TÍTULO I

GENERALIDADES

CAPÍTULO I
CONCEPTOS PRELIMINARES FUNDAMENTALES

1. RELACIÓN DE LOS INDIVIDUOS CON EL DERECHO

La relación de los individuos con el derecho ha sido descrita por autores

extranjeros y nacionales con singular sencillez. Para CARLOS SANTIAGO
NINO: "El derecho, como el aire, está en todas partes. Por ejemplo, puede ser que
hoy usted se haya contenido de ejercitar su agradable voz bajo la ducha,
recordando que vecinos con poca sensibilidad artística podrían hacer valer ciertas
ordenanzas contra los ruidos molestos; seguramente usted se habrá vestido al salir
de su casa, porque, entre otras razones, usted sabe bien que hay regulaciones
jurídicas que desalientan una excesiva ligereza en el vestir; probablemente usted
haya celebrado un contrato tácito de transporte al ascender a un ómnibus público
o, si ha conducido su automóvil, habrá seguido, o simulado seguir, algunas
reglamentaciones y habrá hecho uso de la facultad jurídica de transitar por la vía
pública; es casi seguro que usted debe haber celebrado hoy varios contratos
verbales de compraventa (al adquirir, por ejemplo, el periódico o cigarrillos) y de
locación de obra (al llevar, por ejemplo, sus zapatos a arreglar); aunque usted no
tenga un físico imponente, usted tiene alguna confianza en que probablemente no
será golpeado, insultado, vejado o robado, gracias a la «coraza» normativa que le
proporciona el derecho; la organización donde usted trabaja o estudia (es de
esperar que usted no sea miembro de una asociación ilícita) está seguramente
estructurada según una serie de disposiciones legales; si usted tiene que hacer un
trámite quizá no advierta que cada uno de sus intrincados pasos está prescrito por
normas jurídicas. Todos estos contactos con el derecho le ocurrirán a usted en un
día normal; piense en cuánto más envuelto en el derecho e stará usted cuando
participe de algún suceso trascendente, como casarse, ser demandado
judicialmente" I

I CARLOS SANTIAGO NINO, Introducción al análisis del derecho, la ed., Barcelona,

Edit. Ariel, Derecho, 1983, pág. l.
Y JAIME SOTO GÓMEZ, luego de indicar que se atribuye a
Benjamín Franklin haber propuesto que "a todo podemos escapar, menos
a la muerte y a los impuestos", señala: "En la vida civilizada los contratos
de transporte y compraventa son tan profusos que frecuentemente cuando
el niño llega al uso de razón es experto en celebrarlos o en lucrarse con
ellos, en paseos, adquisiciones de golosinas, etc.". Agrega que es casi
 4 PERSONAS
imposible, en la vida moderna, eludir uno de los dos, siquiera un día a la
semana. Empero, concluye, para justificar el derecho de familia que "el
hombre salvaje puede morir sin haber pagado jamás impuesto ni siquiera
por medio de una estampilla que es la forma más simple de ello, y puede
no haber celebrado nunca un contrato de compraventa ni haber sido
transportado siquiera en canoa al caserío más próximo". "Mas, aunque ese
salvaje no haya durado sino unas horas, tuvo relaciones familiares, dentro
de la incipiente organización social a que pertenecto
Las personas mantienen con el derecho una relación constante,
consciente e inconsciente. Los ejemplos anotados muestran tal realidad. A
ellos podrían sumarse muchos que, además, explicarían, separadamente,
cada una de las ramas de la legislación. Acaso, así procedería el estudioso
del derecho laboral, que vería en todo una relación de trabajo. Y lo
propio, con diversa razón, haría el penalista. Aquel, posiblemente fundado
en el presupuesto del mandato bíblico de "...y ganarás el pan con el sudor
de tu frente y este, seguramente. con la no menos pesimista idea, quizá
demostrada, de que "el hombre nace bueno y la sociedad lo corrompe"

Y el contacto del sujeto con el derecho, que es entonces una

regulación de su conducta, es consciente e inconsciente. Cuando se
adquieren bienes para el consumo, v. ar., no se repara en estar celebrando
contratos y, aun cuando se hicieran reflexivamente, otras cosas quedan
latentes (como sería cuando se paga por una boleta para un determinado
espectáculo, que incluye unos impuestos, por sí denominados indirectos).
El derecho ordena todas las actividades de la persona y ninguna queda por
fuera, sin evaluación jurídica3 : porque muchas son trascendentes a él; otras, que
parecen intrascendentes, están de todos modos reglamentadas. Los
comportamientos del hombre y las agrupaciones que este forme son lícitos o
ilícitos, toda vez que el derecho los contempla siempre, sin excepción, para
prohibirlos o para conferirles validez.
De tal suerte, puede explicarse por qué se ha afirmado que donde
hay sociedad hay derecho. El hombre, su obrar, es el centro del derecho;
existiendo aquel, necesariamente existe este. El derecho es instrumento
indispensable para

2
JAIME SOTO GÓMEZ, "Noción sobre matrimonio civil y su nulidad", en
Revista U. P. B., núm. 64, pág. 74.
3
"Jurídico", para el Diccionario de la RealAcademia, es adjeti vo que significa
"que atañe al derecho o se ajusta a él".
FUNDAMENTALES 5
 CONCEPTOS PRELIMINARES
que el hombre pueda convivir. Y la naturaleza del hombre urge la presencia del
derecho. De no ser así, reinaría la anarquía.
Sostiene, sin embargo, el profesor GUILLERMO SUÁREZ MORIONES, al
parecer con fundamento en una anotación de JUAN RAMÓN CAPELLA: "La
comunidad primitiva gentilicia, obviamente fue un tipo de sociedad política; mas
en modo
alguno formalizada por el derecho. El derecho no aflora con el aparecimiento
histórico de la sociedad sino que se presenta mucho más adelante. No es
absoluto el dístico Ubi societas, ibi ius (donde hay sociedad hay derecho)". El
español JUAN RAMÓN CAPELLA afirma: "La ciencia de la historia enseña que el
derecho no ha existido desde el comienzo de la vida social específicamente
humana. Aparece en un estadio relativamente avanzado de la misma..."4.

2. EL DERECHO COMO OBJETO

Queda establecido, consiguientemente, que el derecho es un orden

regulador del comportamiento del individuo, en las relaciones sociales de este.
Ese orden tiene unas especiales características, entre otras, que se impone al
sujeto (heteronomía), aun por la fuerza (coactividad), importándole más que
todo, la fase externa de la conducta (exterioridad), etc.
El conocimiento, que es la captación intelectual de un objeto, esto es, su
aprehensión teórica, para comprender su esencia, atributos, propiedades y
relaciones con otros objetos, puede ser común o vulgar (el cual no tiene
método, orden ni demostración; es simple y superficial), científico (emplea
método y orden en la investigación y sus conclusiones se someten a la crítica
racional o experimental) y filosófico (más profundo, busca las causas últimas de
las cosas).
Por objeto se entiende "todo lo que puede llegar a ser, en una u otra forma,
sujeto de un juicio lógico: lo que al ver veo, lo que al querer quiero, lo que al
imaginar imagino, lo que al pensar pienso"5
Interesa indagar por un conocimiento científico del derecho. Una
aproximación se obtendrá con la averiguación de qué clase de objeto sea.
Fue ALEJO MEINONG quien elaboró primeramente una teoría de los
objetos que se perfeccionó con los aportes de EDMUND HUSSERL, MAX
SCHELER y NICOLAI

4
GUILLERMO SUÁREZ MORIONES, Manual de derecho civil, Parte general, Fundación
Universitaria Autónoma de Colombia Fondo de Publicaciones FUAC, Bogotá, 1990, pág. 14.
Con todo, esta observación pareciera corresponder a "...la hipótesis de que antes de la
 6 PERSONAS
formación de una sociedad había existido un estado de naturaleza, esto es, una condición dc
vida en la cual el individuo no habría tenido ningún ligamen ni relación con sus propios
semejantes", como expresa GIORGIO DEL VECCHIO en Filosofía del derecho, T ed., Barcelona,
Bosch, Casa Editorial, pág. 394, aunque remata, con LOCKE, que el estado natural para el
hombre es el estado de sociedad.
ENRIQUE R. AFTALIÓN, FERNANDO GARCÍA OLANO y JOSÉ VILANOVA, Introducción al
5

derecho, I I a ed., Buenos Aires, Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales, 1980, pág. 16.
HARTMANN. Un cuadro comprensivo, de ningún modo punto final del asunto,
revela que los objetos, en términos generales, pueden clasificarse en:
a) Objetos reales inmanentes, como los físicos, los químicos y los
psíquicos. Se conocen también como objetos naturales. Tienen existencia y
están en la experiencia.
b) Objetos reales trascendentes, como Dios, el alma humana, el ser. Son
objetos metafísicos, que tienen existencia pero no están en la experiencia.
c) Objetos ideales, que son los objetos matemáticos y los lógicos
(concepto, juicio, raciocinio). No tienen existencia en el tiempo ni en el espacio
ni están en la experiencia.
d) Los valores. No son cosas. No son, si no que valen; "son cualidades
de las cosas, ajenas a la cantidad, al tiempo, al número, al espacio y absolutas"6.
Gozan de polaridad y jerarquía.
e) Los objetos culturales (o bienes), creaciones del hombre; con sentido
y significado, incluido el plano de la "vida humana", que es viviente y
objetivada. Estos objetos tienen existencia, pero no están en la experiencia.
A simple vista puede advertirse que el derecho no puede ser considerado
como un objeto natural, aunque se pretenda que lo sea, tratado como un hecho y,
por tanto, como un objeto físico (positivismo lógico). Tampoco es un objeto
ideal, si bien hay corrientes que lo ven como un pensamiento; o un valor, pese a
que se le tenga como un fenómeno referido a valores. Más parece ser, en
definitiva, un objeto cultural, vida humana viviente y objetivada (COSSIO,
RECAsÉNS SICHES).

