Dirección Técnico Normativa

Opinión

T.D.: 10693886

OPINIÓN Nº 113-2017/DTN

Entidad: ELECTROPERÚ S.A.

Asunto: Supuesto excluido del ámbito de aplicación de la normativa de

contrataciones del Estado, previsto en el literal f) del numeral 5.1
del artículo 5 de la Ley.

Referencia: Carta Nº 00054-2017-AL

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Subgerente de Logística de ELECTROPERÚ

S.A., realiza consultas sobre el supuesto excluido del ámbito de aplicación de la normativa
de contrataciones del Estado, previsto en el literal f) del numeral 5.1 del artículo 5 de la
Ley.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas
que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la
normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados
entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo
dispuesto por el literal o) del artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley
N° 30225 y la Tercera Disposición Complementaria Final de su reglamento, aprobado
mediante Decreto Supremo Nº 350-2015-EF.

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas

necesariamente a situación particular alguna.

2. CONSULTAS Y ANÁLISIS

Las consultas formuladas son las siguientes:

2.1 “En las contrataciones efectuadas al amparo del literal f) del artículo 5º de la Ley
de Contrataciones del Estado vigente, ¿resulta necesario que el proveedor no do-
miciliado en el país se encuentre inscrito en el Registro Nacional de Proveedores
(RNP)?” (sic).

2.1.1 En primer lugar, debe indicarse que la normativa de contrataciones del Estado1
permite que toda persona, natural o jurídica, que cumpla con los requisitos previstos
en esta, pueda ser participante, postora y/o contratista en las contrataciones que las

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La normativa de contrataciones del Estado está compuesta por la Ley, su Reglamento y las demás normas
reglamentarias emitidas por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE).
 2

Entidades llevan a cabo para abastecerse de bienes, servicios y obras necesarios para
el cumplimiento de sus funciones.

Al respecto, el cuarto párrafo del numeral 46.1 del artículo 46 de la Ley, establece
que: “Para ser participante, postor, contratista y/o subcontratista del Estado se
requiere estar inscrito en el Registro Nacional de Proveedores (RNP) (…)”.

Por su parte, el numeral 234.4 del artículo 234 del Reglamento precisa que: “Los
proveedores son responsables de no estar inhabilitados o suspendidos, al registrarse
como participantes, en la presentación de ofertas, en el otorgamiento de la buena
pro y en el perfeccionamiento del contrato. Las Entidades son responsables de
verificar la vigencia de la inscripción en el RNP en dichos momentos”.

De las disposiciones citadas, se desprende que para ser participante, postor y/o
contratista, es necesario estar inscrito en el Registro Nacional de Proveedores (RNP),
siendo responsabilidad del proveedor mantener vigente su inscripción al registrarse
como participante, en la presentación de ofertas, en el otorgamiento de la buena pro y
en el perfeccionamiento del contrato. Para tal efecto, es obligación de la Entidad
verificar que la inscripción de los proveedores en el RNP se encuentre vigente en los
momentos antes indicados.

2.1.2 Dicho lo anterior, debe indicarse que el artículo 3 de la Ley delimita el ámbito de
aplicación de la normativa de contrataciones del Estado, teniendo en consideración
dos criterios: uno subjetivo, referido a los sujetos que deben adecuar sus actuaciones
a las disposiciones de dicha normativa; y, otro objetivo, referido a las actuaciones
que se encuentran bajo su ámbito.

Así, el numeral 3.1 del artículo 3 establece un listado de órganos y organismos de la

Administración Pública, bajo el término genérico de “Entidades”, que se encuentran
en la obligación de aplicar la normativa de contrataciones del Estado.

Adicionalmente, el numeral 3.3 del artículo 3 señala que la citada normativa se aplica
a las contrataciones que realicen las Entidades para proveerse de los bienes, servicios
u obras, asumiendo el pago con cargo a fondos públicos2.

Por tanto, las contrataciones que se encuentran bajo el ámbito de aplicación de la

normativa de contrataciones del Estado son aquellas que realizan las Entidades
señaladas en el numeral 3.1 del artículo 3 de la Ley, para proveerse de los bienes,
servicios u obras, asumiendo el pago con cargo a fondos públicos.

