Lecturas Juridicas-Uach-270

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LECTURAS
JURÍDICAS
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LECTURAS
JURÍDICAS
Época VI
Número 31
Agosto, 2015
ISSN: 1870-6487
Reserva: 04-2007-051012164100-102
Publicación trimestral de investigación y análisis

Editada por la Facultad de Derecho UACH
Ave. Universidad S/N. Campus Universitario,
C.P. 31220, Chihuahua, Chih., México.
Teléfono (614) 413-44-77
Edición: Secretaría de Extensión y Difusión

de la Facultad de Derecho
Coordinador Editorial: M.D. Jaime Ernesto García Villegas
Diseño Editorial: L.D.G. Lourdes Cristina Dozal Barriga
Diseño de Portada: L.D.G. Lourdes Cristina Dozal Barriga
Corrección de Estilo: Lic. Viviana Garay Regalado
300 ejemplares
Lecturas Jurídicas no se responsabiliza

de las opiniones y comentarios
expuestos por sus colaboradores.
HECHO EN MÉXICO
4
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CONTENIDO
8 LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA EN MÉXICO

Óscar Adrián IRIGOYEN CISNEROS
32 REFLEXIONES EN TORNO A LA DIGNIDAD HUMANA

Eduardo MEDRANO FLORES
51 LA POTESTAD DISCRECIONAL DE LA AUTORIDAD

ADMINISTRATIVA Y LOS CONCEPTOS JURÍDICOS INDE-
TERMINADOS
Roberto DÍAZ ROMERO
65 EL DERECHO HUMANO DE PROTECCIÓN A LASA-

LUD
Óscar Enrique CASTILLO FLORES
Raúl RODRÍGUEZ VIDAL
Jorge Luis OLIVARES LÓPEZ
104 EL ESTUDIO DEL GENOMA HUMANO, LA BIOÉTICA

Y EL DERECHO
Héctor GARCÍA AGUIRRE
124 INCUMPLIMIENTO DE LAS SENTENCIAS DE AMPA-

RO
171 LA FALTA DE JUSTIFICACIÓN DEL AUTO DE VINCU-

LACIÓN A PROCESO EN EL SISTEMA PENAL ACUSATORIO
Alejandro GARNICA JIMÉNEZ
199 LOS RETOS Y DESAFIOS DEL ESTADO DE DERE-

CHO EN MÉXICO
6
232 EL DERECHO PENAL Y LA PENOLOGÍA COMO DIS-
CIPLINA AUTÓNOMA
Jaime Ernesto GARCÍA VILLEGAS
253 LA SEXUALIDAD HUMANA

Othoniel ACOSTA MUÑOZ
7
8
LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA EN MÉXICO
SUMARIO: I. Introducción II. La Presunción de Inocencia y

sus Generalidades III. Conclusiones IV. Propuesta V. Fuentes
de Investigación
I. INTRODUCCIÓN
La “Presunción de Inocencia”, es la institución jurídica más

importante con la que cuentan los particulares para resguardar-
se de las arbitrariedades de las actuaciones del Estado. Distin-
guida también como un estado jurídico, establece un derecho
fundamental de reconocimiento pleno constitucionalmente.
Sin embargo, lejos de considerarse un mero principio teóri-

co, se traduce en la principal garantía que le asiste a una perso-
na durante todo enjuiciamiento de orden penal, acorde a la no-
ción inspiradora del debido proceso, y con ello pilar del sistema
procesal de corte acusatorio y adversarial, de implementación
en nuestro país.
Ante tal tesitura, su reconocimiento resulta absoluto y obli-

gatorio en todo Estado democrático de derecho, por ello la ne-
cesidad de materializarla a través de la implementación de me-
canismos serios y eficaces, es por eso indispensable el aporte
y desarrollo de elementos para su consolidación y vigencia, así
como la determinación de su ámbito de aplicación. Evitando que
se convierta únicamente en un derecho, sin la posibilidad de ha-
cerlo tangible.
En este mismo orden de ideas, es importante determinar la

relevancia y alcance de la “Presunción de Inocencia” dentro de
9
este nuevo Sistema Acusatorio Adversarial, y establecer la ne-

cesidad de su cumplimiento desde el punto de vista material, ya
que tomando en cuenta que la “Presunción de Inocencia” es uno
de los elementos torales, para que se pueda dar y cumplir con
un verdadero estado democrático de derecho, entonces dicha
figura debe tener una connotación real, y prevalecer más allá
de un dogma del proceso penal, como una realidad palpable en
todo juicio de orden criminal a favor de los imputados. Así pues,
el fundamento del presente trabajo podrá comprobarse cuando
la “Presunción de Inocencia”, que es la institución jurídica más
importante con la que cuentan los particulares para resguardar-
se de las arbitrariedades de las actuaciones del Estado, se le
otorgue una connotación real y que verdaderamente prevalezca
mas allá de un simple dogma dentro del debido proceso penal y
que se traduzca a la vida jurídica como una realidad que pueda
surtir efecto en todo juicio de orden criminal en favor de los im-
putados.
II. LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA Y SUS

GENERALIDADES
El principio de la presunción de inocencia es un derecho

subjetivo público que muestra su plena eficacia en el plano pro-
cesal, y muestra un influjo decisivo en el régimen jurídico de la
prueba.
La Doctrina lo ha identificado como una institución de carác-

ter extraordinario y excepcional que, reconociendo el principio
de seguridad jurídica surgido con la sentencia definitiva, tiene
por objeto corregir verdaderas injusticias cometidas por el juzga-
dor penal, cuando habiendo condenado a una persona, poste-
riormente se demuestra de manera fehaciente e indubitable que
es inocente.
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Asimismo, es de todos sabido que nuestro Código Nacional

de Procedimientos Penales está en la transición de dejar atrás
el sistema inquisitorial tradicional, para implementar el denomi-
nado acusatorio-adversarial, tal como se ha hecho en nuestro
Estado.
Se busca informar que el hecho de que sea acusatorio no

implica más que la separación entre las tareas de acusar, de-
fender y juzgar, que ahora caen bajo responsabilidad de sujetos
distintos: el Órgano Acusador (Ministerio Público); el Imputado y
el Tribunal, respectivamente, a diferencia del inquisitorio en don-
de la autoridad del Ministerio Público cumple esas tres tareas, lo
que desde luego implica un estado de indefensión en el imputa-
do, al ser aquél juez y parte.
De igual forma, la oralidad busca que el proceso lleve a jus-

ta y rápida decisión, mientras que la característica adversarial,
garantiza la igualdad entre las partes (víctima e imputado) que
tienen derecho de aportar elementos y exponer argumentos du-
rante la totalidad del proceso bajo la imparcialidad de la corte.
De acuerdo con lo anterior, resulta indispensable defender

los derechos humanos de los imputados y de las víctimas por
igual, alcanzar la transparencia del Ministerio Público y la pro-
fesionalización de la Policía, para que no sólo se castiguen los
hechos ilícitos punibles sino que se dejen de fabricar culpables
bajo el estigma de la discriminación.
Es entonces que adquiere relevancia la consagración de

la presunción de inocencia como finalidad última y fundamento
primero del proceso penal, pues por medio de éste principio el
hombre pretende que el cerebro intervenga antes que el múscu-
lo, que el conocimiento preceda a la reflexión, y ésta a la deci-
sión y a la ejecución; cuestiones como éstas han dado causa a
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reflexionar en muchas ocasiones, si es que el principio de pre-

sunción de inocencia no estará exigiendo un imposible.

Así es conforme al principio de la presunción de inocencia
únicamente es posible privar de sus derechos a un hombre con
posterioridad y como resultado del juicio en el que se le declare
culpable; ahora bien, si la prisión preventiva equivale a una pri-
vación de los derechos de una persona que se impone sin previo
juicio, entre ambos supuestos existe una contradicción abierta e
irreductible, especialmente en aquellas figuras típicas que nues-
tro Código Nacional de Procedimientos Penales ha considerado
graves, y en los que por ende, el Juez de Control ordenará la
prisión preventiva oficiosamente.
El Ministerio Público sólo podrá solicitar al Juez de control la

prisión preventiva o el resguardo domiciliario cuando otras medi-
das cautelares no sean suficientes para garantizar la compare-
cencia del imputado en el juicio, el desarrollo de la investigación,
la protección de la víctima, de los testigos o de la comunidad,
así como cuando el imputado esté siendo procesado o haya sido
sentenciado previamente por la comisión de un delito doloso,
siempre y cuando la causa diversa no sea acumulable o conexa
en los términos del presente Código.
En el supuesto de que el imputado esté siendo procesado

por otro delito distinto de aquel en el que se solicite la prisión pre-
ventiva, deberá analizarse si ambos procesos son susceptibles
de acumulación, en cuyo caso la existencia de proceso previo no
dará lugar por si sola a la procedencia de la prisión preventiva.
El Juez de control en el ámbito de su competencia, ordenará

la prisión preventiva oficiosamente en los casos de delincuencia
organizada, homicidio doloso, violación, secuestro, trata de per-
sonas, delitos cometidos con medios violentos, como armas y
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explosivos, así como delitos graves que determine la ley contra

la seguridad de la Nación, el libre desarrollo de la personalidad
y de la salud.
Las leyes generales de salud, secuestro y trata de personas

establecerán los supuestos que ameriten prisión preventiva ofi-
ciosa.
La ley en materia de delincuencia organizada establecerá

los supuestos que ameriten prisión preventiva oficiosa.
No faltará quien señale que la prisión preventiva no es una

pena, ni conlleva una privación de derechos, sino que es tan
sólo una medida procesal cautelar y provisional. Al margen del
sofisma anterior, que en esencia es idéntico al utilizado por la
Santa Inquisición Española que pretendía convencernos de que
la tortura no era una pena, sino un medio procesal lícito para
investigar la verdad, la Carta Magna reconoce la sustancial iden-
tidad existente entre la prisión preventiva y la pena privativa de
libertad, cuando dispone expresamente que: “En toda pena de
prisión que imponga una sentencia, se computará el tiempo de
la detención.”1
Para nosotros, la justificación de la prisión preventiva en los

supuestos de delitos graves, encuentra su fundamento en las
experiencias que actualmente se viven con el miedo social a
la amenaza; la percepción de la violencia nos impulsa, pues, a
replantearnos cuáles son las condiciones antropológicas y psi-
cosociales de una política criminal ilustrada, racional y libre de
miedos, pues para todos es sabido que una política de este tipo
no puede llevarse a cabo con miedo, sobre todo cuando la dra-
matización de la violencia agudiza la situación.
1 Artículo 20 Constitucional, Apartado B, Fracción IX, párrafo tercero.

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Se trata de un problema de enfoque, y como consecuencia

de ello, es necesaria una visión más antropológica del sistema
de administración de justicia, porque la presunción de inocen-
cia no tiene porqué convertirse en mecanismo limitador frente
al Estado que, de otra manera, se convertiría en todopoderoso;
más bien, el principio en cuestión supone una actuación lógica
y congruente de las autoridades según la cual no debe tratarse
como delincuente a una persona que no lo es, mientras no haya
sido encontrado culpable.
A. Definición
Es posible entender el principio de la presunción de inocen-

cia como una regla de trato procesal o regla de tratamiento del
imputado, en la medida en que este derecho establece la forma
en la que debe tratarse a una persona que está sometida a pro-
ceso penal, pues comporta el derecho de toda persona a ser
tratado como inocente en tanto no se declare su culpabilidad por
virtud de una sentencia condenatoria. Este principio ordena a los
jueces impedir en la mayor parte posible la aplicación de medi-
das que impliquen una equiparación de hecho entre imputado
y culpable, es decir, conlleva la prohibición de cualquier tipo de
resolución judicial que suponga la anticipación de la pena.
B. Elementos
Tal como lo hemos señalado anteriormente, aún antes de

la reforma constitucional del 2008, el principio de presunción de
inocencia estaba contenido implícitamente en el texto funda-
mental, concretamente en los artículos 14, párrafo segundo, artí-
culos 16, párrafo primero, artículos 19, párrafo primero, artículos
21, párrafo primero y artículos 102 apartado A, párrafo segundo,
de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, así
como en los diversos principios de debido proceso legal.
14
A riesgo de ser repetitivos, expresamos que el principio suje-

to a estudio da lugar a que el acusado no esté obligado a probar
la licitud de su conducta cuando se le imputa la comisión de un
delito, en tanto que no tiene la carga de probar su inocencia, sino
que incumbe al Ministerio Público acreditar la existencia de los
elementos constitutivos del delito y la culpabilidad del inculpado.
De acuerdo con los lineamientos anteriores, el principio de

inocencia se constituye por dos exigencias:
a) El supuesto fundamental de que el acusado no

sea considerado culpable hasta que así se declare en
sentencia condenatoria; lo que excluye, desde luego, la
presunción inversa de culpabilidad durante el desarrollo
del proceso; y,
b) La acusación debe lograr el convencimiento

del juzgador sobre la realidad de los hechos que afir-
ma como subsumibles en la prevención normativa y la
atribución al sujeto, lo que determina necesariamente la
prohibición de inversión de la carga de la prueba.
El primer aspecto, representa más que una simple presun-

ción legal a favor del inculpado, pues al guardar relación estre-
cha con la garantía de audiencia, su respeto impone a las au-
toridades, entre otras obligaciones, que en el juicio que se siga,
se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento, para
garantizar al acusado la oportunidad de defensa previa al acto
privativo concreto.
PRUEBAS EN EL PROCEDIMIENTO PENAL Y SUPUES-

TOS EN QUE DEBE NULIFICARSE SU EFICACIA
La eficacia de las pruebas en el procedimiento penal debe

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nulificarse en los casos en que la norma transgredida establez-

ca: (I) garantías procesales, (II) la forma en que se practica la
diligencia, o bien, (III) derechos sustantivos en favor de la per-
sona. Por su parte, las pruebas derivadas (aunque lícitas en sí
mismas) deben anularse cuando aquellas de las que son fruto
resultan inconstitucionales. Así, los medios de prueba que de-
riven de la vulneración de derechos fundamentales no deben
tener eficacia probatoria, pues de lo contrario se trastocaría la
garantía de presunción de inocencia, la cual implica que nadie
puede ser condenado si no se comprueba plenamente el delito
que se le imputa y la responsabilidad penal en su comisión, cir-
cunstancia que necesariamente implica que las pruebas con las
cuales se acreditan tales extremos, deben haber sido obtenidas
lícitamente.”2
El segundo, por su parte, se traduce en una regla en ma-

teria probatoria, conforme a la cual la prueba completa de la
responsabilidad penal del inculpado debe ser suministrada por
el órgano de acusación, imponiéndose la absolución si ésta no
queda suficientemente demostrada, lo que implica, además, que
deben respetarse los lineamientos generales que rigen para la
prueba en el proceso penal y su correcta justipreciación, pues
los elementos de convicción que se consideren para fundar una
sentencia de condena, deben tener precisamente el carácter de
pruebas y haber sido obtenidos de manera lícita.
1. Práctica Generalizada
Como ya lo hemos señalado anteriormente, la presunción

de inocencia tiene como finalidad preservar en el destinatario
de la norma un estado de no reproche jurídico (no culpabilidad,
no responsabilidad), frente a actos de los órganos de poder en
2 Décima Época, Registro 160500, Primera Sala, Jurisprudencia, Semanario Judicial de la Fe-
deración y su Gaceta, Libro III, Diciembre de 2011, Tomo 3, Materias Constitucional, Penal, Tesis
1a./J. 140/2011 (9a.), Página 2058.
16
ejercicio del ius puniendi, hasta en tanto se mantenga incólume

ese derecho y no sea desvirtuado a través de un procedimiento
legal, de ahí que engendre el deber de los órganos de poder de
reglar el ejercicio de sus actos hacia el respeto del estado pre-
suntivo de inocencia del gobernado, con la finalidad de preser-
var el ejercicio de sus derechos.
2. Opinio Iuris
El principio de la presunción de inocencia consagrado de

manera expresa en la Reforma Constitucional del año 2008, fun-
damenta y da sentido a otro de los principios generales del sis-
tema adversarial mexicano, el relativo a la carga de la prueba,
que se desprende del artículo 20 Constitucional, apartado “A”,
Fracción V.3
El principio de la carga de la prueba encuentra su origen en

el Derecho Norteamericano, conocido como “burden of proof”,
que siguiendo los principios de no autoincriminación (nemo te-
netur edere contra se), y de presunción de inocencia (ei incumbit
probatio qui dicit non qui negat), está dirigido a garantizar duran-
te el proceso instruido a quien se le atribuye la comisión de un
hecho delictuoso, que no habrán de violentarse los principios del
debido proceso en su perjuicio, obligando al Ministerio Público
a que aporte todos los elementos probatorios que confirmen la
acusación “más allá de toda duda razonable”, y que no se trate
de meras divagaciones o señalamientos imprecisos.
Así lo ha reconocido expresamente el Código Nacional de

Procedimientos Penales, que en su artículo 130 ha establecido
categóricamente que “la carga de la prueba para demostrar la
culpabilidad, corresponde a la parte acusadora, conforme lo es-
3 “La carga de la prueba para demostrar la culpabilidad corresponde a la parte acusadora, con-
forme lo establezca el tipo penal, Las partes tendrán igualdad procesal para sostener la acusa-
ción o la defensa, respectivamente.”
17
tablezca el tipo penal”, esto es, corresponde al Ministerio Público

la demostración en juicio de la carga de la prueba, que equivale
a la demostración con suficientes pruebas, de las alegaciones o
imputaciones formuladas, es decir, de la pretensión planteada;
se le impone también la carga de la certeza, que es convencer
al Juez para que considere los hechos de manera favorable a su
postura aún a pesar de las pruebas en contrario o de la impug-
nación del adversario.
La perspectiva de regla probatoria del principio indica una

visión orientada hacia el resultado. Esto quiere decir que tanto
la autoridad que acusa, como los jueces, deben estar abiertos
siempre a la evidencia que se presenta durante el juicio, la cual
puede cambiar su opinión personal sobre la culpabilidad de la
persona acusada; incluso si la evidencia en su contra es avasa-
lladora de inicio. Es por ello que tienen prohibido hacer cualquier
declaración antes de que se dicte la sentencia, pues cualquier
observación o manifestación en uno u otro sentido puede afectar
la presunción de inocencia del defendido.
C. Inocencia Procesal e Inocencia Penal
El principio presuncional que se analiza, reviste una con-

figuración compleja en su contenido y alcance tutelar, pues in-
fluye tanto en el tratamiento que debe darse al imputado antes
y durante el desarrollo del procedimiento, como en la actividad
probatoria que se practique con el objeto de demostrar su culpa-
bilidad, así como en el contexto general en los procesos y pro-
cedimientos, sin dejar de lado su observancia por parte de todos
los poderes estatales.
Así, hemos reconocido el principio de la presunción de ino-

cencia, como una regla de tratamiento del imputado que no sólo
determina la forma en la que debe tratarse a éste en el marco del
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proceso penal, sino que también establece la manera en la que

debe tratarse al imputado “fuera del proceso”.
En efecto, esta presunción es un derecho que tiene múlti-

ples manifestaciones o vertientes, cuyo contenido se encuentra
asociado con garantías encaminadas a disciplinar distintos as-
pectos del proceso penal, y en algunos casos, del procedimiento
administrativo.
La llamada “inocencia penal” tiene como finalidad impedir

que fuera del proceso penal se aplique cualquier tipo de medida
desfavorable asociada al simple hecho de que una persona esté
sujeta a proceso, evitando así que a través de esas medidas se
haga una equiparación entre imputado y culpable en ámbitos
extraprocesales.
En efecto, la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia

de la Nación ha reconocido el derecho fundamental a la presun-
ción de inocencia como regla de trato, en su vertiente extrapro-
cesal, el cual debe ser entendido como el derecho a recibir la
consideración y el trato de no autor o no partícipe en hechos de
carácter delictivo o análogos a éstos y determina, por ende, el
derecho a que no se apliquen las consecuencias o los efectos
jurídicos aunados a hechos de tal naturaleza. Ha sido necesario
precisar lo anterior, virtud a que la violación a esa vertiente de la
presunción de inocencia puede emanar de cualquier agente del
Estado, especialmente de las autoridades policiales.
D. Concepto Personal de la Presunción de Inocencia
La premisa fundamental del presente estudio, se centra pre-

cisamente en la determinación del alcance y relevancia del prin-
cipio de Presunción de Inocencia dentro del Sistema Acusatorio
Adversarial, para estar en posibilidad material de establecer la
19
necesidad de su cumplimiento desde el punto de vista real y

jurídico.
A fin de dar cumplimiento con el postulado autoimpuesto, es

necesario partir de una concepción teórico-práctica del elemento
sujeto a estudio, esto es, elaborar una definición del tema par-
tiendo de los presupuestos reconocidos por la Constitución y la
Norma Procesal Única, ello con el objeto de centrar su análisis y
reconocer sus elementos.
En mérito de lo anterior, expresamos que para fines del pre-

sente ensayo, la presunción de inocencia es un derecho reco-
nocido a las personas a quienes se instruye un procedimiento
judicial de naturaleza preponderantemente penal (el principio
sujeto a estudio, se ha hecho extensivo por ejemplo, al proce-
dimiento administrativo4), para que se les considere inocentes
mientras un tribunal no establezca por sentencia fundada, mo-
tivada y firme, con base en los medios de prueba desahogados
legalmente, y respetando todas y cada una de las reglas del
debido y justo proceso, su participación y responsabilidad en el
hecho ilícito que se les impute.
En este sentido podemos concluir con Gozaini, que la pre-

