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Revista CDJE 2011 Interiores
Revista CDJE 2011 Interiores
Nº 1
Lima, Perú. Diciembre del 2011
Tiraje: 350 ejemplares
INTRODUCCIÓN
María del Pilar Sosa San Miguel ......................................................................... 17
Se suele decir que los procuradores públicos pierden los juicios, que están mal pre-
parados, que no enfocan bien la estrategia de defensa, que solo cumplen con aperso-
narse a los procesos y no tienen una labor proactiva en ellos. En puridad, que no
son celosos guardianes de los altos intereses del Estado.
A eso hay que agregar que estamos frente a un sistema de justicia infestado por la
corrupción, a la que ciertamente no le importa lo que le ocurra al Estado, sino sólo
a sus propios intereses. En un modelo en el que una sentencia o una pericia se puede
comprar, siempre habrá un incentivo para afectar los intereses del Estado. Sin im-
portar, se puede seguir socavando los recursos públicos, esta vez de una manera
convencional y utilizando el propio aparato legal. Y ésta es una práctica que hay
que seguir de cerca para desarticular las "mafias jurídicas" que existen en el país y
que determinan el uso instrumental del Poder Judicial.
7
car los patrones de la corrupción que nos afectan y debilitan. Quizá los factores más
críticos de la organización del sistema de defensa sean la división y atomización,
que expresan un serio problema de coordinación, de carencia de información y de
Somos consientes de que uno de los mecanismos que utiliza la corrupción para ingre-
sar y perpetuarse en las instituciones del Estado es la criminalidad organizada, de tal
manera que no solo debemos hacer frente a hechos aislados de corrupción sino tam-
bién —y sobre todo— a las grandes redes que afectan de manera transversal al Estado.
Por eso, el apoyo del Consejo de Defensa Jurídica del Estado se dará en el ámbito de
un objetivo que es clarísimo: reducir las contingencias del Estado e incrementar el
monto de reparaciones civiles determinadas a su favor.
8 Debo agregar que quizá somos incomprendidos como defensores del Estado, pues en
parte nos hemos convertido en un instrumento de las propias deficiencias o incom-
En ese sentido, es necesario que todos los abogados del Estado asuman la defensa de
una manera diferente, alejados de la pasividad y la indiferencia, para ser abogados
firmes, con iniciativa y hasta agresivos para defender a nuestro cliente: el Estado. Si
vemos que la ruta de la corrupción se ha abierto en un caso determinado, hay que
buscar la manera más ofensiva posible, y dentro de la ley, de atacar esta distorsión
y reconducirla hacia la correcta administración de la justicia.
Nuestra actitud debe ser firme; no debemos resignarnos a perder ni renunciar nunca
a todo esfuerzo de protección de los intereses del Estado, dentro de la ley. El luto
por perder un juicio en el Estado debería ser largo y hacernos reflexionar sobre si
hicimos todo lo necesario.
9
ción, con estrategias multisectoriales, con claridad en los enfoques, con metas e
indicadores definidos que nos permitan evaluarnos e implementar mejoras de ma-
nera continua.
Lo primero que debemos tener en cuenta es que tenemos que asumir un punto de
quiebre. Un propósito de enmienda respecto a las condiciones actuales. Quisiera,
en esa medida, que reflexionemos y veamos la ruta de cambio que necesita nuestro
Sistema de Defensa Jurídica del Estado. Sin ese compromiso no podremos avanzar
hacia ningún lado, y solo seguiremos hundiendo el modelo actual en la crisis y
crítica de nuestra comunidad.
10
riesgos y contingencias y rompa los paradigmas actuales. Con ello lograremos
nivelarnos y hasta superar a las firmas de abogados más grandes del país, hacien-
do que nos miren con respeto.
• Tener un enfoque más integral de los problemas y asumir una mejor defensa del
Estado.
Esta propuesta plantea una reforma sustantiva de la actual Ley de Defensa Jurídica
del Estado, que someteremos al Congreso de la República. Pero no es la única inicia-
tiva que hay que empujar; avanzaremos también en impulsar un nuevo esquema de
capacitación de procuradores, pues los límites en el desempeño de la defensa se
deben también, en gran parte, a la situación de olvido del Consejo de Defensa
Jurídica del Estado con respecto a la formación y entrenamiento de los procurado-
res en tácticas de defensa y mejor desempeño profesional, para garantizar que el
Estado tenga la mejor defensa que pueda brindársele.
La situación es penosa, además, por lo que sucede en todo el país. Esta Procuradu-
ría Pública Especializada en Delitos de Corrupción cuenta con oficinas en cada una
de las regiones, pero adolecen de extrema debilidad y no han logrado ningún resul-
tado relevante. Si bien se encontraron más de 15 mil procesos en todo el país, no se
sabía qué tipo de casos se tenían, su impacto delictivo ni su relevancia pecuniaria
para determinar la mejor estrategia jurídica. Luego de algunos meses de intensa
labor, ya tenemos la información que necesitamos, y que plantea que, del total de
casos, aproximadamente el 8% (unos 1.300 procesos) alcanzan una relevancia o
impacto público trascendente para el Estado en los ámbitos nacional o regional,
según el caso. El resto es corrupción de bagatela a la que también hay que darle
seguimiento, toda vez que es la corrupción que mina sistemáticamente la credibili-
dad de las instituciones al afectar directamente a las personas más pobres del país.
Esto nos permitirá ejecutar —como ya lo venimos haciendo— una estrategia dife-
renciada por caso.
En esta línea hemos recibido apoyo de la cooperación alemana (GIZ) para el proce-
so de absorción institucional y en un trabajo que será sustantivo para el país: la
reconstrucción de lo que fue el modelo de lucha contra la corrupción instituido
desde fines del año 2000, que viene siendo sistematizado con apoyo del Instituto
12
Max Planck para el Derecho Penal Internacional de Alemania. En el marco de esta
iniciativa serán visibilizados los hitos en la lucha contra la corrupción con las sen-
tencias más relevantes, los procesos de cooperación judicial más importantes, los
Para ello se han estructurado una serie de protocolos de acción e investigación, así
como brindado las herramientas para que los procuradores públicos puedan seguir
la pista del dinero. Una de ellas ha sido la de facilitarles claves de acceso gratuito al
sistema de información en línea de la Superintendencia Nacional de los Registros
Públicos (SUNARP), que se ha efectuado a todos los procuradores, para facilitarles
la labor de resguardo del patrimonio público.
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trol de la documentación y archivo de casos de corrupción a nivel nacional. Busca-
mos con ello abordar el problema de la corrupción a partir del registro y análisis de
la información, verificando tendencias para prevenir e investigar sobre bases certe-
14 Lo más importante, empero, será el cambio de actitud que, queremos, sea implanta-
do en todos los procuradores y abogados del Sistema de Defensa Jurídica del Esta-
Queda claro así que estamos en un proceso de cambios muy relevante para el país.
No estamos aquí para administrar la crisis, sino para enfrentarla e innovar, buscan-
do la mejora sustantiva que preserve el patrimonio público. El reto debe ser reducir
las contingencias que afectan a las distintas entidades estatales que, por estar divi-
didas y aisladas, no tienen las herramientas ni capacidades para poder afrontar con
fuerza los embates de litigantes —muchos de ellos de mala fe— que solo buscan un
uso instrumental del sistema legal para apropiarse de modo indebido del patrimo-
nio público.
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revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
Introducción
El Consejo de Defensa Jurídica del Estado, como ente colegiado encargado de unifi-
car, fortalecer y modernizar la defensa jurídica del Estado, es consciente de la im-
portancia de producir y difundir conocimiento entre sus operadores. Por ello, en
cumplimiento de sus funciones, presenta el primer número de su revista jurídica,
que aborda —desde una perspectiva académica— los fenómenos de la corrupción y
la criminalidad organizada.
Por ello, resulta, primordial modernizar el Sistema de Defensa Jurídica del Estado y
fortalecerlo. Solo de este modo será posible luchar eficazmente contra la corrupción
y recuperar los activos que fueron ilícitamente obtenidos para satisfacer intereses
privados, así como lograr el cobro de las reparaciones que al Estado le corresponden
por los perjuicios causados por delitos de corrupción y criminalidad organizada.
Éste es solo el inicio de una ardua tarea emprendida por el Ministerio de Justicia y
Derechos Humanos que forma parte del compromiso adquirido por el Gobierno y
cuyos resultados se verán materializados progresivamente. Pero esto no es tarea de
una gestión ni de un sólo sector, sino del Estado en su conjunto y de los ciudadanos,
que desde la sociedad civil tienen la misión de vigilar a sus autoridades y denunciar
los actos de corrupción que puedan advertir.
18
erradicación", se analiza el fenómeno de la corrupción y cómo éste se relaciona
directamente con el ejercicio del poder, debido a que se considera una condición
Por último, el sexto tema referido a experiencia comparada presenta artículos que
exponen el caso español en lo relativo al fenómeno de la corrupción. Entre los fenó-
menos específicos que se abordan en esta parte están la corrupción política en Espa-
ña desde una perspectiva objetiva y subjetiva, entendida como la expresión más
gravosa de las deficiencias éticas en el ejercicio del poder por parte de funcionarios
públicos. Asimismo, se explican los conceptos de ética pública y las razones por las
cuales los términos "ética política" o "ética administrativa" son más adecuados al
hablar de corrupción en la administración pública.
Es importante resaltar que esta revista es resultado de una suma de esfuerzos. Por
ello, quiero agradecer a quienes hicieron posible que este proyecto se concrete y que,
finalmente, su primera edición sea publicada. Debo agradecer, en primer término,
al doctor Francisco Eguiguren Praeli, quien durante su gestión apoyó esta iniciativa
y, de manera especial, al doctor Juan Federico Jiménez Mayor, que como Presidente
del Consejo de Defensa Jurídica del Estado y Ministro de Justicia y Derechos Hu-
19
manos, nos ha brindado todas las facilidades y el impulso para que esta revista sea
difundida.
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revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
1 LA CRIMINALIDAD ORGANIZADA
Y LOS DELITOS CONTRA
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
La colaboración eficaz
en el nuevo Código Procesal
Penal
PABLO SÁNCHEZ VELARDE
Fiscal Supremo Titular
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delito; o impedir o neutralizar futuras acciones de organizaciones delictivas; o co-
nocer las circunstancias en que se planificó y ejecutó el delito o las circunstancias
en que se viene ejecutando; o identificar a los autores y partícipes o a los integrantes
1. NATURALEZA JURÍDICA
Entre los principios más importantes de este proceso citamos el de eficacia, de tal
manera que la información proporcionada debe ser importante y útil para la inves-
tigación penal que se realiza, o debe permitir evitar acciones futuras, conocer las
circunstancias en que se planificó o ejecutó el delito, o permitir conocer a sus auto-
res o partícipes o los instrumentos o medios utilizados. Si la información no produ-
ce tales efectos, carece de eficacia. La oportunidad de la información también es
importante, pues si ella se aporta tardíamente o ya se conoce a través de otros
medios de investigación, no produce beneficio alguno.
3. CARACTERÍSTICAS PRINCIPALES
4. ÁMBITO DE APLICACIÓN
25
monetarios, cuando el agente actúa como integrante de una organización delictiva;
también concusión, peculado, corrupción de funcionarios, delitos tributarios, adua-
neros, o delitos contra la fe pública y contra el orden migratorio cuando se cometan
6. NORMAS DE PROCEDIMIENTO
7. ACUERDOS
El nuevo Código Procesal Penal establece que pueden celebrarse acuerdos prelimi-
nares o convenios preparatorios entre el colaborador y el fiscal, que se realizan sobre
la base de la calidad de la información ofrecida y la naturaleza de los cargos de
imputación. No se trata de un acuerdo definitivo y está sujeto a la fase de com-
probación.
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revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
8. CONTROL JUDICIAL DEL ACUERDO
Pablo Sánchez Velarde
Constituye el momento procesal en el cual el juez conoce de los términos del acuer-
do realizado en sede fiscal y cita a una Audiencia privada especial con la participa-
ción de las partes que suscribieron el acuerdo con el fin de conocer directamente sus
posiciones, pudiendo interrogar directamente al solicitante (artículos 477º-478º).
Este control es de suma importancia, pues el juez debe verificar no solo la forma
asumida en el proceso de colaboración, sino también sobre el fondo del acuerdo, de
tal manera que analizará la importancia de la información aportada, su utilidad
para iniciar nuevas investigaciones o fortalecer las ya existentes, y, en suma, si se
alcanzan los objetivos propuestos por la ley procesal. De ahí que pueda rechazar el
acuerdo mediante una resolución desaprobatoria.
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revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
Las contrataciones
y adquisiciones públicas:
La transparencia en sus
procedimientos
FRANZ KUNDMÜLLER CAMINITI1
Magíster en Derecho Internacional Económico
por la Pontificia Universidad Católica del Perú
y profesor universitario
1 Abogado y catedrático universitario de pre- y posgrado (Pontificia Universidad Católica del Perú, Universidad
Peruana de Ciencias Aplicadas, Universidad de Piura, Escuela Superior de Administración de Negocios). Especialidad
en negociación, conciliación, arbitraje, arbitraje en inversiones y contratación pública. Desempeño en el ámbito
profesional con énfasis en arbitraje, contratación pública y en Derecho Internacional Económico. Miembro de la
Comisión Multisectorial Negociadora de los Tratados Bilaterales de Inversión del Estado Peruano y negociador por
el Perú en el Tratado de Libre Comercio con los Estados Unidos, en el Grupo de Inversiones. Ex Miembro del Comité
Editorial de la Revista Peruana de Arbitraje. Miembro del Círculo Peruano de Arbitraje y de la Comisión Revisora de
la Ley General de Arbitraje del Perú. Miembro de la Comisión de Arbitraje del Ilustre Colegio de Abogados de Lima.
Consultor en temas de Derecho Internacional Económico, autor de diversos artículos especializados en arbitraje,
conferencista en foros nacionales e internacionales y coautor del libro Estrategias para la agenda económico-social de la
Comunidad Andina de Naciones. Ex Jefe de la Oficina de Conciliación y Arbitraje administrativos del Consejo
Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (CONSUCODE). Ex Secretario General del Organismo
31
Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) y responsable desde la Alta Dirección del diseño y ejecución del
Plan Estratégico para las Contrataciones del Estado, con énfasis en el incremento de la transparencia y el cumplimiento
de los principios de Desarrollo Humano, Sustentabilidad Ambiental y Prevención de la Corrupción.
2 Artículo 76° de la Constitución Política del Estado. Edición oficial del Congreso de la República, 1993, p. 42.
3 Ver <http://www.contraloria.gob.pe/wps/portal/portalcgr/snc>. Consulta: abril de 2010.
4 La norma constitucional que tiene que ver con la contratación del Estado debe entenderse e interpretarse
constitucionalmente, en concordancia con los demás artículos de la Constitución referidos al régimen económico,
entre otras disciplinas. Esto es fundamental para una mejor comprensión de la problemática jurídica de la contratación
en todos sus niveles normativos, ya que también la Constitución reconoce una serie de libertades y deberes en el
contexto de una economía social de mercado, que es el modelo económico que impera en el Perú por mandato
constitucional.
5 Nótese que la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (26850) fue la primera norma que unificó diversos
regímenes, en orden a que anteriormente la contratación estaba regida por el RUA, el RULCOP, la Ley de Consultoría,
entre otras (ver SALAZAR CHÁVEZ, Ricardo: "El derecho de petición y la administración pública en el Perú". Revista
Themis número 39, 1999, p. 202).
32
6 Una prueba de lo dicho es que, al momento de escribir este artículo, la prensa informaba que la Contraloría General
de la República ha presentado un proyecto de ley al Congreso de la República para que los contratos llevados a cabo
bajo la modalidad de convenio con instituciones internacionales también puedan ser materia de acciones de control
y auditoría dentro del Sistema Nacional de Control. Ver: <http://www.andina.com.pe/Espanol/
Noticia.aspx?Id=B7Iy+hM7xaE>. Consulta: abril de 2010.
Hay que tener en cuenta que en el año 2008 el producto bruto interno del Perú,
según cifras oficiales del Banco Central de Reserva, ascendió a 191.479 millones de
nuevos soles.8 Versiones periodísticas informaron en febrero del 2010 sobre un volu-
men de contratación ascendente a 93.743 millones de nuevos soles.9 La dinámica
económica nacional, que demuestra un crecimiento significativo y sostenido, genera
condiciones para el mayor dinamismo del mercado de contrataciones del Estado,
resultando ahora urgente su modernización y perfeccionamiento.
Desde esta perspectiva, la contratación tiene una vinculación directa con la gober-
nabilidad del país y su rendimiento económico. De modo tal que, como es evidente,
si la contratación pública funciona adecuadamente, se favorece la gobernabilidad.
Contrario sensu, la mala calidad, corrupción, sobrecostos, incumplimiento de plazos
y términos contractuales son, todos, factores que impedirán que se logre satisfacer
las expectativas de los actores antes mencionados y muy probablemente se genera-
7 MANAGEMENT CONSULTANTS DE GUATEMALA: "Análisis de las capacidades de contratación de las entidades públicas
33
del Perú". Estudio desarrollado por encargo del BIRF y el OSCE, 2009, p. 4.
8 Ver: <http://www.bcrp.gob.pe/docs/Publicaciones/Memoria/2008/Memoria-BCRP-2008-8.pdf>. Consulta: abril de
2010.
9 MARTICORENA, Manuel: "Corrupción en zona privada". Diario El Comercio, Lima, domingo 28 de febrero de 2010.
En: <http://elcomercio.pe/impresa/notas/corrupcion-zona-privada/20100228/420763>. Consulta: abril de 2010.
También debe ser entendido así a partir de la definición de políticas públicas que
servirán para conducir estratégicamente y sin improvisaciones la contratación del
Estado, aprovechando al máximo los escasos recursos públicos disponibles y hacién-
dolo en beneficio de la población. En cierto modo, los presupuestos participativos
servirían a este propósito, pero solamente en los gobiernos regionales y gobiernos
locales.11
10 Solo por mencionar algunos casos emblemáticos, la adquisición de vehículos para la Policía Nacional mediante
subasta inversa, que generó una crisis ministerial hace algunos años, o los problemas de los contratos de obras en
la localidad de Ilave, Puno, que desembocaron en el linchamiento de un alcalde, entre muchos otros. Cabe
34
preguntarse cuántos de los conflictos listados por la Defensoría del Pueblo tienen origen directo o indirecto en
contrataciones del Estado en el Perú (ver: <http://www.defensoria.gob.pe/conflictos-sociales.php>. Consulta: abril
del 2010).
11 Ver: <http://presupuesto-participativo.mef.gob.pe/portal_pp/html/index.php>. Consulta: abril del 2010.
12 Cfr. DROMI, Roberto: Las ecuaciones de los contratos públicos. Buenos Aires: Ed. Ciudad Argentina, 2001, pp. 25-28.
Por ello, en abril del 2009 el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Esta-
do lanzó el Plan Estratégico de Contrataciones Públicas del Estado Peruano (en
adelante Plan Estratégico),20 sobre el que regresaremos luego. Profundizando en el
análisis que hemos iniciado, la existencia de múltiples intereses en la contratación
del Estado hace que nos encontremos en un espacio altamente sensible y proclive a
la corrupción,21 pero también en un escenario que constituye una gran oportunidad
35
21 Corrupción entendida como todo tipo de conducta por la que una persona que cuenta con cierto nivel de confianza
que le ha sido legada, traiciona esa confianza utilizando su capacidad de decisión en provecho propio y para obtener
ventaja a su favor, sin importarle los demás (cfr. LENGWILER, Yvan y Elmar WOLFSTETTER: "Corruption in Procurement
Auctions" [Preliminary Version]. En Handbook of Procurement: Theory and Practice for Managers. Dimitri, Piga and
Spagnolo: Cambridge University Press, 2006).
¿Esto nos permitiría inferir que la contratación pública sería parte del problema
estructural de la corrupción en el Perú? Es altamente probable que sí, si atendemos
a los diversos casos que se han presentado a lo largo de las últimas décadas.
De acuerdo con otras fuentes, las exigencias impuestas por sobornos desde el sector
público ascenderían a entre 5% y 20% de los desembolsos hechos en cada proyecto
que comprende diversas decisiones en el sector público;23 pero, como es obvio, esta
información no puede ser corroborada, ya que el soborno no es medible, dado que
opera a las espaldas del escrutinio público, en forma oculta y subalterna.24
Por otro lado, también es usual afirmar que la principal diferencia entre un contrato
del Estado y un contrato privado radica en el fin público del primero, que contrasta
con el fin del contrato privado. No obstante, la pregunta que surge de inmediato es:
¿Quién y cómo se verifica la idoneidad de la "decisión pública" que hay detrás de un
contrato público, en especial si se trata de una decisión política?
22 QUIROZ, Alfonso: A History of unbound Graft in Peru, 2008, p. 432. Citado por León Trahtemberg en un artículo
titulado "¿Cuánto nos cuesta la corrupción?", publicado en el diario Correo el 16 de abril del 2010 (ver: <http://
www.correoperu.com.pe/correo/columnistas.php?txtEdi_id=4&txtSecci_parent=&txtSecci_id=84&txtNota_id
=331089&txtRedac_id=lt>). Conviene leer además la reseña que publica Hugo Pereyra de la revista Summa
Humanitatis de la Pontificia Universidad Católica del Perú, donde expresa valiosas críticas al trabajo de Quiroz,
36
señalando que no obstante la calidad del libro, éste sufre de "algunas magnificaciones y vacíos" (ver: <http://
revistas.pucp.edu.pe/ojs/index.php/summa/article/view/45/50>).
23 MARTICORENA, op. cit.
24 Ver MAURO, Paolo: "The Effects of Corruption on Growth, Investment and Government Expenditure". Policy
Development and Review Department, International Monetary Found, WP/96/78, 1996.
En este punto también hay que precisar que la distinción entre fines públicos y
privados no siempre se presenta de manera clara en la contratación, máxime en un
mundo globalizado, donde lo público y lo privado están separados por una línea no
muy claramente definida, dado que las categorías jurídicas tradicionales del Dere-
cho Público se encuentran crecientemente influenciadas por el proceso de globaliza-
ción económica. Esto es particularmente cierto en el caso de las instituciones del
Derecho Internacional Económico, por ejemplo.
Por otro lado, no cabe duda de que la institución jurídica del contrato es "privada"
en su origen;25 de modo tal que debemos tener en cuenta que la génesis del contra-
to,26 cualquiera que sea su denominación actual, es "no estatal", y eso se puede
verificar a través de la historia y de la doctrina jurídica especializada.27 Señalo esto
porque, sin perjuicio de las loables fuentes del Derecho Administrativo, que desta-
can la importancia jurídica del reglamento y del contrato administrativo,28 consi-
dero necesario tomar en cuenta el origen del contrato para poder entender la pro-
yección futura de la contratación pública y su viabilidad como medio para atender
el interés nacional que demanda un Estado eficiente y libre de corrupción.
Para comprender los alcances jurídicos del contrato, hay que hacerse la siguiente
pregunta: ¿Cómo es que históricamente se "desprivatizó" el contrato? Para Moreno
Rodríguez, la explicación radicaría en que "[…] las ideas de soberanía cristalizadas
con fuerza en Occidente a partir del siglo XIX introducen un giro copernicano, al
poner énfasis en la autosuficiencia de los sistemas jurídicos positivos nacionales y
en que el derecho de contratos deriva de su cristalización en ellos.29
En el caso del contrato del Estado, podemos apreciar que se ha ido mucho más lejos
en cuanto a la referida "autosuficiencia", llegando al extremo de producir las cláusu-
las exorbitantes, que alcanzaron su esplendor con el proceso de consolidación del
Estado moderno.30 Paradójicamente, en el Perú la cláusula exorbitante pareciera
25 Ver DU PLESSIS, P. J.: "The Roman Concept of Lex Contractus". Roman Legal Tradition, volumen 3, 2006, pp. 79-94.
26 Ver DE LA P UENTE Y LAVALLE, Manuel: "Las cláusulas exorbitantes". Themis número 39, 1999, pp. 7-11.
37
27 Cfr. MORENO R., José Antonio: Dos tesis sobre contratos. Asunción: Centro de Estudios de Derecho, Economía y
Política, 2007, p. 45.
28 Sobre fuentes: DIEZ, Manuel María: Derecho Administrativo. Buenos Aires: Ed. Plus Ultra, 1985.
29 Ibid.
30 DE LA PUENTE Y LAVALLE, op. cit.
31 SHAW, Malcolm: International Law. Cambridge: Cambridge University Press, 1997, p. 887.
32 No obstante el "modernismo" aludido, nótese que la Revolución Francesa es posterior a los Tratados de Westfalia.
38
33 Cfr. BEAULAC, Stephane: "The Westphalian Legal Orthodoxy: Myth or Reality". Journal of the History of International
Law 2, pp. 148-177. Kluwer Law International (2000).
34 Ver KINGSBURY, Benedict, Nico KIRSCH y Richard STEWART: "The Emergence of Global Administrative Law". Law
and Contemporary Problems, volumen 68: 15, 2005, pp. 15-61.
35 Ver CASSESE, Sabino: La crisi dello Statu. Roma-Bari: Editori Laterza 2002.
Más allá de esto, como es evidente, lo cierto es que prevalecen respecto del contrato
público una serie de obligaciones inherentes al quehacer público, como son la de
mantener la transparencia en la gestión pública, la rendición de cuentas y la limita-
ción de la discrecionalidad de los funcionarios públicos, el control, el equilibrio de
poderes, así como el cumplimiento de diversos principios inherentes a la procura de
bienes, servicios y obras, que forman parte de la contratación del Estado y que
deben servir para la adecuada y racional satisfacción de los múltiples intereses que
involucra.
Esto último no debería llamar la atención si vemos que, por ejemplo, desde la pers-
pectiva de la Teoría Transnacional del Derecho, nuestra región es hasta ahora un
"sitio de recepción" jurídica, que contrasta con los "sitios de producción" jurídica, en
orden a que éstos se han constituido en "[…] un medio especial en donde se produ-
cen discusiones iusteóricas con altos niveles de influencia transnacional sobre la
naturaleza y las políticas del derecho".38 En los llamados "sitios de recepción" esto
no ocurre. Al menos, no con la intensidad que algunos quisiéramos, dado el déficit
intelectual de nuestras "élites". En cierto modo, el proceso de globalización que vive
el mundo está contribuyendo a revertir paulatinamente esta situación; en particu-
lar, ante el incremento del flujo de información, la proliferación de medios de comu-
nicación, el desarrollo de nuevos modelos de contratación y el impacto de las nue-
vas tecnologías. En el Perú no somos ajenos a esta tendencia, pero existe un grave
36 Ver BATTINI , Stefano: The Privatization of Public Law. Reporte presentado por el autor en el contexto de la Reunión
Anual del Grupo Europeo de Derecho Público. Legraina, Atenas, Grecia, 16 al 18 de septiembre del 2005, y publicado
39
en European Review of Public Law, volumen 18, número 1, 2006.
37 Ver ENGEL, Kirsten y Scott SALESKA: "Subglobal Regulation of the Global Commons: The Case of Climate Change".
Ecology Law Quarterly, volumen 32: 182, 2005.
38 LÓPEZ MEDINA, Diego Eduardo: La teoría impura del Derecho: La transformación de la cultura jurídica latinoamericana.
Bogotá: Ed. Legis, 2003, p. 16.
Por otro lado, si recurrimos al índice global de percepción de corrupción por países
que publica Transparencia Internacional, a partir de la aplicación de una serie de
indicadores internacionales universalmente aceptados,39 encontraremos que el Perú
se ubica en el informe correspondiente al año 2011 en el número 80, junto a otros
países tan diversos como El Salvador, Colombia, Tailandia y Grecia.40
Hay que destacar que países como Dinamarca, Nueva Zelanda, Finlandia y Suecia
aparecen en los primeros lugares, mientras que Chile y Uruguay se ubican en los
números 22 y 25 respectivamente como los países con la mejor ubicación en materia
de percepción de la corrupción en América del Sur.
40
39 Para más información: <http://www.transparency.org/regional_pages/americas/corrupcion_en_america_latina/
indicadores_nacionales>.
40 TRANSPARENCY INTERNATIONAL: Corruption Perception index 2011. Ver: cpi.transparency.org/cpi2001/results/
41 Ver: iop.pucp.edu.pe/images/documentos/2010%Corrupción%20_%20Mayo.pdf
42 Cfr. MAURO, op. cit., p. 7.
Ésta es la motivación principal del Plan Estratégico antes mencionado, cuyo objeti-
vo es lograr que el Perú cuente con un sistema de contratación pública eficiente,
libre de corrupción y promotor del desarrollo, proyectado en el corto, mediano y
largo plazo, en armonía con el interés nacional y congruente con los estándares
internacionales.
Para tal efecto, y bajo el liderazgo del OSCE, durante los años 2008 y 2009 se llevó
a cabo el trabajo de desarrollo del referido Plan, a partir de las experiencias locales
en materia de contratación pública, así como mediante la aplicación de los indica-
dores de la OCDE (OECD por sus siglas en inglés).43
El Plan fue lanzado públicamente el 16 de abril del 2009, con la presencia del
entonces Ministro de Economía y Finanzas. De acuerdo con las estimaciones al
momento de su lanzamiento, la ejecución del Plan debía ahorrar anualmente cerca
de 3.000 millones de soles al Estado peruano y, por ende, al país.44 Inmediatamente
se instituyó en uno de los proyectos exitosos del Programa de Modernización y
Descentralización del Estado.
Para lograr este valioso producto de gestión estratégica sin precedentes, se contó con
el compromiso institucional del Organismo Supervisor de las Contrataciones del
Estado (OSCE) y el importante apoyo técnico del Banco Interamericano de Desa-
rrollo (BID) y del Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento (BIRF).
Los principios que sustentan el desarrollo del Plan son conocidos, pues se basan en la
necesidad de promover eficiencia, transparencia, control de riesgo de corrupción,
competencia y uso óptimo de recursos para lograr el mayor valor por inversión o
conforme el término técnico equivalente en inglés: value for money,45 realizado a favor
41
44 Ver: <http://www.osce.gob.pe/noticia.asp?idn=35>. Consulta: abril del 2010.
45 Es importante precisar el alcance del principio, ya que no significa "comprar barato". Tiene que ver con el costo de
oportunidad de la contratación y la determinación de su valor estratégico para la gestión pública. Por ejemplo, yo
puedo adquirir un bien muy barato, pero cuyo costo de mantenimiento es altísimo o su durabilidad muy corta. En
este caso, dependiendo de la contratación y el objeto contractual, el principio no se cumpliría. Determinar el
Para concretar los principios, el Plan detalla cómo llevar a cabo las respectivas
tareas institucionales y precisa que resulta indispensable contar con procedimientos
y documentos estandarizados, una sólida planificación para la entrega oportuna de
resultados, vínculos institucionales sólidos que permitan una adecuada coordina-
ción con la gestión presupuestal del Estado, estímulos fuertes a la competencia,
sistemas modernos de operación, personal capacitado en la especialidad y conoce-
dor de las tendencias y características del mercado, estrategias para usar la capaci-
dad de negociación del Estado incentivando la agregación de la demanda, uso efi-
ciente de las nuevas modalidades de contratación como el convenio marco y la
subasta inversa, vigilancia permanente de la calidad y eficiencia, información ac-
tualizada para la toma de decisiones y para la rendición de cuentas en tiempo real,
además de un potente sistema de control basado principalmente en poder disponer
de información en línea para la gestión pública y utilizando tecnologías de la infor-
mación y comunicación de última generación.46
a) Coordinación y liderazgo
cumplimiento del principio requiere de la administración en tiempo oportuno, de los estudios respectivos y de la
42
"experticia" necesaria por parte de los operadores de las contrataciones del Estado, en las entidades públicas. Esto
supone conocer los mercados y saber diferenciar el impacto estratégico de los diversos tipos de contratación.
46 Cfr. OSCE, Plan, op. cit., p. 4.
47 Ibid.
48 Ver: www.mef.gob.pe/contenidos/presu_pube/mayo_2012/Anexos/Anexo4.pdf
El OSCE debe emprender un rol de liderazgo compartido con las entidades del
sector público, para que éstas puedan llevar a cabo sus contrataciones bajo los
estándares esperados y con el suficiente respaldo técnico, de modo que se generen
insumos para que la contratación pública peruana deje de ser una contratación
"procedimentalista" y pase a ser una contratación inteligente, que produzca los
resultados esperados por la sociedad, dentro de parámetros de probidad y calidad.
Esto supone un sinceramiento de los Planes Anuales, por contraste con lo que suce-
de en la actualidad, que las entidades modifican constantemente sus planes anua-
les para atender factores coyunturales y no necesariamente a partir de una mirada
estratégica, lo que distorsiona toda la prospectiva de la contratación estatal y fo-
menta focos de autarquía en la gestión.
Del mismo modo, bajo esta perspectiva se contará con una metodología de medición
real de la capacidad de ejecución por parte de las entidades, pues se desarrollará un
sistema de incentivos que premie a las más eficientes y eficaces, brindándoles mayores
43
recursos e identificando a las menos eficientes y eficaces, para darles el apoyo necesa-
rio que permita incrementar sus capacidades institucionales. De esta manera se in-
centiva la competencia entre entidades, y se logra desarrollar una mejor gestión.
d) Tecnologías e información
La contratación del Estado en el Perú podría ser mucho más expeditiva y eficiente si
se suministra a los operadores información útil sobre su desempeño y se les ofrece
datos objetivos y medibles sobre el impacto que genera en diversos sectores en tiem-
po real. Para tal efecto, resulta imprescindible fortalecer el sistema de contratación
electrónica, dotarlo de trazabilidad, predictibilidad e inteligencia para la toma de
decisiones. Es decir, pasar de una situación en la cual el Sistema Electrónico de
Contrataciones del Estado SEACE funciona como en la actualidad —es decir, como
una simple vitrina de información donde se "cuelgan" datos como si se tratara de un
tendal—, a una situación en la cual el SEACE sirva de base para la gestión transac-
cional y electrónica del Estado, en un entorno de gobierno electrónico que sirva de
ejemplo y fundamento para la modernización de la administración pública.
44
de licitaciones electrónicas en línea o de e-tendering, atendiendo a que el volumen de
contratos que representan mayores cuantías es menor y más fácil de abordar me-
diante la generación de los nuevos medios de gestión electrónica.
En todo caso, queda también claramente establecido en el Plan que el dueño del
software será siempre el Estado peruano, sin perjuicio de que éste pueda contratar al
operador u operadores del servicio, que recibirían como contraprestación lo que les
corresponda en función de los resultados obtenidos y claramente determinados a
partir del volumen de operaciones y de los indicadores de gestión por resultados del
sistema.
De esta manera se pueden obtener mejores precios sin perjudicar a los proveedores,
que se beneficiarán con la colocación de mayores volúmenes. También se logra maxi-
mizar el valor obtenido por las inversiones y se minimizan los costos de manteni-
miento y compatibilización de bienes y servicios. Adicionalmente, de esta manera se
logra promover empresas grandes y pequeñas, equilibrando la distribución de los
medios económicos entre las diferentes regiones del país.
45
Desde esta perspectiva, los convenios marco y la subasta inversa deben contribuir a
agregar la demanda del Estado, para efectos de obtener los beneficios de mercado
que permitan ahorros significativos en la contratación pública, diversificando ade-
g) Experiencia y acreditación
46
duciéndose simple y llanamente en buenos resultados para la comunidad en gene-
ral. Hoy, la administración efectiva requiere contar con recurso humano competen-
te, funcionarios de contrataciones con altos niveles de competencia profesional e
47
podrá ser producida a muy bajo costo y en línea. Incluso será posible discriminar la
información que se ha de brindar para las actividades de control del Sistema Nacio-
nal de Control, diferenciándola de aquélla que se requiera proporcionar por razo-
Finalmente, será perfectamente posible llevar a cabo las acciones de control en tiem-
po real y en cualquier momento de las etapas de cada proceso de contratación, bajo
el concepto del control inteligente y con el uso de la última tecnología. Esto se
llevará a cabo con énfasis en la ventaja de poder aprovechar la información elec-
trónica en línea y para hacer todo tipo de análisis, incluyendo estudios comparati-
vos de procesos y resultados, análisis en series de tiempo, pruebas de eficiencia y
otras prácticas inherentes a las actividades de control.