2
Según el artículo 15 de la Ley Nº 28112, Ley Marco de la Administración Financiera del Sector Público,
son fondos públicos los ingresos de naturaleza tributaria, no tributaria o por financiamiento que sirven para
financiar todos los gastos del Presupuesto del Sector Público. De manera complementaria, el Anexo -
Glosario de Definiciones de la Ley Nº 28112, precisa que fondos públicos son los recursos financieros del
Sector Público que comprende a las entidades, organismos, instituciones y empresas. Finalmente, el artículo
10 del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 28411, Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto,
aprobado por Decreto Supremo Nº 304-2012-EF, señala que los fondos públicos se orientan a la atención de
los gastos que genere el cumplimiento de sus fines, independientemente de la fuente de financiamiento de
donde provengan.
 3

2.1.3 Ahora bien, corresponde señalar que los artículos 4 y 5 de la Ley establecen los
supuestos excluidos de su aplicación -con y sin supervisión del OSCE- pese a
converger en dichos supuestos los aspectos subjetivo y objetivo para la aplicación de
la normativa de contrataciones del Estado.
Entre los supuestos excluidos del ámbito de aplicación y sujetos a supervisión se
encuentra el establecido en el literal f) del numeral 5.1 del artículo 5 de la Ley: “Las
contrataciones realizadas con proveedores no domiciliados en el país cuando se
cumpla una de las siguientes condiciones: i) se sustente la imposibilidad de realizar
la contratación a través de los métodos de contratación de la presente Ley; ii) el
mayor valor de las prestaciones se realice en territorio extranjero; o iii) el ente
rector del sistema nacional de salud advierta que la contratación resulta más
ventajosa para la satisfacción de las necesidades de los usuarios del sistema. Las
contrataciones deben efectuarse conforme a los compromisos internacionales
vigentes.”
Como puede advertirse, en aquellas contrataciones realizadas con un proveedor no
domiciliado en el país que se encuentren en el supuesto excluido del ámbito de
aplicación sujeto a supervisión previsto en el literal f) antes citado, no resultarían
aplicables las disposiciones previstas en esta, con lo cual se entiende que la
obligación del proveedor de encontrarse inscrito en el RNP, no es exigible3.

2.2 “¿La contratación de un bien y/o servicio menor o igual a 8 UIT prestado por un
proveedor no domiciliado en el país se encuentra dentro de la condición de contra-
taciones donde “se sustente la imposibilidad de realizar la contratación a través de
los métodos de contratación de la presente Ley” prevista en el literal f) del artículo
5º de la Ley de Contrataciones del Estado vigente, ya que en estas contrataciones
(menores o iguales a 8 UIT) no se utilizan los métodos de contrataciones previstos
en la ley?. De ser así, ¿en este supuesto se debe exigir que el proveedor se encuen-
tre inscrito en el RNP?” (sic).

2.2.1 En principio, debe señalarse que de conformidad con el literal a) del numeral 5.1 del
artículo 5 de la Ley, las contrataciones iguales o inferiores a ocho (8) Unidades Im-
positivas Tributarias (UIT) – vigentes al momento de la transacción-, se encuentran
fuera del ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado, pero
bajo la supervisión del OSCE. Asimismo, a dichas contrataciones le es aplicable la
obligación de contar con inscripción vigente en el RNP, en el registro que correspon-
da, salvo en aquellas contrataciones con monto iguales o menores a una (1) UIT,
conforme lo dispone la Segunda Disposición Complementaria Final del Reglamento.

En tal sentido, las contrataciones iguales o inferiores a ocho (8) UIT, cualquier sea su
objeto, están fuera del ámbito de la aplicación de la normativa de contrataciones del
Estado, pero bajo la supervisión del OSCE, encontrándose obligados los proveedores
que realizarán dichas contrataciones a estar inscritos en el RNP, salvo que los montos

3
Distinto es el caso en el cual, una Entidad va requerir contratar con un proveedor no domiciliado en el país,
a través de los métodos de contratación previstos en la Ley, para lo cual efectivamente sí se requerirá que
dicho proveedor se encuentre inscrito en el RNP, debiendo para ello cumplir con los requisitos previstos en el
artículo 238 del Reglamento.
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de las mismas sean iguales o menores a una (1) UIT.

2.2.2 De otro lado, el supuesto excluido del ámbito de aplicación que se encuentra sujeto a
supervisión, previsto en el literal f) del numeral 5.1 del artículo 5 de la Ley, se
encuentra referido a las contrataciones realizadas con proveedores no domiciliados en
el país cuando se cumpla alguna de las siguientes condiciones: i) se sustente la
imposibilidad de realizar la contratación a través de los métodos de contratación
de la presente Ley; ii) el mayor valor de las prestaciones se realice en territorio
extranjero; o iii) el ente rector del sistema nacional de salud advierta que la
contratación resulta más ventajosa para la satisfacción de las necesidades de los
usuarios del sistema.

