1.

Sobre la prohibición
Sabemos que muchas cosas nos hacen mal. Sin ir más lejos, con diversas escalas
somos conscientes que ciertas sustancias de ventas libre como la sal, el azúcar, el tabaco,
con distintos efectos e intensidades de acuerdo a patologías preexistentes, son
excesivamente nocivas para nuestra salud. Otras sustancias como el alcohol, cuyo expendio
también es legal, no solo que producen un impacto dañino sobre nuestra salud, sino que
además su consumo es causa eficiente de lesiones a terceras personas (homicidios culposos
en contexto de tráfico vehicular, competencias de velocidad sin autorización, violencia
doméstica y en ámbitos de recreación, como bares, locales bailables y espectáculos
deportivos, entre otros). Sin perjuicio de ello, su expendio, circulación y consumo no se
encuentra prohibido.
También el uso de estupefacientes es una realidad en nuestra sociedad. Se utiliza para
disfrutar, con el objeto de reducir el dolor y por cuestiones tradicionales o culturales. Sin
embargo, a pesar del consumo extensivo que en la mayoría de los casos es de naturaleza no
violenta, se ha impuesto la aplicación de políticas de criminalización.
Las opciones en materia de políticas nacionales sobre estupefacientes se han resuelto
en el contexto de tratados internacionales de larga data. Las primeras normas internacionales
sobre drogas se concentraron en la regulación de sustancias como el opio (Convención de
La Haya de 1912). Luego la Organización de las Naciones Unidas reguló la problemática
mediante la Convención Única sobre Estupefacientes (Nueva York, 1961). En esta
convención se estableció el sistema de “listado” de estupefacientes, el cual se mantiene al
día de la fecha, concentrando el control de las drogas extraídas de distintas plantas (opio,
marihuana y cocaína). A finales de los años 80 la Convención de las Naciones Unidas
contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas (Viena, 1988) reguló la
manipulación de precursores químicos y exigió a los Estados signatarios promulgar leyes
contra el lavado de activos y otros delitos relacionados con las drogas.
A nivel interno, la historia de la represión del tráfico de drogas puede resumirse en la
siguiente secuencia. El Código Penal de 1921 (ley 11.179) castigaba “al que vendiere,
pusiere en venta, suministrare, distribuyere medicamentos o mercaderías peligrosas para la
salud, disimulando su poder nocivo” (art. 201). La figura no resultaba del todo adecuada
para criminalizar el tráfico de drogas, toda vez que las personas que adquirían
estupefacientes tenían conocimiento sobre el carácter y efecto nocivo de la sustancia, por lo
cual este tipo de conductas resultaban atípicas. En 1924 mediante ley 11.309 se incorporó al
Código Penal, los términos narcóticos y alcaloides, cuya introducción clandestina al país, su
venta sin receta y la prescripción en dosis mayores a las autorizadas, constituía delito (art.
204 y 205). Finalmente, en este período inicial se sanciona en 1926 la ley 11.331 que
penalizaba a quien no estando autorizado para la venta, tenga en su poder drogas y no
justifique la razón legítima de su posesión o tenencia. Tiempo después, en el año 1967
llamativamente durante un gobierno de facto, mediante ley 17.567 se despenaliza la
tenencia para consumo personal (art. 203, inc. 3), disposición que luego fue derogada por
ley 20.509. Recién en el año 1974 se sanciona por primera vez una ley específica en materia
de narcotráfico (20.771), la que fue sustituida en el año 1989, por la actual ley 23.737.
Pese al contexto normativo detallado precedentemente, los últimos estudios
elaborados por organismos internacionales sobre la materia, indican que las políticas
represivas sobre el tráfico de drogas generan mayores daños que las sustancias mismas. En
este sentido se sostuvo que “todo indica que el número de muertes provocadas por el
consumo de las drogas mismas es bastante menor que el que proviene de delitos conexos,
sean los derivados del transporte o tráfico, del control por parte de bandas criminales de
comunidades enteras, de los delitos cometidos bajo la influencia de las drogas o de la
acción deseperada de drogadictos que buscan dinero para satisfacer su adicción” “El
tránsito es la actividad del “Problema de las Drogas” que genera el mayor volumen de
delito y violencia y crea los mayores problemas y desafíos de seguridad pública a los países
por donde ese tránsito se realiza. La información trasmitida casi cotidianamente por
medios de comunicación y que da cuenta de la ocurrencia de masacres, ataques realizados
por sicarios y muertes acompañadas por torturas está, real o presuntamente, vinculada casi
en su totalidad con organizaciones involucradas con el tránsito de la droga en esos países”
“Para el caso de Colombia se ha estimado que un aumento del 10% en el valor de la
cocaína en el mercado internacional, produce un incremento en la tasa de homicidios de
entre 1,2% y 2% (Informe sobre el “Problema de las Drogas en las Américas” elaborado
por la OEA en 2013)”.
La actividad ilegal ha propiciado el surgimiento o el fortalecimiento de redes
criminales transnacionales, que han terminado por expandir sus acciones a otras áreas
delictivas a un grado que lleva a pensar que ni siquiera la desaparición de esa economía
ilegal podría poner ya fin a su accionar criminal. El micro tráfico o la venta de drogas al
menudeo, también genera violencia, a raíz de la competencia que existe entre los
mercaderes locales.
El narcotráfico pese a ser criminalizado, se trata de una actividad económica o
“negocio”, lo que convierte a los delincuentes en una especie particular de empresarios. El
negocio está basado en una actividad ilícita, por tanto los sujetos se encuentran ajenos a las
obligaciones propias de cualquier actividad lícita: controles sobre el producto, impuestos,
cargas sociales, precios y acceso al mercado. La dependencia o subordinación que tienen se
circunscribe a la obtención de dinero, lo que constituye su objetivo exclusivo. Por tal
motivo, las ganancias son el único motivo de sus decisiones y acciones, lo que claramente
explica la necesidad de la aplicación de violencia en cada una de las secuencia de la
economía ilegal de drogas.
Es decir, conforma un negocio altamente redituable, que genera ganancias en todas y
cada una de las etapas de la cadena de tráfico (productores, organizadores, traficantes,
consumidores). Consecuentemente, los individuos que participan en alguna de estos niveles,
asumen los riesgos que implica incurrir en este tipo de ilícito.
Sin perjuicio de los resultados obtenidos en las distintas estadísticas que muestran un
aumento de la criminalidad vinculada al narcotráfico y a pesar de las recomendaciones
dadas por los organismos internacionales que promueven la legalización de los
estupefacientes como una salida alternativa al conflicto, lo cierto es por el momento el
tráfico de estupefacientes sigue siendo delito.

2. Bien jurídico
El bien jurídico es la salud pública, en tanto se considera que cualquier tipo de
sustancias que han sido catalogadas de estupefacientes afectan la salud de las personas,
entendida esta como “el estado de completo bienestar físico, mental y social, y no
solamente la ausencia de afecciones o enfermedades” (Definición de la OMS).
En este sentido, en el informe sobre “El problema de las drogas en las Américas”
elaborado por la Organización de los Estados Americanos en el año 2013 se indica que “Las
diferentes drogas impactan y modifican múltiples sistemas y órganos, especialmente el
cerebro, con consecuencias aún más severas entre los jóvenes. La investigación
desarrollada en las últimas décadas en el campo de las neurociencias ha aportado
evidencia que permite sustentar una relación íntima entre las estructuras cerebrales y las
conductas asociadas con el consumo de drogas. Esta relación se agrega a la
predisposición, a los efectos a corto y largo plazo que puede causar el consumo de
sustancias y la importante participación de los factores medioambientales. Los factores que
llevan a una persona a comenzar a consumir drogas y las razones por las cuales desarrolla
el trastorno de dependencia, involucran una poderosa interacción entre el cerebro y una
serie de determinantes biológicos, psicológicos y sociales del entorno del individuo. La
dependencia se caracteriza por el uso compulsivo de drogas a pesar de las consecuencias
negativas asociadas con su empleo. Este comportamiento fue tradicionalmente considerado
como una “mala decisión” que el sujeto adicto toma en forma voluntaria. Sin embargo
gracias al avance en el conocimiento de la neurobiología de las adicciones ahora se sabe
que el consumo repetido de drogas se sigue de cambios persistentes en el funcionamiento
del sistema nervioso central”.
Existe a nivel mundial un consenso respecto a que en el tráfico de estupefacientes,
sus manifestaciones delictivas exceden la órbita individual, afectando al bienestar general en
una sociedad, lesionando o poniendo en peligro la salud pública, entendida ésta como un
bien colectivo o de carácter universal, es decir, se protege la salud de ataques que no tienen
por objeto a una persona o personas determinadas.
De lo dicho se deduce que el Estado deja en manos de los particulares el cuidado de
su salud individual, y toma la responsabilidad respecto a todo evento que afecte a la salud
pública, es decir, el conjunto mínimo de condiciones sanitarias y de bienestar físico y
psíquico exigibles en toda comunidad que quiera alcanzar niveles de sanidad razonables.
En este sentido, tanto las figuras de tráfico como las de posesión representan un
peligro para la difusión y propagación de los estupefacientes, por ello es que las conductas
criminalizadas por la ley 23.737 se caracterizan por generar un peligro común.
Tal como lo sostiene Alejandro Tazza el tráfico y la posesión de drogas tóxicas
representan una posibilidad peligrosa para la difusión y propagación de los estupefacientes
en el resto de la población en general, lo que conlleva a una potencial afectación de la
soberanía de los Estados (Tazza Alejandro, 2008). Dicho de otra manera, el daño a la salud
pública se reputa grave por la posible afectación a un número indeterminado de sujetos
pasivos.
Por su parte, debe tenerse presente que, junto con la droga surgen una serie de
comportamientos conexos frente a los cuales un Estado social y democrático no puede
permanecer inactivo; el problema de la droga no radica esencialmente en su fabricación,
distribución o tráfico, “sino en el hecho de existir una red organizada destinada a imponer,
por cualquier medio su consumo, especialmente entre menores” (Bustos Fernández, 1991,
234). No debe dejar de soslayarse que en muchos países del mundo se utilizan a los niños
como instrumentos para la producción, distribución y comercio ilícito de estupefacientes.
Si bien la salud es el bien jurídico preponderante, se sostiene que los delitos
comprendidos en la ley de estupefacientes resultan pluriofensivos, al verse también
comprometidas las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad (Convención de
las Naciones Unidas Contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas,
aprobada en Viena en 1988). Incluso se ha llegado a sostener que los delitos comprendidos
en la presente ley ponen en peligro la soberanía de los Estados (Laje Anaya, 1998, 40). Los
efectos colaterales del narcotráfico han sido puesto de manifestó en distintos informes de
organismos internacionales donde se sostiene que “El problema de las drogas afecta todos
los pilares del desarrollo: el productivo, el político, el social y el ambiental. Más aún si se
consideran los impactos que ejercen sobre la sociedad los distintos eslabones del problema
(producción, tráfico, venta, consumo), como también los costos y efectos asociados al modo
en que los Estados enfrentan la situación”. En este sentido, se habla de la naturalización del
delito, situación que es puesta de manifestó en distintas series y documentales sobre la
problemática del narcotráfico donde se evidencia “la “normalización” de la actividad
criminal a medida que se extiende la economía ilegal de las drogas, siendo ambos
fenómenos corrosivos para la cohesión social. En primer lugar, porque la cohesión social
implica la adhesión de la ciudadanía a normas e instituciones consagradas colectivamente
por la sociedad, y tanto del lado de las políticas como del lado de la respuesta social, esta
adhesión se ve erosionada en relación al problema de las drogas. Naturalizar la actividad
ilegal, como la violación al Estado de derecho, son dos formas de corroer la adhesión a
normas e instituciones. Por otro lado la producción y el tráfico de drogas ilícitas pueden
generar lo que se ha dado en llamar cohesión social perversa, a saber, relaciones de
lealtad y reciprocidad, y un fuerte sentido de pertenencia y reconocimiento, pero fundados
en el crimen y la violencia” (informe sobre de la OEA sobre “El problema de las drogas en
las Américas” del año 2013).
Por tal motivo, se ha llegado a sostener que el bien jurídico protegido por la ley de
estupefacientes es el “orden público”, entendido como la tranquilidad y confianza social en
el seguro desenvolviendo de la vida civil. Sin embargo, entender de esta manera la
objetividad jurídica, dada su excesiva amplitud e indeterminación, distorsiona la función de
límite o de garantía que se le asigna al bien jurídico, en cuanto exige su lesión como
condición necesaria, aunque nunca suficiente, para justificar la prohibición y punición como
delito de ciertas acciones. En este sentido la CIDH ha sostenido que “No escapa a la Corte,
sin embargo, la dificultad de precisar de modo unívoco los conceptos de " orden público " y
" bien común ", ni que ambos conceptos pueden ser usados tanto para afirmar los derechos
de la persona frente al poder público, como para justificar limitaciones a esos derechos en
nombre de los intereses colectivos” (Opinión consultivos 6/86 del 9 de mayo de 1986, la
expresión leyes en el artículo 30 de la CADH).

3. Objeto del delito

Según la Organización Mundial de la salud, la droga es toda sustancia que
introducida en el organismo por cualquier vía de administración, produce una alteración del
natural funcionamiento del sistema nervioso central de un individuo, modificando su
conciencia, su estado de ánimo o su proceso de pensamiento.
Los estupefacientes pueden tener origen natural o sintético. En el primer caso, no
necesitan ningún tipo de proceso para su utilización. Por su parte, los sintéticos requieren de
cierto tratamiento de las sustancias que lo componen, lo que implica un proceso de
fabricación o transformación.
Sin perjuicio de estas definiciones, el artículo 77, cuarto párrafo, del Código Penal,
efectuando una interpretación auténtica, establece que “El término estupefacientes
comprende los estupefacientes, psicotrópicos y demás sustancias susceptibles de producir
dependencia física o psíquica que se incluyan en las listas que se elaboren y actualicen
periódicamente por decreto del Poder Ejecutivo nacional”.
Para la ley penal tanto los estupefacientes como los psicotrópicos, aunque
comprendan distintas sustancias, son considerados lo mismo, es decir estupefacientes,
siempre y cuando se verifiquen dos requisitos de manera acumulativa: 1) que se encuentren
incluidos dentro las listas que elabora el Poder Ejecutivo Nacional; y 2) que posean aptitud
para generar dependencia física o psíquica.
Esto implica que no basta para que una sustancia sea considerada estupefaciente que
se encuentre incluida dentro del listado que elabora el PEN. Además deberá constatarse que
el material indicado por la autoridad administrativa tenga capacidad para generar
dependencia en los seres humanos, de acuerdo a lo que dictamine la ciencia médica.
Asimismo, deberá establecerse si la cantidad y calidad de la sustancia es capaz de producir
dependencia física y psíquica. Es decir, si alcanza a constituir lo que se conoce como una
“dosis umbral”: cantidad mínima necesaria que contiene los principios activos suficientes
para producir el efecto buscado por el estupefaciente (condición que se determina mediante
la respectiva pericia química, tomando en cuenta el tipo y cantidad de estupefaciente en
relación a una persona de peso medio). De lo contrario la conducta será atípica.
Tampoco es suficiente que la sustancia genere una dependencia física o psíquica,
como es el caso del alcohol o el tabaco. Además, resulta necesario que se encuentre incluida
en las listas anexas que elabora el PEN. Por lo cual, en definitiva, es la decisión
administrativa la que determina la condición de estupefaciente.
Por ese motivo, se han generado discusiones en torno a si la redacción del concepto
de estupefacientes, al remitirse a las nominas que elabora la autoridad administrativa, se
constituye lo que se conoce como una ley penal en blanco. Ello así, toda vez se deja en
manos del PEN la decisión final de establecer cuando la comercialización, distribución o
posesión de ciertas sustancias constituye un delito. Sin perjuicio de lo cual, se afirma que
“Como toda norma jurídica penal de idéntica naturaleza, los principios constitucionales no
resultan afectados, si el blanco es a su vez cubierto o llenado, en la forma y en
cumplimiento de los requisitos que demanda la disposición, y conforme a la estructura del
sistema legal que regula la materia relativa a los estupefacientes” (Laje Anaya, 1998, 84).
La delegación en el PEN se ha justificado por la constante evolución que existente en
las ciencias químicas y farmacológicas en lo que refiere a la creación de estupefacientes, por
lo cual, contar con una ley en sentido formal demandaría un procedimiento que se presenta
demasiado lento como para acompañar los avances tecnológicos que resultan constantes en
esta materia. Ahora bien, los argumentos pragmáticos dados por defender la
constitucionalidad de una norma que afecta el principio de legalidad, no se corresponde con
lo que sucede en la realidad. Lo cierto es que en la práctica los organismos administrativos
encargados de actualizar el listado de sustancias no muestran la suficiente velocidad que
justifique dejar de lado el debate parlamentario necesario para la sanción de una ley penal.
En este sentido, en los aproximadamente treinta (30) años de vigencia de la actual ley de
estupefacientes (23.737), la nomina ha sido actualizada en limitadas oportunidades
(Decretos: 722/91, sustituido por 299/10, 772/15, 69/17 y 560/19).