El primero de los estudios trabajó con los siguientes indicadores: solidez de la pro-
gramación de adquisiciones a partir del promedio de ajustes o cambios en el Plan
Anual de un universo de entidades responsables de un monto de contratación as-
cendente a 14.296 millones de Nuevos soles ejecutados en el año 2008;49 cumpli-
miento de la programación de adquisiciones por volumen y cuantía; capacidad
para realizar adquisiciones complejas por volumen y cuantía; eficacia de la ejecu-
ción de los procesos de adquisiciones, precisando días promedio de diferencia entre
las fechas de convocatoria y las fechas de otorgamiento de buena pro; efectividad de
los procesos de selección de proveedores por volumen y por cuantía; número de
apelaciones y determinación de exoneraciones, entre otros factores.50
Los resultados del estudio fueron desalentadores y dieron cuenta de la baja capaci-
dad de contratación que afecta estructuralmente al Estado peruano, a partir de los
48
49 La muestra no consideró a PeruPetro, así como tampoco a las Fuerzas Armadas, ni al Comando Conjunto de las
Fuerzas Armadas ni al Ministerio de Defensa, en orden a que se dio la necesidad de priorizar el estudio en función
de la procura "ordinaria" que supone la gestión del Estado en bienes, servicios y obras.
50 Cfr. MANAGEMENT CONSULTANTS DE GUATEMALA, op. cit., p. 11.
Por otro lado, se tomó como referencia uno de los programas de asistencia social más
importantes del país, para medir la eficiencia y efectividad de la contratación. En el
caso del Programa del Vaso de Leche, el solo hecho de incentivar y mejorar la com-
petitividad en la contratación podría significar un ahorro de 54’350.000 soles anua-
les, para un presupuesto ascendente a 363 millones de soles y un público objetivo
beneficiario del programa de 3 millones de personas. Adicionalmente, si se profun-
diza en el análisis, se podrá determinar que los ahorros serían mucho mayores si se
adoptara un sistema de adquisición de leche fresca, llegando así a la increíble cifra
de 149’733.945 soles; es decir, casi la mitad del presupuesto antes citado.52 Estan-
do a lo ya descrito líneas atrás, el incremento de la competitividad está previsto en
el Plan Estratégico, y sus beneficios se extenderían también a los programas sociales.
Ambos estudios son solamente una muestra de lo que se debería estar en capacidad
de producir por parte de las autoridades competentes si se contara con un sistema
de contrataciones del Estado inteligente, que permitirá disponer de información
oportuna y estratégica para la toma de decisiones. Esto sin dejar de lado la necesi-
dad de erradicar la corrupción, que tanto daño hace al país.
CONCLUSIÓN
51 Ibid., p. 21.
52 BANCO MUNDIAL: "Mejorando los procesos de adquisiciones y suministros para fortalecer la eficacia nutricional del
Programa Vaso de Leche del Perú". Lima: Banco Mundial, abril del 2010, p. 7. 49
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
Franz Kundmüller Caminiti
forma decisiva en el futuro económico y social de los países. En consecuencia, es un
asunto de interés nacional. Sin embargo, no está exenta de problemas, y eso no es
algo que ocurre exclusivamente en el Perú.
El Perú cuenta por primera vez con un Plan Estratégico adecuado al interés nacio-
nal, a la normativa vigente y a los estándares internacionales. Desde esta perspecti-
va, existen ocho áreas específicas de reforma que deben ser atendidas con suma
urgencia, a efectos de lograr los resultados esperados, que implicarán un ahorro
aproximado de tres mil millones de soles al año y contribuirán activamente al creci-
miento del producto bruto interno, favorecerán al sector educativo y alentarán una
mejor redistribución de recursos mediante el crecimiento del ingreso per cápita.
El Perú está en una situación inmejorable para continuar con el proceso de moder-
nización y perfeccionamiento de la contratación estatal; para ello debe poner en
práctica y ejecutar acciones concretas dentro de los ámbitos descritos líneas atrás,
con la finalidad de contar con un sistema de contratación de última generación,
basado en el estado actual de la técnica y del conocimiento. No hacerlo implica un
grave retroceso para la Nación, con efectos negativos para la gestión pública nacio-
nal. También implica un grave deterioro de la percepción del país en el contexto
internacional, en particular en lo concerniente a los indicadores en materia de co-
rrupción, competitividad y seguridad jurídica. Del mismo modo, afectaría la posibi-
lidad de aprovechar las oportunidades de la actual dinámica comercial y económi-
ca que comprende el panorama local e internacional, en particular por los efectos
positivos que se pueden lograr en el ámbito económico y social.
50
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
2 LAVADO DE ACTIVOS
Alcances del "auto-lavado"
impune en el delito de lavado
de activos
JOSÉ ANTONIO CARO JOHN*
Magíster en Derecho Comparado por la
Universidad de Bonn, Alemania y profesor
universitario
* Doctor en Derecho por la Universidad de Bonn (Alemania). Profesor de Derecho Penal de la Facultad de Derecho y
de la Escuela de Posgrado de la Pontificia Universidad Católica del Perú, de la sección de Posgrado de la
Universidad de San Martín de Porres, de la Facultad de Derecho de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas
y de la Facultad de Derecho de la Universidad del Pacífico.
1 La Ley Nº 27765 está vigente desde el 27 de junio del 2002. Posteriormente recibió unas modificaciones significativas
mediante el D. Leg. Nº 986, del 22 de julio del 2007.
2 Destaca de modo especial el "Anteproyecto de ley que modifica la legislación penal en materia de tráfico ilícito de
drogas y tipifica el delito de lavado de activos" publicado en el diario El Peruano el 17 de junio del 2001, que propone
una regulación autónoma del delito de lavado de activos en la parte especial del Código Penal como un delito contra
la función jurisdiccional, debiéndose introducir a tal efecto en dicho cuerpo normativo los artículos 406º-A y 406º-
B. Cfr., al respecto, PRADO SALDARRIAGA, Víctor: Lavado de activos y financiación del terrorismo. Lima: Grigley, 2007,
53
pp. 114 y ss.
3 El D. Leg. Nº 736 fue dictado el 8 de noviembre de 1991 para reprimir por primera vez en el Perú el delito de lavado
de activos proveniente exclusivamente del tráfico ilícito de drogas, con el añadido de los artículos 296º-A y 296º-B
al Código Penal de 1991.
4 Altenhain-NK-StGB. 2.ª edición. Baden-Baden, 2005, § 261/7.
Es muy importante tener en cuenta esta naturaleza jurídica del delito de lavado de
activos, toda vez que en ella está condensado el marco conceptual a partir del cual
se habrá de interpretar los supuestos típicos de la vigente Ley Nº 27765, con inci-
dencia directa sobre las cuestiones prácticas, entre las que, por ejemplo, se encuen-
tra la imposibilidad jurídica del castigo del denominado autolavado,8 o conducta de
lavado de activos practicada por el propio autor del delito previo que generó la
ganancia ilícita.
5 LEIP, Carsten: "Der Straftatbestand der Geldwäsche". En Berlin et al., 1995, p. 54.
6 Cfr. ARZT, Gunther: "Geldwäsche und rechtsstaatclicher Verfall". En JZ (1993), p. 913.
7 Cfr. BACIGALUPO, Enrique: "Estudio comparativo del Derecho Penal de los Estados Miembros de la UE sobre la
represión del reciclaje o blanqueo de dinero ilícitamente obtenido". En IDEM (dir.): Curso de Derecho Penal económico.
Madrid/Barcelona: Marcial Pons, 2005, p. 460.
8 De este modo la impunidad del autolavado concuerda con la naturaleza jurídica intrínseca al delito de lavado de
activos. Como veremos más adelante, cfr. infra III, sin embargo, dicha impunidad ha quedado delimitada expresamente
en su aplicación temporal a prácticas de lavado llevadas a cabo hasta antes del 22 de julio del 2007, luego de la
54
modificatoria de la ley antilavado operada por el D. Leg. Nº 986, que viene a introducir en el Derecho Penal
nacional de manera excepcional la punición del autolavado a hechos cometidos apenas desde el 22 de julio del 2007
hacia delante.
9 Cfr., al respecto, ABEL SOUTO, Miguel: El blanqueo de dinero en la normativa internacional. Santiago de Compostela:
Servicio de Publicaciones e Intercambio Científico de la Universidad de Santiago de Compostela, 2002, pp. 77 y ss.
Pero estas cuestiones se tornan mucho más claras en el "Convenio relativo al blan-
queo, seguimiento, embargo y decomiso de los productos del delito" de 1990 ("Con-
venio de Estrasburgo" o "Convenio del Consejo de Europa"), que, si bien es un con-
venio europeo, no solo se extiende a países de esa región, sino que comprende tam-
bién a los demás Estados Miembros de las Naciones Unidas, por tratarse de una de
las denominadas "convenciones abiertas".10 En este convenio se destaca, en el artí-
culo 6.2.b, la imposibilidad de aplicar el delito de blanqueo de dinero a la persona
que comete el delito previo.11 El Informe Explicativo del Convenio precisa esta si-
tuación del modo siguiente: "[…] se tiene en cuenta que en algunos Estados la
persona que cometió el delito previo no puede, según los principios básicos del
Derecho interno, cometer un delito adicional cuando blanquea productos".12
A partir de esto se perfila claramente que para el caso de la legislación nacional, que
tiene su fuente de inspiración en los instrumentos internacionales señalados, la
norma del lavado de activos protege la administración de justicia. La propia Conven-
ción de las Naciones Unidas (Convención de Viena) reconoció que las prácticas de
ocultamiento y de encubrimiento constituían el principal objetivo por atacar; de
ahí que estos conceptos debían formar parte del núcleo de la tipicidad en formación
en aquel entonces. Esto se puede apreciar en el artículo 3º, inciso 1b, de dicha
Convención, que señala como elemento constitutivo o fundamentador del delito:
Con esto la naturaleza jurídica del delito de lavado de activos extiende sus alcances
a la punición del encubrimiento de los activos obtenidos ilícitamente, protegiéndo-
56 13 Sin embargo, opina que el objeto de protección es más bien pluriofensivo (GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino: El delito
de lavado de activos. 2.ª edición. Lima: Juristas Editores, 2009, pp. 48 y ss.).
14 Cfr., al respecto, STRATENWERTH, Günter: Besonderer Teil I und II. Teilrevision 1987 bis 1990. Berna, 1990, § 4, nº marg.
1 ss.. ARZT, op. cit., pp. 913 y ss. 57
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
José Antonio Caro John
radores del capital o bienes ilegales. Vale decir, el agente no debe estar directa ni
indirectamente vinculado con la ejecución de los delitos que produjeron el capital
ilegal".15
En este sentido, hay que rechazar de plano la consideración de que con el lavado de
activos se protege la licitud del tráfico de bienes o el sistema económico. Ésta es una
posición que no se condice en lo absoluto con el espíritu de la Ley Nº 27765 ni con
los instrumentos internacionales en los que tiene su fuente de inspiración. Que el
legislador no haya ubicado el delito de lavado de activos dentro del capítulo corres-
pondiente a los delitos económicos dentro del Código Penal revela ya algo. Si bien
la ubicación sistemática en el Código Penal no es determinante sobre la naturaleza
intrínseca del tipo penal, aporta sin embargo un indicio relevante que se debe con-
siderar acerca de la estructura y naturaleza jurídica del mismo. Por esta razón, si
bien el orden económico se ve contaminado con el "dinero sucio" proveniente de
delitos precedentes, esta contaminación es en abstracto, por lo que no puede ha-
blarse con ello propiamente de un prejuicio para dicho orden, que más bien, en el
mejor de los casos, se ve beneficiado con la inversión de la ganancia ilícita ejempli-
ficada en la creación de nuevas empresas, generación de empleos, ganancias en la
recaudación de impuestos, etcétera. No veo por qué complicar las cosas cuando la
finalidad de la norma está puesta claramente en atacar la utilización de los activos
generados por el delito previo, y evitar sobre todo que los mismos no faciliten la
comisión de otros delitos. Con esto se ataca el hecho del autor del lavado de activos
de poner a salvo las ganancias ilícitamente obtenidas por el delito previo a los ojos
de la administración de justicia, obstruyendo así las actuaciones de sus órganos de
persecución penal y sus acciones de naturaleza reales, como la custodia de bienes,
la incautación, el decomiso, la administración judicial, etcétera.
58
15 PRADO SALDARRIAGA, Víctor Roberto: "La represión del delito de lavado de activos". Actualidad Jurídica, t. 154.
Lima, septiembre del 2006, p. 95.
16 Cfr. BENLLOCH PETIT, Guillermo: "El principio de non bis in idem en las relaciones entre el Derecho Penal y el Derecho
Disciplinario". Revista del Poder Judicial número 51 (1998), p. 307.
[…] si bien es cierto que se está articulando una estrategia de lucha contra el
blanqueo de capitales sancionando penalmente el encubrimiento del origen de-
lictivo de los bienes, el orden económico no se configura como el bien jurídico
prevalentemente protegido […]. Por eso cabe indicar que, con base en la natura-
leza del art. 301 CP [Código Penal español] el bien jurídico protegido es la
Administración de justicia. Solo de forma subsidiaria o mediata se puede decir
que protege el orden económico. Por tanto, al igual que en países como Alema-
nia, Suiza e incluso Italia, se configura el delito de blanqueo de capitales como
un delito contrario a la Administración de justicia.18
Ésta es una cuestión dogmática que, por ejemplo, se puede notar más claramente en
el caso alemán, donde el legislador ha plasmado expresamente, en el § 261.9.2 del
17 Cfr. LAMPE , Ernst Joachim: "Der neue Tatbestand der Geldwäsche (§ 261 StGB)", en JZ (1994), pp. 123 y ss.
18 BLANCO CORDERO, op. cit., pp. 196 y ss. En efecto, en el Derecho Penal europeo de tradición romano-germánica
constituye un lugar común en la legislación y doctrina dominantes el reconocimiento de que mediante el castigo del
delito de lavado de activos se protege esencialmente la administración de justicia. Así, por ejemplo, el CP español
en su artículo 301º; el CP alemán en el § 261; el CP austriaco en el § 165; el CP suizo en el artículo 305º, y el CP
italiano en el artículo 648º. En la doctrina destacan STRATENWERTH, op. cit., § 4, nº marg. 2; LAMPE, JZ 3 (1994),
pp. 123 y ss.; LAMPE, "Der neue Tatbestand der Geldwäsche", op. cit., p. 123; ANTOLISEI: Manuale di Diritto penale.
Parte Speciale I, 10.ª edición. Milán, 1992, p. 192. Mucho más sobre la bibliografía europea en ARÁNGUEZ SÁNCHEZ,
Carlos: El delito de blanqueo de capitales, Madrid-Barcelona: Marcial Pons, 2000, pp. 77 y ss.; BLANCO CORDERO, op.
cit., pp. 183 y ss.; SCHÖNKE/SCHRÖDER: Strafgesetzbuch. 27.ª edición. Manchen: Beck Verlag, 2006, § 261; KINDHÄUSER,
59
Urs: Strafgesetzbuch. Lehr-und Praxiskommentar. 3.ª edición. Baden-Baden: Nomos, 2006, § 261.
19 Lo reconoce la propia CICAD en una obra monográfica (sin fecha) con el título El delito de lavado de activos como delito
autónomo. Disponible en: <http://www.cicad.oas.org/Lavado_Activos/ESP/Monographs.asp>, p. 32: "A partir del
análisis de la legislación comparada e internacional se puede apreciar claramente que el lavado de activos tiene gran
similitud con el delito de encubrimiento".
22 Cfr., al respecto, STRATENWERTH, Günter: Strafrecht. Allgemeiner Teil. Die Straftat. 4.ª edición. Köln et al., 2000. 4.ª
61
edición. Traducción de Manuel Cancio Meliá y Marcelo Sancinetti. Buenos Aires, 2005, § 10, n° marg. 101, donde
expresamente menciona el caso del encubrimiento impune de un familiar, haciéndose más notorio el encubrimiento
respecto de sí mismo; legitima también la inexigibilidad JAKOBS, Günther: Strafrecht. Allgemeiner Teil. Die Grundlage
und die Zurechnungslehre. 2.ª edición. Berlín/Nueva York, 1991, § 20, n° marg. 4 y ss.
23 JAKOBS, op. cit., § 20, n° marg. 39.
24 Cfr. BACIGALUPO, Enrique: "Estudio comparativo del Derecho Penal de los Estados Miembros de la UE sobre la
represión del reciclaje o blanqueo de dinero ilícitamente obtenido". En IDEM (ed.): Derecho Penal económico. Buenos
Aires, 2000, p. 283, quien considera que el delito de lavado de activos responde a una reforma del delito de
receptación con una ampliación de su configuración típica tradicional.
25 Cfr., al respecto, VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe: Derecho Penal. Parte general, p. 714; asimismo, HURTADO POZO,
José: Manual de Derecho Penal. Parte general I. Lima, 2005, pp. 968 y ss.; STRATENWERTH, op. cit., § 18, n° marg. 18.
26 En esta línea de argumentación también BAJO/BACIGALUPO, op. cit., p. 689: "A nuestro juicio el autor del delito previo
del que traen su origen los bienes no puede ser autor del delito de blanqueo, ya que —como sostienen González Rus
y Suárez González— entonces el blanqueo constituiría un acto posterior copenado ya incluido en el desvalor del
delito precedente y, por tanto, impune. Por lo tanto, sujeto activo del delito solo pueden ser terceros que no sean
62
autores ni partícipes del delito previo". La referencia completa de los autores mencionados en esta cita se encuentra
en SUÁREZ GONZÁLEZ, Carlos, en RODRÍGUEZ MOURULLO, Gonzalo/JORGE BARRERIRO, Agustín (dirs.): Comentarios
al Código Penal. Madrid, 1997, p. 863; y GONZÁLEZ RUS, Juan José, en COBO DEL ROSAL, Manuel (dir.): Curso de
Derecho Penal español. Parte especial, vol. II. Madrid, 1997, p. 852. Ambas obras citan además una amplia bibliografía
que se pronuncia en la misma dirección tras la interpretación del propio Código Penal español.
[…] en su vertiente procesal, tal principio significa que ‘nadie pueda ser juzgado
dos veces por los mismos hechos’, es decir, que un mismo hecho no pueda ser
objeto de dos procesos distintos o, si se quiere, que se inicien dos procesos con
el mismo objeto. Con ello se impide, por un lado, la dualidad de procedimientos
(por ejemplo, uno de orden administrativo y otro de orden penal) y, por otro, el
inicio de un nuevo proceso en cada uno de estos órdenes jurídicos (dos procesos
administrativos con el mismo objeto, por ejemplo).28
27 Cfr. BENLLOCH, op. cit., passim; CARO CORIA, Carlos: "El principio de ne bis in idem en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional". Diponible en: <http://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/articulos/pdf/abril06/
El_principio_de_ne_bis_in_idem.pdf>; LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo: Tratado de Derecho Procesal Penal, t. I. 2.a
63
edición. Navarra, 2004, p. 400; PÉREZ MANZANO, Mercedes: La prohibición constitucional de incurrir en bis in idem.
Valencia, 2002, pp. 24 y ss.
28 Cfr. STC Exp. 2050-2002, F.J. 19, a y b. La doctrina del Tribunal Constitucional está presente en muchas más
sentencias; véanse, a título de ejemplo, las sentencias recaídas en los siguientes expedientes: 1077-2002, 0729-2003,
2668-2004, 8123-2005.
29 Este principio ha tenido una extendida acogida en la jurisprudencia europea. Véanse, por ejemplo, las referencias que
hace BLANCO CORDERO, op, cit., p. 487, para el caso español, donde la Audiencia Nacional en una sentencia del 25
de febrero del 2000 sostiene que "[…] quienes cometen el delito de tráfico ilícito de drogas pretenden la obtención de
beneficios, siendo las posteriores conductas de blanqueo actos posteriores dirigidos al agotamiento del delito, de
manera que castigarle además de por el delito por el delito de blanqueo supondría infringir la prohibición del non bis
in idem". Igualmente, la sentencia de la Audiencia Nacional del 29 de febrero del 2000, en la que expresamente se
indica que "[…] el delito de blanqueo de dinero del art. 344 bis h) del Código penal derogado exige para su
apreciación que quien realice la conducta no haya intervenido como partícipe en el delito que traen causa los
64
capitales que se blanquean". En el caso de la jurisprudencia alemana, da cuenta de ello Walter Stree al comentar el
tipo penal del lavado de activos en SCHÖNKE/SCHRÖDER: Strafgesetzbuch. 27.ª edición. Manchen, 2006, § 261, nº
marg. 5, donde, con base en la interpretación y aplicación del § 261.9.2 del Código Penal, se tiene como no punible
al lavador cuando su conducta ya es punible por el hecho previo, pensamiento que a su vez guarda relación con las
causas personales de exclusión de la pena.
En el caso peruano, este principio es aplicable para las acciones de lavado de acti-
vos cometidas a partir del 8 de noviembre de 1991, cuando el delito precedente es
el tráfico ilícito de drogas, en aplicación del Decreto Legislativo Nº 736. Para los
demás delitos que no tienen al tráfico ilícito de drogas como delito precedente, este
principio es aplicable a partir del 27 de junio del 2002, en virtud de la Ley
Nº 27765. Si bien el principio no se lee de una forma expresa en esta Ley, ello no
impide su potencial vigencia, por cuanto la validez de los principios no depende de
un reconocimiento expreso de los mismos en una ley.30 Por lo tanto, el principio del
autolavado impune rige plenamente para la investigación, juzgamiento y aplica-
ción de la Ley a los supuestos casos de lavado cometidos por el mismo autor del
delito precedente dentro de los periodos acabados de mencionar.
Ahora bien: encontrándose vigente este principio sin ninguna causa que la limite,
el 22 de julio del 2007 el legislador emitió el Decreto Legislativo Nº 986, es decir,
casi cinco años después de la entrada en vigor de la Ley Nº 27765, mediante el
cual incorpora considerables modificaciones a la ley antilavado originaria. Entre
una de las modificaciones destaca el añadido de un último párrafo al artículo 6º
de la Ley Nº 27765 con el siguiente tenor: "[…] también podrá ser sujeto de
investigación por el delito de lavado de activos, quien realizó las actividades ilíci-
tas generadoras del dinero, bienes, efectos o ganancias".
65
30 Fundamental a este respecto, POLAINO NAVARRETE , Miguel: Introducción al Derecho Penal. Lima, 2008, p. 168: "Los
principios provienen de valores superiores del ordenamiento positivo, que, en general, trascienden el ámbito del
Derecho Penal"; asimismo, ALEXY, Robert: Teoría de los derechos fundamentales. Traducción de Ernesto Garzón Valdés.
Madrid, 1997, pp. 29 y ss.; LUHMANN, Niklas: Grundrechte als Institution. 3ª edición. Berlín, 1986, pp. 164 y ss.
66
ilícito de los bienes o ayudar a cualquier persona involucrada en la comisión
del delito determinante a eludir las consecuencias jurídicas de sus actos; y
ii) La ocultación o disimulación de la verdadera naturaleza, origen, ubica-
Ahora bien: en medio de este panorama legislativo una cuestión reluce claramente:
la excepción al principio del autolavado impune a partir del 22 de julio del 2007
no puede ni debe extender el ámbito de su vigencia temporal a hechos anteriores a
su nacimiento. La pérdida de la garantía fundamental para el ciudadano de no
tener que responder por un acto de autolavado en el campo del lavado de activos se
compensa con otra garantía derivada del principio de legalidad, el de la irretroacti-
vidad de la ley penal.31 Dicho de otro modo: a la vez de sobrecargar legalmente de
imputación al ciudadano por la doble sanción a un solo hecho que representa el
autolavado punible, el Decreto Legislativo Nº 986 viene a descargar de imputación
al ciudadano que intervino en un autolavado en el periodo anterior a la existencia
de dicho decreto, reafirmando así la garantía irrestricta de la impunidad del auto-
lavado de los hechos cometidos durante los cinco años de vigencia que tuvo el texto
originario de la Ley Nº 27765, y once años del Decreto Legislativo Nº 736.
La clave para solucionar los casos de conflicto de leyes penales en el tiempo radica
en precisar el "momento del hecho",32 concepto en el que se condensan en una uni-
dad funcional tanto el comportamiento en su acontecer del mundo exterior como la
conminación penal del mismo contenida en el supuesto típico de la ley penal. El
momento del hecho es el elemento comunicador central a partir del cual se constru-
ye el principio de legalidad en los términos del artículo 1º, inciso 2.24.d, de la
Constitución, que dice: "Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que
al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e
inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley"
(cursivas añadidas). A partir de estas consideraciones se entiende entonces que la
ley penal aplicable es solo aquélla vigente en el "momento del hecho" o vigente "al
tiempo de cometerse" el hecho. La doctrina reconoce también bajo el principio tem-
pus regit actum al supuesto exigido de aplicación de la ley solo a los actos cometidos
durante su vigencia.33 Ahora bien: el Código Penal concreta en el artículo 6º la
premisa constitucional antes señalada de una forma más adecuada a la materia que
le toca resolver: "La ley penal aplicable es la vigente en el momento de la comisión del
hecho punible. No obstante, se aplicará la más favorable al reo, en caso de conflicto
en el tiempo de leyes penales" (cursivas añadidas). A la par de precisar que la ley
penal es aplicable solo a los hechos comprendidos durante su vigencia, el artículo 6º
67
31 Cfr., al respecto, ROXIN, Claus: Strafrecht. Allgemeiner Teil, tomo 1: Grundlagen. Der Aufbau der Verbrechenslehre. 4ª.
edición. Manchen, 2006, § 5, n.° marg. 51; JAKOBS, op. cit., § 4, n° marg. 48 y ss.; KINDHÄUSER, Urs: Strafrecht.
Allgemeiner Teil. 4.ª edición. Baden-Baden, 2009, § 3, n° marg. 4.
32 JAKOBS, op. cit., § 4, n° marg. 53.
33 HURTADO POZO, op. cit., p. 292.
Tanto la aplicación retroactiva como la ultractiva de la ley penal tienen como su-
puesto condicionante lo más favorable al reo. Por lo mismo, constituyen el anverso
y reverso de la misma moneda porque, por ejemplo, si se pretendiera aplicar el
Decreto Legislativo Nº 986 a hechos acontecidos antes del 22 de julio del 2007,
esta pretensión solo reuniría el significado de una vulneración del principio de
retroactividad benigna, que reclama más bien una aplicación ultractiva del tenor
originario inmodificado de la Ley Nº 27765 por ser la más benigna a todas luces,
dado que durante ese periodo de tiempo no existía siquiera un "momento del hecho"
por ser impune la intervención en el lavado de los activos generados por el propio
autor mediante el delito precedente.
34 Cfr. CARO JOHN, José Antonio: "¿Combinación de leyes penales?". En Anuario de Derecho Penal. Lima, 2005, p. 338.
68
35 Cfr. SILVA S ÁNCHEZ, Jesús María: "La interpretación de las leyes y la cultura de los juristas". En MONTEALEGRE
LYNETT, Eduardo y José Antonio CARO JOHN (editores): El sistema penal normativista en el mundo contemporáneo. Libro
Homenaje al Profesor Günther Jakobs en su 70.º aniversario. Bogotá, 2008, p. 210. Silva Sánchez (en la nota al pie 38)
acota que es aun más radical ZAGREBELSKY, para quien "[…] el juez solo está vinculado a la ley si entiende que es
conforme a la Constitución, de modo que, si no es así, puede inaplicarla".
69
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
3 EL IMPACTO DE LA CORRUPCIÓN
Y EL DISEÑO DE POLÍTICAS
PARA SU ERRADICACIÓN
La corrupción política
y su impacto sobre la
gobernabilidad democrática
NICOLÁS RAIGORODSKY
Consultor internacional especialista en políticas
de ética pública y transparencia
Para comenzar quisiera referirme brevemente a las condiciones en las que, de acuer-
do con nuestra visión, se ha venido desarrollando la agenda y, consecuentemente, el
debate en materia de prevención y combate de la corrupción.
73
con suficientes datos para afirmar, sin dudarlo, que la corrupción:
4. Tiene también efectos demoledores sobre las relaciones sociales como conse-
cuencia de la desconfianza que se produce entre los diferentes actores de la
sociedad que ven en "el otro" un enemigo que quiere apropiarse de rentas por
medios irregulares3 y genera por lo tanto incentivos altamente negativos ten-
dientes a la maximización del interés individual por sobre los beneficios del
conjunto en un típico esquema de dilema de los prisioneros;4
Éstas son solo algunas de las consecuencias negativas de la corrupción, ya que cada
vez que miremos alguna cuestión en particular el fenómeno corrupto suele incidir
de manera perniciosa. Esta visión clara sobre los peligros y consecuencias altamente
negativas de la corrupción fueron marcadas con énfasis por todos los líderes políti-
cos del continente en la Reunión Especial del Proceso de Cumbres de las Américas
en cuyo marco se emitió la Declaración de Nuevo León. Esto quiere decir que existe
desde principios de la década un fuerte consenso político en torno al daño que la
corrupción genera a la sociedad, en particular a los gobiernos democráticos, que con
algunas dificultades continúan sosteniendo la llama de las libertades civiles y el
respeto de los derechos humanos de los habitantes, tantas veces avasallados por
gobiernos de facto.
74
2 "El coste de la corrupción". Centro de Información de las Naciones Unidas para España, 5 de abril del 2000. En:
<www.onu.org/agenda/conferencias/delito/np02.htm>
3 KLITGAARD, Robert: Controlando la corrupción. Buenos Aires: Editorial Sudamericana, 1994.
4 NINO, Carlos: Un país al margen de la Ley. Buenos Aires: Emecé Editores, 1991.
5 ROSE-ACKERMAN, Susan: La corrupción y los gobiernos: Causas, consecuencias y reforma. Madrid: Siglo XXI Editores, 2001.
la gobernabilidad democrática
La corrupción política y su impacto sobre
Tal como señalamos al comienzo de este artículo, nos referiremos de manera concep-
tual a lo que suele llamarse la corrupción política intentando caracterizarla y trabajar
sobre los rudimentos de un marco conceptual que permita analizarla y proponer medi-
das para abordarla exitosamente. Es importante poner de relieve que solo diferencian-
do la corrupción política de otras formas de corrupción se podrá abordar este fenóme-
no con éxito, a partir de comprender cabalmente sus particularidades y diseñar e
implementar políticas que apunten a resolver la complejidad de su entramado.
En lo relativo a las formas mencionadas, la primera implica casos en los que altos
funcionarios extraen del sector privado, mediante sobornos, o del propio Estado,
mediante malversación, grandes sumas de dinero. La segunda se relaciona más di-
rectamente con la preservación del poder y suele manifestarse en compra de votos,
75
6 Es profusa la literatura en este sentido. Recomendamos, para obtener información sobre este tema, visitar el
interesante trabajo que viene desarrollando U4, Centro de Investigación Anticorrupción que asiste a las agencias de
cooperación de Europa y Oceanía en materia de efectividad de la asistencia y pone el foco sobre los problemas de
corrupción. En particular: <http://www.u4.no/themes/political-corruption/introduction.cfm>
Más allá de las definiciones formales sobre corrupción, entendemos que para com-
prender cabalmente la naturaleza e incidencia de la corrupción política debe enten-
derse que estas tipologías se relacionan con los dos grandes incentivos a la actividad
corrupta: la riqueza y el poder. Y las relaciones entre esos dos elementos. La litera-
tura relativa reciente ha puesto el acento sobre este punto, sosteniendo que las
formas ("síndromes" según la denominación acuñada por Michael Johnston7) que
toma la corrupción tienen que ver con los modos en que las personas acceden al
poder, a la riqueza o a ambos. La idea de síndromes nos parece de altísima utilidad
para poder comprender de manera conceptual cuáles son las características que
promueven o incentivan las relaciones ilegítimas en diferentes contextos, más allá
de que el espacio del que disponemos en esta oportunidad no hace recomendable
profundizar aquí sobre esos mencionados síndromes, al margen de alguna referencia
que formularemos al respecto a lo largo de este trabajo.
Otros casos, sobre los que volveremos más adelante, se han dado en la década de
1990 en el marco de los procesos democráticos que mencionábamos antes con los
puntos más llamativos probablemente en Argentina, el Perú y Brasil. Recientemente
ha habido otros casos de alto impacto, como el del ex presidente Arnoldo Alemán en
Nicaragua.
Como hemos visto, estos casos son emblemáticos porque afectan a todo un régimen
y se identifican en la cabeza de la más alta autoridad del Estado, pero eso no quiere
decir que no haya otros casos donde la corrupción política también es fuerte, y que
muchas veces tienen que ver más con casos que hemos llamado de sostenimiento en
el poder, en los que las irregularidades están más extendidas.
Finalmente, creemos conveniente dejar sentado que tenemos una visión de tipo
sistémica respecto del fenómeno de la corrupción en general. Esto quiere decir que
desde el punto del análisis creemos que no resulta conveniente simplificar el estudio
del fenómeno de la corrupción a alguna variable aislada, sino que estamos conven-
cidos de que solo puede tener resultados exitosos un examen que se proponga eva-
luar los distintos componentes del sistema político, sus relaciones y la realidad del
funcionamiento de ese sistema, y poner atención también a las relaciones entre el
entorno y el sistema.
8
9
Ver: <http://www.u4.no/themes/political-corruption/introduction.cfm>
KLITGAARD, Robert: "Corrupción norma y corrupción sistémica". Publicado en: <http://idbdocs.iadb.org/wsdocs/
getdocument.aspx?docnum=1966611> 77
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
3. LAS DICTADURAS Y LA CORRUPCIÓN: UNA RELACIÓN
Nicolás Raigorodsky
ORGÁNICA
Como hemos visto antes, los principales casos de corrupción política se han dado a
través de regímenes autocráticos. En Latinoamérica, por el momento de su ocurren-
cia y por los intereses que primaron al momento de las transiciones hacia la demo-
cracia, la corrupción no fue el centro de las preocupaciones, aun cuando había
sospechas fundadas de que las dictaduras militares en nuestro continente habían
sido profundamente corruptas.
78 10 Ver: <http://catedras.fsoc.uba.ar/toer/articulos/txt-anderson.html#notA>
11 NINO, Carlos: Juicio al mal absoluto. Buenos Aires: Emecé Editores, 1992.
12 Quizá el más grande acto de corrupción de esos gobiernos de facto haya sido la nacionalización de deuda externa
privada alrededor del año 1982. Ver: <http://www.pagina12.com.ar/diario/economia/2-44197-2004-11-29.html> 79
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
4. LA APARICIÓN DE LA CORRUPCIÓN EN LA AGENDA
Nicolás Raigorodsky
PÚBLICA INTERNACIONAL
Las políticas de los años 90 no se dieron en el vacío ni fueron producto solo de crisis
internas: la tendencia mundial luego del Consenso de Washington hacia la apertu-
ra de los mercados y las reformas de las estructuras y funciones del Estado fueron
determinantes en el nuevo escenario que se abrió a partir del año 1989 en Argenti-
na, así como en el resto del continente en los años subsiguientes.
