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*.4hogoda de lo L ' n ~ ~ . r ~ . r ~
d rdl oRororio,
d co~t~drhrico
rn lo
~inr~er.ridaindSanfo
fomnr: i n ~ c ~ s / ~ , ~ n ~ / o l o , .
puro, se predican las notas que caracterizan el dentro de la teoría kelseniana, no son más que
poder soberano (7). derechos públicos subjetivos teóricos, que re-
presentan la ideología liberal, pero del todo
En contra de las teorías puras del derecho (S), imprácticos e ineficaces reguladores de la
creo, y este es el principio iusiilosófico del conducta ( l5), por incoinplitud lógica nonna-
escrito, que la construcción jurídica no es tiva, faltándole, al enunciado hipotético de
autónoma respecto del entorno social en que conducta, generalmente inexistente, la conse-
se desenvuelve. Considero, dentro de los cuencia negativa para quien los incumple,
recursos conceptuales ofrecidos por el plan- desconoce, viola o amenaza. Por lo que es
teamiento sistémico (9), que entre la sociedad iinposible realizar iinputación alguna. Dentro
y el sistema político existe una constante de nuestra óptica, los derechos constitucionales
interactuación (feel back)que lleva un flujode fundamentales, protegidos porlaacción de tutela
insumos (inputs) de aquella a éste y un reflujo (recurso de amparo) adquieren verdadero carác-
de respuestas (outputs) en sentido inverso. Lo ter nonnativo (16), condición que es universal,
que determina que el proceso de expedición en igual o menor grado, a los demás derechos
normatica, lejos de ser un producto puro está constitucionales en virtud de las otras acciones
contaminado de intereses, presiones, conside- constitucionales (1 7) que los dotan de eficacia.
raciones de oportunidad y conveniencia, que
dentro de la distribución funcional tripartita Finalmente, la distribución territorial del po-
introduce una nueva noinenclatura que suma, der, que da lugar a las Ilainadas formas de
alas tradicionales ramas del poder público, las Estado ( 1 8 ) , dentro del planteamiento
funciones de articulación y agregación de in- kelseniano se reduce a problemas de vigencia
tereses y la de coinunicación, con sus respec- espacial normativa (1 9); para nosotros, son
Bentrode tiue.vtra Opti-
tivos actores ( 1 0); sisteina al que habría que sistemas de integración política que represen-
ca, 10,s derecho.^ cotis-
aAadir los órganos de control concentrado y titzrcionale.~ funda~n-
tan autarquías mayores para la gestión de los
difuso, que en sociedad de gran escala adquie- tuIe.r,protegido.sporla
propios asuntos, por encima de las simple-
ren importancia suma y los inecanismos de accrOti de tutela (recur- mente administrativas, propias del Estado
control horizontal intraorgánicos e unitario (20), dejandode lado el modelo tutorial
.so de a n i p a r o adquie-
interorgánicos y los de control vertical (1 1) ren verdadero carúc~er del poder central paraabrir espacios locales de
entre los cuales vale destacar el papel del norrnutii)o (16), condi- actuación ;y realización político adininistrati-
electorado, el de los derechos y garantías y el cihti que e.v winar.rul, eti
va, que crean una geografía del poder y de la
de la distribución territorial del poder. r p l o tnetiorgrado, a 1o.v
responsabilidad distinta, más ampliay abierta.
deienlá.v derec/io,scon.vtitu-
c~otia/e.s eti i w t l d de lar
Conforme a la tridivisión clásica del poder Conforme a lo expuesto, salta a la vista que no
olruruccioti~íscon~~tit~rci(~
(12), el electorado cuinple una función sim- tenemos una construcción jurídica terminada.
nales (1 7) que lo.^ dotatide
plemente fecundadora, siinilar a la del zánga- t.fmcrc~.