4. Delitos de tráfico (art. 5)

El artículo 5 de la ley 23.737 estable que “Será reprimido con prisión de cuatro (4) a
quince (15) años y multa de cuarenta y cinco (45) a novecientas (900) unidades fijas el que
sin autorización o con destino ilegítimo:
a) Siembre o cultive plantas o guarde semillas, precursores químicos o cualquier otra
materia prima para producir o fabricar estupefacientes, o elementos destinados a tales
fines;
b) Produzca, fabrique, extraiga o prepare estupefacientes;
c) Comercie con estupefacientes, precursores químicos o cualquier otra materia prima para
su producción o fabricación o los tenga con fines de comercialización, o los distribuya, o dé
en pago, o almacene o transporte;
d) Comercie con plantas o sus semillas, utilizables para producir estupefacientes, o las
tenga con fines de comercialización, o las distribuya, o las dé en pago, o las almacene o
transporte;
e) Entregue, suministre, aplique o facilite a otros estupefacientes a título oneroso. Si lo
fuese a título gratuito, se aplicará prisión de tres (3) a doce (12) años y multa de quince
(15) a trescientas (300) unidades fijas.
Si los hechos previstos en los incisos precedentes fueren ejecutados por quien desarrolla
una actividad cuyo ejercicio dependa de una autorización, licencia o habilitación del poder
público, se aplicará, además, inhabilitación especial de cinco (5) a quince (15) años.
En el caso del inciso a), cuando por la escasa cantidad sembrada o cultivada y demás
circunstancias, surja inequívocamente que ella está destinada a obtener estupefacientes
para consumo personal, la pena será de un (1) mes a dos (2) años de prisión y serán
aplicables los artículos 17, 18 y 21.
En el caso del inciso e) del presente artículo, cuando la entrega, suministro o facilitación
fuere ocasional y a título gratuito y por su escasa cantidad y demás circunstancias, surgiere
inequívocamente que es para uso personal de quien lo recepta, la pena será de seis (6)
meses a tres (3) años de prisión y, si correspondiere, serán aplicables los artículos 17, 18 y
21.
4.1 Concepto de tráfico
El artículo 5 describe diversas conductas que conforman cada uno de los eslabones
de la denomina cadena de tráfico, desde la siembra y preparación hasta la comercialización
y distribución del tóxico al consumidor final, comprendiendo las distintas actividades
intermedias necesarias para llevar a cabo este tipo de emprendimientos.
Siguiendo la modalidad adoptada por los instrumentos internacionales sobre la
materia, la ley nacional de estupefacientes para describir las conductas de tráfico utiliza
exclusivamente verbos de manera abusiva y sin mayores precisiones que limiten su
aplicación (“siembre”, “cultive”, “produzca”, “almacene”, comercie”, “transporte”, entre
otros), revelando de esta manera un anhelo por no dejar lagunas de punibilidad. A este
sistema adoptado se lo ha denomino “cascada”, al pretender abarcar todos los
comportamientos naturalísticamente relacionados con el tráfico de estupefacientes (Falcone,
2016, 411). En definitiva, quien tenga algo que ver con los estupefacientes comete un delito,
olvidando las reglas de participación y el grado de ejecución del delito cuando se trata de
mesurar proporcionalmente las sanciones. Todos estos factores dificultan la tarea de acotar
la aplicación razonable de estas figuras delictivas en el caso concreto. Además, esta
imprecisa forma de legislar conduce a que en los delitos vinculados al tráfico de drogas
queden prácticamente equiparados los hechos consumados con los tentados, e incluso con
los actos preparatorios: todos resultan punibles en la misma proporción.
Por esta razón a los fines de poder interpretar adecuadamente cada una de las
modalidades delictivas descriptas en el artículo 5, se ha entendido que todas ellas
comprenden el universo de acciones constitutivas de “tráfico de estupefacientes”, lo que
justifica las elevadas penas previstas para este tipo de delitos. Tal es así que las
convenciones internacionales sobre la materia aluden al “tráfico” como objeto y centro de
las acciones conjuntas de los países signatarios.
La trascendencia del contexto de tráfico que rodea a todas figuras delictivas
descriptas en el artículos 5, cobra relevancia dada la particular técnica legislativa utilizada,
que además de valerse exclusivamente de verbos desprovistos de otros elementos típicos, se
caracteriza por criminalizar la mera posesión del tóxico en distintas modalidades, como el
almacenamiento, la tenencia con fines de comercialización y la simple tenencia, o mediante
conductas que implican como presupuesto de la acción típica una relación posesoria con la
droga, como es el caso del transporte de estupefacientes. Todo lo cual dificulta
notablemente establecer que tipo delictivo corresponde aplicar en determinadas situaciones.
Por esta razón y para contrarrestar la vaguedad de los términos utilizados por la
norma, la jurisprudencia exige un elemento subjetivo distinto del dolo, al cual se lo ha
denominado “dolo o finalidad de tráfico”, que no es otra cosa que realizar la conducta típica
con el propósito de traficar.
Conforme a la definición de la real academia española traficar significa “comerciar,
negociar con el dinero y las mercancías”. Con lo cual para que la acción encuadre en la
alguna de las figuras delictivas previstas en el artículo 5, debe llevarse a cabo en el marco de
un intercambio de mercancías con el propósito de obtener una diferencia o ventaja
económica. El negocio o comercio ilícito es la síntesis de cada una de las fases de la
denominada cadena de tráfico, que van desde la guarda de semillas, siembra, cultivo,
transporte, almacenamiento, hasta el comercio y distribución a los consumidores finales. En
otras palabras, no basta con llevar a cabo la acción prevista por la norma (sembrar,
almacenar o transportar), sino que la conducta debe tener como propósito la obtención de un
beneficio económico, concretamente formar parte del negocio o comercio de drogas. Todas
las actividades que se encuentran descriptas en el artículo 5 tienen una finalidad común, ser
parte de la secuencia de tráfico. Cada una de estas actividades son eslabones del “negocio de
la droga”, todas giran en torno al propósito de obtener algún beneficio con el producto que
se pretende distribuir. En definitiva, traficar es una activad dirigida a fomentar o hacer
posible por sí o por otros el negocio de la droga (Falcone, 2016, 412).
Cualquiera sea la denominación (dolo de tráfico, intención de tráfico, entre otras), la
exigencia del propósito de llevar a cabo las acciones en el marco de actividades de tráfico se
presenta razonable. Ello así, pues permite adecuar la aplicación de los preceptos a la
finalidad específica de este tipo de delitos, descartando por no resultar proporcional a las
penas establecidas a todas aquellas conductas que si bien pueden ser encuadradas
literalmente en la acción descrita, no guardan relación alguna con el comercio ilícito de
estupefacientes, eje central de la criminalización del grupo de delitos que describe el
artículo 5.
Se trata de una intención que trasciende a la acción típica descripta por la norma: el
propósito de llevar a cabo la conducta para contribuir al tráfico, es decir al negocio o
comercio de estupefacientes. Como se adelantó, esto permite distinguir por ejemplo casos
de transporte de estupefacientes, en los cuales el autor traslada la sustancia de un lugar a
otro en el marco de actividades de tráfico ilícito de estupefacientes, actividad para la cual
resulta necesario el movimiento de la mercancía desde los lugares de fabricación, guarda o
almacenamiento a los centros de distribución mayoristas o minoristas; diferenciando estos
emprendimientos de la “simple tenencia de estupefacientes”, donde puede existir un
circunstancial traslado de la sustancia, pero sin la finalidad de contribuir al comercio o
negocio de tóxicos.

4.2 Siembra y cultivo de plantas (inc. a)

La extensa descripción de las conductas del artículo 5 comienza con la primera fase
del proceso de tráfico: la siembra y el cultivo de plantas desde la cuales se obtienen
productos con poder alucinógeno que pueden ser directamente consumidos por sus
destinatarios (marihuana) o que luego de un proceso adquieren tal carácter (hojas de coca).
Sembrar es arrojar y esparcir las semillas en la tierra preparada para este fin, con el
objeto de obtener plantas para producir estupefacientes. Recién a partir de este momento
comienza a ejecutarse este delito. Conductas como preparar la tierra, conseguir semillas
aptas para su siembra, comprar fertilizantes, instalar sistemas de riego, constituyen actos
preparatorios al margen de la punibilidad, que de por sí ya es lo suficientemente amplia en
marco de la criminalización del narcotráfico, que se caracteriza por anticipar y equipar las
sanciones para todo aquello que tenga que ver con el tráfico.
El método utilizado para sembrar, como así también la superficie o la tierra donde se
esparcen las semillas deben ser aptos para tal fin, de lo contrario la conducta no genera
peligro de ningún tipo y por lo tanto resulta atípica.
Si bien la norma no establece volúmenes o cantidades determinadas que sirvan de
baremo, el sembradío debe tener cierta magnitud para poder considerar a la conducta como
un eslabón dentro de la secuencia de producción en el tráfico ilícito de estupefacientes.
Por su parte, el cultivo implica dar a la tierra y a las plantas las labores necesarias
para que fructifiquen, tales como labrar la tierra, regar, desmalezar, establecer invernaderos,
entre otras actividades indispensables para el desarrollo de las especies botánicas que se
utilizan para obtener estupefacientes.
Tanto en la siembra como en el cultivo debe conocerse la especie botánica objeto de
la acción. De la misma forma, sin perjuicio del volumen del sembradío, la acción debe ir
acompaña del propósito específico de producir estupefacientes para ser introducidos en el
mercado ilícito, de lo contrario la conducta se desplazará a la figura atenuada prevista por el
anteúltimo párrafo del artículo 5, esto es siembra o cultivo de estupefacientes para consumo
personal (ver comentario de la figura respectiva).
La siembra es un delito instantáneo que se consuma cuando las semillas son arrojadas
sobre la tierra preparada. Se admite la tentativa, lo cual se produce cuando se acondiciona la
tierra y se poseen las semillas justo en lugar donde serán esparcidas. El cultivo por su parte
es un delito permanente, que se desarrolla mientras se llevan a cabo acciones necesarias para
el cuidado de las plantas y se prolonga hasta que se inicia el proceso de recolección de la
producción.

4.3 Siembra y cultivo para consumo personal (penúltimo párrafo)

La ley 24.424 incorporó el anteúltimo párrafo del artículo 5 que establece “En el caso
del inciso a), cuando por la escasa cantidad sembrada o cultivada y demás circunstancias,
surja inequívocamente que ella está destinada a obtener estupefacientes para consumo
personal, la pena será de un (1) mes a dos (2) años de prisión y serán aplicables los
artículos 17, 18 y 21.”.
A destiempo la norma vino a dar respuesta a los casos de personas que siembran y
cultivan plantas para producir estupefacientes con el objeto satisfacer el autoconsumo, que
hasta ese momento eran criminalizados de manera desproporcionada por la figura de tráfico
prevista en el inciso a).
Siguiendo la misma formula del artículo 14, segunda parte (tenencia de
estupefacientes para consumo personal), se exige dos elementos adicionales a la conducta
típica: que la cantidad sea escasa y que las circunstancias permitan inferir que las plantas
tienen por destino el consumo personal de quien las sembró o cultivó. No existe referencia
cuantitativa. Deberá establecerse de acuerdo a las particularidades del sujeto, en atención a
la frecuencia y necesidad de la ingesta, teniendo en cuenta a su vez el compromiso psíquico
y físico que la persona tiene con el tóxico. Asimismo, se indica que deberán ser
consideradas las “demás circunstancias” que rodean al caso en particular para poder
determinar el destino de la sustancia. Ello implica analizar la situación temporal y espacial
en la cual se desarrolla la siembra y el cultivo, muchas veces condicionada por la necesidad
de obtener un determinado stock que permita satisfacer el consumo frente a la escasez de la
sustancia o la imposibilidad de conseguirla en determinadas estaciones del año.
Respecto al aspecto subjetivo, el sujeto debe conocer la especie vegetal que se
siembra o cultiva y la voluntad de llevar a cabo estas acciones, a lo que se le suma la
finalidad específica de consumo personal, lo que constituye un aspecto subjetivo distinto del
dolo.
Al igual que la tenencia para consumo personal (art. 14, segunda parte) para acotar la
aplicación de la figura atenuada, se utiliza el vocablo “inequívoco” para referirse a la
finalidad de la posesión. Esto llevó a sostener que no debía existir ninguna duda respecto al
propósito de la posesión (en este caso la siembra y el cultivo) para poder encuadrar la
conducta en los términos del artículo 14, segundo párrafo de la ley 23.737. Esta situación
fue motivo de pronunciamiento por parte de la CSJN en el precedente “Vega Giménez”
(27/12/2006) donde se indicó que “la valoración de los hechos o circunstancias fácticas
alcanzadas por el in dubio pro reo incluye también los elementos subjetivos del tipo penal,
cuya averiguación y reconstrucción resulta imprescindible para aplicar la ley penal. La
falta de certeza sobre estos últimos también debe computarse a favor del imputado”. Con lo
cual frente a la duda respecto a la finalidad de la acción, cuando resulta de escasa cantidad,
debe estarse a la figura más benigna, esto es la siembra o cultivo para consumo personal.
La doctrina judicial sentada por la CSJN en el precedente aludido, resulta aplicable a
la siembra y cultivo con la misma finalidad, con la salvedad que en este caso no existe un
escalón intermedio (la tenencia simple, art. 14 primera parte). Por esta razón, si no se
acredita que la siembra o cultivo tiene por destino introducir la producción en el tráfico
ilícito de estupefacientes, la acción deberá encuadrarse directamente en el figura atenuada
prevista por el anteúltimo párrafo del artículo 5, priorizando de esta manera una exégesis
restrictiva dentro del límite semántico del texto legal, en consonancia con el principio
político criminal que caracteriza al derecho penal como la última ratio del ordenamiento
jurídico.
Por resultar aplicables las razones expuestas por la CSJN en el precedente “Arriola”,
la figura penal resulta inconstitucional (ver comentario del fallo aludido en el desarrollo del
delito de tenencia para consumo personal).
4.4 Guarda de semillas, precursores químicos o materias primas y elementos
desatinados a la producción o fabricación de estupefacientes (inc. a)
En realidad esta figura constituye el primero de los eslabones de la cadena de
narcotráfico. La guarda implica poner al objeto poseído en un lugar seguro. El depósito de la
droga en un espacio confiable, tiene por objeto resguardarla del hallazgo por parte de las
fuerzas de seguridad o de terceras personas que puedan estar interesadas en hacerse del
material, en atención al valor que representan. En definitiva se trata de una acción de
custodia. Pero además, la forma en la cual se lleva a cabo la guarda debe ser apta para
conservar las propiedades esenciales de los elementos, indispensables para que tengan
utilidad dentro de la secuencia de producción de estupefacientes, evitando que sufran
alteraciones que las presentes inútiles para tal fin.
La acción recae sobre: a) semillas de especies botánicas destinadas a producir
estupefacientes, en cantidades suficientes para generar una plantación de cierta entidad
como para ser considerada la primera secuencia de acciones constitutivas de tráfico ilícito
de estupefacientes. Las semillas deben tener potencialidad germinativa, pues de lo contrario
no son aptas para la siembra de plantas y en consecuencia no hay posibilidad alguna de
lesión al bien jurídico; b) materias primas y precursores químicos. Si bien los términos
materias primas y precursores químicos responden a distintas sustancias, el concepto de la
primera incluye al precursor, en razón de que ambas tienen una relación de género a especie.
Materia prima es aquella sustancia que se extrae de la naturaleza y que se transforma para
elaborar otras que más tarde se convertirán en objetos de consumo (hojas de coca). Por su
parte, precursor químico conforme la definición efectuada por el artículo 3 de la ley 26.045
es toda “sustancias o productos químicos autorizados y que por sus características o
componentes puedan servir de base o ser utilizados en la elaboración de estupefacientes”.
Conforme lo dispone el artículo 44 de la ley 23.737 el “PODER EJECUTIVO NACIONAL
elaborará y actualizará periódicamente, por decreto, listados de precursores, sustancias o
productos químicos que, por sus características o componentes, puedan servir de base o ser
utilizados en la elaboración de estupefacientes. La reglamentación establecerá qué tipo de
mezclas que contengan en su formulación dichas sustancias químicas estarán sujetas a
fiscalización. Las personas físicas o jurídicas que produzcan, fabriquen, preparen,
elaboren, reenvasen, distribuyan, comercialicen por mayor o menor, almacenen, importen,
exporten, transporten, transborden o realicen cualquier otro tipo de transacción, tanto
nacional como internacional, con sustancias o productos químicos incluidos en el listado al
que se refiere el párrafo anterior, deberán inscribirse en el REGISTRO NACIONAL DE
PRECURSORES QUÍMICOS”. Dicha actualización se llevó a cabo mediante decretos
1095/96, 1161/00 y 593/2019, entre otros; y c) elementos destinados a la fabricación, que
son todas las cosas muebles que se utilizan en la producción de estupefacientes, desde
balanzas, recipientes, coladores, alambiques, entre otros.
El tipo penal en lo que respecta a los precursores exige la presencia de un elemento
normativo negativo, la falta de registro para operar con estas sustancias, lo cual se
materializa en el Registro Nacional de Precursores Químicos que funciona en el ámbito de
la Secretaría de Programación para la Prevención de la Drogadicción y la Lucha contra el
Narcotráfico (ley 26.045). La ausencia de autorización para su posesión no basta para
conformar la punibilidad de la conducta, será necesario además el propósito de utilizar la
sustancia para la producción de estupefacientes.
Respecto al aspecto subjetivo, se debe conocer la clase y tipo de material que se
guarda, como así también su aptitud para producir estupefacientes. Merece especial
consideración el hecho de que muchas de las sustancias señaladas como precursores
químicos tienen usos lícitos en el ámbito de la actividad industrial o el uso doméstico (éter
etílico, acido sulfúrico, ácido clorhídrico, entre otros). Por tal motivo, además se exige que
el autor tenga el propósito específico de cumplir con una las secuencias necesarias para la
producción de estupefacientes que serán introducidos al tráfico ilícito. En otras palabras, la
guarda de las materias primas o precursores debe tener por propósito la fabricación o
producción de drogas.
Párrafo aparte merece el caso de la guarda de semillas cuando estas no tienen como
destino la producción de estupefacientes para introducirlos al mercado ilícito. Si bien el
legislador no incluyó una figura atenuada que abarque estos casos, una aplicación razonable
de las figuras delictivas lleva a sostener que queda incluida en la remisión que efectúa el
penúltimo párrafo del artículo 5, que expresamente dice “En el caso del inciso a), cuando
por la escasa cantidad ...”. Cabe señalar que el inciso a) alude junto a la siembra y cultivo,
a la “guarda”, motivo por el cual resultaría irrazonable atenuar la siembra y cultivo con fines
de consumo y dejar de lado la guarda de semillas necesarias para la germinación de esas
plantas, cuando tienen idéntica finalidad, en razón de que naturalísticamente constituye un
acto preparatorio de aquellas conductas. En su caso, la guarda o tenencia de escasa cantidad
de semillas con la finalidad de siembra destinada al autoconsumo, deberá resolverse
conforme a la doctrina judicial sentada por la CSJN en el precedente “Arriola”, es decir
declarar su inconstitucional (ver ver comentario del fallo aludido en el desarrollo del delito
de tenencia para consumo personal).
Otra solución es declarar directamente la atipicidad de este tipo de conductas, por
carecer del elemento subjetivo especial que prevé la figura penal, esto es la finalidad de
tráfico.
Por último, si bien las hojas del arbusto de coca se encuentra incluidas en la lista I,
por ser una materia prima destinada para la producción de cocaína, su posesión resulta
impune cuando está destinada al “coqueo”, “masticación” o “infusión”, conforme lo
establece el artículo 15. La expresa autorización efectuada por el legislador, responde a que
forma parte de una práctica en los países andinos y es un elemento constitutivo de algunas
culturas indígenas de esa región.