sunción de inocencia es un derecho del imputado, pero nunca
una franquicia para su exculpación:
“Esto significa que la producción probatoria y el sis-

tema de apreciación que tengan los jueces, integran en
conjunto, el principio de razonabilidad que se espera de
toda decisión judicial.”5
4 Décima Época, Registro 2006590, Pleno, Jurisprudencia, Gaceta del Semanario Judicial de la
Federación, Libro 7, Junio de 2014, Tomo I. Materia Constitucional, Tesis P./J. 43/2014 (10a.),
Página 41, con el rubro: “PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. ESTE PRINCIPIO ES APLICABLE AL
PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR, CON MATICES O MODULACIONES.”
5 GOZAINI, Osvaldo Alfredo, “La presunción de inocencia, Del proceso penal al proceso civil”, En
Revista Latinoamericana de Derecho, Año III, No. 6, 2006, p. 158.
20
E. Reseña histórica del Derecho Penal y su vinculación con

la Presunción de Inocencia
De acuerdo con Luigi Ferrajoli6, es posible aseverar que los

antecedentes del principio de presunción de inocencia se en-
cuentran en el Derecho Romano.
Así es, en Roma la primera manifestación del Derecho es-

crito se contempla en la Ley de las XII Tablas, que surge como
resultado político jurídico de las luchas sociales entre los patri-
cios y plebeyos. Este texto jurídico constituye un tipo especial
de ley, al ser un instrumento que expresa la voluntad de la clase
dominante así como el resultado de una paulatina separación de
las concepciones religiosas y el Derecho.
En términos de la Ley en cita, las penas establecidas tienen

un carácter brutal y se imponen por los motivos más ordinarios,
lo que equivale a condenar a una persona con independencia de
las razones que le impulsaron a cometer el delito, y a que se le
considere culpable desde el mismo momento en que se sospe-
che de su participación.
Posteriormente, se redacta el Corpus juris civilis7, el cual

surge en un período de decadencia social, económica, jurídica
y científica, en el que se requiere la adopción de medidas que
organicen el disperso e inestable orden jurídico vigente.
Hay quienes consideran que es éste el texto jurídico que

marca el inicio de la apreciación como inocente a la persona
inculpada por la comisión de un delito, pues incluso es en esta
6 Derecho y Razón, Teoría del Garantismo Penal, Sexta Edición, Editorial Trotta, Madrid, 2004,
p. 550.
7 Se le llamó Corpus Juris Civilis a partir del siglo XIII, y fue una compilación de cuatro cuerpos:
Código, Digesto, Instituta y Novelas; llevada a cabo por Justiniano luego de ascender el trono
imperial de Roma el 1 de abril del 527. Vid. PETIT, Eugene, Derecho Romano, Décimo séptima
Edición, Editorial Porrúa, México, 2001, p. 66.
21
obra en la que el gran compilador Domicio Ulpiano, expresa que:
“Nadie puede ser condenado por sospecha, porque

es mejor que se deje impune el delito de un culpable que
condenar a un inocente”.8
Como ya lo señalamos líneas arriba, uno de los cuerpos que

integró el Corpus juris civilis fue el Digesto, en el que se dispone
la decisión de los juzgadores de absolver al justiciable cuando
no se pruebe plenamente su culpabilidad.
Resulta atinado señalar que el precepto anteriormente refe-

rido, no reconoce en forma precisa la presunción de inocencia
del acusado en el proceso penal, tal y como en la actualidad se
concibe; no obstante ello, es una clara muestra de avance, cuen-
ta habida que reconoce que la culpa de una persona debe estar
debidamente fundada y probada, pues de lo contrario, debe ser
absuelta de los crímenes que se le imputan.
A más de lo anterior, es de todos sabido que los derechos

humanos, como tales, fueron reconocidos durante el llamado Si-
glo de las Luces. Nacen como realización de los ideales de la
Revolución Francesa, plasmados en la Declaración del Hombre
y del Ciudadano del 26 de agosto de 1789, así como en la Decla-
ración de Derechos (Bill of Rights), constituida por las primeras
diez Enmiendas a la Constitución Norteamericana, que fueran
adoptadas el 3 de noviembre de 1791.
Aún con lo anterior, es posible localizar en algunos momen-

tos anteriores al siglo XVIII, antecedentes de las grandes decla-
raciones que dieron lugar a los derechos humanos.
8 FLORIS Margadant S., Guilermo, El Derecho Romano como introducción a la Cultura Jurídica
Contemporánea, Quinta Edición, Editorial Esfinge, México, 1974, p. 65.
22
1. Feudalismo
Los primeros antecedentes de los derechos humanos, bien

pueden ubicarse en los Fueros de Aragón y la Carta Magna In-
glesa de 1215.
Los Fueros de Aragón, en materia procesal penal, servían

únicamente para poner remedio a las detenciones ilegales.
Dado el momento histórico en que vieron la luz, se les reconoce
como brillantes avances en materia jurídica de un modesto reino
medieval, que luego desaparecieron sin apenas dejar descen-
dencia.
La Carta Magna, por su parte, no era en modo alguno un

documento democrático, además de que omitía citar la mayor
parte de los derechos humanos generalmente aceptados en la
actualidad, y los que reconocía solamente los otorgaba a los
miembros de la aristocracia inglesa, a los barones que habían
arrancado su firma al Rey Juan, en la pradera de Runnymede.
No obstante lo anterior, se logró constituir la semilla de la evolu-
ción del Derecho Inglés, que con el tiempo, serviría de modelo
tanto a la Declaración de Derechos Francesa, como a la nortea-
mericana.
2. Renacimiento
Durante el período de transición entre la Edad Media y el

mundo moderno, hubo avances en cuanto al reconocimiento de
los Derechos Humanos.
Las diez primeras Enmiendas a la Constitución de los Esta-

dos Unidos de Norteamérica, por ejemplo, ponen especial inte-
rés en los derechos del procesado penal. Se ocupan del tema
las Enmiendas IV, V, VI y VIII.
23
La IV Enmienda consagra el derecho del pueblo a la se-

guridad de sus personas, domicilios, papeles y efectos contra
registros y detenciones arbitrarias.
La V Enmienda, por su parte, establece el Gran Jurado como

órgano de acusación, la garantía de non bis in ídem, el derecho
de no auto incriminarse y el del debido proceso legal.
La VI garantiza los derechos a un juicio rápido y público, por

jurado; el derecho del acusado a que se le informe de la natu-
raleza y causa de la acusación; se le caree con los testigos que
declaren en contra suya; se obligue a comparecer a los testigos
que cite en su favor y a tener un abogado que lo defienda.
La VIII Enmienda, por último, dispone que no se exigirán al

procesado, fianzas excesivas para otorgarle la libertad.
La Declaración Francesa por su parte, inspirada en temas

de mayor envergadura filosófica pero menor pragmatismo que
las Enmiendas Norteamericanas, se ocupó de los derechos del
procesado en materia penal en 2 de sus 17 artículos.
En el 7° dispone que ningún hombre puede ser acusado,

arrestado ni detenido más que en los casos expresamente de-
terminados por la Ley y de acuerdo con las formas por ella pres-
critas.
El 9°, por su parte establece el principio de que: “Se presu-

me que todo hombre es inocente hasta que haya sido declarado
culpable.”9
9 “Tout homme étant présumé innocent jusqu’á ce qu’il ait été déclaré coupable, s’il est jugé
indispensable de l’arréter, toute rigueur qui ne serait pas nécessaire pour s’assurer de Sa per-
sonne doit étre sévěrement réprimée par la loi.” Visible en http://web.ff.cuni.cz/novyweb/utrl/files/
DeclarationDroitsHomme.PDF, consultado el 2 de mayo del 2015.
24
No resulta complicado llegar a la conclusión de que el Legis-

lador Francés fundamentó sus determinaciones en las ideas de
Beccaria, quien había afirmado que:
“A un hombre no se le puede llamar reo antes de la

sentencia del juez, ni la sociedad puede negarle su pro-
tección pública, si no cuando se haya decidido que ha
violado los pactos con que se le otorgó.”10
3. Estado Moderno
Los autores ingleses y los norteamericanos afirman que

la presunción de inocencia forma parte de sus respectivos sis-
temas jurídicos, y aseveran categóricamente que el principio en
cuestión es la característica más prestigiosa y destacada de sus
correspondientes sistemas, lo anterior no obstante que no se
encuentra consagrada legislativamente ni en Inglaterra ni en los
Estados Unidos de Norteamérica; sin embargo, la Suprema Cor-
te de los Estados Unidos la ha incluido como uno de los elemen-
tos esenciales del debido proceso legal.
Como mero antecedente histórico cabe mencionar las reso-

luciones tomadas por el Primer Congreso Liberal de la Repúbli-
ca Mexicana, instalado en la ciudad de San Luis Potosí el 5 de
febrero de 1901, específicamente la resolución Cuadragésima
tercera, en la que se estableció que:
“Para dar cima a esta labor regeneradora trabaja-

rán empeñosamente todos los círculos liberales por la
adición del siguiente inciso al artículo 20 de la Constitu-
ción General: En todo juicio criminal el acusado tendrá
las siguientes garantías: IV. Que sea tenido por inocente
10 BECCARIA, Cesare, De los Delitos y de las Penas, Segunda Edición, Ediciones Jurídicas
Europa-América, Buenos Aires, 1974, p. 119.
25
mientras no se pruebe que cometió el delito que se le

imputa y que él perpetró. Si tal sucede, esto es, si evi-
dentemente se comprueba la violación de la ley penal
por el procesado, se presumirá que obró con dolo, a no
ser que se averigüe lo contrario, o que la ley exija la in-
tención dolosa para que haya delito.” 11
Durante la vida independiente de México, los Constituyen-

tes de 1857 y de 1917 se inspiraron básicamente en la Decla-
ración Norteamericana, razón ésta por la cual el principio de la
Presunción de Inocencia no aparece mencionado en ninguna de
las Cartas Magnas citadas, llegando a decirse que el principio en
cuestión jamás había sido reconocido por nuestro país en favor
del inculpado.
III. CONCLUSIONES
Efectivamente, la presunción de inocencia no es un simple

principio de interpretación ni una regla probatoria, es todo un de-
recho con significado práctico a lo largo del procedimiento penal
que garantiza una protección especial a las personas acusadas
de algún delito. Por tanto, como derecho de la persona imputa-
da, el respeto y ejercicio efectivos de la presunción de inocencia
van más allá de la verdad y de la justicia.
El principio que ahora se analiza, está en constante tensión

con otros derechos, en particular con los de las víctimas a salva-
guardar su integridad o a contrarrestar posibles riesgos de rein-
cidencia, en protección al derecho de la sociedad a la seguridad
ciudadana, así como con el derecho a la libertad de expresión o
de información. En la defensa de cualquiera de estos derechos
siempre existirá el interés de una persona o grupo frente al inte-
rés de la sociedad.
11 Visible en: http://www.bibliotecas.tv/Regeneracion/Tesis/Resoluciones_del_Congreso.htm, fe-
cha de consulta 7 de mayo del 2015.
26
Así es, los efectos de la aplicación del principio de la presun-

ción de inocencia, nos plantean una importante disyuntiva, pues
desde la óptica de la sociedad, considerar inocente a un imputa-
do es una garantía que ofrece protección a los responsables, y
permite que la delincuencia aumente exponencialmente.
Hay quienes piensan que la adopción de la presunción de

inocencia como garantía fundamental, que desde luego influye
en su posterior implementación en los Códigos Procesales Pe-
nales de los Estados, genera un evidente desequilibrio con los
derechos constitucionales de la víctima, pues no debemos olvi-
dar que el ofendido vive dentro de la ley y la respeta, por lo que
ha sido arrastrado materialmente a un proceso penal en el que
se supone se le hará justicia, mientras que el imputado, la ma-
yoría de las veces por una acción u omisión voluntaria y cons-
ciente, generó el conflicto penal que debe ser resuelto por la
autoridad jurisdiccional, precisamente ante quien se enfrentarán
ambos contendientes.
De ahí que exista un clamor constante en el sentido de que

debe tomarse conciencia en torno al hecho de que se requiere
lograr un justo equilibrio entre los derechos constitucionales de
las víctimas y las garantías procesales de los imputados, que
desde luego nadie niega y todos deben respetar, pero que nunca
podrán estar por encima de quienes viven respetando la ley.
Por esta razón, en el proceso penal los derechos humanos

se ven sometidos constantemente a la consideración del legisla-
dor y al escrutinio judicial. Son derechos que han cobrado rele-
vancia a partir del desarrollo de la teoría y práctica del garantis-
mo penal elaboradas con base en un contexto de legado fascista
que heredó leyes excepcionales y de emergencia que han termi-
nado reduciendo, en contra de los principios constitucionales, el
27
ya débil sistema de garantías contra el arbitrio punitivo.
IV. PROPUESTAS
El temor que un mal sistema de justicia puede infundir a

los ciudadanos indica su falta de legitimidad. De ahí que el reto
de cualquier sistema de justicia penal sea dotar de contenido a
ciertos principios reconocidos, como debido proceso, control de
convencionalidad, in dubio pro reo, etcétera, y generar certidum-
bre respecto de los elementos del derecho a un juicio justo, en
particular del de presunción de inocencia mediante el desarrollo
de criterios jurisprudenciales que vinculen de manera efectiva a
todas las autoridades y a terceros.
A nadie le resulta extraño que nuestra sociedad desconfíe

de sus sistemas de justicia y busque alejarse de ellos, de ahí
que la concepción cultural de la asistencia a los juicios por parte
de la comunidad no se contempla como un elemento de los que
se definan como tradicionales, a diferencia de otros países que,
por la naturaleza de sus procedimientos judiciales orales, la pre-
sencia de la población es constante.
La justicia a la que se ha acostumbrado nuestra sociedad,

está permeada por la opacidad, particularmente la justicia penal.
Se ha convertido en un mito inaccesible y falto de transparencia,
que se prefiere evitar a toda costa, da igual, que sea víctima
de delito o testigo presencial en la comisión de alguno, pues la
idea generalizada es que se trata de una justicia que sustenta su
actuación en la venganza a través de la pena, en vez de optar
por la reparación del daño del delito y la reconstrucción del tejido
social.
El principio de presunción de inocencia viene a tirar abajo

este mito, acabando también con el escarnio que se maneja en
28
los medios de comunicación, en los que se identifica al culpable

con el hecho ilícito, a través de la presentación de una imagen
en la televisión o una fotografía en la prensa, sin garantizarle un
debido proceso penal y sin considerar el contexto en que aquél
ocurrió, provocando de esta forma que el imputado sea expues-
to a la discriminación y reproche populares.
Las anteriores son algunas de las más importantes cualida-

des del sistema acusatorio, pues abren la justicia al grueso de la
sociedad a través del debate, la contradicción y la lucha de con-
trarios hacia una síntesis encaminada a velar por los intereses
de las partes, del sistema de justicia y de la sociedad.
A través de la síntesis resultante de la oralidad dialéctica se

protege la presunción de inocencia de los imputados, al tiempo
que se promueven los acuerdos a través de la reparación de
daño, ambos resultados enmarcados en un juicio transparente
y público.
29
V. FUENTES DE INVESTIGACIÓN
A. Bibliográficas
1. ZAMORA-PIERCE, Jesús, Garantías y proceso penal,

Ed. Porrúa, 2ª ed., México, 1987.
2. MORENO-HERNÁNDEZ, Moisés, Fortalecer el sistema
procesal acusatorio, en 65 propuestas para modernizar el sis-
tema penal en México, Instituto Nacional de Ciencias Pernales,
México, 2006.
3. GONZÁLEZ-RUIZ, Samuel; MENDIETA-J, Ernesto; BUS-
CAGLIA, Edgardo; y MORENO-H. Moisés, El sistema de justicia
penal y su reforma, teoría y práctica, Distribuciones Fontamara,
México, 2005.
4. BODES-TORRES, Jorge, El juicio oral, Flores Editor,
México, 2009.
5. CÁRDENAS-RIOSECO, Raúl F, El derecho de defensa
en materia penal, Ed., Porrúa, México, 2004.
6. CARBONELL, Miguel, ¿Qué son y para qué sirven los
juicios orales? Ed., Porrúa, 2ª ed, México, 2008.
7. CASANUEVA-REGUART, Sergio E, Juicio Oral, Teoría y
Práctica, Ed. Porrúa, 2ª ed., México, 2008.
8. DAZA-GÓMEZ, Carlos, Principios Generales del Juicio
Oral Penal, ed., Porrúa, México, 2006.
9. GARCÍA-VÁZQUEZ, Héctor, Introducción a los Juicios
Orales, ed., Ángel, México, 2006.
10. CÁRDENAS, Jaime y MIJANGOS, María de la Luz, Es-
tado de derecho y corrupción, ed., Porrúa, UNAM, México, 2005.
11. BECCARIA, Cesare. De los Delitos y de las Penas.
Segunda Edición, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos
Aires, 1974, p. 119.
12. FLORIS Margadant S., Guilermo. El Derecho Romano
como introducción a la Cultura Jurídica Contemporánea. Quinta
Edición, Editorial Esfinge, México, 1974, p. 65.
30
13. GOZAINI, Osvaldo Alfredo. “La presunción de inocen-

cia. Del proceso penal al proceso civil”. En Revista Latinoameri-
cana de Derecho. Año III, No. 6, 2006, p. 158.
B. Legislativas
1. Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos

2. Código Penal para el Estado de Chihuahua
3. Código de Procedimientos Penales para el Estado de
Chihuahua
4. Código de Procedimientos Penales para el Estado de Mé-
xico
5. Ley Orgánica del Ministerio Público en el Estado de Chi-
huahua
C. Otras Fuentes Consultadas
1. www.scjn.gob.mx/ius2006/19
2. http://www.bibliotecas.tv/Regeneracion/Tesis/Resolucio-
nes_del_Congreso.htm,
3. Décima Época, Registro 160500, Primera Sala, Jurispru-

dencia, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Libro
III, Diciembre de 2011, Tomo 3. Materias Constitucional, Penal,
Tesis 1a./J. 140/2011 (9a.), Página 2058.
31
LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA EN
MÉXICO
LECTURAS
JURÍDICAS
31
REFLEXIONES EN TORNO A LA DIGNIDAD
HUMANA
32
REFLEXIONES EN TORNO A LA DIGNIDAD HUMANA
Eduardo Medrano Flores1
SUMARIO: I. Introducción II. Raiz Etimológica III. La dignidad

y su respectiva valoración jurisprudencial IV. El Derecho, la
dignidad y los precedentes judiciales en nuestro País V. Con-
clusiones
I. Introducción
Uno de los ejes rectores de todo Estado Democrático de