La proclainación de la constitución de 1.991,
no, que se extingue y desvincula para desapa- no marcb el fin de un proceso, sino el inicio de
recer y dejar de contar, una vez emitido el una obra. L,a constitución, en si misma consi-
voto. Conforme a la teoría kelseniana, el papel derada, antes que un producto jurídico, que
del electorado en los diferentes régimenes una norina, que un orden, es un resultado
políticos varía, conforme a la concurrencia y social y político que formaliza una serie de
participación que cuinple en el proceso de realidades y relaciones previas y explicativas
emisión norinativa. Para nosotros, el electora- y que tiene, hacia el futuro, el mérito de abrir
do, reforzado en su actividad por formas de espacios jurídicos institucionales para dar ca-
actuación política propias de la democracia bida y canalizar las fuerzas que de no existir,
directa (1 3 ) , adquiere el verdadero carácter de librarían su contienda en forina irracional y
poder, actor fundamental de la decisión políti- violenta (2 1 ).
ca (decisión making - décision politique)(l4).
En cuanto al sisterna de derechos y garantías, En los diferentes y múltiples escenarios d e
desarrollo constitucional los operadores nor- paradigma de comprensión de lo jurídico y de
mativos producen infinitud de actos, que va la acción social, porque entienden que de no
más allá de la simple expedición normativa, hacerlo se presentarán, entre la constitución y
parasituarse en el ámbito de interpretación del la legalidad derivada y entre ella y los ordenes
sentido de la Constitución de 1.991; sentido, de ejecución y aplicación, control y auxilio,
expreso, en los principios y valores, tácito, en conflictos que conducirán a la sociedad a un
las definiciones constitucionales. Esta comportamiento paradojal que restará legiti-
teleologia, esta axiología constitucional, es midad al sistema, producirá confusión e inse-
muchas veces ignorada o preterida. guridad en los administrados y, lo que es peor,
frustrará los deseos de cambio no violento,
De tal manera, que la puesta en práctica de la únicos capaces de contrarrestar las fuerzas
constitución exige tener una claridad concep- disolventes que desde múltiples lugares, con
tual sobre cuál fue la intención constituyente y disimiles intereses, pretenden ladesestabiliza-
qué es el Estado Social de Derecho. ción del sistema y el enfrentamiento social.
política alternativa, una propuesta económica Transformación: "Hay una compenetración en-
diferente, una concepción de lo estatal distin- tre el derecho y la sociedad, un encuentro de un
ta. La constitución de 1991 es una constitu- y otra En ello es preciso insistir, pero más alládel
ción de múltiples alternativas, fundamental- mero relacionarse o demandarse mutuo." (22).
mentepluripartidista. La constitución de 1886 Cabe preguntar: Cuál es ese más allá del simple
es legalista, la de 199 1 legitimista. La consti- relacionarse o demandarse inutuo? Ese más allá
tución de 1886 tiene la coherencia del pensa- de la simple implicación, es el que representa al
miento único que se impone, la de 1991 la derecho corno paradigma de lo social.
dificultad de los pensamientos múltiples que
se armonizan. La constitución de 1886 se Trataré, en lo siguiente, de fijar la extensión
proclama desde el centro; la de 1991 se pacta significativa del carácter paradigmático del
desde la periferia. derecho respecto alo social y las implicaciones
para el nuevo derecho.
La constitución de 1991 plantea tres núcleos
fundamentales que, para ser desarrollados, La palabra paradigma deriva de la voz griega
requieren un modelo de intelección distinto al PARADElGMA que a su vez proviene del
tradicional, estos son: el antropológico, el 1,ac0n.st"uci(i17UIe verbo PARADElCNUMI que se traduce como
estructural y el dinámico. El modelo es legalrrtavla de 1991 mostrar o significar En consecuencia, el dere-
/egrtimrsla. Idaconstrtu-
antropológico desde el que se estructura la 1886tielleloco- cho muestra y significa los social. Este es el
constitución de 1991, dota al hombre de un herencla~~clp,n,~a17,,en~ alcance de la expresión "el derecho tiene un
conjunto de derechos y deberes y lo redefine ,, ú,,l,, ,, carácter paradigmático respecto a lo social".