Como se aprecia, en virtud del literal citado se excluye del ámbito de aplicación de la
normativa de contrataciones aquellas que las Entidades llevan a cabo con
proveedores no domiciliados en el país en alguna de las tres condiciones antes
descritas.

Sobre el particular es importante indicar que, para que una Entidad pueda llevar a
cabo una contratación con un proveedor no domiciliado en el país inaplicando la
normativa de contrataciones del Estado, debe constatar previamente la inexistencia de
proveedores en el mercado nacional en capacidad de prestarle el bien o servicio
requerido para satisfacer su necesidad. Para tal efecto, la Entidad debe realizar una
indagación de mercado, producto de la cual se advierta que el bien o servicio
requerido no puede ser prestado por ningún proveedor en el mercado nacional, tal
como lo ha señalado este Organismo Supervisor en opiniones previas4.

Cabe precisar que la necesidad de verificar la inexistencia de proveedores en el

mercado nacional como condición para llevar a cabo una contratación en el
extranjero responde, principalmente, a las siguientes razones: la naturaleza
excepcional de los supuestos de inaplicación de la Ley, las cautelas que mantiene el
Estado cuando contrata sometido a sus normas internas en salvaguarda de los fondos
públicos involucrados, y la existencia de políticas de fomento e incentivo en la
contratación estatal.

Adicionalmente, es importante demostrar que se cumpla alguna de las tres

condiciones antes descritas, como por ejemplo que “se sustente la imposibilidad de
realizar la contratación a través de los métodos de contratación de la presente Ley”,
pudiendo ello deberse a condiciones que el proveedor requiere que sean cumplidas
para contratar con la Entidad; toda vez que en la aplicación de este supuesto, es la
Entidad la interesada en contratar con determinado proveedor no domiciliado en el
país.

2.2.3 Ahora bien, para que el supuesto previsto en el literal f) del artículo 5 de la Ley se
configure en relación a la primera condición citada, será necesario: (i) la inexistencia
de proveedores en el mercado nacional en capacidad de prestar el bien o servicio
requerido para satisfacer la necesidad; y (ii) se demuestre la imposibilidad de realizar
la contratación a través de los métodos previstos en la normativa de contrataciones
4
Opiniones Nº 102-2016/DTN, Nº 084-2011/DTN y N° 009-2011/DTN.
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del Estado.

Con relación a ello, para determinar el sentido y alcance del término "imposibilidad",
en principio, corresponde revisar las definiciones del Diccionario de la Lengua Espa-
ñola5. Así, por “imposibilidad” se entiende a la “Falta de posibilidad para existir o
para hacer algo”.

Por su parte, Cabanellas6 define imposibilidad como aquello que tiene “calidad de
imposible” y lo imposible es “Lo que materialmente no puede hacerse. Aquello que
moralmente no debe realizarse. Lo legalmente prohibido; lo ilícito o ilegal. Muy
difícil, por exigir enorme esfuerzo o ánimo. Intratable, insociable”.

De acuerdo con las definiciones citadas, puede afirmarse que, en el marco de la

normativa de contrataciones del Estado, el término “imposibilidad” empleado en el
literal f) del numeral 5.1 del artículo 5 de la Ley hace referencia a los casos en los
cuales contratar con un proveedor no domiciliado en el país, utilizando la normativa
de contrataciones del Estado es imposible o irrealizable, debido a diversas
circunstancias que no permiten a la Entidad efectuar la contratación mediante los
métodos previstos en la Ley.

Sobre el particular, como ya se ha referido en el numeral anterior, ello puede

responder a condiciones que el proveedor requiere que sean cumplidas, para contratar
con la Entidad; toda vez que en la aplicación de este supuesto, la Entidad es la
interesada en contratar con determinado proveedor no domiciliado en el país.

Finalmente, conforme a lo indicado al absolver la consulta anterior, para contratar

con proveedores no domiciliados en el país, bajo el supuesto excluido del ámbito de
aplicación sujeto a supervisión previsto en el literal f) del numeral 5.1 del artículo 5
de la Ley, no es necesario que el proveedor se encuentre inscrito en el RNP.

2.2.4 En mérito a lo anterior, las contrataciones iguales o inferiores a ocho (8) UIT, sin
importar su objeto o la procedencia del proveedor, se enmarcan en el supuesto de
exclusión previsto el literal a) del numeral 5.1 del artículo 5 de la Ley, mientras que
aquellas realizadas con proveedores no domiciliados en el país cuando se cumpla
alguna de las tres condiciones descritas en el literal f) del numeral 5.1 del artículo 5
de la Ley se realizan –en virtud de dicho literal- fuera del ámbito de la normativa de
contrataciones del Estado.