Derecho, lo es sin lugar a dudas, la defensa inherente de la dig-
nidad de todos los seres humanos. Ese postulado democrático,
sustentado por el Derecho Natural. Hoy en día, ha sido seve-
ramente cuestionado en su esencia y contenido. Resulta ver-
daderamente paradójico que a lo largo de generaciones se ha
consolidado un interés supremo por dignificar la esencia y natu-
raleza de los seres humanos. Por otra parte, puede observarse
en nuestra sociedad, el surgimiento de diversos tipos de visio-
nes reduccionistas de la dignidad, cuyo enfoque se concentra en
parcializaciones de lo que realmente son la esencia y la natura-
leza humana. Dichas versiones reduccionistas, cada vez tienen
una mayor aceptación social y pretenden hacer creer que el ser
humano debe ejercer su esfera de libertad con una mayor ampli-
tud y con un menor grado de restricciones posibles, su foco de
atención se concentra en su interés individual, pero dolosamen-
te olvidan la protección y salvaguarda de los derechos de otros
individuos. Lo cierto es que una visión restrictiva de la dignidad,
provoca la utilización de los individuos como un medio o más
bien como un simple objeto en común, y no como un fin único
y absoluto. De lo anterior, sólo podemos advertir que existe una
1 El autor es Maestro de Tiempo Completo de la Facultad de Derecho de la Universidad Autóno-
ma de Chihuahua. Candidato a Doctor por la misma Universidad, así como también Miembro del
Cuerpo Académico de Derechos Humanos y Cultura de la Legalidad.
33
clara y manifiesta polarización entre la filosofía clásica y las ideo-

logías modernas cada vez más dominantes. La primera de ellas,
sustentada por los grandes filósofos griegos de la antigüedad de
la talla de Sócrates, Platón y Aristóteles. La segunda ha sido un
producto según las modas o los nuevos estilos de pensamiento.
Francisco Porrúa Pérez2, afirma que: ante el panorama ac-

tual, los Sistemas Democráticos de Derecho, tienen la encomien-
da constitucional de neutralizar las acciones lesivas destinadas
a causar algún daño en la esfera jurídica de sus gobernados
e imponer las sanciones que a derecho correspondan. Su fun-
ción debe centrarse en asegurar la libertad de cada individuo y
restringirla sólo en los casos y condiciones que la propia Cons-
titución establece. De tal suerte que libertad y dignidad, son con-
ceptos extremadamente vinculados. Al margen de lo expuesto,
la dignidad de la persona humana proviene de su libertad. De
esa libertad como característica específica de la persona huma-
na, se deriva su colocación superior en el orden del universo. La
jerarquía de superioridad que corresponde al hombre en un nivel
más alto al que lo tienen todos los demás seres que existen en
el universo que nos rodea.
II. RaÍz etimológica
Al margen de las consideraciones anteriores, el vocablo dig-

nidad proviene de la raíz etimológica dignitas – atis, que signifi-
ca entre otras cosas: mérito, merecimiento, consideración, esti-
ma o excelencia3. Dicha expresión, debe ser entendida como la
excelencia que posee cualquier persona en razón de su propia
naturaleza. La noción de dignidad, está ligada lógica e históri-
camente con el tema de las limitaciones del poder público. Para
2 Porrúa Pérez, Francisco. Teoría General del Estado. Editorial Porrúa. México. Año 1985. Pá-
gina. 225
3 Pimentel Álvarez, Julio. Diccionario Latín-Español. Español-Latín. Editorial Porrúa. México.
1999.
34
Pufendorf 4, el centro a la dignidad humana se funda sobre la

idea de libertad e igualdad de los derechos del hombre. Con
base en la noción de dignidad de la persona humana, fundada
en la naturaleza racional y espiritual del hombre, se han hecho
las diversas Declaraciones de Derechos Humanos.
Lo cierto es que la dignidad es un concepto amplio sujeto

a múltiples interpretaciones. Para Martínez Pineda5, tiene una
connotación más profunda, pero sujeta al principio de raciona-
lidad. Su idea se se ajusta el hecho de que el hombre en su
más elevada expresión de la dignidad humana y tomando en
cuenta los enérgicos dictados de la razón, actúa por convicción
interna y no por simple y mera coacción externa, para aceptar
en plenitud, las exigencias normativas del Derecho que es factor
decisivo en la dinámica de la historia del pensamiento jurídico.
El Derecho lleva implícita una vivencia de responsabilidad moral
que se depura asimismo en su concepto de autolimitación en
estrecha referencia vinculativa con los demás, desde el punto de
vista de la reciprocidad y en orden con el universo de la realidad
en su estimación valorativa.
La postura sustentada por Ricardo Hernández Forcada6, re-

salta la necesidad de respetar la esfera de la dignidad de todo
individuo, al señalar que, la dignidad de la persona humana es
el fundamento de los derechos humanos, exige para sí absolu-
to respeto a su integridad, a su vida, y a su salud, tanto física
como mental. En un sistema de derecho, como el de los Estados
Modernos, los Derechos Humanos constituyen una de sus prin-
cipales razones de ser, sino es que la primera, además de ser
responsabilidad del Estado la del respeto, promoción y protec-
4 Adame Goddard. Jorge. Diccionario Jurídico Mexicano. Instituto de Investigaciones Jurídicas.
Universidad Autónoma de México. Tomo II, D-H. Página 1138.
5 Martínez Pineda, Ángel. El Derecho, los Valores Éticos y la Dignidad Humana. Editorial Porrúa.
México. Año 2000.
6 Hernandez Forcada. Ricardo. Algunas Notas sobre la Tortura en México. Editorial Comisión
Nacional de los Derechos Humanos. México. 2004. Página 9.
35
ción de estos derechos fundamentales.
La dignidad del hombre es lo más noble y elevado de su

naturaleza humana. Es lo que le da plenitud y excelencia en el
orden ético, social, político y jurídico. Nos dice Maritain7: decir
que el hombre es una persona, es decir que en el fondo de su
ser es un todo, más que una parte y más independiente que sier-
vo. La persona tiene una dignidad absoluta, que está en relación
directa con lo absoluto, único medio en que puede hallarse su
propia realización.
Para Thomas Hobbes8, el valor supremo de la dignidad, se

encuentra vinculado al ejercicio del poder, o su posición abierta
con un grado de estimación pública frente al Estado. De esta
manera en su obra literaria conocida como “leviatan” afirma: que
la estimación pública de un hombre, que es el valor conferido a
él por el Estado, es lo que los hombres comúnmente denominan
dignidad. Ésta estimación de él, se comprende y expresa en car-
gos de mando, judicatura, empleos públicos, o en los nombres o
títulos introducidos para distinguir semejantes valores.
Otro de los máximos exponentes sobre el tema de la Dig-

nidad, es Enrique Ahrens9, quien en el siglo XIX, sostuvo que
el valor de la dignidad, conlleva una serie de elementos deriva-
dos de la corriente del Derecho Natural, contrariamente a lo que
opina el propio Thomas Hobbes, y agrega con exactitud que: la
dignidad es la esencia ideal, el valor absoluto de la personalidad
humana, resultado del principio divino de la razón que le confiere
su carácter absoluto. Todo lo que está de acuerdo con la natura-
leza racional es digno del hombre y como esta naturaleza no se
7 Jacques, Maritain. Los Derechos del Hombre y la Ley Natural. Colección Orfeo. Buenos Aires.
1943. Páginas 13-14.
8 Hobbes, Thomas. Leviatan o de la Materia, Forma y Poder de una República Eclesiástica y
Civil. Fondo de Cultura Económica. Año 2000.
9 Ahrens, Enrique. Curso de Derecho Natural. Editorial Braine –le-comte. Bélgica. Imprenta de
Ch. Bouret. Leipzing. 14 de julio de 1868).
36
puede perder jamás, el hombre en todas las situaciones en que

puede hallarse, conserva la dignidad humana y el derecho no
puede permitir ningún tratamiento por el que sea violada.
III. La Dignidad y su respectiva valoralización

jurisprudencial
Ahora bien, en lo que toca a la legislación comparada, el

tema de la dignidad ha sido materia de análisis en la sentencia
T-881/02 emitida por la Corte Constitucional de Colombia, la cual
se pronunció sobre el tema, bajo los siguientes términos: “La
Sala concluye que el referente concreto de la dignidad humana
está vinculado con tres ámbitos exclusivos de la persona natural:
la autonomía individual (materializada en la posibilidad de ele-
gir un proyecto de vida y de determinarse según esa elección),
unas condiciones de vida cualificadas (referidas a las circuns-
tancias materiales necesarias para desarrollar el proyecto de
vida) y la intangibilidad del cuerpo y del espíritu (entendida como
integridad física y espiritual, presupuesto para la realización del
proyecto de vida). Estos tres ámbitos de protección integran, en-
tendidos en su conjunto, el objeto protegido por las normas cons-
titucionales desarrolladas a partir de los enunciados normativos
sobre “dignidad”. Considera la Corte que ampliar el contenido de
la dignidad humana, con tal de pasar de una concepción natura-
lista o esencialista de la misma en el sentido de estar referida a
ciertas condiciones intrínsecas del ser humano, a una concep-
ción normativista o funcionalista en el sentido de completar los
contenidos de aquella, con los propios de la dimensión social de
la persona humana, resulta de especial importancia, al menos
por tres razones: primero, porque permite racionalizar el manejo
normativo de la dignidad humana, segundo, porque lo presenta
más armónico con el contenido axiológico de la Constitución de
1991, y tercero, porque abre la posibilidad de concretar con
mayor claridad los mandatos de la Constitución. Los ámbitos de
37
protección de la dignidad humana, deberán apreciarse no como

contenidos abstractos de un referente natural, sino como conte-
nidos concretos, en relación con las circunstancias en las cuales
el ser humano se desarrolla ordinariamente10.
Otro de los exponentes en el tema, es Aharon Barak11, quien

afirma que el derecho humano más fundamental, es el derecho
a la dignidad. Es la fuente de la que derivan todos los otros de-
rechos humanos. La dignidad une a los otros derechos humanos
en un todo. También constituye un derecho en sí mismo y es
reconocido como tal en muchas constituciones. El derecho a la
dignidad, refleja el reconocimiento de que un ser humano es un
agente libre, que desarrolla su cuerpo y su mente como él desea
y el marco social al que está conectado y del cual depende. La
dignidad es por lo tanto, la libertad del individuo de formar su
identidad individual. La autonomía de la libertad individual es la
libertad para elegir. La dignidad concibe al ser humano como un
fin, y no como un medio para alcanzar los fines de otros. Cuando
la dignidad está dispuesta expresamente en una Constitución,
el alcance de aplicación como un derecho, se determina por su
relación con otros derechos, de acuerdo con la estructura de su
protección de los derechos en esa Constitución en particular.
Una manera de reconocer el derecho constitucional a la digni-
dad, es a través de la interpretación de ciertos derechos, primor-
dialmente al derecho a la igualdad.12
Después de los acontecimientos trágicos de la Segunda

Guerra Mundial, la Declaración Universal de los Derechos Hu-
10 Fuente de consulta: Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-881/02. http://www.corte-
constitucional.gov.co/relatoria/2002/t-881-02.htm
11 Nota: Aharon Barak, fue Ministro de la Suprema Corte de Israel durante veinticinco años, once
de las cuales fungió como su Presidente. Fue Sobreviviente de la Segunda Guerra Mundial y en
1947, emigró con su familia a Israel, donde realizó sus estudios que culminaron con un Docto-
rado en Derecho.
12 Barac, Aharon. Un Juez reflexiona sobre su labor: El Papel de un Tribunal Constitucional en
una Democracia. México 2008. Primera Edición. Suprema Corte de Justicia de la Nación. Página
26.
38
manos de 194813, consagró el principio de la dignidad humana,

como uno de los pilares imprescindibles de los derechos huma-
nos, por ello en su parte considerativa declaró en su artículo
1°, que a la letra dice: “Todos los seres humanos nacen libres e
iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón
y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con
los otros.”
Otro de los ordenamientos que consagró el principio de

dignidad, es la Ley Fundamental para la República Federal de
Alemania de 1949, expedida en Bonn, que estableció en su ar-
tículo 1° como principio fundamental de protección por parte del
Estado, a la dignidad humana, y el que a la letra señala en su
Artículo 1.0.
1. La dignidad del hombre es sagrada y constituye deber de

todas las autoridades del Estado su respeto y protección.
2. El pueblo alemán reconoce, en consecuencia, los dere-

chos inviolables e inalienables del hombre como fundamento
(Grundlage) de toda comunidad humana, de la paz y de la justi-
cia en el mundo.
3. Los derechos fundamentales que se enuncian a continua-

ción vinculan al Poder Legislativo, al Poder Ejecutivo y a los tri-
bunales a título de derecho directamente aplicable. (1) La digni-
dad humana es intangible. Respetarla y protegerla es obligación
de todo poder público. (2) El pueblo alemán, por ello, reconoce
los derechos humanos inviolables e inalienables como funda-
13 Nota Aclaratoria: La Declaración Universal de los Derechos Humanos es la piedra angular

en la historia de estos derechos. Fue redactada por representantes de procedencias legales y
culturales de todo el mundo y proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en
su Resolución 217 A (III) del 10 de diciembre de 1948, en París, como ideal común por el que
todos los pueblos y naciones deben esforzarse. Mediante esta Declaración, los Estados se com-
prometieron a asegurar que todos los seres humanos, ricos y pobres, fuertes y débiles, hombres
y mujeres, de todas las razas y religiones, son tratados de manera igualitaria.
39
mento de toda comunidad humana, de la paz y de la justicia en

el mundo14.
El ilustre autor Jörg Luther15 sostiene que el significado ju-

rídico de las garantías constitucionales de la dignidad humana
continúa siendo un tema de estudio controvertido en Italia, Es-
paña, Francia y muchos otros países europeos y no europeos,
pero sobre todo en Alemania, donde precisamente su carácter
«intangible» parece hacer aún más estimulante para la doctrina
su comprensión y sistematización. La jurisprudencia constitucio-
nal alemana ha hecho un uso poco frecuente –pero no por ello
excepcional– de la garantía constitucional de la dignidad huma-
na («Menschenwürde»), recibiendo, por otra parte, una fórmu-
la kantiana propuesta por Günther Dürig en virtud de la cual la
Constitución prohíbe «degradar al hombre concreto a objeto,
simple instrumento, entidad fungible» en definitiva, tratarlo como
una cosa o un animal. La dignidad es una cualidad imprescindi-
ble, inalienable e irrenunciable del sujeto, pero puede ser violada
en su exigencia de respeto («Achtungsanspruch») y de protec-
ción («Schutzanspruch»).
Otro de los posicionamientos interesantes sobre el tema, es

la opinión consultiva 4/84; emitida por la Corte Interamericana
de Derechos Humanos el día 19 de enero de 198416, que relacio-
na el valor inherente de la dignidad de todos los seres humanos,
con la noción de igualdad al establecer la noción de igualdad se
desprende directamente de la unidad de naturaleza del género
humano y es inseparable de la dignidad esencial de la persona,
frente a la cual es incompatible toda situación que, por consi-
14 Fuente: http://ocw.um.es/cc.-juridicas/derecho-internacional-publico-1/ejercicios-proyec-
tos-y-casos-1/capitulo4/documento-20-constitucion-de-alemania.pdf. Consulta accedida el día
21 de noviembre del año 2014.
15 Luther, Jörg. Razonabilidad y Dignidad Humana. Traducido del italiano por Leonardo J. Sán-
chez-Mesa Martínez. Página 304.
16 La Corte Interamericana de Derechos Humanos. Opinión Consultiva 4/84; 19 de enero de
1984). La Corte Interamericana de Derechos Humanos: Un Cuarto de Siglo. 1979-2004. Editorial
Editorama. Año 2005. San José de Costa Rica. Página 1001.
40
derar superior a un determinado grupo, conduzca a tratarlo con

privilegio; o que, a la inversa, por considerarlo inferior, lo trate
con hostilidad o de cualquier forma lo discrimine del goce de de-
rechos que sí se reconocen a quienes no se consideran incursos
en tal situación de inferioridad. No es admisible crear diferencias
de tratamiento entre seres humanos que no se correspondan
con su única e idéntica naturaleza.
IV. El Derecho la Dignidad y los precedentes ju-

diciales en nuestro país
En el ámbito nacional, no es la excepción, la Suprema Corte

de Justicia de la Nación ha conceptualizado a la dignidad17 co-
molo muestra la siguiente definición:
Dignidad humana. La dignidad humana es el origen, la esen-
cia y el fin de todos los derechos humanos.
En consonancia con el criterio anterior, la línea jurispruden-

cial de nuestro máximo órgano, sostiene que la dignidad es un
valor supremo emanado del artículo 1º de nuestra Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos. Dicho criterio alude
al siguiente rubro: dignidad humana, su naturaleza y concep-
to18. La dignidad humana es un valor supremo establecido en
el artículo 1o. de la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos, en virtud del cual se reconoce una calidad única y
excepcional a todo ser humano por el simple hecho de serlo,
cuya plena eficacia debe ser respetada y protegida integralmen-
te sin excepción alguna.
QUINTO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL

17 Tesis de Jurisprudencia. Época: Décima Época, Registro: 160870, Instancia: Tribunales Co-
legiados de Circuito, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Libro I, Octubre
de 2011, Tomo 3.
18 Jurisprudencia, Décima Época, Registro: 160869, Instancia:Tribunales Colegiados de Circui-
to, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Libro I, Octubre de 2011, Tomo 3,
Materia(s): Civil, Tesis: I.5o.C. J/31 (9a.) Página: 1529
41
PRIMER CIRCUITO.
Amparo directo 309/2010. 10 de junio de 2010. Unanimidad

de votos. Ponente: Walter Arellano Hobelsberger. Secretario:
Enrique Cantoya Herrejón.
Amparo directo 657/2010. 21 de octubre de 2010. Unanimi-

dad de votos. Ponente: Walter Arellano Hobelsberger. Secreta-
ria: Carmina Cortés Pineda.
Amparo directo 170/2011. 25 de marzo de 2011. Unanimi-

dad de votos. Ponente: Walter Arellano Hobelsberger. Secreta-
rio: Enrique Cantoya Herrejón.
Amparo directo 371/2011. 22 de julio de 2011. Unanimidad

de votos. Ponente: María Soledad Hernández Ruiz de Mosque-
da. Secretario: Hirám Casanova Blanco.
Amparo directo 504/2011. 1o. de septiembre de 2011. Una-

nimidad de votos. Ponente: María Soledad Hernández Ruiz de
Mosqueda. Secretario: Ricardo Mercado Oaxaca, en consonan-
cia con el criterio anterior.
Otro de los precedentes que sin lugar a dudas merece ser

mencionado, es el pronunciamiento de la Suprema Corte de Jus-
ticia de la Nación, en torno a la discusión referente, si las perso-
nas morales, tienen dignidad. Al respecto el precedente resuelve
en el sentido de que sólo las personas físicas tienen dignidad.
Veamos con claridad los argumentos esgrimidos: derecho a la
dignidad humana. Es connatural a las personas físicas y no a
las morales. Del proceso legislativo que culminó con la reforma
al artículo 1o., de la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 10
de junio de 2011, se advierte que la intención del Constituyente
42
Permanente de sustituir en su primer párrafo la voz “individuo”

por “personas”, es la de utilizar una expresión que no se refiera
a un género en particular y abarcar “a todo ser humano titular de
iguales derechos y deberes emanados de su común dignidad y
en los casos en que ello sea aplicable debe ampliarse a las per-
sonas jurídicas”. Ello evidencia que, por regla general, las per-
sonas morales -previstas en el artículo 25 del Código Civil Fe-
deral- son titulares de los derechos humanos reconocidos en la
propia Constitución y en los tratados internacionales de los que
el Estado Mexicano sea parte, así como de las garantías para su
protección, sin embargo, por su condición de entes abstractos y
ficción jurídica, no pueden gozar de ciertos derechos privativos
del ser humano, como ocurre con la dignidad humana, que es
connatural a toda persona física. Esto, ya que dicho concepto
tutela el derecho a ser reconocido y a vivir en y con la dignidad
de la persona humana, y del cual se desprenden todos los de-
más derechos, necesarios para que los individuos desarrollen
integralmente su personalidad, dentro de los que se encuentran,
entre otros, los relativos a la vida, la integridad física y psíquica,
al honor, a la privacidad, al nombre, a la propia imagen, al libre
desarrollo de la personalidad, al estado civil y el propio derecho
a la dignidad personal19.
Bajo la perspectiva del orden jurídico, la dignidad representa

la condición y base de todos los derechos humanos, así lo asen-
tó el pleno de la SCJN, bajo la siguiente concepción:
DIGNIDAD HUMANA. EL ORDEN JURÍDICO MEXICANO

LA RECONOCE COMO CONDICIÓN Y BASE DE LOS DEMÁS
DERECHOS FUNDAMENTALES20.
19 Tesis de Jurisprudencia. Décima Época, Registro: 2004199, Instancia: Tribunales Colegiados
de Circuito, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Libro XXIII, Agosto de
2013, Tomo 3, Materia(s): Constitucional, Tesis: VI.3o.A. J/4 (10a.) Página: 1408.
20 Registro: 165813, Novena Época, Instancia: Pleno, Tesis Aislada, Fuente: Semanario Judicial
de la Federación y su Gaceta, Tomo XXX, Diciembre de 2009, Materia(s): Constitucional, Tesis:
P. LXV/2009, Página: 8
43
El artículo 1o. de la Constitución Política de los Estados Uni-

dos Mexicanos establece que todas las personas son iguales
ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por
razones étnicas o de nacionalidad, raza, sexo, religión o cual-
quier otra condición o circunstancia personal o social que aten-
te contra la dignidad humana y que, junto con los instrumentos
internacionales en materia de derechos humanos suscritos por
México, reconocen el valor superior de la dignidad humana, es
decir, que en el ser humano hay una dignidad que debe ser res-
petada en todo caso, constituyéndose como un derecho abso-
lutamente fundamental, base y condición de todos los demás,
el derecho a ser reconocido y a vivir en y con la dignidad de
la persona humana, y del cual se desprenden todos los demás
derechos, en cuanto son necesarios para que los individuos de-
sarrollen integralmente su personalidad, dentro de los que se
encuentran, entre otros, el derecho a la vida, a la integridad fí-
sica y psíquica, al honor, a la privacidad, al nombre, a la propia
imagen, al libre desarrollo de la personalidad, al estado civil y
el propio derecho a la dignidad personal. Además, aun cuando
estos derechos personalísimos no se enuncian expresamente
en la Constitución General de la República, están implícitos en
los tratados internacionales suscritos por México y, en todo caso,
deben entenderse como derechos derivados del reconocimiento
al derecho a la dignidad humana, pues sólo a través de su pleno
respeto podrá hablarse de un ser humano en toda su dignidad.
Amparo directo 6/2008. 6 de enero de 2009. Once votos.