ciudadano en el ámbito de la democracia /,de 1991 /ad,ficu/lad
participativa. La estructura, corresponde a la de 1o.r peti.sa1~7iento.sEn posesión del anterior concepto, podemos
de Estado definido coino social y de derecho. mú1tiple.s que se armo- sostener que la sociedad se reconoce desde y
El núcleo dináinico ofrece los espacios parael nizan. I,acon.stitucrónde por el derecho. El derecho muestra y significa
desarrollo de un juego político participativo y 1 ~ 8 6 . ~ e p r o c l a n 1 o ~loe ~social.
~ ~ e El derecho es, a tiempo que el espejo
pluralista. En estos ámbitos que resumen y la de 1991 en que lo social se muestra, se ejemplifica; el
pacta desde laperderia.
explican el esfuerzo constituyente, nuestra ejemplar de lo social, la obra resultante del
constitución es social. De esta manera, enten- quehacer colectivo. El derecho es a la vez
derla y practicarla, comprenderla y hacerla trascendente, como espejo que muestra y
eficaz, sólo es posible dentro de un, también ejemplifica, e inmanente como obra, como
nuevo, espacio conceptual, el que depara el ejemplo propio e inseparable de lo social.
nuevo derecho. Los tres ejes vertebrales exi-
gen e imponen un nuevo derecho; son los tres El derecho coino orden de conocimiento y
espacios operativos en que éste, el nuevo reconocimiento de lo social, cumple una fun-
derecho, habráde desplegarse como paradigma ción similar a las del lenguaje. Los dos obras
de intelección y acción. sociales, son paradigmas, horizontes de lo
decible, lo pensable y lo posible.
DESARROLLO DEL ARGCJMENTO
SEGlJN EL ClIAL SE AFIRMA QCIE El lenguaje y el derecho ordenan en cuanto que
EL DERECHO ES PARADIGMA DE distribuyen espacios y repiten lo uno y lo mismo.
ACClON Y COMPRENSION DE LO Orden por distribución; orden por estabilidad.
SOCIAL:
La sociología jurídica contemporánea ha Ile- El lenguaje ordena las cosas, es el orden cós-
vado a un extretno radical la afirmación del uhr mico de; deiniurgo platónico (23). El derecho
.yocre/cr.c~ h iri r . ~ donde
, hay sociedad hay dere- ordena los hombres, es el orden social del
cho. Antonio Hernandez Gil, desde su enfo- filósofo rey (24). El orden de las palabras -en
que estructuralista del derecho, escribe en el las cosas-, el orden de los hombres -en lo
título, La Ciencia Jurídica Tradicional y su social-, siempre exijen un desplazamiento es-
El Nllri~oDerecho Pnrndipin de C'ontprerisii>rl
pacial (25). Las palabras, como el derecho, darlas, por el discurso. El discurso mediaentre
tienen un donde. Una expresión que subvierta el hombre y las cosas (32), es un velo invisible
el orden de las palabras es, heterotópica, sin que se pone entre uno y otras, hacendo, en
lugar, a más de afásica, indecible y en conse- últimas, que éstas desaparezcan a favor de
cuenciaimpensable (26). Unaacción que rom- aquel. El mundo del hombre deja de ser un
pa el orden de los hombres es revolucionaria, mundo de cosas, para ser un mundo de pala-
indeseable y en consecuencia perseguida. El bras. El mundo, es el gran laberinto de expre-
afásico y los protagonistas de la revolución sados en significantes; en significantes con-
develada, de los que no lograron la victoria, de vertidos en proposiciones; en proposiciones
los que no pudieron ganar el espacio para vueltas frases y hechas oraciones; es la gran
desplegar en él su orden, son castigados. El biblioteca de cualquiera de los dos Jorges
espacio para los vencidos, es lugar de reclu- ciegos, Borges o el de Eco, el de "El Nombre
sión: uno, el enfermo mental (27), y otro, el de la Rosa".