80
no al panorama internacional en materia de lucha contra la corrupción, para ana-
lizar luego su relación con la situación interna de Argentina. Como es ampliamente
sabido, desde el año 1977 los Estados Unidos de América cuentan con una Ley (la
El otro tema que impulsaría los avances hacia una agenda internacional en materia
de corrupción se refiere a la creciente trasnacionalización del fenómeno de la co-
rrupción y la necesidad de establecer los marcos de cooperación que hicieran viable
un combate eficiente de estos problemas. Esta certeza se instaló cada vez con mayor
fuerza a partir de la negociación de la Convención de las Naciones Unidas contra la
Delincuencia Trasnacional Organizada, firmada en Palermo, Italia, en diciembre
13 La Ley puede ser accedida en español en la siguiente dirección web del Departamento de Justicia de los Estados
Unidos: <http://www.justice.gov/criminal/fraud/fcpa/docs/fcpa-spanish.pdf>
14 Como surge con claridad del informe de la Cámara de Representantes al presentar el Proyecto de Ley, los sobornos
internacionales descubiertos, principalmente en los casos de las empresas Loockhead, Mobil y Exxon, alcanzaron a
importantes figuras de la política en países tan diversos como Japón, Holanda e Italia. Se puede acceder a ese
81
informe en <http://www.justice.gov/criminal/fraud/fcpa/history/1977/houseprt-95-640.pdf>
15 Ver: <http://www.exportimportlaw.com/fcpa/>
16 WERKSMAN, Richard: "La Convención Interamericana contra la Corrupción y su instrumento de seguimiento". Ethos
Gubernamental, revista del Centro para el Desarrollo del Pensamiento Ético, Oficina de Ética Gubernamental-Estado
Libre asociado de Puerto Rico, 2003.
82 17 VLASSIS, Dimitri: The Negotiation of the Draft United Nations Convention Against Corruption en Forum on Crime and
Society, volumen 2, número 1, diciembre del 2001. Nueva York: United Nations-Office on Drugs and Crime, 2002.
18 RAIGORODSKY, BARAGLI, DASSEN Y GÓMEZ: "Las funciones de la Oficina Anticorrupción de Argentina". Revista
Probidad, año 2003. En: <www.probidad.org>
19 Un resumen de ese caso se puede encontrar en <http://www.eca-watch.org/problems/cor ruption/
83
ECAW_UK_Bribery_Scandal_31jan07.htm>. Existe enorme cantidad de bibliografía y noticias referidas al tema.
Recomendamos, para un seguimiento en detalle de la cuestión, ir al sitio de UNICORN: <http://
www.againstcorruption.org/countrydetailsAll.asp?sectortopid=2>
20 RAIGORODSKY, Nicolás: La Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción: Nuevos paradigmas en el escenario
global de prevención y combate de la corrupción. Editado por la Oficina Anticorrupción. Buenos Aires, 2007.
Por otra parte, los procesos de privatización y concesión de los servicios públicos
condujeron a la generación de algunos efectos notorios. Por un lado, se instaló una
agenda en la que todo aquello que estuviera en manos del Estado se veía como
ineficiente e incluso corrupto, y se insistía en que la privatización era la única
opción aceptable. Vale recordar aquí las palabras del Presidente Menem en el año
1996 sobre este aspecto:
84 21 GORROCHATEGUI, Nora: "El control y la corrupción en Argentina (1990-2000)". Revista Probidad número 14. En:
<www.revistaprobidad.info>
Fue así que se inició un proceso por el cual se privatizaron, concesionaron o disol-
vieron un total de 67 empresas o sociedades estatales. De ellas se privatizaron o
concesionaron 40, incluyendo sin dudas las principales prestadoras de servicios
públicos (gas, electricidad, agua y servicios sanitarios, teléfonos, correos, centrales
hidroeléctricas, aerolíneas, etcétera) y de producción de bienes (empresa petrolera,
el complejo de empresas petroquímicas, siderurgia y producción de armamentos).24
La cuestión fue que como contracara de las debilidades que la estructura estatal
previa al "menemismo" había mostrado, las privatizaciones fueron fuertemente ata-
cadas desde la prensa y las organizaciones de la sociedad civil, bajo acusaciones de
que se habían producido importantes casos de corrupción en los procesos de licita-
ción instituidos para transferir los bienes y servicios a manos privadas. Investigacio-
nes periodísticas, e incluso aquéllas llevadas a cabo por la Oficina Anticorrupción,
han mostrado que esas acusaciones poseían sólido fundamento.25 Como ya hemos
dicho, el periodo de Carlos Menem ha sido reconocido como uno de los más corrup-
tos de nuestra historia y con una fuerte impronta de corrupción política: enriqueci-
miento del ex presidente y su entorno cercano, así como de funcionarios emblemáti-
cos de esa gestión y la generación de negocios ilegítimos para grupos empresarios o
empresas con contactos con las esferas del poder.
En este último sentido, podemos afirmar que el otro efecto notorio de las privatiza-
ciones fue la concentración del poder económico en manos de ciertos grupos. Esta
concentración se asoció a una situación que algunos autores denominan "captura
del Estado". Según la noción más extendida de captura del Estado, se asocia esa
práctica con la voluntad de actores del sector privado de influir en la formulación
de las reglas de juego básicas (bajo la forma de leyes, decretos, regulaciones, etcéte-
85
22 ROSE ACKERMANN, op. cit.
23 KLITGAARD , op. cit.
24 Memoria del Proceso de Privatizaciones de Argentina: <http://mepriv.mecon.gov.ar/>
25 Informe Anual de la Oficina Anticorrupción 2002: <www.anticorrupcion.gov.ar>
Como ya hemos dicho, la persecución penal de estos casos es casi siempre infructuo-
sa, sobre todo cuando las cabezas de la corrupción política se encuentran en el
poder. El uso del poder en esas condiciones genera todo un sistema de impunidad
que se centra en el manejo a voluntad de la administración pública, pasando por la
presión sobre los organismos de control y la manipulación no solo de los organismos
86 26 HELLMAN, Joel y Daniel KAUFMANN: "La captura del Estado en las economías en transición". Finanzas & Desarrollo,
septiembre del 2001.
27 NOZIK, Robert: Anarquía, utopía y Estado. Buenos Aires: Alianza Editorial, 1987.
Veremos algunas herramientas concretas que han tenido efectos positivos respecto
de la corrupción política. Las temáticas de transparencia en la gestión pública han
venido a ocupar recientemente un lugar preponderante en la agenda de gobernabi-
lidad acompañando el creciente interés internacional en la materia, que, de consi-
derarlo una cuestión marginal relacionada de manera distante con el control del
fraude, ha venido a ocupar un lugar central en el debate.
En este contexto, creemos que hay algunas opciones importantes que se han de
tomar en cuenta y que serán fundamentales para el éxito de una estrategia de forta-
lecimiento de la transparencia y de la prevención de la corrupción. Entre estos
aspectos ocupa un lugar importante el tema de la denominada "voluntad política",
que, según suele plantearse, es imprescindible para que una política de este tipo
consiga resultados exitosos.29 Si bien esto puede tomarse por válido, creemos que
deben pensarse e implementarse estrategias múltiples que abran caminos posibles
ante la aparición de obstáculos en la ruta elegida.
Creemos que algunos buenos ejemplos de ese tipo de estrategias localizadas pueden
ser los sistemas de declaraciones juradas de patrimonio, los mecanismos de control del
lavado de dinero asociados con esas declaraciones, y las nacientes políticas de recupe-
ro de activos de fondos fugados en casos de corrupción. Teniendo en cuenta que no
queremos extendernos excesivamente en este trabajo, dejaremos algunas ideas sobre
estos temas; queda pendiente un desarrollo mayor para futuras oportunidades.
88 28 Ver: <http://www.infolatam.com/entrada/la_oea_llama_a_transparentar_la_informac-21151.html>
29 K LITGAARD , op.cit.
la gobernabilidad democrática
La corrupción política y su impacto sobre
Una herramienta reconocida de manera amplia como fundamental para el control
y prevención de la corrupción son los sistemas de declaraciones juradas patrimonia-
les. En el caso de la corrupción política, este tipo de instrumentos es uno de los que
posee mayores potencialidades tanto en términos de prevenir las actividades irregu-
lares como para que, si se ha producido la corrupción, después pueda perseguirse en
el ámbito judicial. En esa línea, es fundamental que en estos sistemas no haya
funcionarios de importancia que estén fuera o que sean exceptuados de presentar
declaración, de manera tal que regarantice que todo funcionario con responsabili-
dad deba reflejar su patrimonio y la evolución del mismo en esas declaraciones.
Por su parte, la sociedad civil es un fuerte aliado en esta estrategia, ya que al hacerse
público el patrimonio de los funcionarios, tanto la ciudadanía como las organiza-
ciones no gubernamentales y la prensa pueden colaborar en el seguimiento. Un
elemento adicional es que debe implementarse una estructura de control que haga
seguimiento de los contenidos para descubrir posibles irregularidades y un conjunto
de disposiciones penales que optimicen la utilización de las declaraciones, tales
como la penalización del enriquecimiento ilícito, la criminalización del ocultamiento
de bienes o el falseamiento de los datos y la omisión misma de la declaración.
Como anticipamos, otro de los elementos centrales para abordar la corrupción polí-
tica se relaciona con los sistemas de prevención y persecución del lavado de activos.
Las situaciones de corrupción política en las que se malversan importantes cantida-
des de fondos requieren necesariamente su introducción en los mercados legales de
circulación de bienes y, por lo tanto, el lavado de activos está íntimamente ligado
con esta tipología de la corrupción. Asimismo, ya sea porque los corruptos desean
esconder frente a su pueblo el tamaño de sus actos corruptos, o porque prefieren
invertir esos fondos en activos en países donde el acceso a ciertos lujos es más senci-
llo, gran parte de los dineros robados se trasnacionaliza y va a parar a instituciones
financieras o a inversiones inmobiliarias en otros países, frecuentemente en nacio-
nes del norte de América o en Europa. La consolidación de la lucha contra el lavado
de activos ha venido a fortalecer una herramienta contra esta modalidad de la
corrupción que tanto afecta a los países en desarrollo. Los controles sobre las entida-
des bancarias, el compromiso de los distintos países de no constituirse en puertos
seguros para fondos mal habidos genera cada vez costos más importantes para los
corruptos.
Sin embargo, estamos todavía lejos de lograr el alcance que deseamos en la preven-
ción del lavado, ya que todavía hay muchos actores que siguen (ahora más bien
ocultamente) jugando el juego de la corrupción. Los sistemas nacionales de preven-
ción tienen que refinarse mucho, las unidades de información financiera de nues-
90
tros países tienen que profesionalizarse y fortalecerse en su capacidad de detectar
operaciones sospechosas. Al mismo tiempo, las instancias judiciales también tienen
que modernizar sus estrategias de investigación para poder estar al nivel de sofisti-
5. CONCLUSIÓN
Sin embargo, hay que ser muy cautelosos: un escándalo de corrupción y las percep-
ciones vuelven a cambiar. La sensibilidad de la ciudadanía ha crecido en sintonía
con la decisión de no tolerar la corrupción. Las herramientas para avanzar en la
construcción de democracias estables, que además generen las condiciones para la
plena ciudadanía, están al alcance. Estas democracias, que tanto nos costaron,
deben satisfacer los derechos de los ciudadanos tanto en materia de respeto de
derechos políticos como de satisfacción de las necesidades en materia de salud,
educación y justicia en toda su extensión.
91
Es nuestra responsabilidad fortalecerlas y consolidarlas para poder construir socie-
dades donde la equidad y la solidaridad sean los valores dominantes y los que
terminen constituyendo las bases de una sociedad sin corrupción.
Es bueno antes recordar, pese a todo lo que se diga, que los funcionarios públicos no solo
son individuos de carne y hueso con propensiones y tentaciones, con virtudes y vulne-
rabilidades que los llevan a incurrir en el vicio, sino y, sobre todo, son personas que han
optado por servir a la Nación y fomentar con su profesionalismo y prácticas funcionales
las instituciones positivas de la administración pública. Ello explica el deber de ajustar
comportamientos y conducir las cuotas de poder adquiridas y poseídas de conformidad
con los postulados del Estado constitucional de derecho y las expectativas ciudadanas.
94
virus. El poder (político, económico, militar, funcionarial en su totalidad) es su
hábitat natural. En efecto, decir corrupción significa e implica, por lo general, capa-
cidad de decidir por fuera de las normas y muchas veces contra las normas jurídicas
Una de las razones del fracaso de los planes oficiales anticorrupción quizá sea este
entramado organizacional fáctico paralelo y una lógica perversa que construye y 95
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
Fidel Rojas Vargas
reconstruye permanentemente estilos de cooptación, neutralización, ritualización,
omisión cómplice de los vectores de control, o destrucción de las respuestas éticas al
interior de la organización. La miopía de los gobiernos en este punto, o su desinte-
rés en abordar dicha problemática, su no decidida voluntad de enfrentamiento,
constituye un factor que deja carta libre a la corrupción institucional, cuando ella
no es una manifestación bajo control y cálculo político.
96
el Perú tras siglos de dominio colonial y vida republicana. Esta falta de transparen-
cia expresa toda una lectura decimonónica de conducción de las políticas públicas
internas urgidas de cambio radical. En segundo término, la transparencia permitirá
Entre los deseos y la realidad, las políticas públicas anticorrupción —y, por lo tan-
to, sus productos derivados (estrategias, instituciones y planes anticorrupción)—
siempre han pecado de máxima ambición en el discurso ("lucha a muerte a la co-
rrupción", "corrupción cero", etcétera), pero han reflejado una tozuda y permanente
indigencia presupuestal. De las expectativas extremas a las nimiedades logísticas
quizá exprese el epítome más graficador de esta propensión estatal emergida desde
el centro del poder y que ha ido delineando en el Perú toda una línea de presenta-
ción pública que al despertar falsas expectativas ha terminado por restarle credibi-
lidad el discurso oficial anticorrupción, lo que es una consecuencia negativa necesi-
tada de corrección.
98
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
Estrategias de control
de la corrupción asociada
al crimen organizado
ALDO FIGUEROA NAVARRO1
Juez Superior
1. INTRODUCCIÓN
1 Mi agradecimiento a Armando Humareda Rivera por su aporte para la elaboración del presente artículo. 99
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
Aldo Figueroa Navarro
No obstante, los rasgos señalados (permanencia, relativa organización e indetermi-
nación delictiva) han generado la confusión del concepto de banda con formas
organizacionales más sofisticadas, amplias y difusas de la criminalidad.
2 Según Acuerdo Plenario 8-2007/CJ-116, de la Corte Suprema de Justicia de la República. Pleno Jurisdiccional de las
Salas Penales Permanentes y Transitorias. Asunto: Diferencia entre las agravantes que en el delito de robo aluden a
la pluralidad de agentes y a la actuación delictiva como integrante de una organización criminal.
3 Según Acuerdo Plenario 3-2005/CJ-116, de la Corte Suprema de Justicia de la República. Pleno Jurisdiccional de las
Salas Penales Permanentes y Transitorias. Asunto: Intervención de tres o más agentes. Alcances del artículo 297°-6
CP.
4 La indefinición se expresa en el uso diferenciado para agravar conductas. Para el caso del secuestro se menciona a la
"agrupación criminal"; luego, en los delitos de tráfico de menores, tráfico de migrantes y lavado de activos se alude
100
a la "organización criminal"; tratándose de los delitos de favorecimiento a la prostitución, proxenetismo, el robo o
abigeato se señala alternativamente a la "organización delictiva o banda"; cuando se trata de la pornografía infantil
o el tráfico ilícito de drogas se le identifica como "organización destinada o dedicada a…", coincidiendo
terminológicamente con la asociación ilícita que vincula la organización con su destino o finalidad. Finalmente, en
el caso de terrorismo se menciona a la "organización terrorista".
5 ZAFFARONI, Eugenio Raúl: "Globalización y crimen organizado" [en línea]: I Conferencia Mundial de Derecho Penal.
El Derecho Penal del Siglo XXI. Guadalajara (México), 18-23 de noviembre del 2007. Disponible en: <http://
www.penal.org/IMG/Guadalajara-Zaffaroni.pdf> [Consulta: 3 de junio del 2010.]
6 Según Acuerdo Plenario Nº 4-2006/CJ-116 de la Corte Suprema de Justicia de la República. Pleno Jurisdiccional de
101
las Salas Penales Permanentes y Transitorias. Asunto: Cosa juzgada en relación con el delito de asociación ilícita
para delinquir.
7 Convención de las Naciones Unidas contra la Criminalidad Organizada Trasnacional [en línea]: <http://
www.unodc.org/documents/treaties/UNTOC/Publications/TOC%20Convention/TOCebook-s.pdf> [Consulta: 1 de
junio del 2010.]
Cabría en todo caso restringir aún más dicha noción, circunscribiéndola a un lista-
do taxativo de delitos cualitativamente graves, y cometidos por lo que la Conven-
ción de Palermo define como un grupo estructurado; esto es, "por un grupo no
formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito y en el que no
necesariamente se haya asignado a sus miembros funciones formalmente definidas"
(artículo 2o). Las nociones aportadas por la jurisprudencia y la legislación interna-
cional permiten decantar un concepto operativo y funcional del crimen organiza-
do, dejando en claro que se trata de una organización permanente cuyo fin es la
obtención de beneficios a través de la comisión indeterminada de delitos graves. La
cuestión, entonces, es determinar si en la vocación de permanencia y la persecución
de sus fines, la criminalidad organizada se interrelaciona con la corrupción.
102
www.alfonsozambrano.com/ juniodoctrina_penal/criminalización_ecopolitica.pdf> [Consulta: 8 de junio del 2010.]
10 Pues se asume que el terrorismo o el fundamentalismo son formas de criminalidad organizada por poder, distinto a
la búsqueda de ganancias económicas o materiales.
11 SÁNCHEZ GARCÍA DE PAZ, Isabel: "Aspectos criminológicos" [en línea, con restricción]: <http://vlex.com/vid/296077>
[En consulta de prueba: 5 de mayo del 2010], p. 2 de 37.
12 ZÚÑIGA, Laura: "Criminalidad organizada, Unión Europea y sanciones a empresas" [en línea]: <http://uclm.es/
aidp/pdf/criminalidad/lzuñiga.pdf> [Consulta: 3 de junio del 2010.]
13 ZÚÑIGA, op. cit., p. 59.
14 CURBET, op. cit., p. 2.
15 Ibid.
16 Sobre la incidencia de la corrupción en la confianza de los ciudadanos en las instituciones públicas, cfr. KINDHÄUSER,
Urs: "Presupuestos de la corrupción punible en el Estado, la economía y la sociedad: Los delitos de corrupción en el
Código Penal alemán" [en línea]: <http://www.politicacriminal.cl/n_03/a_1_3.pdf> [Consulta: 18 de mayo del
2010.]
17 Cfr. SCHLOSS, Miguel: "Gobernabilidad, corrupción" [en línea]: <http://www.encuentros-multidisciplinares.org/
Revistan%C2%BA27/Miguel%20Schloss.pdf> [Consulta: 18 de mayo del 2010.]
103
18 Artículo 9º: "[…] cada Estado Parte […] adoptará medidas eficaces de carácter legislativo, administrativo o de otra
índole para promover la integridad y para prevenir, detectar y castigar la corrupción de funcionarios públicos".
19 Artículo 23º: "Cada Estado Parte adoptará medidas legislativas para tipificar como delito, cuando se cometan
intencionalmente […] el uso de la fuerza física, amenazas o intimidación, o la promesa para inducir a falso
testimonio u obstaculizar […] la aportación de pruebas […]".
Considerando la tipología del crimen organizado y los mecanismos de los que se vale
para mantenerse, expandirse y garantizar la estructura de la organización, los Esta-
dos igualmente han adoptado estrategias globales e integrales para controlarla y san-
cionar a sus miembros. El eje alrededor del cual se han estructurado la Convención de
Palermo y la Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción (en adelante
Convención Anticorrupción) es incidir en la captación de las ganancias y el patrimo-
nio de las organizaciones criminales; en la pérdida de su operatividad o funciona-
miento y en la sanción efectiva de sus integrantes, en particular de sus jerarcas.20
104
20 La Convención Interamericana contra la Corrupción (1996) asume una estrategia más general que los dos instrumentos
mencionados.
21 Al respecto, sobre la experiencia peruana de recuperación de activos de Suiza, cfr. HURTADO, José: "Corrupción,
confiscación y ayuda internacional" [en línea]: <http://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/articulos/
a_20080526_07.pdf>, [Consulta: 10 de mayo del 2010.]
22 El déficit programático se define como la falta o insuficiencia de una institución específica para la ejecución y
desarrollo de un programa o acción. En tanto el déficit ejecutivo es la inexistencia en la puesta en marcha de una
institución ya existente.
23 El Código Procesal Penal del 2004 regula de manera integral la incautación, como previa al decomiso, sometiéndola
105
al control jurisdiccional y dentro de los límites establecidos en el Código Penal.
24 Artículo 12º
25 Artículo 31º
26 El Anteproyecto de Código Penal mantiene el concepto restringido de bien decomisable, al vincularlo al bien
utilizado y no al potencialmente utilizable (artículo 104º).
La coexistencia del crimen organizado con la economía lícita hace necesario, igual-
mente, que se prevea el decomiso del producto del delito que se haya mezclado con
fuentes lícitas, teniendo en cuenta, claro está, el valor del producto entremezclado.
El Anteproyecto de Código Penal del 2009 prevé una norma discutible y otra salu-
dable. Primero, es cuestionable que deje la posibilidad de decomiso de bienes trans-
feridos a terceros de buena fe y a título oneroso. En este sentido, en las Convencio-
nes de Palermo y Anticorrupción se señala de manera tajante que lo dispuesto sobre
la materia no se interpreta en perjuicio de los derechos de terceros de buena fe.
Segundo, resulta positivo que en el Anteproyecto se sancione con nulidad los actos
de disposición practicados o los gravámenes impuestos sobre los bienes y activos
materia de decomiso. En este caso sí se salvaguardan los derechos del tercero no
partícipe en el delito que hubiere adquirido el bien de buena fe y a título oneroso.
106 27 COMISIÓN ESPECIAL R EVISORA DEL CÓDIGO PENAL: Anteproyecto de Ley de Reforma del Código Penal. Lima:
Congreso de la República, 2009.
La Ley Nº 29212, que modifica el Decreto Legislativo Nº 992, morigera los cuestio-
namientos que se habían formulado con relación a la protección del derecho a la
propiedad, en la medida en que se entiende que la propiedad constitucionalmente
protegida es la adquirida conforme al ordenamiento jurídico, y respecto de la cual
no procede en modo alguno la confiscación.
No obstante, observamos tres aspectos que deben ser corregidos en la Ley. Primero,
los alcances de aplicación de la Ley son bastante restringidos y no se corresponden
con una concepción de control del crimen organizado. La investigación para una
eventual declaración de pérdida de dominio se refiere únicamente a bienes o recur-
sos afectados en un proceso penal, en el que los agentes estén procesados por los
delitos de tráfico ilícito de drogas, terrorismo, secuestro, extorsión, trata de personas
o lavado de activos derivado de la comisión de estos delitos. Se incluyen igualmente
los bienes intrínsecamente delictivos, bienes derivados y los utilizados para ocultar
o lavar bienes de ilícita procedencia. Pero en todos los casos deben estar vinculados
a los delitos mencionados. De manera que no se incluyen, a estos efectos, otros
delitos relacionados con el crimen organizado, en particular con los delitos de co-
rrupción.
28 Cfr., sobre jurisprudencia internacional en materia de confiscación: VERVAELE, J.: "Las sanciones de confiscación:
¿Un intruso en el Derecho Penal?". Revista Penal número 2. Universidad de La Rioja, 1998, pp. 67-80. 107
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
Aldo Figueroa Navarro
Tercero, sigue sin resolverse el cuestionamiento referido a la incertidumbre de la ilici-
tud del bien extinguible, si su eventual pérdida está asociada a la existencia de un
proceso penal, en el que no se ha decidido aún la responsabilidad del involucrado.
29 Una visión amplia y diversificada sobre el tema en "La responsabilidad penal de las personas jurídicas", 1966.
Anuario de Derecho Penal [en línea]: <http://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/?menu=numeros#1996> [Consulta:
108
9 de junio del 2010.]
30 Cfr. VILLA STEIN, Javier: Derecho Penal. Parte general. 3.ª edición. Lima: Grigley, 2008, p. 539.
31 Cfr., al respecto, GRACIA MARTÍN, Luis: Estudios de Derecho Penal. 1.ª edición. Lima: IDEMSA, 2004, p. 312.
32 Cfr. ZUGALDÍA ESPINAR, José: "Las consecuencias accesorias aplicables como penas a las personas jurídicas en el CP
español". En Anuario de Derecho Penal 1997-1998, pp. 332 y ss.
Otro de los defectos de origen del Código Penal en la materia está relacionado con la
inexistencia de criterios normativos para su imposición. A pesar de la relevancia de
la intervención, el legislador nada dice sobre la conexión entre el uso de la persona
jurídica y la medida o consecuencia por aplicar, dejando una excesiva discreciona-
lidad al juez que la impone. En el Anteproyecto de Código Penal del 2009 se intro-
ducen de manera apropiada criterios para la fundamentación y determinación de
las consecuencias accesorias. Al respecto, el juez podrá considerar la modalidad y
motivación del uso de la persona jurídica; la gravedad del hecho punible; el benefi-
cio económico obtenido; la reparación espontánea de las consecuencias del hecho
punible o la finalidad real de la organización, actividades, recursos o establecimien-
tos de la persona jurídica. Se prevé especialmente una cláusula de proporcionali-
dad para la disolución de la persona jurídica, considerando que es la medida más
grave, "siempre que resulte evidente que ésta fue constituida y operó solo para favo-
recer, facilitar o encubrir actividades ilícitas" (artículo 110°).
Es necesario, sin embargo, establecer diferencias entre una y otra técnica de investi-
gación. El agente encubierto se infiltra en la organización con el fin de recopilar
información sobre el funcionamiento de la misma, facilitando por ende la recopila-
ción de medios de prueba.34 Su uso por parte de los órganos de la Policía no plantea
problemas de constitucionalidad, si se considera que el agente no es un integrante
de la organización, ni realiza actividades ilícitas.
En este sentido, el Código Procesal Penal del 2004 solo reconoce el agente encubier-
to, sometiendo su accionar a la autorización judicial, siempre que esté relacionado
con la delincuencia organizada y por el plazo de seis meses, prorrogables (artículo
341°-1). Excluye expresamente el recurso al agente provocador cuando señala que
estará exento de la responsabilidad penal, a condición de que sus actuaciones no
constituyan una manifiesta provocación del delito.
Cuestión discutible, sin embargo, es la admisión como agente encubierto del parti-
cular —considerado en el Código Procesal Penal como agente especial—. Se le defi-
ne como el "[…] ciudadano que, por el rol o situación en que está inmerso dentro de
una organización criminal, opera para proporcionar las evidencias incriminatorias
de un ilícito penal". Se trata de instrumentar al miembro o integrante de una orga-
nización criminal para que proporcione información durante el tiempo antes seña-
lado en el Código. No es el caso del colaborador eficaz que proporciona información
sobre la organización criminal, pero estando desvinculado de ella. El Estado coloca
En el Código Procesal Penal del 2004 se amplía el alcance aplicativo de esta técnica
de investigación a los bienes y ganancias, en el marco de un supuesto de lavado de
activos, delitos aduaneros, contra el patrimonio cultural, delitos monetarios y tráfi-
co de armas.
Sin embargo, no incluye en sus alcances los bienes vinculados a los delitos de co-
rrupción, que estarían solo cubiertos dentro de la noción de bienes o ganancias del
lavado de activos, y siempre que sea el delito fuente. Resulta adecuado y coherente
con el compromiso asumido por el Perú que se prevea expresamente su aplicación
directa y no condicionada a un delito fin.
36 Esta situación ha merecido la crítica de considerar al Estado como un encubridor del delito (cfr. ZAFFARONI, op. cit.,
p. 10).
37 SÁNCHEZ GARCÍA DE PAZ, op. cit., p.18. 111
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
5.6 Protección de víctimas y de testigos
Aldo Figueroa Navarro
Las Convenciones de Palermo, Anticorrupción y la Convención Interamericana contra
la Corrupción (en adelante Convención Interamericana), reconocen en mayor o
menor grado la necesidad de instituir un sistema de protección de denunciantes, de
testigos o víctimas.38 En este sentido, las dos primeras Convenciones son bastante
detalladas sobre los alcances de la protección con el fin de resguardar testigos con-
tra eventuales represalias o intimidación. Puede comprender asimismo a los familia-
res o personas cercanas.
112 38 Artículo 24° de la Convención de Palermo, artículo 32° de la Convención Anticorrupción, artículo III.8 de la
Convención Interamericana.
Con el fin de hacer operativa la orden de detención, los Estados Miembros deben
designar a las autoridades judiciales de ejecución y emisión, que se comunican di-
rectamente, sin desmedro que se designe autoridades centrales de apoyo a las auto-
ridades judiciales (para efectos administrativo, de traducción o información sobre
113
39 Sobre la evolución de la extradición en el ámbito de la cooperación interestatal, cfr. SAN MARTÍN CASTRO, César E.:
"La extradición y la cooperación judicial internacional". En "La Red Hemisférica de Intercambio de Información para
la Asistencia Mutua en Materia Penal y Extradición" [en línea]: <http://www.oas.org/juridico/MLA/sp/per/sp_per-
ext-gen-description.html> [Consulta: 15 de mayo del 2010.]
40 Esta institución es asumida en el Estatuto de la Corte Penal Internacional (artículo 102°).
Es posible que la orden de detención sea denegada si: a) ya se pronunció una sen-
tencia definitiva por la misma infracción y la misma persona; b) existe una amnistía
que concierna al pedido en el Estado de ejecución; c) o el imputado sea irresponsa-
ble por límite de edad. Eventualmente se considera como causal facultativa de de-
negación la prescripción de la acción penal o de la pena o por la existencia de una
sentencia definitiva por un mismo hecho emitida por un tercer Estado. En todos los
casos el rechazo debe ser motivado.
Sin embargo, como toda institución innovadora y que implique redistribución del
poder de decisión, está sujeta a dificultades para su implementación: a) requiere de
una fuerte voluntad política de los Estados; b) si se limita a determinados delitos, se
convierte en un apéndice de la extradición; c) algunos Estados deben reformar su
Constitución para incluir nacionales o para permitir su compatibilidad con la ex-
tradición (Alemania-Francia); d) se desnaturaliza su contenido a través de la
creación de otras causales de denegación, no previstas en el Tratado (embarazadas,
error de prohibición…); e) requiere de la puesta en marcha de instrumentos comple-
mentarios (sistemas de información, magistrados de enlace que faciliten la coopera-
ción); f) se enfrenta al conservadurismo de los aplicadores; o, g) a la desconfianza
de los funcionarios de la contraparte.
114
ción en el Perú. Aun cuando en el ordenamiento nacional la extradición sea omni-
presente, su introducción progresiva no es contraria a la norma constitucional de la
extradición, pues el artículo 37° solo regula el procedimiento pero no la consagra
En este sentido, Víctor Prado sostiene con razón que la "eurorden" expresa la voluntad
de los estados por consolidar un espacio real de acción contra la impunidad de los
delitos, por lo que "[…] resulta […] notorio que seguir afirmando la utilidad y la vigencia
de los procedimientos de extradición no asegura la eficiencia ni la eficacia que la lucha
contra la delincuencia organizada transnacional exige para evitar la impunidad".42
En este sentido, es saludable la creación de una Sala Penal Nacional para el juzga-
miento de los delitos de corrupción, ampliándose su competencia a los casos en que la
entidad agraviada tenga competencia regional o provincial.43 Pero su implementa-
ción está condicionada a la aplicación adelantada del Código Procesal Penal, en
particular para el Distrito Judicial de Lima; instrumento normativo que, como hemos
visto, presenta una serie de ventajas que pueden ser aprovechadas por la Sala creada.
115
41 Sobre el contenido del artículo relacionado con la extradición, cfr. VALLE RIESTRA, Javier, en La Constitución
comentada, tomo I. 1.ª edición. Lima: Gaceta Jurídica, p. 645.
42 PRADO, Víctor: Criminalidad organizada. 1.ª edición. Lima: Ed. IDEMSA, 2006, p. 325.
43 RA/CEPJ Nº 177-2010, del 3 de junio del 2010.
Es necesario, por ende, para estar en consonancia con los instrumentos internacio-
nales que el Perú ha suscrito, tipificar la conducta del soborno internacional en los
términos que plantea la Convención Anticorrupción citada.
La Ley Nº 27765, Ley Penal contra el Lavado de Activos, prevé entre sus modalida-
des agravadas, conminadas con pena no menor de 10 ni mayor de 20 años de
privación de libertad y 365 días-multa, cuando el agente utilice o se sirva de su
condición de funcionario público o de agente del sector inmobiliario, financiero,
bancario o bursátil, o lo haga en calidad de integrante de una organización crimi-
nal. La pena será no menor de 25 años cuando los actos de conversión y transferen-
cia o de ocultamiento y tenencia se relacionen con dinero, bienes, efectos o ganan-
cias provenientes del tráfico ilícito de drogas, terrorismo, secuestro, extorsión, trata
de personas, contra el patrimonio cultural, previstos en los artículos 228° y 230°
del Código Penal.
116 La Convención de Palermo establece como obligación de los Estados Parte el velar
por que, a los efectos de la tipificación de los delitos de lavado de activos, prevean
Al respecto, es de considerar que entre estos delitos se encuentren los casos de co-
rrupción sistemática, cuya tipología permite vislumbrar la ocultación de los bienes
adquiridos ilícitamente en el exterior. Desde una perspectiva de prevención general
es entonces favorable que esta modalidad de lavado sea considerada como una
forma agravada del lavado de activos.
El artículo 317° del Código Penal reprimía inicialmente de manera agravada el hecho
de que la organización esté destinada a cometer delitos de genocidio, contra la segu-
ridad y tranquilidad públicas, contra el Estado y la Defensa Nacional o contra los
poderes del Estado y el orden constitucional. Cuando se aludía al Estado como agra-
viado, no se estaba refiriendo ciertamente a los casos de corrupción sino al título que
agrupa a delitos que ponen en peligro la soberanía o la integridad de la Nación.
117
corrupción sistémica. Esta postura legislativa no concuerda con la obligación asu-
mida en la Convención de Palermo, cuando se establece que cada Estado Parte
penalizará la comisión de los delitos tipificados en la Convención, incluida la co-
6. CONCLUSIONES
Aun cuando no exista consenso dogmático o jurisprudencial para definir los alcan-
ces del crimen organizado, es indudable que esta manifestación compleja de la cri-
minalidad evoluciona y se expande aprovechando los resquicios y las ventajas de la
globalización y la desregulación de los mercados, con el fin de expandir sus ganan-
cias o beneficios insertándose en el mercado global lícito.
Por ello, deben intensificarse los esfuerzos por establecer e implementar eficazmente
estrategias de control que incidan en el patrimonio de las organizaciones crimina-
les, en su funcionalidad y estructura, y en la capacidad de actuación de sus órga-
nos. Dichas estrategias han sido recogidas en mayor o menor grado en las Conven-
ciones internacionales contra el crimen organizado y la corrupción, de la que el
Perú es parte, por lo que deben evaluarse los ámbitos en los que existen déficits
programáticos (inexistencia de estrategias) o ejecutivos (problemas de implementa-
ción de las estrategias) para cumplir con las obligaciones internacionales asumidas.
En este sentido, se considera necesario introducir las siguientes reformas:
119
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
4 LA AUTORÍA MEDIATA POR
DOMINIO DE LA ORGANIZACIÓN
El posicionamiento de la teoría
de la autoría mediata
por dominio de la organización
en la jurisprudencia peruana:
El Caso Fujimori
RAÚL PARIONA ARANA
Doctor en Derecho por la Universidad de Munich,
Alemania
1. CONSIDERACIONES PREVIAS
El 7 de abril del 2009 la Sala Penal Especial de la Corte Suprema del Perú condenó
al ex presidente Alberto Fujimori Fujimori como autor mediato de crímenes contra
la humanidad por el asesinato y posterior desaparición de un profesor y 9 estudian-
tes de la Universidad Enrique Guzmán y Valle (La Cantuta), por la muerte de 17
personas en una quinta del distrito limeño de Barrios Altos, y por el secuestro de un
empresario y un periodista.
1 Su conferencia fue publicada ese mismo año en la revista GA 1963, pp. 193 y ss., bajo el título "Delitos en el marco
de aparatos de poder organizado". Esta exposición pasó a formar el § 24 de su libro Täterschaft und Tatherrschaft,
publicado ese mismo año.