Ponente: Sergio A. Valls Hernández. Secretaria: Laura García
Velasco.
El Tribunal Pleno, el diecinueve de octubre en curso, apro-

bó, con el número LXV/2009, la tesis aislada que antecede. Mé-
xico, Distrito Federal, a diecinueve de octubre de dos mil nueve.
44
En el ámbito de la doctrina, los juristas españoles se han

destacado por elaborar una serie de estudios acusiosos sobre
el tema de la dignidad. Un ejemplo de ello, es el jurista español,
César Landa21, quien afirmó que la naturaleza jurídica de la dig-
nidad de la persona humana, sólo puede entenderse a cabalidad
en el marco del constitucionalismo social, que es el modelo que
la incorpora como principio/derecho, con un status no sólo ne-
gativo de la dignidad frente a las violaciones del Estado y de los
agentes de la sociedad, sino que también la dignidad expresa
un status positivo del ser humano, reconociendo que todas las
personas tienen las mismas capacidades y posibilidades socia-
les de realizarse humanamente, para lo cual deben contar con
la promoción y auxilio de los poderes públicos y privados (José
Luis Cascajo, 1988, 67-75).
Bajo esta concepción, la finalidad de la sociedad y del Esta-

do es la persona, que goza de la dignidad que hace a todo ser
humano único e irrepetible. Pero no en un sentido individualista,
sino social, en la medida que todos los seres vivimos en comu-
nidad, más aún en América Latina, donde existen fuertes lazos
solidarios desde el tiempo de los pueblos originarios. Por ello la
dignidad humana hace que la persona no sea un medio ni un
instrumento del Estado ni de los particulares, sino a la inversa,
que los poderes públicos y privados estén al servicio de la perso-
na, porque la dignidad hace valioso por sí mismo al ser humano.
Como ha quedado demostrado, la dignidad es un valor úni-

co y universal que tiene todo individuo. Su esencia descansa
en el principio de que la dignidad de todo ser humano, es el eje
central de los derechos humanos. Por tal motivo, su impacto ha
permeado al legislador ya que debido a su importancia y tras-
cendencia, ha sido elevado al rango constitucional. Así, por lo
21 Landa. Cesar. Dignidad. Diccionario Iberoamericano de Derechos Humanos y Derechos Fun-

damentales. Programa de Apoyo para las Defensorías del Pueblo de Iberoamerica.
45
que a nuestro Derecho refiere, podemos citar como ejemplo, por

lo que dispone las siguientes diposiciones constitucionales:
1) En el primer supuesto normativo, lo encontramos en

el numeral 1º de la Constitución Política de los Estados
Unidos Mexicanos, que establece lo siguiente: “Queda
prohibida toda discriminación motivada por origen étni-
co o nacional, el género, la edad, las discapacidades,
la condición social, las condiciones de salud, la religión,
las opiniones, las preferencias sexuales, el estado civil
o cualquier otra que atente contra la dignidad humana
y tenga por objeto anular o menoscabar los derechos y
libertades de las personas22.
Al margen de la disposición de mérito, se advierte que toda

acción que prescriba una distinción razonada en alguno de los
supuestos normativos que enmarca el numeral que antecede,
vulnera la esfera jurídica de la dignidad. Bajo este orden, la no
discriminación es una verdadera garantía individual, consistente
en el derecho subjetivo público del gobernado de ser tratado en
la misma forma que todos los demás y el correlativo deber jurí-
dico de la autoridad de garantizar un trato idéntico a todas las
personas ubicadas en las mismas circunstancias. Ahora bien,
conforme a tales preceptos, en la nación mexicana está prohi-
bido todo tipo de discriminación que atente contra la dignidad
humana, anule o menoscabe los derechos y libertades del varón
y la mujer, porque ambos deben ser protegidos por la ley sin dis-
tinción alguna, independientemente de sus preferencias y, por
ello, deben gozar de los mismos derechos y de la igualdad de
oportunidades para ejercer las libertades fundamentales en las
esferas política, económica, social, cultural, civil o en cualquier
otra.
22 Fuente de consulta: (www.ordenjuridico.gob.mx). Fecha: 2 de agosto del año 2014.

46
2) Otra de las disposiciones constitucionales que aplica

el término de la dignidad a la materia indígena, lo es el
arábigo 2° al establecer lo siguiente: “La Nación Mexica-
na es única e indivisible. A. Esta Constitución reconoce
y garantiza el derecho de los pueblos y las comunidades
indígenas a la libre determinación y, en consecuencia,
a la autonomía para: I. Decidir sus formas internas de
convivencia y organización social, económica, política y
cultural. II. Aplicar sus propios sistemas normativos en
la regulación y solución de sus conflictos internos, suje-
tándose a los principios generales de esta Constitución,
respetando las garantías individuales, los derechos hu-
manos y, de manera relevante, la dignidad e integridad
de las mujeres. La ley establecerá los casos y procedi-
mientos de validación por los jueces o tribunales corres-
pondientes23.
Debe establecerse que si bien es cierto que el artículo 2o.,

apartado A, fracción II, de la Constitución Política de los Estados
Unidos Mexicanos, reconoce el derecho de los pueblos indíge-
nas de aplicar sus propios sistemas normativos en la regulación
y solución de sus conflictos internos, basados en sus tradicio-
nes; también lo es que el propio precepto impone una serie de
límites sujetos a la aplicabilidad y observancia de los derechos
humanos que impone la Constitución General de la República,
concretamente para respetar la dignidad de los pueblos indíge-
nas. Ello es, así en virtud de que el Estado Mexicano es garante
a la sujeción a los principios consagrados por la norma suprema.
3).- El otro dispositivo constitucional que consagra el va-

lor supremo de la dignidad, es el derecho a la educación
previsto por el artículo 3º de nuestra Carta Magna, que
refiriere todo individuo tiene derecho a recibir educación.
23 Sitio de Consulta: www.ordenjuridico.gob.mx
47
El Estado Federación, estados, Distrito Federal y muni-

cipios, impartirá educación preescolar, primaria, secun-
daria y media superior. La educación preescolar, prima-
ria y secundaria conforman la educación básica; ésta y
la media superior serán obligatorias. La educación que
imparta el Estado tenderá a desarrollar armónicamente,
todas las facultades del ser humano y fomentará en él,
a la vez, el amor a la Patria, el respeto a los derechos
humanos y la conciencia de la solidaridad internacional,
en la independencia y en la justicia24.
El Estado garantizará la calidad en la educación obligatoria

de manera que los materiales y métodos educativos, la organi-
zación escolar, la infraestructura educativa y la idoneidad de los
docentes y los directivos garanticen el máximo logro de aprendi-
zaje de los educandos.
I. Garantizada por el artículo 24 la libertad de creencias, di-

cha educación será laica y, por tanto, se mantendrá por comple-
to ajena a cualquier doctrina religiosa;
II. El criterio que orientará a esa educación se basará en los

resultados del progreso científico, luchará contra la ignorancia
y sus efectos, las servidumbres, los fanatismos y los prejuicios,
además:
a) Será democrático, considerando a la democracia no

solamente como una estructura jurídica y un régimen
político, sino como un sistema de vida fundado en el
constante mejoramiento económico, social y cultural del
pueblo;
b) Será nacional, en cuanto –sin hostilidades ni exclu-

24 Ídem.
48
sivismos- atenderá a la comprensión de nuestros pro-

blemas, al aprovechamiento de nuestros recursos, a la
defensa de nuestra independencia política, al asegura-
miento de nuestra independencia económica y a la con-
tinuidad y acrecentamiento de nuestra cultura;
c) Contribuirá a la mejor convivencia humana, a fin de

fortalecer el aprecio y respeto por la diversidad cultural,
la dignidad de la persona, la integridad de la familia, la
convicción del interés general de la sociedad, los ideales
de fraternidad e igualdad de derechos de todos, evitan-
do los privilegios de razas, de religión, de grupos, de
sexos o de individuos, y d) Será de calidad, con base en
el mejoramiento constante y el máximo logro académico
de los educandos25.
De la trascripción del numeral que antecede, se aprecia con

claridad que el derecho a la educación deberá de impartirse con
el firme propósito de educar y formar a los individuos en el respe-
to inherente a su dignidad. Ello implica que el derecho a la edu-
cación -al ser derecho constitucional de todos los mexicanos-,
deba estar encaminado en fortalecer los vínculos de respeto en
todos los seres humanos atendiendo a su dignidad como perso-
nas. Bajo esa finalidad, existe en la ley, la obligación estatal de
prestar un servicio a la educación en los términos que señale la
ley. Por su parte, los tratados internacionales consagran como
interés supremo el del menor, así como la obligación de dar un
trato digno y sin discriminación por maestros, escuelas e institu-
ciones similares.
4).- Finalmente, otra de las disposiciones constitucionales

que hacen alusión al valor de la dignidad, es lo concerniente
al contenido del artículo 25 de nuestra Ley Fundamental, que
25 Ídem.
49
refiere a lo siguiente: “Corresponde al Estado la rectoría del de-
sarrollo nacional para garantizar que éste sea integral y susten-
table, que fortalezca la Soberanía de la Nación y su régimen
democrático y que, mediante la competitividad, el fomento del
crecimiento económico, el empleo y una más justa distribución
del ingreso y la riqueza, permita el pleno ejercicio de la libertad y
la dignidad de los individuos, grupos y clases sociales, cuya se-
guridad protege esta Constitución. La competitividad se enten-
derá como el conjunto de condiciones necesarias para generar
un mayor crecimiento económico, promoviendo la inversión y la
generación de empleo26.
V. Conclusiones
Ahora bien, según lo preceptuado en las líneas anteriores,

se deduce que el desarrollo nacional, deberá de supeditarse al
valor supremo de la dignidad, con independencia de las varia-
ciones que en un momento dado puedan derivarse de los facto-
res económicos, relacionados con el crecimiento o disminución
de la economía, mismos que deberán estar amparados por la
dignidad. En las relatadas condiciones, el Estado tiene el deber
ineludible de imponer acciones y medidas de equilibrio entre las
partes. Al imponer el Derecho, se establece un equilibrio sobre
los derechos de cada una de las partes, y en consecuencia se
salvaguarda su dignidad sobre todo en aquellos que por su con-
dición no pueden defenderse. De esta manera, el Derecho es el
instrumento que impone límites entre la ley del más fuerte sobre
el más débil. De tal suerte, que los derechos del débil quedan
a salvo, ello en consecuencia por las acciones del Estado en la
real y verdadera aplicación del valor de la justicia.
26 Ídem.
50
REFLEXIONES EN TORNO A LA DIGNIDAD
HUMANA
LECTURAS
JURÍDICAS
31
LA POTESTAD DISCRECIONAL DE LA AUTO-
RIDAD ADMINISTRATIVA Y LOS CONCEPTOS
JURÍDICOS INDETERMINADOS
51
LA POTESTAD DISCRECIONAL DE LA AUTORIDAD ADMI-
NISTRATIVA Y LOS CONCEPTOS JURÍDICOS INDETERMI-
NADOS
Roberto Díaz Romero
SUMARIO: I. Facultades Discrecionales II. La Estructura de la

Norma y los Conceptos Jurídicos Indeterminados III. El Ejer-
cicio de la Discrecionalidad frente a los Conceptos Jurídicos
Indeterminados IV. Bibliografía
I. FACULTADES DISCRECIONALES
El concepto de discrecionalidad en la actuación de los ór-

ganos administrativos es complejo y multívoco, y, consecuente-
mente, oscuro y difícil de asir, por lo que es menester tratar de
esclarecerlo.
La doctrina ha definido la discrecionalidad como “el margen

de apreciación del interés público concreto, a fin de decidir sobre
la oportunidad de actuar o sobre el contenido de la actividad”1.
Ahora bien, cuando se habla de facultades discrecionales,

es inevitable mencionar las facultades regladas, pues éstas
constituyen su opuesto, en la inteligencia de que tales facultades
implican que una norma jurídica predetermina de manera con-
creta una conducta específica que el órgano administrativo debe
observar; en cambio, las facultades son discrecionales, cuando
la ley (entendida en sentido amplio: Constitución, Ley y Regla-
mento) le otorgue cierta libertad a la Administración para elegir
la oportunidad y contenido del acto.
En efecto, en el ejercicio de la facultad reglada, la norma

jurídica suple el criterio del órgano administrativo y determina
1 ALESSI, Renato, Instituciones de Derecho Administrativo traducción española, Barcelona,
Bosch Casa Editorial, Tomo I, 1970, p. 195
52
LA POTESTAD DISCRECIONAL DE LA AUTORIDAD ADMINISTRATIVA Y LOS CONCEPTOS JURÍDICOS
INDETERMINADOS
el cómo, el cuándo y el qué del acto, teniendo siempre en miras

el interés general; en este tipo de potestad el administrador no
tiene posibilidad alguna de elección, ya que su conducta le está
predeterminada por una regla de derecho.
En tanto que en la facultad discrecional, el orden jurídico le

permite al titular del órgano administrativo que pondere la conve-
niencia y oportunidad del acto, teniendo como referente insosla-
yable la satisfacción de las necesidades colectivas. El adminis-
trador puede decidir, si debe actuar o no y, en caso afirmativo,
puede determinar qué clase de medidas se deben adoptar para
colmar cabalmente el interés general.
El ilustre Maestro García de Enterría2 considera que la dis-

crecionalidad es creada por ley y atribuye competencia para
apreciar un supuesto dado y elegir, con plena libertad, de entre
varias soluciones, todas ellas viables, la más conveniente.
Debemos resaltar que la facultad discrecional de ninguna

manera puede implicar la arbitrariedad o desvío de poder, pues
un acto administrativo emitido conforme a potestades discre-
cionales debe sujetarse a una serie de elementos reglados que
tienen como finalidad la plena observancia de los principios de
Legalidad e Interdicción de la Arbitrariedad, a saber:
a) el propio margen discrecional atribuido a la administra-

ción (entendido como el licenciamiento o habilitación pre-
configurada por la ley) y su extensión;
b) la competencia para ejercer esas facultades;
c) el procedimiento que debe preceder al dictado del acto;
d) los fines para los cuales el orden jurídico confiere dichas
atribuciones;
e) la motivación en aspectos formales y de racionalidad;
f) el tiempo, ocasión y forma de ejercicio de aquellas;
2 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, Democracia, Jueces y Control de la Administración, Madrid,
Editorial Civitas, 1995, p. 135.
53
g) el fondo parcialmente reglado (personas, quántum, etcé-

tera);
h) los hechos determinantes del presupuesto; y,
i) la aplicación de principios.
En este contexto, cuando se habla de discrecionalidad se

hace atribuyéndole las siguientes connotaciones:
• Política;
• Técnica;
• Libertad de elección o apreciación para atribuir las conse-
cuencias normativas por razones de oportunidad o conve-
niencia;
• Interpretar y aplicar conceptos jurídicos indeterminados; y
• Actos de la Administración no sujetos a control jurisdiccio-
nal.3
II. LA ESTRUCTURA DE LA NORMA Y LOS CONCEPTOS

La estructura fundamental de una norma jurídica es la si-

guiente:
• Hipótesis, presupuesto o supuesto.- Es la descripción de

carácter abstracta y general que lleva acabo el legislador en la
ley, del conjunto de elementos configuradores de un hecho, de
cuya integral confluencia depende el nacimiento de una obliga-
ción.
• Mandato o consecuencia jurídica.- Es el imperativo legal
que sobreviene una vez aterrizada o concretada la hipótesis ju-
rídica en la realidad fáctica.
• Enlace o cópula.- Es el vínculo o conector entre la hipóte-
sis y el mandato, es el nexo que permite que se provoquen las
consecuencias de derecho que contempla el supuesto normati-
vo.
3 TRON PETIT, Jean Claude, La Nulidad de los Actos Administrativos, México, Porrúa, 2011, p.
31
54
INDETERMINADOS
• Sanción.- Es el castigo previsto en contra de aquél que

incumple con el mandato, no obstante haber sido el agente rea-
lizador de la hipótesis jurídica.
La noción de Conceptos Jurídicos Indeterminados entra

dentro del primer elemento estructural de la norma, esto es, den-
tro de la hipótesis legal que describe en abstracto una situación
fáctica.
Determinar el contenido de la hipótesis jurídica, resulta ser

una tarea ardua y compleja en muchas ocasiones, primordial-
mente cuando el lenguaje empleado para la confección de la
norma se refiere a conceptos de carácter técnico, científico, eco-
nómico, político, etecétera. Frente a tales casos de alta comple-
jidad, resulta indispensable acudir a ciertos principios que sean
compatibles con la finalidad de los actos administrativos, esto es
la satisfacción del interés público, para de esta manera poder
dilucidar y valorar en su justa dimensión el alcance y contenido
de los aludidos conceptos.
Así, los Conceptos Jurídicos Indeterminados son nociones

abstractas contenidas en la hipótesis legal, que el legislador em-
plea con un intencional efecto de limitar tensiones que se gene-
ran naturalmente entre la realidad social y la jurídica, a través de
la subsunción de elementos propios de otras disciplinas dentro
del fenómeno jurídico.
Es claro que si la expresión del Derecho se da a través del

lenguaje, no puede escapar de las indeterminaciones inmanen-
tes a éste. Al creador de la norma le resulta imposible conocer
a priori todos los supuestos de aplicación que pueden darse en
el futuro una vez que la ley entra en vigor, por lo que le resulta
necesario hacer uso de conceptos elásticos, flexibles, nociones
de contenido variable, cuyas condiciones de aplicación no pue-
den conocerse de antemano en todo su alcance posible porque
55
la solución de un asunto concreto depende precisamente de la

valoración particular de las circunstancias específicas que en él
concurran.
Los Conceptos Jurídicos Indeterminados, también cono-

cidos como Cláusulas de Vaciamiento, aunque prima facie no
cuentan con una definición concreta, son peculiares en las leyes
que al ser generales, abstractas e impersonales, tienen que in-
cluir términos universales ante la imposibilidad de un casuismo
riguroso. Luego entonces, a la indeterminación de tales concep-
tos se le habrá de atribuir un contenido específico mediante la
aplicación, correlación, valoración y calificación de las circuns-
tancias de tiempo, modo y lugar imperantes en el momento en
que se lleve a cabo la ponderación, y que puedan resultar con-
gruentes con su enunciación abstracta.
De esta suerte, las Cláusulas de Vaciamiento adquieren un

significado concreto y preciso cuando se realiza la subsunción
correspondiente a la luz de los hechos concretos y circunstancias
específicas de cada caso particular; esto es, al ser contextuali-
zadas con los hechos del caso, es posible verificar si se obtienen
los fines que pretenden alcanzar las consecuencias respectivas,
que tomando en cuenta los intereses en pugna permiten hallar
una solución concreta, por lo que la indeterminación por falta de
un descripción exhaustiva que no pormenoriza los medios para
una predeterminación del alcance, contenido o sentido limitativo
del concepto, es un hecho que puede rectificarse al momento de
aplicarse al caso materia de examen.
Algunos ejemplos de Conceptos Jurídicos Indeterminados

son los siguientes: buenas costumbres, poder sustancial, com-
petencia desleal, equidad, proporcionalidad y abuso. Para redu-
cir la indeterminación de conceptos como los referidos, es nece-
sario, en principio, intentar connotar las propiedades descriptivas
sobre la materia a evaluar, el contexto, objeto o tema que debe
56
INDETERMINADOS
ser valorado o balanceado como lo son; las propiedades o las

condiciones de aplicación sustanciales o el objeto sobre los que
recaen los criterios de ponderación.
El Magistrado Jean Claude Petit, plantea en mérito a lo di-

cho, que definir si una determinada situación real afecta o no al
interés público, es acorde o contraria a la eficiencia del servicio
público, exige una valoración o ponderación de las circunstan-
cias que se plantean frente al supuesto legal, que es extremada-
mente maleable y variable, incluso de un caso frente a otro, ya
que condiciones de tiempo, modo, lugar, axiológicas, sociales,
políticas, etc., obligan a formular especiales valoraciones y re-
flexiones de corte casuístico. Por tanto, se dice que la subsun-
ción puede ser discutible y opinable e implica estar en zonas de
incertidumbre decisoria que, necesariamente conducen a una
discrecionalidad cognitiva o de juicio4.
A este respecto, resulta ilustrativo el siguiente criterio de

nuestros Tribunales Colegiados de Circuito:
RENTA. “LA NOTORIA IMPOSIBILIDAD PRÁCTICA

DE COBRO DE UN CRÉDITO” A QUE SE REFIERE EL
REGLAMENTO DE LA LEY DEL IMPUESTO RELATIVO
(VIGENTE EN 1997) ES UN CONCEPTO JURÍDICO IN-
DETERMINADO QUE, POR TANTO, REQUIERE SER
INTERPRETADO POR EL JUZGADOR PARA SU APLI-
CACIÓN AL CASO CONCRETO.
La “notoria imposibilidad práctica de cobro de un
crédito” a que se refiere el artículo 25 del Reglamento
de la Ley del Impuesto sobre la Renta vigente en 1997
es un concepto jurídico indeterminado porque describe
un objetivo, un fin y un principio que sustenta la idea
o concepto mercantil y contable que implica, a su vez,
considerar en abstracto una serie de hechos, conductas
4 TRON PETIT, Jean Claude, op. cit., p.37

57
o situaciones que pueden ser objeto de regulación en

los casos concretos. Por consiguiente, dicho concepto,
al igual que todos los jurídicos indeterminados, requiere
ser interpretado por el juzgador, tomando en considera-
ción los elementos necesarios para su aplicación ade-
cuada al caso concreto.5
SUSPENSIÓN, NOCIONES DE ORDEN PÚBLICO

Y DE INTERÉS SOCIAL PARA LOS EFECTOS DE LA.
De acuerdo con la fracción II del artículo 124 de la
Ley de Amparo, que desarrolla los principios estable-
cidos en el artículo 107, fracción X, de la Constitución
Federal, la suspensión definitiva solicitada por la parte
quejosa en un juicio de garantías sólo puede conceder-
se cuando al hacerlo no se contravengan disposiciones
de orden público ni se cause perjuicio al interés social. El
orden público y el interés social, como bien se sabe, no
constituyen nociones que puedan configurarse a partir
de la declaración formal contenida en la ley en que se
apoya el acto reclamado. Por el contrario, ha sido crite-
rio constante de la Suprema Corte de Justicia de la Na-
ción, que corresponde al Juez examinar la presencia de
tales factores en cada caso concreto. El orden público
y el interés social se perfilan como conceptos jurídicos
indeterminados, de imposible definición, cuyo conteni-
do sólo puede ser delineado por las circunstancias de
modo, tiempo y lugar prevalecientes en el momento en
que se realice la valoración. En todo caso, para darles
significado, el juzgador debe tener presentes las con-
diciones esenciales para el desarrollo armónico de una
comunidad, es decir, las reglas mínimas de convivencia
social, a modo de evitar que con la suspensión se cau-
sen perjuicios mayores que los que se pretende evitar
con esta institución, en el entendido de que la decisión
5 Tesis I.4o.A.500 A, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo
XXII, Agosto de 2005, p. 2004.
58
INDETERMINADOS
a tomar en cada caso concreto no puede descansar en

meras apreciaciones subjetivas del juzgador, sino en
elementos objetivos que traduzcan las preocupaciones
fundamentales de una sociedad. 6
III. EL EJERCICIO DE LA DISCRECIONALIDAD FRENTE A