revolucionario derrotado, son excluidos del
gran espacio de lo social yconfinados ;en Y si me he detenido en el lenguaje, lo he hecho
espacios reducidos de regeneramiento, de exprofeso, para precisar aún más el concepto
reordenación: el manicomio o la cárcel (28). de paradigma. Así, como las cosas se despla-
El enfermo mental y el revolucionario venci- zan a su ejemplo o paradigma -el lenguaje-, a
do, como en la antiguedad, el leproso, en la tal punto que es desde éste que las vemos y las
modernidad el apestado o en la reforma, el entendemos; igual cosa sucede con el derecho;
penitente, son distinguidos como peligrosos, atS1 se desplaza lo social. La actividad y acción
aquel con la campana que anuncia su presen- social se visualiza y se entiende desde el
cia, este con el sambenito que denuncia su derecho. Desde allí, desde laproximidadentre
pecado, ahora el enfermo mental y el revolu- lenguaje y derecho, se comprende la escuela
cionario, uno y otro, son vestidos para el analítica inglesa y estadounidense que ha cen-
reconocimiento social: la batola blanca o el trado laconcepción de lojurídico en un esfuer-
vestido a rayas. zo linguístico, al punto de convertirse esta
escuela, y especialmente Hart, en uno de los
Al dar, al asignar a cada cosa, a cada pasión, a márgenes, y entiendase bien, uno de los már-
cada acción una expresión, el hombre se apo- genes del nuevo derecho.
dera del mundo. A tiempo que lo ordena, el
lugar de las cosas se desplazadel espacio físico El derecho, como cualquier sistema normati-
al sernántico, la cosa se vacea en la palabra. El vo, moral o pauta cultural, predicen la acción
lenguaje, hace hace consistente las cosas; intersubjetiva. La predicción es posible por
según Gusdorf (29), dotándolas de estabili- previsión de la acción; la que está vista de
dad; sustrayendo, como lo ensefa Buytendikj antemano, por fuera del tiempo, para cual-
(30), al hombre del medio efiinero, mudable y quier sujeto y con indiferencia de quien actúa.
siempre nuevo del entorno animal y condu- Lageneralidady abstracción de lonorrnativo que
ciéndolo al mundo humano, permanente, estable ata, a un suspuesto de hecho, una consecuencia
y cierto. El nombre, es un acto de posesión, de jurídica, moral o social, dotan de certeza y segu-
poder del hombre sobre las cosas (3 1 ). Las cosas ridad el quehacer social porque previene, avisa
nombradas están estabilizadas,el nombre resiste con antelación, lo que ha de suceder.
el accidente ysubsiste al tiempo; se sobrepone a
lo mudable, a la fragilidad de la existencia. Así como el hombre se apodera, hace suyo, el
entorno a través del nombre, de la palabra; el
Con el lenguaje se crea un orden distinto a las hombre crea y se aduefa de lo social mediante
cosas mismas, el del discurso. De las cosas se el derecho. La acción adquiere la dimensión de
habla, sin mirarlas, sin sentirlas, en el discur- sociable en la medida en que se ajuste a10 que lo
so; las cosas se ordenan, sin tocarlas o trasla- jurídico ensef a como razonable y posible.
DERECHO PUBLICO z
seAaladas, como normas secundarias al decir manem el artículo contendría una contradicción.
de Hart (39), y donde las cargas, deberes,
prerrogativas, derechos, están ciertamente es- Recasens Siches en su libro Nueva Filosofía
tablecidas como normas primarias, según la de la Interpretación del Derecho, escribe: "En
denominación del mismo autor. Estas son las los casos de interpretación jurídica en los que
cuerdas que limitan un campo decontienda, un se pone de manifiesto que la lógica formal
ring. En esta medida, la constitución, tal y tradicional resulta un método insuficiente, o
como en nuestro medio lo ha dicho Hernando que la aplicación de la Iógica tradicional con-
Valencia, es una carta de batalla. duce a un resultado disparatado, irritante, in-
justo, sentimos y comprendemos que hay ra-
La huella, que como cicatriz de guerra, deja su zones muy importantes, decisivas, para tratar
impronta en el Preámbulo, indica, sin lugar a el problema planteado de una manera tal que
dudas, que la constitución es un pacto para se haga a un lado aquella Iógica tradicional."