3. ALGUNAS DEFINICIONES

Tiénese el derecho como un orden regulador de la conducta humana

en tanto esta tiene sentido social, orden que procura realizar ciertos valores
y que se traduce en normas. De allí que tradicionalmente se describa el
derecho como conjunto de normas.
Etimológicamente, derecho es idea de lo recto [recht, right, reght,
droit, diritto, direito, dreptu]. La voz derecho viene de directum, dirigere,
 CONCEPTOS PRELIMINARES
dirigir, encauzar. Los romanos lo distinguían como ius, de iustitia (justicia)
o illstum (justo).
SANTO TOMAS DE AQUINO pensaba que el derecho era el objeto de
lajusticia.
Para MIGUEL REALE, el derecho es hecho (social: en su efectividad
histórica), norma (como ordenamiento y su respectiva ciencia) y valor
(como justicia). Según el autor: "Dondequiera que haya un
fenómenojurídico hay siempre necesariamente un hecho subyacente (hecho
económico, geográfico, demo-

6
MANUEL GARCÍA MORENTE, Lecciones prelinzinares de filosofía, México, Edit.
Porrúa, 1973, pág. 277.
FUNDAMENT ALES 7

gráfico, de carácter técnico, etc.); un valor que confiere determinada

significación a ese hecho. inclinando o determinando la acción de los hombres
en el sentido de alcanzar o preservar cierta finalidad u objetivo; y, finalmente,
una regla o norma que representa la relación o medida que integra uno de
aquellos elennentos en el otro: el hecho en el valor". Y agrega: "Tales
elementos o factores (hecho, valor y norma) no existen separados unos de
otros, sino que coexisten en una unidad concreta"7.
Para KANT, según cita de KAUFMANN.• "El derecho es el conjunto de
condiciones bajo las cuales el arbitrio del uno puede conciliarse con el arbitrio
del otro, de acuerdo con una ley general de la libertad"8
HANS KELSEN' concibe el derecho como un orden coactivo de la
conducta humana y LUIS RECASÉNS SICHES como un conjunto de normas con
unas ciertas características elaboradas y vividas por los hombres, bajo el
estímulo de detenninadas condiciones sentidas en su existencia social y con
el propósito de realizar ciertos valores en su vida colectiva 9.
GIORGIO DEL VECCHIO, por su parte, considera que es la "coordinación
objeti va de las varias acciones posibles entre varios sujetos secún un
principio ético que las determina excluyendo todo impedimento' 'IO. Y LUIS
LEGAZ Y LACAMBRA enseña que es "una forma de vida social en la cual se
realiza un punto de vista sobre la justicia, que delimita las respectivas esferas
de licitud, y deber, mediante un sisterna de legalidad, dotado de valor
autárquico
RUDOLF STAMMLER llega a postular el derecho como "querer
entrelazante, autárquico e inviolable". Entiende que la vida social es
necesaria y que debe existir una voluntad que regule las interacciones
 8 PERSONAS
sociales, externamente y de Inanera objetiva. Entonces, se habla de
"voluntad vinculatoria" o querer entrelazante, que por ser externa es
"autárquica" y permanente o uniforme (inviolable) 12
EDUARDO GARCÍA MÁYNEZ, con la propuesta de recomponer los
elementos del orden jurídico, define el derecho como "un orden concreto,
instituido por el hombre para la realización de valores colectivos, cuyas
normas-integrantes

7 MIGt EL REALE, Introducción al derecho, Madrid, Edic. Pirámide, 1987, pág. 69.
Cfr. tarnbién explicaciones de LUIS RECASÉNS SICHES, Tratado general de filosofía del
derec110. México, Edit. Porrúa Hnos., 1970. pág. 158.
AR rilUR KAUF.MA.NN, Filosofía del derecho, Santa Fe de Bogotá, Universidad
Externado de Colotnbia. 1999. pág. 266.
9
REC xsf..xs SICHES, op. cit.. pág. 159.
GIORGIO DEL VECCIII(), Filosofía del derecho, 7 a ed., Barcelona, Bosch, Casa Editorial,
pág. 302.
I I
LUIS LEGAZ Y LACAMBRA, Filosofía del derecho, 42 ed., Barcelona, Bosch, Casa
Editorial, 1975, pág. 295.
Rt nou: STAM.MIXR, Tratado dejilosofía del derecho, México, Editora Nacional, 1974,
pág. 1 17.
de un sistema que regula la conducta de manera bilateral, externa y
coercibleson sancionadas y, en caso necesario, aplicadas o impuestas, por la
organiza. ción que determina las condiciones y los límites de su fuerza
obligatoria
MÁXIMO PACHECO concluye que "el derecho es la expresión de los
principios de la justicia que regulan las relaciones de las personas en
sociedad y determinan las facultades y obligaciones que les corresponden,
considerando las circunstancias histórico-sociales

4. RESUMEN Y CONCLUSIÓN

Se ha visto hasta acá que suelen emplearse varios métodos para saber
qué es el derecho. Uno consiste en comprender qué clase de objeto es. Otro
se refiere a la utilización de las concepciones de los tratadistas y profesores
del derecho, de reconocida autoridad. Podría agregarse que, igualmente, la
historia contribuye a dilucidar el asunto. Pues el derecho es un fenómeno
histórico y social y es histórico porque se encuentra ligado a la historia de la
humanidad. La historia sirve al derecho para dos fines:
a) Para buscar su origen.
b) Para analizar su concepto.
 CONCEPTOS PRELIMINARES
Respecto del origen, no hay discusión, por ser de recibo el aforismo —
discutido como se vio de que "donde hay sociedad hay derecho". Mas la
evolución del derecho, que revela la diversidad de pareceres y pensamientos,
mostrará más aún ese concepto.
La manera de manifestarse el derecho, en primer término, ha
pasado por varias etapas: inicialmente tuvo expresión en la costumbre
(forma consuetudinaria); seguidamente se objetivó, pero sin
sistematización (recopilaciones, v. gr., ley de las Doce Tablas, aunque de
antes se denominaron códigos, como el de Hammurabi), hasta alcanzar el
grado de la legislación y la codificación (siglos XVIII y XIX,
principalmente) (infra, núm. 35 y nota 64).
También es interesante investigar la conexión del derecho con las
organizaciones sociales. La primera fue la horda, o simples grupos de
hombres, inicialmente nómadas, más tarde sedentarios, que vivían de la
caza y de la pesca, pero cambiaban de región para mejorar su condición de
vida, por lo que no conocieron la propiedad privada; después surge esta,
cuando el hombre cultiva la tierra y, asentado en un lugar, se estrechan los
lazos familiares, dando paso al matriarcado (en que la organización social
se funda en el parentesco con la mujer y en la autoridad de la madre) y al
patriarcado (basada en el parentesco con el hombre y su autoridad).
Posteriormente aparecieron los gens y los clanes,

13
EDUARDO GARCÍA MÁYNEZ, Filosofía del derecho, México, Edit. Porrúa, 1974,
pág. 135. 14 MÁXIMO PACHECO G., Teoría del derecho, 4a ed., Bogotá-Santiago, Edit.
Temis S. A. y Edit. Jurídica de Chile, 1990, pág. 788.
 10 PERSONAS
9
los cuales eran agrupaciones cerradas que provocaban reacciones de unos
individuos contra otros, configurándose el gran símbolo de los sistemas
antiguos, la venganza, fuente eficiente de la ley del talión, que se sustituiría
posteriormente por la composición pecuniaria.
La sociedad política, en fin, según se afirma, se denominó Estado con
Maquiavelo, en el siglo xv.
Es importante aclarar que en la antigüedad no había una noción clara de
derecho. Se le confundía con la religión y la moral. En Grecia era explicable,
como en Roma, por la preocupación de estos pueblos por la organización
política. Los romanos eran juristas prácticos. En Roma, no obstante, sí se
vislumbró la diferencia entre religión y derecho (fas, era religión; ius, el
derecho) 15.
Otro método para obtener el concepto de derecho es el de la aplicación de
la experiencia jurídica, que conduce a encontrar los elementos universales del
derecho. Un ligero vistazo enseña que en toda norma hay un contenido, si bien
cada una tiene un contenido diferente. Y cada norma y toda norma tiene forma
(un supuesto o condición, una cópula que es el deber ser y una consecuencia).
La observación lógica indicará qué es el derecho con un criterio lógico. Téngase
presente que el derecho como norma es creado por el hombre y esto es
igualmente universal.
En conclusión, el derecho es una realidad ligada totalmente al hombre,
es vida humana, es obra del hombre. Realidad es todo aquello con lo que hay
que contar, lo que existe, lo que es, por oposición a ficción. El hombre es
creador, aplicador y destinatario del derecho, que se presenta como un conjunto
de normas, con especiales cualidades y elementos universales.

5. CÓMO SE MANIFIESTA EL DERECHO

De acuerdo con la opinión de JULIEN BONNECASE, el derecho

puede ser entendido como una disciplina social, o como un conjunto de
reglas jurídicas y de instituciones jurídicas, o como el símbolo de las
fuentes formales de esas reglas e instituciones.
En el tercer sentido se encuentra una reducción del derecho a la ley,
que no pocas veces ha sido una identificación excesiva. BUGNET,
profesor francés, decía: "No conozco el derecho civil; no enseño sino el
Código de Napoleón". Y por su parte, DEMOLOMBE pregonaba: "Los
textos ante todo. i Divulgo un curso de Código de Napoleón...!"
Pero la ley representa apenas uno de los modos como el derecho se
manifiesta y no su única expresión. Si lo fuera, todos los hechos o datos reales,
de contenidos infinitos (económicos, sociales, culturales, étnicos, etc.), que en
ver-
 CONCEPTOS PRELIMINARES FUNDAMENTALES
15
Como enseña DEL VECCHIO, la distinción teórica fue obra de PAULO: "no todo lo que
es lícitojurídicamente, es también conforme a la moral". GIORGIO DEL VECCIIIO, op. cit., pág.
306.
dad determinan al derecho, serían circunstancias de la existencia colectiva del
hombre que carecerían de la eficacia que ciertamente tienen.
Por consiguiente, la ley es derecho, pero el derecho es no solamente la ley.
Cuando se ha dicho que es un "conjunto de normas", no se ha pretendido
restringirlo al campo de la ley, que suele ser escrita. Otras normas hay, no
escritas, que constituyen el derecho. Por ejemplo, la costumbre o los preceptos de
derecho natural.
Igualmente, los principios generales del derecho son parte esencial del
derecho.
El Código Civil colombiano define la ley como "una declaración de la voluntad
soberana manifestada en la forma prevenida en la Constitución Política" (art. 4 0). E
indica que su carácter general es mandar, prohibir, permitir o castigar, sea que la pena
o castigo se expresen en ella misma o en otra disposición (art. 5 0, id.). Con todo,
el derecho no puede considerarse como la voluntad del Estado, porque ello
supondría no comprender otras fuentes subsidiarias que son llamadas a aplicarse
cuando dicha voluntad esté ausente o sea deficiente. Acertadamente se ha dicho,
además, que si la ley fuera esa voluntad soberana, su interpretación se reduciría o
agotaría con la exégesis de sus palabras.