LOS CONCEPTOS JURÍDICOS INDETERMINADOS
Podría pensarse que la autoridad administrativa como apli-

cadora de normas jurídicas que contienen cláusulas de vacia-
miento, ante la vaguedad y penumbra de tales enunciados que-
da en una posición de discrecionalidad en su actuación, empero,
ello no es así. Efectivamente, cuando la administración se halla
frente a la aplicación de conceptos jurídicos flexibles, no deter-
mina a su leal saber y entender el contenido y oportunidad del
acto, sino que a la luz de los fines de la ley, a la ponderación de
los intereses en juego y los principios en conflicto, el aplicador
debe, contextualizando debidamente el asunto sometido a su
competencia, encontrar la única solución correcta.
Lo anterior exige de la administración un ejercicio argumen-

tativo en el que se patenticen las ponderaciones axiológicas, po-
líticas, sociales, económicas o incluso morales prevalecientes
en el entorno donde se va aplicar la norma; esto se traduce en
el deber de la autoridad de motivar el acto administrativo con su-
ficiencia y corrección, demostrando que el significado y alcance
dado a un Concepto Jurídico Indeterminado es justo, racional,
equitativo y coherente frente a la situación imperante.
En suma, la teoría de los conceptos jurídicos indetermina-

dos reduce la discrecionalidad administrativa, eliminando la arbi-
trariedad de todo aquello que deba ser juzgado en términos de
legalidad o justicia, pues la interpretación del concepto no nece-
sariamente deriva del texto de la disposición que lo establece,
6 Tesis I.3o.A. J/16, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo V,
Enero de 1997, p. 383.
59
sino del sentido contextual del ordenamiento.
Nuestra postura se ve confirmada por las siguientes tesis de

nuestros Órganos de Control Constitucional:
LEYES. SU INCONSTITUCIONALIDAD NO DE-

PENDE DE QUE ESTABLEZCAN CONCEPTOS INDE-
TERMINADOS.
Los conceptos jurídicos no escapan a la indetermi-
nación que es propia y natural del lenguaje, cuya abs-
tracción adquiere un sentido preciso cuando se contex-
tualizan en las circunstancias específicas de los casos
concretos. En estos casos el legislador, por no ser om-
nisciente y desconocer de antemano todas las combina-
ciones y circunstancias futuras de aplicación, se ve en la
necesidad de emplear conceptos jurídicos indetermina-
dos cuyas condiciones de aplicación no pueden prever-
se en todo su alcance posible porque la solución de un
asunto concreto depende justamente de la apreciación
particular de las circunstancias que en él concurran, lo
cual no significa que necesariamente la norma se torne
insegura o inconstitucional, ni que la autoridad tenga la
facultad de dictar arbitrariamente la resolución que co-
rresponda pues, en todo caso, el ejercicio de la función
administrativa está sometido al control de las garantías
de fundamentación y motivación que presiden el desa-
rrollo no sólo de las facultades regladas sino también de
aquellas en que ha de hacerse uso del arbitrio.7
CONCEPTOS JURÍDICOS INDETERMINADOS O

FLEXIBLES. LA FALTA DE UNA DESCRIPCIÓN POR-
MENORIZADA DE LOS HECHOS O CIRCUNSTANCIAS
ESPECÍFICAS DE MODO, TIEMPO Y LUGAR PARA
VALORARLOS Y FIJAR SU ALCANCE Y SENTIDO ES
7 Tesis 1a./J. 1/2006, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo
XXIII, Febrero de 2006, p. 357.
60
INDETERMINADOS
UN HECHO QUE PUEDE SUBSANARSE AL MOMEN-

TO DE APLICARLOS SIN QUE ELLO IMPLIQUE QUE
LA AUTORIDAD ADMINISTRATIVA PUEDA DICTAR
SUS RESOLUCIONES EN FORMA ARBITRARIA.
Los conceptos jurídicos indeterminados o flexibles

aunque en apariencia carecen de una definición concre-
ta, son peculiares en las leyes que, al ser generales, im-
personales y abstractas, tienen que incluir términos uni-
versales ante la imposibilidad de un casuismo riguroso.
Por tanto, la compleja indeterminación de tales enuncia-
dos ha de ser dotada de contenido concreto mediante la
aplicación, correlación, calificación y ponderación de los
hechos o circunstancias específicas de modo, tiempo y
lugar prevalecientes en el momento en que se realice su
valoración, y que puedan resultar congruentes con su
expresión genérica. Así, esa definición en abstracto, de
conceptos laxos o inciertos (precio justo, justicia, auto-
nomía) cuyo contenido puede ser científico, tecnológico,
axiológico, económico, político, sociológico o pertene-
ciente a otras disciplinas a las que es menester acudir,
adquiere un significado específico, preciso y concreto en
presencia de las circunstancias definidas en cada caso
particular; esto es, al ser contextualizadas con los he-
chos del caso, es posible verificar si se obtienen o no
los objetivos y fines que deben alcanzar y derivar las
consecuencias respectivas, que tomando en cuenta los
intereses en conflicto permitan encontrar una solución
concreta y práctica, por lo que la aparente vaguedad por
falta de una descripción pormenorizada que no detalla
los citados medios para una predeterminación a priori
del alcance, sentido o contenido limitativo del concepto,
es un hecho que puede subsanarse al momento de ser
aplicado y no implica dejar en manos de la autoridad la
facultad de dictar arbitrariamente la resolución corres-
61
pondiente, pues el ejercicio de la función administrativa

está sometido al control de las garantías de fundamen-
tación y motivación tanto en los casos de las facultades
regladas como en el de aquellas donde ha de hacerse
uso del arbitrio o la discreción, explicitando mediante un
procedimiento argumentativo por qué los hechos o cir-
cunstancias particulares encuadran en la hipótesis nor-
mativa que, entonces sí, resulta concretada al momento
de subsumir los acontecimientos y motivar de esa mane-
ra la decisión, evitando visos de arbitrariedad.8
CONCEPTOS JURÍDICOS INDETERMINADOS. LA

FORMA DE ACTUALIZARLOS AL CASO CONCRETO
EXIGE UN PROCESO ARGUMENTATIVO QUE DEBE
REDUCIR LA DISCRECIONALIDAD Y LAS APRECIA-
CIONES SUBJETIVAS, ELIMINANDO LA ARBITRARIE-
DAD.
Definir un concepto jurídico indeterminado puede
ser complejo y requerir de una especial valoración, so-
bre todo cuando el lenguaje empleado en su redacción
implique conceptos científicos, tecnológicos, axiológi-
cos, económicos, políticos, sociológicos o de otras disci-
plinas, pues de suyo requiere acudir a ellas. Frente a tal
caso es menester acudir a valores, principios e intereses
que resulten compatibles con el fin de los actos adminis-
trativos para esclarecer el contenido y alcance de dichos
conceptos. Por tanto, la subsunción puede ser discutible
y opinable e implica estar en zonas de incertidumbre de-
cisoria o probabilidad que necesariamente conducen a
una discrecionalidad cognitiva o de juicio. Sin embargo,
tener que sortear tales imprecisiones y vaguedad en la
apreciación intelectiva y cognoscitiva no es en realidad
un caso de discrecionalidad ni de apreciaciones subjeti-
vas. Efectivamente, al tenor de la intelección de los fines
8 Tesis I.4o.A.594 A, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo
XXVI, Julio de 2007, p. 2472.
62
INDETERMINADOS
de la norma, aunado a la estimación de valores, políti-

cas, principios e intereses en conflicto, todo ello situado
en su contexto e interactuando, se obtiene que la autori-
dad debe encontrar una solución o respuesta en el caso
concreto. Para completar la idea conviene distinguir que
los conceptos jurídicos indeterminados pueden ser: a)
Conceptos de experiencia que consisten en apreciar he-
chos; la competencia del Juez es ilimitada y b) Concep-
tos de valor donde además de apreciar los hechos, se
implican juicios de valor que pueden ser técnicos, por
ejemplo, impacto ambiental, interés público, utilidad pú-
blica. Ello exige un proceso argumentativo en el que en-
tran en juego valoraciones político-morales vigentes en
el medio social pues sólo así es posible adscribir un sig-
nificado a los conceptos indeterminados frente a la situa-
ción prevaleciente, de suerte que la autoridad debe mo-
tivar cómo es que valoró y connotó, hecho y derecho, ya
que a pesar de las apariencias se trata de un esquema
condicional en el que se debe aplicar la regla a través de
la subsunción y asignación de las consecuencias que el
fin de la norma exige atender -intención y propósito del
sistema normativo-. Así pues, la teoría de los conceptos
jurídicos indeterminados reduce la discrecionalidad ad-
ministrativa, eliminando la arbitrariedad de todo aquello
que deba ser juzgado en términos de legalidad o justicia,
pues la interpretación del concepto no necesariamente
deriva del texto de la disposición que lo establece, sino
del sentido contextual del ordenamiento.9
9 Tesis I.4o.A.59 K, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XXII,
Septiembre de 2005, p. 1431.
63
IV. BIBLIOGRAFÍA
ALESSI, Renato, Instituciones de Derecho Administrativo

traducción española, Barcelona, Bosch Casa Editorial, Tomo I,
1970.
GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, Democracia, Jueces y
Control de la Administración, Madrid, Editorial Civitas, 1995.
TRON PETIT, Jean Claude, La Nulidad de los Actos Admi-
nistrativos, México, Porrúa, 2011.
64
LA POTESTAD DISCRECIONAL DE LA AUTO-
RIDAD ADMINISTRATIVA Y LOS CONCEPTOS
LECTURAS
JURÍDICAS
31
EL DERECHO HUMANO DE PROTECCIÓN
A LA SALUD
65
EL DERECHO HUMANO DE PROTECCIÓN A LA SALUD
Óscar Enrique CASTILLO FLORES1

Raúl RODRÍGUEZ VIDAL2
Jorge Luis OLIVARES LÓPEZ3
SUMARIO: I. Introducción II. La salud III. Transgresión IV.

Obligación de respeto V. Cuestión de intereses VI. Juicio de de-
rechos humanos VII. Otros caminos VIII. Conclusiones IX. Biblio-
grafía
RESUMEN
Nos avocamos a establecer qué es el derecho a la protec-

ción a la salud y asentar que es obligación del Estado mexicano
proporcionarlo a su población. Después analizamos el caso hi-
potético en el que a un derechohabiente del Instituto Mexicano
del Seguro Social se le niega el suministro de medicamentos y
las consecuencias que tal omisión conlleva. Posteriormente, se
explica que cualquier servidor público está obligado por mandato
constitucional a respetar y proteger los derechos humanos, so-
bre todo, cuando se trata de la salud. Se ofrece una explicación
sobre el tipo de interés de que goza un derechohabiente afec-
tado al no recibir medicamento y en seguida cómo se plantea el
asunto a través de un juicio de amparo indirecto, para finalmen-
te, hacer una síntesis de otros medios de defensa del derecho
humano de protección a la salud.
1 Asesor Jurídico Federal del Instituto de Defensoría Pública y Doctorando en Derecho por la
Universidad Autónoma de Chihuahua.
2 Profesor Investigador de la Universidad Autónoma de Coahuila
3 Secretario en funciones de magistrado en el Primer Tribunal Colegiado en Materias Penal y
Administrativa del 17° Circuito y Doctorando en Derecho por la Universidad Autónoma de Chi-
huahua.
66
I. INTRODUCCIÓN
Inicialmente, la Constitución parece inviolable, pero la rea-

lidad social y el actuar de la burocracia nos demuestran, más
allá de la duda, que el estado de Derecho no está al alcance
inmediato.
Basta apreciar cómo el gobernado se ve obligado a accionar

contra instituciones que deben proteger y servir al titular de los
derechos humanos. La defensa que debiera impedir la transgre-
sión a tales prerrogativas fundamentales, sigue siendo rebasada
por la falta de instrucción, sin que se tome como únicos respon-
sables a los empleados públicos, ante usuarios que pretendan
abusar de sus derechos.
Particularizamos el tema a la falta de medicamentos y en

atención al derechohabiente, pues su planteamiento se consi-
dera necesario. No olvidemos que como sociedad hemos avan-
zado, además, el derecho a la salud significa evolucionar, tras-
cender, con el objetivo de que los litigios cedan su lugar y tiempo
a un ambiente de mutuo respeto, sin obligar a los servidores a
cumplir con su deber.
II. LA SALUD
Respecto al concepto de salud, el Diccionario de la Real

Academia de la Lengua Española, establece que por ésta debe
entenderse el Estado en que el ser orgánico ejerce normalmen-
te todas sus funciones4, asimismo, se puede entender como el
bien público o particular que cada persona posee. Por lo que es
entendible y exigible que el gobernado disfrute de ese estado de
equilibrio de las funciones fisiológicas del cuerpo.5
4 http://lema.rae.es/drae/?val=salud fecha de consulta 02 de octubre de 2014.

5 Dabout, E., Diccionario de Medicina, editorial Época, Montaner de la Poza, M., Montaner Tou-
tain M., traductores, México, 2008, re-edición 1999, p. 566.
67
Apreciado en su conjunto el derecho a la salud y su protec-
ción, implica el disfrute de servicios y suministro de bienes de
calidad en todas sus formas y niveles, comprendiendo calidad
como la exigencia de que sean apropiados médica y científica-
mente, a fin de que el sujeto activo de este derecho sea aten-
dido en forma adecuada, con respeto a los derechos humanos
que inherentemente le son propios, así como la adopción de ca-
pacitación, medicamentos y equipo hospitalario científicamen-
te aprobados y en buen estado, para que materialmente pueda
darse un beneficio a favor del ser humano. Para garantizar la
calidad en los servicios de salud como medio para proteger el
derecho a la salud, el Estado debe emprender las acciones ne-
cesarias para alcanzar ese fin.
Algunas de estas gestiones pueden ser el desarrollo de po-

líticas públicas, el establecimiento de controles legales, como lo
han sido los diversos cuerpos normativos en nuestro país, ten-
dentes a garantizar el derecho a la salud, el emprender regula-
ciones o controles destinados a que los prestadores de servicios
de salud satisfagan las condiciones necesarias para cumplir tal
fin. Sobre todo, que se prevean medios de defensa eficaces, o
bien, que los existentes adquieran la categoría de expeditos y
eficientes.
En el sentido de establecer la obligación del Estado a gene-

rar ese nivel de salud, es de resaltarse la jurisprudencia6 que a
continuación se señala:
SALUD. EL DERECHO A SU PROTECCIÓN CON-

FORME AL ARTÍCULO 4o., TERCER PÁRRAFO, DE
LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS
UNIDOS MEXICANOS, ES UNA RESPONSABILIDAD
SOCIAL. La Ley General de Salud, reglamentaria del ci-
tado precepto constitucional, precisa que los servicios
6 Tesis: P./J. 136/2008, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Pleno, Novena Época,
XXVIII, Octubre de 2008, p. 61.
68
de salud, atendiendo a los prestadores de los mismos,

se clasifican en: a) servicios públicos a la población ge-
neral, que se prestan en establecimientos públicos de
salud a los residentes del país, regidos por criterios de
universalidad y de gratuidad, cuyas cuotas de recupe-
ración se fundarán en principios de solidaridad social
y guardarán relación con los ingresos de los usuarios,
debiéndose eximir del cobro cuando éstos carezcan de
recursos para cubrirlas; b) servicios a derechohabientes
de instituciones públicas de seguridad social, que son
los prestados a las personas que cotizan o las que hu-
bieren cotizado conforme a sus leyes, así como los que
con sus propios recursos o por encargo del Ejecutivo
Federal se presten por tales instituciones a otros gru-
pos de usuarios; c) servicios sociales y privados, los pri-
meros se prestan por los grupos y organizaciones so-
ciales a sus miembros y beneficiarios de los mismos,
directamente o mediante la contratación de seguros in-
dividuales y colectivos, y privados, los que se prestan
por personas físicas o morales en las condiciones que
convengan con los usuarios, sujetos a las leyes civiles
y mercantiles, los cuales pueden ser contratados direc-
tamente por los usuarios o a través de sistemas de se-
guros individuales o colectivos y, d) otros que se presten
de conformidad con la autoridad sanitaria, como lo son
aquellos que conforman el Sistema de Protección Social
en Salud, previsto para las personas que no sean dere-
chohabientes de las instituciones de seguridad social o
no cuenten con algún otro mecanismo de previsión so-
cial en salud, que será financiado de manera solidaria
por la Federación, los Estados, el Distrito Federal y los
propios beneficiarios mediante cuotas familiares que se
determinarán atendiendo a las condiciones socioeco-
nómicas de cada familia, sin que el nivel de ingreso o
la carencia de éste sea limitante para acceder a dicho
sistema. Lo anterior permite advertir que el derecho a
69
la protección de la salud se traduce en la obligación del
Estado de establecer los mecanismos necesarios para
que todas las personas tengan acceso a los servicios de
salud y que en virtud de que ésta es una responsabilidad
que comparten el Estado, la sociedad y los interesados,
el financiamiento de los respectivos servicios, no corre a
cargo del Estado exclusivamente, pues incluso, se prevé
el establecimiento de cuotas de recuperación a cargo
de los usuarios de los servicios públicos de salud y del
sistema de protección social en salud, que se determi-
nan considerando el costo de los servicios y las condi-
ciones socioeconómicas de los usuarios, eximiéndose
de su cobro a aquellos que carezcan de recursos para
cubrirlas, de ahí que la salud sea una responsabilidad
que comparten indisolublemente el Estado, la sociedad
y los interesados, con base en criterios de capacidad
contributiva y redistribución del ingreso.
Las regulaciones destinadas a que los prestadores de servi-

cios de salud satisfagan las condiciones necesarias para cumplir
tal fin, se pueden apreciar en el artículo 123, apartado A, de la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; después
tenemos a la ley reglamentaria como lo es la Ley General de
Salud y la legislación secundaria como las leyes de los institutos
de seguridad social.
En dichos cuerpos normativos se contienen disposiciones

que nos aclaran que la seguridad social tiene por finalidad ga-
rantizar el derecho a la salud, la asistencia médica, la protección
de los medios de subsistencia y los servicios sociales necesa-
rios para el bienestar individual y colectivo.
La determinación del bien jurídico resulta de gran importan-

cia, pues cumple una función garantizadora al indicar el valor
que se protege y las razones que existen para ello, la ofensa al
bien jurídico puede representar las modalidades de daño o peli-
70
gro potencial, según la acción emprendida por quien es agente

activo.
El precepto 4° constitucional señala que toda persona tiene

derecho a la protección de la salud, lo que implica que se le otor-
gue asistencia médica debida, tratamiento digno y adecuado y
se le proporcionen los medicamentos necesarios para aminorar
y eliminar las dolencias que padezca.
Además, debe tomarse en cuenta que el derecho a la pro-

tección de la salud:
Es la prerrogativa que tiene todo ser humano a dis-

frutar de bienestar físico y mental, para contribuir al ejer-
cicio pleno de sus capacidades, prolongación y mejora-
miento de la calidad de vida humana, accediendo a los
servicios de salud y de asistencia social que satisfagan
oportunamente las necesidades de la población.7
Lo anterior se corrobora y sustenta con la siguiente jurispru-

dencia8:
DERECHO A LA SALUD. SU PROTECCIÓN EN EL

ARTÍCULO 271, SEGUNDO PÁRRAFO, DE LA LEY GE-
NERAL DE SALUD. El derecho a la salud, entre varios
elementos, comprende: el disfrute de servicios de salud
de calidad en todas sus formas y niveles, entendiendo
calidad como la exigencia de que sean apropiados médi-
ca y científicamente, esto es, que exista personal médi-
co capacitado, medicamentos y equipo hospitalario cien-
tíficamente aprobados y en buen estado, y condiciones
sanitarias adecuadas. De lo anterior se desprende que
para garantizar el derecho a la salud, es menester que
7 Soberanes Fernández, José Luis, (coord.), Manual para la calificación de hechos violatorios de
los derechos humanos, México, Porrúa-CNDH, 2008, p. 307.
8 Tesis: 1a./J. 50/2009, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Primera Sala, Novena
Época, XXIX, Abril de 2009, p. 164.
71
se proporcionen con calidad los servicios de salud, lo
cual tiene estrecha relación con el control que el Estado
haga de los mismos. Esto es, para garantizar la calidad
en los servicios de salud como medio para proteger el
derecho a la salud, el Estado debe emprender las ac-
ciones necesarias para alcanzar ese fin. Una de estas
acciones puede ser el desarrollo de políticas públicas
y otra, el establecimiento de controles legales. Así, una
forma de garantizar el derecho a la salud, es establecer
regulaciones o controles destinados a que los presta-
dores de servicios de salud satisfagan las condiciones
necesarias de capacitación, educación, experiencia y
tecnología, en establecimientos con condiciones sanita-
rias adecuadas y en donde se utilicen medicamentos y
equipo hospitalario científicamente aprobados y en buen
estado, tal como dispone el legislador ordinario en el ar-
tículo 271, segundo párrafo de la Ley General de Salud.
La entrega de medicamentos también es parte del derecho

humano de protección a la salud, ya que aminorar los síntomas
o su eliminación permite que el individuo se desempeñe ópti-
mamente en los roles que socialmente le corresponda, incluso,
que pueda cumplir con sus deberes, como lo es el de contribuir
al gasto público. Sirve de sustento el criterio9 que en seguida se
transcribe:
SALUD. EL DERECHO A SU PROTECCIÓN, QUE