"...fortalecer launidad de IaNación y asegurar y agrega más adelante: "Si para obtener el
a sus integrantes la vida, la convivencia, el resultado correcto no sirve la lógica formal
trabajo, lajusticia, la igualdad, el conocimien- tradiciona1,esto quiere decir que la Iógica tra-
to, la libertad y la paz, dentro de un marco dicional es inaplicable, por lo menos par-
jurídico, democrático y participativo que garan- cialmente, al tratamientode ese problema". Así
tice un orden político, económicoy socialjusto". que si el paradigma de racionalidad del derecho
antiguo,dadopor lalógicatradicional,silogística,
Es, desde la guerra, que se puede entender el no funciona, es necesario un nuevo derecho con
Artículo 22: "La paz es un derecho y un deber un paradigma de razonabilidad diferente.
de obligatorio cumplimiento". Decir que la
paz es un derecho y un deber resulta contradic- El paradigma de racionalidad del nuevo dere-
torio para el viejo derecho que se mueve chose basaen un planteamientoepistemológico
dentro de los parámetros de la Iógica clásica, de lo jurídico. Theodor Viehweg, en el libro
la Iógica del silogismo. Esta lógica, aplicada Tópica y Filosofia del Derecho (40), escribe
al artículo 22, no otorga ningún paradigma de bajo el titulo Algunas Consideraciones acerca
inteligencia respecto al citado artículo, con lo del Razonamiento Jurídico, como existen dos
cual, este es un desprop~sitológico. tipos de estructuras epistemológicas: unas,
destinadas a dar respuestas y otras destinadas
Veamos: La Iógica tradicional se ciAe a tres a formular preguntas. Las primeras, tratan de
principios: el de identidad, el de no contradic- formar una opinión, de solidificar un conoci-
ción y el de tercero excluido, según David miento, por lo que: "Como formar una opi-
Mitchell, aunque Jaime M. Mans Puigarnay, nión" se dice en griegoDokein y "opinión" es
en su título "Lógica para Juristas" (39) funde dogma, hablamosaquí de "dogmática". Por el
el principio de no contradicción con el de contrario, hay otras estructuras por el que se
identidad y presenta como tercer principio el circula hacia la verdad. Verdad considerada
de la razón suficiente. El principio de no siempre como interina, como provisional has-
contradicción seAala que "la misma cosa no ta que no surja una nueva puesta en duda, una
puede ser y no ser a la vez y bajo el mismo nueva pregunta. Esta estructura la describe
respecto", por lo que, conforme al principio de Viehwegh: "...es un asunto de investigación
identidad "lo que es, es". en el que las opiniones (proposiciones) son
puestas en duda y examinadas una y otra vez.
Aplicando lo anterior a la norma en cuestión Como la palabra griega para designas esto es
tenemos que la paz es un derecho o la paz es un Zetein, este tipo de empresa intelectual puede
deber, pero no puede ser a la vez derecho y serllamada"cetética"."
deber, porque el principio de tercio excluido
ensefía que: "una cosa es o no es". De esta Saber si el derecho tiene una estructura dog-
mática o cetética es lo que separa el viejo del matemáticos y de inferencias deductivas. Allí
nuevo derecho. La opción entre el antiguo y el donde se presenta un problema humano, don-
nuevo derecho es, no sólo una opción de el problema no es maternatizable ni
epistémica, sino socio-política y aun vital en- mecanizable, no cabe la Iógica silogística. Los
tre la estructura cerrada, concluida, esférica, más de los problemas jurídicos son problemas
hermktica de la dogmática y la estructura no lógicos. Cómo entonces, se razonan? a
abierta, por hacer, imperfecta de la cetética. partir de la tópica y a través de la retórica.