4.5 Producción, fabricación, extracción y preparación de estupefacientes (inc. b)

La definición de cada uno de los procesos destinados a obtener las distintas clases de
estupefacientes, se encuentra en la misma Convención Única sobre Estupefacientes (Viena,
1961). Concretamente el artículo 1 alude a que: “Por "fabricación" se entiende todos los
procedimientos, distintos de la producción, que permitan obtener estupefacientes, incluidas
la refinación y la transformación de unos estupefacientes en otros” (art. 1 inciso 1 punto
“n”); Por "preparado" se entiende una mezcla, sólida o líquida, que contenga un
estupefaciente” (art. 1 inciso 1 punto “s”). Por "producción" se entiende la separación del
opio, de las hojas de coca, de la cannabis y de la resina de cannabis, de las plantas de que
se obtienen” (art. 1 inciso 1 punto “t”). No se encuentra definido el proceso de extracción,
sin perjuicio de lo cual se alude al método utilizado para sacar la pasta de cocaína después
del filtrado mediante la utilización amoniaco.
En cuanto al momento en el cual se produce la consumación de cada una de las
acciones pueden generarse controversias, en razón de la utilización exclusivamente de
verbos desprovistos de circunstancias que acoten su aplicación. La norma alude
textualmente al que “produzca, fabrique, extraiga o prepare”, con lo cual y de acuerdo a las
definiciones dadas precedente, pueden comprender distritos hechos, sean procesos o
resultados, de acuerdo al contexto lingüístico en el cual se utilicen. Se trata, al igual que
sucede con el transporte, de un caso de “ambigüedad semántica” toda vez que no constituye
una simple homonimia accidental, sino que se da lugar a mayores equívocos, debido a los
distintos significados que puede adjudicarse. Tanto para el caso de la producción,
fabricación, extracción y preparación se produce lo que se conoce como una ambigüedad de
proceso-producto que “se da cuando uno de los significados de la palabra se refiere a una
activad o proceso, y el otro al producto o resultado de esa actividad o proceso. Es lo que
acaece con palabras como trabajo, ciencia, construcción, pintura. Si alguien dice me
encanta la pintura, puede dudarse de si lo que le gusta es pintar él o contemplar cuadros”
(Nino, 2003:261).
Esta situación ha generado dos posiciones antagónicas. La mayoritaria, considera que
cuando la norma alude a que el autor “produzca, fabrique, extraiga o prepare” se está
refiriendo a un proceso y por tanto el delito se comienzan a ejecutar cuando se inicia la
actividad en tal sentido y se sigue consumando hasta que se abandona la situación
antijurídica o se termina el proceso (delito permanente), por tanto solo se admite tentativa
cuando el proceso no llegó a iniciarse pero el sujeto activo estaba dispuesto a comenzarlo.
Por otro lado, se entiende que los vocablos utilizados por la norma indican el resultado de
esa actividad, en consecuencia el delito se consuma en el preciso momento en el cual se
concluye el proceso de producción, fabricación, extracción o preparación de la droga, es
decir cuando se obtiene el resultado buscado. Siguiendo este pensamiento, hasta que el
tóxico no esté preparado o fabricado el hecho queda en grado de tentativa.

4.6 Almacenamiento (inc. c)

Almacenar significa poner o guardar en almacén, es decir en un lugar destinado al
depósito. Se trata de otra secuencia en el proceso de tráfico, en el cual luego de la
producción o fabricación, la droga es depositada o guardada por un determinado tiempo,
para luego poder ser comercializadas en los distintos centros de distribución, mayoristas o
minoristas. No es otra cosa que el acopio de importantes cantidades por un determinado
lapso de tiempo, con el objeto de ser insertadas al mercado ilícito una vez que se produce su
demanda.
 El objeto del delito lo constituyen los estupefacientes, precursores químicos y
materias primas, por lo que corresponde remitirse al desarrollo efectuado al tratar el delito
de guarda.
Al tratarse esencialmente de una acción que implica tener de estupefacientes, en
algunos casos pueden generarse controversias para diferenciar el almacenamiento de otros
delitos que también implican una posesión, como la tenencia simple de estupefacientes (art.
14, primer párrafo) o tenencia con fines de comercialización (art. 5 inc. “c”). El problema
generalmente se traslada a lo cuantitativo, toda vez que nuestra ley no establece parámetros
previamente establecidos mediante pesos mínimos y máximos que indiquen la figura
delictiva que corresponde aplicar. Frente a esta problemática, tanto la doctrina como la
jurisprudencia aluden a cantidades “abundantes”, “considerables”, “importantes” o
“significativas”, señalando así la necesidad de una cierta envergadura de la mercancía para
que de lugar al delito de almacenamiento. Sin embargo, los adjetivos utilizados no permiten
salir de la vaguedad del término en casos donde la cantidad del estupefacientes no resulta de
una magnitud tal que por sí misma permita inferir que se trata de un depósito de
estupefacientes que tiene por objeto ser incorporado al mercado ilícito. Para sortear este
interrogante, al tratarse de un delito que integra la cadena de tráfico, desde el punto de vista
subjetivo la acción debe tener por propósito almacenar o guardar en depósito la sustancia
para luego introducirla al mercado ilegal. En este orden de ideas, para diferenciar el
almacenamiento de la tenencia con fines de comercialización, siendo que ambas figuras
prevén la posesión y un propósito de tráfico, la distinción debe buscarse en la cantidad y
modalidad de empaque, que resulta de mayor envergadura en el almacenamiento y
distribuido en dosis pequeñas dispuesta para el consumo en el caso de la tenencia con fines
de comercialización. También deberá considerarse el destino o propósito que se asigna a la
sustancia, generalmente en el almacenamiento existe un propósito mediato de introducción
al mercado ilícito a través de los distintos distribuidores cuando sea el momento propicio de
acuerdo a la demanda del tóxico, por el contrario en la tenencia con fines de comercio, la
relación entre la tenencia y la comercialización, es decir el acto de compra y venta, es
inmediata y directa.
El almacenamiento se trata de un delito permanente, pues la posesión se trata de una
conducta que se prolonga en el tiempo mientras el autor se mantenga en la situación
antijurídica manifestando su relación de dominio sobre la sustancia.
4.7 Transporte (inc. c)
La acción típica consiste en el desplazamiento de la droga de un lugar a otro. Es
indiferente la distancia del trayecto (de un país a otro, entre provincias, dentro de una misma
ciudad o desde el lugar de almacenamiento al centro de distribución), como así también el
medio elegido a tal efecto (aéreo, terrestre, acuáticos, de a pie, mediante encomiendas, entre
otros supuestos). 6
El objeto del delito lo constituye los estupefacientes, precursores químicos y materias
primas, por lo que corresponde remitirse al desarrollo efectuado al tratar el delito de guarda.
El transporte forma parte de la secuencia de tráfico. Por tal motivo, para diferenciarlo
de la mera tenencia simple de estupefacientes (art. 14 primera parte), debe exigirse, además
del dolo, el propósito de llevar a cabo la acción en el marco de un contexto de tráfico, es
decir conectando centros de producción, fabricación, almacenamiento y distribución final
del tóxico, todo con el objeto de obtener una ventaja económica por el negocio que implica
la actividad.
Como se mencionó al momento de desarrollar el delito de fabricación y producción
de estupefacientes, se puede generar controversias en cuanto al momento en el cual se
produce la consumación del delito producto de la defectuosa técnica legislativa que se
caracteriza por la utilización exclusivamente de verbos, desprovistos de circunstancias que
acoten su aplicación. El artículo 5 inciso c) alude a el que “transporte”, con lo cual puede
estar refiriéndose a un proceso o un resultado, de acuerdo al contexto lingüístico en el cual
se utilicen. Como se dijo, se trata de un caso de “ambigüedad semántica” toda vez que no
constituye una simple homonimia accidental, sino que se da lugar a mayores equívocos,
debido a los distintos significados que puede adjudicarse. Se produce lo que se conoce como
una ambigüedad de proceso-producto que “se da cuando uno de los significados de la
palabra se refiere a una activad o proceso, y el otro al producto o resultado de esa
actividad o proceso. Es lo que acaece con palabras como trabajo, ciencia, construcción,
pintura. Si alguien dice me encanta la pintura, puede dudarse de si lo que le gusta es pintar
él o contemplar cuadros” (Nino, 2003:261).
Frente a esta situación, la jurisprudencia mayoritaria considera que el “transporte”
se refiere a un proceso y por tanto el delito se comienza a ejecutar cuando inicia el traslado
de la sustancia y se sigue consumando hasta que se abandona la situación antijurídica o se
termina el proceso (delito permanente). Es decir, el trasporte se prolonga durante todo el
tiempo que dura el traslado, hasta que llega al destino planificado. Se admite la tentativa
solo cuando la operación se frustra en el proceso de carga o inicio del trayecto, es decir, se
configura cuando por circunstancias ajenas a la voluntad de quien va a realizar el transporte,
se frustra la maniobra en el momento en que recibe la droga para trasladarla o cuando
existiesen pruebas irrefutables que determinasen que el sujeto se había encaminado hacia la
recepción de la misma. Por otro lado, se entiende que el vocablo utilizado indica el resultado
de esa actividad, en consecuencia el delito se consuma en el preciso momento en el cual se
concluye el proceso transporte. En otras palabras, el delito se consuma cuando la droga llega
al destino pactado, mientras tanto el delito se encuentra tentado.
También se pueden presentar situaciones de concurso aparente con otras figuras
delictivas, cuya ejecución implica el traslado de la droga de un punto a otro, por ejemplo
para concretar una entrega, suministro o comercio de estupefacientes (art. 5 inciso e),
conductas que la mayoría de las veces requieren del desplazamiento de la sustancia. Al
darse una relación de consunción, toda vez que el contendido de ilícito de estas figuras
incluye la acción del transporte, deberá aplicarse el comercio, entrega o suministro. En estos
casos, se supone que el legislador al regular la prohibición de estas conductas ha tomado en
consideración que bajo estas formas típicas también se efectúan actos cuyo desvalor
acompaña normalmente al tipo.
Por último, resulta de interés hacer referencia al comportamiento que suelen adoptar
los transportistas, quienes suelen alegar un supuesto desconocimiento de lo que
transportaban, situación esta que no excluye el dolo. Tal es el caso de aquella persona a
quien se le hace entrega en una terminal de ómnibus de un bolso que contiene material
estupefaciente para que lo lleve a otra ciudad, a cambio de una suma de dinero. Cuando
ocurren sucesos de este tipo, son varios los elementos que indican claramente que no sólo
debía conocer sino que efectivamente sabía que estaba llevando a cabo una conducta
contraria a la ley. Desde la doctrina y jurisprudencia comparada se ha acudido a la teoría de
la ignorancia deliberada o principio de indiferencia emparentada con la ceguera voluntaria
(la willfull blindness) norteamericana. Es decir, quien se pone en situación de ignorancia
deliberada, sin querer saber aquello que puede y debe saberse, y sin embargo se beneficia de
la situación, está asumiendo y aceptando todas las consecuencias del ilícito negocio en el
que voluntariamente participa.
4.8 Comercio (inc. c y d)
Dentro de los distintos eslabones que componen la larga cadena de narcotráfico, se
destaca el comercio, sea que se ejecute a gran escala o al por menor, pues esencialmente
constituye la acción a partir de la cual se obtienen los réditos que hacen sustentable la
actividad ilícita. Estas operaciones, se realizan desde el comienzo de la trama, entre los
productores y distribuidores, como así también en la última etapa de la comercialización,
cuando la droga es vendida a los consumidores finales, fraccionada en pequeñas cantidades.

La técnica legislativa utilizada en general a la hora de describir las distintas

conductas que integran el elenco de delitos vinculados al tráfico estupefacientes, mediante
verbos desprovistos de un contexto que permitan limitar su alcance, ha generado
discrepancia en la doctrina respecto a las conductas que son denotadas por el delito de
comercio.

De esta forma, se entiende que comerciar implica negociar comprando, vendiendo o

permutando la mercadería ilícita, debiendo el sujeto activo reunir todo lo que se precisa para
tener la calidad de comerciante, sin importar que sea al por mayor o al por menor. Además
se exige habitualidad, entendida como la actitud de ejercer el comercio para el futuro como
un medio de vida.

La acción típica no es otra que ejercer actos de comercio con el objeto de obtener una
ganancia, intermediando en el tráfico ilícito mediante la compra y la venta de la mercadería
prohibida. Los elementos esenciales de la figura en cuestión son: el acto de intermediación
en el intercambio de estupefacientes, la habitualidad y el fin de lucro perseguido por el
sujeto activo.

Se encuentran comprendidos tanto los que venden o transfieren la mercadería, como

los que la adquieren, siempre y cuando, las conductas sean desarrolladas dentro del marco
de un emprendimiento de tipo comercial con finalidad de tráfico. De lo contrario, la
conducta de quien distribuya o entregue la droga, aunque sea a título oneroso, será captada
por los tipos delictivos descriptos en el inciso e) de artículo 5 de la ley 23.737 (entrega,
suministro y facilitación, según corresponda de acuerdo a las características que distingue a
cada una de estas acciones). Distinta es la situación de quien recibe la droga sin propósito de
insertarla en el tráfico ilícito, pues en este caso al no estar tipificada la recepción o
adquisición de droga como delito independiente, esta última conducta será atípica,
pudiendo constituir delito su posterior tenencia, simple o para consumo personal (art. 14).
Siguiendo esta línea de pensamiento, lo que da la impronta comercial a la adquisición de la
droga como acto objetivo de comercio es la intención -coetánea a la adquisición- de lucrar
con su posterior enajenación. De no existir este propósito, la conducta queda fuera del tipo
penal analizado.

No resulta necesario que los actos de comercio sean llevados de propia mano por el
autor. Puede perfeccionarse el tipo a través de intermediarios, incluso puede presentarse el
caso donde el vendedor no llegue a poseer materialmente la droga en ningún momento, pues
la figura no exige la realización personal de la conducta o algún tipo de contacto corporal
con la sustancia prohibida, rigiendo al respecto las reglas de la participación criminal.

