OBSERVATORIO DE COMPETENCIA
Número 6
Competencia desleal
Contenido
Ámbitos de aplicación: Subjetivo
Ámbitos de aplicación: Objetivo
Ámbitos de aplicación: Territorial
Actos de competencia desleal:
Prohibición general
Actos de competencia desleal:
Desviación de la clientela
Actos de competencia desleal:
Desorganización
Actos de competencia desleal:
Confusión
Actos de competencia desleal:
Engaño
Actos de competencia desleal:
Descredito
Actos de competencia desleal:
Comparación
Actos de competencia desleal:
Imitación
Actos de competencia desleal:
Explotación de la reputación
ajena
Actos de competencia desleal:
Violación de secretos
Actos de competencia desleal:
Inducción a la ruptura contrac-
tual
Actos de competencia desleal:
Violación de normas
Actos de competencia desleal:
Pactos desleales de exclusividad
Acciones de competencia desleal
Aspectos procesales
Competencia desleal y propiedad
intelectual
Competencia desleal: Otra cosa
2
La represión de la compe-
2
tencia desleal es diferente
al régimen antimonopo-
2
lios, que abarcó los prime-
3 ros cinco números del
observatorio.
3
Es una disciplina un poco
menos desconocida por-
3
que normalmente se mani-
fiesta en hechos o mejor
4
mediante conductas o ac-
tos menos desconocidos,
4
muchas veces relaciona-
4
dos con la propiedad inte-
lectual. Una empresa en-
5
tiende más, se percata
5 más de que sus
5
6 La ley contra la competencia desleal
6
Dada La mayor familiari-
dad con la competencia
6
desleal Colombia cuenta
7
con leyes reprimiéndola
desde hace tiempo.
7 La ley actual (ley
256/1996) es producto del
7
ingreso de Colombia en
8 1994 al Tratado de París de
marcas o signos
distintivos estén
siendo utilizados
deslealmente
que por ejemplo
está siendo afec-
tada por un
acuerdo de car-
tel, máxime en
una sociedad
como la nuestra
donde incluso
hoy en día éstos todavía mientras que el régimen
no son vistos con malos antimonopolios protege la
ojos en el medio empre- competencia, la represión
sarial. de la competencia desleal
Generalizando peligro- a los competidores.
samente se dice que
1890 de protección a la crédito.
propiedad intelectual, en Es casi una copia de la ley
el cual una de las obliga- española de competencia
ciones de los signatarios desleal (ley 3/91), que
es la adopción de leyes de adopta un enfoque social,
represión de la competen- tendiendo a beneficiar al
cia desleal que proscriban empresario pero también
al menos los actos de en- buscando defender el mer-
gaño, confusión y des- cado.
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Ámbitos de aplicación de la ley: Subjetivo
Una de las manifestaciones más claras
del enfoque social de la ley 256 de
1996 es que de una parte se aplica a
todo el mundo, no solamente a los
comerciantes y, de la otra parte, que
la aplicación de la ley no se supedita,
no se condiciona a la existencia de
una relación de competencia directa
entre el autor y la víctima del acto de
competencia desleal.
Cuando no se trata del cumplimiento
Ámbitos de aplicación de la ley: Objetivo
Cuando un acto es idóneo para afec-
tar de alguna forma la participación
de su actor en el mercado estamos
hablando de una finalidad concurren-
cial, otro de los elementos esenciales
del acto de competencia desleal. En
varias ocasiones la SIC ha sostenido
que la idoneidad concurrencial es un
elemento constitutivo del acto de
competencia desleal. Así por ejemplo
para que un acto de engaño pueda
ser considerado como tal es necesa-
Ámbitos de aplicación de la ley: Territorial
La ley de competencia desleal aco-
ge totalmente la teo-
ría de la extraterrito-
rialidad de la ley
estableciendo que
ella aplica siempre
que el efecto del acto
de competencia des-
leal se produzca o
esté llamado a pro-
ducir efectos en Colombia.
Competencia desleal
de funciones públicas las entidades que entidades como la Pro-
estatales de todo orden son curaduría u organizaciones
también sujetos de la ley. como ligas de consumido-
res pueden actuar como
La no exigencia de un vínculo
demandantes, establecien-
directo de competencia per-
do una presunción de he-
mite que diversos actores
cho a favor de la postula-
tengan derechos de postula-
ción cuando el acto afecte
ción en las acciones judicia-
la totalidad o una parte sus-
les. Además de quienes tie-
tancial de un sector econó-
nen intereses identificados la
mico
ley dice
rio que la afirmación falsa sea deter-
minante para formar la voluntad del “La no exigencia de un vínculo
comprador. La mentira, por tanto,
debe tener un elemento adicional, directo de competencia permite
concurrencial, sin el cual no puede
considerarse como acto de compe-
que diversos actores tengan
tencia desleal.
derechos de postulación en las
El acto desleal genera o tiene la
potencialidad de generar un daño acciones judiciales”
concurrencial ilícito.
Lo anterior permite, por ejem- y prácticas de este tipo de pleitos.
plo, demandar a
No tenemos conocimiento de casos
una empresa que
en los que el demandado sea una
incluso puede que
empresa foránea sin sede en Colom-
no tenga presencia
bia.
física en Colombia.
Claro está que
ante un caso de-
terminado el actor
debe sopesar las
circunstancias teniendo en
cuenta las dificultades técnicas
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Actos de competencia desleal: Prohibición general