2 ROXIN, GA, 1963, pp. 193, 200; del mismo autor, Täterschaft und Tatherrschaft, op. cit., 2006, pp. 242, 243, y AT II,
124
§ 25, n° marg. 45, 46, 105.
3 ROXIN, AT II, § 25, n° marg. 107.
4 ROXIN, en Problemas actuales de la dogmática penal. Traducción de Manuel A. Abanto Vásquez, 2004, p. 224. (cit.:
Problemas actuales).
5 Cfr. FS-Schroeder, 2006, pp. 387 y ss.
En nuestra región son importantes las resoluciones emitidas por los tribunales ar-
gentinos que juzgaron a la cúpula militar que gobernó ese país. Así, también lo es la
125
Dogmatisierung, 2002, p. 568; KREß: GA 2006, p. 307; RADKE: GA 2006, p. 350; SATZGER: Internationales Strafrecht,
§ 14, n° marg. 43; VEST: ZStW 113 (2001), p. 457; VOGEL: ZStW 114 (2002), S. 427; WERLE: Völkerstrafrecht, 2003,
n° marg. 407.
10 SATZGER: Internationales Strafrecht, § 14, n° marg. 43.
11 BGHSt. 40, 218 que se remonta al 26 de julio de 1994.
126
12 Ver sentencia, pp. 629-657. 2009.
13 Sentencia, p. 633.
14 Ibid.
15 Ibid.
Por otra parte, el nivel subjetivo comprende a "la fungibilidad del ejecutor directo" y su
"elevada disponibilidad hacia la realización del hecho". Estos elementos permitirían
inferir "[…] que la actuación del ejecutor directo dependerá finalmente de su propia
voluntad a la realización del hecho. En cambio, la no ejecución por éste del evento
criminal, conllevará a su fungibilidad o sustitución por otra persona interpuesta que
tenga una mayor predisposición a la realización del hecho típico" (cursivas añadidas).18
16 Ibid.
17 Sentencia, p. 634.
18 Sentencia, p. 635. 127
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
Raúl Pariona Arana
Sobre la admisión del "poder de mando" y el "apartamiento del derecho" como pre-
supuestos de la autoría mediata por organización —que la sentencia califica de
"soporte básico"19— no queda sino saludar la sentencia. Ésta constituye pues el
camino correcto en la fundamentación. Es más: debe subrayarse que justamente en
el desarrollo y fundamentación de estos dos presupuestos radica la contribución
más importante de la sentencia. Allí se indica, de modo correcto, siguiendo la doc-
trina más moderna, que el dominio que el hombre de atrás ejerce en la materializa-
ción del resultado criminal reside en el poder de mando que tiene sobre la organiza-
ción, que se encuentra al margen del derecho.
[…] la capacidad del nivel estratégico superior —del hombre de atrás— de im-
partir órdenes o asignar roles a aquella parte de la organización que le está
subordinada. Esta capacidad la adquiere, o le puede ser conferida, en atención a
una posición de autoridad, liderazgo o ascendencia derivadas de factores políti-
cos, ideológicos, sociales, religiosos, culturales, económicos o de índole similar.
El poder de mando del autor mediato se manifiesta ejercitando órdenes, de modo
expreso o implícito, las cuales serán cumplidas debido a la automaticidad que
otorga la propia constitución funcional del aparato, es decir, sin que sea necesa-
rio que quien ordena deba además, o alternativamente, recurrir a la coacción o
al engaño de los potenciales ejecutores (cursiva añadida).
La sentencia indica, pues, que el caso evaluado (el de Alberto Fujimori) se trataría
de un gobierno de facto por razón de su ejercicio, es decir, de "[…] aquellos que
fueron instituidos con las formalidades estipuladas en la Constitución, pero que
luego se van expresando, manifestando y conduciendo fuera de ella o contra lo
previsto por ella".24
22 Sentencia, p. 642.
23 Sentencia, p. 642.
24 Sentencia, p. 643. 129
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
Raúl Pariona Arana
vinculado e integrado con el Derecho internacional, constituyendo una unidad.
Por tanto, el Derecho internacional forma parte del orden jurídico nacional en
tanto que las normas producidas en el contexto internacional se incorporan al
Derecho del Estado nacional. En consecuencia, el apartamiento o desvincula-
ción del Derecho significa que la organización se estructura, opera y permanece
al margen del sistema jurídico nacional e internacional (cursivas añadidas).25
Por otro lado, en la fundamentación que la Corte Suprema hace de la autoría me-
diata por dominio de la organización aplicada en su sentencia, se afirma la existen-
cia de un "nivel subjetivo" que incluye a la fungibilidad y a la elevada disposición al
hecho del ejecutor. Según la sentencia, la fungibilidad constituye un presupuesto de
carácter subjetivo que sirve a la imputación de una autoría mediata por dominio de
la voluntad en aparatos de poder organizados.27 Se menciona que la fungibilidad ha
sido "[…] entendida, generalmente, como la característica del ejecutor de poder ser
intercambiado o sustituido por el nivel estratégico superior en la operativización y
realización de su designio delictuoso".28
Otro aspecto que debe ser apreciado críticamente es que la sentencia admite erró-
neamente a la fungibilidad como "presupuesto" de la autoría mediata por dominio
130
25 Sentencia, p. 640.
26 Sentencia, p. 641.
27 Sentencia, p. 644.
28 Ibid.
El dominio del evento criminal por parte de quienes se encuentran en la cúspide del
aparato de poder, los jerarcas o jefes, no depende pues, en absoluto, de la "alta
131
disposición al hecho" de los ejecutores directos. El éxito del plan criminal radica
más bien —como ya referí en mis trabajos anteriores— en el dominio que el hombre
de atrás ejerce sobre la organización basado en el poder de mando y en el aparta-
La concepción que venimos defendiendo desde hace varios años en diversos traba-
jos30 y que ahora es actualizada y desarrollada, afirma que autor mediato por domi-
nio de la organización es quien, valiéndose de una organización (aparato de poder
organizado) sobre la cual tiene dominio, ordena la comisión de delitos. El dominio
sobre la organización le otorga al hombre de atrás un dominio sobre la producción
del resultado que materialmente es realizado por un órgano de ejecución del apara-
to organizado: el ejecutor inmediato.
Desde nuestro punto de vista, la autoría mediata en virtud de dominio por organi-
zación se fundamenta en el dominio sobre la organización. La estructura organizacio-
nal y funcional del aparato debe estar conformada de modo tal que las órdenes de
los "jefes supremos", "líderes" o "mandos", sean ejecutadas "automáticamente". La
estructura jerárquicamente organizada permite la automaticidad en el cumplimien-
to de las órdenes. Elementos fundamentales de esta forma de dominio son el poder de
mando que tiene el hombre de atrás sobre la organización y el apartamiento del Dere-
cho de la organización. Poder de mando y apartamiento del Derecho materializan
pues el dominio que se tiene sobre la organización. Poder de mando sobre y dentro
de la organización es el criterio rector; y el apartamiento del Derecho es el elemento
fundamental que contribuye al dominio sobre la organización, pues solo dentro de
organizaciones que están apartadas del Derecho las órdenes ilícitas se cumplen
"automáticamente". Ello debido a que una organización que actúa ilegalmente tiene
procesos de funcionamiento propios que se distancian de un funcionamiento "nor-
29 Visto más detenidamente, este criterio acompaña incluso a gran parte de la autoría en general, es decir, no está
132
limitada a la autoría mediata por organización.
30 Cfr. mis trabajos publicados en JuS Doctrina & Práctica. Lima, 12/2007, pp. 37 y ss.; en Actualidad Jurídica, Lima,
diciembre del 2007, t. 169, pp. 113 y ss.; en JuS Jurisprudencia, Lima, 2/2008, pp. 145 y ss.; y en Problemas
fundamentales de la parte general del Código Penal, op. cit., 2009, pp. 43 y ss. Una compilación se ofrece en: Autoría
mediata por organización. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2009.
7. PALABRAS FINALES
31 Este elemento permitiría, a su vez, limitar el ámbito de aplicación de la teoría, y, de este modo, evitar el peligro de
su posible degeneración, garantizando así su legitimidad. 133
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
5 LA CORRUPCIÓN Y LA
CRIMINALIDAD ORGANIZADA
EN EL ÁMBITO INTERNACIONAL
Una aproximación al delito
de soborno trasnacional
y la respuesta de las instancias
supranacionales en la lucha
contra la corrupción
MÓNICA SÁNCHEZ GIRAO
Investigadora y consultora Internacional
1. INTRODUCCIÓN
Para nadie son ya extraños los efectos perniciosos de la corrupción sobre los sistemas
políticos y socioeconómicos. La prensa en el mundo presenta diariamente en sus
titulares los escándalos de corrupción en distintas áreas de la sociedad. Desde lue-
go, priman los escándalos políticos, los de empresas trasnacionales vinculadas a las
entidades públicas; en fin, un amplio abanico de actos de corrupción.
Desde luego, las consecuencias perversas de los actos de corrupción minan las bases
sobre las que se asientan la democracia y el Estado de derecho; asimismo, inciden
negativamente sobre el crecimiento económico de las naciones y vulneran el derecho
fundamental a la igualdad proclamado por el artículo primero de la Declaración
Universal de Derechos Humanos de 1948.1
Desde el último tercio del siglo XX se ha producido el desarrollo más amplio del
comercio internacional, al punto que en la actualidad las empresas de cierta enver-
gadura están más interesadas en implementar políticas para sus negocios en el ex-
tranjero de lo que lo están respecto de su actividad en su propio país de origen. La
conquista de mercados internacionales se ha transformado, así, en un imperativo
económico de máxima prioridad. Fruto de ello es que no resulta extraño que se
encuentren en el mercado productos cuyas materias primas y fabricación procedan
de lejanos lugares del planeta.2
137
1 BENITO SÁNCHEZ, C. D. y G. CERINA: "Apuntes sobre los delitos de corrupción: Problemas actuales y perspectivas
de reforma". En DÍAZ-SANTOS, Diego, M.ª MATELLANES R ODRÍGUEZ y E. A. FABIÁN CAPARRÓS (coordinadores): De
los delitos y de las penas, hoy: La nueva reforma del Código Penal. Salamanca: Ratio Legis, 2009.
2 MALEM SEÑA, Jorge F.: La corrupción: Aspectos éticos, económicos, políticos y jurídicos. Barcelona: Ed. Gedisa, 2002, p. 173.
138
3 MALEM, op. cit., p. 174.
4 Ibid., pp. 174 y ss.
5 Ídem pp. 175 y ss.
6 FOREING CORRUPT PRACTICES ACT (FCPA): Ley de Prácticas Corruptas en el Exterior. El 19 de diciembre de 1977, el
Congreso de los Estados Unidos aprobó dicha Ley.
Ahora bien: lo cierto es que los esfuerzos que vienen realizando los organismos inter-
nacionales intentan, en el caso que nos ocupa, la incorporación del delito de co-
rrupción internacional en los ordenamientos de los países, como respuesta de la
necesidad que se hace cada vez más latente y urgente siempre desde la perspectiva
de las transacciones comerciales internacionales. Por ello, la creación de grupos de
trabajo y la preocupación de los organismos internacionales han hecho que se con-
sidere que la sancionabilidad de los comportamientos corruptos en las relaciones
económicas mundiales se alce como una preocupación a la que se le tiene que dar
respuesta, y de ahí que se haya tenido que reestructurar las legislaciones nacionales
en las que el delito de corrupción en su mayoría existe; pero desde luego la presencia
del fenómeno de la globalización en el mundo actual ha hecho que el empleo de la
corrupción arroje ventajas económicas y ponga en peligro las actuales relaciones
económicas internacionales, que son el eje en el que gira el mundo económico.
[…] Foreign Corrupt Practices Act de 1977. Desde el punto de vista jurídico
solo se penalizaba la corrupción si suponía un atentado contra la Administra-
ción Pública interna. Desde el punto de vista económico, el soborno ha sido
visto como un poderoso instrumento de negociación entre las administraciones
extranjeras, alentado por los Gobiernos (lo que es bueno para la General Motors
es bueno para Norteamérica), de modo que se ha producido un pacto implícito
139
7 La Convención Interamericana contra la Corrupción constituye un instrumento novedoso en el Derecho Internacional.
Es la primera vez que se crea una norma continental para regular una materia que hasta ese momento era recogida
en los ordenamientos internos, como era el caso de los Estados Unidos de América, entre otros (ver MANFRONI, C.:
La Convención Interamericana contra la Corrupción, anotada y comentada. Buenos Aires: Abeledo Perrot S.A.E., 1997).
El soborno trasnacional es, sin duda, uno de los delitos más característicos del mun-
do globalizado. Por ello no es de extrañar que los organismos supranacionales hayan
generado en los últimos tiempos diversos instrumentos con el fin de establecer estra-
tegias comunes.9 El soborno internacional, entendido como el medio para conquis-
tar mercados exteriores, no parece merecer desvalor alguno. Sin embargo, si se to-
man en cuenta las dimensiones gigantescas que la corrupción ha adquirido en la
actualidad, el panorama cambia.10 En la actualidad la corrupción internacional
ocupa un lugar preponderante en el desarrollo de políticas nacionales e internacio-
nales en el combate contra la corrupción.
Una de las críticas que se pueden señalar a los estados y referente a la corrupción
del funcionario público extranjero es la que se refiere a que éstos han venido mono-
polizando hasta la fecha la potestad punitiva, desatendiendo el problema de la
corrupción de los funcionarios internacionales; centrando su atención casi exclusi-
va, sobre sus propios servidores públicos; olvidando que el proceso de desarrollo de
las organizaciones públicas internacionales dotadas de una estructura administra-
tiva propia orientada al cumplimiento de sus fines hace que las personas que ejecu-
8 FABIÁN CAPARRÓS, E.: La corrupción de agente público extranjero e internacional. Valencia: Tirant lo Blanch, 2003, p. 43.
9 Ver "Algunas puntualizaciones respecto del soborno transnacional, la globalización y las organizaciones criminales:
La lucha contra la corrupción y la asistencia mutua". En Lucha anticorrupción: Por la honestidad de los pueblos. Lima:
140
Ministerio de Justicia del Perú, 2007, p. 120.
10 FABIÁN CAPARRÓS, op. cit., p. 45. BRADEMAS, John y Fritz HEIMANN: "Tackling International Corruption", FA,
volumen 77, número 5, (septiembre-octubre de 1998), p. 17.
11 MALEM SEÑA, op. cit., p. 175.
12 Id., p. 39.
El profesor George Moody-Stuart sostiene que hay una mayor tendencia a la co-
rrupción cuando la dimensión de la transacción es grande, los pagos por ella se
realizan en el corto plazo y la tecnología o la mistificación de los bienes involucra-
dos, o de la operación en su conjunto, es elevada.14 Siendo así, resulta evidente que
en tanto y en cuanto más importante sean los intereses económicos en juego, mayor
será la cantidad por repartir en concepto de sobornos. Como señala Malem Seña, a
mayor volumen de negocio, mayor cantidad destinada al pago corrupto, mayor
tentación de corrupción. En el caso de que el pago del negocio se haga a corto plazo
también se percibirá con inmediatez la cuota corrupta, y, en consecuencia, quienes
participan tendrán una mayor certeza del cobro. Y en esa línea de análisis sostiene
el profesor Malem Seña15 que en tanto y en cuanto la sofisticación del producto sea
elevada resultará más difícil establecer su precio justo, y en tal sentido resultará
más fácil enmascarar en el precio "ese plus" de la alícuota corrupta.
En el caso peruano podemos señalar que desde hace poco el Código Penal cuenta
con el delito de soborno trasnacional, disposición que es el resultado de la necesi-
dad no solo de la implementación del acuerdo comercial con los Estados Unidos,
sino fundamentalmente de las obligaciones asumidas desde la perspectiva interna-
cional, como son la Convención Interamericana contra la Corrupción y la Conven-
ción de las Naciones Unidas contra la Corrupción. La primera de ellas fue ratifica-
da por el Estado peruano el 6 de octubre del 2003, mientras que la de las Naciones
Unidas lo fue el 16 de noviembre del 2004.
El tipo penal ha sido propuesto para que, en cualquier modalidad, quien ofrezca,
otorgue, prometa (directa o indirectamente) a un funcionario del sector público de
otro Estado o funcionario de organismo internacional público, donativo o promesa,
ventaja o beneficio, que redunde en su propio provecho o el de otra persona, esta
persona pueda ser sancionada por el delito de cohecho activo trasnacional.
141
13 Idem pp.40 y 46.
14 MOODY-STUART, G.: La gran corrupción. Versión en castellano: M. Margenat Casagualda. Madrid: Siddharta Mehta
Ediciones, 1994, pp. 16-17.
15 MALEM SEÑA, op. cit., pp. 176 y ss.
Los ejemplos los encontramos en organismos del entorno americano, como la OEA,
pero también en la UE, en el Consejo de Europa, en Naciones Unidas, así como
también en el entorno de los organismos no gubernamentales, como es el caso de la
mundialmente conocida Transparency International,16 organismo que viene trabajan-
do en la lucha contra la corrupción desde hace más de diez años, elaborando una
142
16 Transparencia Internacional es un organismo no gubernamental que funda sus orígenes en 1993, cuando, bajo los
auspicios de Peter Eigen, ve la luz como un organismo que entraría a formar parte de las políticas de los países como
parte integrante de muchas de los actuales programas de lucha contra la corrupción, así como su participación como
"veedor" en el caso de fenómenos de importancia como las "privatizaciones".
La realidad es que los vacíos legales de dicho delito hacen desiguales las relaciones
comerciales entre las empresas, sobre todo en la actualidad, cuando la empresa17 es
el eje central sobre el que se apoyan las economías mundiales. Una vez más se
observa la importancia de la sancionabilidad de dicho delito, y las medidas perti-
17 Es tan alto el nivel económico al que han llegado las empresas multinacionales, que en no pocos casos se ha
observado que muchas tienen un mayor poder e influencia económica que los de los propios Estados-Nación. 143
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
Mónica Sánchez Girao
nentes para la asunción de la responsabilidad de las personas jurídicas,18 en consi-
deración de la presencia de la empresa en el mundo actual.
Además, a pesar de contar con la normativa supranacional, los países no siguen los
pasos correspondientes de cara a una futura ratificación de los convenios respecti-
vos, y, por consiguiente, la no incorporación de dicho delito en sus respectivos orde-
namientos. Por otro lado, se comenta que existe una tendencia20 a la "no criminali-
zación" de este delito. Muchos pueden ser los factores que coadyuvan a dicha res-
puesta, pero desde luego que el juego de intereses económicos, aunado a la propia
"corrupción sistémica", que hace que todo lo que sea una variación de las políticas
criminales que implementan los países continúe, y una actitud valorativa21 de la
ciudadanía respecto de dichos comportamientos, refuerzan esta tendencia.
Ahora bien: si a eso le sumamos que desde hace un tiempo nos encontramos inmer-
sos en un mundo globalizado, entonces tenemos que analizar la corrupción desde
una perspectiva globalizada. Esto quiere decir que las armas con las que se trabaja-
ba antiguamente tienen que ser suplidas por una respuesta actual moderna y globa-
18 Desde luego que es un tema nada pacífico en la actual dogmática penal y en la política criminal. Ya la profesora de
la Universidad de Salamanca ha hecho referencia a que en la actualidad el tema de la responsabilidad de las
personas jurídicas no solo es crucial en la actual dogmática penal, sino que es un asunto que atraviesa todos los
temas de la teoría del delito y plantea necesariamente una revisión de sus presupuestos (ver ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, L.:
"La cuestión de la responsabilidad penal de las personas jurídicas: Un punto y seguido". En El Sistema Penal frente a
los retos de la nueva sociedad. Madrid: Editorial Colex, 2003, p. 57).
144
19 MALEM SEÑA, op. cit., p. 87. El autor hace referencia a la poca o casi nula jurisprudencia condenatoria para el caso
del Reino Unido.
20 Malem Seña habla de una tendencia de los Estados-Nación a la no "[...] penalización de la corrupción de
funcionarios y de agentes privados extranjeros" (Idem, p. 88).
21 Ibíd., p. 88.
En los últimos años, los aportes de Naciones Unidas en la lucha contra la corrup-
ción, en este caso trasnacional, se han visto incrementados. Dicha instancia supra-
nacional ha venido trabajando en su combate desde hace ya algunas décadas, pero
es en el inicio del actual milenio cuando dio un salto importante con la Convención
de Naciones Unidas contra la Corrupción, adoptada en Mérida (México) el 31 de
octubre del 2003.
145
22 COCKCROFT, L.: "Globalización de los mercados y corrupción: El marco internacional para la lucha contra la
corrupción internacional". ICE número 741 (mayo de 1995), p. 41. En el mismo sentido, BENITO SÁNCHEZ, C. D.:
"El fenómeno de la corrupción y su tratamiento desde las instancias supranacionales". En SANZ MULAS, N.
(coordinadora). Dos décadas de reformas penales. Granada: Editorial Comares, 2008, p. 248.
En diciembre del 2003 se reunieron en la ciudad de Mérida más de 100 países, con
la intención de elaborar un documento que sobre la base de los anteriores, y con las
experiencias recogidas, sentara las bases de una Convención que se ajuste a la reali-
dad, en aras de una lucha frontal contra la corrupción. La Convención de Naciones
Unidas contra la Corrupción tiene como finalidad la promoción y fortalecimiento
de las medidas de prevención y de combate de manera más eficaz y eficiente contra
la corrupción.
25 Ejemplos, muchos, pero uno interesante y "clave" es el que se refiere a la renuncia o jubilación de antiguos
procuradores públicos que, como tales, llevan procesos en los que el Estado es parte; en tal sentido, el tiempo para
147
que un ex funcionario del Estado ingrese a laborar en el sector público debe "ser un tiempo razonable", porque, como
se dice, no se puede ser juez y parte.
26 Adaptando la legislación penal del Perú a la Convención Interamericana contra la Corrupción. Lima: Subsecretaría de
Asuntos Jurídicos-Departamento de Cooperación y Difusión Jurídica/Banco Interamericano de Desarrollo-BID/
Pontificia Universidad Católica del Perú-Instituto de Estudios Internacionales, 2001.
La CICC prevé la obligatoriedad de que cada Estado Parte prohíba y sancione los
actos de soborno trasnacional, en el marco de su ordenamiento constitucional y los
principios fundamentales de su ordenamiento jurídico. En tanto no se produzca
tipificación del soborno trasnacional, los Estados Parte tienen la obligación de brin-
dar la asistencia y cooperación previstas en esta Convención, dentro del marco legal
interno. Así también, se indica que en los países en los que se haya tipificado el
delito de soborno transnacional, éste será considerado un acto de corrupción para
los efectos de la Convención.
Respecto del principio de asimilación, el Convenio señala que según dicho princi-
pio los Estados Miembros deberán otorgar la misma cualificación a los actos de
corrupción realizados por funcionarios de instituciones comunitarias que a los rea-
lizados por los funcionarios nacionales. En el análisis de la responsabilidad penal
de los jefes de empresa se indica en el Convenio que cada Estado Miembro deberá
adoptar las medidas necesarias para que los jefes de empresa o personas que ejerzan
poderes de decisión o de control en una puedan ser declarados penalmente respon-
sables, con arreglo a los principios establecidos en su Derecho nacional, en casos de
corrupción cometidos por una persona sometida a su autoridad y que actúe por
cuenta de la empresa (artículo 6°).27
Pero uno de los trabajos de importancia ha sido la elaboración del denominado Corpus
Iuris, documento que un grupo de expertos, por iniciativa de la Comisión Europea,
elaboró entre los años 1995-1996, y cuya publicación se realizó en 1997 (se reeditó en
el 2000). Un documento interesante que recoge una serie de delitos vinculados a la
148
lucha contra la corrupción a los que se les asignan penas y medidas de seguridad.
Hacia finales de los años noventa, exactamente en 1997, el Comité de Ministros del
Consejo de Europa adoptó la Resolución (97) respecto de los 20 principios básicos
en la lucha contra la corrupción. Así también se creó el Grupo GRECO, que se
encarga de controlar y realizar la evaluación mutua.
Por otro lado, los organismos internacionales pueden concentrar sus esfuerzos en
áreas relacionadas con la oferta; es decir, reunir sus esfuerzos para frenar a aquél
que está dispuesto a hacer pagos irregulares con el fin de recibir mejor atención de
los funcionarios o de hacer más atractivas las oportunidades de negocios. Éste es el
28 "La OCDE y el combate contra la corrupción". En Reglas claras, negocios transparentes: Lineamientos de la Convención
Anticorrupción de la OCDE. México: Secretaría de la Función Pública, 2002, pp. 8 y 9. 149
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
Mónica Sánchez Girao
caso de la Convención para Combatir el Cohecho de Funcionarios Públicos Extran-
jeros en las Transacciones Comerciales Internacionales, así como la Recomendación
en contra de la deducibilidad de sobornos y las Recomendaciones sobre el combate
al cohecho en las transacciones comerciales internacionales de la OCDE.
29 WEIHEN, M.: "Ciudadanos contra la corrupción: Un llamado a la rendición de cuentas de los gobiernos". En OCDE
(editor): Las reglas de juego cambiaron: La lucha contra el soborno y la corrupción. México: OCDE, 2000, p. 269. BENITO
SÁNCHEZ, p. 251.
150
30 SÁNCHEZ G IRAO, Mónica; Manual para funcionarios públicos y ciudadanos. 3.ª edición, Lima, Consejo Nacional
Anticorrupción, 2007, pp. 78 y ss. 3.ª
31 Consideramos una interesante propuesta de trabajo del grupo peruano respecto de la adecuación de la Convención
Interamericana de Lucha contra la Corrupción en el ordenamiento punitivo peruano. Ver. Adaptando la legislación
penal de Perú a la Convención Interamericana contra la Corrupción, op. cit.
151
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
4.2 La Convención Interamericana de Lucha contra la Corrupción.
Mónica Sánchez Girao
En el seno de la OEA. Recomendaciones y el MESICIC32
La CICC propone una serie de medidas anticorrupción a los Países Miembros, como
las propuestas de algunos delitos vinculados a la corrupción; es el caso del cohecho
pasivo, cohecho activo, lavado de bienes, soborno trasnacional, enriquecimiento
ilícito, utilización de bienes del Estado, tráfico de influencias, desviación de la
finalidad de los bienes, etcétera.
152
33 Artículo 55° de la Constitución Política del Perú.
34 De ahora en adelante la denominaremos la Convención (haciendo referencia a la Convención Interamericana contra
la Corrupción-CICC).
35 Informe Nº 261-2004-JUS/AT, 20 de septiembre del 2004. Del 22 al 29 de julio se realizó la VI Reunión del Comité
de Expertos del MESICIC.
153
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
4.3 Recomendaciones del MESICIC
Mónica Sánchez Girao
Lo resaltante como respuesta a las Recomendaciones presentadas por el MESICIC
es el impulso que se ha tomado, en líneas generales, en los siguientes rubros36:
Uno de los mayores parabienes que se le puede dar a la Convención de las Naciones
Unidas contra la Corrupción es que frente a otras Convenciones de carácter regio-
nal, es una Convención de consenso y carácter universal, que ha considerado los
154 36 Ver Representación peruana ante el Comité de Expertos del MESICIC, 5 de febrero del 2005.
37 Sus inicios los marca la Resolución Nº 3514 de la Asamblea General del 15 de diciembre de 1975 acerca de las
155
prácticas corruptas en el comercio internacional. Cabe destacar la Declaración sobre la Corrupción y los Sobornos
en las Transacciones Comerciales Internacionales del 21 de febrero de 1997 (Resolución Nº 51/191), por la que los
Estados Miembros se comprometen, entre otros puntos, a tipificar como delito los actos de sobornos a funcionarios
públicos extranjeros y a prohibir que los recursos pagados como sobornos a cualquier funcionario público o
representante electo de otro país sean deducibles a efectos tributarios.
38 Ver propuesta presentada durante un seminario-taller subregional organizado por la Secretaría General de la Comunidad
Andina y la Comisión Europea como parte del proyecto "Iniciativa de Estabilización Regional Andina". Lima, 21 de
156
abril del 2005.
39 Reunión de Altas Autoridades Nacionales de las Instituciones Competentes en la Lucha contra la Corrupción de los
Países Miembros de la Comunidad Andina. Modalidad videoconferencia. 27 de noviembre del 2006. Lima, Perú.
40 Ver VIII Conferencia Iberoamericana de Ministros de Administración Pública y Reforma del Estado (Montevideo,
Uruguay, 22 y 23 de junio del 2006).
A principios del año 2009 se presentó ante la comunidad peruana el primer Plan
Nacional de Lucha contra la Corrupción, un trabajo consensuado y que es el resul-
tado de algunos años de debate entre las instituciones públicas y privadas de impor-
tancia que trabajan en la lucha contra la corrupción. A continuación ofrecemos
unas pinceladas de sus inicios y de sus objetivos de trabajo:
157
lógico, histórico, literal, penal, corriente y usual. Se reconoce que, por la problemá-
tica que encierra, es el mayor de los desafíos para los Estados modernos. Se analiza
a la corrupción en el marco de los poderes económicos y políticos, en los que "lo
Las políticas nacionales de obligatorio cumplimiento para las entidades del Gobier-
no Nacional, a través del Decreto Supremo Nº 027-2007-PCM,41 y la propia Pro-
puesta de Plan Nacional de Lucha contra la Corrupción, recogen de manera actual
las políticas en materia anticorrupción, entre las que destacan:
De forma específica, reseñamos a continuación los siete objetivos sobre los que des-
cansa la matriz de trabajo del Plan:
158
41 Ver Poder Ejecutivo: Presidencia del Consejo de Ministros: Define y establece las políticas nacionales de obligatorio
cumplimiento para las entidades del Gobierno Local: Decreto Supremo Nº 027-2007-PCM, publicado en el diario
oficial El Peruano el domingo 25 de marzo del 2007. En tal sentido, y de ahí lo interesante del documento de trabajo,
es el hecho de que la propia Propuesta de Plan Nacional de Lucha contra la Corrupción recoge en su contenido
muchas de dichas políticas.
5. CONCLUSIONES
3. La corrupción actual es planetaria, y como tal debe ser tratada y, sobre todo,
combatida.
4. Los efectos de la corrupción son perniciosos y caóticos para los países, en espe-
cial para aquellos en desarrollo.
42 SÁNCHEZ GIRAO, Mónica; Manual para funcionarios públicos y ciudadanos. 3.ª edición, Lima, Consejo Nacional
Anticorrupción, 2007, pp. 78 y ss. 3.ª
43 Decreto Supremo Nº 016-2010-PCM. Así se señala en el documento de dicha Comisión: "[...] El Poder Ejecutivo
159
estimó necesaria la conformación de una Comisión de Alto Nivel Anticorrupción que proponga mecanismos de
articulación de la lucha anticorrupción entre el Poder Ejecutivo, los demás Poderes del Estado, las instituciones que
juegan un rol en cualquiera de los niveles de lucha anticorrupción, los empresarios, la prensa y el Acuerdo Nacional".
En Lineamientos de Trabajo de la Comisión de Alto Nivel Anticorrupción. Lima, 2010.
44 MALEM SEÑA, op. cit., p. 175.
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
160 FOREING CORRUPT PRACTICES ACT (FCPA). Ley de Prácticas Corruptas en el Exterior.
El 19 de diciembre de 1977, el Congreso de los Estados Unidos aprobó dicha Ley.
MALEM SEÑA, Jorge F.: La corrupción: Aspectos éticos, económicos, políticos y jurídicos.
Barcelona: Ed. Gedisa, 2002.
161
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
Internacionalización
de la empresa y Derecho Penal:
La criminalidad como empresa
y la criminalidad de empresa
LAURA ZÚÑIGA RODRÍGUEZ
Doctora en Derecho por la Universidad
de Salamanca
1. PLANTEAMIENTO
1 Como pone de relieve NACIONES U NIDAS: Informe sobre desarrollo humano 2005. Lima: PNUD, Ediciones Mundi-
Prensa, 2005, p. 10: "El comercio internacional ha sido uno de los motores más poderosos de la globalización. Los
patrones de comercio han cambiado: se ha registrado un crecimiento sostenido de la participación de los países en
desarrollo en las exportaciones manufactureras mundiales y algunos países incluso están cerrando la brecha tecnológica.
Con todo, las desigualdades estructurales siguen en pie y en algunos casos incluso se han ampliado. Por ejemplo, el
África subsahariana ha ido quedando cada vez más al margen del proceso y hoy, la participación en las exportaciones
163
mundiales que registra esta región de 689 millones de habitantes es inferior a la de Bélgica, de apenas 10 millones".
2 Cfr. CASTELLS, Manuel: "La era de la información". Fin del Milenio, volumen 3. 3.ª edición. Madrid: Alianza
Editorial, 2001, p. 198: "[...] el Cuarto Mundo, compuesto por múltiples agujeros negros de exclusión social a lo
largo de todo el planeta [...] está presente en cada país y en cada ciudad, en esta nueva geografía de la exclusión
social. Está formado por los guetos estadounidenses, los enclaves españoles de desempleo juvenil masivo, las
Esta complejidad se hace aún más evidente cuando hablamos de la moderna empre-
sa en la sociedad de la información y en el mercado globalizado, donde la organiza-
ción de la misma ya no es vertical-jerárquica, como tradicionalmente lo ha sido,
sino que se organiza en redes multidireccionales, la mayoría de las veces vinculadas
a una gran empresa, donde las estructuras son altamente descentralizadas y muy
flexibles de acuerdo con la flexibilidad de los mercados.3 Siguiendo la definición de
Castells:4 "La ‘empresa horizontal’ es una red dinámica y estratégicamente concebi-
da de unidades autoprogramadas y autodirigidas basadas en la descentralización,
la participación y la coordinación". Es decir, el modelo organizativo propiciado por
el cambio tecnológico y las nuevas necesidades de un mercado muy competitivo y
cambiante, donde los riesgos se diversifican en la red, ya no se define como un
conjunto de medios orientados a unos fines comunes, sino que la empresa-red está
constituida por un sistema de redes interconectado, pero a la vez autónomos en sus
fines.
banlieues francesas que almacenan a los norteafricanos, los barrios de yoseba japoneses, y los poblados de chabolas
en las megaciudades asiáticas [...] su número aumenta y son más visibles a medida que el capitalismo informacional
y la quiebra política del Estado del bienestar intensifican la exclusión social. En el contexto actual el ascenso del
Cuarto Mundo es inseparable del ascenso del capitalismo informacional global".
3 Cfr. CASTELLS, Manuel: La era de la información: La sociedad red. Volumen 1. 2.ª edición. Madrid: Alianza Editorial,
2001, pp. 201-254.
4 Íd, pp. 216-217.
5 Cfr. MERCADO, Pedro: "El proceso de globalización: El Estado y el Derecho". En PORTILLA (coordinador): Mutaciones
del Leviatán: Legitimación de los nuevos modelos penales. Madrid: Akal/Universidad Internacional de Andalucía, 2005,
p. 145: "El libre mercado, entendido como laissez faire o como libertad de contratación, no es nunca un no
intervencionismo y, desde luego, no es un estado natural y espontáneo de la economía, anterior a toda voluntad
normativa. El mercado no participa de ninguna autosuficiencia o espontaneidad; como construcción social que es,
164
supone el acompañamiento de la política". Idea que se encuentra amparada por el análisis de cómo se gestó esta
libertad de mercado: por el influjo de dos líderes de los años 80 liberales, Margaret Thatcher y Ronald Reagan,
quienes impusieron el Consenso de Washington en los organismos internacionales, FMI y Banco Mundial:
neoliberalismo para los países emergentes, apertura de los mercados, privatizaciones; mientras que en los países
desarrollados se practica el proteccionismo agrícola.
2. LA REALIDAD CRIMINOLÓGICA
6 DAHRENDORF, Ralf: En busca de un nuevo orden: Una política de la libertad para el siglo XXI. Barcelona: Paidós, 2005,
p. 37.