6. DERECHO OBJETIVO Y SUBJETIVO

Casi toda persona sabe de modo aproximado qué puede ser el derecho.
Es corriente oír hablar de "mi derecho a tal cosa", "yo tengo derecho a etc.
Antes se ha determinado el derecho como conjunto de normas. Una mera
reflexión muestra, pues, que el vocablo "derecho" suele emplearse en dos
sentidos, entre otros: derecho objetivo o nonna agendi (actuante, hacedora); y
derecho subjetivo ofacllltas agendi (facultad de hacer).
En sentido objetivo, el derecho es el conjunto de normas que regulan la
vida de los hombres en sociedad, teniendo ellas ciertas cualidades que las
distancian de la moral y los simples usos sociales. El derecho subjetivo es la
facul tad concedida por una norma a una persona (sujeto) para obrar (hacer u
omitir) lícitamente.
Para la teoría general del derecho, el derecho subjetivo puede ser
absoluto o relativo. Igualmente, debe reconocerse que hay derechos
subjetivos extrapatrimoniales (a la vida, a la intimidad, al nombre propio) y
patrimoniales (como los derechos personales o créditos y los reales o sobre
cosas determinadas, v. gr., el dominio, el usufructo o la hipoteca).
Según establece el artículo 15 del Código Civil: "Podrán renunciarse
los derechos conferidos por las leyes, con tal que solo miren al interés
individual del renunciante, y que no esté prohibida la renuncia". Con el lleno
 12 PERSONAS
de estos dos requisitos, por tanto, podrá el titular de un derecho subjetivo
despojarse de él, abandonarlo.
11
La renuncia es un acto jurídico unilateral cuyo efecto jurídico consiste en
extinguir, para su titular, el respectivo derecho subjetivo. Su fin inmediato no es
trasladar el derecho a otra persona. Ese acto, en algunas ocasiones, deber ser
solemne y en otras podrá estar desprovisto de formalidad16.
Del artículo 15 citado se deriva que no es posible renunciar a un derecho
cuando con ello se causa perjuicio a terceros. Pero no se debe confundir ello con la
posibilidad de que se renuncie a las ventajas que puede representar un derecho. De
ahí que sea discutible que se pueda renunciar a la patria potestad, por ejemplo,
pero factible sí la renuncia al usufructo legal que ella implica.
Ejemplos de renuncias prohibidas, en la legislación colombiana, son los
siguientes: a) ninguno de los cónyuges puede renunciar en las capitulaciones
matrimoniales o fuera de ellas, a la facultad de pedir separación de bienes, de
acuerdo con el artículo 198 del Código Civil, que es el 19 de la ley P de 1976; b)
el derecho de alimentos es irrenunciable, conforme a los artículos 424 del Código
Civil y 158 del Código del Menor. Y de renuncias pernitidas: a) se pueden
renunciar las pensiones alimentarias atrasadas (C. C., art. 426 y C. del M., art.
159); b) según el artículo 1775 del Código Civil o artículo 61 del decreto 2820 de
1974, cualquiera de los cónyuges puede renunciar a los gananciales que resulten
de la disolución de la sociedad conyugal.
La repudiación de un derecho es una forma de renuncia.

7. DERECHO PÚBLICO Y DERECHO PRIVADO

También se distinguen el derecho público y el derecho privado. Esta

clasificación, que es bastante útil, ha sido muy criticada por algunos tratadistas, y
su enseñanza corresponde propiamente a la introducción al derecho.
El de la diferenciación de las normas jurídicas en normas de derecho
público y normas de derecho privado no es un problema reciente. Los juristas
romanos se ocuparon de él y los autores de derecho han discutido el tema por
largo tiempo, sin lograr un acuerdo doctrinario. Tantos enfoques ha recibido, que
un estudioso del derecho, J. HOLLIGER, citado en la obra de GARCÍA
MÁYNEz 1, ha expuesto y analizado 104 teorías, concluyendo, por demás, que
ninguna explica el debatido asunto.
Históricamente, aparece hecha por los romanos, para quienes era derecho
público el referido a la cosa pública romana y privado el relativo a la utilidad de
los particulares. Obra de ULPIANO, esta tesis ha sido blanco de múltiples
críticas: a) porque desvincula el interés privado del interés público; b) porque la

1 EDUARDO GARCÍA MÁYNEZ, Introducción al estudio del derecho, México, Edit. Porrúa,
1988, pág. 133.
 CONCEPTOS PRELIMINARES FUNDAMENTALES
16 Otros aspectos importantes sobre la renuncia de derechos, en ANTONIO
VODANOVIC, Curso de derecho ciV'il, Parte general y los sujetos de derecho, Parte primera,
Santiago de Chile, Nascimiento, 1971, págs. 172 y ss.
 PERSONAS
14
clasificación queda al vaivén de un criterio subjetivo; c) por "la dificultad de
trazar, como señala LUIS LEGAZ Y LACAMBRA, una línea divisoria clara
entre lo público y lo privado, entre lo que es de utilidad general y lo que solo
afecta a la utilidad particular"18 ' d) porque desde que un precepto protege un
interés particular, esa protección es ya un interés colectivo, como dice
KELSEN 2, etc.
Otros3, como SAVIGNY y STAHL, tomaron como punto de partida el
fin de la norma jurídica: si lo es el Estado, el derecho es público, y si lo es el
individuo, es privado.
Para el iusnaturalista alemán AHRENS, la base de la separación es el fin
inmediato de la relación: si el particular lo es, aquella es de derecho privado;
y si lo es la sociedad o el Estado, será de derecho público.
RUDOLF VON IHERING, profesor ilustre de la Universidad de
Gottingen, consideró que había que observar si la relación jurídica tenía por
destinatario al individuo, a la sociedad o al Estado, pero advirtió que así se
clasificaban pero no se distinguían las instituciones.
KAWELINE, ruso, por su parte, sugirió apartar los derechos
patrimoniales de otros derechos y afirmó que al derecho privado corresponde
la regulación de los primeros y al derecho público la reglamentación de los
segundos.
Como ninguna de estas tesis, denominadas sustancialistas, fuera
satisfactoria, se propusieron otras, llamadas formales, contando entre ellas las
teorías de GEORG JELLINEK —que se sustenta en la posición de los sujetos
en la relación jurídica que ellos hayan trabado: si de coordinación, pertenece
al derecho privado y si de subordinación, al derecho público—; la de
RADBRUCH —que la hace depender del origen del deber jurídico: si este
emana del mandato de otra persona, es porque regularmente está en el ámbito
del derecho público, al paso que los deberes jurídicos privados surgen por
autosumisión del obligado—; la de THON —que es denominada de la
violación de la norma: si ocurrida esta quien sufre el daño puede pedir una

indemnización, dicha norma es de derecho privado, mas si la violación da

lugar a la intervención de la autoridad pública, el derecho es público—, etc.
También estos planteamientos se han atacado duramente: ¿qué hacer ante
una relación jurídica reconocida como de derecho privado que no nace de

2 Cita de LEGAZ Y LACAMBRA, op. cit., pág. 515.

3 Consúltense, entre otras, obras como la de Introducción al derecho, de MARCO GERARDO
MON'ROY CABRA, 8a ed., Bogotá, Edit. Temis, 1990, págs. 166 y ss.; Introducción al estudio del

derecho, de GARCÍA MÁYNEZ, México, Edit. Pornía, 1988, pág. 131 ; Introducción al estudio del
derecho, de LOZANO MUÑOZ.
 CONCEPTOS PRELIMINARES FUNDAMENTALES
autosumisión del obligado, por ejemplo, por razón de ser condenado
judicialmente
a su cumplimiento?, ¿por qué una norma sería de derecho privado o público
solo después de ser quebrantada?
HANS KELSEN, criticando la teoría del interés de los romanos, juzgó
que toda norma encierra elementos de derecho público. El Estado, al dictar
una nor-

LUIS LEGAZ Y LACAMBRA, op. cit., pág. 515.