El primer deber de quienes actúan Superintendencia repetidamente ha costumbres referidas por la ley no
en el mercado es dicho que la misma deben confundirse con la costum-
hacerlo correcta- aplica cuando la situa- bre como fuente del derecho mer-
mente, de acuerdo ción de hecho del caso cantil. Se trata de estándares de
con el principio de no puede ajustarse a un comportamiento socialmente acep-
la buena fe comer- tipo de acto específico. tados fuera del los cuales sus auto-
cial, las sanas cos- res ingresan en el terreno de lo no
Si bien la definición del
tumbres mercantiles aceptado, lo incorrecto.
tipo es general y un
y los usos honestos
poco gaseosa la SIC En una decisión reciente la SIC dijo
en materia industrial y comercial.
tampoco le ha asignado el papel de por ejemplo que repartir volantes
Dado que no se trata de una con- comodín estableciendo algunas de propaganda en las instalaciones
ducta típica sino de un marco, la pautas. Así por ejemplo las buenas del competidor es una forma de
publicidad invasiva incorrecta.

Actos de competencia desleal: Desviación de la clientela

Si bien la función de la competencia aplicarla cuando los hechos no se bastaba enunciarla sino que las em-
consiste en permitirle a las empresas ajusten a algún tipo específico. presas de teléfonos supuestamente
ganar la clientela de los rivales y to- afectadas tenían el deber de probar
En varias ocasiones la SIC también ha
dos los actos de competencia por defi- detalladamente la desviación.
sostenido que quien
nición tienen un elemento concurren-
la alega debe de-
cial, esta es desleal cuando la canali-
zación de la clientela se logra median-
mostrar el hecho de ” El primer deber de quienes actúan
la desviación. En
te la utilización de medios incorrectos.
varios casos, por
Es otra especie de prohibición gene- ejemplo, relaciona- en el mercado es hacerlo
ral respecto de la cual la SIC sostiene dos con la práctica
una tesis similar de establecimiento del “call back” la
de deberes objetivos de conducta y entidad dijo que no correctamente”

