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Para que sea procedente la imputación de responsabilidad del Estado por daños a
miembros de la fuerza pública, es necesario demostrar que en la causación del
daño antijurídico ha concurrido, a manera enunciativa, un desconocimiento de las
reglas jurídicas y/o técnicas que reglan el ejercicio de la profesión riesgosa, que no
se obró con la diligencia o el cuidado debido en la planeación de las acciones a
emprender, que los medios de los que se dispone han sido defectuosos; o
cualquier clase de acción u omisión que se consideren como constitutivas de falla
del servicio (…) Y por otra parte, la Sala también ha acogido el criterio del riesgo
excepcional como título de imputación en esta clase de asuntos, cuando se
demuestre que el obrar de la administración ha sido legítimo, empero, en el
desarrollo de tales actuaciones se ha presentado una lesión para un miembro de
la fuerza pública, como quiera que el acto dañoso ha afectado singularmente a un
sujeto, ubicándolo en una situación de desproporcionada vulneración de derechos
respecto de otros ciudadanos que comportan condiciones fácticamente análogas.
En los eventos en los que se sufre una lesión y ésta es imputable al Estado, ello
puede desencadenar la indemnización de perjuicios morales, y su tasación
dependerá de la gravedad del daño padecido, de tal manera que las personas que
se sientan perjudicadas por dicha situación, podrán reclamar indemnización de
perjuicios acreditando el parentesco con la víctima directa del daño, pues éste se
convierte en un indicio suficiente para tener por demostrado el perjuicio sufrido,
siempre que no hubieren pruebas en el plenario que indiquen o demuestren lo
contrario, y su tasación, como se anotó, será proporcional al daño padecido.
ARBITRIO JUDICIAL O ARBITRIO IURIS - Ejercicio discrecional del juez para
la tasación de perjuicios / PERJUICIOS MORALES - Tasación. Pauta
jurisprudencial / PERJUICIOS MORALES - Tasación. Se fija en salarios
mínimos legales mensuales vigentes
CONSEJO DE ESTADO
SECCION TERCERA
SUBSECCION C
ANTECEDENTES
1.1 La demanda.
“PRIMERA.
LA NACIÓN (MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL) es responsable
administrativa y civilmente de todos los daños y perjuicios, tanto morales como materiales
ocasionados a los compañeros permanentes GUILLERMO ANTONIO COLORADO y
BLANCA MARYORI ECHEVERRY ACOSTA; a los hermanos JOSE EIVER, DORALBA,
GUILLERMO, JEISON y ALBENIS COLORADO ECHEVERRY (menores de edad),
YOLANDA ECHEVERRY ECHEVERRY, JAIVER, ESPERANZA y DIANA MARCELA
COLORADO ECHEVERRY; y a la señora MARÍA ANTONIA ACOSTA, los mayores
vecinos de San Juan de Arama (Meta), con motivo de la muerte violenta de que fué (sic)
víctima el jóven (sic) JAIR COLORADO ECHEVERRY, quien es hijo de los dos primeros,
hermano de los siguientes y nieto de la última, en hechos sucedidos en las instalaciones
del Batallón 21 VARGAS (Base de Loma Linda) con sede en Granada (Meta), el día 28 de
septiembre de 1.996, causadas al sufrir un grave accidente dentro de las instalaciones del
mencionado Batallón, en una evidente, presunta y probadas falla en el servicio atribuíble
(sic) al Ejército Nacional.
SEGUNDA.
Condénase (sic) a la NACIÓN (MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL), a
pagar a los compañeros permanentes GUILLERMO ANTONIO COLORADO y BLANCA
MARYORI ECHEVERRY ACOSTA; a los hermanos JOSE EIVER, DORALBA,
GUILLERMO, JEISON y ALBENIS COLORADO ECHEVERRY (menores de edad),
YOLANDA ECHEVERRY ECHEVERRY, JAIVER, ESPERANZA y DIANA MARCELA
COLORADO ECHEVERRY; y a la señora MARÍA ANTONIA ACOSTA, los mayores
vecinos de San Juan de Arama (Meta), por intermedio de su apoderado, todos los daños y
perjuicios tanto morales como materiales que se les ocasionaron con la muerte del jóven
(sic) JAIR COLORADO ECHEVERRY, conforme a la siguiente liquidación o la que se
demostrase en el proceso, así:
El señor Jair Colorado Echeverry, era soldado regular que prestaba sus servicios
al Ejército Nacional en el Batallón 21 Vargas (Base Loma Linda) en el Municipio de
Granada, Meta.
“Se resalta que de tal informe y de las versiones arrimadas por los actores, no es posible
endilgar responsabilidad a la Nación, pues ellas dan cuenta de la voluntad propia del
fallecido JAIR COLORADO ECHEVERRY en procurar con su conducta asumir un riesgo
extrínseco a la actividad que desplegaba como soldado del Ejército Nacional, pues la
administración había procurado, en la medida de sus posibilidades, un techo y una
habitación para que el personal de conscriptos descansara de su actividad diaria,
ofreciendo dormitorios que obviamente, como relatan los deponentes mencionados,
podían emplear en horas del medio día.
Es más, según exponen los compañeros del fallecido, el muro que cayó sobre el señor
JAIR COLORADO ECHEVERRY permitía evidenciar su poca resistencia la peso,
planteándose de esta manera su propia responsabilidad o culpa exclusiva en la causación
del daño antijurídico en su humanidad.”
“También esta (sic) plenamente por el informe administrativo del Ejército que el joven
soldado falleció al recibir las lesiones producidas por los materiales que componían una
pared de la cual había guindado su hamaca para reposar después de haber recibido su
almuerzo, en horas del medio día.
No encuentra entonces este Juez Colegiado razón alguna para aducir que hubo falla de la
Administración y concretamente del Ejército, bien fuere por acción o por omisión que
generará (sic) el fatal desenlace, apreciación que es corroborada por los soldados
RICAURTE CARDOZO HERMOSA (fol. 155-157) y EFREN MONTEALEGRE GONZÁLEZ
8fols. (sic) 157-159), quienes son uniformes en su exposición al expresar claramente las
circunstancias particulares que generaron el insuceso, prueba de gran trascendencia, por
tratarse de sujetos que se encontraban en el lugar de los hechos.
[…]
Como puede apreciarse sin dificultad la muerte del soldado COLORADO ECHEVERRY
acaeció sin que se le pudiese imputar falla alguna al Ejército Nacional. Nótese que los
mismos compañeros enfáticamente nos indican que se les había asignado dormitorio que
en ocasiones no utilizaban y por su propio albedrío podían desplazarse a otros lugares
para descansar, hecho este que efectuó COLORADO ECHEVERRY, con tan mala suerte
que el muro del cual pendía su hamaca se derrumbo (sic) causándole la muerte. No
puede entonces seriamente aducirse que la Administración falló por acción o por omisión.
Se trata de una circunstancia totalmente imprevista que llevo (sic) al fatal accidente ya
enunciado.” (fls 254-269, c1).
5. El recurso de apelación.
Mediante escrito del 19 de enero de 2001 (fl. 271 c.1) el apoderado de la parte
demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia del 18 de
diciembre de 2000, proferida por el Tribunal Administrativo del Meta.
En auto del 6 de julio de 2001(fl 286, c1) se dispuso correr traslado a las partes
por el término de 10 días para presentar alegatos de conclusión. El 25 de julio de
2001 el apoderado de la parte demandada presentó alegatos de conclusión (fls
287-289, c1), solicitando la confirmación de la sentencia impugnada, reiterando lo
sostenido en otras instancias procesales.