13

ma de derecho privado, por ejemplo de derecho civil o comercial, toma en

consideraciÓn, además del interés privado, el interés público que se tiene por
la reglamentación de la institución a la que el precepto se refiere. No hace,
pues, distinciÓn, prácticalnente, entre el derecho público y el privado. Si bien
es de admitir que la tesis de KELSEN es acertada en cuanto formalmente todo
derecho emana del Estado, aun en el caso de normas individuales creadas por
los particulares (pues estas son normas si llenan los requisitos fijados por el
ordenamiento positivo), hay que resaltar, sí, que la diferencia entre normas de
derecho público y privado, subsiste, porque, como apunta DEL VECCHIO,
habrá siempre reglas privadas, aunque tengan por presupuesto las
determinaciones fundamentales del derecho públic021
Como puede fácilmente colegirse de este recuento superficial de la doctrina
más conocida, no hay en verdad una postura definitiva sobre la cuestión,
circunstancia que ha provocado diversas reflexiones sobre el objeto y utilidad del
dualismo, siendo evidente que estos no existen desde el punto de vista teórico. En
efecto, esta dicotomía no reporta ventajas, porque dada la unidad del ordenamiento
jurídico, todas las normas jurídicas apuntan a un fin común. Formalmente, además,
todo precepto participa de una misma estructura lógica fundamental. O sea que, en
última instancia, la diferencia no radica en lo que en teoría se proponga, porque una
norma es de derecho público o privado en cuanto la voluntad estatal le confiere este
o aquel carácter. Como dice BARTOLOMÉ FIORINI, "el error es ab initio, puesto
que se pretende en forma absoluta la existencia de dos sectores normativos: derecho
público y derecho privado. Lo que la ciencia jurídica moderna establece como una
simple mención didáctica de clasificación, en la doctrina se lo exhibe como
división substancial y absoluta "22. Para KELSEN y para EDUARDO GARCÍA
MÁYNEZ, el asunto es de naturaleza ideológica y política. Y para LEGAZ Y
LACAMBRA, sociológica.
Pero, en síntesis, el hombre está en constante relación con sus semejantes,
dándose en tal forma lo que sociológica y jurídicamente se llama "interaccion
Y así, basta saber de manera simple, que el estudio de la interacción
"persona-persona" pertenece al ámbito del derecho privado, el cual regula,
sobre tal base, una buena cantidad de áreas: el comercio entre personas
 PERSONAS
16
(derecho comercial); su trabajo (derecho laboral), las relaciones familiares,
provenientes del matrimonio o del parentesco o los bienes o contratos de las
personas (derecho civil), etc.
El derecho público se refiere, en cambio, a la organización del Estado y
a las relaciones de este, como soberano, con otros sujetos de derecho. El
derecho constitucional, el penal, el administrativo, el tributario, por ejemplo,
son ramas de este derecho.

21
GIORGIO DEL VECCHIO, op. cit., pág. 329.
BARTOLOMÉ FIORINI, Manual de derecho administrativo, t. 1, Buenos Aires, Edit. La
22

Ley, 1968, pág. 47.

8. FUENTES DEL DERECHO POSITIVO

Fuente es origen. V. gr., "fuentes de las obligaciones" significa "origen" de

las obligaciones.

De acuerdo con LEGAZ Y LACAMBRA, "fuente del derecho" puede

ser:
"a) Fuente del conocimiento de lo que históricamente es o ha sido
derecho (antiguos documentos, colecciones legislativas, etc.).
"b) Fuerza creadora del derecho como hecho de la vida social (la
naturaleza humana, el sentimiento jurídico, la economía, etc.).
"c) Autoridad creadora del derecho histórico o actualmente vigente (Es
tado, pueblo).
"d) Acto concreto creador del derecho (legislación, costumbre, decisión
judicial, etc.).
"e) Fundamento de la validez jurídica de una norma concreta de derecho.
"f) Forma de manifestarse la norma jurídica (ley, decreto, reglamento,
costumbre).
"g) Fundamento de un derecho subjetivo
Hay, pues, fuentes materiales, históricas y formales del derecho. Las
formales son los procedimientos mismos de producción de las normas
jurídicas y suelen confundirse con est:as. Así, se dice comúnmente que las
fuentes formales
son la ley, la costumbre, la doctrina y la jurisprudencia. Mas conforme a la
noción anterior, ley, costumbre, doctrina y jurisprudencia son solo resultados
de unos procesos, estos sí fuentes formales. Cabe advertir que en Colombia
doctrina y jurisprudencia, o los mecanismos de su creación, no son fuentes
formales de derecho.
Las fuentes materiales e históricas del derecho son muy útiles para la
interpretación de las normas jurídicas positivas, pues contribuyen eficazmente
 CONCEPTOS PRELIMINARES FUNDAMENTALES
a dilucidar su contenido real y las circunstancias en que ellas fueron
expedidas. Por ejemplo, el derecho romano explica permanentemente
instituciones del derecho civil.
En Colombia, de acuerdo con el artículo 230 de la Constitución Política,
los jueces, en sus providencias, están sometidos al imperio de la ley,
entendida esta como "ordenamiento jurídico". Pero la equidad, los principios
generales del derecho, la jurisprudencia y la doctrina, son criterios auxiliares
de la actividad judicial.

9. PROCESO LEGISLATIVO EN COLOMBIA

Definido como la serie de pasos o etapas que cumplen uno o varios

órganos del Estado para formular y promulgar determinadas normas de
observancia general llamadas leyes, se compone, precisamente, de las
siguientes fases:
23
LUIS LEGAZ Y LACAMBRA, op. cit., págs. 525 y 526.
15

a) Iniciativa.
b) Discusiones o debates.
c) Aprobación.
d) Sanción constitucional.
e) Publicación o promulgación.
Conforme a la Constitución Política, son ramas del poder público la
legislativa, la ejecutiva y la judicial, que tienen funciones separadas pero
colaboran armónicamente en la realización de los fines del Estado; el Congreso lo
forman el Senado y la Cámara de Representantes; y el presidente y los ministros o
directores de departamentos administrativos, en general y en cada negocio
particular, constituyen el gobierno.
El Congreso se reúne en sesiones ordinarias y extraordinarias y tiene unas
comisiones permanentes (que por estar mandadas o previstas por la Constitución
se llaman "constitucionales"), las cuales tramitan el primer debate de los
proyectos de ley. Estas comisiones estudian y se ocupan, especialmente, de
materias propias y existen tanto en el Senado como en la Cámara, en igual
número y con similares encargos, integradas, en uno y otro caso, obviamente, por
senadores y representantes.
Incumbe al Congreso hacer las leyes, debiendo ellas referirse a un mismo
asunto o tema.
Las etapas del proceso legislativo pueden describirse así:
Por iniciativa se entiende "el acto por el cual ciertos órganos estatales o los
particulares en los casos autorizados por la Constitución someten a consideración
del Congreso un proyecto de ley". Se trata, por tanto, de una presentación de
carácter formal, de un texto que, de ser aprobado, se convierte en ley y no del
hecho de haber "ideado" la futura regla de derecho.
 PERSONAS
18
El debate es la deliberación en el seno de las comisiones o de las cámaras,
sobre el proyecto de ley, para ilustrarlo, comentarlo, atacarlo o defenderlo, etc.
La aprobación es el acto de aceptación del proyecto de ley, por las
comisiones o las cámaras, o sea, el resultado de una votación por medio de la
cual se acoge el proyecto.
Sanción constitucional es la refrendación del proyecto por el gobierno,
convirtiéndolo en ley.
Y promulgación es el acto que sirve para dar a conocer la ley, lo cual se cumple
con su publicación en el Diario Oficial.
De conformidad con la Constitución Política, ningún proyecto será ley sin el
cumplimiento de los requisitos siguientes:
a) Haber sido publicado oficialmente por el Congreso, en la Gaceta, antes

de darle curso en la comisión respectiva.

b) Haber sido aprobado en primer debate en la correspondiente comisión
permanente de cada cámara.
c) Haber sido aprobado en cada cámara (en pleno), en segundo debate.
De tal suerte que, en el recorrido completo, el proyecto es materia de
cuatro debates,
d) Haber obtenido la sanción del gobierno.
Si la ley es estatutaria 4, el proyecto debe someterse a la revisión de la
Corte Constitucional, antes de la sanción por el gobierno.
Cuando el proyecto es aprobado en el Congreso, pasa a sanción del
gobierno, el cual dispone de un término, según el número de artículos, para
estudiarlo. En el curso de dicho término el ejecutivo puede objetarlo. Las
objeciones pueden ser totales o parciales y por razones de constitucionalidad
(de fondo o de forma) o de conveniencia. Si es objetado, el proyecto vuelve a
las cámaras a segundo debate. Cuando las cámaras insisten, debe el gobierno
sancionar el proyecto, siempre que las objeciones hayan sido por
inconveniencia, pues de ser por inconstitucionalidad, antes de volver al
gobierno, insistiendo las cámaras en él, el proyecto se envía a la Corte
Constitucional para que decida acerca de su exequibilidad. El fallo afirmativo
de la Corte obliga al presidente de la república a sancionar el proyecto.

4 El art. 152 de la Constitución colombiana de 1991, dispone que mediante leyes estatu:
tarias se reglarán ciertas materias dc suyo importantes, como: a) los derechos y deberes
fundamcntalcs de las personas y los recursos para su protección; b) la administración de
justicia;
c) la organización y régimen de los partidos políticos, movimientos, estatuto de la oposición y
funciones electorales; d) mecanismos de participación ciudadana; y los estados de excepción,
 CONCEPTOS PRELIMINARES FUNDAMENTALES
Una vez sancionado el proyecto de ley por el gobierno se convierte en
ley y debe promulgarse mediante su publicación en el Diario Oficial. Cuando
esté totalmente publicada se considerará promulgada la ley y por regla
general comenzará a regir dos meses después (vacancia legal). Puede, sin
embargo, la misma ley disponer desde cuándo tendrá rigor.
Respecto de la iniciación de la vigencia de la ley, se conocen los
modos sucesivo y sincrónico. El primero consiste en que la ley no
obliga de una vez en todo el territorio, sino por partes: el sincrónico es
simultáneo.

