. 50 C.Co.). Esta norma es severamente criticada pues el comerciante
extranjero que se radica en Colombia estaría ajeno a saber lo que se expresa en
los libros y si omite esta obligación sus libros carecerían de eficacia probatoria.

Los libros contables pueden ser utilizados como prueba en cualquier clase de proceso
pero deben cumplir con los siguientes requisitos:

1.       Deben estar registrados en la Cámara de Comercio del domicilio del comerciante
aclarando que los libros auxiliares no necesitan de registro, solo los principales, el
libro puede estar empastado o en hojas sueltas formándose series continuas de
tarjetas para que sean archivadas en orden cronológico.

2.       En los libros no deben dejarse espacios en blanco, no deben haber

interlineaciones, raspaduras o correcciones, no se pueden arrancar hojas o alterar
su orden, cualquier error se salvará con otro asiento contable en la fecha que se
advierta, quien no cumpla estas ritualidades incurrirá en sanciones pecuniarias
impuestas por la Superintendencia de Industria y Comercio sin perjuicio de las
acciones penales (Arts. 57 y 58 C.Co., Decreto Reglamentario 1798 de 1998 Art.
18 y Decretos 2195 y 3012 de 1992).

RESERVA DE LOS LIBROS MERCANTILES.

Nuestra actual Constitución Nacional consagra como derecho fundamental que las
cartas y papeles privados no pueden ser interceptados ni registrados sino por
orden de autoridad competente, por ello la reserva de los libros contables
representan una garantía para los comerciantes, es una regla de carácter
imperativo y sólo pueden hacer excepciones en los casos previstos por la ley.
 Estos libros no podrán ser examinados sino por sus propietarios o personas
autorizadas para ello mediante orden judicial, así lo señala el Art. 22 del Decreto
Reglamentario 1798 de 1990, el derecho a la reserva no restringe ni es aplicable a
funcionarios que cumplan funciones de inspección y vigilancia o auditorías con la
obligación de guardar la reserva (Art. 62 C.Co.).

CASOS ESPECIALES DE EXHIBICIÓN.

Las excepciones al principio de reserva de libros comerciales son taxativas y las

señala el Art. 63 C.Co. y estas son:

1.       Para efectos de tasación de impuestos a fin de verificar la exactitud de las

declaraciones de renta o la existencia de hechos gravables declarados o no.

2.       Todos los establecimientos de crédito están obligados a exhibir libros a las
autoridades como son bancos y entidades financieras, el Gobierno como autoridad
suprema administrativa puede ejercer inspección y vigilancia sobre ellos, no
significa esto que pueda cambiar las políticas de administración, al respecto son
autónomos (Art. 559 C.C.).

3.       Para la investigación de delitos penales conforme al Código de Procedimiento

Penal.

4.       En los procesos civiles conforme a las reglas del Código de Procedimiento Civil y
tiene por objeto buscar pruebas para poder desatar el litigio. El Art. 68 C.Co. les
concede a los libros contables pleno valor probatorio en las causas mercantiles y
entre comerciantes.

En conclusión la exhibición de libros de comercio es una excepción al principio de

reserva y esta exhibición puede ser parcial o general, la parcial se hace para fines
probatorios a los asientos contables determinados objeto de litigio y el juez hará
constar los hechos y piezas contables verificadas, también la exhibición podrá ser
general y estos casos son taxativos y el comerciante está obligado sin reserva
alguna a aportar todos sus asientos contables y libros en los siguientes casos:

1.       En los procesos de insolvencia y liquidación judicial (Ley 1116 de 2006)

2.       Liquidación de sucesiones

3.       Liquidación de comunidades

4.       Liquidación de sociedades comerciales

5.       Liquidación de sociedades cuando cualquiera de los cónyuges sea comerciante

(Decreto 1798 de 1990 Art. 27).

SANCIÓN A LA NEGATIVA DE EXHIBIR LIBROS.

1.       Si es para efecto de impuestos podrá ordenarse inspección tributaria para

determinar la exactitud de la declaración y si el comerciante no presenta libros
exigidos por la administración de impuestos no podrá invocarlos posteriormente
como prueba a su favor y tal hecho se tendrá como indicio en su contra.

2.       Si los establecimientos de crédito se niegan a exhibir libros podrá cancelársele su

autorización para funcionar con sanciones pecuniarias sucesivas.

3.       Para casos penales es viable el allanamiento.

4.       En los procesos civiles se busca es obtener pruebas y se presentan dos

situaciones:

a.       Si el comerciante se niega a presentar libros o los oculta una vez decretada su
exhibición, se tendrán como probados en su contra tales hechos si son admisibles
de prueba de confesión.

b.      Si un comerciante solicita exhibición de libros se entiende que pone a disposición

del juez los propios, estas obligaciones son recíprocas, quien solicita está obligado
a exhibir los propios.