LOS DERECHOS DE ADQUISICIÓN PREFERENTE

LA CATEGORÍA SISTEMÁTICA DE LOS DERECHOS DE ADQUISICIÓN

PREFERENTE

Bajo el nombre de derechos de adquisición preferente se suele exponer una serie de

derechos tienen como nota común otorgar a su titular la facultad de adquirir, con
preferencia frente a cualquier otra persona, la propiedad de una determinada cosa en caso
de que su propietario decida enajenarla. Tales derechos, sucintamente enunciados, son el
tanteo, el retracto y la opción.

FACULTAD DE DISPOSICIÓN Y DERECHOS REALES DE ADQUISICIÓN

PREFERENTE

La facultad de disposición constituye una de las notas características de la propiedad y

permite, como regla, que el propietario enajene a otro el bien que le pertenece cuando y
como guste, es lógico que el principio de la propiedad libre conlleve que la existencia de los
derechos de adquisición preferente haya de ser consustancialmente excepcional, atendiendo
al conjunto del sistema normativo. Sólo en casos determinados y calificables como
excepcionales, puede considerarse que la facultad de disposición inherente a la titularidad
dominical se encuentra coartada, los supuestos de tanteo, retracto u opción, son
excepcionales respecto de la general libertad de disposición del propietario.

Ciertas figuras de retracto, sobre todo los arrendatarios y particularmente el relativo a los
arrendamientos urbanos, son considerados de forma reiterada y recurrente por el TS.

ORIGEN LEGAL Y CONVENCIONAL DE LOS DERECHOS DE ADQUISICIÓN

PREFERENTE

El derecho de tanteo y el retracto, ambos tienen origen legal, sea más o menos remoto. En
cambio, el denominado derecho de opción ha hecho su aparición en la escena económica y
jurídica de forma mucho más tardía y tiene, por antonomasia, origen convencional o
voluntario.

La Ley concede a una persona la facultad de adquirir preferentemente el bien que el

propietario pretende enajenar, siempre que dicha enajenación tenga lugar a título oneroso,
quedando excluidas del ámbito de aplicación del derecho de tanteo y retracto las
transmisiones a título gratuito. Aunque en la realidad no suele ser frecuente, la gratuidad
no es óbice para el establecimiento de un derecho de opción.
2

Para nuestro Código, existe igualmente el denominado retracto convencional, y cabe

además que los particulares, también convencionalmente, pacten derechos de adquisición
preferente de contenido o carácter atípico, dado que, como ya sabemos, en Derecho español
rige el sistema de numerus apertus respecto de los derechos reales.

EL CONTENIDO JURÍDICO-REAL DE LOS DERECHOS DE ADQUISICIÓN

PREFERENTE

Hay quien pone en duda el carácter real de estos derechos, sin embargo, los derechos de
adquisición preferente deben considerarse derechos reales, en cuanto atribuyen al titular de
los mismos un señorío parcial sobre la cosa que recaen. Dicho señorío es, ciertamente, muy
limitado: se circunscribe en exclusiva a adquirir la cosa con preferencia frente a cualquier
otra persona en el caso de que el propietario pretenda enajenarla a título oneroso.

La eficacia erga omnes existe y, en consecuencia, resulta difícil negar la existencia de la nota
más característica y determinante de los derechos reales.

EL TANTEO Y EL RETRACTO

Concepto

Derecho de tanteo es sencillamente la facultad de que goza una persona para adquirir
preferentemente una cosa que va a ser enajenada a un tercero, abonando la misma cantidad
y en las mismas condiciones pactadas entre el transmitente y el tercero. Es anterior a la
venta.

El derecho de retracto por su parte, es la facultad de preferente adquisición de una cosa

reconocida a su titular para que, abonando el tantundem, deje sin efecto la transmisión
realizada en favor de un tercero. Es posterior de la venta.