El Ministerio Público, mediante escrito del 15 de agosto de 2001 (fls. 292-301, c1)
rindió concepto, en el cual solicita la revocatoria de la sentencia objeto de
apelación para reconocer la responsabilidad del Estado atenuada por haber
obrado culpa de la víctima en el resultado lesivo; con sustento, entre otros, en los
siguientes argumentos:
“la prueba de que la muerte del soldado Jair Colorado ocurrió en las circunstancias
señaladas, indica una omisión grave por parte de la entidad demandada en la vigilancia y
seguridad que deben observar en relación con los soldados conscriptos. Solo la falta de
vigilancia de los superiores puede llevar a situaciones como aquellas en que se produjo la
muerte de Jair. Conforme a reiterada jurisprudencia cuando los jóvenes ingresan al
Estado por su decisión imperativa a prestar el servicio militar obligatorio, nace para éste,
entre otras, las obligaciones de vigilancia y seguridad en la salud del conscripto, las
cuales sino se satisfacen adecuadamente puede crear situaciones que excedan los
percances propios a la prestación de ese servicio, que de presentarse dan lugar a la
reparación por constituirse éstos en un daño antijurídico.
[…]
… los oficiales al mando de la tropa omitieron su deber de esmerarse en el cumplimiento
de sus deberes, pues a sabiendas de que a los soldados se les entregarían hamacas para
su descanso diario y que estas como es obvio de alguna parte se tenían que guindar, no
cuidaron muy bien de que aquellas no se colgaran de ciertas paredes que no ofrecían
seguridad, (según los mismos soldados, la víctima llevaba dos días colgado (sic) su
hamaca en una pared que se veía muy débil, sin que ninguno de los superiores, hubiese
hecho nada por prevenir el daño o peligro que se hubiera podido evitar). Era ese superior
el encargado de aplicar todo su entendimiento para clasificar, coordinar y disponer en que
sitio debían colgarse las hamacas, para así haber podido evitar accidentes como el que
se presentó, y haber evitado el accidente y salvado la vida a Jair; Joven que desde su
ingreso al Ejército Nacional había quedado bajo su custodia y vigilancia.
Pero, en concepto de esta Delegada del Ministerio Público, además de la omisión en la
función de vigilancia de los conscriptos por parte de la entidad demandada, en la muerte
del soldado Jair Colorado Echeverry, concurrió su propia culpa, como que él era un joven
de casi veintidós años, con capacidad para discernir que una pared en mal estado podía
caerse al colocarse peso, cosa que no previó, porque según sus compañeros de filas, lo
único que pensaba era que esa pared le sirviera de trinchera, circunstancia entendible por
estar sometidos aquellos a tantas situaciones tensionantes, pero no aceptable ni
excusable de su conducta.
CONSIDERACIONES
1 Competencia
1
Como quiera que la sentencia y el recurso de apelación tuvieron lugar para el año 2001, la norma aplicable,
a efectos de determinar la segunda instancia, es el Decreto 597 de 1988, el cual señalaba que para el año 1998,
fecha de presentación de la demanda, la cuantía mínima para que un proceso en acción de reparación directa
fuere susceptible del recurso de apelación era de $18’850.000.
2 Objeto del recurso de apelación.
2
En precedente jurisprudencial constitucional se indica: “El Estado de Derecho se funda en dos grandes
axiomas: El principio de legalidad y la responsabilidad patrimonial del Estado. La garantía de los derechos
y libertades de los ciudadanos no se preserva solamente con la exigencia a las autoridades públicas que en
sus actuaciones se sujeten a la ley sino que también es esencial que si el Estado en ejercicio de sus poderes
de intervención causa un daño antijurídico o lesión lo repare íntegramente”. Corte Constitucional, sentencia
C-832 de 2001.
3
La “responsabilidad patrimonial del Estado se presenta entonces como un mecanismo de protección de los
administrados frente al aumento de la actividad del poder público, el cual puede ocasionar daños, que son
resultado normal y legítimo de la propia actividad pública, al margen de cualquier conducta culposa o ilícita
de las autoridades, por lo cual se requiere una mayor garantía jurídica a la órbita patrimonial de los
particulares. Por ello el actual régimen constitucional establece entonces la obligación jurídica a cargo del
estado de responder por los perjuicios antijurídicos que hayan sido cometidos por la acción u omisión de las
autoridades públicas, lo cual implica que una vez causado el perjuicio antijurídico y éste sea imputable al
Estado, se origina un traslado patrimonial del Estado al patrimonio de la víctima por medio del deber de
indemnización”. Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996. Postura que fue seguida en la sentencia C-
892 de 2001, considerándose que el artículo 90 de la Carta Política “consagra también un régimen único de
responsabilidad, a la manera de una cláusula general, que comprende todos los daños antijurídicos causados
por las actuaciones y abstenciones de los entes públicos”. Corte Constitucional, sentencia C-892 de 2001.
4
Derechos e intereses que constitucional o sustancialmente reconocidos “son derechos de defensa del
ciudadano frente al Estado”. ALEXY, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en
VASQUEZ, Rodolfo; ZIMMERLING, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés. 1ª reimp. México,
Fontamara, 2007, p.49.
5
“La responsabilidad patrimonial del Estado en nuestro ordenamiento jurídico tiene como fundamento un
principio de garantía integral del patrimonio de los ciudadanos”. Corte Constitucional, sentencia C-832 de
2001.
6
La “razón de ser de las autoridades públicas es defender a todos los ciudadanos y asegurar el cumplimiento
de los deberes sociales del Estado. Omitir tales funciones entraña la responsabilidad institucional y la
pérdida de legitimidad. El estado debe utilizar todos los medios disponibles para que el respeto de la vida y
derechos sea real y no solo meramente formal”. Sentencia de 26 de enero de 2006, Exp. AG-2001-213. En la
doctrina puede verse STARCK, Boris. Essai d une théorie general de la responsabilité civile considerée en sa
doublé fonction de garantie et de peine privée. Paris, 1947.
7
“La responsabilidad, a diferencia de la expropiación, no representa un instrumento en manos de la
Administración para satisfacer el interés general, una potestad más de las que ésta dispone al llevar a cabo
su actividad, sino un mecanismo de garantía destinado a paliar, precisamente, las consecuencias negativas
que pueda generar dicha actividad. La responsabilidad, por así decirlo, no constituye una herramienta de
actuación de la Administración, sino de reacción, de reparación de los daños por ésta producidos”. MIR
PUIGPELAT, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema. 1ª ed.
Madrid, Civitas, 2001, p.120.
8
MIR PUIGPELAT, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema.,
ob., cit., pp.120-121.
2 Según lo prescrito en el artículo 90 de la Constitución, la cláusula general de la
responsabilidad extracontractual del Estado 9 tiene como fundamento la
determinación de un daño antijurídico causado a un administrado, y la imputación
del mismo a la administración pública10 tanto por la acción, como por la omisión.
“La Corte Constitucional ha entendido que esta acepción del daño antijurídico como
fundamento del deber de reparación estatal armoniza plenamente con los principios y
valores propios del Estado Social de Derecho debido a que al Estado corresponde la
salvaguarda de los derechos y libertades de los administrados frente a la propia
Administración”12.
omisión de una autoridad pública compromete al Estado con sus resultados”. Corte Constitucional, sentencia
C-254 de 2003.
21
“Tenía razón Welzel al considerar que el Derecho debe respetar estructuras antropológicas como la
capacidad de anticipación mental de objetivos cuando se dirige al hombre mediante normas. Desde luego, si
el ser humano no tuviera capacidad de adoptar o dejar de adoptar decisiones teniendo en cuenta motivos
normativos, sería inútil tratar de influir en el comportamiento humano mediante normas prohibitivas o
preceptivas”. MIR PUIG, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”,
en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 05-05-2003 [http://criminet.urg.es/recpc], pp.6 y 7.