Se discute si las acciones de tenencia de estupefacientes con fines de

comercialización y los actos individuales y reiterados de comercio quedan desplazados por
el delito de comercio de estupefacientes, conformando un único hecho. Al respecto, se
sostiene que el comercio abarca todos estos tramos de la cadena de narcotráfico siendo
aplicable esta figura en virtud del principio de subsidiariedad, por cuanto el criterio íntegro
de ilicitud -objetivo y subjetivo- de los tipos implicados ya se encuentra contenido en el otro
–comercio-, por lo cual, solo se causará una lesión a la ley penal. Se señala que esa
circunstancia ocurrirá cuando se dé entre las figuras una relación de especialidad, de
consunción o de subsidiariedad. Siguiendo esta línea de pensamiento, se concluye que la
realización de las diversas acciones no multiplica el delito, dado que todas ellas son
equivalentes, en tanto la acción típica de comerciar no es otra que la intervención de quien
ejerza actos de comercio, con fines de lucro, en la intermediación, compra o venta de
estupefacientes, bastando la comprobación legal de la existencia del hecho para
responsabilizar al autor.

De esta forma, el debate generado por la imprecisión de la norma, que se limita a

describir la conducta típica mediante el verbo comerciar, fluctúa entre aquellos que
entienden que cada acto de venta de droga llevado a cabo dentro del contexto de un
emprendimiento comercial, constituye un hecho de comercio, y que la reiteración de estas
acciones, da lugar a tantos delitos como transacciones efectuadas, debiendo efectuar su
encuadramiento jurídico de acuerdo a las reglas del concurso real (art. 55 del C.P.) . Desde
otra perspectiva, se encuentran quienes sostienen el criterio desarrollado en el párrafo
precedente, en el entendimiento que los actos individuales de compra, venta y la posesión de
estupefacientes –considerado este como un acto preparatorio- implican una única conducta
que queda comprendida por el delito de comercio.

4.8 Tenencia con fines de comercialización (inc. c y d)

La acción típica consiste en tener con fines de comercialización estupefacientes,

precursores químicos, materias primas, plantas o semillas; objetos cuyos conceptos fueron
desarrollados al tratar el delito de guarda, por lo cual corresponde remitirse a la descripción
efectuada oportunamente.

El delito se caracteriza por criminalizar la tenencia de un objeto que se considera

peligroso. La técnica legislativa ha recibido críticas al considerar que la expresión “tener”
no describe conducta alguna. Sin perjuicio de que el reproche será objeto de un análisis con
mayor profundidad al abordar la tenencia simple de estupefacientes (art. 14 primera parte),
en el caso de este delito en particular, al exigirse una tendencia interna que trasciende a la
conducta misma, es decir que la posesión de los objetos tenga el propósito específico de ser
utilizarlos en una actividad que se considera peligrosa para el bien jurídico (el comercio), la
controversia queda neutralizada.

También resulta cuestionable que se imponga una misma pena a un hecho ilícito que
no es otra cosa que un acto preparatorio de un delito, toda vez que la tenencia con fines de
comercio lo es respecto a la comercialización estupefacientes, sin embargo este embate no
ha encontrado recepción de ningún tipo en la jurisprudencia.

Efectuadas estas aclaraciones la acción típica consiste en poseer o detentar

estupefacientes y demás sustancias prohibidas. Es decir, ejercer sobre la mercancía actos de
disposición o dominio. No se exige la tenencia material ni permanente de los elementos
mediante una relación directa con su el sujeto, sino la posibilidad real de ejercer la plena
disponibilidad sobre ellos, incluso a través de terceras personas. En otras palabras, el sujeto
activo debe tener el estupefaciente bajo su efectivo ámbito de custodia.

Desde el punto de vista del aspecto subjetivo, además del conocimiento sobre la
calidad del material y la voluntad de tenerlo bajo su ámbito de custodia, se requiere para su
configuración la existencia de una ultra finalidad, concretamente que la posesión responda
al propósito de su posterior comercio, de acuerdo a los alcances dados para este tipo
actividad delictiva. No es necesario que el comercio sea llevada a cabo por el mismo sujeto
que los posee, el delito también se configura cuando otras personas lleven a cabo las
acciones de comercio. Claramente se presentarán inconvenientes de prueba al momento de
acreditar la finalidad específica que transcurre en lo profundo del sujeto. Por tanto, habrá
que echar mano a los distintos indicadores objetivos, completos y reveladores acerca de la
existencia de este propósito particular sobre el objeto del delito. Se trata de un tipo de
resultado recortado, donde no es necesario que la finalidad que trasciende a la conducta se
lleve a cabo, esto es que se concrete la comercialización.

Por tal motivo, la consumación se alcanza cuando se inicia la posesión sobre el

estupefaciente con la finalidad de su posterior comercialización. En atención a la particular
forma de legislar sobre la materia, mediante tipos alternativos que sancionan con la misma
pena actos preparatorios y consumados, son pocos los casos de tentativa que pueden
presentarse, pues los actos previos a la tenencia, llevados a cabo por el sujeto para la
adquisición de la mercadería, quedarán atrapados por la acción bilateral del delito de
comercio, salvo supuestos donde el sujeto adquiera el material sin que implique el
intercambio por dinero, algo que dado el valor económico de este tipo de sustancia se
presenta casi imposible.

4.9 Entrega, suministro y facilitación de estupefacientes (e).

Tanto la entrega, el suministro, como la facilitación de estupefacientes, constituyen la

última etapa de la cadena de narcotráfico, donde la droga es puesta finalmente en manos de
los consumidores.

La entrega consiste en poner en manos o en poder de otra persona estupefacientes.

Por tanto, se requiere previamente haber tenido la droga, pues no puede entregarse o
trasmitirse algo que no se posee. Es una conducta bilateral, que implica la existencia de una
persona que efectúa la entrega de la droga y otra que la recibe. Sin embargo, como se señaló
al momento de analizar el delito de comercio de estupefacientes, la recepción o adquisición
no resulta punible si no se realiza en el marco de un acto de comercio, es decir, que se
adquiera con el propósito de venderla para obtener un rédito económico; solo podrá ser
criminalizada su mera posesión que constituye una infracción autónoma (art. 14). De esta
forma, aunque la entrega sea un hecho bilateral, la infracción es unilateral.
 El suministro consiste en proveer a un consumidor la droga que necesita. Resulta una
especie del género entrega, pues en uno y otro caso, se requiere la tradición de la mercancía
ilícita, que es poseída por quien la traspasa al sujeto que la recibe o adquiere. Sin embargo,
el suministro requiere de la presencia de ciertos elementos que la diferencian de una simple
entrega. En primer lugar, desde el punto de vista objetivo, la persona que recibe la sustancia
debe necesitarla; precisa que le sea provisto el estupefaciente. Desde el punto de vista
subjetivo, al autor debe saber la necesidad que padece el destinatario y su conducta debe
estar direccionada a satisfacer tal requerimiento en el marco de una actividad de tráfico.
Otro sector de la doctrina, entiende que la nota característica del suministro esta dada por la
regularidad en la provisión de la droga y que habrá entrega cuando no exista esa condición
de habitualidad o regularidad en la provisión. Las condiciones a las que se hace alusión, no
surgen del texto de la ley, ni tampoco pueden ser extraídas a partir de una interpretación
sistemática del micro sistema de los delitos de tráfico. Tampoco se comparte aquí la
posición que solo exige la finalidad de querer entregar la droga, pues el conocimiento de la
necesidad de parte del sujeto pasivo es una especial referencia subjetiva que integra el tipo,
siendo la satisfacción de la carencia de droga la finalidad que guía la conducta de
suministro.

La facilitación, a diferencia de las conductas anteriores, no implica la entrega. La

acción radica en proporcionar el estupefaciente; hacer fácil o posible que el destinatario
pueda proveerse de la droga. En otro lenguaje, se pone la mercancía al alcance de un tercero
para que este pueda entrar en posesión.
Dado el lugar sistemático que ocupan estas figuras, para su aplicación no debe
concurrir un contexto comercial en el acto de la entrega, pues de ser así, la figura queda
desplazada al comercio de estupefacientes (art. 5 inciso c). En igual sentido, debe
descartarse la existencia de un destinatario que tenga por propósito el consumo personal del
estupefaciente, recibiéndolo de manera ocasional y a título gratuito, pues de darse esta
situación resultará de aplicación el tipo penal atenuado previsto en el último párrafo del
artículo 5 de la 23.737.

Por esta razón, resulta acertada la opinión de quienes sostienen que la acción bilateral
de entrega, suministro y facilitación del estupefaciente que pasa a posesión del adquirente,
debe realizarse con la finalidad de favorecer el tráfico ilícito; en contraposición de aquel
sector de la doctrina que señala que cualquier intención que trasciende a la conducta carece
de relevancia, ya que el tipo no lo requiere. La diferencia sustancial en la conminación de
las penas para estas figuras y el tipo atenuado, habla a las claras de la relevancia que tiene el
propósito que trasciende el acto de entrega, suministro o facilitación, más allá de las
especiales referencias subjetivas de cada una de estas conductas, que las diferencia en
particular. No basta con llevar a cabo la conducta típica para encontrarnos frente a la
hipótesis del inciso e); las acciones deben desarrollarse con el propósito de encontrarse
inmerso en el marco de aquellas actividades que implican tráfico estupefacientes, entendido
este como la distribución del estupefaciente en sus distintas etapas. El denominado “dolo de
tráfico”, puede estar representado tanto por la cantidad de la mercancía objeto de la
transacción, como por la especial predisposición anímica de perseguir como objetivo
integrar un eslabón más de la cadena de distribución de drogas, todo lo cual debe ser
evaluado teniendo en cuenta la mayor entidad de las distintas conductas para afectar el bien
jurídico.

Por tal motivo, el denominado dolo de tráfico, debe ser acreditado en cada caso
concreto, de lo contrario debería aplicarse la figura atenuada prevista en el último párrafo de
artículo 5) de la 23.737. A esta conclusión se arriba siguiendo los lineamientos trazados por
la C.S.J.N. en el precedente “Vega Giménez”, donde se indicó que “la valoración de los
hechos o circunstancias fácticas alcanzadas por el in dubio pro reo incluye también los
elementos subjetivos del tipo penal, cuya averiguación y reconstrucción resulta
imprescindible para aplicar la ley penal. La falta de certeza sobre estos últimos también
debe computarse a favor del imputado” (27/12/2006). De allí se sigue, que si no se pudo
acreditar la finalidad del tráfico, también puede sostenerse la posibilidad de la concurrencia
de que el propósito de la entrega tenga a un destinatario cuya adquisición tiene por finalidad
su propio consumo, resultando ajustado calificar el hecho con la figura atenuada, por
aplicación del principio aludido.

Por último cabe señalar, que tanto para la entrega, el suministro, como la facilitación
se requiere que las conductas se lleven a cabo a título oneroso, es decir que el estupefaciente
sea entregado a cambio de una contraprestación de índole económica, sin llegar a constituir
una conducta de comercio, conforme las especificaciones típicas desarrolladas
precedentemente. La onerosidad de la conducta, permite mantener este tipo de transacciones
dentro del elenco de conductas de tráfico, pues el aspecto lucrativo y económico representa
el centro sobre el cual se asienta esta actividad ilícita. En caso que las acciones se realicen a
título gratuito, se dispone una disminución de la pena que oscila de tres (3) a quince (15)
años de prisión, fundado en el menor contenido de injusto de quien no busca un rédito
económico, aunque su conducta permita la distribución propia del tráfico ilícito de
estupefacientes.

La entrega y el suministro de estupefacientes se consuman cuando la droga es

recibida o adquirida por parte del destinatario. Por su parte, la facilitación se consuma
cuando la droga queda a disposición del destinatario, y no cuando el tomador adquiere la
tenencia.

4.10 Entrega, suministro y facilitación de estupefacientes ocasional, a título gratuito y

destinado para el consumo personal (último párrafo)

La ley 26.052 sancionada por el Congreso de la Nación el día 17 de Julio del año
2005 (B.O. 31/08/2005) introdujo importantes cambios al régimen penal de la ley de
estupefacientes 23.737, tratándose de una reforma que estuvo principalmente dirigida a
“desfederalizar” la competencia respecto de algunos delitos menores.

Pero también las modificaciones alcanzaron a las disposiciones que integran el

núcleo de lo que se conoce como conductas de tráfico. Se incorporó un último párrafo al
artículo 5 de la ley 23.737, que dispone “En el caso del inciso e) del presente artículo,
cuando la entrega, suministro o facilitación fuere ocasional y a título gratuito y por su
escasa cantidad y demás circunstancias surgiere inequívocamente que es para uso personal
de quien lo recepta, la pena será de seis (6) meses a tres (3) años de prisión y, si
correspondiere, serán aplicables los artículos 17, 18 y 21”.

La disposición vino a dar respuesta a la falta de previsión que existía en el texto

original para ciertas conductas que implicaban distribución de estupefacientes, pero que por
su menor entidad no podían ser encuadradas dentro de los delitos de tráfico, toda vez que en
sí mismas no implicaban el peligro de difusión o propagación de la distribución del tóxico.
El texto contempla la situación de aquellas personas, que si bien objetivamente despliegan
conductas de entrega, suministro o facilitación, lo efectúan por fuera del marco de tráfico
ilícito de estupefacientes, circunscribiendo su alcance a uno de los últimos eslabones de la
cadena de distribución, donde resulta frecuente el “convite” entre consumidores. En otras
palabras, el supuesto de hecho de la figura atenuada, contempla situaciones en las que hay
entrega gratuita de estupefacientes pero no hay voluntad de tráfico, lo que se conoce como
convite entre adictos, donde no se procura ganar un cliente.

El tipo penal atenuado, exige que la entrega, suministro y facilitación, se realicen en

forma gratuita. Por tanto, quedan fuera de esta figura, aquellas conductas donde exista
cualquier tipo de contraprestación entre el sujeto activo y el destinatario que impliquen
onerosidad. De la misma forma, se requiere que la entrega se efectúe en forma ocasional, es
decir, que no exista regularidad, habitualidad o periodicidad en el accionar del sujeto activo.
Por último, desde el punto de vista cuantitativo, al igual que se requiere en la tenencia para
consumo personal, la cantidad del estupefaciente puesto a disposición del adquirente debe
ser escasa. El sistema utilizado por la ley en ambas figuras, se aparta de otros que
establecen en forma precisa las cantidades al momento de fijar los elementos que integran
los distintos tipos penales. Por escasa cantidad, se entiende aquella que se adecua al
consumo de una persona, atendiendo a las particularidades de sujeto que las detenta, en
cuanto a la frecuencia y necesidad de la ingesta; de acuerdo al compromiso psíquico y físico
que la persona tiene con el tóxico. También, deberán ser consideradas las circunstancias
temporales y espaciales en las cuales se desarrolla la provisión, y la posibilidad cierta de
acceder a la droga por parte del adquirente, lo que a veces presenta justificado la posesión
de una mayor cantidad, cuando la finalidad esta direccionada a obtener un determinado
stock que permita satisfacer el consumo frente a la escasez de la sustancia.

La nota característica que justifica su menor punibilidad, se encuentra en el aspecto

subjetivo. Lo que evidencia la menor lesividad de este tipo de conductas, frente a las
conductas de tráfico. Para la concurrencia de la figura atenuada se exige que la droga,
además de ser escasa, debe surgir “inequívocamente que es para consumo personal de
quien la recepta”. La técnica legislativa utilizada para la redacción del último párrafo, ha
sido objetada. Concretamente, se cuestiona que no puede asegurarse si el elemento subjetivo
allí previsto reside en la categorización del destino como de consumo personal que se otorga
en la subjetividad del receptor, o si por el contrario, en la de quien suministra o entrega el
estupefacientes. Vale decir, si la evaluación del destino dependerá de quien recibe la
sustancia tóxica y no de quien la suministra; lo cual genera incertidumbre, pues la inclusión
en uno y otro tipo dependerá del destino que dé el receptor.
 Los interrogantes que puedan generarse en la interpretación de este aspecto del tipo
penal, pueden esclarecerse diferenciando y ubicando sistemáticamente, el propósito que
persigue el entregador, y por otro lado, la finalidad con la que el adquirente recibe el
material. El destino para el cual se adquiere la droga, es una situación típica que hace
referencia a la persona del adquirente. Por tanto, el sujeto activo debe conocer la finalidad
con la cual se pretende adquirir la droga y direccionar su conducta en este sentido, es decir
satisfacer la demanda, sabiendo que la droga será consumida y no reinsertada en el mercado
ilícito. Pueden presentarse problemas al momento de establecer la correspondencia entre la
finalidad que le pretende dar al tóxico el adquirente y el conocimiento por parte del sujeto
activo de esta circunstancia; sin embargo estos interrogantes deben ser resueltos en el marco
de la teoría del delito constitucional, con una interpretación restrictiva y que consideré al
derecho penal como ultima ratio, con lo cual para la procedencia de la figura de tráfico
(inciso e) deben presentarse tanto el propósito de consumo en el destinatario, como el
conocimiento por parte del autor de esa circunstancia, cualquier de ellas que se encuentre
ausente dará lugar a que la conducta se califique en la figura atenuada (último párrafo).