7 Cfr. NACIONES UNIDAS, op. cit., p. 13.
8 En el reportaje de El País del 21 de octubre del 2001, titulado "ETA después del 11 de septiembre", se destaca cómo
en las últimas operaciones antiterroristas se han incautado documentos que comprueban la existencia de una
165
verdadera trama financiera, de empresas "satélites" de la organización, así como empresas legales que constituyen
estructuras para blanquear dinero y proveerse de dinero negro. La caída de la cúpula de ETA en Bidart (Francia) el
29 de marzo de 1992 permitió desvelar el Proyecto Udaletxe: el diseño teórico de una estructura financiera legal para
crear fondos a partir del desarrollo económico de las organizaciones y empresas afines, situando a militantes de ETA
en los Consejos de Administración.
En junio del 2005 se puso en marcha una operación policial denominada "Ballena
Blanca", en la Costa del Sol, en la que se detuvo a 58 personas, entre ellos aboga-
dos, notarios, empresarios y el alcalde malagueño de la localidad de Manilva, al
que se le encontró dinero (700.000 euros) en bolsas. El despacho de abogados inter-
venido se dedicaba al blanqueo de dinero de personajes con antecedentes policiales
por narcotráfico, fraude, prostitución y un caso de asesinato. Siguiendo la pista de
un narcotraficante de origen tunecino del que se sospechaba que blanqueaba dinero
en la Costa del Sol por medio de sus familiares allí afincados, se descubrió que
dicho despacho de abogados participaba en 194 sociedades extranjeras, de las cua-
les 143 tenían domicilio en Delaware (Estados Unidos) y 25 en Gibraltar. Sucesi-
vas investigaciones han ido engrosando el número de empresas ficticias creadas y el
número de grupos criminales relacionados con ellas. Las ramificaciones del despa-
cho llegan a Holanda, Reino Unido, Francia, Suecia y Finlandia, así como a la red
de empresas con ciudadanos rusos y de otros países del Este, vinculados con la
petrolera Yukos, e Israel.9
9 Ver El País, 14 de noviembre del 2005: "La policía relaciona 17 grupos criminales con el despacho de Marbella y ha
bloqueado 72 millones en 28 bancos".
10 Ver El País, 14 de noviembre del 2005. Aunque no es objetivo de este trabajo ahondar en este tema, que debe ser
estudiado por especialistas, lo que sí se puede señalar es que hay indicios razonables de que la especulación
urbanística puede ser el meollo del asunto del blanqueo de dinero, delitos urbanísticos y corrupción política. Así, si
el blanqueo de dinero es el crimen último de toda la criminalidad organizada, habrá que analizar las circunstancias
166
que lo vinculan con los delitos urbanísticos y la corrupción política, y establecer controles administrativos más
agudos para que no proliferen "agujeros negros" por donde se cuela el dinero mal habido; solo de esta manera será
posible realizar una política criminal coherente. Ahora bien: si el motor de la economía española es la construcción
y los servicios (bares, hoteles, restaurantes, etcétera), difícil será conciliar el interés económico de favorecer estas
actividades y controlarlas más rígidamente.
3. LA CRIMINALIDAD ORGANIZADA
11 Ver El País, 12 de noviembre del 2005. Asimismo, el reportaje "La especulación vuelve a rugir", de El País, 4 de
diciembre del 2005.
12 CASTELLS, op. cit., p. 200. 167
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
Laura Zúñiga Rodríguez
Estas organizaciones criminales conforman una verdadera red criminal en la que el
tráfico de drogas comporta el segmento más importante de las ganancias ilícitas. El
de armas también representa un segmento de alto valor, y últimamente las redes de
tráfico de personas parecen llevarse las más altas ganancias. Se trata de mercados
que tienen un valor añadido precisamente por su prohibición, "contrabando de
todo de cualquier tipo a cualquier otro".13 Se trata de tráficos ilegales de todo tipo
de bienes y servicios, como material radiactivo, órganos humanos e inmigrantes
ilegales; prostitución, juego, usura, secuestro, fraude, extorsión; falsificación de ob-
jetos, billetes bancarios, documentos financieros, tarjetas de crédito; tecnología y
objetos de arte; ventas internacionales de objetos robados, principalmente coches o
sus piezas; incluso, venta ilegal de vertidos de basura de un país a otro.
Todas estas ganancias ilícitas llegan a un fondo común: el blanqueo de dinero. El fin,
como es lógico, de todas las organizaciones criminales es poder aprovechar sus ganan-
cias ilícitas, y esto solo lo pueden hacer invirtiendo el dinero negro en la economía
legal. Es precisamente en este estadio donde se encuentran la economía ilegal y la
economía formal. A través de complejos sistemas financieros de sociedades ficticias,
paraísos fiscales, movimientos de capitales, funcionarios bancarios inescrupulosos, el
dinero proveniente del mercado del crimen se recicla. Es también en este ámbito
donde se observa en la práctica la capacidad corruptora de la criminalidad organiza-
da, pues tiene que valerse de empresas legalmente constituidas para lavar el dinero
negro. Se estima que la criminalidad económica ligada al mundo financiero y a la
gran banca recicla sumas de dinero superiores al billón de euros por año, esto es, más
que el producto nacional bruto (PNB) de un tercio de la humanidad.14
15 Cfr. STIGLITZ, Joseph: El malestar en la globalización. Madrid: Taurus, 2002, p. 182: "En la mayoría de países
predominaron las ideas de los partidarios de la terapia de choque, fuertemente apoyados por el Tesoro de EE UU y
el FMI. Los gradualistas, empero, creían que la transición a una economía de mercado sería mejor manejada si los
ritmos eran razonables y el orden (secuencia) adecuado. No era imprescindible poseer instituciones perfectas pero,
por poner un solo ejemplo, privatizar un monopolio antes de que hubiera una autoridad efectiva de la competencia
y la regulación podía simplemente sustituir un monopolio público por uno privado, incluso más despiadado en su
explotación de los consumidores. Diez años después la sabiduría del enfoque gradualista es por fin reconocida".
16 Se habla, por ejemplo, del comercio ilícito de uranio y demás productos radiactivos procedentes de las centrales
nucleares rusas, que han sido desmanteladas sin el control debido de las autoridades extranjeras.
169
17 Sobre sus antecedentes históricos y la situación actual, cfr., en lengua española: NÚÑEZ PAZ, Miguel Ángel:
"Criminología y grupos organizados: Una aproximación al problema de la mafia rusa". En PÉREZ ÁLVAREZ,
(coordinador): Serta. In memoriam Alessandri Baratta. Salamanca: Universidad de Salamanca, 2004, pp. 509 y ss. El
autor explica que "[…] las primeras estructuras mafiosas rusas, como tales, surgen en los años ‘80 con la Perestroika
de Gorbachev, aprovechando el vacío legal de la transición del comunismo al capitalismo" (p. 521).
La existencia de una red del crimen, de una economía criminal que se entrecruza
con la economía legal, la competencia por captar los mercados ilegales, todo se
produce en el ámbito criminal similar al ámbito legal: estrategias de mercado, repar-
to de cuotas de mercado, competitividad, alianzas entre organizaciones, monopo-
lios y oligopolios de los mercados ilícitos. En la práctica se sigue la misma lógica
organizativa de cualquier empresa, como se podrá apreciar más adelante.
4. LA CRIMINALIDAD DE EMPRESA
170
18 STIGLITZ, op. cit., p. 205.
19 MARTÍNEZ-BUJÁN , Carlos: Derecho Penal económico. Parte general. 1.ª edición. Valencia: Tirant lo Blanch, 1998, p. 68.
Este autor recuerda la importante matización que debe hacerse entre "criminalidad de empresa" (Unternehmenskriminalität)
y "criminalidad en la empresa" (Betriebskriminalität), pues la primera presenta problemas específicos de imputación,
mientras que la segunda puede ser fácilmente reconducida a la teoría del delito clásica (pp. 67 y 68).
Todo ello ha llevado a hablar de la existencia de una verdadera "industria del cri-
men". En países como Italia, donde la mafia logró infiltrarse en las relaciones socia-
les y políticas, se observa en los últimos tiempos una mayor contaminación de em-
presas legales, con prestigio en el mercado, con el fin de reciclar sus beneficios eco-
nómicos, al ser este "ciclo productivo" fundamental para su desarrollo económico.
Incluso se habla de una "mafia empresarial" o "empresa mafiosa" para denominar a
este fenómeno de inmersión del capital ilícitamente obtenido en el capital "sano" de
empresas consolidadas.21 El proceso inverso, de utilización de empresas en aparien-
cia lícitas para obtener provecho económico que sirve para la financiación de las
organizaciones criminales, es bien conocido en España, toda vez que se ha investi-
gado que la organización terrorista ETA se ha provisto de fondos provenientes de un
grupo de empresas especialmente constituidas para ello.22
Las vinculaciones entre las organizaciones criminales y las empresas legalmente cons-
tituidas se hacen cada vez más evidentes, ya que existen necesidades mutuas que
cubrir dentro del ciclo productivo: comisión de delitos (societarios, de iniciados,
etcétera), encubrimiento de delitos (lavado de dinero) y financiación para la comi-
sión de delitos (empresas para financiar las organizaciones criminales). El círculo se
cierra cuando las organizaciones criminales tienen que invertir el dinero mal habi-
do. Quizá ello suceda porque la economía suele prescindir de parámetros éticos, y
muchos comportamientos en el ámbito de las empresas se desarrollan entre los lími-
171
20 CATANZARO, Raimondo: El delito como empresa: Historia social de la mafia. Traducción de M.ª Luisa Rodríguez Tapia.
Madrid: Taurus, 1992, p. 292.
21 CATANZARO, Raimondo: op. cit., especialmente pp. 267 y ss.
22 Ver nota 8.
172 23 Por ejemplo, contratación de mano de obra ilegal, un delito contra los trabajadores.
24 Catanzaro, op. cit., p. 293.
5. LA CORRUPCIÓN POLÍTICA
La capacidad corruptora del dinero proveniente del crimen se filtra en las esferas
públicas con la financiación de partidos políticos, compra de votos, favorecimiento
en las obras públicas, promulgación de leyes ad-hoc, tráfico de influencias, sobornos
trasnacionales, privatizaciones amañadas e impunidad.
25 Si ambas buscan el lucro, la ilicitud de la criminalidad organizada está precisamente en el uso de la violencia.
26 Pudiendo, en algún caso, facilitarse la entrada de capital procedente del crimen organizado (cfr., sobre la corrupción
173
de servidores públicos extranjeros, FABIÁN CAPARRÓS, E. A.: "La corrupción de los servidores públicos extranjeros e
internacionales: Anotaciones para un Derecho Penal globalizado". En RODRÍGUEZ GARCÍA y FABIÁN CAPARRÓS: La
corrupción en un mundo globalizado. Salamanca: Ratio Legis, 2003, pp. 227 y ss).
27 Cfr. MALEM SEÑA, Jorge: La corrupción: Aspectos éticos, económicos, políticos y jurídicos. Barcelona: Gedisa, 2002,
pp. 177-186.
Los atentados terroristas del 11 de septiembre del 2001, que han sido calificados
por la comunidad internacional como "actos de guerra", nos anticipan en las nuevas
formas de conflictos que se avecinan en el presente siglo: violencia colectiva propi-
ciada por grupos fuertemente estructurados. Su tratamiento como "conflictos asimé-
tricos" —es decir, como guerras no convencionales— ha propiciado, como se ha
podido ver ostensiblemente en las imágenes de los presos de Guantánamo,30 un
28 No pretendo introducirme en el tema de la definición de corrupción política, bastante debatido y complicado, sino
simplemente partir de un mínimo de consenso sobre este tema, para compararlo con la criminalidad organizada. A
estos efectos parece idónea la definición de Cazzola, para quien la corrupción es un "intercambio de favores" que
necesita de algunos elementos constitutivos. El primero es la violación de las normas o reglas sancionadas normativamente,
es decir, la ilegalidad; el segundo, el intercambio que se realiza de manera clandestina entre escenarios políticos y
mercado económico, lo que otros llaman "intercambio oculto", que tiene como rasgo constitutivo el secreto; el tercer
elemento es la finalidad de apropiación por individuos o grupos, que actúan en los escenarios políticos o en el
mercado económico, de recursos de uso o de intercambio (dinero, prestaciones, influencia, etcétera), provenientes del
Estado para una utilización no prevista por la ley (citado por CACIAGLI, Mario: Clientelismo, corrupción y criminalidad
174
organizada. Madrid: Centro de Estudios Judiciales, 1996, pp. 56-57; además, MALEM SEÑA, op. cit., pag.).
29 Cfr. CACIAGLI, op. cit., p. 18.
30 Ésta es quizá la imagen más álgida que nos queda sobre esta desregularización, pero se puede dar muchos más
ejemplos de desconocimiento de reglas elementales: tribunales militares, detención indefinida, pena de muerte,
etcétera.
Quien ha estudiado estas nuevas guerras es Mary Kaldor.32 Para esta autora estado-
unidense el término "guerra" subraya el carácter político de este tipo de violencia,
pese a que las nuevas guerras implican un desdibujamiento de las distinciones entre
guerra (normalmente definida como la violencia por motivos políticos entre estados
o grupos políticos organizados), crimen organizado (la violencia por motivos parti-
culares, en general el beneficio económico, ejercida por grupos organizados priva-
dos) y violaciones a gran escala de los derechos humanos (la violencia contra perso-
nas individuales ejercida por estados o grupos organizados políticamente).
31 La calificación de un acto terrorista como acto de guerra también puede ser contraproducente para los propios
175
Estados de derecho, en la medida en que el propio Estado se autocalifica de enemigo y, por tanto, da argumentos a
los grupos subversivos para calificarlos de combatientes en el mismo nivel, rompiendo con la última tradición
jurídica de lucha antiterrorista de no considerar delito político cuando el agredido es un Estado de derecho.
32 KALDOR, Mary: Las nuevas guerras: La violencia organizada en la era global. Traducción de L. M. Rodríguez Tapia.
Barcelona: Tusquets, 2001.
Asimismo, la distinción entre resistencia y terrorismo, que era más clara en la época
de la descolonización, en la que se perfilaba claramente quiénes eran las fuerzas de
ocupación y quiénes las fuerzas de resistencia, se desdibuja en conflictos como los
de Irak, en los que una potencia extranjera interviene "para salvar al pueblo de un
tirano e implantar la democracia". Precisamente éste es un tema que plantea discre-
pancias e impide acuerdos para llegar a una cooperación policial y judicial efectiva:
la distinción entre resistencia legítima y terrorismo.33
Estos conflictos armados generan una economía de guerra. Los circuitos ilegales son
el conducto por el que se mueven las armas, las personas, los bienes y servicios que
proveen a la guerra, y que por razones de seguridad no pueden transitar por los
cauces legales. Los bloqueos económicos, las prohibiciones internacionales de ventas
de armas, son mercados que favorecen la criminalidad organizada. La inestabilidad
que genera un conflicto a los países vecinos y a la seguridad del futuro en general es
importante. Un ejemplo es la inestabilidad que se produjo en Albania, a mediados
de los noventa, al fragor del crecimiento de los grupos mafiosos, muy relacionados
con los círculos de poder que violaban las sanciones contra Serbia-Montenegro e
introducían armas en Bosnia-Herzegovina. Las grandes partidas de armas entrega-
das por Estados Unidos a los grupos guerrilleros en la época de la Guerra Fría son
otro ingrediente en esta forma de violencia global y criminalidad organizada. En los
años 1980 los Estados Unidos entregaron armas a guerrilleros afganos para que
resistieran contra las tropas rusas; muchas de ellas se desviaron y surtieron el tráfico
de armas y drogas que abarcaban Afganistán, Pakistán, Cachemira y Tadkjikistán.34
6. EL BLANQUEO DE DINERO
176
33 Ha sido el principal punto de discordia en todas las convenciones internacionales y ha impedido cerrar la Convención
Internacional contra el Terrorismo hasta hoy. La Cumbre Euromediterránea de Barcelona 2005 ha sido una buena
expresión de estas discusiones; a lo que llegaron finalmente fue a un código de conducta común para luchar contra
el terrorismo (ver El País, 28 y 29 de noviembre del 2005).
34 KALDOR, op. cit., p. 141.
35 Especialmente motivada por la lucha contra el terrorismo, cuando se ha visto la importancia de cortar la financiación
de estas actividades para la seguridad de las sociedades.
36 Ver ROTH, Jürgen y Marc FREY: Europa en las garras de la mafia: Un holding criminal al que pertenecemos todos sin saberlo.
177
Madrid: Anaya, 1995, p. 215, quienes cuentan que el fiscal del distrito de Zúrich, Peter Gasser, reconoce que Suiza
ha sacado provecho de su situación de país de tránsito de "dinero sucio" además del "clásico" blanqueo de dinero que
siempre ha hecho. Pero ahora hay indicios de que la mafia intenta introducir capital en pequeñas y medianas
empresas para poderlo blanquear haciéndolo pasar por el desvío de las cajas de pensión de las mismas empresas.
37 HERNÁNDEZ VIGUERAS, Juan: Los paraísos fiscales. Madrid: Akal, 2005, passim.
38 Los llamados delitos informáticos son en su mayoría los clásicos delitos cometidos por Internet. Ahora bien: sí hay
algunos delitos relacionados propiamente con la informática, como el daño informático (hacking). Sin embargo, no
178
hay unanimidad para considerarlos delitos propios de la criminalidad organizada. Así, SÁNCHEZ GARCÍA DE PAZ,
Isabel: Criminalidad organizada. Madrid: Dickinson, 2005, p. 36, siguiendo al Consejo de Europa, establece que
"[…] no podemos decir que sea una forma de criminalidad característica de grupos organizados, sino que se trata en
su mayoría de delitos cometidos por individuos".
39 Ver más datos sobre estos delitos en Europa en SÁNCHEZ GARCÍA DE PAZ, op. cit., pp. 52-57.
Quizá el tema más espinoso de los delitos cometidos por las organizaciones crimina-
les sea el asunto de la determinación de la responsabilidad penal individual. En
realidad, la consideración de la asociación criminal como una institución propia,
con una sustancialidad distinta a la de sus integrantes, choca con principios básicos
del Derecho Penal clásico, como es el de culpabilidad en su vertiente de responsabi-
lidad personal. De esto se hizo eco el Congreso de la AIDP de Budapest de 1999
mencionado, donde se señaló: "[...] las categorías tradicionales de la autoría y par-
ticipación pueden no ser suficientes para encauzar la responsabilidad de estos indi-
viduos. En la medida en que las categorías tradicionales de autoría y participación
son consideradas insuficientes, debería preverse una prudente modernización de
estas categorías a partir del principio de responsabilidad organizativa".41
Ésta es una problemática que puede presentarse en prácticamente todos los delitos
realizados dentro de aparatos organizados, llámense bandas criminales, organiza-
ciones empresariales, organismos del Estado, organismos paramilitares, etcétera; y
los problemas dogmáticos para llegar a establecer la responsabilidad de los verdade-
ros ejecutores del plan, de los sujetos situados en la cúpula de la organización, son
bastante álgidos. No debe olvidarse que en los delitos cometidos por organizaciones
40 Por ejemplo, empresas en las que no se cumplen las normas de prevención de riesgos laborales (artículo 316° CP).
41 ASOCIACIÓN INTERNACIONAL DE DERECHO PENAL: Carta Informativa, 1999/2, p. 92. 179
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
Laura Zúñiga Rodríguez
criminales hay un reparto de roles, en una estructura funcional en la que normal-
mente son unos sujetos los que planifican y otros los que ejecutan las órdenes.
Normalmente los sujetos que planifican son los que dirigen la organización, y los
que intervienen en las esferas más bajas de la organización son precisamente quie-
nes ejecutan el plan criminal.42 Por eso suele no coincidir quien realiza materialmen-
te los hechos con quien concibe el plan criminal, quedando disociada la parte obje-
tiva y subjetiva del delito en diversos sujetos. Se presenta pues la paradoja, difícil-
mente resoluble por parte del Derecho Penal, de que quienes realizan materialmen-
te el delito son en realidad quienes menos poder de decisión han tenido sobre su
ejecución final.
Por eso la dificultad mayor consiste en cómo hacer para responder penalmente a los
que dirigen las organizaciones criminales, quienes no intervienen directamente en
la realización de los hechos concretos que llevan a cabo otros, siendo aquéllos quie-
nes asumen el diseño, planificación y control final de su realización.
El que se ocupó por primera vez de este tema fue Roxin.43 Este autor planteó la tesis
del "autor detrás del autor", imputando al hombre de atrás que ordena en el ámbito
de aparatos organizados de poder la categoría de autor mediato, pese a que los
ejecutantes del delito son autores también responsables. Sin embargo, esta tesis no
ha sido totalmente aceptada, porque presupone una fungibilidad total de los miem-
bros más bajos de la estructura, cosa que no siempre es cierta, ya que en muchos
casos los sujetos que llevan a cabo el delito no son intercambiables y actúan en
estrecha relación con los dirigentes. Para el profesor Muñoz Conde, la categoría que
mejor se adapta a esta forma de realización de delitos es la coautoría, en la que el
cerebro o principal responsable no está presente en la ejecución, por lo que el repar-
to funcional de roles da lugar a una autoría compartida.44 También en la doctrina
española se han pronunciado en contra de la solución de la autoría mediata del
"hombre de atrás" Hernández Plasencia45 y Díez Ripollés.46
42 Obsérvese que esta disociación entre quien actúa y quien planifica el hecho criminal, que es una constante en todo delito
cometido a través de organizaciones, permite salvar por ambos lados el problema moral de la conciencia frente al
delito: el que planifica no ve finalmente a la víctima, ni el que ejecuta se siente del todo responsable de los hechos
porque responde a un plan general no diseñado por él. Esto parece haber sucedido en el aparato organizado nazi,
donde la ejecución de millones de personas no planteó a sus ejecutantes ningún problema de conciencia.
43 "Straftaten im Rahmen organisatorischer Machtapparate", publicado en 1963. Se puede encontrar su versión actualizada
en español: del mismo, "Problemas de autoría y participación en la criminalidad organizada". Revista Penal, 1998,
pp. 61 y ss.
44 Cfr. MUÑOZ CONDE, Francisco: "Problemas de autoría y participación en la criminalidad organizada". En FERRÉ Y
ANARTE (editores): Delincuencia organizada: Cuestiones penales, procesales y criminológicas. Huelva: Universidad El
180
Monte, 2001, p. 155.
45 Cfr. HERNÁNDEZ PLASENCIA, Luis: La autoría mediata en Derecho Penal. Granada: Comares, 1996, p. 276, quien se
pronuncia por la tesis de la complicidad o la cooperación necesaria.
46 DÍEZ RIPOLLÉS, José Luis: "Una interpretación provisional del concepto de autor en el nuevo CP". En El sistema de
responsabilidad en el nuevo CP. Cuadernos de Derecho Judicial, 1998, pp. 245-252.
Los países del Common Law y varios otros próximos a nuestro sistema jurídico48
adoptan la punibilidad de las propias personas jurídicas. Asimismo, desde sus tra-
tados fundacionales la Unión Europea se írroga la potestad de sancionar a empresas
en materia de libre competencia, sanciones que, se ha reconocido, tienen carácter
punitivo.49 Además, el Corpus Iuris50 incorpora una disposición en la que se reco-
noce la responsabilidad penal de las asociaciones de personas, estableciendo un
criterio funcional para la persona que compromete con su actuación a la empresa o
asociación. Además, las legislaciones penales especiales y el Derecho Administrativo
sancionador castigan directamente a empresas en muchos países,51 sin haber plan-
teado ningún inconveniente dogmático. O, de lo contrario, como sucede con el
Código Penal español y otros que han seguido su impronta (como el peruano),
establecen consecuencias accesorias para las personas jurídicas cuando se cometan
delitos en su seno.
El escollo dogmático más importante que existe para sancionar penalmente a las
asociaciones y empresas que adoptan la forma de persona jurídica y, por tanto,
establecer como supuesto de hecho de las consecuencias accesorias la realización de
una conducta de organización, es que se considera que de éstas no se puede predi-
car el dolo o la culpa, elemento esencial de toda infracción penal. Es decir, las perso-
nas jurídicas carecerían de los elementos subjetivos para imputar una sanción en
clave penal. Esta postura de imposibilidad conceptual de elementos subjetivos en la
persona jurídica se basa en una concepción de los mismos a partir de la persona
47 Más extensamente, cfr. LAMPE: "Systemunrecht und Unrechtssysteme". ZStW, número 106, 1994, pp. 695-697, para
quien las organizaciones criminales, como las empresas y las organizaciones del Estado, deben ser tratadas por el
Derecho Penal como un sistema distinto a sus miembros.
48 Destaca el CP francés de 1994.
49 Aunque se discute sobre su naturaleza jurídica, las sanciones comunitarias, al tener carácter aflictivo (verdadera
afección o limitación patrimonial o restrictiva de derechos patrimoniales) y preventivo (tiene un fin preventivo,
buscar que no se vuelva a cometer la infracción), puede clasificarse como punitivas lato sensu (para mayor detalle,
ver ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, op. cit., pp. 147- 151. Hay que reconocer que la jurisprudencia generada por la aplicación
de estas sanciones está sirviendo de modelo para la construcción de un sistema de imputación a la propia persona
181
jurídica.
50 Ver DELMAS-MARTY Y VERVAELE (editores): The Implementation of the Corpus Juris in the Member States, volúmenes I, II,
III y IV. Intersentia, 2002, 2001.
51 Esto sucede en Italia y Portugal especialmente, donde la legislación particular en materia de ilícitos económicos es
copiosa y en ella se sanciona a empresas. Lo mismo ocurre en países de América Latina.
Segundo, no solo es posible concebir, sino incluso es obligatorio requerir los elementos
subjetivos de dolo o culpa en la infracción de la propia persona jurídica, según lo
predican las últimas tendencias en el Derecho Administrativo sancionador y como
ya sucede en él. Si estamos ante consecuencias jurídicas que no solo restringen
derechos de las propias personas jurídicas sino que también tienen efectos restricti-
vos en más personas físicas, como pueden ser los trabajadores, los acreedores o los
socios minoritarios, etcétera, indudablemente habrá que predicar la garantía de
culpabilidad para sancionarla. Así, el TC español, en sentencia 246/1991, conside-
ra que para establecer la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas
debe aplicarse también criterios de dolo o culpa derivados de su propia naturaleza.
La misma fundamenta: "Falta en ellas el elemento volitivo en sentido estricto, pero
no la capacidad de infringir las normas a las que están sometidas. Capacidad de
infracción y, por ende, reprochabilidad directa que deriva del bien jurídico protegi-
do por la norma que se infringe y la necesidad de que dicha protección sea realmen-
te eficaz.
182
52 Siguiendo la teoría del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea para los delitos contra la libre competencia,
se han desarrollado estos conceptos, teniendo en consideración la teoría cognitiva del dolo (cfr. LAURENZO, Patricia:
Dolo y conocimiento. Valencia: Tirant lo Blanch, 1999, pp. 243-245; y, para mayores detalles, ZÚÑIGA RODRÍGUEZ,
Laura: Bases para un modelo de imputación de responsabilidad penal a las personas jurídicas. 3.ª edición. Navarra:
Aranzadi, 2003, pp. 227-242).
53 Tal cambio de perspectiva se debe a las demandas actuales político-criminales de satisfacer y reparar los intereses
de la víctima, mientras que hasta ahora la pena se había centrado en sus efectos preventivo-generales para el autor
y la sociedad. En otros ámbitos delictivos también se observa esta tendencia, que demuestra el desencanto de los
fines resocializadores y el aumento de la sensibilidad de la opinión pública por el riesgo y la seguridad (cfr. SILVA
SÁNCHEZ, Jesús María: La expansión del Derecho Penal. Madrid: Civitas, 2001, p. 701). Más adelante (p. 707), este
autor señala: "El debate acerca de las consecuencias jurídicas específicas de la sociedad de la inseguridad no ha
hecho, probablemente, más que empezar".
54 Destacan en este ámbito las medidas adoptadas en la lucha contra el terrorismo internacional, por la Comisión
Europea (Documento 501PC0596), la cual ha propuesto una serie de medidas para enfrentarlo, atajando la
financiación de las organizaciones terroristas, sin que existan criterios claros de atribución de responsabilidad. que
previamente sirvan para determinar cuándo estamos ante una organización terrorista, con clara merma de la
183
seguridad jurídica y del derecho de asociaciones.
55 Cfr. VERVAELE, John: "Las sanciones de confiscación: ¿Un intruso en el Derecho Penal?". Revista Penal número 2,
1998, p. 67, quien pone de manifiesto la tendencia de las normas internacionales y especialmente europeas,
orientadas a perseguir el patrimonio criminal, mediante el embargo y la confiscación, con clara influencia del
modelo estadounidense configurándose esta última como sanción independiente.
Para esclarecer dichas cuestiones debe abordarse los alcances de los fines que el
legislador pretende lograr con dichas medidas, esto es, qué objetivos pretende cum-
plir dentro del sistema de penas del ordenamiento penal. Un Derecho Penal orien-
tado por el fin (Zweckrationalität) solo puede encontrar respuesta a las cuestiones
fundamentales de sus instrumentos penales indagando qué objetivos político-crimi-
nales persigue con ellos. En suma, el fundamento de las consecuencias accesorias se
halla en sus fines, en lo que con ellas se pretende alcanzar.
Esta mención de ley ha dado pie a entender como fundamento de las mismas el fin
de prevención especial perseguido con estas medidas. En efecto, hay acuerdo en la
doctrina y en la jurisprudencia de entender que las medidas de intervención deben
estar encaminadas a evitar la continuidad de la actividad delictiva y de sus efectos;
por tanto, este fin debe ser expresado en la motivación de la sentencia, vinculando
la medida al fin perseguido. Sin embargo, cuando pretendemos desentrañar qué
actividad delictiva se pretende prevenir, la de la persona jurídica o la de sus miem-
bros, los acuerdos ya son mucho menores. Creo que éste es un tema fundamental
para establecer si el supuesto de hecho se refiere a la responsabilidad de la propia
persona jurídica o de las personas que actúan bajo su amparo.
56 En sentido similar, BACIGALUPO, Silvina: La responsabilidad penal de las personas jurídicas. Barcelona: Bosch, 1998,
184
p. 368.
57 De hecho, los escándalos económicos de los últimos tiempos en los Estados Unidos (casos Enron y Ercross) han
dado lugar a una crisis de fiabilidad tal en los consumidores que ha revertido en una caída de los mercados
bursátiles. Incluso, se han tipificado nuevos delitos de control de entidades financieras para atajarlos. Ello prueba
que las empresas se mueven por su reputación y que ésta es fundamental para sus logros económicos.
El principal problema de las consecuencias accesorias del artículo 129° Código Pe-
nal español es que parecen requerir previamente la imposición de una sanción a
una persona individual,59 lo cual daría lugar a una práctica inaplicable de las mis-
mas, puesto que precisamente individualizar responsabilidades, como se ha visto,
es la principal dificultad. Como es lógico, esta interpretación constriñe práctica-
mente la aplicación de las mismas, puesto que habrá que probar la responsabilidad
penal de un autor para proceder a aplicarlas.
58 Sobre los problemas de injusto, culpabilidad y penalidad, ver más ampliamente ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, op. cit.,
pp. 227-245.
59 Es lo que ha entendido la jurisprudencia y doctrina mayoritaria. 185
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
8. CONCLUSIONES: LOS "AGUJEROS NEGROS"
Laura Zúñiga Rodríguez
DE LA PREVENCIÓN EN MATERIA DE CRIMINALIDAD
DE EMPRESA Y CRIMINALIDAD ORGANIZADA
3. La criminalidad organizada amplía sus redes por medio del blanqueo de dine-
ro con la corrupción política y la criminalidad económica, en tanto les son
necesarias para lograr finalmente sus fines ilícitos; mientras la primera le ase-
gura buenos contratos públicos e impunidad, la segunda le facilita instrumen-
tos jurídicos para instrumentalizar empresas lícitas.
186
tasmas o pantalla, para lo cual la penalización es la de asociaciones ilícitas del
artículo 515° CP, de la realización de delitos económicos en el ámbito de empre-
sas, caso en el cual estaríamos propiamente ante la criminalidad de empresa.
8. La solución de las consecuencias jurídicas del artículo 129° Código Penal espa-
ñol precisamente son respuestas penales a los delitos cometidos en el ámbito de
las empresas, que el legislador introdujo en 1995 sin resolver los principales
problemas de aplicación.
187
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
El decomiso: Combate
a los delitos trasnacionales
NELSON MENA/ANDRÉ CARLETTO
Abogado / Economista
1. INTRODUCCIÓN
Para "contrarrestar" los efectos de esta forma ilícita de negocio, se ha diseñado una
política criminal dirigida a privar a los delincuentes de las ganancias procedentes
de sus actividades delictivas.6 Debido a que las respuestas tradicionales al delito,
1 Para mayor información sobre la Sección de Antilavado de Activos de la CICAD, visitar: <http://www.cicad.oas.org/
Lavado_Activos/ESP/About.asp>
2 BLANCO CORDERO, I.: "Sistemas de administración de bienes de América Latina". Washington, D. C.: Organización
de los Estados Americanos-Comisión Interamericana de Control al Abuso de Drogas-CICAD (en prensa).
3 STOLEN ASSET RECOVERY INITIATIVE (StAR): "Management of Returned Assets: Policy Considerations". Washington,
D. C.: World Bank, UNCAD Conference Edition, 2009.
4 ORGANIZACIÓN PARA LA COOPERACIÓN ECONÓMICA Y DESARROLLO (OECD). Behind de Corporate Veil: Using Corporate
Entities for Illicit Purposes. París: OECD, 2001.
189
5 FONDO MONETARIO INTERNACIONAL (FMI). "World Economic Outlook Update-January 26, 2010". Consultado el 18
de abril del 2010: <http://www.imf.org/external/pubs/ft/weo/2010/update/01/>
6 KILCHLING, M.: "Tracing, Seizing and Confiscating Proceeds from Corruption (and other Illegal Conduct) within or
Outside the Criminal Justice System". European Journal of Crime, Criminal Law and Criminal Justice, volumen 9,
número 4, 2001, pp. 264-280.
Hasta hace poco se atribuía escasa relevancia a la privación de los bienes de origen
delictivo en poder del delincuente. Una razón de ello era posiblemente que el pro-
ceso penal se dirigía en esencia a la sanción del delito y no tanto a la recuperación
de los activos.7 Pero también lo era la escasez de medios a disposición de las autori-
dades judiciales para localizar e identificar tales activos ilícitos. Esta percepción ha
venido cambiando, y durante los últimos años la institución del comiso ha adquiri-
do una gran importancia, hasta el punto de considerarse como un "arma central" en
el arsenal dirigido a hacer frente a los productos del delito.8
Los esfuerzos para enfrentar el lavado de activos serían totalmente inoperantes si,
entre otros aspectos, no se contara con mecanismos que permitieran una coopera-
ción judicial penal internacional. Ello es la consecuencia directa de la naturaleza
trasnacional de este fenómeno delictivo: en parte o totalmente, los procesados, los
testigos, documentos probatorios, así como los bienes sujetos a decomiso, por ser el
producto de una actividad ilícita, pueden encontrarse, total o parcialmente, en
una jurisdicción distinta de aquella donde se juzga el delito.
De ahí que, en las últimas décadas, uno de los puntos que figuran en todos los
instrumentos normativos internacionales de alcance universal o regional, así como
en las propias declaraciones y recomendaciones formuladas por grupos de trascen-
dencia en la misma esfera, lo constituye lo que tiene que ver con el alcance y la
forma en que debe ser prestada la cooperación judicial internacional que se requiere
en materia de lavado de activos, entre otros delitos de naturaleza trasnacional.
No obstante el esfuerzo por detener este flujo de capitales ilícitos a través de los
instrumentos legales correspondientes, el mismo ha generado una masa crítica signi-
ficativa de bienes físicos y financieros incautados y decomisados en los custodios
legales de cada país. Por esta razón la comunidad internacional, específicamente
países de América y Europa, han optado por la creación de grupos especializados en
la administración de activos denominados Unidades Administradoras de Bienes
Incautados y Decomisados, así como de localización e identificación de activos
llamados Organismos de Recuperación de Activos.