Identidad de función y momento temporal divergente

El tanteo y el retracto tienen la misma función: que el titular de tales derechos pueda
adquirir alguna cosa con preferencia respecto de las demás personas:

 El tanteo consiste en la facultad de adquirirla antes que lo haga otro, cuando la

enajenación se encuentra meramente proyectada.
 El retracto, por el contrario, supone ejercitar la facultad de preferencia adquisitiva
una vez que la enajenación ya ha sido realizada. El titular del retracto (retrayente) se
sitúa o coloca en la misma posición que el tercer adquirente, manteniéndose el resto
de circunstancias y condiciones de la enajenación realizada entre propietario y
tercero.
3

Así pues, la diferencia entre tanteo y retracto consiste sencillamente en el momento

temporal a que el derecho de adquisición preferente esté referido:

 El tanteo se ha de ejercitar, de forma precisa, antes de que la enajenación se haya

consumado o hecha efectiva.
 El retracto entra en juego una vez consumada la enajenación entre propietario y
tercero.

Interdependencia entre el tanteo y el retracto

Otorgar derecho de tanteo sin retracto, equivaldría a permitir la infracción por el

disponente y la consolidación de la adquisición del bien por el tercero en cualquier
momento, pues bastaría sencillamente con realizar la enajenación sin que el titular del
tanteo llegase a tener conocimiento de ella o falseando cualquiera de las condiciones
contractuales de la enajenación.

Por otro lado, atribuir al titular de la preferencia adquisitiva sólo el retracto, significa exigir
que la enajenación se realice de forma efectiva, para después, en su caso, ser privada de
efectos.

EL RETRACTO EN EL CC: EL RETRACTO LEGAL

La venta se resuelve por las mismas causas que todas las obligaciones y por el retracto
convencional o legal. El retracto de comuneros y del retracto de colindantes

El llamado retracto legal

El retracto legal es el derecho de subrogarse con las mismas condiciones estipuladas en el

contrato, en lugar del que adquiere una cosa por compra o dación en pago.

La noción suministrada por el Código ha sido muy criticada y ha dado lugar un debate
doctrinal.

A la legislación tributaria le preocupa únicamente que alguien, quien sea, abone el

impuesto de que se trate.

Así pues, desde el punto de vista tributario, como regla, se excluye la existencia de una
doble transmisión, pues la existente entre el transmitente y el retraído ha devenido ineficaz
a consecuencia del ejercicio del retracto. La doctrina discute sobre esta regla por las
siguientes razones:

 no puede realmente hablarse de resolución del acto transmisivo en términos

técnicos, pues el supuesto de retracto se compadece mal con la idea general de
resolución del contrato. El CC no habla de resolución, sino de subrogación del
retrayente en lugar del adquirente primitivo.
4

 En términos técnicos, indican algunos autores, resulta igualmente discutible hablar

de subrogación.
 Cabe aceptar que el término subrogación es utilizado en sentido impropio para
resaltar que lo establecido por el art 1521 es el mantenimiento de la validez y eficacia
del acto transmisivo realizado.

El retrayente adquiere la posición contractual que transitoriamente ha ocupado el

adquirente por disponerlo así la Ley y en virtud de su propio derecho y, a consecuencia de
ello, en cuanto nueva parte del contrato celebrado entre las otras personas, adquiere el bien
transmitido del disponente.

Pero, si el retracto se fundamenta en opciones de justicia valoradas por el legislador, es

igualmente justo que el tercero adquirente no salga perjudicado a consecuencia del ejercicio
del derecho de adquisición preferente por el retrayente.

No se podrá hacer uso del derecho de retracto sin reembolsar al comprador el precio de la
venta y, además:

1. Los gastos del contrato y cualquier otro pago legítimo hecho para la venta.
2. Los gastos necesarios y útiles hechos en la cosa vendida.

El retracto cabe en otros supuestos de enajenación a título oneroso, incluso cuando la cosa
objeto del retracto es adquirida en subasta pública.

Habrá de hacerse "dentro de nueve días contados desde la inscripción en el Registro (de la
propiedad), y en su defecto, desde que el retrayente hubiera tenido conocimiento de la
venta".

Retracto de comuneros o copropietarios

El copropietario de una cosa podrá ejercitarlo en caso de enajenarse a un extraño la parte de

todos o de alguno de los demás condueños.