Se han formulado críticas a la reforma por no haber incluido dentro del catálogo de
conductas atenuadas a la aplicación, que forma parte, junto a la entrega, suministro y
facilitación, de las acciones tipificas descriptas en el inciso e) del artículo 5 de la ley 23.737.
Se sostiene que se ha creado una notable desigualdad, que puede dar a controversias
judiciales basadas en una eventual inconstitucionalidad por haber excluido aplicación de la
figura atenuada, creando una desigualdad en situaciones equiparables, lo que lesionaría el
principio de igualdad (CN, art. 18). Sin embargo, más allá que la aplicación se encuentre
tipificada junto a las demás conductas en el mismo precepto legal, con una misma
conminación de penas (art. 5, inc. e), existen ciertas diferencias que presentan razonable la
distinción efectuada por la reforma. Ciertamente, en la entrega, suministro y facilitación, el
despliegue del sujeto activo se limita a proveer la sustancia, distinto a lo que ocurre en la
aplicación, donde se suma la administración de la droga. Esta conducta, además de
constituir una acción que permite la distribución de tóxicos, presenta un plus, por cuanto al
aplicar la droga al sujeto se está dando un paso más en la última etapa que recorre la droga
hasta el consumidor, quien aún con el estupefaciente en sus manos podría desistir de su
consumo, lo que no podría ocurrir cuando existe una tercera persona quien se dispone a su
aplicación. El criterio de diferenciación utilizado por el legislador a la hora de atenuar
ciertas conductas, dejando de lado a la aplicación, resulta razonable teniendo en cuenta que
la finalidad perseguida por la reforma fue contemplar aquellas conductas que claramente no
tienen una afectación considerable respecto al bien jurídico, como lo es el convite entre
consumidores. Esta última circunstancia, la menor entidad lesiva, no puede predicase en la
aplicación, justamente por cuanto no queda resquicio para la decisión del consumidor de
usar el estupefaciente.

Por último, la norma ha establecido que, además de la penas de prisión, “si

correspondiere serán aplicables los artículos 17, 18 y 21”. Es decir, se equipara la situación
de quien entrega, suministra o facilita a la de quien tiene estupefacientes para consumo
personal, permitiendo acogerse a las medidas alternativas, que buscan no estigmatizar al
consumidor, pretendiendo a su vez, dar una respuesta activa frente a la problemática de la
drogadependencia que padece quien es sometido a un proceso por este tipo de delito.

Claramente, el objeto que persigue la norma, no ha sido materializado con una

correcta técnica legislativa. Esto ha generado el interrogante respecto de quién es el
destinatario de esta disposición. Sin embargo, puede aflorar una solución atendiendo a los
objetivos que tuvo la reforma que incorporó el tipo penal atenuado. La posibilidad de aplicar
las medidas establecidas en los artículos 17, 18 y 21, tendría por destinatarios a los
entregadores, suministradores y aplicadores, cuando éstos al igual que quien recibe la droga,
sean consumidores de estupefacientes, y la conducta típica se realice en el marco de un
convite entre usuarios de droga. Ésta fue la situación que tuvo por objeto captar la norma, a
partir de la cual resultó razonable crear un nuevo tipo penal que contemple las invitaciones
de droga entre los propios consumidores.

A su vez, para determinar la correcta interpretación que corresponde efectuar de la

norma, debe tenerse en cuenta que la primera fuente de exégesis de la ley es su letra. El
texto legal no ofrece dificultad en cuanto a la interpretación gramatical; refiere que en caso
de que la droga entregada tenga por destino el consumo personal de parte de quien la recibe
“la pena será de un mes a dos años de prisión, y serán aplicables los artículos 17, 18 y 21”

La consecuencia jurídica del presupuesto fáctico de tipo penal está dirigido al sujeto
activo comprendido por la figura delictiva, es decir quien entrega, suministra o facilita la
droga. La pena o el tratamiento previsto en sustitución de aquella, solo puede tener por
destinatario al autor del tipo penal. Resultaría sobreabundante que la medida tenga por
destinatario al consumidor, pues esta situación ya se encontraba prevista por la misma ley.

Teniendo en cuenta que la discrepancia en cuanto a la aplicación del tratamiento,

redunda en la pérdida o no de un beneficio para aquellas personas imputadas por este delito,
resulta aplicable lo señalado por la C.S.J.N. en cuanto que el principio de legalidad (art. 18
de la Constitución Nacional) “exige priorizar una exégesis restrictiva dentro del límite
semántico del texto legal, en consonancia con el principio político criminal que caracteriza
al derecho penal como la ultima ratio del ordenamiento jurídico, y con el principio pro
homine que impone privilegiar la interpretación legal que más derechos acuerde al ser
humano frente al poder estatal”. Frente una interpretación que concede más beneficios al
imputado, otorgando la posibilidad de acceder a un tratamiento curativo o educativo,
corresponde decidirse en favor de esta última, garantizando de esta forma una exégesis más
restrictiva del poder punitivo, que a su vez confiere mayor cantidad de derechos a los
justiciables frente al Estado.

En conclusión, si se dan los presupuestos del tipo penal atenuado, el autor del hecho
es consumidor y cumple con los requerimientos de las disposiciones del artículo 17, 18 y 21
podrá someterse a los tratamientos y a los beneficios que estos implican.

5. Organización y financiación (art. 7)

El artículo 7 establece “Será reprimido con prisión de ocho (8) a veinte (20) años y
multa de noventa (90) a mil ochocientas (1.800) unidades fijas, el que organice o financie
cualquiera de las actividades ilícitas a que se refieren los artículos 5° y 6° de esta ley, y los
artículos 865, inciso h), y 866 de la ley 22.415.”
La norma sanciona de manera autónoma una particular forma de intervención en los
delitos de tráfico. La planificación a nivel jerárquico y el financiamiento de
emprendimientos vinculados al narcotráfico de cierta magnitud, constituyen injustos
independientes que por su gravedad justifican la imposición de pena más severas, que
incluso pueden superar a las del homicidio, en caso de que proceda la aplicación de
agravantes (art. 11).
Financiar consiste en aportar el dinero necesario para llevar a cabo las distintas
secuencias que comprenden el tráfico ilícito de estupefacientes. La acción se circunscribe a
solventar cualquiera de los delitos descriptos en el artículo 5, mediante el aporte de dinero,
vehículos, inmuebles y cualquier otro objeto con valor económico, que sirva para sufragar
los gastos que genera la actividad ilícita o con el objeto de establecer la infraestructura
necesaria para llevar a delante al emprendimiento ilícito.
Organizar consiste en establecer medios y coordinar recursos humanos con el objeto
de concretar acciones de tráfico de estupefacientes. En definitiva la acción estriba en una
calificada forma de intervenir en los delitos previstos por el artículo 5, donde el autor ocupa
la cúspide jerárquica. De él dependen las decisiones respecto a: la mercadería que será
objeto del negocio, la cantidad y el tipo de sustancia, el precio y modalidad de pago, las
rutas y transportes que se utilizan para trasladar la droga, el número de personas que
intervendrán y el grado de participación que tendrá cada uno de ellos en el emprendimiento
ilícito, entre otras disposiciones que resultan necesarias para concretar una empresa delictiva
de cierta magnitud. En rigor la organización se vincula con la idea de despliegue de
conductas destinadas a permitir el funcionamiento de un determinado plan preconcebido, es
decir, consiste en planificar, establecer la faz operativa, disponer de los medios y ordenar la
forma en la cual se llevará a cabo cualquiera de los delitos de tráfico, teniendo bajo su esfera
de poder los recursos humanos y materiales correspondientes.
La financiación es un delito instantáneo que se consuma en el mismo momento que
se aporta el dinero a la actividad ilícita, cuyos efectos son permanentes. En el caso de la
organización se comienza a consumar cuando se inician las tareas propias de disposición
sobre medios y la toma de decisiones respecto a los delitos de tráfico. En este caso, la
consumación persiste mientras dura la ejecución de los emprendimientos ilícitos que se
comanda (delito permanente).
Pueden generase inconvenientes al momento de diferenciar lo que se trata una acción
propia de organizar o financiar en los términos del artículo 7, de aquellas que implican una
mínima planificación o inversión necesaria que se requiere para cometer cualquier delito de
tráfico. Como en cualquier emprendimiento lícito o ilícito, fabricar, transportar o
comercializar, requieren de una básica e indispensable planificación de las actividades que
se pretenden ejecutar y una mínima subvención para poder adquirir la mercancía. Quien en
su domicilio vende estupefacientes al menudeo requiere de una elemental organización de
los escasos recursos económicos con que cuenta, contactos con los proveedores, lugar de
expendio, precios, fraccionamiento, horarios de atención e incluso distribución de tareas.
Sin embargo, las acciones llevadas a cabo en este sentido no pueden ser catalogadas como
de organización ni financiamiento. Claramente, el delito de “organización y
financiamiento” requiere de la presencia de un presupuesto sustancial para su aplicación:
debe exigirse que el delito de tráfico sobre el cual recae la acción de organización o
financiamiento revista cierta envergadura o entidad que por tal motivo merezca o amerite de
una cierta planificación y distribución de recursos (humanos y materiales), como así
también la necesidad de sufragar una cantidad considerable de dinero para financiar la
operación, que vaya más allá de lo necesario para cualquier actividad de tráfico, que de por
si es lucrativa.
De esta manera, por el propio funcionamiento del tráfico ilícito, no será fácil
descubrir a quienes organicen o financien esta actividad. Es que es común que estos sujetos
no participen de manera directa en alguna de las etapas de la cadena de tráfico, sino que
para eso se sirven de sus subordinados para lograr las maniobras por ellos pergeñadas,
amparándose así en la impunidad del anonimato. Es por ello que el objetivo de la norma es
aumentar las penas de quienes tienen bajo su dominio o señorío a los ejecutantes directos de
los delitos de tráfico.

6. Tenencia de estupefacientes en cantidades distintas a las autorizadas, preparación o

empleo de compuestos que oculten sustancias estupefacientes y aplicación, entrega o
venta de estupefacientes sin receta médica o en cantidades mayores a las recetadas
(art. 8)
El artículo establece 8 “Será reprimido con reclusión o prisión de tres a quince años
y multa de seis mil a trescientos mil australes e inhabilitación especial de cinco a doce
años, el que estando autorizado para la producción, fabricación, extracción, preparación,
importación, exportación, distribución o venta de estupefacientes los tuviese en cantidades
distintas de las autorizadas; o prepare o emplee compuestos naturales, sintéticos u
oficinales que oculten o disimulen sustancias estupefacientes; y a que aplicare, entregare, o
vendiere estupefacientes sin receta médica o en cantidades mayores a las recetadas”.
La norma contiene tres figuras delictivas a) la tenencia de estupefacientes en cantidad
distintas a las autorizadas; b) la preparación de compuestos que oculten sustancias
estupefacientes; y c) aplicación, entrega o venta de estupefacientes sin receta médica o en
cantidades mayores a las recetadas.
 Todas las figuras tiene en común que se tratan de un delito especial propio, que solo
puede ser cometido por las personas que tienen la calidad establecida por la norma: quienes
estén autorizados para la producción fabricación, extracción, preparación, importación,
exportación, distribución o venta de estupefacientes por la autoridad competente (ANMAT
y SEDRONAR).
La acción típica se consiste en tener, es decir poseer el objeto indicado bajo su
ámbito de custodia con los alcances dados al tratar los delitos del artículo 5 inciso e). Sin
embargo, el delito se configura recién cuando se supera las cantidades que han sido
permitidas por las autoridades que regulan y control el tráfico de este tipo de sustancias, de
acuerdo a los protocolos y manifiestos necesarios para desarrollar la actividad regulada.
Objeto del delito son los estupefacientes.
Desde el aspecto subjetivo, se debe conocer la existencia de cantidades que superan
el límite autorizado por la autoridad y la voluntad de permanecer en ese estado pese a
infringir la reglamentación respectiva.
El delito se consuma en el mismo momento que se supera el límite autorizado,
siguiendo consumándose hasta que se regularice la situación antijurídica (delito
permanente).
La segunda figura prevé como acciones típicas preparar y emplear compuestos de
manera tal que oculten que contienen estupefacientes. El objeto del delito son mezclas
naturales, sintéticos u oficinales. En otras palabras, se deben acondicionar estos productos
de manera tal que se disimule o esconda entre sus compuestos la presencia de
estupefacientes.
Es una figura dolosa. Se debe conocer la composición química de las sustancias que
se utilizan, sumado a la intención de ocultar la presencia del estupefaciente.
El delito se consuma en el instante que el compuesto queda preparado disimulando la
presencia del estupefaciente.
La última de las figuras, establece como acciones típicas vender, aplicar y entregar.
Por vender se entiende la acción de hacer una entrega a una persona el estupefaciente a
título oneroso. Aplicar y entregar, tienen el mismo significado que fue desarrollado en la
figura respectiva (5 inc d). Para que las acciones constituyan delito, siendo que los autores
se encuentran facultados a realizar este tipo de actividad de manera legal, se requiere que las
acciones se realice al margen de las cantidades que fueron recetadas o directamente sin
receta. La receta es el documento que prescribe la entrega, venta o aplicación, conformado
de acuerdo a los formularios y los requerimientos exigidos para este tipo de productos por la
autoridad administrativa. En definitiva es el documento que habilita la entrega, venta o
aplicación.
Desde el punto de vista subjetivo se debe tener conocimiento y la voluntad de
efectuar las acciones típicas sin contar con la receta respectiva o por una cantidad superior a
la prescriptivo. El error sobre la receta o los componentes de la receta presenta atípica la
conducta.
Este delito se consuma en el momento que se aplica, entrega o vende el producto.

7. Prescripción, suministro y entrega de estupefacientes fuera de los caos o en dosis

mayores a las indicadas (art. 9)
El artículo 9 establece “Será reprimido con prisión de dos a seis años y multa de tres
mil a cincuenta mil australes e inhabilitación especial de uno a cinco años, el médico u otro
profesional autorizado para recetar, que prescribiera, suministrare o entregare
Estupefacientes fuera de los casos que indica la terapéutica o en dosis mayores de las
necesarias. Si lo hiciera con destino ilegítimo la pena de reclusión o prisión será de cuatro
a quince años.”
Se trata de un delito especial propio. Solo pueden ser autores quienes ostentan la
calidad requerida por el tipo objetivo: médicos o profesionales autorizados para recetar
(médicos veterinarios, odontólogos, entre otros).
La acciones previstas por la norma son: a) prescribir, lo que significa recetar. Esta
activad debe realizarse sobre los formularios y con los requerimientos exigidos por la
autoridad competente; b) Entregar y suministrar, deben ser entendidos conforme a lo
desarrollado oportunamente para cada una de estas acciones (art. 5 inciso d).
La ilicitud de la conducta se presenta por el apartamiento injustificado de lo que
establecen las terapias necesarias para la patología que origina la intervención del
profesional o cuando se prescriben cantidades que no se adecuan a estas, por ser mayores a
las requeridas. Es decir se prescribe, entrega o suministra estupefacientes cuanto el
tratamiento no lo demanda o cuando el cuadro médico no requiere la cantidad recetada. En
definitiva, la norma pretende evitar la prescripción abusiva o innecesaria.
 Desde el punto de vista subjetivo, el sujeto activo debe conocer que la prescripción,
suministro o entrega no se adecua al tratamiento terapéutico requerido por el paciente, sin
perjuicio de lo cual lleva a cabo con voluntad las acciones típicas.
La prescripción se consuma en el instante en el cual se entrega la receta. Por su parte
la entrega o suministro, cuando el estupefaciente es recibido o adquirido por el destinatario.
Se agrava la conducta cuando se realiza con “destino ilegítimo”, aplicando las
mismas penas que para los delitos de tráfico (art. 5). De esta forma, se marca una clara
distinción del ilícito comprendido por el tipo base (art. 9) respecto de cualquier entrega o
suministro que se realice en el contexto de tráfico, como una secuencia en la distribución del
tóxico (art. 5 inciso d). La figura analizada claramente comprende la situación particular de
profesionales que hacen un mal uso de las facultades que le confiere la autoridad, pero
siempre dentro del marco de su actividad. Cuando la acción no constituye un abuso de su
profesión y se dirige a recetar, suministrar o entregar estupefacientes por fuera de cualquier
tratamiento terapéutico, corresponde aplicar el agravante establecido en la última oración
del artículo 8. En otras palabras, esta calificante comprende las acciones profesionales que
se llevan a cabo sin guardar relación alguna con tratamientos terapéuticos de ningún tipo.