Actos de competencia desleal: Desorganización

Los actos de desorganización del se considere como tal la SIC ha dicho falta de significatividad.
competidor pueden materializarse que debe ser signifi-
En otro en el que una
por ejemplo “sonsacando” emplea- cativo y carecer de
empresa le quitó la
dos del competidor, especialmente fundamento objetivo.
distribución de sus
aquellos poseedores de información
En un caso en el que productos a otra por
confidencial o secretos o también
una empresa aparen- mora , lo que al final
provocando la quiebra del competi-
temente “sonsacó” terminó llevándola a
dor.
unos pocos ingenieros de otra firma la la quiebra, la SIC tampoco vio desor-
Para que el acto de desorganización entidad no vio la desorganización por ganización.
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Actos de competencia desleal: Confusión
Repetidamente la SIC ha dicho que la
confusión se relaciona con los signos
de identificación empresarial o del
producto (bien o servicio) de manera
que quien lo adquiere asume que
proviene directamente de una fuente
diferente (confusión directa) o al me-
nos que su origen está relacionado
con esa otra fuente (confusión indi-
recta).
Para que haya confusión debe existir
Actos de competencia desleal: Engaño
Cuando hablamos de actos de enga-
ño, nos referimos a la difusión u omi-
sión susceptible de inducir a error a
sus destinatarios y que resulta rele-
vante para la formación de la decisión
de compra por parte de estos. La in-
formación engañosa debe ser rele-
vante para la formación de la volun-
tad de los consumidores y debe refe-
rirse a las características del bien o
servicio y debe ser idónea.
La SIC tiende a poner énfasis en la
idoneidad. En un caso en el que un
fabricante de flores artificiales para la
exportación envió una carta a unos
Actos de competencia desleal: Descrédito
Junto con los actos de con-
fusión y de engaño el des-
crédito es el último tipo
“obligatorio” para los
miembros del Convenio de
París ya mencionado.
Hay descrédito si las afir-
maciones hechas sobre el
Competencia desleal
también conexidad competitiva, esto compra no exige un mayor grado
es o sea que estén vincula- de atención.
dos o sean complementa-
El uso de algunas carac-
rios, que sean publicitados
terísticas empleadas por
a través de medios simila-
el líder de la línea no es
res, se comercialicen a
desleal, siempre y cuan-
través de los mismos cana-
do existan elementos
les y que estén dirigidos al
diferenciadores que
mismo tipo de consumi-
objetivamente permitan
dor, especialmente cuan-
que el comprador distin-
do se trate de bienes cuya
ga.
compradores japoneses esa entidad
argumentó que la carta no era idónea
para conducir al error en la medida
que el demandante no demostró que
la carta hubiera llegado a los destina-
tarios y de otra parte que el texto no
del producto.
permitía con certeza deducir que se
refería a él. Resumiendo, el estándar El medio más eficaz para el engaño es
probatorio es exigente. la publicidad y por eso existen regu-
laciones adicionales prohibiendo y
En otro caso La SIC dijo que la impre-
sancionando la publicidad engañosa,
sión en la etiqueta de un producto
como el estatuto del consumidor en
acerca de quien es el fabricante y los
las que la SIC obrando como autori-
permisos administrativos es relevante
dad administrativa tiene amplias fa-
e idónea para generar error en el mo-
cultades sancionatorias.
do de fabricación y las características
competidor o el estableci- ciones infamantes deben ser públicas
miento ajeno (determinado lo que de acuerdo con la SIC significa
o determinable) no son que deben dirigirse a una persona
ciertas y resultan objetiva- determinada, a un grupo igualmente
mente aptas para perjudi- determinado o al público en general.
car el prestigio o el buen
Concluyendo, no toda afirmación falsa
nombre del perjudicado.
constituye descrédito, sino solo aque-
Adicionalmente las afirma-
llas que llenan los demás requisitos.