10. VIGENCIA DE LAS NORMAS JURÍDICAS EN EL TIEMPO

La vigencia de las normas jurídicas en el tiempo constituye su

"ámbito de validez temporal". Supone averiguar en qué momentos (futuro
solamente o pasado) rige la norma.
Una norma jurídica tiene vigor desde cuando sea perfecta, atendida la ini-
ciación de su vioencia.
Por tanto, la norma rige hacia el futuro y hasta cuando sea
derogada en forma legal. Mas se trata de saber si una ley nueva puede
aplicarse a hechos anteriores a ella (actividad hacia atrás, o sea,
"retroactividad").
En la teoría general del derecho se conocen dos posiciones:
 CCaCEP70S
a) Una que defiende la irretroactividad. La norma solo existe cuando es
promulgada y únicamente produce efectos porque existe. Lo que no existe no
obliga: los sucesos pasados, o precedentes a la nueva norma. se dieron durante el
imperio de otra. Los derechos de los individuos no pueden vulnerarse por otra ley
posterior, habiéndose constituido conforme a una más antigua.

b) Otra que apoya la retroactividad, con el criterio de que todo precepto

nuevo es mejor que el que le antecede; y como procura el interés general, debe ser
aplicable a lo pasado y a lo futuro.
De estas tesis goza de acogida la primera, admitiéndose que una norma
jurídica tiene vigencia en el pasado, como eycepción a la irretroactividad, en

dos casos: a) en el de normas de orden público; b) en el de normas interpretativas.

Así, se tiene a la irretroactividad como principio y a la retroacti vidad como
excepción. La irretroactividad se funda en que se deben respetar los derechos
subjetivos adquiridos del sujeto, como garantía para este. De lo contrario, no habría
orden.
Para EDUARDO GARCÍA MÁYNEZ, la estructura de la norma (supuesto jurí
dico. cópula. consecuencia jurídica) sirve para entender lo que se ha
calificado tradicionalmente de derecho adquirido. Cuando el supuesto se realiza
(hecho) surge la consecuencia jurídica, compuesta por derechos subjetivos o
facultades y obligaciones o deberes. en general por efectos jurídicos. Si, por tanto.
vigente la norma, se da el hecho y se cumplen cabalmente los efectos
jurídicos, rigiendo esa norma, no quedando alguno pendiente, la situación jurídica se
consuma o agota (es decir, es un derecho adquirido).
En las corrientes clásicas, si la ley nueva no puede volver sobre el pasado
(porque los efectos jurídicos se hubiesen completado a la luz de norma anterior,
para ennplear la orientación de GARCÍA NIÁYNEZ), esa nueva ley era
irretroactiva. Sería retroactiva si el derecho adquirido no existía, sino que apenas había
expectativas, las cuales sí podían afectarse por la norma posterior.
Fue PAUL ROUBIER quien inició las modernas perspectivas de la cuestión,
que hoy permite identificar tres clases de leyes:
a) Leyes retroactivas.
b) Leyes de aplicación inmediata.
c) Leyes de aplicación diferida.
Son leyes retroactivas las que vuel\en sobre los hechos consumados o efectos
ya cumplidos bajo el irnperio de una ley anterior [factapraeterita]. Son leyes de
aplicación inmediata las que rigen los efectos que, posteriores a su sanción, se
deriven de una relación jurídica anterior. Y leyes de aplicación diferida son las
que gobiernan las relaciones jurídicas que se crean después de ellas, sin modificar
 CONCEPTOS PRELIMINARES FUNDAMENTALES
los efectos de las que están en curso, pendientes. que siguen rigiéndose por la ley
anterior.
También se conocen leyes retrospectivas y se habla de efectos "Ultraacti.
vos" de leyes ya no vigentes. Las retrospectivas son las que regulan efectos an_
teriores a ellas, de situaciones jurídicas en curso. Por ende, toda ley retrospec_
tiva es de aplicación inmediata.

ll. LAS SITUACIONES JURÍDICAS

JULIEN BONNECASE2i ha dicho que "la institución jurídica es un conjunto

de reglas de derecho que se compenetran mutuamente con el fin de constituir un
todo orgánico". Según el autor, dos elementos integran la noción: uno material, el
objeto, que es el conflicto de orden social que enfrenta a dos personas y origina
entre ellas una relación de hecho; otro formal, que es la regla de derecho que
transforma esa relación de hecho en una de derecho.
Siguiendo a este tratadista, se tiene que una situación jurídica es la manera
de ser de cada uno frente a una institución jurídica determinada y puede ser:
a) Situación jurídica abstracta, o sea, la forma de ser eventual o teórica de
cada uno respecto de una institución jurídica determinada.
b) Situación jurídica concreta, que es la manera de ser que se deriva para
una persona determinada de un acto jurídico o de un hecho jurídico, que ha puesto
en juego en favor o en contra de aquella las reglas de una institución jurídica y le
ha conferido en seguida y de manera efectiva las ventajas y obligaciones
inherentes al funcionamiento de esta institución.
Cuando una ley nueva establece, por ejemplo, quiénes en lo sucesivo serán
herederos, los que puedan estar en esas categorías adquieren una situación
abstracta. Falta un hecho jurídico para que nazca la situación concreta.
Posteriormente, al fallecer A, podrá B, si está en el caso de esa ley, afirmar que
tiene una situación jurídica concreta.
En esa posición que se ocupa o se tiene frente a una institución jurídica,
ocurre que o bien se tiene un derecho o este está sometido a una condición, o a un
evento futuro que se espera que suceda, o apenas se tiene la esperanza de ser
titular del derecho. En este orden de cosas, en cuanto los derechos subjetivos, las
situaciones jurídicas consisten en derechos adquiridos, derechos condicionales,
derechos eventuales y expectativas.

12. DERECHOS ADQUIRIDOS

Muchos autores se han ocupado del tema de los "derechos adquiridos". La

expresión, incluso, ha sido objeto de crítica, diciéndose que no tiene sentido (el
derecho es, siempre será adquirido, o no será derecho).
 PERSONAS
22
25
JULIEN BONNECASE, Introducción al estudio del derecho, Edicolda, 1973, págs. 87 y
ss.
CS
19 En
general, derecho adquirido es el que ya se tiene, que ingresó en el patrimonio de su
titular, sin términos o requisitos, con vocación de permanencia en tal patrimonio. Es
una situación jurídica concreta y definida. El acto o hecho del que se origina se
perfeccionó por completo jurídicamente. Ejemplo: el derecho de propiedad sobre
una cosa. A compra un reloj, paga el precio y el ven-
dedor le ha hecho entl•ega del bien. A es dueño de ese reloj. Tiene un derecho
adquirido. Frente a la institución jurídica "propiedad" tiene una situación jurídica
concreta. Según la Constitución, ese derecho debe respetársele y solo se le quitará
por interés social o general, que prima sobre el interés particular o privado.

13. DERECHO CONDICIONAL

Los derechos subjetivos nacen de las normas jurídicas objetivas y se concretan

mediante actos o hechos jurídicos. Bien puede ser que el derecho se someta en su
existencia a una condición, esto es, un hecho futuro e incierto, cumplido el cual el
derecho se extinga o nazca. El acto jurídico que lo origina es
perfecto, pero el derecho está supeditado a una contingencia.
La condición, en principio, una vez cumplida, tiene efecto retroactivo, es decir,
obra hacia el pasado.
Ejemplo: Antonio le dice a Javier que le dará $ 500.000 si Narda se casa con
Mandrake. El acto por el que se promete dar $ 500.000 es perfecto, pero el derecho
de pedir $ 500.000 está sometido a la condición del matrimonio de esos dos
personajes. También aquí hay un hecho futuro e incierto. El derecho está sometido a
condición suspensiva. Si se dijera que se dan estos $ 500.000 (donación), pero
los devuelve si Narda se casa, el derecho estará sometido a condición resolutoria.

14. DERECHO EVENTUAL

En este caso hay un evento futuro, muy parecido a la condición, pero que se
aparta de esta por no obrar retroactivamente. Hay un hecho también futuro, que
ocurrido tiene por objeto concretar el derecho. Ese hecho es un presupuesto de la
norma jurídica que, en abstracto, contempla el derecho. Para que este se dé, se
necesitan sujeto y objeto. Si el primero apenas tiene existencia natural, el hecho
futuro es el nacimiento, que determinará la existencia legal y, por ende, el
derecho que se ha asignado. Como dice algún gran autor, "el futurismo afecta la
esencia misma del derecho", este no tiene titular; en cambio, en el derecho
condicional hay titular y el futurismo afecta, no un aspecto íntimo del derecho,
sino uno externo del mismo.
 CONCEPTOS PRELIMINARES FUNDAMENTALES
No debe olvidarse, como enseña ALESSANDRI, que, por regla general, para
que se dé un supuesto de hecho deben concurrir todos los elementos que condi-
cionan su existencia para el nacimiento o formación del derecho. Puede
suceder que concurran tales elementos o que se produzcan uno tras otro,
SUCesivamente Aquí puede tener lugar el derecho eventual, que es una
excepción. La ley o, mejor, el ordenanientojurídico, confieren al derecho
en gestación la calidad de derecho.
La tesis que sostiene la diferencia entre derecho eventual y derecho
con. dicional se ha denominado clásica, en oposición a la llamada de "la
noción ge. nérica", que no distingue uno de otro y que afirma que en el
eventual o condicional hay dos partes o etapas: una provisional y otra
futura.
Hay discusión sobre si el derecho eventual es o no transmisible por
causa de muerte. Lo más acertado es sostener que no lo es; en tanto, de
otro lado, no se discute si el derecho condicional es transmisible, pues
no hay duda de que lo sea, a menos que una norma expresa determine otra
cosa, como ocurre en el caso de las asignaciones testamentarias y las
donaciones entre vivos, en Colombia, conforme al inciso 2 0 del artículo
1549 del Código Civil.
El típico caso de derecho eventual es el del que está por nacer 5.

15. EXPECTATIVAS
Son las esperanzas o posibilidades de alcanzar o adquirir un derecho. Se
llaman "simples" expectativas si gozan de alguna protección legal y "meras" si
no tienen protección de ninguna especie (ley 153 de 1887, art. 17).