8. Facilitación (art. 10)

El artículo 10 establece “Será reprimido con reclusión o prisión de tres a doce años
y multa de tres mil a cincuenta mil australes el que facilitare, aunque sea a título gratuito,
un lugar o elementos, para que se lleve a cabo alguno de los hechos previstos por los
artículos anteriores. La misma pena se aplicará al que facilitare un lugar para que
concurran personas con el objeto de usar estupefacientes. En caso que el lugar fuera un
local de comercio, se aplicará la accesoria de inhabilitación para ejercer el comercio por
el tiempo de la condena, la que se elevará al doble del tiempo de la misma si se tratare de
un negocio de diversión. Durante la sustanciación del sumario criminal el juez competente
podrá decretar preventivamente la clausura del local”.
Siguiendo la modalidad adoptada por el legislador en la materia y de acuerdo a las
figuras previstas en la Convención de las Naciones Unidades contra el Narcotráfico (Nueva
York 1988), se tipifica en forma autónoma una modalidad de complicidad en los delitos
desarrollados hasta el momento, abarcando de manera independiente a las reglas de
participación de la Parte General del Código Penal, a quienes brindan un particular apoyo o
colaboración a los autores de delitos de tráfico.
Autor del delito puede ser cualquier persona, toda vez que no se establecen calidades
o cualidades especiales que lo distingan. La acción de facilitar consiste en hacer fácil o
posible la ejecución de algo, concretamente poner a disposición un lugar o elementos que
permitan a otra persona llevar “a cabo alguno de los hechos previstos por los artículos
anteriores”. No se exige la entrega, es decir la acción de dar o hacer la traslación, alcanza
con el hecho de ponerlos a disposición de modo tal que se pueda acceder a ellos. Pueden
presentarse inconvenientes a la hora de diferenciar la acción tipifica de facilitar con aquellas
formas de participación previstas en el artículo 45 y 46 del Código Penal (prestar
colaboración o colaborar de algún otro modo). Sin embargo, por aplicación de la regla de
especialidad quedan desplazadas las formadas de participación de la Parte General,
debiendo enmarcarse el hecho en los términos del artículo 10 de la ley 23.737.
Los objetos sobre los que recae la acción de facilitar son lugares o elementos
destinados a la ejecución de los delitos precedentes. Es decir, cualquier tipo de lugar
entendido como ámbito físico con aptitud para contener personas o cosas, tales como
inmuebles rurales, casas, depósitos, terrenos, piezas, sean públicos o privados. También se
refiere a elementos, entendidos como cualquier cosa que pueda ser utilizadas para ejecutar
delitos, como pueden ser vehículos, zarandas, paneles de secado, recipientes, entre otros.
En cuanto al aspecto subjetivo, se requiere que el autor además de conocer y tener la
voluntad de facilitar los objetos indicados precedentemente, debe hacerlo sabiendo que el
destinatario tiene por finalidad “que se lleve a cabo alguno de los hechos previstos por los
artículos anteriores”. Este elemento subjetivo especial tipo que trasciende a su conducta,
parecería comprender -si se interpreta de manera literal- todos los delitos precedentes, es
decir los descriptivos a partir del artículo 1 al 9 de la ley 23.737. Sin embargo, una exégesis
acorde al principio de razonabilidad, lleva a descartar los delitos previstos en los artículos 1
a 4 (204, 204 bis, 204 ter y 204 cuater del Código Penal), como así también el artículo 9, al
no guardar proporción la pena prevista para estos delitos básicos si se los compara con esta
figura autónoma, que no es otra cosa que una modalidad participación en aquellos. Por lo
cual, la remisión ha de entenderse que se refiere exclusivamente a los artículos 5 al 8
inclusive.
 En cuanto a la facilitación de lugar “para que concurran personas con el objeto de
usar estupefacientes”, que se caracteriza por este particular propósito, la figura se enmarca
en la necesidad política criminal de evitar que se simplifique el uso de estupefacientes por
parte de los consumidores. Sin embargo, a los fines de limitar el ámbito de su aplicación que
de por sí puede resultar controvertida, debe tenerse en cuenta que el legislador utilizó el
vocablo “personas” en plural, significando de esta manera que el local, inmueble o morada,
sea puesto a disposición de más de una persona para llevar a cabo este tipo de actividad, de
lo contrario la conducta será atípica.
Al tratarse un de un tipo de resultado cortado, el delito se consuma cuando se ejecuta
la acción de facilitar el lugar o elementos con el propósito de que un tercero lleve a cabo
alguna de las conductas de tráfico o para que concurran personas a consumir
estupefacientes, con independencia de que estas conductas efectivamente se realicen o no.

9. Agravantes (art. 11)

El artículo 11 establece una serie de circunstancias agravantes que resultan aplicables
a las figuras delictivas descritas en los artículos precedentes, aumentando las penas en un
tercio del máximo a la mitad del mínimo, sin que las mismas puedan exceder el máximo
legal de la especie de pena de que se trate.

9.1 Hechos cometidos en perjuicio de mujeres embarazadas, de personas disminuidas

psíquicamente, o sirviéndose de menores de 18 años o en su perjuicio (inc. a)
El inciso a) estable como agravante “Si los hechos se cometieren en perjuicio de
mujeres embarazadas o de personas disminuidas psíquicamente, o sirviéndose de menores
de dieciocho años o sin perjuicio de éstos”.
El fundamento de la agravante esta dado por la especial situación de vulnerabilidad
de los sujetos indicados por la norma. Se prevén dos modalidades: 1) en perjuicio de
mujeres embarazadas, personas disminuidas psíquicamente y menores de edad, y 2)
sirviéndose de estos últimos (menores).
En el caso de la mujer embarazada, se alude a la mujer que lleva en su vientre un
óvulo fecundado que ya se encuentra implantado (las discusión acerca del momento de
concepción en este caso resultan estériles, siendo innecesarias mayores precisiones toda vez
que el sujeto debe conocer la situación). Tanto la mujer en estrado de gravidez como el feto,
se encuentran en una especial situación de vulnerabilidad frente a los eventuales daños que
pueden generarse en su integridad por acción de los estupefacientes, aumentando de esta
forma la potencial lesión al bien jurídico, lo que pone de manifiesto el mayor contenido del
injusto que justifica el aumento de pena. Concretamente, la situación típica se producirá: a)
entregando tóxicos -bajo cualquier modalidad: comercio, facilitación o suministro- a una
mujer embarazada, quien los adquiere para su consumo personal; y b) utilizando mujeres
embarazadas para transportar drogas en su aparato digestivo. Si bien la norma no prevé
como supuesto típico el hecho de servirse de la mujer embarazada, en este en caso en
particular la modalidad delictiva pone serio riesgo la integridad de la madre y el feto, con lo
cual se presenta la situación típica prevista en la primera parte de la norma (“en perjuicio
de”).
Las personas disminuidas psíquicamente son aquellas que, por razones patológicas o
estados de perturbación transitorios, no se encuentran en condiciones de valorar la conducta.
El mayor contenido de injusto se encuentra en la reducida o inexistente capacidad de
autodeterminación del sujeto pasivo. No resulta relevante si la condición psíquica es
transitoria o permanente, como tampoco si es de origen patológico o fisiológico, pues la
norma no efectúa distinción de ningún tipo.
En cuanto a los menores de dieciocho años (18), se encuentran en la categoría de
niños conforme Convención de los Derechos del Niño (CN, art. 75 inc. 22), que exige
adecuar la legislación nacional al interés superior de estos, asegurando su protección y los
cuidados que sean necesarios para su bienestar. En este caso no solo quedan comprendidas
aquellas acciones que se comentan su perjuicio (todas las variantes que impliquen entrega
de estupefacientes), sino también aquellas donde el autor se sirva de los menores para
ejecutar el delito, sin importar el grado de colaboración o ayuda que brinda el menor en el
caso concreto.
Desde el punto de vista subjetivo, el sujeto debe conocer las circunstancias
personales que agravan el delito (el estado de gravidez, la minoridad y la disminución
psíquica) y la voluntad de llevar a cabo la conducta a pesar del eventual perjuicio que se
pueda ocasionar a estas personas. Para el caso de la utilización de menores de edad, la
acción debe estar direccionada a aprovechar la intervención de estos en la ejecución del
hecho.
9.2 Hecho cometidos subrepticiamente o con violencia, intimidación o engaño (inc. b)
El inciso b) establece como agravante “Si los hechos se cometieren subrepticiamente
o con violencia, intimidación o engaño”.
Las agravantes aluden a la modalidad comisiva, consistentes en medios doblegantes
de la voluntad. Las acciones resultan alternativas, por tanto resulta indiferente que se
realicen más de una, pues no se añade mayor contenido de injusto.
Actúa de modo subrepticio quien comete el hecho oculto o a escondidas, en forma
sigilosa o furtiva. Claramente el vocablo debe ser interpretado en el contexto de las demás
modalidades delictivas con las que comparte el inciso. Ello así, toda vez que cualquier
acción vinculada al tráfico de estupefacientes por su naturaleza delictiva se realiza de
manera sigilosa o furtiva, con el objeto de que no sean descubiertas por las autoridades
encargadas de investigar este tipo de ilícitos. En realidad cuando se alude a una conducta
subrepticia se refiere a las que tienen por destinatario a un tercero perjudicado, a quien se
impide mediante estas que pueda actuar libre y voluntariamente. En otras palabras, la
agravante resulta aplicable para los casos donde se puede ocasionar afectación de terceros
(Comercio, entrega, distribución, facilitación o ampliación).
Se cometen hechos con violencia cuando se utiliza el despliegue de energía física
sobre o contra una persona. Quedan comprendidos el uso de medios hipnóticos o narcóticos
(CP, art. 78). La fuerza debe ser utilizada para consumar el delito o para evitar su delación.
La intimidación consiste en el uso de amenazas de un mal grave e inminente con la
finalidad de ejercer coerción sobre una persona a partir de esta del temor que se genera, con
el propósito de doblegar la voluntad de la víctima y alcanzar el objetivo perseguido.
Por último, el engaño consiste en la exposición de una afirmación falsa haciéndola
como verdadera. En otras palabras, es simular o disimular, afirmado lo falso como
verdadero respecto a un objeto, suceso, situación, relación o sujeto, con el objeto de
provocar el error sobre la víctima, haciéndola actuar con su voluntad viciada. Claramente, al
igual que las demás agravantes, la acción debe ser cometida en perjuicio de un tercero,
quedando al margen de la agravante las demás acciones de tráfico, que al ser delictivas
necesariamente se realizan al margen del control de autoridades públicas, lo que de por si
mismo implica un engaño.

9.3 Hechos en cuya comisión intervienen tres o más personas organizadas (inc. c)
 El inciso c) establece como agravante “Si en los hechos intervinientes tres o más
personas organizadas para cometerlos”.
Al agravante se funda en las mayores posibles de éxito en razón de la pluralidad de
intervinientes que actúan aunando sus voluntades con la finalidad de cometer el ilícito. Se
requiere la intervención de al menos tres personas. La doctrina mayoritaria acoge el criterio
amplio del término intervenir, comprendiendo al autor, participes necesarios y cómplices
secundarios (CP, art. 45 y 46). Sin embargo se considera que estos últimos no cuentan con
la posibilidad de dominar el curso del emprendimiento y por tanto no pueden actuar de
manera organizada como lo requiere el tipo. En otras palabras, una intervención accesoria o
secundaria no permite configurar la modalidad de actuar organizada o coordinada, conforme
se desarrollará a continuación.
En este orden, no basta con la sola intervención de personas en el número
establecido, además deben actuar de forma organizada, es decir debe existir al menos una
mínima planificación y división de roles. No se exige la presencia de una estructura
permanente o acuerdo de voluntades propias de una asociación ilícita (CP, art. 210), ni se
trata de una especial participación jerarquizada como la establecida por el artículo 7, sino
que se alude a una intervención que tenga un cierto orden mancomunado que tenga por
objeto obtener un resultado común, que se caracteriza por una mínima coordinación y
reparto de funciones.
Desde el punto de vista subjetivo, debe conocerse la existencia de las demás personas
intervinientes y el propósito de actuar de manera coordinada con ellos.

9.4 Hechos cometidos por un funcionario público encargado de la prevención o

persecución de los delitos previstos en la ley o por un funcionario público encartado de
la guarda de presos y en su perjuicio (inc. d)
El inciso d) establece como agravante “Si los hechos se cometieren por un
funcionario público encargado de la prevención o persecución de los delitos aquí previstos
o por un funcionario público encargado de la guarda de presos y en perjuicio de éstos”.
La agravante se fundamenta en la condición del sujeto activo que revela un mayor
disvalor de su conducta por la deslealtad que ello implica a la causa pública y el perjuicio
que ello genera a la confianza de la comunidad.
Conforme la definición auténtica efectuada por el art. 77 del Código Penal,
funcionario público es aquel agente estatal que ejerce la función pública, entendida esta
actividad como el acto declarativo de la voluntad estatal. Es decir, funcionario público es
aquel agente que actúa en representación del Estado expresando su voluntad. No obstante
ello, a partir de la incorporación de la Convención Interamericana contra la Corrupción (ley
24.769) y la ley de Ética en el Ejercicio de la Función Pública (ley 25.188), se sostiene que
tanto los agentes que ejercen la función pública como los que simplemente prestan un
servicio a favor del Estado, deben ser considerados funcionarios públicos.
Sin embargo, no basta con ser funcionario público, además deben tener la función
específica de prevenir o perseguir los delitos que se encuentran tipificados en la ley 23.737,
o que se encuentren a cargo de la guarda de presos y que ademas la acción se lleve a cabo en
perjuicio de estos.
Funcionarios a cargo de la prevención y persecución de delitos son los miembros de
las fuerzas de seguridad (Policía de Seguridad Aeroportuaria, Gendarmería Nacional,
Prefectura Naval, Policía Federal Argentina, Policías Provinciales y Administración
Nacional de Aduanas). De la misma manera, están incluidos los agentes integrantes de los
Ministerios Públicos Fiscales que se encuentren a cargo de este tipo de investigaciones:
todos los fiscales federales del país y aquellos que integren los MPF de las provincias que se
adhieran a la ley de desfederalización nº 26.052. Puede generar controversia la situación de
los jueces de acuerdo al sistema de enjuiciamiento vigente en cada Provincia y en la justicia
Federal de nuestro país. Se sostiene que la agravante solo alcanza a los autores del ilícito y
no los participes, valiéndose para llegar a tal conclusión de una interpretación sistemática.
En cuanto a los funcionarios encargados de la guarda de presos, quedan
comprendidos los integrantes del Servicios Penitenciario Federal y de los Servicios
Penitenciarios Provinciales, como así también a los agentes de las fuerzas de seguridad que
momentáneamente tengan a su cargo la custodia de detenidos en alcaldías o calabozos.
Ahora bien, no basta con ostentar esta condición para que proceda la agravante, además la
acción debe causar perjuicio a los presos que tiene a disposición. Con lo cual la calificante
solo se proyecta sobre aquellas figuras vinculadas con el consumo de estupefacientes del
destinatario (comercio, entrega, suministros y aplicación).

9.5 Hechos cometidos en las inmediaciones o en el interior de un establecimiento de

enseñanza, centro asistencial, lugar de detención, institución deportiva, cultural, o
social o en sitios donde se realicen espectáculos o diversiones públicos o en lugares que
escolares y estudiantes acudan para realizar actividades educativas, deportivas o
sociales (e)
El inciso e) establece como agravante “Cuando el delito se cometiere en las
inmediaciones o en el interior de un establecimiento de enseñanza, centro asistencial, lugar
de detención, institución deportiva, cultural o social o en sitios donde se realicen
espectáculos o diversiones públicos o en otros lugares a los que escolares y estudiantes
acudan para realizar actividades educativas, deportivas o sociales”.
La agravante se fundamenta en el riesgo de difusión y las facilidades que generan
para el tráfico de estupefacientes ciertos y determinados lugares, que se caracterizan por la
densidad de personas y la presencia de grupos vulnerables al consumo de drogas.
Establecimiento de enseñanza comprende cualquier lugar donde se desarrollen clases
con carácter regular al público en general, sean instituciones privadas o públicas, escuelas,
universidades, conservatorios, institutos de idiomas, entre otros.
Por centro asistencial debe entenderse cualquier institución que preste ayuda,
cooperación o cualquier tipo de prestación a personas que padezcan dolencias físicas,
psíquicas o cualquier tipo de necesidades, como pueden ser dispensarios, comedores
barriales, parroquias, centros de rehabilitación, entre otros.
Se entiende por lugar de detención a la institución en la cual se alojan personas que
se encuentran legítimamente privadas de libertad, ya sea en virtud de una medida cautelar
preventiva o cumpliendo condena, por tanto quedan comprendidas alcaldías, comisarías, y
cárceles.
Quedan alcanzados en la agravante los delitos que se comentan en el interior como
así también en las inmediaciones de estos lugares señalados. No se presentan problemas en
el primer caso, ahora bien pueden generarse algunos interrogantes cuando los ilícitos se
comentan en las “inmediaciones”, por la indeterminación que genera este vocablo. Ello así,
toda vez que no se vislumbra con claridad qué parámetro utilizar para establecer en el caso
concreto la proximidad que puede poner en riesgo con mayor intensidad al bien jurídico.
Hablar de un espacio “continuo” o “muy cercano” no permite sortear el problema, pues no
son otra cosa que sinónimos. Para poder limitar razonablemente la aplicación de la
agravante, evitando a su vez conculcar el principio de culpabilidad, debe exigirse una cierta
relación entre la actividad de tráfico que lleva adelante el sujeto activo y el lugar indicado
por la norma, de modo tal que el despliegue de las actividades pongan en peligro con mayor
intensidad al bien jurídico, por existir un aprovechamiento de la afluencia o concurrencia de
personas vulnerables en estos de ámbitos tan particulares.
El autor debe actuar con conocimiento y voluntad de llevar a cabo la acción de
tráfico en alguno de los lugares que se encuentran indicados por la agravante.