Actos de competencia desleal: Comparación
Una manifestación de
nuestra vernácula
antipatía por la com-
petencia es el mito
de la ilegalidad de la
publicidad compara-
tiva.
Contrariamente a la
creencia popular, la comparación
es lícita y solo es ilegal cuando
quien hace la comparación expresa
afirmaciones falsas, omite las verda-
deras o se refiere a extremos que
Actos de competencia desleal: Imitación
De no ser por la imitación, el mundo
actual no sería posible. Imaginémonos
por un momento por ejemplo que hu-
biera pasado si el inventor del auto-
móvil tal y como lo conocemos hoy en
día hubiera podido argumentar que
quien hiciera otro automóvil lo estaba
imitando y por tanto compitiendo des-
lealmente.
La imitación que censura la ley es solo
aquella que genera confusión (véase
actos de confusión) o la que conlleva
Actos de competencia desleal: Explotación de la reputación ajena
Tal vez una de los actos más deman-
dados es el de la explotación de la
reputación ajena, tema ante el cual
repetidamente la SIC ha dicho que la
mera afirmación de quien demanda la
comisión del hecho no sirve de nada,
ya que es necesario demostrar dicha
reputación y fama en el mercado.
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no son análogos o com- na, marca, producto o servicio que se
parables. enfrenta con la oferta propia del au-
tor de la comparación.
La comparación debe
enfrentar las caracterís- Existen también comparaciones joco-
ticas objetivas de 2 o sas, que en la medida que no com-
más ofertas diferentes, porten aseveraciones objetivamente
identificadas o identifi- falsas no tienen problema.
cables, comprender
aspectos comparables y ser expre-
sada a través de un medio idóneo
como por ejemplo la publicidad. En
el medio utilizado debe aparecer
identificado o identificable la perso-
un aprovechamiento indebido de la La otra imitación prohibida es la que
reputación ajena. Cualquiera por por ser sistemática, agobiante y exce-
ejemplo puede fabricar una bebida siva tiende a impedir que el competi-
gaseosa negra co- dor de afiance en el mercado.
mo la Coca Cola,
“De no ser por la
pero lo que no se
puede hacer es
ofrecerla de tal for-
ma que los consu- imitación, el mundo
midores no sepan
que se trata de un actual no sería posible”
producto diferente.
Se trata entonces de un Las formas de acreditar
concepto objetivo res- la reputación son tan
pecto del cual quien numerosas como pueda
afirma que otro está serlo la imaginación, el
aprovechándose de su buen juicio y conoci-
reputación debe de- miento de la técnica
mostrar que efectiva- probatoria de quien la
mente la tiene. demanda.
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Actos de competencia desleal: Violación de secretos
El único acto de competencia desleal
que no requiere del elemento objeti-
vo o sea del ánimo concurrencial es
este de la violación de secretos.
Teniendo en cuenta la definición de lo
que se considera secreto industrial o
empresarial, este acto de competen-
cia desleal se configura cuando quien
ha tenido acceso legítimo a este tipo
de información la difunde sin autori-
zación de su propietario o cuando la
Actos de competencia desleal: Inducción a la ruptura contractual
La inducción a la ruptura contractual
se materializa de varias formas. La
primera es la interferencia directa
para que los trabajadores, proveedo-
res o demás personas que tienen con-
tratos con el competidor incumplan
sus deberes. La segunda es cuando
un competidor induce al contratista
de su rival para que termine regular-
mente la relación contractual y la ter-
cera es el aprovechamiento en bene-
ficio propio o ajeno de la terminación
de una relación contractual.
Las dos últimas formas tienen unos
requisitos adicionales y son que el
Actos de competencia desleal: Violación de normas
Las normas cuya violación
genera este tipo de acto de
competencia desleal son
aquellas que regulan o tienen
incidencia en el comporta-
miento concurrencial del
mercado permitiendo un es-
cenario jurídico de igualdad de condi-
Competencia desleal
información secreta empresariales,
es obtenida median- incluyendo la infor-
do espionaje indus- mación comercial-
trial. mente sensible. En
más de una ocasión
Es muy importante
los casos de este
que las empresas
tipo enfrentan difi-
tengan protocolos
cultades innecesa-
claros y bien defini-
rias debido a estas
dos relacionados con
falencias adminis-
el manejo de sus se-
trativas.
cretos industriales y
agente que se aprovecha de la situa-
ción tenga el objeto de expandir un
“Es muy importante que las
sector industrial o empresarial y que
empresas tengan protocolos
vaya acompañada por un comporta-
miento u objetivo pérfido como el áni- claros y bien definidos
mo de eliminar el competidor o el
engaño. relacionados con el manejo de
Es importante tener en cuenta adicio-
sus secretos industriales y
nalmente que el medio utilizado debe
ser idóneo y la inexistencia de cir- empresariales”
cunstancias objetivas que justifiquen
la ruptura contractual. En varios casos dolo por otro el tipo ha sido esgrimi-
relacionados con contratos de distri- do sin éxito dado que la ruptura ha
bución donde el fabricante ha dado estado precedida de incumplimientos
por terminado el contrato reemplazán- por parte del distribuidor original.
ciones para los agentes. La paradoja de este acto es que el
incumplimiento de regulaciones que
La SIC ha dicho que es nece-
limitan injustificadamente la libre
sario precisar la norma viola-
competencia se reputa como acto de
da así como probar su incum-
competencia desleal, tal y como pasó
plimiento y que debido a tal
con los servicios “call back” antes de
incumplimiento el participan-
la eliminación de las licencias de los
te del mercado obtuvo un provecho
servicios de telecomunicaciones.
significativo.