16. LA REGLA GENERAL DE LA IRRETROACTIVIDAD

DEL ORDEN AMIENTO COLOMBIANO

La irretroactividad de la ley tiene en Colombia consagración en el

artículo 58 de la Constitución, que dispone: "Se garantizan la propiedad
5 El estudio particular que sobre el tema hace ALESSANDRI, puede consultarse en la obra
ya citada de VODANOVIC, págs. 273 y ss. Del texto en referencia se sigue que cn la venta a
prueba, el derecho del vendedor al precio convenido es un derecho eventual, como lo sería
el de herencia, fallecido el causante, mientras no se acepte o repudie por el heredero. El
mencionado autor parece reconocer, en fin, que no hay una real diferencia entre derecho
eventual y derecho condicional y observa que aquel supone un sujeto titular, por lo que el
que está por nacer no tendría. en el fondo, derechos eventuales.
 PERSONAS
24
privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los
cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores.
Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivo de utilidad pública o
interés social, resultaren en conflicto los derechos de particulares con la
necesidad por ella reconocida, el interés privado deberá ceder al interés
público o social".
Igualmente, en el artículo 29 de la Carta, que establece: "Nadie podrá ser
juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez
 CONCEPTOS PRELIMINARES FUNDAMENTALES
25
0 tribunal competente y con observancia de las formas propias de cada juicio.
En materia penal la ley permisiva 0 favorable, aun cuando sea posterior, se
aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable".
A su vez, en los artículos 17 y 322 de la ley 153 de 1887 se hace
referencia a la teoría de los derechos adquiridos, así: "Las meras expectativas
no constituyen derecho contra la ley nueva que los anule o cercene" (art. 17); y
"los derechos adquiridos con arreglo a la abolida legislación de los extinguidos
Estados subsistirán según las reglas establecidas en la parte primera de esta
ley" (art. 322).
En la ley 153 de 1887 hay diversas aplicaciones del tema. Por ejemplo:
a) Sobre estado civil, los artículos 19 y 20, que en su orden rezan:
"Las leyes que establecen para la administración de un estado civil
condiciones distintas de las que exigía una ley anterior tienen fuerza
obligatoria desde la fecha en que empiecen a regir". La palabra administración
es un error: debe entenderse "adquisicion .
"El estado civil de las personas adquirido conforme a la ley vigente en la fecha
de su constitución, subsistirá aunque aquella ley fuere abolida; pero los derechos y
obligaciones anexos al mismo estado, las consiguientes relaciones recíprocas de
autoridad o dependencia entre los cónyuges, entre padres e hijos, entre guardadores o
pupilos, y los derechos de usufructo y administración de bienes ajenos, se regirán por
la ley nueva, sin perjuicio de que los actos y contratos válidamente celebrados bajo el
imperio de la ley anterior tengan cumplido efecto".
b) Derechos reales: "Todo derecho real adquirido bajo una ley y en
conformidad con ella, subsiste bajo el imperio de otra; pero en cuanto a su ejercicio y
cargas, y en lo tocante a su extinción, prevalecerán las disposiciones de la nueva ley"
(art. 28).
c) Acerca de la posesión y la prescripción, preceptúan los artículos 29 y 41
de la ley 153 que "La posesión, constituida bajo una ley anterior, no se retiene, pierde
o recupera bajo el imperio de una ley posterior sino por los medios o con los
requisitos señalados con la nueva ley"
"La prescripción iniciada bajo el imperio de una ley, y que no se hubiere
completado aun al tiempo de promulgarse otra que la modifique, podrá ser
regida por la primera o la segunda, a voluntad del prescribiente; pero
eligiéndose la última, la prescripción no empezará a contarse sino desde la
fecha en que la ley nueva hubiere empezado a regir"
Y el artículo 42 expresa: "Lo que una ley posterior declara absolutamente
imprescriptible no podrá ganarse por tiempo bajo el imperio de ella, aunque el
Prescribiente hubiere principiado a poseerla conforme a una ley anterior que
autorizaba la prescripcion
d) Sobre sucesiones: las sucesiones se rigen por la ley vigente al tiempo
de su apertura, cuando muere el causante (ley 153, art, 37).
 PERSONAS
26
e) Leyes relativas a contratos, artículos 38 y 39. Por ejemplo: "En todo
contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebra.
clon
En cuanto a la ley procesal, en el ordenamiento colombiano se debe
aplicar la vigente cuando se ejercita el derecho, puesto que la nueva ley regula
los he_ chos sucedidos después que inicia su vigencia. Tratándose de medios
de prueba no previstos en la legislación anterior, la nueva ley tendrá
aplicación general e inmediata, sea que se quiera demostrar hechos ocurridos
antes o los que acaezcan durante la vigencia de la disposición posterior.
En materia laboral se debe tener en cuenta el artículo 16 del Código
Sustantivo del Trabajo, que a la letra dice:
"1. Las normas sobre trabajo, por ser de orden público, producen efecto
general inmediato, por lo cual se aplican también a los contratos de trabajo
que estén vigentes o en curso en el momento en que dichas normas empiecen a
regir, pero no tienen efecto retroacti vo, esto es, no afectan situaciones
definidas o consumadas conforme a leyes anteriores.
"2. Cuando una ley nueva establezca una prestación ya reconocida
espontáneamente o por convención o fallo arbitral por el patrono se pagará la
más favorable al trabajador".

Y en el campo penal, se admite que la ley no es retroactiva. La persona

que se juzga, no puede ser sentenciada por una norma que no existía cuando
realizó el hecho.
Con todo, se deberá tener en cuenta la ley permisiva o favorable, asunto
que calificará el juez y con la guía del artículo 45 de la ley 153 de 1887.

17. VIGENCIA DE LAS NORMAS JURÍDICAS EN EL ESPACIO

O ámbito espacial de validez, o territorialidad o extraterritorialidad de la

ley.
También la teoría jurídica se ha ocupado de estudiar la aplicación de las
normas jurídicas en su ámbito espacial. Ellas, primero, tienen vigor en el
propio territorio; pero suele ocurrir que deban aplicarse fuera de él, en otro,
por un juez distinto (extraterritorialidad), porque exista un elemento o factor
que así lo determine, que cree conflicto en definir cuál legislación aplicar
(derecho internacional privado).
Fueron los glosadores y posglosadores los pioneros de estos análisis. Se
conoció luego el "sistema estatutario" (de estatuto o derecho de una ciudad),
que dividió los estatutos en imperativos y supletivos y distinguió entre
aquellos los de fondo y de forma, unos subjetivos y reales y otros relativos a
los actos y los procesos.
 CONCEPTOS PRELIMINARES FUNDAMENTALES
27
Posteriormente hubo otras tesis (de la comunidad de derecho, v. gr.) y
entre estas la de la nacionalidad y la del domicilio, que, en su orden, hallan apli-

cable la ley de cada nacional o la del lugar del domicilio del sujeto que realiza actos
jurídicos o hechos ilícitos con consecuencias jurídicas.
No hay, en verdad, un sistema único. Cada derecho positivo acoge uno u
otro, a veces el de la nacionalidad, otras el del domicilio, etc.

En Colombia, artículos como el 40 y 35 de la Constitución; 19, 20, 21, 22, 163,

164, 180, 1012 del Código Civil; 869 del Código de Comercio, 0 1 3, 14, 15 y 17 del
Código Penal, son normas de derecho internacional privado y ejemplos de aplicación
de la ley en el espacio.
Conforme al artículo 40 de la Constitución Política: "Es deber de los nacionales
y extranjeros en Coloynbia acatar la Constitución y las leyes... .
se alude a la territorialidad del ordenamiento jurídico colombiano. El Por
artículotanto, 3.5, il)idelll, prohíbe la extradición de colombianos por nacimiento, lo
que garantiza el juzgamiento de nacionales únicamente en Colombia, en asuntos
penales.
De acuerdo con el artículo 1 9 del Código Civil, los colombianos residentes o
domiciliados en país extranjero, permanecerán sujetos a las disposiciones del
Código y demás leyes nacionales que reglan los derechos y obligaciones civiles, en
lo relativo "al estado de las personas y su capacidad para efectuar ciertos actos que
hayan de tener efecto en alguno de los territorios administrados por el gobierno
general, o en asuntos de la competencia de la Unión" y en los derechos y las
obligaciones nacidas de las relaciones defanzilia, en cuanto a sus cónyuges y
parientes y en asuntos que tengan efecto en Colombia.
Así, entonces, si un colombiano desea contraer matrimonio civil en el exterior
y radicarse luego en Colombia, la capacidad para celebrar ese acto se rige por la ley
civil colombiana.
Consagra así el Código un "estatuto personal", necesario para "...poner al país a
salvo de extrañas intromisiones y de los caprichos de la libre determinación del
ciudadano. Y como el individuo, por actos voluntarios, podría crear estados civiles
contrarios a las instituciones básicas de la nación a que pertenece, el legislador vese
obligado en defensa de ellas a coartar su libertad, imponiéndole limitaciones cuando
actúa amparado por leyes extranjeras del mismo modo que se las impone cuando
obra dentro de su propio pais
"Además —propone MONROY CABRA28—, se busca proteger a la familia,
que es el núcleo de la sociedad, y evitar la transgresión de normas de orden pú b lico,
como son las que regulan el estado y la capacidad de las personas".
El artículo 20, por su parte, establece un "estatuto real", por cuya virtud es
nuestra ley la que gobierna toda relación jurídica (adquisición, tenencia, trans-
 PERSONAS
28
27 Sent. C. S. J., 7 marzo 1952, "G. J.", t. LXXI, aparte publicado en la pág. 70 de la edición
especial del Centenario del Código Civil, Superintendencia de Notariado y Registro.