9.6 Hechos cometidos por un docente, educador o empleado de establecimiento

educacional en general, abusando de sus funciones específicas (inc. f)
El inciso f) establece como agravante “Si los hechos se cometieren por un docente,
educador o empleado de establecimientos educacionales en general, abusando de sus
funciones específicas”.
En este caso la agravante se fundamenta por la especial posición que ocupa el sujeto
activo, que le permite llevar a cabo conductas de tráfico con mayor facilidad en razón a la
relación directa, inmediata y de ascendencia que tiene con cierto círculo de personas.
Docentes y educadores comprende a los profesionales que desarrollan actividades
formativas en establecimientos educacionales, sean públicos o privados. Quedan incluidos
los docentes y educadores que desarrollan este tipo de actividades en forma particular fuera
del ámbito educacional. También comprende a los empleados de establecimiento
educacionales que presten servicios de limpieza, seguridad, mantenimiento, entre otros.
Sin embargo no basta para que se aplique la agravante la condición aludida, resulta
indispensable que se abuse de esta calidad, es decir que se haga un mal uso. Para ello, el
sujeto deberá hacer uso de la influencia, predominio o cercanía que el desempeño de su
actividad le confiere, lo cual le facilita llevar a cabo su conducta.
Desde el aspecto subjetivo, el sujeto debe actuar con la voluntad de aprovecharse de
la condición que representa.

10. Confabulación (art. 29 bis)

El artículo 29 bis establece que “Será reprimido con reclusión o prisión de uno a seis
años, el que tomare parte en una confabulación de dos o más personas, para cometer
alguno de los delitos previstos en los artículos 5, 6, 7, 8, 10 y 25 de la presente ley, y en el
artículo 866 del Código Aduanero. La confabulación será punible a partir del momento en
que alguno de sus miembros realice actos manifiestamente reveladores de la decisión
común de ejecutar el delito para el que se habían concertado. Quedará eximido de pena el
que revelare la confabulación a la autoridad antes de haberse comenzado la ejecución del
delito para el que se la había formado, así como el que espontáneamente impidiera la
realización del plan”.
Respondiendo a los compromisos internacionales asumidos en materia de lucha
contra el narcotráfico, contrariando principios limitadores del ejercicio del poder penal
estatal, tales como los principios de acto (exteriorización) y de lesividad (CN, art. 18 y 19),
se tipifica como delito un acto preparatorio, esto es la confabulación para ejecutar delitos de
tráfico de estupefacientes.
La acción consiste en “tomar parte”, es decir intervenir o integrar una confabulación.
Según la definición de la Real Academia Española, que se ajusta al tipo de actividades a las
que alude al ley de estupefacientes, confabularse implica “ponerse de acuerdo dos o más
personas para emprender un plan”. Este plan debe tener por objeto la ejecución de delitos
de tráfico o contrabando de estupefacientes.
Para la configuración del ilícito se requiere: 1) al menos dos personas que formen un
acuerdo; 2) que la finalidad del convenio sea la ejecución de alguno de los delitos que
integran el elenco de los ilícitos de tráfico y contrabando de estupefacientes; y 3) la
existencia de actos que pongan de manifiesto la existencia del acuerdo ilícito.
La norma exige el mínimo indispensable para la existencia de un pacto, es decir la
existencia de dos (2) personas. El requerimiento cuantitativo no presenta inconvenientes
interpretativos, incluso en cuanto al grado de intervención requerido, toda vez que nos
encontrarnos en un momento previo a la ejecución. Simplemente basta la presencia de un
acuerdo, entendido este como el concierto de voluntades sobre un objetivo común, donde se
establezcan las particularidades del plan ilícito: cantidades, precios, lugares, medios, entre
otras cuestiones que permitan delimitar el alcance del convenio como para poder establecer
que se trata de un delito concreto de tráfico o contrabando de estupefacientes.
El objeto de la confabulación es un delito de tráfico (ley 23.737) o contrabando
(22.415) de estupefacientes. El acuerdo debe recaer sobre la ejecución de un delito concreto
y determinado, toda vez que de lo contrario, de ser al menos tres (3) personas intervinientes,
podríamos encontrarnos frente al delito de asociación ilícita (CP, art. 210).
A los efectos de que la vulneración al principio de derecho penal de acto no sea
abiertamente grosera, sancionado meras intenciones o pensamientos, el legislador exige para
la configuración de ilícito la presencia de actos manifiestamente reveladores de la decisión
común de ejecutar el delito, lo que un sector de la doctrina considera una condición objetiva
de punibilidad que no integra la estructura del delito y por tanto no requiere que sea
conocida por los autores del hecho.
Desde el punto de vista objetivo, se exige el conocimiento de las personas que
integran el acuerdo y el contenido del mismo, como así también la voluntad de conformar el
convenio con el propósito de ejecutar en el futuro un delito de tráfico o contrabando.
El delito se consuma en el preciso instante en el cual se pacta ejecutar uno de los
delitos mencionados. Es un delito permanente, que se sigue consumando mientras persiste el
acuerdo sobre la planificación del delito, hasta que comienza la ejecución del delito objeto
del convenio.
Se prevén dos circunstancias que eximen de sanción a quienes intervienen en el
acuerdo ilícito: 1) revelar de la confabulación a la autoridad competente antes de que
comience la ejecución; e 2) impedir espontáneamente la realización del plan acordado. La
exención abarca no solo el delito de confabulación, sino también la que pudiera
corresponden por la ejecución del delito planificado.

11. Tenencia simple de estupefacientes (art. 14, primera parte)

El artículo 14 primer párrafo establece “Será reprimido con prisión de uno a seis
años y multa de trescientos a seis mil australes el que tuviere en su poder estupefacientes”.
Existe una fuerte crítica desde una sector de la doctrina sobre los delitos de mera
tenencia a los que se califica como un traspié legislativo, al señalarse que la expresión tener
no describe conducta alguna. Concretamente se advierten problemas para incriminar la
posesión de objetos peligrosos cuya punición se desentiende de las intenciones del poseedor.
En este orden, se advierte que todos los significados de la palabra tener no pueden ser
considerados una conducta en el sentido de ejecución u omisión de un movimiento corporal
voluntario (Falcone, 2016, 414). Frente a esta posición se sostiene que la técnica puede ser
caracterizada como un hacer positivo, representando un movimiento corporal con una
determinada intención y ello si podría considerarse una conducta peligrosa para el bien
jurídico (salud pública). En tal caso la posesión estaría informada de un elementos subjetivo
de intención trascendente (Falcone, 2016, 415), como es el caso de las conductas de tráfico
tipificadas en el artículo 5. Sin embargo la dificultad subsiste en el caso de la tenencia
simple, pues en realidad en este caso si se deja de lado la finalidad, se estaría sancionando a
un sujeto por la presunción de que podría emplear la sustancia en perjuicio de la salud
pública, transformando la posesión en un delito de sospecha. Para sortear estas críticas se
alude que para criminalizar una conducta no es necesario un comportamiento exterior, pues
en realidad lo que importa es que tenga significación social, como la tiene la posesión de
una cantidad relevante de clorhidrato de cocaína. Quien controla una cosa por sí o por otro
se encuentra en condiciones de actualizar dicha realización -no la ha perdido- y por ello
válidamente puede atribuírsele el hecho de la posesión como expresión de la prohibición del
meminen laede (Falcone, 2016, 426).
Efectuadas estas aclaraciones, la acción típica consiste en tener, entendida como la
situación de mantener el estupefaciente bajo la esfera de custodia del sujeto activo. Ello
implica la posibilidad de ejercer un dominio de hecho sobre la sustancia, no siendo
necesario que la relación posesoria sea directa, es decir no se requiere que exista contacto
físico y permanente. Debe haber sobre la sustancia disponibilidad real, lo cual implica poder
decidir sobre su destino en cualquier momento. En otras palabras, la droga debe estar sujeta
en todo momento a la voluntad del agente. La relación sobre la sustancia debe ser actual, no
pretérita.
Conforme surge del texto de la norma el objeto del delito lo constituyen
exclusivamente los estupefacientes, con lo cual quedan fuera del alcance del tipo las
semillas, las materias primas destinadas a la producción o fabricación y los precursores.
En cuanto a la cantidad de la sustancia, nuestra ley no prevé bárrenos mínimos y
máximos, por tal motivo será de suma importancia establecer la finalidad por la cual se
posee el material. Sin perjuicio ello, el volumen de la mercancía será un indicador que junto
a los demás elementos probatorios permitirá determinar el propósito específico, y de esta
forma calificar la conducta en las figuras tráfico o como una mera tenencia (simple o para
consumo personal).
El sujeto debe conocer que tiene bajo su ámbito de custodia el estupefaciente y la
voluntad de ejercer sobre el mismo la efectiva disponibilidad. Es una figura residual que se
aplica cuando no puede encuadrarse en aquellas figuras que implican un posesión
acompañadas de un propósito determinado: tenencia de estupefacientes con fines de
comercio, almacenamiento, transporte, las que exigen para su configuración el denominado
destino de tráfico (art. inciso c), o eventualmente la tenencia con fines de consumo personal
(art. 14, segundo párrafo). Al resultar determinante la presencia de este especial elemento
subjetivo para encuadrar adecuadamente un hecho de posesión de drogas, deberá tenerse en
cuenta que la duda debe apreciarse siempre a favor de la interpretación que más favorece al
acusado, por lo cual de no acreditarse en forma certera la finalidad de tráfico, corresponde
aplicar la figura de tenencia simple, y por el contrario si existen dudas respecto a la finalidad
de consumo, prevalecerá la figura prevista en segundo párrafo del artículo 14 (ver
precedente “Vega Giménez” de la CSJN, comentado en la figura que se desarrolla a
continuación).