COMO GARANTÍA INDIVIDUAL CONSAGRA EL ARTÍ-
CULO 4o. CONSTITUCIONAL, COMPRENDE LA RE-
CEPCIÓN DE MEDICAMENTOS BÁSICOS PARA EL
TRATAMIENTO DE LAS ENFERMEDADES Y SU SU-
MINISTRO POR LAS DEPENDENCIAS Y ENTIDADES
QUE PRESTAN LOS SERVICIOS RESPECTIVOS. La
Ley General de Salud, reglamentaria del derecho a la
9 Tesis: P. XIX/2000, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Pleno, Novena Época,
XI, Marzo de 2000, p. 112.
72
protección de la salud que consagra el artículo 4o., pá-

rrafo cuarto de la Carta Magna, establece en sus artí-
culos 2o., 23, 24, fracción I, 27, fracciones III y VIII, 28,
29 y 33, fracción II, que el derecho a la protección de la
salud tiene, entre otras finalidades, el disfrute de ser-
vicios de salud y de asistencia social que satisfaga las
necesidades de la población; que por servicios de salud
se entienden las acciones dirigidas a proteger, promover
y restaurar la salud de la persona y de la colectividad;
que los servicios de salud se clasifican en tres tipos: de
atención médica, de salud pública y de asistencia so-
cial; que son servicios básicos de salud, entre otros, los
consistentes en: a) la atención médica, que comprende
actividades preventivas, curativas y de rehabilitación, in-
cluyendo la atención de urgencias, definiéndose a las
actividades curativas como aquellas que tienen como fin
efectuar un diagnóstico temprano y proporcionar trata-
miento oportuno; y b) la disponibilidad de medicamentos
y otros insumos esenciales para la salud para cuyo efec-
to habrá un cuadro básico de insumos del sector salud.
Deriva de lo anterior, que se encuentra reconocido en
la Ley General de Salud, reglamentaria del derecho a
la protección de la salud, el que tal garantía compren-
de la recepción de los medicamentos básicos para el
tratamiento de una enfermedad, como parte integrante
del servicio básico de salud consistente en la atención
médica, que en su actividad curativa significa el propor-
cionar un tratamiento oportuno al enfermo, lo que in-
cluye, desde luego, la aplicación de los medicamentos
básicos correspondientes conforme al cuadro básico de
insumos del sector salud, sin que obste a lo anterior el
que los medicamentos sean recientemente descubiertos
y que existan otras enfermedades que merezcan igual
o mayor atención por parte del sector salud, pues éstas
son cuestiones ajenas al derecho del individuo de reci-
bir los medicamentos básicos para el tratamiento de su
73
enfermedad, como parte integrante del derecho a la pro-
tección de la salud que se encuentra consagrado como
garantía individual, y del deber de proporcionarlos por
parte de las dependencias y entidades que prestan los
servicios respectivos.
III. TRANSGRESIÓN
Cuando un trabajador de la iniciativa privada es dado de alta

en el régimen obligatorio del Instituto Mexicano del Seguro So-
cial, trae como consecuencia que tenga derecho a los servicios
de salud.
¿Qué sucede cuando la institución que tiene a su cargo pro-

porcionar servicios de salud se rehúsa a hacerlo o lo hace de
forma incompleta?
Podemos contestar, diciendo que hay transgresión a los de-

rechos humanos, en concreto al de protección a la salud, ya que
se impide que el derechohabiente mantenga su calidad de vida
o recupere su estado de salud.
Concreticemos esa falta de atención cuando al derechoha-

biente no se le suministran medicamentos para atender su en-
fermedad.
Si ha existido violación a derechos humanos establecidos

en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos,
que en el caso a estudio son el derecho de protección a la salud,
los cuales derivan del párrafo IV del artículo 4° Constitucional10:
Artículo 4o.
(…)
Toda persona tiene derecho a la protección de la
10 http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/1_07jul14.pdf fecha de consulta 02 de Octubre
de 2014.
74
salud. La Ley definirá las bases y modalidades para el

acceso a los servicios de salud y establecerá la concu-
rrencia de la Federación y las entidades federativas en
materia de salubridad general, conforme a lo que dispo-
ne la fracción XVI del artículo 73 de esta Constitución.
(…)

Respecto al precepto citado, Ignacio Burgo Orihuela11 expli-
ca:
El derecho universal a la salud, previsto en el ar-
tículo 4 de la Constitución impone al Estado Mexicano
la obligación de destinar en el presupuesto de egresos,
partidas específicas para la construcción y sosteni-
miento de hospitales, centros de salud, así como para
la adquisición de medicamentos, instituciones como el
Instituto Mexicano del Seguro Social, el Instituto de Se-
guridad y Servicios Sociales para los Trabajadores del
Estado (que además dan vigencia a derechos labora-
les), los centros de salud locales y federales e incluso
programas como el Seguro Popular pueden insertarse
dentro de este mandato constitucional.
Al mencionar universal, se comprende a todos los indivi-

duos, independientemente de su nacionalidad, pues no es un
derecho exclusivo de los mexicanos, sino de todo aquél que se
encuentre en territorio nacional.
El siguiente punto que expone Burgoa Orihuela hace refe-

rencia al presupuesto, lo que nos lleva a decir que las fallas en el
sistema tributario van a repercutir en el sistema de salud, ya que
de no obtener suficientes ingresos se dificulta cubrir los costos
de construcción, mantenimiento y adquisición de medicamento y
material necesario. La falta de cultura contributiva y de respeto
a los derechos humanos de los contribuyentes por parte de las
11 Evia Loya, Romeo Arturo, Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, Porrúa,
México 2013, p. 90.
75
autoridades, se van a evidenciar en las deficiencias de las insti-
tuciones de salud pública.
Cabe hacer mención que la cultura nacional no ayuda a es-

tos fines, que la falta de diligencia propicia las fallas adminis-
trativas y que el contribuyente, tiene como premisa el no pago.
Estamos en el entendido que en el sujeto pasivo, es necesario
crear convicción más que coerción. Los Poderes Ejecutivo y Le-
gislativo, en apego a los principios contenidos en la Ley Funda-
mental, deben coordinarse para aumentar el índice de cumpli-
miento espontáneo.
Los postulados para no pagar contribuciones, se toman

como reglas inviolables, según Eduardo Andrés Johnson Okhu-
ysen12:
En nuestro país, al uso de los citados excesos para el no

pago del impuesto, se añaden excusas como:
1) ¿Por qué voy a pagar un impuesto, si no tengo los servi-

cios adecuados?
2) Ladrón que roba a ladrón.
3) Que primero paguen impuestos los políticos.
4) ¿Para qué los pago, si con una dádiva, el día que me
auditen lo arreglo?
5) El Estado no me va mandar a prisión por falta de pago de
impuestos.
6) La situación económica del país es critica, ¿con qué quie-
ren que pague los impuestos?
7) Si pagara todos mis impuestos ya estaría pobre.
8) Los impuestos en nuestro país son excesivos
9) No existe un cuerpo bueno de vigilancia fiscal
10) Etcétera.
12 Johnson Okhuysen, Eduardo Andrés, Equilibrio entre presión fiscal y justicia fiscal. Universi-
dad Anáhuac, México, 1984, pp. 121 -128.
76
Podríamos seguir enumerando excusas que los mexicanos

en ocasiones damos para justificar nuestra actitud frente al pago
de las contribuciones.
La realidad es que el contribuyente mexicano no sabe pagar

sus impuestos, el pago de éstos va en contra de sus costumbres
y principios, la falta de pago no le produce una reacción de mie-
do a la autoridad.
Y nos preguntamos ¿a qué se debe esta actitud?

La respuesta es obviamente compleja, pero atribuyo esta
irresponsabilidad a varias causas, entre otras:
a) Carece de ética social.

b) No tiene educación tributaria.
c) No tiene confianza en las instituciones públicas.
d) No existe el respeto a la autoridad.
e) Un sistema impositivo desigual.
f) Falta de respeto de la autoridad al contribuyente.
Con lo anterior, se pretende demostrar que para tener una

protección efectiva de la salud, no podemos tomar la tranquili-
zante droga del gradualismo, sino que la obligación es comparti-
da entre el Estado y la población.
La falta de protección a la salud se materializa cuando un

derechohabiente que está enfermo no recibe medicamentos que
ayuden a controlar la patología o lo lleven a su recuperación.
También puede ser transgredido el derecho humano de se-

guridad jurídica, contenido en el artículo 16 Constitucional, toda
vez que cuando se niega el suministro de medicamento, se suele
hacer mediante instrucciones verbales. El médico emite la rece-
ta para que sea surtida en la farmacia de la institución de salud
pública, y en tal sitio el encargado informará que tal medicamen-
to no está disponible o que está fuera del cuadro básico, y lo
77
hace de manera verbal, ya que no se entrega ningún documento
en que conste lo anterior; al retornar con el médico familiar tam-
poco se emitirá algún documento donde se acredite que no se le
entregó el medicamento.
Se deja de respetar la dignidad humana, contenida expre-

samente en el quinto párrafo del artículo 1° Constitucional, ya
que la falta de medicamento implica que el afectado no pueda
desarrollarse plenamente como ser humano, al ver disminuida
su salud, la cual no ha tenido mejoría por carecer el suministro
del medicamento necesario. Además, la dignidad también puede
ser vulnerada al no recibir un trato digno por parte del personal
de la institución pública, al no proporcionarle la información com-
pleta y no permitirle ejercer su derecho de protección a la salud.
El trato digno requiere para su materialización de una tríada

de condiciones jurídicas, materiales y de trato, es decir:
a) Que la normatividad sea efectiva así como su aplicación.

b) Que la persona tenga acceso a la autoridad de concilia-
ción o jurisdiccional y, sobre todo, que el funcionamiento sea
tal que avale la protección a las prerrogativas del afectado.
c) En cuanto al trato, éste no se limita al servidor público ha-
cia con la población solicitante, sino que la relación de cor-
tesía es primordial en la interacción de individuo a individuo.
También existe violación a derechos humanos establecidos

en los tratados internacionales ratificados por México:
a) Pacto Internacional de Derechos Económicos, Socia-

les y Culturales.
Artículo 12
1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen
el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel
posible de salud física y mental.
78
b) Convención Americana sobre Derechos Humanos:

Artículo 1. Obligación de Respetar los Derechos
c) Declaración Universal de los Derechos Humanos:
Artículo 25
1. Toda persona tiene derecho a un nivel de vida ade-
cuado que le asegure, así como a su familia, la salud
y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido,
la vivienda, la asistencia médica y los servicios socia-
les necesarios; tiene asimismo derecho a los seguros
en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez,
vejez y otros casos de pérdida de sus medios de subsis-
tencia por circunstancias independientes de su voluntad.
d) Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre

Derechos Humanos en materia de Derechos Económi-
cos, Sociales y Culturales “Protocolo de San Salvador”:
Artículo 10
Derecho a la Salud
1. Toda persona tiene derecho a la salud, entendida
como el disfrute del más alto nivel de bienestar físico,
mental y social.
2. Con el fin de hacer efectivo el derecho a la salud los
Estados partes se comprometen a reconocer la salud
como un bien público y particularmente a adoptar las si-
guientes medidas para garantizar este derecho:
a. La atención primaria de la salud, entendiendo como

tal la asistencia sanitaria esencial puesta al alcance de
todos los individuos y familiares de la comunidad;
b. La extensión de los beneficios de los servicios de sa-
lud a todos los individuos sujetos a la jurisdicción del
Estado;
c. La total inmunización contra las principales enferme-
dades infecciosas;
79
d. La prevención y el tratamiento de las enfermedades
endémicas, profesionales y de otra índole;
e.La educación de la población sobre la prevención y
tratamiento de los problemas de salud, y
f. La satisfacción de las necesidades de salud de los gru-
pos de más alto riesgo y que por sus condiciones de
pobreza sean más vulnerables.
IV. OBLIGACIÓN DE RESPETO
El artículo 1° Constitucional en su tercer párrafo obliga a

todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias a: pro-
mover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos
conforme a los principios de universalidad, interdependencia, in-
divisibilidad y progresividad. Su alcance es trascendente porque
amplía la protección de estos derechos y permite hacer válida la
figura de la Norma Suprema contenida en el artículo 133 cons-
titucional.
Del citado precepto resaltamos los siguientes elementos:
a) Protección constitucional: Los derechos humanos no son

solamente criterios orientadores, son normatividad obligato-
ria.
b) Control de convencionalidad: Se adapta el sistema jurídi-
co mexicano a las convenciones que contengan derechos
humanos que la legislación nacional no contenga, además
de preferir la norma que más proteja a la persona
c) Restricción y suspensión limitada: Los derechos huma-
nos solamente pueden verse minimizados o limitados en si-
tuaciones excepcionales.
d) Respeto de la autoridad: No obstante que los mandatos
constitucionales son obligatorios para particulares y autori-
dades, a éstas últimas ya se les dejó en claro, de manera
que no puedan negarse, que tienen el compromiso de res-
petar los derechos humanos.
80
e) Interpretación pro homine o pro persona: Cuando sea ne-

cesario interpretar la norma jurídica, la exégesis ha de ser
en el sentido que resulte más favorable al ser humano, tal y
como se puede apreciar de la siguiente tesis13:
PRINCIPIO PRO PERSONA O PRO HOMINE. FOR-

MA EN QUE LOS ÓRGANOS JURISDICCIONALES
NACIONALES DEBEN DESEMPEÑAR SUS ATRIBU-
CIONES Y FACULTADES A PARTIR DE LA REFORMA
AL ARTÍCULO 1O. DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA
DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS, PUBLICA-
DA EN EL DIARIO OFICIAL DE LA FEDERACIÓN EL 10
DE JUNIO DE 2011. Si bien la reforma indicada implicó
el cambio en el sistema jurídico mexicano en relación
con los tratados de derechos humanos, así como con
la interpretación más favorable a la persona al orden
constitucional –principio pro persona o pro homine-, ello
no implica que los órganos jurisdiccionales nacionales
dejen de llevar a cabo sus atribuciones y facultades de
impartir justicia en la forma en que venían desempeñán-
dolas antes de la citada reforma, sino que dicho cambio
sólo conlleva a que si en los instrumentos internaciona-
les existe una protección más benéfica para la persona
respecto de la institución jurídica que se analice, ésta
se aplique, sin que tal circunstancia signifique que dejen
de observarse los diversos principios constitucionales
y legales que rigen su función jurisdiccional -legalidad,
igualdad, seguridad jurídica, debido proceso, acceso
efectivo a la justicia, cosa juzgada-, ya que de hacerlo
se provocaría un estado de incertidumbre en los desti-
natarios de tal función.
Entonces, cuando el artículo 1° constitucional menciona au-

toridades, ¿abarca a todos los servidores públicos incluyendo a
13 Tesis: 2a. LXXXII/2012, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Segunda Sala,
Décima Época, Tomo 2, Noviembre de 2012, p. 1587.
81
los que laboran en instituciones de salud pública?
Aplicando una interpretación amplia y en favor del ser huma-

no, consideramos que el imperativo constitucional es obligatorio
para todos los servidores públicos, puesto que, aunque estos úl-
timos no tengan facultades de mando dentro de su organigrama,
sus acciones y omisiones pueden vulnerar derechos humanos.
Además, al tomar en consideración la Ley de Amparo, nos

percatamos que su artículo 5°, fracción II, indica que los parti-
culares también pueden ser considerados autoridades respon-
sables. La fracción II nos permite considerar como autoridad
responsable a los servidores públicos, con independencia de
su naturaleza formal, que dictan, ordenan, ejecutan o tratan de
ejecutar el acto reclamado que crea, modifica o extingue situa-
ciones jurídicas en forma unilateral y obligatoria; u omita el acto
que de realizarse crearía, modificaría o extinguiría dichas situa-
ciones jurídicas.
Artículo 5o. Son partes en el juicio de amparo:

(…)
II. La autoridad responsable, teniendo tal carácter, con
independencia de su naturaleza formal, la que dicta, or-
dena, ejecuta o trata de ejecutar el acto que crea, modi-
fica o extingue situaciones jurídicas en forma unilateral
y obligatoria; u omita el acto que de realizarse crearía,
modificaría o extinguiría dichas situaciones jurídicas.
Para los efectos de esta Ley, los particulares tendrán la
calidad de autoridad responsable cuando realicen actos
equivalentes a los de autoridad, que afecten derechos
en los términos de esta fracción, y cuyas funciones es-
tén determinadas por una norma general.14
Consideramos que la interpretación de la fracción II debe

14 http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/LAmp_140714.pdf fecha de consulta 02 de Oc-
tubre de 2014.
82
ser amplia, para abarcar a cualquier servidor público que tenga

relación con el titular de la prerrogativa quien pretende acceder
al disfrute de un derecho humano, ya que por sí mismo no lo
puede lograr, sobre todo cuando es obligación del Estado otor-
gar los satisfactores necesarios, como lo es, en el caso, el dere-
cho humano a la salud, lo cual implica que las instituciones de
salud pública como el Instituto Mexicano del Seguro Social y el
Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores
del Estado, proporcionen medicamentos a sus derechohabien-
tes, al ser mandato constitucional.
A fin de ejemplificar lo aquí mencionado, veamos cómo se

regula el suministro de medicamentos por la Ley del Seguro So-
cial15:
Artículo 84. Quedan amparados por este seguro:

I. El asegurado;
…
Artículo 90. El Instituto elaborará los cuadros básicos
de medicamentos que considere necesarios, sujetos a
permanente actualización, a fin de que los productos en
ellos comprendidos sean los de mayor eficacia terapéu-
tica.
Artículo 91. En caso de enfermedad no profesional, el

Instituto otorgará al asegurado la asistencia médico qui-
rúrgica, farmacéutica y hospitalaria que sea necesaria,
desde el comienzo de la enfermedad y durante el plazo
de cincuenta y dos semanas para el mismo padecimien-
to.
No se computará en el mencionado plazo, el tiempo que

dure el tratamiento curativo que le permita continuar en
el trabajo y seguir cubriendo las cuotas correspondien-
15 http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/92.pdf fecha de consulta 02 de Octubre de
2014.
83
tes.
También se deben tomar en cuenta los siguientes preceptos

del Reglamento de Prestaciones Médicas del Instituto Mexicano
del Seguro Social16, los cuales establecen lo siguiente:
Artículo 3. El Instituto proporcionará los servicios médi-

cos, quirúrgicos, farmacéuticos y hospitalarios a los de-
rechohabientes que señalan los artículos 84 y 109 de
la Ley, a los familiares adicionales a que se refiere el
artículo 242 y los asegurados en los ramos de cesantía
en edad avanzada y vejez, en los supuestos que esta-
blecen los artículos 154 y 162 del mismo ordenamiento.
Artículo 78.- La asistencia farmacéutica a que se refie-

ren los artículos 3 y 17 fracción I de este Reglamento,
proveerá a los derechohabientes de los medicamentos y
agentes terapéuticos prescritos en los recetarios oficia-
les, por los médicos tratantes del Instituto. Dichos medi-
camentos y agentes terapéuticos serán surtidos en las
farmacias del Instituto.
Artículo 109. La asistencia farmacéutica a que se refie-

ren los artículos 3 y 28 de este Reglamento, proveerá a
los derechohabientes de los medicamentos y agentes
terapéuticos prescritos en los recetarios oficiales, por los
médicos tratantes del Instituto. Dichos medicamentos y
agentes terapéuticos serán surtidos en las farmacias del
Instituto.
Siguiendo a Raúl Chávez Castillo17, tenemos que para efec-

to del juicio de amparo es autoridad responsable toda autoridad
del Estado o particular cuando realice actos equivalentes a los
16 http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/regla/n29.pdf fecha de consulta 02 de Octubre de
2014.
17 Chávez Castillo, Raúl, Nuevo juicio de Amparo, 12a ed. primera reimpresión, Porrúa, Méxi-
co, 2013, p. 96.
84
de autoridad, que afecten derechos humanos y cuyas funciones

estén determinadas en una norma general, que con indepen-
dencia de su naturaleza formal dictan, ordenan, ejecutan o tra-
tan de ejecutar el acto reclamado que crea, modifica o extingue
situaciones jurídicas en forma unilateral y obligatoria; u omita el
acto que de realizarse crearía, modificaría o extinguiría dichas
situaciones jurídicas.
Los organismos descentralizados, como lo es el Instituto

Mexicano del Seguro Social, según se advierte de los artículos
3° y 4° de su ley, también serán autoridades responsables cuan-
do emitan o ejecuten actos unilaterales con las consecuencias
enlistadas líneas atrás.
Incluso, el Instituto Mexicano del Seguro Social en la obra

titulada Nueva ley del Seguro Social comentada18, editada por
esa misma dependencia, se asentó con relación al artículo 4°:
En este sentido, el artículo que se comenta ratifica

la responsabilidad del Estado en el otorgamiento de la
seguridad social, al definirlo como un servicio púbico, en
función de sus fines, que son, entre otros, garantizar el
derecho a la salud, la asistencia médica y la protección
de los medios de subsistencia, mismos que tienden a
satisfacer necesidades públicas de carácter esencial.
En consecuencia, aplicando el principio pro persona, los

servidores públicos de las instituciones públicas del sistema na-
cional de salud están obligados a respetar, proteger y garantizar
el derecho humano de protección a la salud: También debe to-
marse en cuenta que tales servidores son sujetos de responsa-
bilidad patrimonial, acorde al artículo 113 constitucional.
Con base a lo que expusimos en el punto precedente, es-