190
7 CRIBB, N.: "Tracing and Confiscating the Proceeds of Crime". Journal of Financial Crime, volumen 11, issue: 2, 2003,
pp. 168-185, p. 180.
8 Payback Time. Joint Review of asset recovery since the Proceeds of Crime Act 2002 (<http://www.hmica.gov.uk/files/
Full.pdf>), p. 42, nm. 2.20.
Por otro lado, el decomiso como medida de seguridad ha sido muy criticado por la
doctrina, pues éstas en sentido estricto tienen funciones reeducativas o de mejora,
que el comiso no cumple. La figura del comiso no satisface las exigencias mínimas
que debiera llenar toda pena, pues la proporcionalidad con el delito, la divisibili-
dad, e incluso el principio de culpabilidad, no se reflejan como debiera en el deco-
miso. De acuerdo con Zaragoza,10 en materia de tráfico ilícito de drogas se ha ido
limitando progresivamente la aplicación de la proporcionalidad, y han permitido
que el comiso pueda alcanzar a instrumentos, productos y ganancias de personas
no responsables criminalmente del delito. Prueba de ello ha sido el desarrollo de
191
9 BLANCO CORDERO, J., E. FABIÁN CAPARRÓS y J. ZARAGOZA AGUADO: El combate del lavado de activos desde el Sistema
Judicial. 2.ª edición. Washington, D. C.: Organización de los Estados Americanos-Comisión Interamericana de
Control al Abuso de Drogas (CICAD)/Banco Interamericano de Desarrollo, 2005.
10 Ibid.
El objeto del decomiso viene constituido por los efectos provenientes del delito, los
instrumentos con que se haya ejecutado y las ganancias provenientes del delito. Por
efectos se entiende todo objeto o dinero que se encuentra en poder del delincuente
como consecuencia de la infracción, incluso aquellos que sean el objeto de la acción
típica, que serán decomisados siempre que no pertenezcan a terceros (dinero, ar-
mas…). Por instrumentos del delito entenderemos los útiles y medios utilizados en la
ejecución del delito. A título de ejemplo, vehículos, buques, aeronaves, así como a
cualesquiera otros bienes de la naturaleza que sean que hayan servido para la comi-
sión del delito. Por ganancias, la ventaja patrimonial obtenida cualesquiera que
sean las transformaciones que hubieren podido experimentar.
Reviste especial importancia destacar que "[…] el comiso de las ganancias debe
extenderse a las procedentes de operaciones anteriores a la concreta operación des-
cubierta y enjuiciada, siempre que se tenga por probada dicha procedencia y se
respete en todo caso el principio acusatorio". Con arreglo a esta interpretación, el
patrimonio del delincuente ya no será inmune al comiso una vez que haya sido
condenado por una operación frustrada en sus expectativas económicas, ya que el
comiso podrá decretarse contra bienes poseídos con anterioridad al acto por el que
fue condenado, con dos condiciones: 1. Que se tenga por probada la procedencia de
los bienes del tráfico de drogas. 2. Que se respete el principio acusatorio.11
Empezando por el segundo de los requisitos, resulta obvio que el comiso debe ser
192
solicitado por las acusaciones, haciendo mención expresa de los bienes sobre los que
11 Ibid.
Más compleja es la otra condición, a saber, que se tenga por probada dicha proce-
dencia. Es claro que si hubiera una prueba de cargo suficiente sobre anteriores he-
chos constitutivos de uno o varios delitos contra la salud pública, no sería de apli-
cación cuanto ahora estamos tratando, sino que simplemente estaríamos ante un
concurso de delitos o ante un supuesto de continuidad delictiva, en su caso, que
nos llevaría a una acusación y correlativa sentencia más amplia. No puede pues
pretenderse que esa probanza lo sea en los mismos términos que el hecho descubier-
to y merecedor de la condena, sino que, por el contrario, esa prueba necesariamente
debe ser de otra naturaleza y versar de forma genérica sobre la actividad desarrolla-
da por el condenado con anterioridad a su detención o a la operación detectada.
A nuestro juicio debería bastar con probar, normalmente mediante indicios: a) Que
el condenado venía dedicándose desde hacía tiempo a la actividad, por la que por
fin fue condenado; a tal efecto, pueden servir declaraciones policiales que atesti-
güen los contactos, reuniones, movimientos o, en general, cualquier acto que, aun-
que en su momento solo constituyera una sospecha racional, con el descubrimiento
de la operación enjuiciada adquiere nueva virtualidad y fuerza; las intervenciones
telefónicas o los registros domiciliarios a menudo suministran datos de anteriores
operaciones a la enjuiciada y sin embargo no descubierta, pero que precisamente
por eso sí generaron una ganancia incorporada al patrimonio del narcotraficante.
b) Que el bien cuyo comiso se intenta haya sido adquirido durante el periodo de
tiempo en el que el condenado se venía dedicando, en los términos antes dichos, a
la actividad de tráfico ilegal de drogas. c) Que el bien o patrimonio por decomisar
no haya tenido una financiación lícita y acreditada, o, lo que es lo mismo, la inexis-
tencia de patrimonio, rentas, negocios o actividades económicas capaces de justifi-
car el incremento patrimonial producido. d) Que en la financiación, administra-
ción o disfrute del bien concurran circunstancias o procedimientos ajenos al normal
tráfico económico, como por ejemplo el recurso a mecanismos de opacidad en la
tenencia y transmisión de bienes o capitales, transferencias financieras con el ex-
tranjero (más aún si la operación se realiza con paraísos fiscales), excesivos movi-
mientos en dinero metálico, disposición de divisas, etcétera.
Probados estos extremos y puestos en relación unos con otros, entendemos que resulta-
rá probada la procedencia ilícita del bien hallado en poder del condenado, aunque no
proceda propiamente de la operación descubierta y por la que se le condena, pudiendo
en consecuencia ser objeto de comiso como ganancia procedente del delito.12
12 Ibid. 193
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
3. INSTRUMENTOS INTERNACIONALES DE APLICACIÓN
Nelson Mena/André Carletto
Todos los tratados internacionales vigentes regulan con detalle los aspectos concer-
nientes al decomiso o confiscación de bienes, a las medidas cautelares provisionales
que le preceden y la asistencia jurídica internacional, con especial referencia al
decomiso de bienes de origen criminal.
13 OFICINA DE LAS NACIONES UNIDAS CONTRA LA DROGA Y EL DELITO (UNODC). "Convención de las Naciones Unidas
contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas, 1988". Consultado el 17 de abril del 2010:
<http://www.unodc.org/pdf/convention_1988_es.pdf>
14 RED DE INFORMACIÓN DE NACIONES UNIDAS SOBRE DELITO Y JUSTICIA (UNCJIN). "Convención de las Naciones
194
Unidas Contra la Delincuencia Organizada Transnacional (Convención de Palermo, 2000)". Consultado el 17 de
abril del 2010: <http://www.uncjin.org/Documents/Conventions/dcatoc/final_documents_2/convention_spa.pdf>
15 OFICINA DE LAS NACIONES UNIDAS CONTRA LA DROGA Y EL DELITO (UNODC). "Convención de las Naciones Unidas
contra la Corrupción, 2003". Consultado el 17 de abril del 2010: <http://www.unodc.org/documents/treaties/UNCAC/
Publications/Convention/04-56163_S.pdf>
En términos aún más simples, la Convención de Palermo del año 2000, contra la
Delincuencia Organizada Transnacional, se refiere a este tema en su artículo 14°-3,
letra b), disponiendo que cuando un Estado dé curso a una solicitud de decomiso
presentada por otro Estado, podrán considerar la posibilidad de celebrar acuerdos
en el sentido de repartirse "[…] sobre la base de un criterio general o definido para
cada caso, ese producto del delito o esos bienes, o los fondos derivados de la venta
de ese producto o de esos bienes, de conformidad con su derecho interno o sus
procedimientos administrativos".
16 CONVENCIÓN DE
op. cit., 1988.
LAS NACIONES UNIDAS CONTRA EL TRÁFICO ILÍCITO DE ESTUPEFACIENTES Y SUSTANCIAS SICOTRÓPICAS,
195
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
Nelson Mena/André Carletto
La Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción prevé con términos dife-
rentes la posibilidad del reparto de bienes con motivo de la asistencia judicial inter-
nacional en su artículo 57°-5, que dispone: "Cuando proceda, los Estados Partes
podrán también dar consideración especial a la posibilidad de celebrar acuerdos o
arreglos mutuamente aceptables, sobre la base de cada caso particular, con miras a
la disposición definitiva de los bienes decomisados".
17 ORGANIZACIÓN DE LOS ESTADOS AMERICANOS (OEA). "Convención Interamericana contra la Corrupción, 1996".
196
Consultado el 17 de abril del 2010: <http://www.oas.org/juridico/spanish/tratados/b-58.html>
18 CONDE SALGADO, J. L.: "Problemas y dificultades que suscita la cooperación jurídica penal en el ámbito del
narcotráfico y del blanqueo de dinero: Aplicación práctica de los instrumentos y tratados internacionales". Derecho
Penal. Friburgo, Suiza: Universidad de Friburgo. Consultado el 20 de abril del 2010: <http://www.unifr.ch/ddp1/
derechopenal/temas/t_20080528_48.pdf>
Vía diplomática: Se realizan a través de los Ministerios de Justicia y/o Cortes Supre-
mas de Justicia por conducto de los Ministerios de Relaciones Exteriores.
Vía autoridades centrales: Esta vía es habilitada por los tratados bilaterales, regiona-
les y multilaterales (por ejemplo, Convención de Viena de 1988), mediante los
cuales se designan autoridades nacionales con facultades para dar cumplimiento a
las solicitudes de asistencia legal recíproca o transmitirlas a las autoridades compe-
tentes para su ejecución, por conducto de la Organización Internacional de Policía
Criminal (Convención de Viena de 1988, artículo 7°-8).
Uno de los aspectos claves para la efectividad de las obligaciones de prevención que
le son impuestas a un conjunto de actividades comerciales, empresariales y finan-
cieras, susceptibles de ser utilizadas en el proceso del lavado de activos, es la estruc-
turación en cada país de las unidades de análisis o inteligencia financiera que se
encargan de recibir, procesar y analizar los reportes de transacciones financieras
sospechosas que les remiten los denominados sujetos obligados.
Dada la naturaleza internacional del lavado de activos, una gran parte de las
unidades de análisis o inteligencia financiera establecidas hasta entonces consti-
tuyó el Grupo Egmont, en Bélgica, en el año 1995, y posteriormente, en una
reunión plenaria celebrada en Madrid dos años después, adoptó un acuerdo que
fomenta el intercambio de información entre dichas unidades. Los puntos esen-
ciales en los que se apoya su materialización son los siguientes: (a) se trataría de
intercambio de información sobre operaciones financieras acerca de las que exis-
tan sospechas de estar relacionadas con el lavado de dinero; (b) la información
197
intercambiada lo sería con fines de análisis e investigación encaminadas a la
prevención y/o detección de procesos de lavado de capitales; y, (c) la información
intercambiada iría destinada a la unidad de análisis o inteligencia financiera
A fin de presentar como medio de prueba ante los órganos jurisdiccionales los datos
intercambiados entre las unidades de análisis o inteligencia financiera, deberá for-
malizarse una solicitud de cooperación judicial internacional.
198
por la parte requirente. 2. La adopción de medidas de identificación, detección y
embargo preventivo o incautación del producto o bienes con miras a su eventual
decomiso.
199
en el ejercicio de su propia competencia; d) cuando acceder a la solicitud sea con-
trario al ordenamiento jurídico de la parte requerida en lo relativo a la asistencia
judicial recíproca.
200
La respuesta formal al planteamiento anterior debe pasar por la cooperación entre
organismos internacionales con agendas similares, con el fin de evitar la duplica-
ción de esfuerzos y buscar la complementariedad de sus acciones. En este sentido, la
Los resultados de dicho seminario han permitido una mejor lectura de las necesida-
des enfrentadas por los operadores de justicia en el ejercicio de sus funciones cuan-
do el crimen cruza fronteras. Por ello, la CICAD ha iniciado conversaciones con sus
asociados para diseñar una estrategia inclusiva que permita atender dichas necesi-
dades enfrentadas en los países miembros.
Por otro lado, a través del trabajo desarrollado con el Grupo de Expertos para la
Prevención del Lavado de Activos (LAVEX)21 de la CICAD, que está compuesto por
201
19 Para mayor información sobre la Iniciativa, visitar: <http://siteresources.worldbank.org/NEWS/Resources/Star-rep-
full.pdf>
20 Para mayor información sobre el Instituto, visitar: <http://wbi.worldbank.org/wbi/>
21 Para mayor información sobre el Grupo, visitar: <http://www.cicad.oas.org/lavado_activos/esp/expertgroup.asp>
Incautar los efectos provenientes de la comisión de una infracción penal, los instru-
mentos utilizados para ello y todos aquellos que, de acuerdo con la normativa
vigente, puedan ser objeto de decomiso, asegura un espacio de libertad, seguridad y
justicia en la región, donde la cooperación judicial internacional es una de sus
piezas esenciales.
En este sentido, el decomiso podrá alcanzar a los bienes que procedan de activida-
des delictivas desarrolladas por la persona condenada durante un periodo anterior
a la condena, o a aquellos sobre los que la autoridad judicial nacional esté plena-
mente convencida, basándose en hechos concretos, de su procedencia delictiva, o
cuando tenga constancia de que el valor de la propiedad es desproporcionado con
respecto a los ingresos legales de la persona condenada.
La cooperación legal mutua debe garantizar que cualquier país reconozca y ejecute
en su propio territorio aquella resolución judicial firme emitida por la autoridad
competente de otro país que vaya dirigida a la privación de determinados bienes
como consecuencia del proceso penal desarrollado en ese Estado. Para ello, la regu-
lación que se venga a establecer debe basarse en el reconocimiento del principio de
no sujeción al control de la doble tipificación y, por tanto, del reconocimiento y
ejecución automático de la resolución de decomiso, en relación con un conjunto
determinado de delitos.
Por otro lado, el trabajo realizado por las distintas organizaciones, internacionales
y nacionales, en especial la (CICAD) Comisión Interamericana para el control del
abuso de drogas de la organización de Estados Americanos a través de su Sección de
Antilavado de Activos, ha permitido allanar el camino para el desarrollo de mejores
instrumentos y sistemas de administración de bienes decomisados en la región. La
capacitación para el fortalecimiento de los cuadros para la administración de bie-
nes decomisados es condición sine qua non para asegurar el correcto uso y disposi-
ción de los recursos incautados.
204
cia técnica del establecimiento de normas de buen gobierno y transparencia admi-
nistrativa en la gestión, se espera evitar actos de corrupción y desvío en el uso y
disposición de los bienes decomisados.
205
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
Aspectos prácticos de la
cooperación judicial internacional
en el Perú como herramienta
eficaz para luchar contra la
criminalidad organizada
MARÍA DEL PILAR SOSA SAN MIGUEL/
NIXON NOLASCO ROMÁN AMPUERO
Abogada / Abogado
Según dicho Plan, para lograr el objetivo número 7 se debe promover el fortaleci-
miento de la reciprocidad y la cooperación judicial penal entre países. Una de las
metas para lograr dicho objetivo es la utilización de la cooperación judicial interna-
cional como herramienta para la prosecución de los procesos judiciales, cruce de
información, recuperación de activos y detección de cuentas en paraísos fiscales en
otros países.
208
da mitad del siglo XX, atendiendo a la aparición de asociaciones criminales relacio-
nadas con el terrorismo, el narcotráfico, el lavado de activos, la corrupción y otras
formas de crimen organizado trasnacional, motivando a los estados a unir esfuerzos
1. Cooperación de primer grado: Abarca las medidas de asistencia leve o simple que
generalmente están referidas a la averiguación de ciertos hechos que se produ-
jeron en otro Estado, así como a la obtención de pruebas que se encuentran en
otros estados. Este primer grado de la cooperación está referido a aquellas
solicitudes de asistencia legal mutua de mero trámite (notificaciones, pericias,
informes e incluso traslado voluntario de personas para que presten testimonio
en el Estado requirente).
209
tar los pedidos de cooperación, y carece de facultades jurisdiccionales. En nuestro
país, según el libro VII del Código Procesal Penal, la Autoridad Central recae
en el Ministerio Público.
3. Principio de doble incriminación: Bajo este principio los estados no podrán, salvo
tratado suscrito, brindar asistencia judicial en causas penales cuya conducta
delictual imputada por el Estado requirente no sea considerada como tal en la
jurisdicción del Estado requerido.
Para el caso de la extradición, igual se aplica este principio toda vez que al
extraditable solo se le puede juzgar por los delitos que fue requerido.
6. Principio del non bis in idem: Consiste en que se deniega la extradición si sobre el
extraditable ya existiera sentencia definitiva en el Estado requerido por el mismo
delito que fundamente el pedido de su entrega por el Estado requirente (nadie
puede ser perseguido ni condenado dos veces por un mismo hecho delictuoso).
7. Principio aut dedere aut judicare: Este principio significa que si por disposicio-
nes de las leyes internas del Estado requerido no se puede conceder la extradi-
ción, entonces deberá proceder a juzgar a la persona requerida. Cabe señalar
que esto no significa que no se haya podido conceder la extradición por cual-
quier causa, sino que se refiere a que procediendo la extradición no se pueda
entregar al extraditado por motivos ajenos al propio delito. Esta situación por
210
lo general se presenta cuando en las legislaciones de algunos países se prohíbe
la extradición de nacionales; en ese caso, en aplicación de este principio se
juzgará a la persona cuya extradición se solicita en el Estado requerido.
10. Principio de confianza: Cada Estado requerido confiará en que lo dictaminado por
el Estado requirente obedece a la estricta aplicación de su Derecho interno.
Es preciso mencionar que el libro séptimo del nuevo Código Procesal Penal, aproba-
do por Decreto Legislativo Nº 957, se encuentra vigente a nivel nacional, y regula
la institución de la Cooperación Judicial Internacional. El artículo 511º del men-
cionado Código describe los actos de cooperación judicial; a saber: notificación de
resoluciones y sentencias, así como de testigos y peritos; recepción de testimonios y
declaraciones de personas; exhibición y remisión de documentos judiciales; remi-
sión de documentos e informes; realización de indagaciones o de inspecciones; exa-
men de objeto y lugares; prácticas de bloqueos de cuentas, embargos, incautaciones
o secuestros de bienes; facilitar información y elementos de pruebas; traslado tem-
poral de detenidos sujetos a un proceso penal o condenados, cuando su compare-
cencia como testigo sea necesaria, así como de personas que se encuentran en liber-
tad; entrega vigilada de bienes delictivos; diligencias en el exterior; incluyendo el
instrumento de extradición y el instituto de Traslados de Condenados o Transferen-
cia de Personas Condenadas, los cuales se fundamentan en los tratados suscritos
sobre la materia y, en ausencia de ello, en el principio de la reciprocidad. Según lo
dispuesto en la Sección VII del Libro VII del citado Código, la Cooperación Judi-
cial Internacional también comprenderá los actos de asistencia establecidos en el
Estatuto de la Corte Penal Internacional.
• Inspecciones.
En nuestro país, a partir del año 2001 esta herramienta ha venido siendo utilizada
con mucha frecuencia por las autoridades judiciales peruanas en las investigaciones
y procesos que tiene a su cargo en casos de corrupción, tráfico ilícito de drogas,
lavado de activos y otras figuras delictivas, con el propósito de obtener fuera del
territorio nacional pruebas que demuestren el grado de participación de los autores
que cometieron los actos criminales, así como la localización de los activos que
fueron apropiados ilícitamente y se encuentran en los bancos extranjeros. En tal
sentido, el Estado peruano, en el marco de su política exterior, puso especial énfasis
en la negociación y suscripción de convenios bilaterales sobre esta materia y se
adhirió a convenios multilaterales de organismos internacionales que abordan esta
temática.
Los citados instrumentos internacionales sirven como base normativa para que el Perú
solicite al Estado Parte de dichos tratados asistencia legal en materia penal. Sin embar-
go, resulta conveniente precisar que en el caso de que el Perú solicite asistencia a un
Estado con el cual no tiene vigente un convenio internacional que regule este procedi-
miento, podrá solicitarlo invocando el principio de reciprocidad internacional.
2. LA EXTRADICIÓN
El Perú ha suscrito tratados bilaterales sobre extradición con diversos países, los
mismos que han sido aprobados mediante Resolución Legislativa. Así, ha celebrado
tratados con Argentina, Brasil, Chile, Corea, Ecuador, Estados Unidos de América,
Estados Unidos Mexicanos, Francia, Gran Bretaña (que también se aplica en los
territorios de Palestina —con exclusión de Trasjordán—), Camerún —esfera britá-
nica—, Tanganyika, Nueva Guinea, Samoa Occidental, África Occidental, Nauru,
República de Kenya, Gobierno de Malawi, Gobierno de Fiji, Gobierno de la Con-
federación de Bahamas, Protectorados de Zanzíbar y de las Islas Británicas de
Salomón y Canadá, Italia, Panamá, Paraguay, Reino de Bélgica, Reino de España
y República Popular China, así como también con Bolivia y Costa Rica, aún no
vigente.
Al igual que la asistencia legal mutua, la figura de la extradición también está regu-
217
lada en nuestro ordenamiento jurídico. Al respecto, la Constitución Política del
Perú señala en su artículo 37º:
218 • La protección del derecho a la libertad: Nadie puede ser detenido provisional-
Ahora bien: el nuevo Código Procesal Penal, en sus artículos 513º a 527º, regula
el procedimiento de la extradición en el Perú, tanto para la atención de las
solicitudes de extradición formuladas por un Estado extranjero (extradición pa-
siva), así como el procedimiento para que el Estado peruano formule una solici-
tud de extradición (extradición activa). Estas disposiciones normativas guardan
relación con el Decreto Supremo Nº 016-2006-JUS, normas referidas al compor-
tamiento judicial y gubernamental en materia de extradiciones y traslado de
condenados.
219
requisitos del tratado o legislación interna del país extranjero, relativo a la
exigencia de prueba que fundamente la seriedad del cargo, los medios de inves-
tigación o de prueba que lo justifiquen, sin perjuicio de adjuntar las normas de
• Una vez que Interpol-Lima ponga a disposición del citado órgano jurisdiccio-
nal al extraditable, el juez, previa citación al Fiscal Provincial, le tomará la
declaración al reclamado informándole previamente los motivos de su deten-
ción y los detalles de la solicitud de extradición. En el caso de no contar con
abogado defensor, se le designará un abogado de la Defensa Pública, y de ser el
caso se le nombrará un intérprete en el supuesto de que el extraditable no
hable el castellano. El extraditurus puede expresar lo que considere conveniente
a la solicitud de extradición.
Por otro lado, cabe indicar que, una vez concedida la extradición, el Estado requi-
rente debe asumir el compromiso de que el extraditado no será detenido en prisión
ni juzgado por un delito distinto del que motivó su extradición, salvo que el Estado
requirente solicite la ampliación de extradición (para obtener la autorización por
222
parte del Estado requerido). La excepción se presenta cuando la persona extradita-
da, habiendo tenido la posibilidad de abandonar voluntariamente el territorio del
Estado al cual fue entregado, permaneciere dos meses después de su absolución o de
Es preciso señalar que se debe tener en consideración el cómputo a favor del extradi-
turus, el tiempo transcurrido desde su prisión, durante la decisión de la extradición,
así como no ser el extraditable entregado a un tercer Estado que lo reclame, y, sobre
todo, la extradición será negada si el hecho por el cual se solicita la extradición es
punible con la pena de muerte según la legislación de la Parte requirente, salvo que
dicha Parte otorgue seguridades consideradas suficientes por la Parte requerida de
que tal pena no será impuesta o, si ya se impuso, será conmutada.
• Si, por razones de soberanía nacional, seguridad, orden público y otros intere-
ses esenciales del Estado requerido, resulte inconveniente el acogimiento de la
solicitud de extradición.
EUROJUST cuenta con un órgano colegiado que está compuesto por 25 miembros
nacionales (fiscal o juez) nombrados por cada Estado Miembro de la Unión Euro-
pea, con una experiencia y una trayectoria acreditadas.
Fue creada en 1992 para explotar a nivel europeo la información sobre actividades
delictivas. Su sede está en La Haya, Reino de los Países Bajos, y su personal incluye
a representantes de organismos internacionales relacionados con la justicia, policía,
aduanas, servicios de inmigración, etcétera. Cabe mencionar que el Consejo de Ad-
Dicha entidad está integrada por los denominados puntos de contacto, quienes son
los protagonistas de las actuaciones operativas de IBER.RED. Es su característica
principal su informalidad, complementariedad, horizontalidad y flexibilidad, sus-
tentada en la confianza de sus miembros y la confidencialidad.
El Ministerio de Justicia del Perú es parte de dicha RED, como punto de contacto.
La línea de acción principal de IBER.RED es ser el ente facilitador entre los puntos
de contacto, para lograr la agilización de la asistencia judicial mutua en materia
penal, así como del instituto de la extradición. Se subraya la utilidad de la comuni-
cación y coordinación con los puntos de contacto de IBER.RED, para la agilización
y facilitación de trámites o de información que favorezca la extradición de manera
rápida y eficaz.
225
Ministros de Justicia o Procuradores Generales de las Américas (REMJA III) se deci-
dió incrementar y mejorar el intercambio de información entre los Estados Miem-
bros de la OEA en la esfera de la asistencia mutua en materia penal. Para lograr tal
• Página pública: Consiste en una biblioteca virtual que ofrece información jurí-
dica relacionada con la asistencia mutua y la extradición de los 34 Estados
Miembros de la OEA, la cual contiene una descripción del sistema jurídico de
los países, enlaces a los documentos jurídicos básicos (Constitución, Código
Penal, etcétera) y los tratados bilaterales y multilaterales relacionados con la
asistencia mutua en materia penal y de extradición.
Para el caso del Perú, la herramienta que se ha venido utilizando es la RED, a nivel
de la Autoridad Central (Unidad de Cooperación Judicial Internacional del Minis-
terio Público) y del Ministerio de Relaciones Exteriores (Dirección General de Asun-
tos Legales). Los resultados de la aplicación de esta herramienta han permitido la
formulación adecuada de una carta rogatoria o solicitud de extradición; así como la
tramitación más rápida de dichos requerimientos, que son adelantados por la RED,
226
sin perjuicio de que sean presentados al Estado requerido por el conducto oficial
(vía diplomática). En tal sentido, se puede decir que las instituciones de la asisten-
cia legal mutua y la extradición han permitido que los jueces y fiscales peruanos
227
• Evaluar constantemente las normas de cooperación judicial internacional, para
que, en el caso de que lo amerite, se puedan rediseñar dichas normas y puedan
estar acordes con los estándares normativos supranacionales.
c) Colaborar con el crecimiento del comercio mundial sobre una base multilateral, no
discriminatoria, y dentro del marco de las obligaciones comerciales internacionales.
229
funcionarios de gobiernos extranjeros. Con la finalidad de revertir esta situación, el
Gobierno de los Estados Unidos promulgó la "Ley de Prácticas Corruptas Extranje-
ras" (Foreign Corrupt Practices Act-FCPA), que representó la materialización del pun-
La Ley FCPA estableció como ilegal: "[…] para cualquier empresa local o para cual-
quier funcionario, director, empleado, agente o accionistas que actúe en nombre de
la empresa, hacer uso del correo u otros medios o conductos de comercio interestatal
a fin de promover corruptamente el ofrecimiento, regalos, promesas de entrega o
autorización de entrega de cualquier cosa de valor", a cualquier funcionario público
extranjero, cualquier partido político extranjero o funcionario de ese partido o cual-
quier persona "[…] mientras esa persona sepa que todo o una parte del dinero o las
cosas de valor serán ofrecidas, entregadas o prometidas, directa o indirectamente, a
cualquier funcionario extranjero, a cualquier partido político extranjero o funcio-
nario de ese partido o a cualquier candidato para un cargo político extranjero", con
la finalidad de:
230
crita en diciembre de 1997, y se encuentra vigente desde diciembre de 1999. Ac-
tualmente forman parte de la Convención 38 países, de los cuales 31 son además
Estados Miembros de la OCDE.
Asimismo, el Grupo de Trabajo tiene como función la comprobación del marco jurí-
dico de lucha contra la corrupción; los sistemas contables, fiscales y de verificación
de los países candidatos a suscribir la Convención; su capacidad para cooperar con
los Estados Parte sobre aspectos relativos a la materia, y el respeto de la normativi-
dad de la OCDE.
2. SUS DISPOSICIONES
231
1 Por "funcionario público extranjero" se entiende a toda persona que tiene un cargo para el cual ha sido nombrado o
elegido y que ejerce una función pública en cualquier país.
2 GRUPO DE TRABAJO DE LA OCDE SOBRE CORRUPCIÓN: Reporte anual 2008. París: OCDE, 2009.
* La Convención para combatir el cohecho de servidores públicos extranjeros en transacciones comerciales internacionales.
El artículo 3º se refiere a las normas mínimas que deberán adoptar las legislaciones
nacionales en cuanto a las sanciones, las que deben ser eficaces, proporcionadas,
disuasivas y suficientes para permitir la prevención, combate y cooperación judicial
en la lucha contra la corrupción. Las sanciones deben incluir no solo las referidas a
la privación de la libertad de los autores del delito, sino medidas adicionales en las
áreas civil y administrativa que coadyuven a la normalización y resarcimiento de
los efectos causados por la comisión del delito.
232
jurisdicción territorial deberá interpretarse en su sentido amplio. En el segundo,
considera su ejercicio teniendo en cuenta los principios y el ordenamiento legal de
cada Estado.
El artículo 9º contempla disposiciones sobre asistencia judicial entre los estados con
la finalidad de lograr su prontitud y eficacia. En su numeral 3, dispone expresamen-
te que en el marco de los temas tratados por la Convención los estados no podrán
denegar la asistencia judicial en materia penal alegando el secreto bancario.
A estas dos fases iniciales se puede añadir una tercera, establecida por el Grupo de
Trabajo sobre Soborno en diciembre del 2009:
• Recomendación del Consejo sobre las medidas fiscales con miras a fortalecer la
lucha contra la corrupción de los funcionarios públicos extranjeros en las tran-
sacciones comerciales internacionales (25 de mayo del 2009).
3. SU APLICACIÓN EN SUDAMÉRICA
3
*
Además, en América Latina, México es parte de la Convención desde 1999, siendo miembro de la OCDE desde 1994.
La Convención para combatir el cohecho de servidores públicos extranjeros en transacciones comerciales internacionales. 235
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
Enrique Augusto Noria Freyre
ral de Justicia Penal. El Grupo resaltó las medidas llevadas a cabo por las autorida-
des argentinas para reforzar la lucha contra el lavado de activos, así como aquellas
tendientes a la sensibilización de sus funcionarios públicos respecto de la problemá-
tica del cohecho trasnacional; en especial, en aquellos que tienen un papel impor-
tante en la prevención y la detección de este delito, como son los funcionarios
diplomáticos que prestan servicio en el exterior y los del servicio de recaudación
tributaria. Por el contrario, manifestó su preocupación por la falta de reconocimien-
to de responsabilidad penal en las personas jurídicas en actos de corrupción, a
pesar de las disposiciones al respecto de la Convención y las recomendaciones efec-
tuadas durante la fase 1. De igual forma, recomendó instituir una regla de compe-
tencia fundada en la nacionalidad para los actos de corrupción trasnacional come-
tidos en el extranjero por nacionales argentinos. En mérito a ello, el Grupo resolvió
proceder a una evaluación complementaria sobre los aspectos que comprende la
fase 1.
236 4 Chile se convirtió en miembro de la OCDE en mayo pasado, al completar el proceso de adhesión y suscribir la
convención de la organización.
Dentro del primer caso, el Grupo recomendó a Brasil medidas como mejorar la
capacitación y el entrenamiento de sus funcionarios públicos sobre el delito de co-
hecho internacional y su forma de prevención y combate, haciendo hincapié en la
necesidad de fortalecer y facilitar el reporte de actividades sospechosas y la obliga-
ción de los funcionarios en denunciarlas. En el segundo caso, el Grupo recomendó
asegurar la dotación de recursos y capacitación especializada a la Policía Federal,
Policía Estatal y Ministerio Público Federal con el objetivo de lograr una efectiva
detección e investigación de los delitos; considerar la creación de fiscales especiali-
zados para la investigación y procesamiento de casos de delitos económicos y finan-
cieros complejos; tomar medidas para la confiscación de los bienes producto del
cohecho trasnacional; y aclarar normas del sistema tributario como las relativas a la
prohibición de deducción de sobornos, dádivas o regalos.
5 Brasil fue sede de la "Conferencia sobre Responsabilidad Corporativa en América Latina para Promover la Integridad
y Combatir la Corrupción", que se realizó en San Pablo en el primer semestre del presente año, en el marco del
Programa Anticorrupción de la OCDE en América Latina. 237
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
4. EL CAMINO SEGUIDO POR EL PERÚ PARA SU ADHESIÓN
Enrique Augusto Noria Freyre
La intención del Perú para formar parte de la Convención sobre Cohecho Transna-
cional de la OCDE se remonta a los primeros años del presente siglo, como una
muestra de la voluntad del país por insertarse adecuadamente dentro del nuevo
escenario económico mundial.6
238
peruana, lo que no ha ocurrido debido a razones técnicas y administrativas propias del organismo.
9 Ver: <http://www.acuerdonacional.pe>, matriz 6, p. 13.
10 En febrero del 2009 el Perú ingresó al Centro de Desarrollo de la OCDE, creado como espacio de análisis e
intercambio de experiencias sobre políticas económicas y sociales entre países desarrollados y en vías de desarrollo.
11 Ver: <http://www.pcm.gob.pe/Prensa/ActividadesPCM/2008/Noviembre08/22-11-08-C.htm>
Durante los últimos años, el Perú ha venido realizando esfuerzos a favor de la lucha
contra la corrupción en el país. Estos esfuerzos se han materializado a través de la
creación y reorganización de organismos nacionales, la promulgación de legislación,
así como la creación de conciencia en la población sobre las negativas consecuencias
de este problema.
12 Es el caso de Argentina, Brasil y Chile, que fueron admitidos directamente como miembros plenos en mérito a su
participación como invitados al grupo que elaboró y negoció la Convención. 239
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
Enrique Augusto Noria Freyre
principalmente a través de la suscripción de las Convenciones de Naciones Unidas
e Interamericana, lo que ha sido reconocido por tales organismos.
Todas estas acciones fueron puestas en práctica en el marco del gran crecimiento
económico ocurrido en nuestro país en los últimos años. Este crecimiento ha venido
acompañado de la llegada de empresas extranjeras y con ellas de grandes capitales
que, unidas a las empresas nacionales, decidieron invertir e instalarse en el Perú.
Paralelamente, hemos visto cómo se han sucedido importantes casos de presunta
corrupción relacionados con estas empresas, el Gobierno Central, los gobiernos sub-
nacionales y aun con organismos internacionales acreditados en nuestro país.
De ahí la necesidad de contar con un marco legal que nos permita una acción
directa y concertada para su prevención y represión mediante la dación de legisla-
ción oportuna, clara y eficaz; la determinación de las competencias de los diversos
entes nacionales comprometidos; la dotación de recursos para su función; el crear
conciencia sobre el problema entre la población, los funcionarios públicos y el em-
presariado; todo unido a un verdadero compromiso de lucha y de cooperación in-
ternacional para combatir el problema sin importar el lugar donde éste se manifies-
te, cause sus negativos efectos o quién lo cometa.
Por ello, considero importante que el Perú suscriba la Convención, debido a que ella
centra su objetivo en prevenir y luchar contra la corrupción desde el lado de aquel
que está dispuesto a sobornar a un funcionario público, haciendo hincapié en las
medidas de asistencia y cooperación judicial en el ámbito internacional.
240
una red de relaciones entre las disposiciones de estos instrumentos internacionales
con la Convención de la OCDE con la finalidad de reforzar los esfuerzos mundiales
de lucha contra la corrupción.