22
“El Derecho se dirige a hombre y no a adivinos. Declarar típica toda acción que produzca un resultado
dañoso, aun cuando éste fuese imprevisible, significaría que la ley no tiene en cuenta para nada la naturaleza
de sus destinatarios; pues una característica del hombre es precisamente la de que no puede prever más que
muy limitadamente las consecuencias condicionados por sus actos. Vincular un juicio de valor negativo (el
de antijuridicidad) a la producción de un resultado que el hombre prudente no puede prever sería desconocer
la naturaleza de las cosas (más concretamente): la naturaleza del hombre”. GIMBERNAT ORDEIG, E.
Delitos cualificados por el resultado y relación de causalidad. Madrid, 1990, pp.77 ss.
23
MIR PUIG, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, ob., cit., p.7.
24
LARENZ, K. “Hegelszurechnungslehre”, en MIR PUIG, Santiago. “Significado y alcance de la imputación
objetiva en el derecho penal”, ob., cit., p.7.
25
JAKOBS, G. La imputación objetiva en el derecho penal. Bogotá, Universidad Externado, 1994. Sin
embargo, como lo sostiene el precedente de la Sala: “De conformidad con lo dispuesto por el artículo 90 de la
Constitución Política, el Estado tiene el deber de responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que
le sean imputables, causados por la acción u omisión de las autoridades públicas, norma que le sirve de
fundamento al artículo 86 del Código Contencioso Administrativo… No obstante que la norma constitucional
hace énfasis en la existencia del daño antijurídico como fuente del derecho a obtener la reparación de
perjuicios siempre que el mismo le sea imputable a una entidad estatal, dejando de lado el análisis de la
conducta productora del hecho dañoso y su calificación como culposa o no, ello no significa que la
responsabilidad patrimonial del Estado se haya tornado objetiva en términos absolutos, puesto que subsisten
los diferentes regímenes de imputación de responsabilidad al Estado que de tiempo atrás han elaborado tanto
la doctrina como la jurisprudencia”. Sentencia de 24 de febrero de 2005. Exp.14170.
26
“El principio de proporcionalidad se compone de tres subprincipios: el principio de idoneidad; el de
necesidad y el de proporcionalidad en sentido estricto. Estos principios expresan la idea de optimización...
En tanto que exigencias de optimización, los principios son normas que requieren que algo sea realizado en
la mayor medida de lo posible, dadas sus posibilidades normativas y fácticas. Los principios de idoneidad y
de necesidad se refieren a la optimización relativa a lo que es fácticamente posible por lo que expresan la
razonables para prevenir la producción del daño antijurídico, y así se motivara el
juicio de imputación. Dicho juicio, en este marco, obedece sin lugar a dudas a un
ejercicio de la ponderación27 que el juez está llamado a aplicar, de tal manera que
se aplique como máxima que: “Cuanto mayor sea el grado de la no satisfacción o
del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del
otro” 28.
Los anteriores deberes nacen porque el sujeto ha configurado un peligro para los bienes
jurídicos y su fundamento no es la solidaridad sino la creación del riesgo. Son deberes
negativos porque su contenido esencial es no perturbar o inmiscuirse en los ámbitos
ajenos. Corresponde a la máxima del derecho antiguo de no ocasionar daño a los demás.
2) Pero frente a la libertad de configuración, hay deberes que proceden de instituciones
básicas para la estructura social (competencia institucional) y que le son impuestas al
ciudadano por su vinculación a ellas. Por ejemplo, las relaciones entre padres e hijos y
ciertas relaciones del estado frente a los ciudadanos. Estos deberes se caracterizan,
porque el garante institucional tiene la obligación de configurar un mundo en común con
alguien, de prestarle ayuda y protegerlo contra los peligros que lo amenacen, sin
importar que el riesgo surja de un tercero o de hechos de la naturaleza. Vg. El padre debe
evitar que un tercero abuse sexualmente de su hijo menor y si no lo hace, se le imputa el
abuso.
Los deberes institucionales se estructuran aunque el garante no haya creado el peligro
para los bienes jurídicos y se fundamentan en la solidaridad que surge por pertenecer a
ciertas instituciones básicas para la sociedad. Se trata de deberes positivos, porque
contrario a los negativos en los cuales el garante no debe invadir ámbitos ajenos, en éstos
debe protegerlos especialmente contra ciertos riesgos32”33.
16. En una teoría de la imputación objetiva construida sobre las posiciones de garante,
predicable tanto de los delitos de acción como de omisión, la forma de realización externa
de la conducta, es decir, determinar si un comportamiento fue realizado mediante un
curso causal dañoso o mediante la abstención de una acción salvadora, pierde toda
relevancia porque lo importante no es la configuración fáctica del hecho, sino la
demostración de sí una persona ha cumplido con los deberes que surgen de su posición
de garante.
32
Cfr. Günther Jakobs. Strafrecht Allgemeiner Teil.Die Grundlagen und die Zurechnungslehre
(studienausgabe). 2 Auflage.Walter de Gruyter.Berlin.New York. 1993.Pags. 796 y ss.
33
Corte Constitucional, sentencia SU-1184 de 2001.
curso causal (acción) o no impidió el desarrollo del mismo (omisión), sino, si ha cumplido
con los deberes de seguridad que le impone el ejercicio de una actividad peligrosa. Vg. Si
alguien maneja una represa y el agua se desborda ocasionándole daño a una población,
en el juicio de imputación lo sustancial no es si el operario abrió la compuerta mas (sic) de
lo debido (acción) o simplemente no la cerró a tiempo (omisión); lo fundamental es si
cumplió o no con los deberes de seguridad que surgían del control de una fuente de
peligro. Lo mismo acontece, cuando en virtud de relaciones institucionales se tiene el
deber de resguardar un determinado bien jurídico contra determinados riesgos. El padre
de familia incumple sus deberes de protección frente a su hijo, no sólo cuando entrega el
arma homicida, también lo hace cuando no evita que un tercero le ocasione una lesión
mortal. En la actualidad, se afirma que la técnica moderna y el sistema social, hacen
intercambiables la acción y la omisión 34. Günther Jakobs ha demostrado que todos los
problemas del delito de omisión son trasladables a la acción. Hay conductas activas,
socialmente adecuadas, que se convierten en un riesgo jurídicamente desaprobado
cuando la persona tiene una posición de garante. Ejemplo: es socialmente adecuado
apagar la luz del portón de una casa (acción) aun cuando sea probable que un peatón
puede tropezar en la oscuridad; pero se convierte en un comportamiento prohibido
(apagar la luz) si el propietario ha realizado una construcción frente a ella, porque al crear
una fuente de peligro aparecen deberes de seguridad en el tráfico: alumbrar la obra para
que nadie colisione con ella”35.
En este sentido, a los miembros de los cuerpos de defensa y seguridad del Estado
le es exigible el cumplimiento de deberes cualificados de defensa de la “soberanía,
independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional” al
igual que les corresponde velar por el “mantenimiento de las condiciones
necesarias para el ejercicio de los derechos y las libertades públicas” conforme a
los postulados constitucionales (artículos 217 y 218 Constitución Política); es así
como el cumplimiento de tales fines legítimos trae por consecuencia que en
variados casos se exija de los miembros de los órganos de seguridad la ejecución
de actividades que, en pro del bienestar general y la seguridad, revisten una
amenaza de lesión a uno o varios intereses jurídicamente tutelados para los
agentes del Estado.
34
Cfr. Javier Sánchez-Vera. Pflichtdelikt und Beteiligung. Zugleich ein Beitrag zur Einheitlichkeit der
Zurechnung bei Tun und Unterlassen. Duncker & Humbolt Berlin 1999. Pags. 51 y ss Kurt Seelmann.
Grundlagen der Strafbarkeit. Komentar zum Strafgesetzbuch. Band 1. Reihe. Alternativkommentare.
Luchterhand. Neuwied. 1990.Pag.389.
35
Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001.