18 Nueva Ley del Seguro Social Comentada, Instituto Mexicano del Seguro Social, México,
1998, Tomo I, p.14.
85
timamos que cualquier autoridad de los Estados Unidos Mexi-
canos está obligada a respetar los derechos humanos, ya sea
que se trate del acceso a servicios de salud o de protección a la
salud, porque así los obliga el artículo 1° constitucional.
La protección tiene que ser amplia, ya que en ocasiones se

necesitará que varias dependencias interactúen.
En un caso de mala praxis médica puede intervenir el Minis-

terio Público al indagar sobre las lesiones; los juzgadores para
decidir si existe o no un responsable y las defensorías públicas
al asistir al afectado. No consideramos que el respeto a determi-
nados derechos humanos se limite a una instancia en particular,
porque puede originar que la autoridad eluda responsabilidad al
mencionar que no lo respeta porque no es de su competencia
legal. Consecuentemente, no es un deber exclusivo del Legisla-
dor o del Juez Constitucional, sino de todos los entes públicos,
administrativos, legislativos o judiciales19.
Recordemos que ese deber lo derivamos del artículo 2° del

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículos 1°
y 2° de la Convención Americana.
Sobre el tema en comento, la Corte Interamericana de De-

rechos Humanos, al resolver el caso Velásquez Rodríguez vs.
Honduras20, dejó en claro que las obligaciones de respetar, pro-
teger y garantizar el goce de derechos humanos es un imperati-
vo para los Estados firmantes:
165. La primera obligación asumida por los Estados Partes,

en los términos del citado artículo, es la de “respetar los dere-
chos y libertades” reconocidos en la Convención. El ejercicio de
la función pública tiene unos límites que derivan de que los dere-
19 Rojas Caballero, Ariel Alberto, Los derechos humanos en México, 1era reimpresión de la 1era
ed., Porrúa, México, 2013, p. 68.
20 http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_04_esp.doc fecha de consulta 02 de Oc-
tubre de 2014.
86
chos humanos son atributos inherentes a la dignidad humana y,

en consecuencia, superiores al poder del Estado (…)
166. La segunda obligación de los Estados Partes

es la de “garantizar” el libre y pleno ejercicio de los dere-
chos reconocidos en la Convención a toda persona su-
jeta a su jurisdicción. Esta obligación implica el deber de
los Estados Partes de organizar todo el aparato guber-
namental y, en general, todas las estructuras a través de
las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de
manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamen-
te el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos.
Como consecuencia de esta obligación, los Estados
deben prevenir, investigar y sancionar toda violación de
los derechos reconocidos por la Convención y procurar,
además, el restablecimiento, si es posible, del derecho
conculcado y, en su caso, la reparación de los daños
producidos por la violación de los derechos humanos.
167. La obligación de garantizar el libre y pleno ejer-

cicio de los derechos humanos no se agota con la exis-
tencia de un orden normativo dirigido a hacer posible el
cumplimiento de esta obligación, sino que comparta la
necesidad de una conducta gubernamental que asegure
la existencia, en la realidad, de una eficaz garantía del
libre y pleno ejercicio de los derechos humanos.
174. El Estado está en el deber jurídico de preve-

nir, razonablemente, las violaciones de los derechos hu-
manos, de investigar seriamente con los medios a su
alcance las violaciones que se hayan cometido dentro
del ámbito de su jurisdicción a fin de identificar a los res-
ponsables, de imponerles las sanciones pertinentes y de
asegurar a la víctima una adecuada reparación.
175. El deber de prevención, abarca todas aquellas

87
medidas de carácter jurídico, político, administrativo y
cultural que promuevan la salvaguarda de los derechos
humanos y que aseguren que las eventuales violaciones
a los mismos sean efectivamente consideradas y trata-
das como un hecho ilícito que, como tal, es susceptible
de acarrear sanciones para quien las cometa, así como
la obligación de indemnizar a las víctimas por sus conse-
cuencias perjudiciales. No es posible hacer una enume-
ración detallada de esas medidas, que varían según el
derecho de que se trate y según las condiciones propias
de cada Estado Parte. Es claro, a su vez, que la obliga-
ción de prevenir es de medio o comportamiento y no se
demuestra su incumplimiento por el mero hecho de que
un derecho haya sido violado(...).
176. El Estado está, por otra parte, obligado a in-

vestigar toda situación en la que se hayan violado los
derechos humanos protegidos por la Convención. Si el
aparato del Estado actúa de modo que tal violación que-
de impune y no se restablezca, en cuanto sea posible,
a la víctima en la plenitud de sus derechos, puede afir-
marse que ha incumplido el deber de garantizar su libre
y pleno ejercicio a las personas sujetas a su jurisdicción.
Lo mismo es válido cuando se tolere que los particu-
lares o grupos de ellos actúen libre o impunemente en
menoscabo de los derechos humanos reconocidos en la
Convención.
177. En ciertas circunstancias, puede resultar difícil

la investigación de hechos que atenten contra derechos
de la persona. La de investigar es, como la de prevenir,
una obligación de medio o comportamiento que no es
incumplida por el solo hecho de que la investigación no
produzca un resultado satisfactorio. Sin embargo, debe
emprenderse con seriedad y no como una simple forma-
lidad condenada de antemano a ser infructuosa. Debe
88
tener un sentido y ser asumida por el Estado como un

deber jurídico propio y no como una simple gestión de
intereses particulares, que dependa de la iniciativa pro-
cesal de la víctima o de sus familiares o de la aportación
privada de elementos probatorios, sin que la autoridad
pública busque efectivamente la verdad. Esta aprecia-
ción es válida cualquiera que sea el agente al cual pue-
da eventualmente atribuirse la violación, aun los parti-
culares, pues, si sus hechos no son investigados con
seriedad, resultarían, en cierto modo, auxiliados por el
poder público, lo que comprometería la responsabilidad
internacional del Estado.
V. CUESTIÓN DE INTERESES
En nuestra opinión, se afecta el interés jurídico individual del

derechohabiente a quien le es negado el suministro de medica-
mentos o las intervenciones quirúrgicas, ya que el menoscabo
en su físico es directo.
Estamos ante un derecho subjetivo que puede ser reclama-

do a través de la acción de amparo, cuyo ejercicio corresponde
a quien expone a litigio su pretensión y se ostenta como titular
de un derecho controvertido.
Para promover la demanda de amparo y que ésta sea pro-

cedente, se necesita que la petición provenga de los titulares
de la acción, quienes tienen legitimación para exponer los actos
que les ocasionan perjuicio y cómo se dejaron de respetar sus
derechos humanos. No dejemos de lado el principio de instancia
de parte agraviada que rige en el juicio de amparo, acorde con
los artículos 107, fracción I, de la Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos; y 5°, fracción I, y 6° de la Ley de
Amparo.
Tomando en cuenta que el interés jurídico presupone la

89
existencia de un derecho legalmente tutelado, que al no ser res-
petado por la actuación de una autoridad, faculta a su titular para
promover juicio de amparo, para que cese la transgresión, de
modo que el acto reclamado debe afectar al quejoso de manera
personal y directa, esto es, necesariamente a él y solamente a
él21. El agravio es la base del interés jurídico en el amparo, ya
que la titularidad del derecho, por sí, no produce el interés jurí-
dico en amparo, sino en el momento de ser transgredido por la
autoridad, causando un perjuicio al quejoso22.
En el supuesto caso de que el afectado sea derechohabien-

te del Instituto Mexicano del Seguro Social, tiene interés jurídico,
porque se creó una relación bilateral, el gobernado está obligado
a acatar las indicaciones que reciba de la entidad de seguridad
social, tal como es el asistir a las citas médicas y tiene la pre-
rrogativa de recibir medicamentos según lo ordena el artículo 4°
Constitucional y el Instituto Mexicano del Seguro Social tiene la
obligación de proporcionarlos y tiene el derecho de cobrar las
aportaciones de seguridad social.
El interés jurídico se traduce en la violación al derecho hu-

mano de protección a la salud, pues al no recibir el medicamen-
to, se pone en peligro y disminuye el estado de “sano” del in-
dividuo, minándole su calidad de vida. El bien jurídico tutelado
es la salud. Como el derechohabiente es quien resiente en su
estado físico la omisión por parte del Instituto Mexicano del Se-
guro Social, es el que tiene la facultad para promover el juicio de
amparo, porque la disminución en su salud la recibe personal y
directamente.
No opinamos que en materia de amparo, en el supuesto

de transgresión al derecho de protección a la salud, se trate de
interés legítimo, porque éste es aquél que tienen los particula-
21 Chávez Castillo, Raúl, op. cit., p. 31.

22 Ruiz Torres, Humberto Enrique, Curso general de amparo, 6a reimpresión de la 1era ed.,
Oxford, México, 2012, p. 135.
90
res afectados en su esfera jurídica por actos administrativos, sin

importar que carezcan de la titularidad del derecho subjetivo res-
pectivo, tutela intereses y derechos difusos del grupo23. Acorde
a Humberto Enrique Ruiz Torres, el objetivo es legitimar a una
persona o grupo de personas para la defensa del medio ambien-
te, los valores culturales o históricos que pertenezcan a un grupo
indeterminado de personas24.
Consideramos aplicable el criterio25 siguiente:
INTERÉS LEGÍTIMO E INTERÉS JURÍDICO. SUS

ELEMENTOS CONSTITUTIVOS COMO REQUISITOS
PARA PROMOVER EL JUICIO DE AMPARO INDIREC-
TO, CONFORME AL ARTÍCULO 107, FRACCIÓN I, DE
LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNI-
DOS MEXICANOS. El citado precepto establece que el
juicio de amparo indirecto se seguirá siempre a instancia
de parte agraviada, “teniendo tal carácter quien aduce
ser titular de un derecho o de un interés legítimo, indi-
vidual o colectivo”, con lo que atribuye consecuencias
de derecho, desde el punto de vista de la legitimación
del promovente, tanto al interés jurídico en sentido es-
tricto, como al legítimo, pues en ambos supuestos, a la
persona que se ubique dentro de ellos se le otorga legi-
timación para instar la acción de amparo. En tal virtud,
atento a la naturaleza del acto reclamado y a la de la
autoridad que lo emite, el quejoso en el juicio de ampa-
ro debe acreditar fehacientemente el interés, jurídico o
legítimo, que le asiste para ello y no inferirse con base
en presunciones. Así, los elementos constitutivos del in-
terés jurídico consisten en demostrar: a) la existencia del
derecho subjetivo que se dice vulnerado; y, b) que el
acto de autoridad afecta ese derecho, de donde deriva
23 Chávez Castillo, Raúl, op. cit., pp. 30 y 31.
24 Ruiz Torres, Humberto Enrique, op. .cit., p. 136.
25 Tesis: 2ª. LXXX/2013, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Segunda Sala, Déci-
ma Época, Tomo 3, Septiembre de 2013, p. 1854.
91
el agravio correspondiente. Por su parte, para probar el
interés legítimo, deberá acreditarse que: a) exista una
norma constitucional en la que se establezca o tutele
algún interés difuso en beneficio de una colectividad de-
terminada; b) el acto reclamado transgreda ese interés
difuso, ya sea de manera individual o colectiva; y, c) el
promovente pertenezca a esa colectividad. Lo anterior,
porque si el interés legítimo supone una afectación jurí-
dica al quejoso, éste debe demostrar su pertenencia al
grupo que en específico sufrió o sufre el agravio que se
aduce en la demanda de amparo. Sobre el particular es
dable indicar que los elementos constitutivos destaca-
dos son concurrentes, por tanto, basta la ausencia de
alguno de ellos para que el medio de defensa intentado
sea improcedente.
Por otra parte, cuando tenemos a varios derechohabientes

afectados, resulta tentador invocar la figura de la acción colecti-
va, y encontramos que las materias en las que procede se con-
tienen en el siguiente artículo del Código Federal de Procedi-
mientos Civiles26:
ARTÍCULO 578.- La defensa y protección de los dere-

chos e intereses colectivos será ejercida ante los Tri-
bunales de la Federación con las modalidades que se
señalen en este Título, y sólo podrán promoverse en
materia de relaciones de consumo de bienes o servicios,
públicos o privados y medio ambiente.
Pareciera que el suministro de medicamentos por parte del

Instituto Mexicano del Seguro Social no se engloba dentro de las
relaciones de consumo, no obstante que se pueda argumentar
se trata de un proveedor y un consumidor, aquél es el Instituto
Mexicano del Seguro Social en su carácter de ente asegurador
y el otro es el derecho habiente que requiere medicamento para
26 http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/6.pdf fecha de consulta 02 de Octubre de 2014.
92
recuperar su estado de salud, sin embargo, no existe la finalidad

de lucro, y la rama del derecho de los consumidores siempre
implica que exista una contraprestación entre las partes que in-
terviene en la relación comercial.
La figura de la acción colectiva sería una acción distinta a la

del juicio de amparo, ya que el trámite de la acción colectiva es
diferente a la de amparo.
En el caso del derecho a la protección de la salud

habrá ocasiones en las que el reclamo verse sobre un
derecho de interés individual con incidencia colectiva:
cuando se exige que determinado medicamento esté
disponible en los centros de salud(…)27
Siendo así las cosas, no se trataría en su caso de una ac-

ción colectiva stricto sensu, sino de una demanda de amparo
colectivo.
Otro punto que es pertinente mencionar, es que es necesa-

rio que se nombre representante común para dar cumplimiento
a la fracción II del artículo 585 del Código Federal de Proce-
dimientos Civiles, para así tener la legitimidad necesaria para
promover, tomando en cuenta que dicho cuerpo normativo es
supletorio de la ley de amparo.
Sobre el tema en comento, resulta aplicable el criterio28 si-

guiente:
INTERESES DIFUSOS O COLECTIVOS. SU TUTELA ME-

DIANTE EL JUICIO DE AMPARO INDIRECTO. En torno a los
derechos colectivos la doctrina contemporánea ha conceptuali-
zado, de manera general, al interés supraindividual y, específi-
27 Pahuamba Rosas, Baltazar, El derecho a la protección de la salud, Novum, México, 2014, p.
104.
28 Tesis: XI.1o.A.T.50, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tribunales Colegiados
de Circuito, Novena Época, Septiembre de 2011, p. 2136.
93
camente, a los intereses difusos y colectivos. Así, el primero no
debe entenderse como la suma de intereses individuales, sino
como su combinación, por ser indivisible, en tanto que debe satis-
facer las necesidades colectivas. Por su parte, los intereses difu-
sos se relacionan con aquellas situaciones jurídicas no referidas
a un individuo, sino que pertenecen a una pluralidad de sujetos
más o menos determinada o indeterminable, que están vincula-
dos únicamente por circunstancias de hecho en una situación
específica que los hace unificarse para acceder a un derecho
que les es común. Mientras que los colectivos corresponden a
grupos limitados y circunscritos de personas relacionadas entre
sí debido a una relación jurídica, con una conexión de bienes
afectados debido a una necesidad común y a la existencia de
elementos de identificación que permiten delimitar la identidad
de la propia colectividad. Sin embargo, sea que se trate de in-
tereses difusos o colectivos, lo trascendental es que, en ambos,
ninguno es titular de un derecho al mismo tiempo, pues todos
los miembros del grupo lo tienen. Ahora, debido a la complejidad
para tutelarlos mediante el amparo, dado que se advierte como
principal contrariedad la legitimación ad causam, porque pudiera
considerarse que rompe con el sistema de protección constitu-
cional que se rige, entre otros, por los principios de agravio per-
sonal y directo y relatividad de las sentencias, el Constituyente
Permanente, mediante decreto publicado en el Diario Oficial de
la Federación el 29 de julio de 2010, adicionó un párrafo tercero
al artículo 17 de la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos y ordenó la creación de leyes y procedimientos para
que los ciudadanos cuenten con nuevos mecanismos de tutela
jurisdiccional para la defensa de sus intereses colectivos, sin que
se haya expedido el ordenamiento que reglamente las acciones
relativas. No obstante, la regulación formal no constituye una
condición para determinar la legitimación procesal de los miem-
bros de la colectividad cuando precisan defender al grupo al que
pertenecen de un acto autoritario que estiman afecta algún inte-
rés supraindividual. Consecuentemente, todos los miembros de
un grupo cuentan con interés legítimo para promover el juicio de
94
garantías indirecto, en tanto que se hace valer un interés común

y la decisión del conflicto se traducirá en un beneficio o, en su
caso, en un perjuicio para todos y no sólo para quienes impug-
naron el acto.
VI. JUICIO DE DERECHOS HUMANOS
Es posible plantear ante las autoridades judiciales la falta

de suministro de medicamentos a través de la promoción de un
juicio de amparo indirecto, y por la naturaleza del Instituto Mexi-
cano del Seguro Social, sería en materia administrativa.
Acorde al artículo 17 de la Ley de Amparo, la demanda ten-

dría que promoverse en un plazo de quince días hábiles. Sin
embargo, consideramos que la falta de suministro de medica-
mentos es un acto de tracto sucesivo, de ahí que el término de
quince días inicia cada vez que se niega la entrega de medici-
nas, las cuales son necesarias para una subsistencia digna de
quien tiene derecho a ellas.
Debido a que la jurisprudencia29 que se cita menciona actos

de tracto sucesivo, estimamos que el derecho a los alimentos,
es análogo al derecho al suministro de medicamentos:
PENSIÓN ALIMENTICIA PROVISIONAL. NO CESA

EN SUS EFECTOS CON EL MERO DICTADO DE LA
SENTENCIA QUE LOS FIJA EN DEFINITIVA, PUES
DEBEN APRECIARSE TANTO LOS YA PRODUCIDOS
COMO LOS QUE PUEDE SEGUIR GENERANDO. La
causal de improcedencia prevista en el artículo 73, frac-
ción XVI de la Ley de Amparo (en vigor hasta el 2 de
abril de 2013), debe implicar la desaparición total de
la violación de los derechos transgredidos con el acto
reclamado; en consecuencia, para su actualización, es
29 Tesis: 1a./J. 92/2013, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Primera Sala, Décima
Época, Libro 1, Tomo I, Diciembre de 2013, p. 399.
95
preciso que los efectos de la violación reclamada des-
aparezcan en su totalidad, de modo que ya no sea po-
sible cumplir con el objetivo buscado en el amparo. En
esa virtud, el dictado de la sentencia que fija la pensión
definitiva, no es suficiente para considerar que cesaron
los efectos de la provisional, pues si se tiene en cuen-
ta que los alimentos son de tracto sucesivo e indispen-
sables para la subsistencia, los efectos de la pensión
provisional deben analizarse en dos sentidos, pues por
un lado deben tenerse en cuenta los que se produjeron
desde el momento en que se emitió, hasta el dictado
de la sentencia que fija la definitiva; y por otro, aquellos
que a pesar de ese dictado se pueden seguir generan-
do. Así, viendo hacia el pasado, es dable afirmar que
la pensión alimenticia definitiva no extingue los efectos
que la provisional ya ha producido, pues al ser autóno-
ma e independiente de ésta, no elimina las violaciones
a los derechos humanos que a través de la provisional
se hayan cometido y reclamado en el amparo, por tanto,
no puede considerarse que la finalidad perseguida en el
juicio constitucional carezca de objeto. En efecto, si se
tiene en cuenta que la parte acreedora, generalmente
pretenderá combatir esa determinación en el amparo,
argumentando que la pensión es deficiente, y que por su
parte, el deudor puede alegar que es excesiva o que no
debió concederse por no estar demostrado el vínculo en
que la actora sustentó su pretensión, es claro que ante
esa posibilidad de reclamos, no puede considerarse que
la determinación que fija la pensión definitiva prive de
sentido el análisis constitucional de la provisional, pues
la pensión definitiva en modo alguno, erradica las vio-
laciones cometidas a través de la decisión que fija los
alimentos de manera provisional, lo cual sí puede ocurrir
con la concesión del amparo, de manera que en caso de
actualizarse una causa de improcedencia ésta no es la
relativa a la cesación de efectos. Por otro lado, viendo
96
hacia el futuro, debe decirse, que si bien esta Primera