MARCO GERARDO MONROY CABRA, Introducción al derecho, 8a ed., Bogotá, Edit. Temis,
1990, pág. 369.
ferencia, etc.) de bienes (muebles o inmuebles) situados dentro del territorio
na_ cional, puesto que dichos bienes "...están sujetos a las disposiciones de
este Código, aun cuando sus dueños sean extranjeros y residan fuera de
Colombia"
Desde luego, el texto admite el principio de lex loci contractus o ley del
lugar de celebración del contrato y reconoce que la ley extranjera rija
aspectos como la capacidad para celebrar el contrato, los requisitos
intrínsecos de este o sus condiciones de formación y validez.
Otro principio es el de locus regit actuyn, relativo a la forma, que el
artículo 21 del Código acepta como sigue:
"La forma de los instrumentos públicos se determina por la ley del país
en que hayan sido otorgados. Su autenticidad se probará según las reglas
establecidas en el Código Judicial de la Unión.
"La forma se refiere a las solemnidades externas, a [sic] la autenticidad,
al hecho de haber sido realmente otorgados y autorizados por las personas y
de la manera que en tales instrumentos se exprese".
Finalmente, para cerrar los ejemplos, recuérdese que según el artículo
869 del Código de Comercio: "La ejecución de los contratos celebrados en el
exterior que deban cumplirse en el país, se regirá por la ley colombiana". La
norma se refiere a contratos comerciales.

18. LA COSTUMBRE JURÍDICA

Es el uso reiterado por un grupo o colectividad, que lo considera

jurídicamente obligatorio. Dicho uso (factor externo) es costumbre jurídica
cuando quienes lo practican lo tienen por obligatorio (factor interno) y es
reconocido por el poder estatal.
La costumbre jurídica puede ser local o nacional, extranjera o
internacional. Dada su relación con la ley, puede ser secundum legem (la ley
remite a la costumbre y esta la completa), praeter legan (a falta de la ley) y
contra legan (en conflicto con la ley). Esta última realmente no existe 29, pues de
imponerse la costumbre a la ley ya no será contra legem y de salir avante la ley,
la costumbre no reairá.
Por ello el artículo 8 0 del Código Civil dispone: "La costumbre en ningún
caso tiene fuerza contra la ley. No podrá alegarse el desuso para su
inobservancia, ni práctica alguna, por inveterada y general que sea"
 CONCEPTOS PRELIMINARES FUNDAMENTALES
29
A su vez, el artículo 3 del Código de Comercio establece: "La costumbre
0

mercantil tendrá la misma autoridad que la ley comercial, siempre que no la

contraríe manifiesta o tácitamente y que los hechos constitutivos de la misma
sean públicos, uniformes y reiterados en el lugar donde hayan de cumplirse las
prestaciones o surgido las relaciones que deban regularse por ella".
Una diferencia entre la costumbre y la ley es la de que esta, por regla
general, no hay que probarla (habrá que hacerlo en el caso de la ley extranjera y de
normas departamentales o municipales) y aquella sí hay que demostrarla (porque no
se supone que el juez la conozca, mientras sí se presume que conoce la ley). Se
probará por testimonios, documentos o certificaciones, así:
a) Conforme al artículo 190 del Código de Procedimiento Civil, la costumbre
nacional que se invoque en un proceso judicial por una de las partes, se puede
probar con copia auténtica de dos decisiones judiciales definitivas que den fe de su
existencia o con certificación de la cámara de comercio del lugar donde rija la
costumbre.
b) El artículo 60 del Código de Comercio prescribe que si la prueba es la de
testigos "...deberán ser, por lo menos, cinco comerciantes idóneos inscritos

en el registro mercantil"; y si la es documental, constituida por decisiones

judiciales, deberán haber sido dictadas en los cinco años anteriores al diferendo.
c) En cuanto a la existencia y vigencia de la costumbre extranjera, manda el
artículo 80 del Código de Comercio que se acrediten con certificación del cónsul
colombiano o, si no hay, de una nación amiga, quienes para expedir el certificado
"...solicitarán constancia a la cámara de comercio local o de la entidad que hiciere
sus veces y, a falta de una y otra, a dos abogados del lugar, de reconocida
honorabilidad, especialistas en derecho comercial".
También se clasifica la costumbre en normativa (cuando es regla de derecho)
y en interpretativa (para explicar expresiones usuales). Y según la materia, en
costumbre civil, comercial, laboral, etc.
Conviene destacar que mediante sentencia C-486 de 28, x, 1993, la Corte
Constitucional admitió la costumbre jurídica como fuente material o cognoscitiva
de la actividad legislativa y también como fuente formal del derecho en Colombia.
Dijo que se trataba de un elemento imprescindible de la cultura de un pueblo, con
relevancia en el mundo del derecho, que podría "...dar lugar a reglas de
comportamiento que tengan la connotación de normasjurídicas y conformar, por lo
tanto, el ordenamiento jurídico". Entonces, puntualizó la Corte que no se podía
limitar el universo de las fuentes del derecho a la ley entendida en su acepción
formal y señaló que la costumbre supone reglas de obligatorio cumplimiento.
Concluyó que "...la juridicidad de la costumbre sea [es] una forma de garantizar la
autonomía y la libertad de la sociedad misma y de su sana y fecunda capacidad
creadora
 PERSONAS
30
Posteriormente, el 5, v, 1994, la misma Corte31 consideró que el inciso 10 del
artículo 230 no excluye la costumbre del ordenamientojurídico colombiano.
La Corte concluyó que no había inconstitucionalidad en la exigencia de la ley
153 de 1 887, acerca de que la costumbre fuera conforme a la moral cristiana.

30 Publicada en Jurisprudencia y Doctrina, revista núm. 265, t. XXIII, de enero de

1994, págs. 55 y ss.
31 Sent. C-224 publicada en Jurisprudencia y Doctrina.
19. LA DOCTRINA

Constituyen doctrina las opiniones, los conceptos, comentarios, etc.,

de autores y juristas y, en general, de quienes estudian sistemáticamente el
derecho positivo, total o parcialmente, como ciencia o presentando
enfoques de las ramas de la legislación. Por no ser obligatoria, no es fuente
formal del derecho.
nas es criterio auxiliar de la actividad judicial (Const. Pol. col., art. 230).
Sin embargo, la importancia de la doctrina es grande. Baste al efecto
producir las palabras del autor SUÁREZ MORIONES, bien elocuentes:
"Cuando los juristas callan, el derecho entra en barrena. Ahí está la
verdadera cantera de pro. ducción jurídica. El jurista juega un papel
protagónico para el derecho"32

20. LA JURISPRUDENCIA

Se llama jurisprudencia, en sentido estricto, el conjunto de decisiones

uniformes, sobre un mismo punto de derecho, de la Corte Suprema de
Justicia. Por extensión, se denomina jurisprudencia a varias sentencias
similares, de tribunales y jueces y aun, equivocadamente, a determinaciones
o sentencias aisladas e individuales.
En Colombia, en alguna época y cuando según la ley la jurisprudencia
era doctrina legal, o doctrina legal probable, fue fuente formal. Dejó de serlo
al pasar a ser solo doctrina probable.
De acuerdo con el artículo 40 de la ley 169 de 1896: "Tres decisiones
uniformes dadas por la Corte Suprema como tribunal de casación sobre un
mismo punto de derecho, constituyen doctrina probable, y los jueces podrán
aplicarla en casos análogos, lo cual no obsta para que la Corte vare la
doctrina en caso de que juzgue erróneas las decisiones anteriores".

21. Los PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

 CONCEPTOS PRELIMINARES FUNDAMENTALES
31
Los principios o reglas generales del derecho son máximas o
proposiciones de carácter lógico, que fundamentan el orden jurídico positivo.
Son reglas superiores o verdades fundamentales que, esencialmente,
cumplen tres funciones, que son conexas, cuales son las de servir de fuente
creadora de derecho, de integración en caso de lagunas o vacíos y de medio
interpretativo .
Para DEL VECCHIO, los principios generales son "verdades supremas de l
derecho in genere, o sea, aquellos elementos lógicos y éticos del
derecho, que por ser racionales y humanos son virtualmente comunes a
todos los pueblos"3

32
SUÁREZ MORIONES, op. cit., págs. 238 y 239.

33
GIORGIO DEL VECCHIO, Los principios generales del derecho, Y ed., Barcelona,
Bosch' Casa Editorial, pág. 49.
 CONCEPTOS PRELIMINARES FUNDAMENTALES
MATILDE FERREIRA RUB10R4 los concibe como "guías" o "ideas-fuerza" con
contenido normativo propio, que recogen en forma esquemática las orientaciones
fundamentales de la realidad específica de lo jurídico.
Según el profesor HERNÁN VALENCIA RESTREPO: "Los principios
generales del derecho son normas fundamentales, taxativas, universales, tópicas,
axiológicas, implícita o explícitamente positivas, que sirven para crear, interpretar e
integrar el ordenamiento". Nomoárquica —enseña—, que viene de nónzos (ley o
derecho) y archal' (principios), es la ciencia de los principios jurídicos, que también
puede llamarse "principialística
MIGUEL REALE36, por su parte, expone que un principio es un enunciado
lógico que se admite como condición o base de validez de las demás afirmaciones
que constituyen un determinado campo del saber. Considera el mismo autor que los
principios son "omnivalentes", cuando son válidos en todas las formas del saber;
"plurivalentes", cuando se aplican a varios campos del conocimiento; y
"monovalentes", si solamente tienen valor en una ciencia específica. Los principios o
reglas generales del derecho son monovalentes y, a su vez, pueden referirse a todo el
orden jurídico o ser el fundamento de una cierta rama del derecho. Por ejemplo, se
puede predicar la existencia de principios generales del derecho constitucional; e
igualmente principios generales del derecho civil; o, en fin, principios del derecho de
familia.
Muchas de estas máximas tuvieron origen en el derecho romano o en el de los
canonistas medievales que humanizaron principios de aquel. La equidad o la buena
fe y los postulados que proponen: "donde haya la misma razón debe existir la misma
disposicion lo que no está prohibido está permitido", "a lo imposible nadie está
obligado", "lo que en un acto jurídico es útil no debe ser perjudicado por lo que no lo
es", etc., son principios generales del derecho. Pero estos suelen también citarse por
medio de su expresión latina. Para ejemplificar pueden recordarse algunas que se
emplean con frecuencia: la impericia se asimila a la culpa y en esta incurre quien
intenta hacer lo que ni sabe ni le concierne (hnperitia culpa achnuneratur; et culpa
está innziscere se rei non pertinenti)•, quien dio ocasión o lugar al daño se presume
que lo ha hecho (qui ocassionent praestat, daynnunlfecisse videtur); el que se lucra es
quien debe responder del