“también corresponde advertir que no todos los integrantes de la Fuerza Pública asumen
los mismos riesgos y que por esa razón, a efectos de determinar en un evento concreto
ese ‘riesgo profesional’, necesariamente ha de tenerse en cuenta la naturaleza de las
funciones, la de las actividades y la de la misión que al momento de los hechos le
correspondía ejecutar, de conformidad con la labor escogida y la institución a la cual se
vinculó.”36
En cualquier caso, es pertinente decir que los riesgos ordinarios que se presenten
con ocasión de la actividad desplegada por los miembros de la fuerza pública no
pueden ser de tal connotación que impliquen una renuncia de los derechos
humanos y/o fundamentales; esto es, los mismos no pueden constituir una
afectación desproporcionada a los derechos que les son inherentes al ser humano
solo por la mera condición de serlo y ser partícipe de un Estado Social de
Derecho; desde la perspectiva del test de proporcionalidad y a través de cada uno
de sus subprincipios se observa:
i) Que las actividades que despliega la fuerza pública son idóneas en tanto
que persiguen la realización de un fin legítimo de orden constitucional expreso,
como es la defensa de la soberanía, la libertad y el aseguramiento del ejercicio de
los derechos y libertades públicas.
ii) Los riesgos ordinarios asumidos por los miembros de la fuerza pública son
necesarios, en tanto que, acorde a la realidad de nuestra sociedad, se hace
imperiosa la existencia de cuerpos militares y policiales que hagan frente a las
acciones tendientes a afectar el orden institucional, la democracia y los derechos y
libertades de los individuos.
En este orden de ideas se observa que por una parte, el reconocimiento y respeto
por los derechos humanos se constituye como elemento básico en la construcción
de los estados contemporáneos, pero a su vez, se tiene que, a partir de una
perspectiva real, es condición necesaria que existan cuerpos armados del Estado
que garanticen el orden institucional, las libertades y derechos de los ciudadanos.
De manera que, será proporcional y constituirá un riesgo ordinario asumido por los
miembros de la fuerza pública los peligros que entrañe su función, siempre que i)
la actividad desplegada esté acompañada de la adopción de las medidas técnicas
y tácticas necesarias para la salvaguarda de sus derechos; ii) se enfrenten a
riesgos anónimos, esto es, que sean generales y no que particularmente sean
padecidos por un sujeto o grupo singular, y iii) se cuente con la formación
profesional adecuada para afrontar los mismos.
“De suyo, la relación laboral engendra una serie de derechos autónomos, independiente
de que el funcionario o sus causahabientes, herederos o beneficiarios, según el caso,
puedan invocar una indemnización plena y ordinaria de perjuicios en caso de lesión
invalidante o de muerte; máxime cuando este resarcimiento pecuniario nada tiene que ver
con esa prestación de servicios subordinados. […] O sea, que a través de ese
reconocimiento no se le está otorgando ninguna indemnización a esas personas, sino
simplemente pagándoles unas prestaciones sociales a las que tienen vocación por razón
del nexo laboral de su causante. En cambio, la indemnización de perjuicios que se les
reconoció separadamente en el proceso citado, tiene su origen y fundamento en la falla
de servicio que produjo la muerte del Agente. O sea, que en el primer supuesto la
obligación deviene de la ley y se sustenta en la relación laboral del causante; en el
segundo, nace la responsabilidad que le compete a la Administración Pública en la muerte
ordenado un trato desigual”, para lo cual expresa dicho autor que “tiene que haber una razón suficiente para
las diferenciaciones, que las justifique y que la cualificación de la razón como suficiente es un problema de
valoración […] Que para la admisibilidad de las diferenciaciones tiene que haber una razón suficiente que
las justifique significa que, cuando no existe una razón semejante, está ordenada la igualdad de trato […] No
existe ninguna razón suficiente para permitir una diferenciación si todas las razones que hay que tener en
cuenta tienen que considerarse como insuficientes. Esto es justo lo que ocurre cuando no se consigue una
fundamentación para permitir la diferenciación. Como se ha observado reiteradamente, el principio general
de igualdad establece así la carga de la argumentación para los tratos desiguales.” ALEXY, Robert. Teoría
de los Derechos Fundamentales. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. Madrid, 2008. [Traducción
de Carlos Bernal Pulido], 2° Edición, pág. 360-362. Lo anterior lleva a sostener que el mandato de trato
desigual en el caso de las prestaciones sociales excepcionales en favor de miembros de la fuerza pública está
determinado bajo la égida de la existencia de que tales agentes del Estado ejecutan actuaciones que implican
un riesgo de lesión de sus derechos.
38
Corte Constitucional, Sentencia C-432/2004. M.P.: Dr. Rodrigo Escobar Gil.
de aquel, por una falla del servicio. En ese orden de ideas, no es dable el descuento
impetrado por la entidad recurrente.”39
Por tal razón, para que sea procedente la imputación de responsabilidad del
Estado por daños a miembros de la fuerza pública, es necesario demostrar que en
la causación del daño antijurídico ha concurrido, a manera enunciativa, un
desconocimiento de las reglas jurídicas y/o técnicas que reglan el ejercicio de la
profesión riesgosa, que no se obró con la diligencia o el cuidado debido en la
planeación de las acciones a emprender, que los medios de los que se dispone
han sido defectuosos; o cualquier clase de acción u omisión que se consideren
como constitutivas de falla del servicio41.
Y por otra parte, la Sala también ha acogido el criterio del riesgo excepcional como
título de imputación en esta clase de asuntos, cuando se demuestre que el obrar
de la administración ha sido legítimo, empero, en el desarrollo de tales
actuaciones se ha presentado una lesión para un miembro de la fuerza pública,
como quiera que el acto dañoso ha afectado singularmente a un sujeto,
ubicándolo en una situación de desproporcionada vulneración de derechos
respecto de otros ciudadanos que comportan condiciones fácticamente análogas.
De acuerdo con los medios probatorios allegados al proceso y que son objeto de
valoración probatoria, se debe tener en cuenta como hechos probados:
39
Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 7 de febrero de 1995. C.P.:
Dr. Carlos Orjuela Góngora. Radicado: S-247. En el mismo sentido: “Si un agente del Estado con causa y por
razón del ejercicio y por los riesgos inherentes a éste sufre accidente y sobrevive tiene derecho a las
prestaciones laborales predeterminadas en la legislación laboral; pero si fallece son sus beneficiarios los que
tienen el derecho a esas prestaciones. Este tipo de responsabilidad ha sido denominado “A forfait”. Pero,
si el agente del Estado sufre un accidente por la conducta falente o culposa de la misma persona que es su
patrono pero en “forma independiente a la prestación ordinaria o normal del servicio” y/o “por fallas del
servicio ajenas al trabajo profesional propio del agente” tiene derecho a solicitar la declaratoria de
responsabilidad del Estado, por medio de la acción respectiva…”. Sentencia de 7 de agosto de 2000. C.P.:
Dra. María Elena Giraldo Gómez. Radicado: 12544
40
En este sentido: “El mismo ordenamiento jurídico, se ha encargado de establecer un régimen prestacional
de naturaleza especial, que reconozca esa circunstancia de riesgo connatural a las actividades que deben
desarrollar estos servidores públicos, cuando quiera que resulten lesionados o muertos en razón y con
ocasión del cumplimiento de sus funciones, por lo cual se puede afirmar que, desde este punto de vista, los
miembros de tales instituciones se hallan amparados de un modo que generalmente excede el común régimen
prestacional de los demás servidores públicos, en consideración al riesgo especial que implica el ejercicio de
las funciones a su cargo. […] En esa medida, cuando el riesgo se concreta y el servidor público -agente de
Policía, soldado, etc.- sufre lesiones o encuentra la muerte cuando se hallaba ejerciendo sus funciones y por
razón de las mismas, surge el derecho al reconocimiento de las prestaciones sociales consagradas en el
régimen laboral especial al que está sujeto…”. Sentencia de 3 de mayo de 2007. C.P.: Dr. Ramiro Saavedra
Becerra. Radicado: 68001-23-15-000-1995-01420-01 (16200).