Frente a la primera, a lo sociopolítico le co-
rresponde una tarea de obediencia pasiva, de Según la tópica, el juez, es un ser anclado por
repetición. Frente a la segunda, una acción su humanidad a un espacio y a una ternporali-
El derecho antiguo es
dinámica de comproiniso y responsabilidad herrnitrco, cerrado, dad precisos que lo incertan en un círculo de
creativa. respecto a lo vital la dogmática nos puro. Elderecho nue- cultura cierto. La cultura, es un conjunto de
ofrece una antropología que dota al hombre de \loquiere contaminar- valores y conceptos que relativizan su juicio,
una naturaleza fija y determinada. La cetética, .sede realidad,Iletiar.~e pero que le dan eficacia a su decisión. Los
por su parte, nos depara una antropología de hurnanidad, conta- términos jurídicos, no comunican ni tienen
existencia1 en que vivir es un reto que se va glar.ve de cul~ura.E/ sentido en una inteinporalidad ideal, sino en
resolviendo todos los días, en donde el hombre derecho antiguo con- una intemporalidad cultural. Un mismo enun-
no es un ser sino una existencia, una conjución .wniasu asepciapor el ciado normativo se lee, se interpreta, de diver-
y conjugación problemática de momentos que rnélodo si/ogí,~tico. El sa manera, según las cordenadas temporo es-
derecho nuevo rot?ipe
se resuelven para recrearse. En este sentido la paciales en que la lectura se produzca. El
rnediante la tbpicay la
cetética, el espacio gnosceológico del nuevo retcírica. poder vinculatorio del derecho y de la decisión
derecho, es coherente con una lectura democrá- judicial que actualiza el querer normativo,
tica y una filosofía analógica de la existencia. frente a lo social; en una palabra, la eficacia de
la ley y de la sentencia, dependen de su
Decíamos que el derecho, como el discurso, se capacidad de traducción del querer social, en
distancia no de las cosas como éste, sino de los un momento determinado de cultura. El desfas
hombres y las conductas. El derecho antiguo entre sociedad, sentencia y ley, produce un
es hermético, cerrado, puro. El derecho nuevo anacronismo de lo jurídico respecto a lo social
quiere contaminarse de realidad, llenarse de que ilegitima el sistema jurídico.
humanidad, contagiarsede cultura. El derecho
antiguo conserva su asepcia por el método La retórica es la forma de racionalidad de lo
silogístico. El derecho nuevo rompe mediante jurídico. Perelmann, uno de sus más connota-
la tópica y la retórica. dos cultores, se remonta a Aristóteles para
demostrar coino, al lado del organon o tratado
En el campo de la cetética, la silogística de lógica silogística, existe otra forma de
aristotélica, el proceso iinputativo kelseniano, razonamiento, la argumentativa, la que trata
que son por excelencia los métodos del forma- de convencer. El argumento retórico no pre-
lismo dogmático, tienen una utilidad relativa. tende una verdad, porque la verdad en lo
La Iógica formal y la Iógica matemática tienen social, más que dada e inmutable, es construi-
valor como recursos racionales auxiliares con da y variable. En la construcción de verdad, lo
aplicaciones restringidas. Interrogarnos sobre importante es la capacidad de convicción que
dónde es útil la lógica, es tanto como pregun- el argumento tenga, la acogida que él sucite.
tarnos en qué campos de lo jurídico cabe la Como lo que se pretende es la eficacia, como
herramienta informática. La lógica buliana, la el lenguaje jurídico lo que busca no es hacer
que permite la construcción del hardwere, conocer, como los lenguajesenunciativos cien-
como Iógica aplicada a la ingeniería electró- tíficos. Como la sentencia o la ley no son
nica y a la que obedece toda la arquitectura de descriptivas, sino preceptivas, que buscan ha-
los procesadores, construye robots, resuelve, cer hacer; la acción se motivará por convic-
con gran eficiencia y prontitud, problemas ción y si el argumento convence, el derecho
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