Los restantes copropietarios no tienen derecho de retracto alguno, tiene que ser un extraño.

No se encuentran legitimados activamente para ejercitar el retracto como condueños:

 Los arrendatarios
 Los propietarios del suelo respecto de los del subsuelo y viceversa
 Los usufructuarios respecto de los nudo-propietarios.
 Los cotitulares en las situaciones de propiedad horizontal o multipropiedad.

El CC utiliza textualmente la expresión "cosa común", sin requerir por tanto la condición
inmobiliaria del bien. Dado ello, existe conformidad doctrinal sobre la conclusión de que los
5

comuneros pueden ejercitar el derecho de retracto tanto respecto de cosas muebles como
inmuebles.

El segundo párrafo del art. 1522 establece que "cuando dos o más propietarios quieran usar del
retracto, sólo podrán hacerlo a prorrata de la porción que tengan en la cosa común. En caso de
conflicto el retracto de comuneros excluye el de colindantes".

Retracto de colindantes

Tiene como objetivo fundamental evitar la excesiva fragmentación de la tenencia de la

tierra, los minifundios, en cuanto se considera que su proliferación es antieconómica.

El CC dispone que tendrán el derecho de retracto los propietarios de las tierras colindantes
cuando se trate de la venta de una finca rústica cuya cabida no exceda de una hectárea.

El Código requiere que las tierras colindantes puedan considerarse como una unidad física,
sin que existan entre ellas lindes naturales (arroyos, caminos, etc.) o servidumbres aparentes
(como la de paso, por ejemplo)

Exclusivamente "la tierra" o "las tierras" propiamente dichas, y en tanto en cuanto se trate
realmente de explotaciones agrarias alejadas de caseríos o cascos urbanos.

La finca objeto de retracto debe tener una extensión o cabida inferior a una hectárea,
requisito que se aplica jurisprudencialmente con gran rigidez y justeza. En caso de que
varios colindantes pretendan ejercer simultáneamente el retracto, el derecho de retraer es
inversamente proporcional a la extensión de sus fincas, y si tienen igual al que primero lo
solicite.

Retracto de coherederos

Si alguno de los herederos vendiere a un extraño su derecho hereditario antes de la

partición, podrán todos o cualquiera de los coherederos subrogarse en lugar del comprador,
reembolsándole el precio de la compra, con tal que lo verifiquen en término de un mes, a
contar desde que esto se les haga saber.

Una vez realizada la partición, en cambio, cualquiera de los coherederos puede vender los
bienes que le hayan correspondido sin que los demás, por mucho valor afectivo que para
ellos tengan, puedan ejercitar retracto alguno.

Según el CC la partición entre socios se rige por las reglas de las herencias determina la
existencia del retracto del socio.

TANTEO Y RETRACTO ENFITÉUTICOS

6

El CC otorga al correspondiente titular enfitéutico (útil o directo), ante la enajenación por

parte del otro, el derecho de retracto por partida doble:

 Aunque el disponente lo haya hecho partícipe del eventual tanteo, si el titular

enfitéutico no a hecho uso de él, podrá utilizar el retracto para adquirir la finca por
el precio de enajenación, dentro de los nueves días útiles siguientes al del
otorgamiento de la escritura de venta o desde su inscripción en el Registro.
 En caso de que no se le hubiere ofrecido el tanteo, el dueño directo y en su caso el
útil, podrán ejercitar la acción de retracto en todo tiempo hasta que transcurra un
año, contado desde que la enajenación se inscriba en el Registro.

OTROS SUPUESTOS DE DERECHOS DE ADQUISICIÓN PREFERENTE DE ORIGEN

LEGAL: LOS RETRACTOS ARRENDATICIOS

Interesa considerar particularmente los establecidos por las leyes especiales de

arrendamientos.

Tanteo y retracto en favor del arrendatario de fincas rústicas

Ley de Arrendamientos Rústicos regula el ejercicio de los derechos de tanteo y retracto o

del de adquisición preferente.