41
Sentencia de 26 de febrero de 2009, C.P.: Dr. Enrique Gil Botero. Radicado: 68001-23-15-000-1999-
01399-01 (31842).
- Copia autenticada del registro civil de nacimiento de Guillermo Antonio Colorado
(fl 22, c1).
- Copia autenticada del registro civil de nacimiento de Yolanda Echeverri Acosta (fl
23, c1).
- Copia simple del Decreto 2560 de 1998 por el cual se señala el salario mínimo
legal diario de 1999. (fl 67, c1).
- Copia simple del Decreto 2658 de 1998 por medio del cual se establece el auxilio
de transporte de 1999. (fl 68, c1).
- Oficio No. 039-99 del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses,
en el que se informa que en los archivos de protocolos de necropsia no aparece
registrado el nombre de Jair Colorado Echeverry. (fl 69, c1).
- Oficio de la Superintendencia Bancaria mediante el cual se adjuntan copias
autenticadas de las Resoluciones 0996 del 29 de marzo de 1990 por la cual se
adoptó la Tabla Colombiana de Mortalidad de los Asegurados 1984/88, la 0585 de
abril 11 de 1994 por la cual se adopta la Tabla de Mortalidad, de invalidez de
activos, de mortalidad de inválidos y de rentistas y la Resolución 0497 de mayo 20
de 1997. (fls. 73-90, c1).
- Oficio 57045 (fl 91, c1) suscrito por el Subjefe del Departamento de Personal del
Ejército en el que se suministran los siguientes datos del señor Jair Colorado
Echeverry:
“PREGUNTADO: Háganos un relato sobre los hechos. CONTESTO: Soy conciente (sic)
de asistir a este despacho por el fallecimiento del soldado JAIR COLORADO
ECHEVERRY, eso fuél (sic) 28 de septiembre de 1.996, aproximadamente a las doce y
media de la tarde, surgio el almuerzo comunicorriente (sic) dicho soldado fué (sic) a tomar
su reposo y al momento de sentarse en su hamaca se le derribó el muro donde se
encontraba amarrada la amaca (sic), de ahí fue levantado por los demás soldados que se
encontraban ahí y trasladado en un vehículo del Batallón hacia el Municipio de Puerto
Lleras, donde poco antes de llegar al Municipio se tuvo en cuenta de su fallecimiento. …
PREGUNTADO: Diganos donde quedaba ubicado el inmueble donde JAIR había colgado
la amaca (sic). CONTESTO: Eso es un sitio de una Inspección llamada Lomalinda de
Puerto Lleras, y donde él colgó la hamaca por el momento estaba tomado por el Batallón
de Infantería numero 21 Vargas que nos habían notificado que esas instalaciones
pertenecían a esa unidad. PREGUNTADO: Diganos (sic) si en anteriores ocasiones JAIR
COLORADO ECHEVERRY, había colocado la hamaca en el mismo sitio. CONTESTO:
Aproximadamente hacia unos dos días, el frecuentaba mucho cambiar de lugar por la
facilidad de cambuchar (sic) o sentirse comodo (sic) en el lugar donde estaba, en esa
casona. PREGUNTADO: Diganos (sic) su durante esos dos días que duró colgando la
hamaca no notaron algo extraño en las paredes. CONTESTO: Uno de soldado encuentra
o busca un sitio para su facilidad y que sea de acomodo para el descanso y relajamiento
después de las actividades y el muro donde se encontraba JAIR, y que había guindado la
hamaca, mostraba esa facilidad, las paredes se miraban un poco débiles depronto (sic)
por el tiempo. PREGUNTADO: Diganos (sic) porque razón JAIR COLORADO, escogió
ese sitio para colocar la hamaca. CONTESTO: El soldado escogio (sic) ese sitio porque le
proporcionaba una facilidad de cambuchamiento (sic), donde queda un sitio para
descansar con facilidad PREGUNTADO: diganos (sic) en la base de Lomalinda, ustedes
tenían asignados dormitorios CONTESTO. Teníamos asignadas unas casas donde
podiamos (sic) descansar y permanecer en el tiempo libre. PREGUNTADO: Digale (sic) al
despacho si Ustedes utilizaban los dormitorios al medio día CONTESTO: Si los
utilizábamos. PREGUNTADO: Diganos (sic) porque razón JAIR COLORADO, estaba
durmiendo en la hamaca y no en el dormitorio y si esto era potestativo. CONTESTO: Era
de libre elección.
[…]
PREGUNTADO: Sírvase informar al Despacho si tiene conocimiento quien ordenó el
desplazamiento y la ubicación del personal de soldados que ocupaban el inmueble en el
cual el día 28 de septiembre de 1.996, se cayó un muro causando la muerte al soldado
JAIR COLORADO ECHEVERRY, cuantos efectivos se encontraban alojados en el citado
inmueble que uniforme portaban y que misión cumplían. CONTESTO: Un señor Capitán
ordenó el desplazamiento, era Comandante de la compañía, también ordenó el
alojamiento, se encontraban aproximadamente de 12 a 15 efectivos entre ellos dos o tres
suboficiales, portábamos uniformes camuflados y la misión a cumplir era la terminación de
instrucción al entrenamiento de tercera fase.
[…]
PREGUNTADO: Informe al despacho si además de las amacas (sic), disponían de otros
muebles para descansar o dormir, disponían de otros muebles para descansar o dormir
en el sitio donde sucedió el accidente que causó la muerte del soldado JAIR COLORADO
ECHEVERRY. CONTESTO: La dotación son las amacas (sic) para el descanso y reposo
del soldadono (sic) es más”. (fls 157-159, c1).
- Oficio No. 598 suscrito por el Fiscal Quince Delegado ante los Jueces
Promiscuos Municipales en Puerto Lleras en el que se informa que para la fecha
de los hechos materia (28 de septiembre de 1996) esa Unidad de Fiscalías no se
encontraba radicada en ese Municipio, e igualmente, que por ser de carácter
Local, a la misma no le competería el conocimiento de tal asunto. (fl 171, c1).
- Oficio 5554 suscrito por el Jefe de División Archivo General del Ministerio de
Defensa mediante el cual se remite copia del expediente prestacional del soldado
Javier Colorado Echeverry. (fls 175-181, c1).
7. Problema jurídico
¿Es imputable al Estado la muerte de un soldado regular que fallece a raíz del
desplome de una pared sobre la cual había fijado una hamaca para su descanso?
8. El daño antijurídico
9. La imputación de la responsabilidad.
Por otra parte, es menester resaltar que las circunstancias fácticas que
fundamentan el presente caso se encuentran corroboradas, tal como se pasa a
ilustrar:
42
Ley 48 de 1993. Artículo 13. El Gobierno podrá establecer diferentes modalidades para atender la
obligación de la prestación del servicio militar obligatorio.
Continuarán rigiendo las modalidades actuales sobre la prestación del servicio militar:
a. Como soldado regular, de 18 a 24 meses.
b. Como soldado bachiller, durante 12 meses.
c. Como auxiliar de policía bachiller, durante 12 meses.
d. Como soldado campesino, de 12 hasta 18 meses.
PARÁGRAFO 1°. Los soldados, en especial los bachilleres, además de su formación militar, y demás
obligaciones inherentes a su calidad de soldado, deberán ser instruidos y dedicados a la realización de
actividades de bienestar social a la comunidad y en especial a tareas para la preservación del medio ambiente
y conservación ecológica.