u
Dlu.lA MATILDE FERREIRA Rt 'BIO, La bilenafe, Madrid, Edit. Montecorvo, 1 984,
pág. 35. IIIRN'ÁN' VAI.ENCIA RESTREPO, principialística o de los
principios gene-
rales del derecho, Santa Fe de Bogotá, Edit. Temis, 1993. Para el distinguido profesor. los
principios son fundamentales porque son el fundamento o fuente; taxativos, pues son
imperativo.s e interesan al orden público; universales por ser generales y porque regulan no solo
un caso sino varios o muchos y se aplican a todo el ordenamiento o a una o varias ramas,
instituciones o normas suyas; tópicos, porque son "lugares comunes"; normas axiológicas, puesto
que se ocupan del deber ser del derecho; y son explícita o implícitamentc positivas, porque se
consagran o aplican expresamente por un órgano estatal o porque se extraen o inducen de normas
particulares.
 CONCEPTOS PRELIMINARES
30 REALE, op. cit., pág. 139.
daño, según el derecho natural (secundum naturam est conunoda Cillltsque
ri1171 etun seui, quena secuuntur inconunoda); el que da base a la represión
del enriquecimiento torticero (lienzo Cilin alterius danano locupleitorfieri
debet); el que prohíbe prevalerse de las propias faltas para crearse un
derecho (nemo audi_ turpropiwn turpitlldñnen allegans); nadie puede dar
más derecho del que tiene (nano ad alliilun plus iuris transferre potest quan
ipse habet); el error común y generalizado crea derecho (error
conununisfacit ius), etc.
Los principios muestran en breves términos una fórmula jurídica. Su
amplitud alcanza hasta el mismo derecho natural y la equidad y se
constituyen en la verdadera fuente a la que el jurista acude para buscar la
solución de un caso a él sometido. Cuando se invocan las reglas generales de
derecho, son la equidad y la justicia las que comunican fuerza normativa a la
regla.

Respecto de las funciones que cumplen, ya enunciadas, no hay

consenso doctrinal, pero en general se les atribuye ser criterios informadores
del ordenamiento, puesto que le dan vida, lo legitiman; ser un criterio de
interpretación y aun limitativo de los derechos subjetivos (fue así como
surgió el abuso del derecho, al restringirse la idea de que a nadie daña quien
usa su derecho [danzno non facit qui iure suo lititur], hoy supeditada por el
principio de que los derechos son relativos, su empleo interesa a la
comunidad y deben ejercitarse para el fin a que fueron destinados); y, en fin,
uno de integración, o sea, cuando hay vacíos legales, sobre todo cuando estos
se producen a raíz de un cambio social o de otro orden.
Mucho se ha discutido su naturaleza. Algunos creen que son
verdaderas normas jurídicas, mientras otros les niegan carácter normativo. J.
ESSER rechaza que tengan fuerza vinculante, esto es, que sean preceptos 67.
RIPERF8, en cambio, los tiene como directivas de conducta; y, en fin, todo
parece depender de si por norma se ha de entender solo la representación
técnica del supuesto y la consecuencia jurídicos, o si, aun careciéndose de tal
formulación, el postulado es obligatorio.
Según la misma FERREIRA RUB108, las características típicas de los
principios generales del derecho son:

6 JOSEF ESSER, Principio y norma en la elaboraciónjurisprudencial del derecho

privado, Barcelona, Bosch, Casa Editorial, 1961, pág. 65.
7 Cita de FERREIRA RUBIO, op. cit., pág. 35.
8 MATILDE FERREIRA RUBIO, op. cit., pág. 41.
 PERSONAS
34
a) Universalidad de contenido: más desde un ángulo axiológico, que no
propiamente desde el punto de vista de cómo se reciben (conciben) o de lo que
implican. Universalidad es, también, generalidad o indeterminación.
b) Historicidad de sus aplicaciones: o sea, que al aplicarse en diversas
épocas puede variar su forma de aplicarse, porque su contenido permanece.
F UNDAMEPUTALES
29
c) Potencialidad iurígena: o sea, que son normas y fuentes de normas.
d) Existencia anterior a las normas de ordenamientos legales concretos.
e) Representación de valores jurídicos (de la ética y de las relaciones
humanas).
Dispone el artículo 80 de la ley 153 de 1887, que si no hay ley exactamente
aplicable al caso controvertido, se puede emplear la analogía; "...y en su
defecto, la doctrina constitucional y las reglas generales de derecho"40.
En muchas sentencias la corte Constitucional colombiana ha basado su decisión
en principios generales, para declarar la inexequibilidad de normas legales, como por
ejemplo, en el caso de varias de las disposiciones del Código Civil relativo a los
"hijos legítimos". Ocurrió, v. gr., con la sentencia C- 105 de marzo IO de 1994, que
con apoyo en el principio de igualdad de los hijos, consideró que debía suprimirse la
expresión "legítimos" de algunas de ellas. De esta manera, el principio mencionado
cumplió su tarea creadora de derecho.

22. LA BUENA FE

La buena fe (bonafides), concepto que sirvió para suavizar los rigores del
derecho romano y para estructurar el matrimonio putativo en el derecho canónico, es
hoy un principio general que, por su consagración expresa en la Constitución, tiene
el rango de garantía ciudadana, con vigencia tanto en el derecho privado como en el
público.
El derecho romano, al parecer, conoció la fides, que era lo que es hoy el honor
o la virtud. Se ha dicho que fue durante el período de la jurisprudencia preclásica
romana que tuvieron lugar el nacimiento y la enunciación del principio de la buena
fe, atribuyéndose esta a Quinto Mucio Escévola.
La aplicación de la buena fe en el mundo jurídico romano alcanzó dos esferas:
la de las relaciones internacionales entre Roma y los otros pueblos y las del ius
honorariunt. En la primera de ellas se configuró Ronzani, en la que se abrieron paso
los vínculos con los extranjeros y, en este orden, en el derecho mercantil, como base
para diversas instituciones privadas: tutela, gestión de negocios ajenos, prevalencia
de las garantías personales sobre las reales, la fiducia, el fideicomiso, la sociedad,
etc.
En el segundo campo, tuvo vigor originalmente en el nexunz y más tarde en el
caso del negociojurídico no solemne y en los bonaefidei iudicia, cuya base
 CONCEPTOS PRELIMINARES
40
El art. 8 de la ley 153 de 1887 fue declarado exequible por la Corte Constitucional, en
0

sent. C-083 de 10, 1, 1995. En esta la Corte señaló que las reglas generales del derecho se
de(lucían del ordenamiento, siendo así principios intrasistemáticos, fruto de la analogía iurisy
que los principios generales eran extrasistemáticos. Téngase cn cuenta que el magistrado ponente
de este fallo, Carlos Gaviria Díaz, en salvamento de voto a la sent. C-486 de 28, x, 1993 (supra,
n
úm. 18) consideró que los principios generales no tenían la calidad de "fenómenos capaces de
generar normas válidas".
era la fides de los poderes del magistrado, en los cuales se podían proponer
acciones ex fide bona o la exceptio doli. De esta manera nacieron la
buena fe objetiva y la buena fe subjetiva.
La amplitud de la cobertura de la buena numerosas fe abrió las
instituciones. puertas en el Su derechovigor romano para que con ella se
construyeran alcanzó el campo de los contratos, el de los derechos reales y
el de la respon_

interpretación ex aequo et bono de los actos jurídicos. Ocupó lugar

importante en el tema de la posesión y de la prescripción, otro de los legados
del derecho privado rolnano. Los juristas distinguieron la illSta causa y
la bona fides y tendieron esta como la convicción del adquirente, en el
momento en que tomaba posesión de la cosa, de no lesionar el derecho del
propietario de la misma. Era por ello un estado subjetivo. Luego, la buena fe
se apoyaba en un error, consis_ tente en creer que el anterior poseedor era el
dueño de la cosa.
También conoció el derecho romano los "contratos de buena fe", como
la compraventa, el arrendamiento, la sociedad, el mandato, el depósito, la
fiducia, la prenda, el comodato y los innominados, que eran los que daban
lugar al iudiciuyn o iudicia bonaefidei (juicio de buena fe), que permitía al
juez valorar las particulares circunstancias del caso.
Para GORPHE, la buena fe es: "Es la consagración del deber moral de
no engañar a los demás, el cual no es otra cosa que la aplicación de la norma
general que ordena no hacer mal al prójimo o no dañar a nadie sin derecho O
bin necesidad: nenzinenz laedere".
En general, se entiende que la buena fe es creencia (persuasión,
convicción) de una parte, y lealtad (probidad, ausencia de intención mala), de
otra parte. Por esto, tiene en materia civil y comercial dos sentidos
característicos:
a) De un lado, se le tiene como creencia, o convencimiento de obrar sin
fraude, conforme a derecho (buenafe-creencia o buenafe-convicción o bilena
fe subjetiva. Concepción psicológica de la buena fe). De este primer
 PERSONAS
36
significado surge la "teoría de la apariencia" y el principio de que el error
común hace derecho.
b) De otro, es sinónimo de lealtad, de honradez, como actitudes del'sujeto
de derecho en la celebración y ejecución de actos o negocios jurídicos (buena
fe-probidado buenafe objetiva. Concepción ética de la buena fe). Es, por tanto,
un criterio de interpretación.

Respecto de sus efectos o funciones, puede afirmarse que el principio

general de la buena fe sirve para corregir, suplir y ayudar ágilmente en la
creación, interpretación y aplicación de normas jurídicas generales y
abstractas e indivi-

duales y concretas, tanto en el derecho privado como en el derecho público.

Por esto, su función es siempre creadora; pero puede tener otros cometidos:
es adaptadora, sirve de límite al ejercicio de los derechos subjetivos y, en fin,
es un eficaz instrumento de interpretación.