Se exige especiales cautelas que garanticen la posibilidad de ejercicio por el arrendatario

antes de que el tercero, en su caso, pueda inscribir su adquisición en el Registro de la
Propiedad.

La protección del arrendatario rústico era ilimitada: en evitación de posibles latifundios,

vetaba el ejercicio de derechos de adquisición preferente a los arrendatarios que sean ya
propietarios de 20 hectáreas de regadío o 200 de secano.

Igualmente requería, en todo caso, que el pretendido retrayente fuera profesional de la

agricultura.

La especial protección del arrendatario rústico ha pasado a ser un recuerdo histórico,

abreviándose los plazos de duración mínima del contrato, suprimiéndose la exigencia de
que el arrendatario deba de ser profesional de la agricultura y optándose por la supresión
de los derechos de adquisición preferente a favor del arrendatario.

Tanteo y retracto en favor del arrendatario de fincas urbanas (TR -LAU 1964)

Regula, los derechos de tanteo y retracto del inquilino y del arrendatario del local de
negocio (arts. 47 a 55).
7

Se otorgan, pues, tales derechos tanto a los arrendatarios de viviendas cuanto a los de
locales de negocio. En ambos casos se requiere que el arrendatario se encuentre
efectivamente ocupando el inmueble que tenga arrendado ("el piso o locales que ocupare",
dice el art. 47 TR-LAU).

Tanteo y retracto en favor del arrendador de locales de negocio (TRLAU 1964)

El reverso de la medalla viene representado por el otorgamiento de los derechos de tanteo y

retracto al arrendador de locales de negocio que vayan a ser traspasados por el
arrendatario, regulados en la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964. En caso de ejercitar
el tanteo, el arrendador habrá de abonar el precio del traspaso y, en caso de retracto dicho
precio y los gastos complementarios.

Los derechos de adquisición preferente en la Ley de Arrendamientos Urbanos (Ley

29/1994)

La Ley de Arrendamientos Urbanos concede al arrendatario un derecho de tanteo y, en

garantía de su efectividad, un derecho de retracto al tiempo que otorga carácter preferente
al derecho de adquisición preferente del arrendatario, salvo frente al condueño (de la
vivienda enajenada) o al titular de un retracto convencional inscrito en el Registro. Se
refuerza el derecho de adquisición preferente del arrendatario al exigir justificar ante el
Registro de la propiedad la realización de las notificaciones preventivas respecto del tanteo
y del retracto.

Sin embargo, el derecho de adquisición preferente del arrendatario sólo tiene carácter
imperativo respecto de los arrendamientos de vivienda cuya duración sea inferior a 5 años
(cfr. art. 9), siendo en cambio un derecho renunciable en relación con los arrendamientos de
vivienda que tengan una "duración pactada superior a 5 años".

Con respecto al arrendamiento de local distinto de la vivienda, todo es de naturaleza

dispositiva y se tendrá en cuenta lo pactado.

EL DENOMINADO RETRACTO CONVENCIONAL

El retracto convencional

Se denomina comúnmente venta con pacto de retro, venta con carta de gracia, o,
directamente, retroventa. Consiste en una modalidad especial de la compraventa que
conlleva un pacto complementario en virtud del cual el vendedor puede recomprar, dentro
de un plazo temporal determinado en el propio contrato de compraventa, la cosa vendida.
8

Abonando:

1. el precio de venta,
2. los gastos del contrato y cualquier otro legítimo, y
3. los gastos necesarios y útiles hechos en la cosa vendida, art 1518.

La función de la venta con pacto de retro

En épocas anteriores era tapadera de una operación de préstamo, por lo general usurario,
en la actualidad se puede utilizar para realizar “pacto comisario”.

Régimen jurídico básico

Dada su intrascendencia práctica, baste recordar dos extremos concretos:

1. El comprador adquirirá irrevocablemente el dominio de la cosa vendida. Por tanto,

conviene mantener distintas y distantes la compraventa con pacto de retro y la
compraventa con pacto de reserva de dominio.
2. El plazo máximo de duración del retracto convencional es el de diez años. En caso
de que las partes no lo hayan establecido de forma expresa, el Código Civil
supletoriamente establece como mínimo el de cuatro años. Ambos plazos han de
computarse a partir de la fecha del contrato.