PARÁGRAFO 2°. Los soldados campesinos prestarán su servicio militar obligatorio en la zona geográfica en
donde residen. El Gobierno Nacional organizará tal servicio tomando en cuenta su preparación académica y
oficio.
“PREGUNTADO: Informe al Despacho si tiene conocimiento cual era el número de
efectivos que se encontraban el día en Lomalinda, el día de los hechos, sucedidos el 28
de Septiembre de 1.996, en el cual perdió la vida el soldado JAIR COLORADO
ECHEVERRY, que uniforme portaba y que misión estaban cumpliendo, en la mencionada
base. CONTESTO: Nosotros toda la compañía que salimos eran doscientos, pero ahí en
el sitio había una sección de 15 donde sufrió el accidente, había como dos Suboficiales,
portábamos uniforme como unicorriente (sic) camuflado, nosotros ahí estábamos
cumpliendo la misión de terminar la tercera fase o sea el entrenamiento ultimo
antes de salir al área osea (sic) salir a operar- PREGUNTADO: Informe al Despacho
cuanto tiempo llevaban de estar acampados los mencionados soldados, en la casa donde
se cayó el muro que causó la muerte a JAIR COLORADO ECHEVERRY y por orden de
quien se encontraban alojados en el mencionado sitio. CONTESTO: Nosotros
llevábamos aproximadamente de estar allí un mes y como nos estaban rotando e
sitio llevábamos como cinco días en ese sitio, nos encontrábamos por orden del
Capitán que era el Comandante de la Compañía y daba las órdenes a los otros oficiales
que eran los que nos acompañaban a nosotros.” (Resaltado propio).
Manifestación que concuerda con la del señor Cardozo Hermosa, en los siguientes
términos:
“aproximadamente a las doce y media de la tarde, después de haber almorzado, JAIR
después de haber guindao (sic) la amaca (sic) a una venta que había en esas se acostó
en la hamaca a reposar, estando ahí acostado cuando se le cayó un muro encima,
entonces nosotros lo sacamos, nos dirigimos al hospital del Municipio de Puerto Lleras,
cuando llegamos él ya había fallecido por fracturas que había recibido en el cráneo”. (fl
155-157, c1).
Y por último se encuentra plena identidad entre los anteriores dichos y el informe
administrativo por muerte que, como se indicó, suscribió el Comandante del
Batallón de Infantería No. 21 Vargas. Estas circunstancias llevan a la Sala
desestimar que la muerte del señor Colorado Echeverry tuvo lugar en un combate
armado contra integrantes de las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia
FARC, como se indica en el oficio 57047 CEDE1-SL-746 del Ejercito Nacional. (fl.
91, c1).
43
De hecho la jurisprudencia de la Corporación ha reseñado la existencia de esta clase de deberes; como
muestra de ellos se tiene:
“…de conformidad con la “disposición” No 005 de 1978, expedida por el Comandante del Ejército
Nacional, a través de la cual se aprobó el manual de normas de seguridad contra accidentes, se tiene lo
siguiente:
1) Los hombres y el equipo son el patrimonio del Ejército y por tanto es necesario protegerlos;
2) El comandante tiene dos responsabilidades básicas: El cumplimento de su misión y el bienestar de sus
hombres, las cuales tienen igual importancia y se complementan mutuamente;
manifiesta en dos sentidos: i) por una parte, reside en el deber de aprovisionar a
sus miembros de los medios de seguridad idóneos para la manipulación de los
medios bélicos de común uso en dichos establecimientos castrenses y ii) la
existencia de un deber de velar por el mantenimiento y conservación de los bienes
puestos al servicio de los funcionarios del Ejército, bien sea tanto los instrumentos
utilizados al igual que las instalaciones de uso permanente o habitual por parte de
los miembros de la Fuerza Pública.
Así las cosas, tal situación permite afirmar que el hecho que la entidad
demandada no hubiese participado en la construcción del inmueble donde se
encontraba el señor Jair Colorado Echeverry no implica la ausencia de
responsabilidad sobre el mantenimiento y conservación de tales instalaciones,
como lo sostuvo el apoderado de la entidad demandada; por el contrario, la Sala
precisa que si el Ejército Nacional emplea un lugar como base militar, aun así no
hubiere participado en su construcción ni fuere su propietario, es su deber velar
porque la estructura de dicho inmueble se encuentre en condiciones idóneas a fin
de prevenir la materialización de daños que afecten la vida o integridad física de
sus servidores.
“PREGUNTADO: Diganos (sic) si durante esos dos días que duró colgando la hamaca no
notaron algo extraño en las paredes. CONTESTO: Uno de soldado encuentra o busca un
sitio para su facilidad y que sea de acomodo para el descanso y relajamiento después de
las actividades y el muro donde se encontraba JAIR, y que había guindado la hamaca,
mostraba esa facilidad, las paredes se miraban un poco débiles depronto (sic) por el
tiempo” (fl 157-159, c1).
“PREGUNTADO: Diganos (sic) si durante esos dos días que duró colgando la hamaca, no
notó algo en esas paredes. CONTESTO: Pues ahí lo único era el muro que se miraba un
poquito débil, osea (sic) donde se guindaba la hamaca, no se miraba muy seguro”. (fls
155-157, c1).
Por otra parte, la Sala encuentra que en el sub lite este deber de vigilancia por
parte de los funcionarios superiores al mando de la tropa que integrada el señor
Colorado Echeverry se desatendió en el sentido que de las declaraciones vertidas
en el proceso no se observa que en momento alguno se hubieren efectuado
llamados de atención, amonestaciones o reconvención de alguna índole tendiente
3) El Comandante debe desarrollar una permanente y definida política de seguridad y prevención de los
riesgos en todos los órdenes para garantizar la supervivencia.
Igualmente, en la mencionada regulación se definen los conceptos de acto inseguro y condición insegura o
ambiental, entendiendo por el primero la violación de un procedimiento comúnmente aceptado o
específicamente dado, que tiene como consecuencia la ocurrencia de un accidente; y por la segunda, la
condición o el estado en que se encuentra aquello que causó o produjo el accidente y que pudo ser
corregido”. Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 29 de julio de 2004. Consejero Ponente:
German Rodriguez Villamizar. Radicado: (14430)
a que los subalternos bajo mando acataran estrictamente las órdenes impartidas,
que en el presente caso referían a ubicarse en los lugares de descanso o
dispersión expresamente señalados por estos, y no, contrario sensu, dejar al libre
albedrio de los soldados el acatamiento o no de las instrucciones dadas.
“Artículo 65 Son faltas contra la disciplina las que se clasifican y enumeran a continuación:
(…)
Sección ‘C’ De la diligencia en el mando.
Constituyen negligencia en el mando los siguientes actos:
(…)
h) La despreocupación por el bienestar del personal bajo su mando.”
“Lo anterior no obsta para que en este tipo de situaciones opere la causa extraña en sus
diversas modalidades, como causal exonerativa de responsabilidad, casos en los cuales,
como resulta apenas natural, la acreditación de la eximente deberá fundarse en la
demostración de todos y cada uno de los elementos constitutivos de la que en cada caso
se alegue: fuerza mayor, hecho exclusivo de la víctima o hecho exclusivo de un tercero,
según corresponda; por consiguiente, no es procedente afirmar de manera simple y llana
que la sola constatación de la existencia de una aparente causa extraña como origen o
fuente material o fenomenológica, en relación con los daños ocasionados a soldados
conscriptos, resulte suficiente para que estos puedan considerarse como no atribuibles –
por acción u omisión44– a la Administración Pública45.
“Por otra parte, a efectos de que opere el hecho de la víctima como eximente de
responsabilidad, es necesario aclarar, en cada caso concreto, si el proceder activo u
omisivo de aquélla tuvo, o no, injerencia y en qué medida, en la producción del daño.