2.3 “¿La contratación de un proveedor no domiciliado en el país donde la prestación

del servicio se brindará desde el país de origen del proveedor, es decir, en el ex-
tranjero, se encuentra dentro de la condición de contrataciones en donde “el ma-
yor valor de las prestaciones se realice en el territorio extranjero” previsto en el li-
teral f) del artículo 5º de la Ley de Contrataciones del Estado vigente? De ser así,
¿en este supuesto se debe exigir que el proveedor se encuentre inscrito en el
RNP?” (sic).

5
Diccionario de la Lengua Española, Vigésima Segunda Edición.
6
CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, Buenos Aires: Editorial
Heliasta S.R.L., 1981, pág. 623.
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Tal como se indicó al absolver la consulta anterior, se encuentran fuera del ámbito de
la normativa de contrataciones del Estado, en mérito al literal f) del numeral 5.1 del
artículo 5 de la Ley, aquellas contrataciones realizadas con proveedores no domici-
liados en el país cuando se cumpla alguna de las siguientes condiciones: i) se susten-
te la imposibilidad de realizar la contratación a través de los métodos de contratación
de la presente Ley; ii) el mayor valor de las prestaciones se realice en territorio
extranjero; o iii) el ente rector del sistema nacional de salud advierta que la contra-
tación resulta más ventajosa para la satisfacción de las necesidades de los usuarios
del sistema.

En este punto es importante precisar que, cuando la normativa de contrataciones del

Estado establece que para dicho supuesto de exclusión es necesario que el mayor
valor de las prestaciones sea ejecutada mayoritariamente en el extranjero, lo hace
debido a que en virtud del principio general de aplicación territorial de la legislación,
las normas de un sistema jurídico se aplican a los hechos, situaciones y relaciones
jurídicas producidas o celebradas dentro del territorio nacional; en esa medida, las
disposiciones de la normativa de contrataciones del Estado, que son parte del sistema
jurídico nacional, no podrían aplicarse a situaciones o relaciones jurídicas acaecidas
en territorio extranjero, como sucede cuando el mayor valor de la prestación o
prestaciones se ejecuta fuera del país.

Como se aprecia, las contrataciones que las Entidades lleven a cabo con proveedores
extranjeros no domiciliados en el país no se encontrarán comprendidas dentro del
ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado –entre otros casos-
cuando la prestación se ejecute mayoritariamente en el extranjero.

Por último, en dichas contrataciones no es necesario que el proveedor se encuentre

inscrito en el Registro Nacional de Proveedores, conforme a lo desarrollado en las
consultas anteriores.

3. CONCLUSIONES

3.1. Para contratar con proveedores no domiciliados en el país, bajo el supuesto excluido
del ámbito de aplicación sujeto a supervisión previsto en el literal f) del numeral 5.1
del artículo 5 de la Ley, no es necesario que el proveedor se encuentre inscrito en el
Registro Nacional de Proveedores.

3.2. Las contrataciones iguales o inferiores a ocho (8) UIT, cualquier sea su objeto, están
fuera del ámbito de la aplicación de la normativa de contrataciones del Estado, pero
bajo la supervisión del OSCE, encontrándose obligados los proveedores que realizarán
dichas contrataciones a estar inscritos en el RNP, salvo que los montos de las mismas
sean iguales o menores a una (1) UIT.

3.4 Las contrataciones iguales o inferiores a ocho (8) UIT, sin importar su objeto o la
procedencia del proveedor, se enmarcan en el supuesto de exclusión previsto el literal
a) del numeral 5.1 del artículo 5 de la Ley, mientras que aquellas realizadas con
proveedores no domiciliados en el país cuando se cumpla alguna de las tres
condiciones descritas en el literal f) del numeral 5.1 del artículo 5 de la Ley se realizan
–en virtud de dicho literal- fuera del ámbito de la normativa de contrataciones del
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Estado.

3.5 Las contrataciones que las Entidades lleven a cabo con proveedores extranjeros no
domiciliados en el país no se encontrarán comprendidas dentro del ámbito de
aplicación de la normativa de contrataciones del Estado –entre otros casos-, cuando la
prestación se ejecute mayoritariamente en el extranjero.

Jesús María, 12 de mayo de 2017

PATRICIA SEMINARIO ZAVALA

Directora Técnico Normativa

RAC.