241
13 La Ley Nº 29316, del 14 de enero del 2009, incorporó en el Código Penal el artículo 397º-A, que regula el delito de
"cohecho activo transnacional".
14 En concordancia con lo dispuesto en el literal ‘b’ del artículo 16º de la Convención de Mérida y 1 b) del artículo VI
de la Interamericana.
1. PLANTEAMIENTO
La corrupción es un fenómeno que no solo debe ser visto desde una mirada jurídica;
por el contrario: es un término perteneciente a las ciencias sociales. El término
"corrupción", que viene del latín corrumpere, se utiliza frecuentemente como sinóni-
mo de cohecho activo y cohecho pasivo. Lo cierto es que la corrupción es un fenóme-
no que atraviesa todos los quehaceres de la sociedad.
En los últimos años hemos sido testigos de la preocupación de los organismos inter-
nacionales por la incorporación de un tipo penal que en no pocos países forma ya
parte de sus ordenamientos punitivos. Me refiero al delito de corrupción privada,
muy propio de la globalización. Este último término,1 que es parte ya de nuestro
lenguaje cotidiano, crea debates y discusiones, porque mientras para algunos es un
fenómeno que ha revolucionado el mundo de las comunicaciones, de la economía y
todo el quehacer de la sociedad, para otros es aprovechado por las grandes trasna-
cionales para enriquecerse más, es decir, hacer más ricos a los ricos y más pobres a
los pobres.2 La discusión está servida, y no es nuestra pretensión llegar a conclusio-
nes al respecto.
Al hablar de corrupción, hay que asociarla al mundo moderno, pues los aportes que
las sociedades posindustriales nos ofrecen con esa fuerza abrumadora de las nuevas
1 Para una mayor profundización de la definición de "globalización", ver BECK, Ulrich: ¿Qué es la globalización?
Barcelona: Paidós, 1998. DE LA D EHESA, G.: Comprender la globalización. Madrid: Alianza Editorial, 2000. HELD, D.:
La democracia y el orden global. Barcelona: Paidós, 1996. STIGLITZ, Joseph E.: El malestar en la globalización. Traducción
de Carlos Rodríguez Braun. Madrid: Taurus, 2002. CHOMSKY, Noam, José E. GARCÍA ALBEA, José C. GÓMEZ
MOMPART, D. DOMÉNECH Y Comas DARGEMIR: Los límites a la globalización. Ariel Practium, 2002. J. ESTEFANIA: La
nueva economía: La globalización. Temas de Debate, 1996., entre otros.
243
2 Al respecto: "[...] la esencia de la globalización no consiste solo en analizar a quiénes favorece o a quiénes perjudica
en su intendencia sino que es un proceso que no hemos decidido los ciudadanos, y que no haciéndolo nos puede
perjudicar como tales aunque en muchos casos nos beneficie como consumidores. Lo principal es que nos distancia
de la participación política, nos anestesia de lo público y lo colectivo" (ver ESTEFANIA, J.: "El nuevo macartismo".
El País, 18 de marzo del 2002).
Urge crear espacios de debate y análisis, como lo están haciendo ya las instancias
supranacionales, para dar respuesta a este tipo delictivo. Algunos países de nuestro
entorno ya lo están haciendo, y han recogido en sus ordenamientos punitivos el
delito de corrupción privada. Aun así, también es cierto que su incorporación no
viene siendo inmediata, por lo que se necesita dar impulso a dicho trabajo. Por eso
en las líneas que siguen reseñamos la respuesta de las instancias internacionales, así
como la de algunos países de Europa.
El orden social ha cambiado, y esta nueva construcción lleva a que el hombre supere
las normativas nacionales y vaya en busca de un ordenamiento supranacional. In-
sistimos; este fenómeno social debe ser valorado de acuerdo con cada momento
histórico y tras las coordenadas socioculturales en las que se desarrolla.
244 3 Ver OCDE (Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos): Las reglas del juego cambiaron: La lucha
contra el soborno y la corrupción. París: OCDE, 2000.
En diciembre del 2003 se reunieron en la ciudad de Mérida más de 100 países con
la intención de elaborar un documento en el que, sobre la base de los anteriores, y
con las experiencias recogidas, se sentaran las bases de una Convención que se ajus-
te a la realidad, en aras de una lucha frontal contra la corrupción.
5 Ver CERINA, G. y C. BRAVO: "La corrupción en el sector privado: Apuntes de derecho comparado e internacional". En
246
ROMERO GUZMÁN, J. J. (coordinador y editor), N. RODRÍGUEZ GARCÍA y J. M. OLIVARES (editores asociados): Buen
gobierno y corrupción: Algunas perspectivas. Santiago de Chile: Ediciones Derecho UC (Pontificia Universidad Católica
de Chile), 2008. Capítulo XI, p. 303,
6 Id, p. 304.
7 Ibid., pp. 304 y ss.
2. Por otro lado, respecto del elemento subjetivo, existe un punto de conexión
entre el beneficio económico y la conducta del destinatario que puede o no
realizarse.
En cuanto a lo que nos interesa en esta oportunidad, podemos indicar que en los
artículos 7º y 8º se recoge el cohecho en el sector privado; y respecto de la corrup-
ción pública, ésta se encuentra recogida en los artículos 1º al 6º.
Cada Estado Parte adoptará las medidas legislativas o de otra índole que sean
necesarias para tipificar como delito en su legislación interna, cuando sea come-
tido intencionalmente en el curso de una actividad comercial, la promesa, el
ofrecimiento o la dádiva, directa o indirecta, de cualquier utilidad indebida para
cualquier persona que dirija o trabaje en cualquier entidad del sector privado o
para cualquier otra persona, para que ésta actúe u omita una actuación en
contra de sus deberes.
247
8 Ibid., p. 304.
9 Ver OLAIZOLA NOGALES, I.: El delito de cohecho. Valencia: Tirant lo Blanch, 1999, p. 89. CUGAT MAURI, M.: La
desviación del interés general. Barcelona: Cedecs, 1997, p. 46.
10 CERINA y BRAVO, op. cit., p. 288.
Respecto de la Acción Común, se puede señalar que ésta considera que la co-
rrupción privada falsea la competencia leal y compromete los principios de aper-
tura y libertad de los mercados y, en concreto, el correcto funcionamiento del
mercado interior, y es contraria a la transparencia y la apertura del comercio
internacional.15
14 Ibidem.
15 Ídem p. 295. 249
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
Mónica Sánchez Girao
En un análisis de tipo penal se puede indicar:
El texto legal matiza la obligación de tipificar como delito las conductas refe-
ridas: los artículos 2.2. y 3.2; obligan a los Estados miembros para que adopten
las medidas necesarias para asegurar que las conductas de corrupción activa y
pasiva en el sector privado se tipifiquen como infracción penal, como mínimo,
cada vez que supongan o puedan suponer una distorsión de la competencia, al
menos en el marco del mercado común y que causen o puedan causar perjui-
cios económicos a terceros debido a la adjudicación o la ejecución irregular de
un contrato.16
De forma específica, se puede decir que la Decisión Marco atribuye particular im-
portancia a los Estados Miembros. Se lee en el noveno considerando del preámbulo
que ellos "[…] conceden una importancia especial a la lucha contra la corrupción
en el sector público como en el privado, por estimar que en ambos sectores, constitu-
ye una amenaza para el Estado de Derecho, al tiempo que distorsiona la competen-
cia respecto de la adquisición de bienes o servicios comerciales e impide un desarro-
llo económico sólido". La distorsión de la competencia no aparece solo como "ratio"
de la disposición, sino también, podríamos decir, como bien jurídico protegido por
la norma.18 Los párrafos 3 y 4 del artículo 2º autorizan a los Estados Miembros que
así lo estimen, a sancionar penalmente solo aquellos supuestos que impliquen o
puedan implicar una distorsión de la competencia en relación con la adquisición de
bienes o de servicios comerciales.19
Líneas atrás señalamos que el rostro y el funcionamiento del mundo han cambiado
con la globalización. En ese escenario, las empresas han ocupado un lugar primige-
nio. En la actualidad podemos atrevernos a señalar que la "empresa trasnacional"
posee grandes poderes. Antiguamente los presidentes de los estados poderosos eran
los "hombres fuertes"; ahora, los dueños de las grandes trasnacionales son los que
mueven el mundo el fenómeno de la globalización les ha otorgado un gran espacio
de trabajo y de poder.
Las empresas trasnacionales se relacionan no solo entre ellas, sino que ofrecen servi-
cios, es decir, se vinculan con la esfera pública, realizan contratos, adquisiciones y
un largo etcétera. Lo cierto es que el mundo privado no está exento de actos de
corrupción, y de ahí la necesidad de también poner freno a los actos de corrupción
en el mundo privado, entre privados.
17 Ídem, p. 299.
251
18 Éste es un punto controvertido: se discute en la doctrina el objeto jurídico, y también el instrumento jurídico recibe
críticas respecto de su carencia en la definición del objeto jurídico (ver CERINA y BRAVO, op. cit., p. 300, y PALOMO
DEL ARCO, A.: "El delito de corrupción en el sector privado como ejemplo de incidencia del Derecho Comunitario en
el Derecho Penal de los Estados miembros", p. 5).
19 Ver CERINA y BRAVO, op. cit., p. 301.
Muchos han sido los casos de corrupción que en los últimos años han opacado las
realidades de los diferentes países; y no solo de aquellos en desarrollo, sino también
en los llamados países del primer mundo. Lo cierto es que en los últimos tiempos la
corrupción privada se alza como un ilícito penal que avanza de manera estrepitosa,
y que se hace evidente en las relaciones económicas de las sociedades, quebrando el
buen hacer de las empresas y empujando a un mal funcionamiento de los mercados
económicos. A lo que no se le puede dar la espalda es al hecho de que la corrupción
ha cambiado, de que la presencia de la globalización también ha modificado sus
tentáculos de movimiento, y por ello la respuesta debe ser de ahora en adelante
252
fundamentalmente global.
en convenios internacionales
La corrupción privada y su tratamiento
LA COMPETENCIA DESLEAL
Desde luego, no pretendemos dar respuesta a la discusión con respecto al bien jurí-
dico protegido en el delito de corrupción privada. El tema resulta polémico y toda-
vía no existe una uniformidad para enfrentarlo. Así las cosas, nos interesa ofrecer
algunas pinceladas a la consideración de la competencia desleal, como elemento
que quiebra el buen funcionamiento o el desarrollo de las empresas en el juego
económico mundial. No olvidemos que la "empresa" es en la actualidad una pieza
clave en el desarrollo y funcionamiento del mundo. Los procesos de globalización
han colaborado vivamente a que así sea. Las empresas se mueven en lo que actual-
mente se denominan "redes" de trabajo, y son el eje de las economías de los estados.
En otros trabajos se ha mencionado que la relación jerarquizada ha ido feneciendo
en la empresa, y que la forma de red viene teniendo un avance nunca antes visto.
En ese proceso podemos resaltar que los actos de corrupción no están ajenos al
funcionamiento y a las relaciones internas de las empresas en el sector privado. Lo
cierto es que los objetos de protección de los países del entorno, así como de países
más lejanos, no son uniformes, pues oscilan entre la lucha contra la competencia
desleal, el fraude y un largo etcétera.
Respecto de las primeras, se encontrarían allí los actos que generan confusión, los
actos denigratorios del competidor y los actos de agresión, grupo este último en el
que se enmarcarían las conductas de corrupción.21
253
20 Ver GILI PASCUAL, A.: "Bases para la delimitación del ámbito típico en el delito de corrupción privada: Contribución
al análisis del artículo 286 bis del Código Penal según proyecto de reforma de 2007". Revista electrónica de Ciencia
Penal y Criminología, ISSSN 1695-0194, p. 13.8.
21 Ídem, p. 13.9.
254
22 Ver DE LA CUESTA ARZAMENDI/BLANCO: "La criminalización de la corrupción en el sector privado: ¿Asignatura
pendiente del Derecho Penal español?". En Tecno ed., DÍEZ RIPOLLÉS, José Luis (coordinador): La ciencia del Derecho
Penal ante el nuevo siglo. Libro homenaje al profesor doctor Jose Cerezo Mir, p. 269.
23 CERINA Y BRAVO, op. cit., p. 312.
Respecto del caso español,26 podemos indicar que, en el marco del Proyecto de Ley
Orgánica Nº 10/1995 del 23 de noviembre del 2009, se señala:
La Sección Cuarta del capítulo XI del Título XIII del Libro II pasa a ser la
Sección Quinta del mismo capítulo, título y Libro, y se introduce una Sección
Cuarta con la siguiente rúbrica: "Sección 4.ª De la Corrupción entre particulares.
Sexagésimo tercero.
255
imponer la pena inferior en grado y reducir la de multa a su prudente arbitrio.4. Lo dispuesto en este artículo será
aplicable, en sus respectivos casos, a los directivos, administradores, empleados o colaboradores de una entidad
deportiva, cualquiera que sea la forma jurídica de ésta, así como a los deportistas, árbitros o jueces, respecto de
aquellas conductas que tengan por finalidad predeterminar o alterar de manera deliberada y fraudulenta el resultado
de una prueba, encuentro o competición deportiva profesionales".
256
tales, sin un paralelo avance en materia de libertad y de seguridad, pilares indisolu-
blemente unidos del concepto mismo de Estado de derecho.
España, así, quedaba obligada a introducir entre sus previsiones penales las con-
ductas de corrupción en el sector privado, que vino dada por la Acción Común del
Consejo Nº 1998/742 JAI, del 22 de diciembre. Dicho documento obligaba a los
Estados Miembros a adoptar las medidas necesarias para que las conductas de co-
rrupción (pasiva y activa) en el sector privado, incluyendo la complicidad en insti-
gación a las mismas, fuesen tipificadas como infracciones penales (artículos 2º-2 y
3º-2, Acción Común) y objeto de sanciones de dicha naturaleza eficaces, proporcio-
nadas y disuasorias, que incluyesen, al menos en los casos graves, penas privativas
de libertad que pudieran dar lugar a la extradición (artículo 4º-1, AC). Para alcan-
zar una seguridad en la aplicación de dichas previsiones, se exigía la adopción de
las medidas oportunas para asegurar que las personas jurídicas pudiesen ser consi-
deradas responsables de actos de corrupción activa (artículos 5º y 6º).28
Qué duda cabe de que la corrupción ha sido uno de los temas que más portadas ha
recogido y que mayores discusiones ha generado entre la clase política española a lo
largo del año 2009. Un total de 252 personas fueron detenidas en operaciones
contra la corrupción, se incautaron más de 2.000 inmuebles, se realizaron 20 inves-
tigaciones por cohecho, 23 por malversación de caudales públicos, 12 por prevari-
cación administrativa y 10 por blanqueo de capitales, y todo ello con una media de
21 detenidos al mes.1 Gran parte de esos detenidos e implicados en casos de corrup-
ción son cargos políticos, lo que genera una mayor alarma social, por lo que no es de
extrañar que, para los españoles, los partidos políticos sean, junto con la adminis-
tración pública, la institución más corrupta.2 Actividades ilícitas extendidas por
toda la geografía española y que no entienden de siglas políticas.
Luego, tampoco debe extrañar que España haya empeorado su posición y descendi-
do al puesto 32 en el ranking de países corruptos de Transparencia Internacional,
por detrás de Qatar, Singapur, Chile y Estonia.3 Y es que solo en el 2009 se desarro-
llaron alrededor de medio centenar de investigaciones, entre ellas las que en febrero
1 Desde el 2004, en total ha habido 943 detenidos por corrupción, que se han ido incrementando de manera
considerable año a año. De hecho, entre el 2004 y el 2009 se ha multiplicado por 25, porque en el 2004 solo fueron
10 los detenidos (ver <www.rtve.es>, 23 de diciembre del 2009).
2 Según datos del Informe Global de Corrupción 2007 en España de Transparency International, en diciembre del 2006
el 66% de los encuestados afirmaba que la corrupción afectaba muy significativamente a la vida política. La
situación expresa un empeoramiento con respecto al año 2005, sobre todo en relación con la clase política y
empresarial. En concreto, el 63% de los encuestados considera a los partidos políticos bastante corruptos o
261
extremadamente corruptos, pues en sus actuaciones parece primar la mera lucha por el poder sobre la vocación de
servicio público con todas las consecuencias de financiación ilegal, abusos de poder, utilización partidista de la
Administración, etcétera (ver Informe Global de Corrupción 2007 en España emitido por Transparency International.
Disponible en: <http://www.transparencia.org.es/INFORME%20GLOBAL%202007>, pp. 9 y ss.).
3 Barómetro Global de la Corrupción 2009 presentado por Transparencia Internacional (ver <www.transparencia.org.es>).
La palabra corrupción es, por tanto, la clave del crimen para el siglo XXI,5 y, con la
cobertura cada vez mayor que dan los medios de comunicación a los escándalos
protagonizados por políticos y partidos políticos, la tendencia seguramente conti-
nuará e incluso se incrementará, provocando enormes debilidades al propio sistema
democrático. Un sistema, de su parte, y como nos recuerda Rodríguez Gómez,6
vulnerable a este fenómeno porque no acaba de generar suficiente lealtad en sus
funcionarios y políticos. La creciente intervención de los poderes públicos en la
actividad económica, su poderoso papel como agente económico que contrata, dis-
tribuye, autoriza o concede servicios y prestaciones, conforma, sin duda, un escena-
rio de riesgo para la aparición de presiones y acuerdos ilícitos. Porque la corrupción
se infiltra en todos los sectores de la vida pública, de la económica y de la política,
y una de las áreas más frecuentes es la urbanística.
4 Pero éste no ha sido, ni mucho menos, el único caso. Además de Gürtel, y entre otros muchos, en febrero también
salió a la luz el "Caso Mercasevilla", en el que hay imputados un alto cargo de la Junta de Andalucía, el delegado
de Empleo de Sevilla, Antonio Rivas (PSOE), el ex gerente de la sociedad —participaba por el Ayuntamiento y una
sociedad estatal— y varias personas más. En el caso se investiga una supuesta venta fraudulenta de suelo y la
presunta petición de una comisión de 450.000 euros a dos empresarios a cambio de subvenciones de la Junta. En julio
también se destapó el "Caso Palau de la Música de Barcelona", según el cual sus antiguos responsables, el ex
presidente Félix Millet y el ex gerente Jordi Montull, habrían desviado unos 23,7 millones de euros, entre otras cosas
para obras en viviendas particulares. En agosto fueron detenidas 8 personas en el "Caso Palma Arena" en la
Operación Espada por el sobrecoste en la construcción del velódromo de Palma de Mallorca, que fue presupuestado
en 48 millones de euros y su coste se acabó duplicando. Fueron detenidos varios ex altos cargos del Govern balear
de Jaume Matas (PP), que también está imputado en el caso y del que se investiga un presunto incremento ilícito en
su patrimonio (ver <www.rtve.es>, 23 de diciembre del 2009).
5 DÍEZ RIPOLLÉS, GÓMEZ CÉSPEDES, PRIETO DEL PINO, STANGELAND Y VERA JURADO: Prácticas ilícitas en la actividad
urbanística: Un estudio de la Costa del Sol. Valencia: Instituto Andaluz Interuniversitario de Criminología/Tirant lo
Blanch, 2004, p. 40.
6 RODRÍGUEZ GÓMEZ, C.: "Aspectos penales de la corrupción en la administración pública". En RODRÍGUEZ GARCÍA Y
262
FABIÁN CAPARRÓS (coordinadores): La corrupción en un mundo globalizado: Análisis interdisciplinar. Salamanca: Ratio
Legis, 2003, p. 190.
7 El ex alcalde fue detenido junto al ex arquitecto municipal y seis empresarios y constructores de nacionalidad
alemana, británica y española, en una operación en la que se investiga la presunta construcción y venta de viviendas
en suelo no urbanizable en Llíber (ver <www.intereconomía.com/noticias-gaceta/politica>, 29 de diciembre del 2009).
Los ingentes beneficios obtenidos con delitos como el tráfico de drogas, el juego, el
contrabando, la pornografía, los préstamos usureros, el fraude o la corrupción, de-
ben ser reciclados mediante su introducción en la economía legal a través del blan-
queo de capitales,9 y uno de los mejores sectores para ello es el urbanístico, pues
ofrece oportunidades ideales para blanquear dinero con muy bajas posibilidades de
detección.10 Esto es, existen gran número de operaciones sobre bienes inmuebles que
pueden ser empleadas para integrar dinero ilícito en la economía, adoptando mu-
chas veces la forma de inversiones de sociedades extranjeras que adquieren inmue-
bles en zonas turísticas españolas con fondos procedentes de otros países, normal-
mente países fiscales.11 Una situación que se agravó con la llegada del euro a nues-
tras vidas, pues en ese momento había que sacar fuera todo el dinero negro para
convertirlo a la nueva moneda, lo que supuso una mayor demanda de vivienda y el
consecuente aumento de los precios.12
263
p. 141).
12 Un problema que no está por ello ya solucionado, pues se estima que en nuestro país circulan 106 millones de
billetes de 500 euros, un dinero que cuando quiera ver la luz seguro que se materializará también en ladrillos (ver
BENITO SÁNCHEZ, C. D.: "Algunas consideraciones en torno a la corrupción urbanística en España". En SANZ MULAS,
N. [coordinador]: El Derecho Penal y la nueva sociedad. Granada: Comares, 2007, p. 42).
La construcción se ha erigido en los últimos años como uno de los principales moto-
res de nuestra economía, y las cifras sobre el peso del sector en el conjunto de las
actividades económicas del país eran espectaculares, tanto desde el punto de vista
del crecimiento como de la generación de empleo. Hasta la actual crisis inmobilia-
ria, el ladrillo aportaba al PIB un 10,4% y un 8% de manera inducida, lo que suma
un total del 18,3%, según datos del INE y del Banco de España recogidos por la
patronal del sector. Su relevancia en el empleo era aún más significativa, ya que
generaba el 13,9% del total de los puestos de trabajo de forma directa y el 8%
indirectamente, lo que supone un 21,9% de los empleados del país. Una burbuja
inmobiliaria que los distintos gobiernos no solo habían negado, sino que incluso se
dedicaron a alimentar hasta el final con potentes desgravaciones fiscales, y oculta-
ciones consentidas de plusvalías, promoviendo la altísima corrupción política y
forzando así, en palabras de Greenpeace, "el lamentable monocultivo inmobiliario
de este país".14
La situación, por tanto, pide a gritos un cambio del actual modelo inmobiliario que
los políticos, sin embargo, ni siquiera parecen haberse planteado. Y mientras haya
alcaldes que entiendan que el desarrollo urbanístico es la única salida para su loca-
lidad, y por ello renuncien a imponer una disciplina que comprometa su futuro
electoral, no se solucionará el problema.15 Porque, y pese a todo, actualmente en
España hay suelo recalificado y comprometido para construir cerca de 20 millones
de viviendas.16 Un suelo recalificado que espera nuevos tiempos de bonanza econó-
mica para seguir depredando nuestro suelo.17 Y todo ello en un país con casi cuatro
millones de viviendas vacías y con una precariedad generalizada de recursos, en
particular del agua dulce, que hacen inviables la mayor parte de los desarrollos
previstos, como se están encargando de recordar los Tribunales de Justicia.18 Un
país donde, y sin embargo, la mayoría de las medidas tomadas por los organismos
públicos para hacer frente a la crisis, han tenido hasta ahora como objeto proteger
13 "Diario Público" (31/10/2008). Columna de opinión de José Manuel Naredo, economista y estadístico. "La burbuja
y sus cómplices".
14 GREENPEACE: Destrucción a toda costa 2009: Informe sobre la situación del litoral en España. Resumen del Informe, julio del
2009, p. 7.
15 Ibid.
264
16 COORDINADORA EN DEFENSA DEL TERRITORIO (2008): "Informe Urbanismo Salvaje en España: Abusos ciudadanos,
devastación del territorio, destrucción del patrimonio, economía suicida y corrupción generalizada y 90 medidas".
"No se Vende": <www.nosevende.org>
17 GREENPEACE, op. cit., p. 7.
18 Id., p. 8.
Y es que baste con recordar que solo en el 2005 se construyeron 800.000 nuevas
viviendas en nuestro país (tantas como en el Reino Unido, Alemania y Francia en
su conjunto, y pese a ser todos ellos países más grandes, y con más población, que el
nuestro). Una gran oferta residencial que, sin embargo, no ayudó a bajar el precio
de la vivienda el precio del suelo aumentó el 500%, y el de la vivienda un 150% en
siete años. Así, el endeudamiento de las familias llegó a niveles máximos, por lo que
éstas se vieron obligadas a estirar cada vez más los plazos de vencimiento de los
préstamos para evitar el coste mensual desorbitado.25
Es más mientras los precios de los pisos subían, las administraciones públicas aban-
donaban la inversión en vivienda de protección, dejando por tanto en las manos
19 Viviendas que nunca han sido habitadas, que han cambiado de propiedad continuamente, haciendo incrementar los
precios a través de la especulación sobre un derecho que tendría que considerarse básico (ver <www.laciudadviva.org>).
20 <www.laciudadviva.org>
21 Artículo 47° Constitución española: "Todos los españoles tienen derecho a disfrutar de una vivienda digna y
adecuada. Los poderes públicos promoverán las condiciones necesarias y establecerán las normas pertinentes para
hacer efectivo ese derecho, regulando la utilización del suelo de acuerdo con el interés general para impedir la
especulación".
22 Artículo 45° Constitución española: "1. Todos tienen el derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado para el
desarrollo de la persona, así como el deber de conservarlo. 2. Los poderes públicos velarán por la utilización racional
de todos los recursos naturales, con el fin de proteger y mejorar la calidad de vida y defender y restaurar el medio
ambiente, apoyándose en la indispensable solidaridad colectiva. 3. Para quienes violen lo dispuesto en el apartado
anterior, en los términos que la ley fije se establecerán sanciones penales o, en su caso, administrativas, así como
265
la obligación de reparar el daño causado".
23 BENITO SÁNCHEZ, op. cit., p. 38.
24 POZUELO PÉREZ, L.: Derecho Penal de la construcción: Aspectos urbanísticos, inmobiliarios y de seguridad en el trabajo.
Granada: Comares, 2006, p. 3.
25 <www.elmundo.es/especiales/2006/11/espana/corrupcion-urbanistica/sospechosos>
Porque la corrupción urbanística no es sino el abuso del poder de los cargos públicos
vinculado a la especulación inmobiliaria y el incumplimiento de las normativas
urbanísticas y medioambientales con el único objeto de enriquecerse ilícitamente.
La corrupción urbanística, en consecuencia, hace incrementar el precio final de la
vivienda, con el mayor endeudamiento de las familias, pues cuando una construc-
tora paga un soborno éste se asumirá como un coste más que se incorporará al precio
final.29 Porque quienes realmente se beneficiaron de la especulación urbanística en
España no fueron las personas que compraron una vivienda para vivir en ella, sino
las familias más ricas, los propietarios del suelo, los especuladores, y un sinfín de
inversores extranjeros. Y es que, mientras la compra de una vivienda residencial
sobre plano y su posterior venta podía generar plusvalías de hasta el 845% en
menos de un año, el extremado endeudamiento hipotecario asumido por las fami-
lias españolas, debido a la sobrevaloración del precio de la vivienda con la burbuja
inmobiliaria, hace que muchas de ellas se encuentren en la dramática situación de
no poder asumir el pago de la hipoteca —a lo que obviamente tampoco ayuda el
incesante incremento del desempleo—, por lo que se cuentan por cientos de millares
las familias que podrían ser desahuciadas en los próximos tiempos. Y las que podrán
de alguna manera seguir pagando los intereses hipotecarios, estarán obligadas a
266
26 DÍEZ RIPOLLÉS, GÓMEZ CÉSPEDES, PRIETO DEL PINO, STANGELAND Y VERA JURADO, op. cit., p. 232.
27 <www.laciudadviva.org>
28 El País, 2 de diciembre del 2006.
29 BENITO SÁNCHEZ, op. cit., p. 49.
30 <www.laciudadviva.org>
31 En el 2006 se conoció la construcción de una macrourbanización en una zona protegida de esa población de 143
habitantes. El proyecto pretendía construir 7.000 viviendas y tres campos de golf. Solo uno de los 7 sectores contaba
con la declaración favorable de impacto medioambiental. Ya se han talado 10.000 pinos en un terreno habitado por
águilas imperiales (ver BENITO SÁNCHEZ, op. cit., p. 50).
32 También en el 2006 se paralizaron las obras en esta localidad donde se pretendía construir 1.600 viviendas, dos
hoteles de lujo y un campo de golf. El "coste": 1.000 árboles de una zona protegida donde habitan cinco parejas de
cigüeñas negras (ver BENITO SÁNCHEZ, Ídem, p. 51).
33 GREENPEACE, oc. cit.
34 En el ranking de banderas negras, en este informe todas las comunidades autónomas salen peor paradas que el año
anterior; especialmente deteriorada respecto del 2008 aparece Galicia. El litoral gallego posee 55 banderas negras y
102 puntos negros, con lo que supera por primera vez a Andalucía, que tiene 51 banderas y 63 puntos. La Comunidad
267
Valenciana y Murcia, por su parte, son las otras dos comunidades con más erosión en sus costas, siendo el
urbanismo de viviendas y campos de golf uno de sus principales enemigos. Baleares, Canarias, Asturias y Cataluña
tienen una media de 25 banderas negras, mientras que Ceuta, Melilla y el País Vasco se mantienen en los últimos
puestos de contaminación urbanística (ver <www.nuevatribuna.es/noticia/12515/SOCIEDAD/urbanismo-salvaje-
costa-espanola-ninguna-crisis.html>).
Finalmente, la corrupción urbanística también tiene efectos negativos sobre las eco-
nomías de los municipios, pues se reducen los ingresos públicos ante el desembolso
de sobornos para eludir el pago de impuestos. También distribuye desigualmente la
renta, y las leyes del mercado se ven profundamente alteradas, dado el trato de
favor recibido por los que acceden al pago de sobornos.36 Es más; el coste final
puede ser todavía, si cabe, más grave que todo esto; los ciudadanos no confiamos en
nuestros representantes, con lo que la legitimidad democrática se ve reducida y el
Estado social y democrático de derecho profundamente dañado. Y eso, no creemos
que a nadie le quepa duda, es ciertamente peligroso.
268
35 Ibid.
36 Ibid.
37 DÍEZ RIPOLLÉS, G ÓMEZ CÉSPEDES, PRIETO DEL PINO, STANGELAND Y VERA JURADO, op. cit., pp. 30 y ss.
38 Id., p. 231.
39 Ídem, p. 234.
40 POZUELO PÉREZ, op. cit., p. 2.
41 Ídem, pp. 23 y 25. 269
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
Nieves Sanz Mulas
ante un delito urbanístico, y así disminuyen las posibilidades de su persecución y
castigo. Todo ello es consecuencia, por un lado, de que el urbanismo sea competen-
cia exclusiva de las Comunidades Autónomas,42 y, por otro, porque dependerá de la
Administración autonómica y local el concreto planeamiento urbanístico y las posi-
bilidades de recalificación del suelo, así como la modificación de sus usos y desti-
no.43 Situación que, según denuncia Transparency International, desmonta el con-
trol estatal sobre estos gobiernos, por lo que la discrecionalidad con la que se opera
en materia urbanística es enorme, y las consecuencias, funestas.44
42 De este modo lo establece el artículo 149.1.13ª CE. En el ámbito estatal, la normativa aplicable, que funciona como
supletoria de la autonómica, tampoco resulta sencilla, pues la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana
(Real Decreto Legislativo Nº 1/1992, del 26 de junio) fue declarada inconstitucional en parte de su articulado por
la STC Nº 61/1997, de 20 de marzo; como consecuencia, la Ley Nº 1/1998, del 13 de abril, de Régimen del Suelo
y de las Valoraciones, derogó expresamente aquel Real Decreto, manteniendo la vigencia, entre otros, de parte de su
articulado, pero no el relativo a las infracciones urbanísticas, de modo que en este concreto ámbito es necesario
acudir al Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana (Decreto Nº 1346/2976, del 9 de
abril) (ver POZUELO PÉREZ, op. cit., p. 17, nota 47).
43 Ibid., p. 17.
44 Informe Global de Corrupción 2007 en España emitido por TRANSPARENCY INTERNATIONAL, op. cit., p. 15.
45 Como nos aclara Villoria, en otros países europeos, la calificación o recalificación de un terreno no implica para el
270
propietario la obtención de plusvalías, porque no aumenta su precio. Es la sociedad la que tiene obtiene el beneficio
de que ese suelo se convierta en urbanizable. En Europa no se entiende que urbanizar sea un derecho del propietario,
como aquí, sino una obligación pública que corresponde a la autoridad local o al Gobierno (ver <www.elmundo.es/
especiales/2006/11/espana/corrupcion-urbanistica/sospechosos>).
46 Ibid.
Tal y como nos recuerda Benito Sánchez: "[…] en la actualidad, los principales
ingresos de los ayuntamientos provienen de las recalificaciones del suelo, del incre-
mento del valor de los suelos o plusvalías y de los impuestos por licencias de obras".47
Beneficios que pueden llegar a alcanzar el 40% del presupuesto de los Ayuntamien-
tos, siendo por ello recomendable reformar las leyes habidas en cuanto a la financia-
ción de los mismos, con la oportuna participación en los tributos estatales.48
La diferencia de precio entre un tipo de suelo y otro puede ser hasta de 20 veces;
luego, los Ayuntamientos han hallado su particular "maná" en la recalificación del
suelo. En este sentido, los promotores y constructores pagan a los Ayuntamientos
cuantiosas sumas por obtener la calificación de "suelo urbanizable", cantidades que,
al final, terminan abonando, cómo no, los compradores de viviendas, como un
impuesto encubierto que, conscientemente, saben incluido en el precio de la vivien-
da. Ahora bien también puede ocurrir, y eso sucede muchas más veces de las desea-
das, que así como el Ayuntamiento recibe enormes sumas de dinero para poder
pagar los servicios municipales (alumbrado, transporte, limpieza, etcétera), tam-
bién lo hagan los políticos que gobiernan esas Corporaciones Locales, con lo que nos
encontraríamos ante un supuesto de corrupción urbanística.
Porque el "negocio" del urbanismo lo conocen muy bien nuestros políticos locales y
provinciales, y en las zonas más turísticas de nuestro país algunos de ellos se han
acabado convirtiendo en empresarios que consideran a la política como un negocio
más, y con ello contribuyen, de acuerdo con Díez Ripollés, "[…] a un mercado
semirregulado y de precios inflados donde la construcción será más el resultado de
una política orientada al lucro que de una planificación urbanística detallada".50
Unos ingresos "extralegales" que a veces también buscan financiar los partidos polí-
ticos, motivo por el que en el 2007 se aprobó la Ley Orgánica Nº 8/2007, del 4 de
julio, sobre Financiación de los Partidos Políticos, cuya finalidad es prohibir las
donaciones opacas, reforzar la independencia del órgano fiscalizador de cuentas y
requerir una mayor transparencia en sus ingresos y gastos. Y ello porque, como la
propia Exposición de Motivos relata: "La libertad de los partidos políticos en el
ejercicio de sus atribuciones quedaría perjudicada si se permitiese como fórmula de
financiación un modelo de liberalización total ya que, de ser así, siempre resultaría
cuestionable la influencia que en una determinada decisión política hubiesen podi-
do ejercer las aportaciones procedentes de una determinada fuente de financiación
y romper la función de los partidos políticos como instituciones que vehiculan la
formación de la voluntad popular".