En ese orden de ideas, resulta dable concluir que para que el hecho de la víctima tenga
plenos efectos liberadores de la responsabilidad estatal, es necesario que la conducta
desplegada por la víctima sea tanto causa del daño, como la raíz determinante del mismo,
es decir, que se trate de la causa adecuada, pues en el evento de resultar catalogable
como una concausa en la producción del daño no eximirá al demandado de su
44
Si se tiene en cuenta que la comprensión mayoritaria —aunque deba darse cuenta de la existencia de
pareceres discrepantes— niega que las omisiones puedan ser causa, en un sentido estrictamente naturalístico
u ontológico, de un resultado, como lo han señalado, por vía de ejemplo, MIR PUIG y JESCHECK, de la
siguiente manera: ―resulta imposible sostener que un resultado positivo pueda haber sido causado, en el
sentido de las ciencias de la naturaleza, por un puro no hacer (ex nihilo nihil fit)‖ (énfasis en el texto
original), sostiene aquél; ―La causalidad, como categoría del ser, requiere una fuente real de energía que
sea capaz de conllevar un despliegue de fuerzas, y ello falta precisamente en la omisión (―ex nihilo nihil
fit)‖, afirma éste. Cfr. MIR PUIG, Santiago, Derecho Penal. Parte General, 5ª edición, Reppertor, Barcelona,
1998, p. 318 y JESCHECK, Hans-Heinrich, Tratado de Derecho Penal. Parte General, Bosch, Barcelona,
1981, p. 852, apud MIR PUIGPELAT, Oriol, La responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria,
cit., pp. 241-242.
Sin embargo, la tantas veces aludida distinción categorial entre causalidad e imputación permite explicar,
precisamente, de forma mucho más coherente que si no se parte de la anotada diferenciación, la naturaleza
del razonamiento que está llamado a efectuar el Juez de lo Contencioso Administrativo cuando se le llama a
dilucidar si la responsabilidad del Estado debe quedar comprometida como secuela no ya de una actuación
positiva, sino como consecuencia de una omisión de la entidad demandada, pues aunque se admita que dicha
conducta omisiva fenomenológicamente no puede dar lugar a la producción de un resultado positivo —de un
daño—, ello no significa, automáticamente, que no pueda generar responsabilidad extracontractual que deba
ser asumida por el omitente. Pero esa cuestión constituirá un asunto no de causalidad, sino de imputación.
Y es que en los eventos en los cuales la conducta examinada es una acción, para que proceda la declaratoria
de responsabilidad resulta menester que exista relación de causalidad entre ella y el resultado, lo cual no es
suficiente porque debe añadirse que éste sea jurídicamente atribuible o imputable a aquélla; pero, como
señala MIR PUIGPELAT,
―… cuando la conducta es, en cambio, una omisión, la relación de causalidad no es sólo insuficiente, sino,
incluso, innecesaria (…) Y existirá imputación del resultado cuando el omitente tenía el deber jurídico de
evitar el resultado lesivo, poseyendo la acción —debida— omitida capacidad para evitarlo. En el momento
de comprobar esta última cuestión (la capacidad evitadora de la acción omitida) se examina si existe
relación de causalidad entre la acción omitida y el resultado producido. Pero obsérvese bien: no es una
relación de causalidad entre la omisión y el resultado, sino entre la acción (que, a diferencia de la omisión, sí
tiene eficacia causal) no realizada y el resultado; y, además, es una causalidad meramente hipotética, entre
una acción imaginada que no ha llegado a producirse y un resultado efectivamente acontecido. Los
problemas fundamentales que se plantean, pues, en sede de omisión (y que son problemas de imputación),
son la determinación de cuándo existe el deber jurídico de evitar el resultado (en definitiva, la determinación
de cuándo se encuentra la Administración en posición de garante de la víctima) y la concreción del grado de
capacidad evitadora del resultado que exigimos a la acción omitida, partiendo de valoraciones normativas,
para imputar el resultado a la omisión‖. Cfr. MIR PUIGPELAT, Oriol, La responsabilidad patrimonial de la
Administración sanitaria, cit., pp. 242-244.
45
Cf. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 15 de octubre de 2008. Exp. 18586. M.P. Enrique Gil
Botero.
responsabilidad y, por ende, del deber de indemnizar, aunque, eso sí, habrá lugar a
rebajar su reparación en proporción a la participación de la víctima.46”.47
En el mismo sentido:
“El hecho de la víctima, como causa extraña y exclusiva del daño, impone la prueba de
que se trató de un acontecimiento que le era imprevisible e irresistible a quien lo invoca,
en el entendido de que cuando el suceso es previsible o resistible para él, se revela una
falla del servicio, como quiera que teniendo el deber de precaución y de protección
derivado de la creación del riesgo, no previno o resistió el suceso pudiendo hacerlo.”48
“PREGUNTADO: Diganos (sic) porque razón JAIR COLORADO, escogió ese sitio para
colocar la hamaca. CONTESTO: El soldado escogio (sic) ese sitio porque le
proporcionaba una facilidad de cambuchamiento (sic), donde queda un sitio para
descansar con facilidad PREGUNTADO: diganos (sic) en la base de Lomalinda, ustedes
tenían asignados dormitorios CONTESTO. Teníamos asignadas unas casas donde
podiamos (sic) descansar y permanecer en el tiempo libre. PREGUNTADO: Digale (sic) al
despacho si Ustedes utilizaban los dormitorios al medio día CONTESTO: Si los
utilizábamos. PREGUNTADO: Diganos (sic) porque razón JAIR COLORADO, estaba
durmiendo en la hamaca y no en el dormitorio y si esto era potestativo. CONTESTO: Era
de libre elección.” (fl 157-159, c1)
46
En la anotada dirección, ha sostenido la Sala: “El hecho de la víctima, al decir de los hermanos Mazeaud,
sólo lleva “consigo la absolución completa” cuando “el presunto responsable pruebe la imprevisibilidad y la
irresistibilidad del hecho de la víctima. Si no se realiza esa prueba, el hecho de la víctima, cuando sea
culposo y posea un vínculo de causalidad con el daño, produce una simple exoneración parcial: división de
responsabilidad que se efectúa teniendo en cuenta la gravedad de la culpa de la víctima. Henri y León
Mazeaud, Jean Mazeaud. Lecciones de Derecho Civil. Parte Segunda. Ediciones Jurídicas Europa América.
Buenos Aires. 1960, pags. 332 y 333”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección
Tercera, sentencia de mayo dos (02) de dos mil siete (2007); Expediente número: 190012331000199800031
01; Radicación: 24.972.
47
Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 9 de mayo de 2011. Expediente: 19976.
48
Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 30 de agosto de 2007. Expediente: 15635.
“PREGUNTADO: Digamos porque razón JAIR COLORADO, escogió ese sitio para colgar
la hamaca. CONTESTO: el escogio (sic) por facilidad de poder guindar ahí y protección
del muro, en caso de algún enfrentamiento el muro servia (sic) de trinchera.
PREGUNTADO: Diganos (sic) en la base de LomaLinda, usted, tenían asignados
dormitorios CONTESTO: si a nosotros nos habían asignado donde dormiamos (sic)
PREGUNTADO= Digale (sic) al Juzgado si ustedes los utilizaban al medio día
CONTESTO: Si, nosotros ya después de que salíamos de entrenamiento, salíamos a
descansar. PREGUNTADO: Digale (sic) al Juzgado porque razón JAIR COLORADO,
estaba durmiendo en la hamaca y no en el dormitorio, o si era potestativo hacerlo.
CONTESTO: Es que ahí mismo estaba el muro en donde nos tenían ubicados para dormir
así de noche y todo.” (fl 155-157, c1).