12. Tenencia con fines de consumo personal (art. 14, segunda parte)
El segundo párrafo del artículo 14 de la ley 23.737 establece “La pena será de un
mes a dos años de prisión cuando, por su escasa cantidad y demás circunstancias, surgiere
inequívocamente que la tenencia es para uso personal”.
El tipo penal mantiene las mismas características de la tenencia simple de
estupefacientes en cuanto a la relación posesoria con el material estupefaciente. Sin
embargo, se suman dos elementos típicos que la diferencian: la escasa cantidad y que las
circunstancias permitan inferir que el estupefaciente tiene por destino el consumo personal
de quien lo posee. El sistema utilizado por la ley se aparta de los que establecen en forma
precisa las cantidades mínimas y máximas al momento de fijar los elementos que integran
los distintos tipos penales. Por escasa cantidad, se entiende aquella que se adecua al
consumo de una persona, atendiendo a las particularidades del sujeto que las detenta, en
cuanto a la frecuencia y necesidad de la ingesta. A tal efecto, debe tenerse en cuenta el
compromiso psíquico y físico que la persona tiene con el tóxico. Asimismo, se indica que
deberá tenerse en cuenta las “demás circunstancias” que rodean al caso en particular, para
poder determinar el destino de la sustancia. Ello implica analizar la situación temporal y
espacial en la cual se desarrolla la provisión de la droga y la posibilidad cierta de acceder a
la sustancia por parte del consumidor, lo que a veces justifica la posesión de una mayor
cantidad, cuando la finalidad esta direccionada a obtener un determinado stock que permita
satisfacer el consumo frente a la escasez de la sustancia o la imposibilidad de conseguirla.
Respecto al aspecto subjetivo, el sujeto debe conocer la naturaleza de la sustancia
que posee y la voluntad de mantenerla en su poder, a lo que se le suma la finalidad
específica de consumo personal, lo que constituye un aspecto subjetivo distinto del dolo.
Despertó algunas divergencias el vocablo “inequívoco” utilizado por la norma al referirse a
la finalidad de la posesión, lo que llevó a sostener que no debía existir ninguna duda
respecto al propósito de la posesión para poder encuadrar la conducta en los términos del
artículo 14, segundo párrafo. Esta situación fue motivo de pronunciamiento por parte de la
CSJN que en el precedente “Vega Giménez” (27/12/2006) indicó que “la valoración de los
hechos o circunstancias fácticas alcanzadas por el in dubio pro reo incluye también los
elementos subjetivos del tipo penal, cuya averiguación y reconstrucción resulta
imprescindible para aplicar la ley penal. La falta de certeza sobre estos últimos también
debe computarse a favor del imputado”. Con lo cual, frente a la duda respecto a la finalidad
de la posesión cuando resulta de escasa cantidad, debe estarse a la figura más benigna, esto
es la tenencia para consumo personal.
La punibilidad de la tenencia de estupefacientes para consumo personal ha sido
objeto de diversos debates por parte de la doctrina y la jurisprudencia. A favor existen
argumentos de tipo paternalista, encontrando legítimo que el orden jurídico desaliente su
consumo y se proteja a eventuales consumidores contra daños físicos y psíquicos que
podrían autoinflingirse si se convirtieran en adictos. También existen argumentos desde el
punto de vista de la defensa social, justificando su punición con el objeto de proteger a
quienes no consumen de las consecuencias nocivas que se pueden generar por el hecho de
que alguno consuman estupefacientes: quien consume estupefacientes es dependiente y todo
dependiente comete delito. Desde la posición contraria, se sostiene que la punibilidad se
encuentra en franca violación al derecho constitucional de autonomía personal y al
desarrolló del propio plan de vida personal. De la misma forma, se pone énfasis sobre la
inexistencia de lesividad sobre terceras personas, como presupuesto ineludible para
sancionar penalmente una conducta (CN, art. 19).
Más allá del fracaso del argumento utilitarista que justificaba su punibilidad, pues el
narcotráfico seguía incrementándose exponencialmente mientras la norma era aplicada por
las agencias estatales, lo cierto es que la figura delictiva fue utilizada por las fuerzas de
seguridad para llevar a cabo detenciones desmedidas, que muchas veces terminaron en
situaciones de abuso funcional. Al respecto, la criminalización de los consumidores
representaba el setenta (70) por ciento de las procedimientos que se llevaban a cabo por
infracción a la ley 23.737, lo que generaba que tanto la actividad policial como la judicial
distrajeran esfuerzos y recursos que deberían dirigirse para combatir el tráfico de tóxicos.
 La constitucionalidad de la norma fue objeto de distintos pronunciamientos por parte
de la CSJN. Así, encontrándose vigente la ley 20.771, con fecha 29.08.1986 en el
precedente “Bazterrica” (Fallos: 308:1392) se declaró su inconstitucionalidad. En lo
sustancial se indicó que “Pensar que el arresto de los simples consumidores de drogas que
no han provocado daños a terceros ni ofendido el orden y la moral públicos por la
exhibición de su consumo, es un instrumento idóneo para llegar al traficante, entrañaría
afirmar que para una eficacia mayor en la represión del aparato de comercialización de
drogas, el Estado debería fomentar el consumo, con lo que tal actividad se haría más
visible, y se contaría, además, con innumerables proveedores de información”.“Si se
generalizara el argumento de que el arresto de los simples consumidores de drogas que no
han provocado daños a terceros ni ofendido el orden y la moral públicos, por la exhibición
de su consumo, es un instrumento idóneo para llegar al traficante, vendría a consagrarse
en el principio de que es posible combatir toda conducta no deseada mediante el castigo de
quien es su víctima desde que siempre la víctima y su situación son condición necesaria de
la existencia del delito”.
Al poco tiempo, con fecha 11.12.1990 y con otra integración, en el caso “Montalvo”
(Fallos: 313:1333), la CSJN se pronunció en sentido contrario, afirmando que la
penalización de este tipo de conductas resultaba constitucional, con argumentos
estrictamente paternalistas, agregando que la penalización ayudaría a combatir el tráfico,
pensamiento de claro corte utilitarista. En dicho pronunciamiento se sostuvo que “El efecto
¨contagioso¨ de la drogadicción y la tendencia a ¨contagiar¨ de los drogadictos son un
hecho público y notorio, osea un elemento de la verdad jurídica objetiva que los jueces no
pueden ignorar”. “Entre las acciones que ofenden el orden, la moral y la salud pública se
encuentran sin duda la tenencia de estupefacientes para uso personal”. “No debe exigirse
en cada caso, la prueba de la trascendencia a terceros con la consecuente afectación de la
salud pública, de la tenencia de estupefacientes para uso personal”.
Finalmente, el 25.08.2009 en el precedente “Arriola” se declaró la
inconstitucionalidad del artículo 14, segundo párrafo, de la ley 23.737. En líneas generales
la CSJN reproduce y se remite a los fundamentos desarrollados en el caso “Bazterrica”.
Expresamente se señala que las razones pragmáticas o utilitaristas en que se sustentaba
“Montalvo” habían fracasado. En este orden, se sostuvo que la actividad criminal vinculada
al narcotráfico, lejos de haber disminuido se había multiplicado exponencialmente. De los
fundamentos expuestos por cada uno de los Ministros de la CSJN pueden extraerse los
siguientes estándares: 1) la imposibilidad de criminalizar conductas que no afecten a
terceros; 2) la necesidad de exigir peligro concreto para criminalizar una acción; 3) el
respecto de la autonomía de la voluntad y el plan de vida individual de las personas; 4) el
principio de dignidad que consagra al hombre como un fin en sí mismo; y 5) evitar la
revictimización del consumidor, entre otros.
Respecto a la imposibilidad de criminalizar conductas que no lesionan a terceras
personas se sostuvo que “Dado que la escasa cantidad de droga incautada en la causa
estaba destinada al consumo personal y el hallazgo no fue producto de la realización de
cualquier otro acto con la droga que excediese una tenencia reservada, vedada al
conocimiento de terceros, y que los imputados mantuvieron así hasta ser requisados por el
personal policial, en tales condiciones la tenencia de droga para el propio consumo, por sí
sola, no ofrece ningún elemento de juicio para afirmar que los acusados realizaron algo
más que una acción privada, es decir, que ofendieron a la moral pública o a los derechos
de terceros (del voto del juez Zaffaroni)”.
En cuanto a la necesidad de exigir peligro concreto para criminalizar una conducta,
se indica que “Es inconstitucional el artículo 14, segundo párrafo, de la ley 23.737, en
cuanto incrimina la tenencia de estupefacientes para uso personal que se realice en
condiciones tales que no traigan aparejado un peligro concreto o un daño a derechos o
bienes de terceros, pues en tales condiciones, conculca el artículo 19 de la Constitución
Nacional, en la medida en que invade la esfera de la libertad personal excluida de la
autoridad de los órganos estatales (del voto de los jueces Highton de Nolasco y
Maqueda)”. En el mismo sentido, se alega que “En cuanto al peligro de peligro se trataría
de claros supuestos de tipicidad sin lesividad. Por consiguiente, el análisis de los tipos
penales en el ordenamiento vigente y por imperativo constitucional, debe partir de la
premisa de que solo hay tipos de lesión y tipos de peligro, y que en estos últimos siempre
debe haber existido una situación de riesgo de lesión en el mundo real que se deberá
establecer en cada situación concreta siendo inadmisible, en caso negativo, la tipicidad
objetiva (del voto del juez Lorenzetti).”
Al tratar el respecto de la autonomía de la voluntad y el plan de vida individual de las
personas, se sostiene que “La prescripción del art. 19 de la Constitución Nacional expresa
la base misma de la libertad moderna o sea la autonomía de la conciencia y de la voluntad
personal, la convicción según la cual es exigencia elemental de la ética que los actos dignos
de mérito se realicen en virtud de la libre creencia del sujeto en los valores que los
determinan (del voto de los jueces Highton de Nolasco y Maqueda y del voto del juez
Petracchi). De la misma forma se indica que “Toda persona adulta es soberana para tomar
decisiones libres sobre el estilo de vida que desea (artículo 19 de la Constitución Nacional)
(del voto del juez Lorenzetti). También se resalta que “En tanto la conducta bajo examen –
tenencia de estupefacientes– involucra un claro componente de autonomía personal en la
medida en que el comportamiento no resulte ostensible, merece otro tipo de ponderación a
la hora de examinar la razonabilidad de una ley a la luz de la mayor o menor utilidad real
que la pena puede proporcionar, valoración que otorga carácter preeminente al señorío de
la persona –siempre que se descarte un peligro cierto para terceros–, sin desentender la
delicada y compleja situación por la que transita quien consume estupefacientes –
especialmente quien abusa en su utilización– (del voto del juez Fayt).
Se hace referencia expresa a la afectación del principio de dignidad en cuanto
“consagra al hombre como un fin en sí mismo, se opone a que sea tratado utilitariamente.
Parece dudosa la compatibilidad de tal principio con los justificativos de la ley 23.737 y del
precedente “Montalvo”, respecto de la conveniencia, como técnica de investigación, de
incriminar al consumidor para atrapar a los verdaderos criminales vinculados con el
tráfico (del voto de los jueces Highton de Nolasco y Maqueda).
En lo que hace a la revictimización del consumidor, se sostuvo que “No hay dudas
de que en muchos casos los consumidores de drogas, en especial cuando se transforman en
adictos, son las víctimas más visibles, junto a sus familias, del flagelo de las bandas
criminales del narcotráfico. No parece irrazonable sostener que una respuesta punitiva del
Estado al consumidor se traduzca en una revictimización (del voto de los jueces Highton de
Nolasco y Maqueda).
Por último, la CSJN deja un claro mensaje sobre su posición respecto a la
criminalización del narcotráfico al decir que “La decisión que hoy toma este Tribunal, en
modo alguno implica “legalizar la droga”. No está de más aclarar ello expresamente, pues
este pronunciamiento, tendrá seguramente repercusión social, por ello debe informar a
través de un lenguaje democrático, que pueda ser entendido por todos los habitantes y en el
caso por los jóvenes, que son en muchos casos protagonistas de los problemas vinculados
con las drogas (del voto de los jueces Highton de Nolasco y Maqueda”.
13. Propagación del uso de estupefacientes y su uso público
El artículo 12 establece “Será reprimido con prisión de dos a seis años y multa de
seiscientos a doce mil australes: a) El que preconizare o difundiere públicamente el uso de
estupefacientes, o indujere a otro a consumirlos; b) El que usare estupefacientes con
ostentación y trascendencia al público”
El primero de los inicios (a) prevé tres acciones típicas distintas. Por un lado,
preconizar el uso de estupefacientes, que no es otra cosa que tributar elogios públicamente
sobre las drogas, considerándolas buenas o adecuadas para ciertos y determinado fines. En
cuanto a difundir consiste propagar o divulgar el consumo de tóxicos. Ambas conductas
tienen el propósito implícito de que personas indeterminadas consuman estupefacientes,
circunstancia que para el legislador pone en riesgo al bien jurídico protegido. Por tal motivo,
el tipo penal exige que las acciones deben llevarse a cabo en público, de lo contrario no
existiría un riesgo que justifique existencia del tipo penal. La difusión o preconización que
se realiza privado resulta atípica.
Las conductas deben tener la capacidad de contribuir a la propagación del uso de
sustancias prohibidas. En este sentido, deben ser de cierta entidad como para motivar al
consumo de estupefacientes. No se prevén medios específicos para llevar a cabo la conducta
(televisión, radio, prensa escrita, internet, entre otros).
Des del punto de vista subjetivo las acciones deben tener por finalidad que los
destinatarios del mensaje consuman estupefacientes.
En cuanto a la acción de inducir, comprende al estímulo o influencia sobre una
persona para que consuma estupefacientes. En este caso no resulta necesario que la
conducta sea llevada a cabo en público.
Desde el punto de vista subjetivo, el autor debe tener conocimiento del alcance de sus
actos y propósito de que el sujeto consuma estupefacientes.
El delito no requiere que el sujeto activo logre efectivamente que el sujeto pasivo
concrete el consumo de droga, basta con llevar a cabo acciones tendientes al fin propuesto.
Por su parte, el inicio b) prevé la conducta de quien consume estupefacientes en
público, de manera ostentosa y con trascendencia al público. La acción prohibida parecería
estar enderezada a evitar la inducción indirecta al consumo de estupefacientes, frente al
peligro que exista imitación por parte de quien observan la conducta; decisión político
criminal que al menos resulta cuestionable en el marco de un derecho penal liberal.
Hacer uso de estupefacientes implica consumirlos de cualquier modo (fumando,
inyectándose, inhalando, entre otras maneras). La acción no implica tener o poseer la droga,
que es un delito autónomo (art. 14, segundo párrafo), que claramente queda absorbido por
esta figura al darse una relación de consunción. Tampoco abarca el hecho de haber
consumido, circunstancia que puede constituir una contravención o formar parte de una
calificante de un delito en particular, a raíz de los efectos que produce sobre la conciencia
que lo tornan peligroso para llevar adelante ciertos actos. Ahora bien, no basta con el
consumo de la sustancia para que configure el delito, el uso debe realizarse de manera
ostentosa y con trascendida al público, es decir llamando la atención o de manera evidente
frente a un número de personas indeterminadas.
Desde el punto de vista subjetivo la acción debe realizarse con la finalidad de que el
público en general perciba el consumo.
El delito se consuma en el mismo instante que se realiza la conducta, no exigiéndose
que las personas que perciban el uso del tóxico tiendan a imitar el consumo.
Todas las acciones que fueron analizadas deben realizarse sobre estupefacientes,
conforme a la definición oportunamente dada.
Más allá de potencialidad de las acciones típicas para poner realmente en peligro el
bien jurídico Salud Pública, el alcance de las conductas tipificadas como delito debe
interpretarse sin descuidar la posible tensión que puede generarse con el derecho a la
libertad de pensamiento y expresión, como componentes indispensables en el ejercicio de la
democracia. Como es sabido, estos comprenden el derecho a buscar, recibir y difundir ideas
e informaciones de toda índole, como así también el de recibir y conocer la información e
ideas difundidas por los demás.
Claramente en una sociedad democrática la discusión sobre el consumo de
estupefacientes no debería encontrar ningún tipo de censura. Sin embargo, la libertad de
expresión y pensamiento no constituyen un derecho absoluto, por tal motivo debe analizarse
en cada caso concreto el alcance y contenido del mensaje. Respecto a la entidad del injusto
no debe escapar del análisis que la conducta que es objeto de la preconización o difusión es
el consumo de estupefacientes, actividad que no constituye delito dentro de nuestro
ordenamiento jurídico; situación jurídica que incrementa aún más el grado conflictividad de
la figura delictiva analizada. No se trata de un ciudadano que preconiza o difunde acciones
delictivas; en realidad la conducta sobre las que recae el mensaje se trata de una acción que
si bien puede considerarse nociva para la salud, en sí misma no es ilícita.

14. Uso de estupefacientes para cometer otros delitos

El artículo 13 establece “Si se usaren estupefacientes para facilitar o ejecutar otro
delito, la pena prevista para el mismo se incrementará en un tercio del mínimo y del
máximo, no pudiendo exceder del máximo legal de la especie de pena de que se trate”.
La norma no se trata de un delito autónomo, por el contrario constituye una agravante
genérica aplicable a cualquier delito de nuestro ordenamiento jurídico penal, que no
contenga dicha circunstancia como elemento integrante del tipo base o calificado.
Se sostiene que la figura no comprende el uso personal de estupefacientes por parte
del autor para cometer delitos bajo sus efectos (para darse valor, potencia o euforia), toda
vez que el consumo personal resulta impune. En realidad nuestro ordenamiento jurídico si
prevé agravantes que comprenden el consumo personal de estupefacientes, como es el caso
del homicidio culposo cometido por conducción de vehículo a motor bajo los efectos de
estupefacientes (art. 84 bis, incorporado por ley 27.347). En este caso la agravante no prevé
una negligencia o imprudencia generada por el uso de drogas, sino el uso de manera
intencional para producir determinados efectos que facilitan o permiten la ejecución del
delito.
Por tal motivo, queda comprendido el uso propio del estupefaciente y el empleo del
tóxico sobre el sujeto pasivo del delito. En el primer supuesto el uso puede vincularse para
darse vigor, euforia o como anestésico. En el otro caso, se utiliza los estupefacientes para
generar en la víctima ciertos efectos que producen las drogas con el propósito de ser
aprovechados para cometer el delito, como puede ser vencer la resistencia de la víctima o
confundirla para realizar ciertos actos. Tanto para el casa del uso de estupefacientes sobre la
persona del autor, como en un tercero, deberá demostrarse que las sustancias surtió los
efectos característicos de la misma. Desde el plano objetivo debe existir una relación causal
entre el uso del estupefaciente, los efectos que produce la sustancia y la ejecución del delito
de acuerdo al plan que incluye las reacciones esperadas por el uso del tóxico. A partir de
ello, puede distinguirse aquellos casos de quienes delinquen bajo los efectos de
estupefacientes, pero cuya intención no fue utilizarlos como medio para cometer el delito.
 Desde el aspecto subjetivo, el uso debe realizarse conociendo los efectos y con la
voluntad de usarlos de manera concreta en la ejecución del delito conexo.

15. Uso de estupefacientes en actividades deportivas

15.1 Doping en competencias deportivas

El artículo 11 de la ley 24.819 de preservación de la lealtad y el juego limpio en el
deporte, establece que “Será reprimido con prisión de un mes a tres años, si no resultare un
delito más severamente penado, el preparador físico y/o psíquico, entrenador, director
deportivo, dirigente, médico y paramédicos vinculados a la preparación y/o a la
participación de los deportistas, y/o todo aquel que de alguna manera estuviera vinculado a
la preparación y/o a la participación de los deportistas; que por cualquier medio facilitare,
suministrare y/o incitare a practicar dóping. Si las sustancias suministradas fueran
estupefacientes la pena será de cuatro a quince años.
El uso de estupefacientes en prácticas deportivas con la finalidad de practicar doping
se presenta como una agravante, tanto si se suministra a seres humanos como animales.
Conforme a la definición del Comité Olímpico Internacional, doping es la
administración o uso por parte de un atleta de cualquier sustancia ajena al organismo o
cualquier sustancia fisiológica tomada en cantidad anormal o por una vía anormal con la
sola intención de aumentar en un modo artificial y deshonesto su performance en la
competición.
En el caso del suministro de sustancia a seres humanos, se trata de un delito especial
propio que sólo puede ser cometido por sujetos que ostenten ciertas calidades: “el
preparador físico y/o psíquico, entrenador, director deportivo, dirigente, médico y
paramédicos vinculados a la preparación y/o a la participación de los deportistas, y/o todo
aquel que de alguna manera estuviera vinculado a la preparación y/o a la participación de
los deportista”. No se criminaliza la práctica personal de doping.
El suministro consiste en proveer a un consumidor la droga que necesita. Se requiere
la entrega de la sustancia a quien la requiere. La facilitación no implica traspaso o entrega.
La conducta consiste en proporcionar el material, hacer fácil o posible que el destinatario
pueda proveerse de la droga. Incitar implica influir o estimular la decisión de otra persona
para que practique doping.
 En el caso que nos ocupa, el uso de estupefaciente agrava el tipo básico. Sin
embargo, la facilitación, suministro o incitación debe tener por propósito practicar doping,
es decir aumentar en un modo artificial y deshonesto su performance en la competición,
cualquier otro propósito que se persiga queda al margen del delito analizado. No se prevé
como conducta típica el uso personal por parte del deportista de sustancias prohibidas para
aumentar su rendimiento.

15.2 Suministro de sustancias prohibidas a animales

Por su parte el artículo 12 de la misma ley dispone que “Será reprimido con prisión
de tres meses a tres años, si no resultare un delito más severamente penado, el que
suministrare a un animal, por cualquier vía, sustancias que puedan modificar la aptitud o
rendimiento de éste, en competencias deportivas, tanto sean estimulantes como depresoras.
Si la sustancia suministrada se tratare de estupefacientes, la pena será de tres a cinco años
de prisión. La misma pena será aplicada a quienes dieren su consentimiento para que se
utilizaren y/o le suministraren estas sustancias a los animales para una competencia, con
conocimiento de esta circunstancia. La clasificación de dichas sustancias será la indicada
en los listados de grupos de I a IV de las Leyes 17.818 de estupefacientes y 19.303 de
psicotrópicos, así como también los listados actualizados de la Junta Internacional de
Fiscalización de Estupefacientes de las Naciones Unidas”.
En este caso la acción consiste en la aplicación a animales de sustancias que puedan
modificar su aptitud o rendimiento en competencia deportivas. Quedan comprendidos los
entrenamientos cuyo rendimiento se corona en la competencia específica.
En el caso de suministro de estupefacientes a animales, la aplicación del tipo no se
circunscribe a ninguna persona en particular; cualquier sujeto que tenga materialmente
posibilidad de ejecutar las conductas puede ser autor del delito.
Las acciones típicas son las de suministrar o consentir que otra persona lleve a cabo
la conducta. En este último caso, el sujeto activo debe tener la custodia del animal.
Desde el punto del aspecto subjetivo debe conocerse la sustancia que se suministra,
los efectos que genera y la voluntad de suministrarlos con el objetivo de alterar la aptitud y
rendimiento del animal.
Bibliografía
-Laje Anaya, Justo, Narcotráfico y derecho penal argentino, 3ra. edición, Córdoba 1998.
-Falcone, Roberto, Delitos de tenencia en la ley de estupefacientes de la República
Argentina, en Delitos de posesión o tenencia, coordinadores Friedrich-Cristian Schroeder,
Ken Eckstein y Andrés Falcone, Editorial AD HOC, Buenos Aires 2016.
-Nino, Carlos Santiago, Introducción al Derecho, 2da Edición, Editorial Astrea, Buenos
Aires 2003