El pacto de retroventa como derecho real

El vendedor podrá ejercitar su acción contra todo poseedor que traiga su derecho del
comprador, aunque en el segundo contrato no se haya hecho mención del retracto
convencional; salvo lo dispuesto en la Ley Hipotecaria respecto de terceros.

Como el "segundo contrato" habrá de celebrarse entre comprador y un tercero, es evidente

que el inciso final es el determinante pese a la redacción del artículo 1510 CC. Es decir, la
solución habrá que buscarla en la legislación hipotecaria para el supuesto de que el bien
transmitido sea inmueble. En el caso de muebles (supuesto siempre rarísimo, ahora y en el
pasado), el ejercicio del retracto convencional es más evanescente todavía.

Respecto de los inmuebles, la eficacia frente a terceros o erga omnes característica del
derecho real sólo la adquiere el retracto convencional cuando es inscrito en el Registro de la
Propiedad. Sólo afectará a terceros adquirentes cuando conste expresamente inscrito.
9

En definitiva, el retracto convencional requiere la oportuna escritura pública de la

compraventa, el pago del impuesto de transmisiones o IVA y la consiguiente inscripción
registral.

Por lo demás, es claro que para la legislación hipotecaria el derecho de retracto

convencional tiene carácter de derecho real. Conforme al art 107 LH pueden hipotecarse:

 Bienes vendidos con pacto de retro o carta de gracia

 El derecho de retracto convencional, si bien el acreedor no podrá repetir contra los
bienes hipotecados sin retraerlos previamente en nombre del deudor en el tiempo en
que éste tenga derecho y anticipando la cantidad que para ello fuere necesaria.

Si el vendedor ejercita el derecho de retracto no sólo subsistirá la hipoteca sino que ésta
recaerá directamente sobre los bienes retraídos.

EL DERECHO DE OPCIÓN

La opción de compra y la opción de venta

En virtud de ella, el concedente del derecho de opción (el dueño) está otorgando un derecho
de preferencia en la adquisición al optante (la constructora) a cambio de un precio que, en la
práctica, suele conocerse como prima o señal de la opción.

La opción es, pues, un contrato en virtud del cual una persona se obliga a vender (o negocio
similar) a otra una cosa bajo ciertas condiciones contractualmente previstas.

Siendo así que el concedente del derecho de opción queda obligado a vender y que es el
optante quien decidirá si compra o no compra, se habla en tales casos de opción de compra.

En el caso contrario, cuando el eventual adquirente queda obligado a comprar y es el

propietario el que puede optar entre vender o no vender, se habla, lógicamente, de opción
de venta.

En la práctica, la opción de compra es enormemente mayor que la de la venta.

La opción de compra como derecho real

La opción de compra es perfectamente lícita y posible. En caso de incumplimiento de lo

pactado (supongamos, el concedente, una vez cobrada la prima, burla los derechos del
optante vendiendo a otra persona), el optante puede, justa y fundadamente, demandar al
concedente de la opción.
10

El problema reside en determinar si su establecimiento puede afectar a terceros adquirentes.

Esto es, dicho en términos técnicos y teóricos, si el derecho de opción puede configurarse
como un derecho real sobre la cosa que, por tanto, vincule a terceros en su observancia.

Respecto de los bienes muebles resulta incontrastable que la opción de compra difícilmente
pueda acceder a la categoría de derecho real.

Reglamento Hipotecario dispone que "Será inscribible el contrato de opción de compra... siempre
que además de las circunstancias necesarias para la inscripción reúna las siguientes:

1. Convenio expreso de las partes para que se inscriba.

2. Precio estipulado para la adquisición de la finca y, en su caso el que se hubiere convenido
para conceder la opción.
3. Plazo para el ejercicio de la opción, que no podrá exceder de cuatro años".

Así pues, el contrato de opción de compra, una vez elevado a escritura pública en la que
consten los requisitos reseñados, puede acceder al Registro de la Propiedad.

****************************************