Como conclusión, la Sala observa que el resultado dañoso del presente caso
únicamente puede ser explicado a partir de la concurrencia de dos eventos o
conductas en las cuales las partes involucradas desatendieron ciertos deberes
jurídicos a su cargo; en efecto, el Ejército Nacional desatendió su deber de
seguridad y protección respecto del soldado Colorado Echeverry, escenario
constitutivo de una falla del servicio, y en segundo lugar, se aprecia el actuar
imprudente desplegado por la propia víctima; razón por la cual esta Sala
encuentra configurada la responsabilidad a cargo de la entidad demandada pero la
misma será degradada en un 50% debido a la exposición imprudente de la
víctima.
10 Tasación de Perjuicios
En los eventos en los que se sufre una lesión y ésta es imputable al Estado, ello
puede desencadenar la indemnización de perjuicios morales, y su tasación
dependerá de la gravedad del daño padecido, de tal manera que las personas que
se sientan perjudicadas por dicha situación, podrán reclamar indemnización de
perjuicios acreditando el parentesco con la víctima directa del daño, pues éste se
convierte en un indicio suficiente para tener por demostrado el perjuicio sufrido,
siempre que no hubieren pruebas en el plenario que indiquen o demuestren lo
contrario, y su tasación, como se anotó, será proporcional al daño padecido.
51
Ver entre otras la sentencia C-758 de 2002, MP: Álvaro Tafur Galvis. Allí la Corte justifica que en materia
de sanciones el límite entre lo constitucionalmente inadmisible y lo permitido se traza con el criterio de la
desproporción manifiesta
52
Corte Constitucional, sentencia C-916 de 2002.
“Frente a los llamados perjuicios morales objetivables, la jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia y del Consejo de Estado, ha estimado que en algunos casos pueden
ser valorados pecuniariamente53, con base en criterios como el dolor infligido a las
víctimas54, el perjuicio estético causado55 o el daño a la reputación56. Si de la aplicación de
tales criterios surge que dichos perjuicios superan el límite fijado por el legislador, habría
una afectación grave del interés de las víctimas por lograr una indemnización integral de
los perjuicios que se le han ocasionado y cuyo quantum ha sido probado. Al igual que con
los perjuicios materiales, el límite resultaría manifiestamente desproporcionado frente al
derecho de las víctimas a la reparación integral, como quiera que el riesgo de
arbitrariedad del juez es menor cuando el valor de los perjuicios ha sido acreditado en el
juicio por factores que no dependen de su apreciación subjetiva.
En cuanto al primero, esto es, la idoneidad, debe decirse que la indemnización del
perjuicio debe estar orientada a contribuir a la obtención de una indemnización
que se corresponda con criterios como dolor, aflicción, pesar, apego, ansiedad,
desasosiego, tristeza, respeto a la dignidad y valoración de las relaciones propias
al núcleo familiar de la víctima, como convivencia, cercanía sentimental y apego.
Aun así, la Sala precisa que no infiere sino que encuentra probada de manera
fehaciente la existencia de una afectación moral en los demandantes, ya que
obran declaraciones en el proceso en las cuales se acreditan los vínculos de
unidad y afecto que existían entre los actores y la víctima fatal al igual que la
aflicción que en ellos causó su deceso; como se pasa a observar:
“PREGUNTADO: Por el conocimiento que ha tenido de los anteriores, que le consta sobre
las relaciones familiares y espirituales que entre los mismos y existieron y cual fué (sic) el
impacto moral que les causó a los padres y abuela la tragedia sufrida por JAIR
COLORADO ECHEVERRY el día 28 de septiembre de 1.996, al resultar muerto y en
especial el profundo trauma que sufrió la madre del fallecido y por los mismos hechos?
CONTESTO: Bueno ellos sufrieron mucho porque ellos son muy nidos (sic), a la madre de
él le dolió mucho porque él era el que les ayudaba económicamente.” (fls 125-126, c1).
En este orden, la Sala considera que una adecuada tasación de los perjuicios
morales, en aplicación del test de proporcionalidad, con ocasión de la muerte del
señor Jair Colorado Echeverry impone reconocer los siguientes rubros, reducidos
en un 50% por la concurrencia de la conducta de la víctima en el daño:
“gastos funerarios, diligencias judiciales, honorarios de abogado, etc., y en fin, todos los
gastos que sobrevinieron con la muerte del jóven (sic) JAIR COLORADO ECHEVERRY,
que se estima en la suma de TRES MILLONES DE PESOS ($3.000.000.oo)”.
Aun así, la Sala observa que, del acervo probatorio obrante en el proceso, no se
evidencia alguna clase de erogación patrimonial que hubiese sido costeada por
alguno de los accionantes en el proceso, razón suficiente para denegar la
pretensión elevada en la demanda, en relación al daño emergente.
En lo que respecta al lucro cesante, el cual fue solicitado en la demanda de
manera indeterminada por el valor de $100.000.000, la Sala pone de presente el
criterio jurisprudencial sostenido por esta Corporación según el cual dicho rubro se
liquida a partir de la época en la cual el conscripto finalizaría el servicio militar
obligatorio y hasta la fecha en la cual el causante adquiriría la edad de 25 años,
por presumirse que hasta ese momento un hijo contribuiría al sostenimiento
económico de sus padres60.
En el presente caso, se tiene probado que el joven Jair Colorado Echeverry nació
el día 28 de octubre de 1974, siendo sus padres los señores Blanca Maryori
Echeverry Acosta y Guillermo Antonio Colorado, conforme al registro civil arrimado
al proceso (fl 25, c1). El ingreso al servicio militar obligatorio se surtió el 22 de
mayo de 1996 por lo cual el mismo hubiese concluido el 22 de noviembre de 1997,
fecha para la cual el señor Jair Colorado Echeverry tendría una edad de 23 años y
24 días.
Ahora, entre la culminación del servicio militar obligatorio (22 noviembre 1997) y la
fecha en la cual el señor Colorado Echeverry cumpliría la edad de 25 años (28
octubre 1999) existe un interregno de 1 años, 11 meses y 6 días equivalentes a
23,36 meses, correspondiente al tiempo que debe ser objeto de indemnización.
S: Ra (1+ i)n - 1
i
60
Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia de 9 de mayo de 2011, Radicado: 19388.
Igualmente, en tratándose de conscriptos lesionados, esta Sala también ha reconocido una suerte de
presunción de capacidad económica del conscripto a pesar de sobrevenir el hecho dañoso durante el
cumplimiento de su servicio militar obligatorio, y por ende, no estar devengando un salario; tal como se
indicó en la Sentencia de 3 de febrero de 2010, radicado: 17543: La Sala accederá a la indemnización
solicitada, pues para la fecha de los hechos el señor Wilson Guzmán Bocanegra, era una persona
económicamente productiva y como consecuencia de las lesiones perdió el 48% de la capacidad laboral,
situación que en la misma proporción afectará su nivel de ingresos por lo que resta de su vida a partir de la
ocurrencia del hecho.
Para el cálculo de la indemnización se tendrá en cuenta el salario mínimo legal mensual vigente a la fecha de
la presente providencia, ante la carencia de cualquier otro elemento de juicio que permita deducir suma
distinta para efectuar la liquidación, dado que, como es natural, para la fecha de ocurrencia de los hechos el
soldado no percibía renta alguna debido a su condición de conscripto, no obstante, la Sala presume que una
vez cumplido el servicio militar el señor Guzmán Bocanegra, percibiría un ingreso, por lo menos igual al
salario mínimo mensual legal vigente y, como quiera que la lesión condujo a que el afectado abandonara el
servicio por resultar “no apto”, la indemnización se calculará a partir de la fecha de ocurrencia de los
hechos.
S: $251.062,5 (1+ 0.004867)23,36 - 1
0.004867
Por todo lo anterior, y en virtud de los anteriores argumentos con los que se
decide el recurso de apelación interpuesto por los demandantes, la Sala revocará
la sentencia de primera instancia la cual denegó las súplicas de la demanda.
FALLA