Por si todo lo anterior no fuera suficiente, también es de lamentar que apenas exis-
tan controles en las actividades urbanísticas de los Ayuntamientos. Para comenzar,
272
no se hace la divulgación necesaria de los instrumentos de planificación urbanísti-
Y es precisamente por ello que la Ley Nº 8/2007 de suelo, del 28 de mayo, regula en
su artículo 11° la publicidad y eficacia en la gestión pública urbanística, obligando a
que todos los instrumentos de ordenación territorial y urbanística, incluidos los con-
venios por ser suscritos por la Administración correspondiente, sean sometidos al
trámite de información pública en los términos y por el plazo determinado por las
leyes. En el caso concreto de los procedimientos de aprobación o de alteración de
instrumentos de ordenación urbanística, la documentación por exponer deberá in-
cluir un resumen ejecutivo que contenga la delimitación de los ámbitos en los que la
ordenación proyectada altera la vigente, con un plano de su situación, y el alcance de
dicha alteración y, en su caso, los ámbitos en los que se suspendan la ordenación o los
procedimientos de ejecución o de intervención urbanística y la duración de dicha
suspensión. Finalmente, se pide a las administraciones competentes que impulsen la
publicidad telemática del contenido de los instrumentos de ordenación territorial y
urbanística en vigor, así como que anuncien su sometimiento a información pública.
51 Ídem, p. 227.
52 POZUELO PÉREZ, op. cit., p. 18.
53 BENITO SÁNCHEZ, op. cit., p. 43. 273
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
Nieves Sanz Mulas
se imponen multas y no se decreta la demolición de lo construido. Es más; una vez
finalizada una construcción ilegal comienza lo que Díez Ripollés denomina "el pro-
ceso de legitimación de la ilegalidad"54 y no, como debería ser, el retorno a la legali-
dad. Y es que resulta habitual la desobediencia de las decisiones judiciales, ampara-
do todo ello por la propia Administración, que no insta a su ejecución efectiva.55
En todo caso, poniendo en relación estas figuras delictivas con las conductas co-
rruptas más habituales en materia de urbanismo se podrían distinguir, siguiendo a
Pozuelo Pérez, los siguientes supuestos de cohecho urbanístico:60
54 DÍEZ RIPOLLÉS, GÓMEZ CÉSPEDES, PRIETO DEL PINO, STANGELAND Y VERA JURADO, op. cit., p. 229.
55 POZUELO PÉREZ, op. cit., p. 20.
56 POZUELO PÉREZ, Íd., p. 94.
274
57 RODRÍGUEZ GÓMEZ , op. cit., p. 201.
58 Para un estudio más pormenorizado de estos delitos, y el modo en que son modificados por el Proyecto de Reforma
del CP, léase el artículo al respecto incluido en este libro.
59 POZUELO PÉREZ, Íd., p. 95.
60 Íd., pp. 96 y ss.
61 Íd., p. 101.
62 Íd., pp. 102 y 103. 275
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
Nieves Sanz Mulas
nistrativo, se trataría de un acto propio del cargo y, por consiguiente, de un
cohecho del artículo 425° del Código Penal.
Aquí, quién es el sujeto activo dependerá del momento del procedimiento en el que
nos encontremos; si estamos en la aprobación inicial y provisional del plan, serán
sujetos activos los miembros del Pleno del Ayuntamiento que hubieran votado a
favor de su aprobación; si estamos en la aprobación definitiva del plan, la responsa-
bilidad será de los miembros de la correspondiente instancia de la Comunidad Au-
tónoma donde se encuentre el municipio que hubiera votado favorablemente tal
aprobación.
En virtud del artículo 41°-2 TRLS76, el plan inicial y provisional del Pleno del
Ayuntamiento presentado al órgano competente de la Comunidad Autónoma pue-
de obtener la aprobación definitiva por silencio administrativo una vez transcurri-
dos seis meses desde su presentación, con lo que el plan podría llegar a ser aprobado
a pesar de presentar ilegalidades.
A la hora de hablar de sujetos activos en este supuesto, debemos diferenciar entre los
que tienen competencia para dictar la orden de demolición y los que la tienen para
ejecutarla. En el primer caso la competencia es del Ayuntamiento, que podrá orde-
nar la demolición de las obras realizadas sin licencia, de las que no se ajusten a la
En el caso de que lo único que pueda probarse en el juicio sea la existencia de una
dádiva que vincule a un funcionario público y a un particular, se aplicará el cohe-
cho del artículo 426° CP o dádiva otorgada en consideración a la función del fun-
cionario público con competencias urbanísticas. Esta solución es ciertamente tras-
cendental: estamos en completo acuerdo con Pozuelo Pérez,67 pues la práctica juris-
prudencial demuestra la escasa persecución de las conductas de cohecho, estén o no
vinculadas al ámbito urbanístico, de modo que se facilita la labor al juez y se difi-
culta la impunidad de este tipo de infracciones.
277
64 Ídem, p. 105.
65 Ibid.
66 Ibid.
67 Ídem, p. 107.
68 Ídem, p. 112.
Desde el punto de vista penal, los delitos urbanísticos de los artículos 319° y 320°
(CP) son prácticamente inaplicables en la actualidad, pues con la firma de conve-
nios entre promotoras o constructoras y los ayuntamientos, y las correspondientes
modificaciones de planeamientos y recalificaciones de suelo, se convierte en legal la
construcción proyectada. Parece, por tanto, y en palabras de Díez Ripollés, que el
Derecho Penal "[…] hubiera de limitarse a ser un instrumento llamado a subsanar
situaciones de ilegalidad cuya producción debería haber sido impedida por el Dere-
cho Administrativo";69 y en la mayoría de los supuestos ni siquiera eso, pues las
construcciones ya realizadas terminan siendo legitimadas.70
En todo caso, si se llegaran a aplicar tales preceptos, dado que el máximo de pena
privativa de libertad a imponer está en tres años, el paso por prisión puede ser
eludido en aplicación de las reglas de suspensión de la pena de los artículos 80° CP
y ss.71 o de las reglas de sustitución de la pena de prisión (artículo 88° CP).72 De su
parte, la pena multa por imponer tampoco resulta, ni mucho menos, disuasoria,
pues el máximo es de 228.000 euros, precio nimio respecto de los sustanciosos
beneficios que se obtienen con la "inversión". Finalmente, en cuanto a la pena de
inhabilitación especial prevista, se trata sin duda de una pena adecuada para estos
delitos, si bien demasiado corta, ya que tan solo oscila entre 6 meses y 3 años.
Además, esta pena puede ser eludida a través de la creación de empresas para cada
construcción o edificación, que desaparecen una vez que las obras han acabado.73
Ahora bien: ¿Qué se puede hacer? ¿Cambia algo la situación con la reforma del CP
que actualmente se está discutiendo?
Pues no podemos negar que algo se podría conseguir en esta materia si finalmente
sale adelante el Proyecto de Reforma. Mientras el Anteproyecto de noviembre del
2008 se limitaba a reconocer la responsabilidad penal de las personas jurídicas en
relación con los delitos urbanísticos, el actual Proyecto de Reforma del Código Pe-
278
69 DÍEZ RIPOLLÉS, GÓMEZ C ÉSPEDES, PRIETO DEL PINO, STANGELAND Y VERA JURADO, op. cit., p. 230.
70 Ibid.
71 BENITO SÁNCHEZ, op. cit., p. 45.
72 BLANCO LOZANO, op. cit., p. 172.
73 POZUELO PÉREZ, op. cit., pp. 28 y 60.
5. REFLEXIONES FINALES
Para empezar, quizá lo más sano y maduro sea ser consecuentes y asumir todos
nuestra porción de culpa en la actual crisis inmobiliaria cuyas graves consecuencias
estamos actualmente sufriendo. Los culpables de la crisis inmobiliaria no son solo
los promotores. Aunque sin duda han sido los "autores materiales"80 de esta situa-
ción, debemos alzar la vista y ver que ellos no son los únicos responsables. Entre los
culpables del delito cabría también señalar a:81 los Ayuntamientos, que han vendido
suelo para todos a precios que obligaban después a vender las viviendas a precios
más elevados; los Bancos y Cajas de Ahorros, que han proporcionado dinero, tanto a
los promotores, consiguiendo grandes y rápidos beneficios, como a los compradores,
con cuyos intereses a grandes plazos ingresan ingentes sumas; la Hacienda Pública en
general (Estado, CCAA, Banco de España, Ayuntamientos, etcétera), que han dejado que
el problema creciera y creciera mirando a otro lado mientras ellos no paraban de
ingresar dinero por el IVA, AJD, ITP, plusvalías municipales, tasas y licencias de
obras y de primera ocupación, impuesto de sociedades, etcétera; y, finalmente, los
compradores particulares, que se encontraron con liquidez ilimitada y la emplearon
irresponsablemente en comprar pisos a cualquier precio. Ciertamente, en esta últi-
ma categoría hay que diferenciar dos clases: el comprador de casa para vivir y otro
para especular. Estos últimos son los grandes damnificados, pero también culpa-
bles.82 En todo caso, el problema ya está aquí y urge su solución. Una solución que
—nos tememos— pasa inexcusablemente por encontrar sectores que en algún mo-
mento tomen el relevo del sector de la construcción en la creación de empleo.
80 <www.crisisinmobiliaria.org>
81 Ibid.
82 Ibid. 281
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
5.2 El Estado de Derecho frente a la especulación urbanística:
Nieves Sanz Mulas
La necesaria alianza entre el Derecho Administrativo
y el Derecho Penal
De igual modo, pese a lo descorazonador que pueda parecer todo lo hasta ahora
visto, en materia de corrupción urbanística, conviene —y debemos— recordar que
el Estado de derecho no está indefenso frente a la corrupción. La instauración de
una represión eficaz y a la vez respetuosa con la presunción de inocencia de los
ciudadanos no es imposible,83 y buena prueba de ello son las cada vez más numero-
sas sentencias condenatorias recaídas en esta materia. No obstante, y como siempre,
"es mejor prevenir que curar". Y, al respecto, todos estamos de acuerdo en que la
concentración de poder y la ausencia o insuficiencia de mecanismos de control
favorecen y alimentan la corrupción; luego, el paso previo es la eliminación de
zonas oscuras o de impunidad como favorecedoras de toda clase de abusos. Porque,
de acuerdo con Rodríguez Gómez, es inadmisible que se invoque el Derecho Penal
frente a conductas que no son sino producto del deficiente control administrativo,
por carencias legislativas o disfunciones institucionales, y al respecto no podemos
olvidar la importancia del Derecho Administrativo sancionador.84 Y es que, en pa-
labras esta vez de Asúa Batarrita: "[…] la mejor prevención se sitúa en una regula-
ción legal que garantice la transparencia de los procesos decisorios y los criterios que
deben informar de manera precisa cada sector de actividad, sobre todo allí donde la
incidencia de intereses particulares resulta más peligrosa para la objetividad e im-
parcialidad de la actuación administrativa".85
83 DÍEZ RIPOLLÉS, GÓMEZ C ÉSPEDES, PRIETO DEL PINO, STANGELAND Y VERA JURADO, op. cit., p. 235.
282
84 RODRÍGUEZ GÓMEZ , op. cit., p. 194.
85 ASÚA BATARRITA, A.: "La tutela penal del correcto funcionamiento de la administración: Cuestiones político-
criminales, criterios de interpretación y delimitación respecto a la potestad disciplinaria". En AA. VV.: Delitos contra
la administración pública. Instituto Vasco de Administración Pública, 1997, p. 27.
86 POZUELO PÉREZ, op. cit., p. 23.
Ahora bien; sin dejar nunca de perseguir un urbanismo diferente desde las normas
administrativas, en ocasiones no queda más remedio que acudir a otro tipo de ins-
trumentos como el Derecho Penal. No obstante, el que éste deba intervenir solo
mínimamente en el ámbito urbanístico no ha de confundirse con su inaplicación en
la práctica. Y es que según nos demuestra la praxis, son apenas inexistentes las
sentencias condenatorias por delitos urbanísticos (artículos 319° y 320° Código
Penal). Una ausencia de sanciones que, como también nos recuerda Pozuelo Pérez,
tiene mucho que ver con el hecho de que quienes realizan estas infracciones a menu-
do son los mismos que deben garantizar la legalidad urbanística en su ámbito de
competencia, comportamientos que muchas veces tienen incidencia en la financia-
ción de partidos políticos, "[…] lo que supone un ineludible obstáculo para su per-
secución penal, ya que se encuentran implicados excesivos intereses".89
Sin embargo, es necesario seguir luchando contra la corriente y velar por el cumpli-
miento de las leyes, y en esta materia el Derecho Penal también tiene mucho que
decir. Ahora bien; para ser mínimamente eficaz requiere que la Administración de-
dique más medios materiales y humanos para hacer efectivo el cumplimiento de las
sanciones impuestas a través de su aplicación. Porque si esto no sucede, en palabras
literales de Blanco Lozano, "[…] la protección jurídico-penal del urbanismo no será
en su mayor parte más que simplemente un escaparate, un falso espejismo tras el
que se esconde todo un fracaso normativo y social que repercutirá gravemente en la
calidad de vida de los ciudadanos".90
Por último, aunque en realidad es lo primero, recordar que la lucha contra la co-
rrupción depende, sobre todo, de la voluntad política nacional. Y más habida cuen-
ta de que la corrupción se eleva como un factor que afecta directamente al desarro-
llo sostenible de un país, además de que erosiona la legitimidad y estabilidad de los
mercados e instituciones financieras.91 Sin embargo, la ética brilla por su ausencia,
y esto es lo que en mayor medida propicia las prácticas corruptas en materia de
283
87 Íd., p. 24.
88 Informe Global de Corrupción 2007 en España emitido por Transparency International, op. cit., p. 16.
89 Íd., p. 92.
90 BLANCO LOZANO, op. cit., p. 76.
91 DÍEZ RIPOLLÉS, G ÓMEZ CÉSPEDES, PRIETO DEL PINO, STANGELAND Y VERA JURADO, op. cit., p. 41.
1. INTRODUCCIÓN
El texto que se presenta tiene como objetivo aportar un análisis resumido del funcio-
namiento de los marcos institucionales de integridad en los gobiernos democráticos.
Para ello, se intentará cumplir con dos funciones previas; por una parte, dar infor-
mación sobre la situación objetiva y subjetiva de la corrupción política en España;
y, por otra parte, clarificar conceptualmente algunas de las expresiones que se usan
habitualmente cuando nos referimos a aspectos de ética en las Administraciones o a
la integridad de los Gobiernos. En suma, mi deseo es que quienes lean el texto
puedan, al final, tener un mapa conceptual y fáctico suficientemente sólido como
para ir situando las piezas del complejo puzzle que configura el mapa de la preven-
ción de la corrupción y la construcción de integridad en los Gobiernos y Adminis-
traciones de España.
285
zar el concepto (entre otros, Heidenheimer, Johnston y LeVine 1989; Johnston y
Heidenheimer 2002).
286
1 Comparecencia, a solicitud de varios grupos parlamentarios, ante la Comisión de Justicia del Congreso de los
Diputados, del fiscal general del Estado, don Cándido Conde-Pumpido, para dar cuenta de la Memoria de actividad
de la Fiscala General del Estado correspondiente al año 2008 (Congreso de los Diputados, Sala Cánovas, 18 de
noviembre del 2009, 16:00 h.).
Ciertamente, la diferencia entre los casos abiertos por la Fiscalía y las operaciones
desarrolladas por la Policía se debe a qué se entiende por "operación" en el CNP y a
que dicho Cuerpo no es la única Policía Judicial en España. En todo caso, lo que
parece más destacable, además del volumen global de actuaciones, es el incremento
producido tanto en causas abiertas como en operaciones policiales. En concreto, la
Fiscalía Anticorrupción, en el ejercicio 2008, casi ha duplicado respecto del año
anterior el número de diligencias informativas y de investigación incoadas, pasando
de 19 en el 2007 a 30 en el 2008. A estas 30 diligencias es preciso sumar los 246
procedimientos judiciales en los que los fiscales especializados, tanto los del nivel
central como los delegados, están interviniendo. Y, a efectos de confirmar el incre-
mento, conviene destacar que en el 2004 la Fiscalía Anticorrupción únicamente
intervino en 104 procedimientos, habiéndose más que duplicado el trabajo en los
cinco años posteriores. Por su parte, el CNP destaca que frente a los 10 detenidos de
las 15 investigaciones del 2004, en los últimos años se han multiplicado los opera-
tivos contra la corrupción como consecuencia del refuerzo material y personal de
las distintas unidades especializadas. Ello ha llevado a que, solo en el 2009, se
hayan efectuado 252 detenciones en 54 operaciones policiales.
2 Puntuación del IPC: Corresponde a las percepciones del grado de corrupción según la ven los empresarios y los
analistas de cada país. Van desde 10 (altamente transparente) a 0 (altamente corrupto). 287
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado
Manuel Villoria Mendieta
Tabla 1
España en el IPC de Transparencia Internacional 1995-2009
Hasta 1999 la variación en las puntuaciones de los diversos estudios empleados se medía
en desviación típica. Desde el 2000 aparece el rango.
Fuente: IPC, Transparency International.
este último (ver tabla 1), tras un proceso de mejora que comienza en 1997 y alcan-
za sus mejores resultados en el 2002 y el 2004.
Estos datos se confirman con el Eurobarómetro Especial 291 sobre corrupción, del
2008, donde el 83% de los españoles encuestados consideraban que la corrupción
era un problema importante en nuestro país. En dicho Eurobarómetro se reflejaba
un hecho preocupante; España era, junto a Italia, el país en el que más había
aumentado el número de personas que consideraban importante el problema; en
concreto, se había incrementado un 10% desde el otoño del 2005.
Los datos sobre sobornos pagados por ciudadanos en España en el 2009 son muy
semejantes a los de los sobornos pagados por los ciudadanos de los países europeos
menos corruptos, como se ve en la tabla 3. No obstante, sí es cierto que existen
algunas pequeñas diferencias de matiz entre las áreas donde se producen los sobor-
nos. Así, en España, según los encuestados, los sobornos a la Policía son práctica-
mente inexistentes; los sobornos en el área educativa, sanitaria, tributaria y judicial
apenas llegan al 2%; y los sobornos en el área urbanística y de permisos de construc-
ción suben hasta el 3%. Es decir que, de nuevo, con datos objetivos, aparece el área
urbanística como el espacio privilegiado para la corrupción en España.3
2004 2% 97% 1%
2005 0% 96% 4%
2006 2% 98%
2007 3% 97%
2009 2% 98%
Tabla 3
Porcentaje de personas que reconocen haber pagado un soborno en los últimos
12 meses en España y países de Europa Occidental
Austria 2% 98%
Dinamarca 1% 99%
Finlandia 2% 98%
Francia 2% 98%
Alemania 2% 98%
Luxemburgo 4% 94%
Noruega 2% 98%
Polonia 4% 96%
Portugal 2% 98%
España 2% 98%
Suecia 1% 99%
Suiza 1% 99%
Tabla 4
Percepción de la corrupción por niveles de Gobierno
Todo ello tal vez también explique los sorprendentes resultados de los últimos tres
barómetros del CIS del 2009. En concreto, la corrupción ha vuelto a estar entre los
problemas considerados como más importantes por los españoles, aunque a mucha
291
distancia de los problemas económicos y el desempleo. Desde marzo de 1996 no
había habido un número tan alto de personas que citaran la corrupción como uno
de los tres problemas más importantes del país. Durante más de 13 años la corrup-
Tabla 5
Impacto de la corrupción en diferentes sectores e instituciones en España,
2005-2009
¿En qué
medida
Parlamento/Asamblea Legislativa
percibe que
Medios de comunicación
Negocios/Sector privado
Sistema legal/Judicial
Entidades religiosas
siguientes se
Sistema educativo
Servicios médicos
Servicios públicos
Partidos políticos
ven afectados
Hacienda
Ejército
en su país/
Policía
ONG
territorio por
la
corrupción?
(1: nada
corrupto, …
5: muy
corrupto)
España 2005 3,4 3,2 3,3 3,1 3,2 3,1 3,3 2,9 2,7 2,9 2,9 2,8 2,7 3,0
España 2006 3,9 3,3 3,7 2,9 3,1 3,4 3,1 2,3 2,3 2,7 2,9 3,4 2,4 3,0
España 2007 3,9 3,1 3,6 2,8 3,0 3,4 3,0 2,2 2,3 2,5 3,1 2,9 2,7 2,8
292 4
5
Barómetro de noviembre, Estudio nº 2.820, noviembre del 2009.
En el 2009 solo se incorporaron 6 categorías. La sexta, que es novedosa, es "Funcionarios/empleados públicos", a la
que se dio una puntuación de 3,0.
Tabla 7
Tres problemas principales que existen actualmente en España
(Multirrespuesta %)
293
Diciembre2009 13,6%
Parece obvio, tras analizar estos datos, que en España necesitamos tomarnos en
serio el problema de la corrupción. Pero también sería bueno tomarnos en serio no
solo la expresión más grave de la ausencia de ética, sino también expresiones menos
graves pero que dan la imagen de una Administración que necesita profundas mejo-
ras de eficacia y eficiencia. Para prevenir la corrupción y fomentar un comporta-
miento ético en la Administración y en el Gobierno, existen las denominadas políti-
cas de integridad. En cualquier caso, antes de proseguir con la descripción de las
políticas de integridad, será necesario hacer algunas precisiones conceptuales.
Para concluir con estas precisiones, esos derechos y deberes que la ética política
294
define deben, en primer lugar, y de forma insoslayable, empezar con el respeto a los
principios de la ética pública. Pues los primeros que han de proteger y promover los
derechos fundamentales y libertades públicas son los responsables públicos. De ahí
Sin embargo, la ética que nosotros estamos analizando en el texto es una ética
aplicada. Esta ética intenta aplicar los principios fundamentadores de la conviven-
cia justa al ámbito del Gobierno y la Administración pública. En suma, la ética que
debe guiar la conducta de los responsables políticos y de los empleados públicos es
la ética política. Dentro de ella, podemos distinguir la ética propia de los niveles
políticos y la ética administrativa o ética de los empleados públicos. La ética admi-
nistrativa, en consecuencia, debe considerarse parte de la ética política, en tanto y
en cuanto, en última instancia, se trata de definir qué principios y valores deben
regir una parte de la vida pública. Los principios éticos en este ámbito de la ética
política deben especificar: 1) Los derechos y deberes que las personas deben respetar
cuando actúan en un entorno en el que sus actos afectan seriamente al bienestar de
otras personas y de la sociedad; 2) Las condiciones que las prácticas colectivas y las
políticas deberían satisfacer cuando también afectan al bienestar de las personas y
de la sociedad (Thompson 1985: 555). La ética administrativa sería así, pues, una
ética profesional, parte de la ética política, que se refiere, según Svara (2007), a los
estándares de conducta, sólidamente definidos y establecidos, que prescriben lo que
los empleados públicos deben hacer en materia de deberes de servicio público, prin-
cipios, virtudes y beneficios para la sociedad.
Pero todos somos conscientes de que tan solo con principios y estándares de conduc-
ta sin más no vamos a asegurar un gobierno decente. Por ello, junto a los elementos
puramente enunciativos, necesitamos instrumentos, procesos y estructuras que pro-
muevan un buen gobierno y prevengan un mal gobierno. Dejando de lado los aspec-
tos históricos y filosóficos del concepto de buen gobierno (ver para ello Fernández
Farreres 2007), desde una perspectiva operativa, buen gobierno es, precisamente, el
que asume los principios de la ética política e implanta los instrumentos, procesos y
órganos necesarios para hacer reales los principios esenciales de dicha ética. Y, des-
de esta perspectiva, podríamos considerar principios esenciales de la ética política:
1. El respeto y promoción de los derechos humanos en el marco constitucional
correspondiente (el respeto de la ética pública). 2. El servicio al interés general.
3. El respeto al Estado de derecho y la imparcialidad en la aplicación de las normas.
295
4. La búsqueda de la eficiencia y el uso correcto de los bienes públicos. 5. La respon-
sabilidad profesional y la humanización de la administración, o la preocupación
por los problemas de la ciudadanía, evitando la distancia y la indiferencia burocrá-
Llegados a este punto, para que una política de integridad se implemente adecua-
damente, es necesario que en cada organismo público se genere un marco de integri-
dad eficaz.
Figura 1
Marco conceptual
ÉTICA
• Patrón moral básico de carácter universal y generalizable.
PÚBLICA
• Dignidad de la persona, derechos humanos.
296
instrumentos, normas, procesos y estructuras de que se vale el
buen gobierno para prevenir la corrupción y fomentar un
servicio público coherente con la ética política.
Dada la complejidad del marco, extraeremos solo algunos componentes del mismo,
para que se tenga una idea general de lo que implica (ver tablas 8 a 10). La tabla 8
resume los dos principales componentes del marco de integridad organizacional de
la OCDE (2009), mientras que la 9 y la 10 desarrollan con mayor detalle cada uno
de estos dos componentes.
Tabla 8
Marco de integridad organizacional de la OCDE
297
adaptación que aseguren una existencia efectiva para tales instrumentos. Por otro,
con estructuras, es decir, aspectos organizativos que distribuyen las distintas res-
ponsabilidades del funcionamiento del marco de integridad, así como las labores de
A su vez, estos tres pilares se subdividen en dos estratos distintos. Por un lado, el
nivel esencial en el que están todos aquellos instrumentos, procesos y estructuras
cuyo objetivo primario consiste en fomentar la integridad en las organizaciones del
sector público. Por otro, el de las medidas complementarias, en el que están aquellos
instrumentos, procesos y estructuras que, aunque su fin primordial no sea la integri-
dad, desempeñan un papel fundamental en la gestión de la integridad y en el fun-
cionamiento de los instrumentos esenciales de la misma, tales como la gestión de
personal, la de la contratación pública, la gestión financiera o la gestión de calidad,
entre otras posibles, con todas sus correspondientes normas.
Tabla 9
Componente 1: Marco de gestión de la integridad
Estructuras
Instrumentos Procesos
(órganos)
298
to en el que está anclada una organización determinada tiene un efecto importante
a la hora de estimular la integridad y prevenir la corrupción en el seno de la organi-
zación. El modelo distingue entre un contexto interno y otro externo. El primero se
Por su parte, el contexto externo a los actores y factores del medio ambiente más
amplio del sector público en general, y que están más allá del ámbito de control de
la organización pero que pueden tener un impacto importante sobre la gestión de
integridad y sobre la propia integridad de sus miembros. Algunos ejemplos son las
leyes y las prácticas sobre la financiación de los partidos y las elecciones, la regula-
ción de las actividades de lobbying, la implicación de algunos sectores externos inte-
resados (ciudadanos, empresas, medios de comunicación, etcétera) en el desarrollo
de las medidas de fomento de la integridad, etcétera. Los actores clave en este caso
son los típicos de los sistemas nacionales (véase más arriba) y locales (véase más
abajo) de integridad.
Tabla 10
Componente 2: Contexto de integridad
Interno Externo
En consecuencia, los códigos éticos son una parte de los instrumentos del marco de
integridad, mientras que su juridificación, a través del derecho a una buena admi-
nistración (Souvirón 1998; Sánchez Blanco 2006; Rodríguez-Arana 2006; Gonzá-
lez Pérez 2006), pertenecería a los procesos que tratan de garantizar que los códigos
y otros instrumentos no quedan en meras declaraciones sin efecto. Finalmente, no
299
hay que olvidar que todo ello, para que funcione, requiere una adecuada organiza-
ción, con los órganos precisos y con las competencias y medios suficientes para su
implantación eficaz.
En todo caso, es importante recordar los límites de los códigos éticos. Para empezar,
su ambigüedad, sobre todo si se quedan en el ámbito de la mera definición de valo-
res. Los valores que han de guiar la conducta del responsable público no dejan de
ser patrones de deseabilidad; un mismo valor puede servir de punto de referencia a
un gran número de normas y conductas específicas. Además, un peso excesivo de un
valor plenamente aceptado puede entrar en conflicto con otro también plenamente
deseable. Por ejemplo, la legalidad puede entrar en conflicto con la eficacia. La
respuesta a los dilemas éticos no puede ser universal y permanente; por el contrario,
es individual y contingente; y fruto, en última instancia, del ejercicio de la virtud
aristotélica de la prudencia, o capacidad de conectar los principios generales a la
realidad concreta. De ahí la importancia de la reflexión personal y del aprendizaje
para buscar y encontrar dicho justo medio. Por todo lo anterior, y para facilitar la
toma de decisiones, es importante que los códigos tengan un conjunto de normas
suficientemente delimitadoras de conductas deseables y rechazables.
300 6 Para un análisis del caso británico, ver MARTÍN-RETORTILLO, L.: "Reflexiones de urgencia sobre el Informe Nolan".
Revista Aragonesa de Administración Pública número 11, 1997, pp. 149 y ss.
Estos códigos generales tienden a incluir una declaración de valores globales y gené-
ricos públicos y, posteriormente, declaraciones de desarrollo sobre cada uno de los
valores (OCDE 1997). Así, el Código de Buen Gobierno del Gobierno de España
comienza con una clarificación de su objetivo y, posteriormente, establece sus princi-
pios. Algunos de los principios que los altos cargos estarán obligados a respetar son:
1. Transparencia informativa
Los altos cargos proporcionarán información a los ciudadanos acerca del funciona-
miento de los servicios públicos que tengan encomendados y, cuando realicen cam-
pañas de información, lo harán evitando cualquier actuación que las aleje de su
contenido informativo.
2. Custodia de documentos
Garantizarán la permanencia de los documentos para su transmisión y entrega a
sus posteriores responsables en las tareas de Gobierno.
301
allá de los usos habituales, sociales y de cortesía, puedan condicionar el desempeño
de sus funciones. En el caso de obsequios de mayor significación, se incorporarán al
Patrimonio del Estado.
8. Objetividad
La actuación de los altos cargos se fundamentará en consideraciones objetivas orien-
tadas hacia el interés común, al margen de cualquier otro factor que exprese posicio-
nes personales, familiares, corporativas o cualesquiera otras que puedan colisionar
con este principio. Se abstendrán de todo tipo de negocios que puedan comprome-
ter la objetividad de la Administración.
9. Imparcialidad
En su actuación se abstendrán de toda actividad privada o interés que pueda supo-
ner un riesgo de plantear conflictos de intereses con su puesto público.
10. Neutralidad
No influirán en la agilización o resolución de trámites o procedimiento administra-
tivo sin justa causa.
En el Reino Unido, además de los estándares éticos que generó la Comisión Nolan y
que son generales para todos los servidores públicos y representantes políticos, para
la Administración en concreto ha existido un general y muy detallado Civil Service
Management Code, cuyos elementos prescriptivos son parte de las condiciones de
servicio a través de las guías y libros de bolsillo departamentales. En este Código se
trataban materias como las actividades políticas de los empleados públicos, la acep-
tación de regalos y la gestión de fondos públicos. En esta última materia existían
criterios muy detallados sobre el control financiero, la contratación, las compras y
los procesos de nombramiento en estas áreas. No obstante, con el desarrollo de las
agencias independientes y la política de Next Steps se ha producido un fuerte proce-
so de politización de la gestión diaria de las organizaciones, que ahora responden
directamente del cumplimiento de sus objetivos, que tratan directamente con sus
clientelas, etcétera, por lo que se reclamó un nuevo código.
302
El nuevo código fue aprobado en 1995, se denomina Civil Service Code, y, como es
lógico, también establece 13 grandes principios de conducta para los funcionarios
británicos. De entre ellos, son de destacar los puntos 11 y 12, que abren la posibili-
Pero junto a este código general existen códigos por agencia, como el de la H. M.
Customs and Excise, o Código de los Aduaneros Británicos. Código también muy
desarrollado, con más de 100 páginas y numerosos apéndices. En él se incorpo-
ran tres conjuntos de datos, lo que se espera de cada empleado, lo que debe hacer
y los principios que deben guiar los supuestos no plenamente incorporados al
texto. También establece una parte especial sobre el papel de los directivos en
esta materia. Como ejemplo del grado de detalle con el que trabajan estos códi-
gos, en su sección cuarta se establece que los beneficios que pudiere obtener un
empleado de la agencia por los múltiples viajes en avión que realice en el ejerci-
cio de su cargo —los puntos de frequent flyer—, no pueden usarse para beneficio
propio, pues ello significaría la contravención del principio de que los funciona-
rios no se pueden beneficiar privadamente como resultado del ejercicio de sus
obligaciones oficiales.
El segundo debate gira en torno al valor normativo y disciplinario del Código, fren-
te a su valor meramente orientador. Nuevamente, en un rastreo comparativo encon-
tramos ejemplos de los dos tipos, códigos puramente orientativos y códigos cuyo
incumplimiento implica sanción. Un ejemplo de código con obligaciones jurídicas
es el del Departamento Fiscal del Estado de Massachusetts, el cual establece que
"[…] los empleados cuya conducta no se ajuste a las normas y líneas contenidas en
el código pueden verse sujetos a una acción disciplinaria que puede llegar incluso al
despido". Al tiempo, establece que "[…] todo empleado debe conocer el Código de
conducta y las normas contenidas; debe solicitar información de su autoridad [...]
en caso de duda o mala interpretación sobre su aplicación".
A su vez, el catálogo de "Normas de conducta ética para los empleados del órgano
ejecutivo de los Estados Unidos", tiene también valor normativo, máxime cuando
303
las normas han sido publicadas en el Registro Federal; lo que hace dicho Catálogo es
sistematizar en un solo documento casi todas las prohibiciones de conducta no
ética y las obligaciones o deberes de los empleados públicos federales; eso sí: comen-
En Noruega, sin embargo, las normas de conducta tienen carácter voluntario para
cada agencia y son de naturaleza orientativa. También son voluntarias las normas
contenidas en la Guía sobre Ética Profesional para la Profesión Contable, un desta-
cado ejemplo de normas profesionales internacionales que afectan a contables, ins-
pectores e interventores públicos.
En España, el Código de Buen Gobierno optó por una vía ambigua, y no queda
claro si es sancionador o meramente orientador, pues en él se establece que anual-
mente, de acuerdo con el Código, el Ministro de Administraciones Públicas ele-
vará al Consejo de Ministros un informe sobre los eventuales incumplimientos de
los principios éticos, con el fin de corregir los procedimientos erróneos y proponer
las medidas convenientes para asegurar la objetividad de las decisiones de la
Administración. El Consejo de Ministros, en función de ello, "adoptará las medi-
das oportunas". Por el momento, no se conoce de informe alguno ni de sanciones.
Sin embargo, el Código del Estatuto Básico del Empleado Público EBEP sí conecta
incumplimientos del Código con responsabilidades disciplinarias. No obstante,
será necesario que las leyes de desarrollo definan todo un sistema disciplinario
adecuado al Código y, en concreto, un listado de faltas coherente con los deberes
establecidos. Por ejemplo, si no se pueden aceptar regalos, la aceptación de los
mismos, aunque no conlleve parcialidad en la decisión, debe sancionarse. Si no
se entregan documentos al siguiente ocupante del cargo, también debería estable-
cerse sanción por ello, aunque sea difícil definir qué documentos son esenciales y
cuáles no, y cómo se deberían entregar los documentos. En cuanto a las sancio-
nes, deberían adaptarse a la función realizada, porque para la función directiva
las sanciones existentes en el EBEP son incoherentes.
Para acabar, es muy interesante comprobar cómo los códigos de ética, donde funcio-
nan, se acompañan de una serie de instrumentos de apoyo para hacer efectivos los
mismos. Así, se crean comisiones o comités de ética, con jurisdicción para investigar
a los empleados públicos del Gobierno correspondiente, y se les otorga una capaci-
dad de investigación que llega a incluir la posibilidad de llamar a declarar a los
afectados, se les autoriza para generar opiniones, advertencias y recomendaciones
en la materia, y se establece la publicidad de sus opiniones. En suma, un buen
código y la normativa sobre ética necesitan un comité independiente que apoye su
implantación efectiva; información y literatura actualizada que se haga llegar a los
afectados; un buen sistema de apoyo y consejo personalizado, suficientemente do-
304
tado de personal competente; y, finalmente, un equipo y medios de investigación
suficientes (Dobel 1993).
FERNÁNDEZ FARRERES, G.: "Los códigos de buen gobierno en las administraciones pú-
blicas". Administración y cidadanía, volumen 2, número 2, 2007, pp. 25-44.
MAP: Normas de conducta para la Vida Pública (Informe Nolan). Documentos INAP.
Madrid, 1996.
SVARA, J.: Ethics Primer for Public Administrators and Nonprofit Organizations. Sudbury,
MAS: Jones and Bartlett Publishers, 2007.
306
revista JURÍDICA del consejo de defensa jurídica del estado