Actos de competencia desleal: Pactos desleales de exclusividad
Este tipo de acto de competencia des-
leal es el que está más emparentado
con el régimen antimonopolios en la
medida que lo que prohíbe es la reali-
zación de una típica conducta exclu-
sionaria. Las cláusulas prohibidas son
las que buscan restringir el acceso de
los competidores al mercado u obte-
ner por este medio la monopolización
de la distribución de productos o ser-
vicios.
La ley de competencia desleal no
prohíbe los contratos de suministro
Acciones de competencia desleal
La ley de competencia desleal con-
templa una serie de acciones especia-
les.
En primer lugar están las acciones
declarativas y de condena mediante
las cuales el demandante básicamente
persigue que el juez declare que se
cometió un acto de competencia des-
leal y que como consecuencia del
mismo se le reconozca una indemniza-
ción de perjuicios.
Aspectos procedimentales particulares
La jurisdicción ordinaria es la compe-
tente para conocer de las acciones de
competencia desleal.
Como una excepción al principio de
la separación de poderes, la Superin-
tendencia de Industria y Comercio
tiene jurisdicción y competencia a
prevención, con lo que el demandante
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exclusivos
establecidos
en el Código
de Comer-
cio, como en
un principio
se pensó
hasta que la
Corte Consti-
En algunas ocasiones la SIC ha dicho
tucional dijo que no, que eran solo
que el tipo se aplica solo a contratos
aquellos que conllevaban el objetivo
de suministro. Aunque no conocemos
o el resultado exclusionario que men-
que el conflicto se haya planteado,
cionamos.
creemos que el tema lo amerita.
En segundo lugar están las acciones pección judicial con el objeto de per-
preventivas, mediante las cuales catarse si alguien está realizando un
quien razonablemente tema que va a acto de competencia desleal. Esta
ser víctima de un acto de competencia diligencia se practica sin la interven-
desleal puede pedirle al juez que de- ción del peticionario. Si el juez ve que
crete las medidas necesarias para efectivamente se puede estar come-
evitarlo o que si se ha cometido pero tiendo este tipo de acto deja constan-
no ha habido daño el acto se termine. cia en una acta con base en la cual en
los 2 meses siguientes el peticionario
Finalmente están las diligencias preli-
puede iniciar su juicio. En el caso que
minares de comprobación mediante
no encuentre nada, así lo expresa
las cuales una parte puede pedirle al
dando por terminado el trámite.
juez que realice una especie de ins-
tiene la posibilidad de escoger el estándar de significatividad
juez ya que en este aspecto la establecido para las conductas
SIC es un juzgado más. anticompetitivas, pudiendo
expedir órdenes de termina-
Por otro lado, la SIC también
ción e imponer multas a las
puede ejercer facultades de
empresas y personas responsa-
control administrativo por la
bles. Afortunadamente esta facultad
realización de actos de competencia
no es ejercida con frecuencia.
desleal en aquellos casos que revistan
Competencia desleal y propiedad intelectual
Muchas veces los actos de competen- la represión con ello el
cia desleal se materializan a través de de la compe- régimen de
medios de propiedad intelectual tencia des- propiedad
(marcas, patentes, etc.) por lo que el leal sirve intelectual, eso
parentesco entre la propiedad inte- para prote- no significa
lectual y la competencia desleal es ger la pro- automática-
innegable. De hecho la ley de propie- piedad inte- mente que
dad intelectual (Decisión CAN 486) lectual, se haya cometido
trae consigo una serie de normas so- trata sin em- un acto de
bre competencia desleal tipificando bargo de competencia
como actos de competencia desleal dos tipos de desleal, lo que
asociados con la PI una prohibición acciones sutanito debe
general, actos de confusión, engaño y diferentes y probar de ma-
descrédito. Igualmente establece ac- que no toda nera especial.
ciones en cabeza de la autoridad de PI infracción al régimen de propiedad
Es importante entonces tener en cuenta
de cada país miembro. intelectual puede considerarse como
este aspecto. En numerosas ocasiones
un acto de competencia desleal. Si
Lo anterior no significa sin embargo hemos observado que las empresas
fulanito por ejemplo utiliza indebida-
que se trate de la misma cosa. La SIC creen que con la violación al régimen
mente una marca de sutanito violando
insistentemente ha dicho que si bien de PI es suficiente, pero resulta que no.

En su interés por alcanzar el objetivo de eficiencia y competitividad del

sector, la Cámara de la Industria Farmacéutica de la ANDI tiene el
Cortázar Urdaneta & Cia — Abogados gusto de presentar a sus afiliados el observatorio de Competencia,

Calle 70 A No. 12 - 38 proyecto realizado con la colaboración de la firma de abogados Cortá-

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publicación de seis fascículos informativos en un formato amigable y
de fácil lectura de los diferentes temas que componen el régimen de
regulación de la competencia en el mercado colombiano (acuerdos de
cartel, distribución o acuerdos verticales, abuso de posición de domi-
nio, integraciones, abogacía de la competencia y competencia des-
leal). Por otra parte el observatorio abrirá un espacio virtual para la
discusión de los diferentes temas y de respuesta a los interrogantes
de nuestro afiliados.

En esta sexta entrega presentamos el tema de la represión de la com-

petencia desleal, el otro gran tema del derecho de la competencia.

Cámara Industria Farmacéutica