Sala ha señalado que la pensión provisional cesa con el
mero dictado de la sentencia que fija la definitiva, pues
la provisional subsiste hasta el momento en que se dic-
ta la sentencia que resuelve la controversia planteada,
esta afirmación debe entenderse desde un punto de vis-
ta meramente formal, mas no material, pues aunque for-
malmente el dictado de la sentencia que fija en definitiva
los alimentos, sustituye a la resolución que los establece
de manera provisional, ello no siempre es así desde el
punto de vista material, pues como los alimentos son
de tracto sucesivo, los efectos materiales de la pensión
provisional sólo pueden dejar de producirse cuando la
pensión definitiva ya es susceptible de ejecución.
El artículo 61 de la Ley de Amparo, establece diversas cau-

sales por las cuales no procede el juicio de amparo indirecto,
entre los que destaca el principio de definitividad.
Este principio, obliga al quejoso a previo, a promover un jui-

cio de amparo indirecto contra actos distintos de los tribunales
judiciales, administrativos o del trabajo, debe agotar los recur-
sos, juicios o medios de defensa que prevea la ley aplicable al
acto que reclama.
Al respecto, la fracción XX del numeral en mención, esta-

blece que el juicio de amparo es improcedente contra actos de
autoridades distintas de los tribunales judiciales, administrativos
o del trabajo, que deban ser revisados de oficio, o proceda con-
tra ellos algún juicio, recurso o medio de defensa legal por el
cual puedan ser modificados, revocados o nulificados, siempre
que se suspendan los efectos de dichos actos, con los mismos
alcances que los que prevé la ley de amparo y sin exigir mayores
requisitos para conceder la suspensión definitiva, ni plazo mayor
para otorgar la suspensión provisional. No existe obligación de
agotar tales recursos o medios de defensa, si el acto reclamado
97
carece de fundamentación, cuando sólo se aleguen violaciones
directas a la Constitución o cuando el recurso o medio de defen-
sa se encuentre previsto en un reglamento sin que la ley aplica-
ble contemple su existencia.
La redacción establece el principio de definitividad como ne-

cesario para la procedencia del juicio de amparo indirecto, sin
embargo, esa aplicación no es estricta, pues existen excepcio-
nes tales como:
• Que la ley aplicable al acto no prevea un capítulo de sus-

pensión.
• Que la ley aplicable al acto prevea un capítulo de suspen-
sión, pero que se exija mayores requisitos que los que soli-
cita la ley de amparo para otorgar la suspensión.
• Que el acto reclamado no esté fundado.
En el caso de la falta de suministro de medicamentos, que

por lo regular se efectúa de manera verbal, se actualiza una ex-
cepción a dicho principio.
Los actos de autoridad, emitidos por los funcionarios del

Instituto Mexicano del Seguro Social (autoridades responsables)
son emitidos en forma verbal y carecen de los diversos requisi-
tos previstos por el artículo 16 de la Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos, específicamente el estar fundados
y motivados.
La falta de suministro de medicamentos es violatorio del de-

recho humano de legalidad, pues al no haber sido emitido por
escrito, carece también del fundamento de la autoridad para su
emisión, determinando con claridad y precisión los preceptos
que sirvan de base para su actuación, por lo que puede deman-
darse la declaratoria de nulidad por inconstitucionalidad del acto
de autoridad, vía juicio de amparo, sin necesidad de agotar re-
cursos ordinarios ni medios legales de defensa previo al juicio
98
de amparo. De igual forma, opera dicha excepción, ya que el

recurso de inconformidad ante el Instituto Mexicano del Seguro
Social, no prevé un capítulo de suspensión, además, dicho me-
dio de defensa tiene su regulación en un reglamento.
Se trata de una violación directa a la Constitución, porque

está previsto en el artículo 4° y tiene el carácter de derecho hu-
mano, que puede ser ejercido y exigido de forma libre, además
debe tener las tres siguientes características: universalidad,
equidad y calidad.
La universalidad significa, que todos los individuos pueden

hacer uso de tal prerrogativa. La equidad implica que los servi-
cios públicos de salud sean financiados principalmente por con-
tribuciones y no por el pago de cuotas. La calidad es un requisito
indispensable, pues un sistema en malas condiciones, significa
hacer nugatorio el derecho que se comenta, ya que puede darse
el caso que empeore el estado de salud del interesado.
VII. OTROS CAMINOS
En el caso específico de la falta de suministro de medica-

mentos y trato indigno, es procedente el amparo indirecto sin
necesidad de agotar el medio de impugnación ordinario.
Veamos otras particularidades sobre el punto en estudio:
1.- Demanda por responsabilidad patrimonial del Estado: La

ley federal de responsabilidad patrimonial del estado nos permi-
te imputarle la falta de debida atención al Instituto Mexicano del
Seguro Social, además de reclamar el pago de indemnizaciones.
Primero, debemos demandar ante la dependencia a la que

atribuimos la actividad irregular, luego se impugna a través de
recurso de revisión, juicio contencioso administrativo y finalmen-
te amparo directo.
99
2.- Queja administrativa y recurso de inconformidad, acor-

des a la Ley del Seguro Social: Esta ley contiene medios de
impugnación; ante la falta o deficiencia en la atención médica, el
litigio es susceptible de iniciar con la presentación de una queja
administrativa acorde al numeral 296 de la ley en cita, cuya re-
solución se impugna con el recurso de inconformidad previsto en
el diverso numeral 294.
De resultar desfavorable el acto administrativo que recaiga a

la inconformidad es posible promover juicio de amparo indirecto.
VIII. CONCLUSIONES
PRIMERA.- El derecho a la protección de la salud es un

derecho humano de rango constitucional, del cual son titulares
todas los personas que se encuentren en territorio nacional, sin
que existan limitantes por edad, género, raza, religión o por la
institución de salud pública de la que sean derechohabientes.
SEGUNDA.- Todo servidor público está obligado a proteger

y respetar los derechos humanos, y la falta a ese deber tiene
que ser efectivamente punida para reducir los niveles de incum-
plimiento. Por otra parte, el derechohabiente, como sujeto pasi-
vo de la relación tributaria, tiene el compromiso de cumplir con el
pago de contribuciones, las cuales sirven para financiar el gasto
público dedicado a los servicios de salud.
TERCERA.- El juicio de amparo es el medio de defensa más

eficaz para hacer que se cumpla a cabalidad el derecho huma-
no de protección de la salud, por lo que, mediante el control de
constitucionalidad y convencionalidad los juzgadores federales
tienen en sus manos el éxito o fracaso de los juicios de amparo,
ya que pueden desechar las demandas, por considerar que el
Instituto Mexicano del Seguro Social no es autoridad, cuando lo
que en realidad importa es que al ser humano no se le prive de
100
medios imprescindibles para que viva y pueda desarrollarse.
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http://www.diputados.gob.mx
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103
EL DERECHO HUMANO DE PROTECCIÓN
A LA SALUD
LECTURAS
JURÍDICAS
31
EL ESTUDIO DEL GENOMA HUMANO,
LA BIOÉTICA Y EL DERECHO
Hector GARCÍA AGUIRRE
104
EL ESTUDIO DEL GENOMA HUMANO, LA BIOÉTICA Y EL
DERECHO
Héctor GARCÍA AGUIRRE1
SUMARIO: I. Introducción II. Charles Darwin frente al avance

científico de los siglos XX y XXI III. Conceptos fundamentales.
IV. Intervención del Derecho V. La polémica VI. Los riesgos de
la manipulación genética VII. Conclusiones VIII. Fuentes de
información
I. INTRODUCCIÓN
“Todo arte, toda investigación, y, de la misma ma-

nera toda acción y opción, es de presumir tienden a un
bien; por este motivo, se ha afirmado con tino, que el
bien es aquello a que tienden todas las cosas”2
La piedra filosofal o la fuente de la eterna juventud son dos

mitos con los que el hombre ha soñado siempre; tener una cura
para todo y prolongar la vida parecen hoy anhelos posibles; pero
esto no sucederá y no está sucediendo con lo que la naturaleza
nos proporciona espontáneamente; el hombre de los dos siglos
recientes se ha empeñado en profundizar en las investigaciones
para encontrar justamente la solución a terribles enfermedades
y desde luego prolongar la vida dignamente; lo que en la edad
media pareciera una búsqueda ingenua e inútil, ahora cada día
se convierte en una esperanza. Los científicos están actualmen-
te trabajando justamente en descubrir el origen de enfermeda-
des, deformaciones, afecciones, pandemias y epidemias; pero
1 Licenciado en Derecho por la Universidad Autónoma de Veracruz, Maestro en Derecho Penal

por la Universidad Autónoma de Chihuahua, actualmente cursando el programa de doctorado en
Derecho en la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Chihuahua y desempeñán-
dose como Secretario de Sala Penal del Supremo Tribunal de Justicia del Estado de Chihuahua.
2 Aristóteles, Ética a Nicómaco, Traductor: Gallach Palés, Francisco, Biblioteca Jurídica Virtual
del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, Impreso en Madrid 1931, p. 5.
105
EL ESTUDIO DEL GENOMA HUMANO, LA BIOÉTICA Y EL DERECHO
no sólo eso, están empeñados en modificar genéticamente al

ser humano para hacer de él un ente digno, acorde a su jerar-
quía dentro de los seres vivos.
Es innegable que la sociología jurídica tiene que ver con el

desarrollo de la investigación del genoma humano y a su vez
con la bioética, tema íntimamente ligado con la referida actividad
científica; se trata de un hecho social, un hecho en el cual se
ven reflejados, por un lado el anhelo de la sociedad por erradicar
enfermedades, superar discapacidades, alcanzar un nivel digno
de una vida prolongada y evitar incluso, por adelantado, el sufri-
miento de seres humanos; por otro lado, la comunidad científica
internacional en el tema de la genética está ávido de encontrar
solución a todos esos problemas que la misma sociedad le plan-
tea.
Este ensayo parte pues de esas dos premisas: la sociedad

con sus necesidades y anhelos y la comunidad científica con sus
recursos de investigación para satisfacerlos. No es fácil abordar
este tema cuando está de por medio, no sólo una enfermedad o
el deseo de una vida mejor, sino el análisis y aprobación o desa-
probación, por parte de diversos actores sociales, de la ambición
desmedida de quienes detentan el poder económico y político
que pudiera en un momento dado ahondar las diferencias de
quienes todo lo tienen contra los que carecen de lo elemental
para curar la más simple enfermedad, ya no digamos la supera-
ción de discapacidades.
Es justamente en este punto en que interviene la bioética,

que en palabras del ilustre peruano Roberto Llanos se trata del
“Estudio sistemático de la conducta humana en el campo de las
ciencias biológicas y atención de la salud, en la medida en que
esta conducta se examine a la luz de valores y principios mora-
les” 3, de ahí que resulte de capital importancia que la actividad
investigativa tenga como principio el bien como virtud moral a la
3 Apuntes de sociología jurídica aportados por el Dr. Odimba en clase, Quinta unidad.
106
que Aristóteles hace alusión en su tratado de ética4. “El ethos es

el “lugar” donde reside la conciencia moral, la cual conlleva un”
ver”, pero también un “sentir”, “desear”, “apreciar”, “imaginar”,
y, sobre todo un valorar, un diferenciar en términos de mejor/
peor/,bueno/malo.5”
II. CHARLES DARWIN FRENTE AL AVANCE CIENTÍFICO DE

LOS SIGLOS XX y XXI
“Charles Darwin, naturalista y fisiólogo inglés (1809-1882)

dedicó su vida al estudio sistemático de todo tipo de evidencia
que demostrara que, tanto las plantas como los animales, se
modifican con el tiempo.6” Sin lugar a dudas; para la ciencia, fue
un gran avance la aportación de este gran investigador, incluso,
es pilar fundamental para la biología moderna, junto con su con-
temporáneo austriaco Gregor Johann Mendel; pero la selección
natural y la lucha por la existencia quedaron rezagados ante el
embate del proyecto genoma humano en el que, aunque no es
la panacea en el perfeccionamiento del ser humano, sí ha dado
un gran paso sobre la idea que Darwin tuvo acerca de cómo se
seleccionaban naturalmente los organismos ya fueran vegetales
o animales; prácticamente tenía que ver con el cambio del clima,
con el tiempo (años o siglos), con la transportación de seres vi-
vos de un lugar a otro, de las cruzas que hacían en los animales,
etc.; lo que no imaginó Charles Darwin es que la selección natu-
ral no se daría sólo por esos factores; no imaginó que el hombre
podría llegar hasta lo más recóndito de la célula, hasta llegar a la
unidad básica del material hereditario y manipularla para indagar
en ella su composición, su relación con las enfermedades, con
las características propias de sus progenitores y a partir de allí,
tal como lo anticipó con cierto horror Aldos Huxley: seleccionar
los embriones más aptos, desechar los enfermos o aquellos que
4 Aristóteles, Ética a Nicómaco, Op. Cit. p. 35.
5 González Valenzuela, Juliana, Perspectivas de bioética, UNAM/CNDH/FCE, Primera reimpre-
sión, México, 2013, p. 26.
6 Darwin, Charles Robert, El origen de las especies, Editores Mexicanos Unidos, México, Edición
abril 2006, p. 5
107
trajeran consigo la herencia maligna de alguna penosa discapa-

cidad.
Darwin sostenía que la lucha por la vida resultaba algo natu-

ral; en los animales, los más fuertes sometían a los más débiles,
si el alimento era escaso, resultaba natural que sobreviviría el
más fuerte; en el caso de las plantas esto era más complica-
do pues dependen de factores como la humedad y la cercanía
a ciertos depredadores; como quiera que sea, lo que ahora la
genética está haciendo es seleccionar artificiosamente lo que
Darwin llamó la selección natural y la lucha por la subsistencia,
claro está que para él la selección natural tardaba siglos e in-
cluso eras completas y que la manipulación genética tanto en
la producción de plantas transgénicas como en la selección de
embriones humanos puede tardar horas, claro, con un soporte
de investigación que tardó años en concretarse.
III. CONCEPTOS FUNDAMENTALES
Gene o gen es la unidad básica del material hereditario

constituyente del genoma completo de un individuo o especie
y formando parte de sus cromosomas. Básicamente es un frag-
mento, bastante largo, de cadena de ADN que lleva codificado
un mensaje genético preciso, traducible en una proteína.7
Genotipo es el conjunto de factores hereditarios constitucio-

nales de un individuo o de una especie.8
Genética es la rama de las ciencias biológicas que estudia

los fenómenos de la herencia, la variación y la evolución.9
Genoma es todo el material genético de un organismo en

particular; es decir, toda la información necesaria para formar a
7 Enciclopedia Británica, Tomo 4, Hombre, Ciencia y Tecnología, Editorial Océano, Barcelona,
1995, p. 1402.
8 Pequeño Larousse ilustrado
9 Idem, p. 1404
108
un organismo o virus y heredar estas características a través de

las generaciones. El material genético de todos los sistemas bio-
lógicos en el Planeta Tierra está formado por larguísimas hileras
de una molécula conocida como DNA, es decir, ácido desoxirri-
bonucleico; sin embargo, los virus pueden tener genomas for-
mados por otra molécula similar conocida como RNA, ácido ribo-
nucleico. El genoma de un organismo vivo se encuentra en cada
una de sus células, mientras que en los virus, éste se encuentra
dentro de su cápside.10
Proyecto genoma humano, iniciado en 1989 por el Instituto

Nacional de la Salud y el Departamento de Energía de Estados
Unidos, el cual fue anunciado oficialmente por el presidente Bill
Clinton y el primer ministro británico Tony Blair el 26 de junio de
2001; propende al mejoramiento y calidad de la existencia hu-
mana, presentándose como un intento para definir e identificar
bioquímicamente la vida a través de un mapa de la naturaleza
genética, proyectando dicha información en el tiempo.
La bioética es la ciencia que se encarga de estudiar las re-

laciones de la ética con la vida, de los procedimientos y políti-
cas vinculadas con la esencia vital y los márgenes en los cuales
deben desarrollarse. Se apoya en el influjo de la medicina y la
biología en la evolución del hombre de manera tal que, podemos
decir que busca mantener, explicar y canalizar la correcta rela-
ción entre el hombre, la naturaleza y las técnicas biomédicas.11
IV. INTERVENCIÓN DEL DERECHO
El Derecho no puede ni debe ser ajeno al binomio anhe-

lo-investigación, existen razones de peso para que el Estado,
a través del orden jurídico, intervenga en la regulación de las
investigaciones cuando está de por medio la vida, la salud y la
10 http://www.divulgacion.ccg.unam.mx/panel/1/entrada, consultada a las 17:50 horas del

14/10/2014
11 Apuntes de sociología jurídica aportados por el Dr. Odimba en clase, Quinta unidad.
109
seguridad de sus ciudadanos; la primera de ellas es que forma-

mos un conglomerado humano interdependiente, de ahí parte
la idea de que las relaciones interhumanas deben obedecer a
un orden jurídico que dé confianza y seguridad; otra razón es
que no pueden llevarse a cabo investigaciones científicas sin la
supervisión del Estado, pues si bien es cierto, que en el mejor
de los casos serían indagaciones tendientes a mejorar la vida de
los ciudadanos, también pudiera resultar en una afectación a la
salud pública y a la segregación racial e incluso, pretender for-
mar razas superiores en demérito de la equidad social, tal como
lo intentó el régimen nazi.
En este orden de ideas, la comunidad internacional, inspira-

da en el pueblo francés en su Declaración de los Derechos del
Hombre y del Ciudadano del 26 de agosto de 1789, ha buscado
que prevalezca el interés superior del ser humano, así, en el
artículo primero establece que: “Los hombres nacen y permane-
cen libres e iguales en derechos. Las distinciones sociales sólo
pueden fundarse en la utilidad común.” Más tarde en 1948, se
proclamó la Declaración Universal de los Derechos Humanos
en respuesta, en parte, a la brutalidad nazi en contra del pueblo
judío asentado en el territorio teutón durante la Segunda Guerra
Mundial y en aquellos países ocupados por Alemania, periodo
en el cual el régimen hitleriano llevó a cabo experimentos con
el pueblo israelita y gitano por conducto de su primer médico de
campo (Auschwitz II–Birkenau) Josef Mengele. De la Declara-
ción Universal destacan los artículos 1 y 3, los cuales ponderan
la libertad, la igualdad y la dignidad de los seres humanos, quie-
nes poseen razón y conciencia, asimismo privilegia el derecho a
la vida, la libertad y la seguridad de los individuos.
Las investigaciones en el campo de la genética han sido

intensas desde la segunda mitad del siglo XX y durante todo el
siglo XXI, ya sea en el reino vegetal como en el reino animal; so-
bre el primero, los defensores del derecho a la salud, entre otros
la organización Green Peace, han desatado una gran polémica
110
desde hace décadas, al criticar los alimentos transgénicos, esto

es, aquellos que provienen de plantas que han sufrido modifica-
ciones por ingeniería genética, conocidos como organismos ge-
néticamente modificados o transgénicos; así, el más común es
el maíz y la soya que desde hace muchos años importamos del
vecino país del norte. Por cuanto hace a la modificación genética
en el ser humano, ha sido más complicado pues intervienen fac-
tores éticos, religiosos y morales, de tal suerte que la sociedad
internacional ha optado por establecer parámetros de referencia
entre las investigaciones en genética y los atributos inmanentes
al individuo, así el 11 de noviembre de 1997 la Organización de
las Naciones Unidas para la Educación la Ciencia y la Cultura
(UNESCO) adoptó la Declaración Universal sobre el Genoma
Humano y los Derechos Humanos como un faro de luz para los
países miembros, los investigadores y la sociedad en general,
reconociendo como ahí se establece que:
“… las investigaciones sobre el genoma humano y

sus aplicaciones abren inmensas perspectivas de mejo-
ramiento de la salud de los individuos y de toda la huma-
nidad, pero destacando que deben al mismo tiempo res-
petar plenamente la dignidad, la libertad y los derechos
de la persona humana, así como la prohibición de toda
forma de discriminación fundada en las características
genéticas…”
Ante el avance de la investigación en el campo de la gené-

tica surgieron voces de preocupación, entre otros tópicos, so-
bre la recolección, tratamiento, utilización y conservación de los
datos genéticos humanos que podían entrañar riesgos para el
ejercicio y la observancia de los derechos humanos y las liber-
tades fundamentales y para el respeto de la dignidad humana12;
en tal virtud, la UNESCO proclamó el día 16 de octubre de 2003
la Declaración Universal sobre los Datos Genéticos Humanos,
12 Exposición de motivos de la Declaración Internacional sobre los Datos Genéticos Humanos,
16 de octubre de 2003
111
estableciendo con ello la pauta a seguir sobre la autorización de

las personas para la utilización de sus datos, sobre el almacena-
miento de esos datos para fines no médicos y fines estadísticos,
entre otros.
Como toda actividad humana está íntimamente ligada a

convicciones éticas y que la investigación genética no puede es-
capar al campo de la conciencia y la razón, del bienestar común,
de la buena fe de los investigadores para aportar sus conoci-
mientos en beneficio de sus semejantes, es que la Organiza-
ción de las Naciones Unidas proclamó también la Declaración
Universal sobre Bioética y Derechos Humanos en 2005, que
establece patrones de comportamiento para los investigadores
lato sensu sobre su actuación profesional cuando se trata de la
manipulación de datos genéticos, estableciendo como un motivo
“…la excepcional capacidad que posee el ser humano para re-
flexionar sobre su propia existencia y su entorno, así como para
percibir la injusticia, evitar el peligro, asumir responsabilidades,
buscar la cooperación y dar muestras de un sentido moral que
dé expresión a principios éticos”. Soy de la idea de que más que
una cuestión ética debiera ser una cuestión deontológica, esto
es, el desempeño ético de los profesionales de la medicina, la
genética, la química, la biología y otras ramas de la ciencia que
tienen que ver con el estudio y desarrollo del ser humano.
Anticipándose a las declaraciones universales de la UNES-

CO, incluso al proyecto genoma humano de Estados Unidos,
en 1983 se adiciona un párrafo al artículo cuarto constitucional
que en esencia dispone el derecho a la protección de la salud,
congruente con el ordenamiento constitucional, el 7 de febrero
de 1984 fue publicada en el Diario Oficial de la Federación la Ley
General de Salud, reglamentaria del párrafo tercero del Artículo
4o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos,
iniciando su vigencia el 1o. de julio del mismo año y el 23 de di-
ciembre de 1986 se publica el Reglamento de la Ley General de
Salud en Materia de Investigación para la Salud, cuyo principal
112
objetivo es fomentar la investigación científica bajo un criterio de

respeto a la dignidad del ser humano y la protección de sus de-
rechos y bienestar, debiéndose ajustar a los principios científicos
y éticos que la justifiquen y llevada a cabo por profesionales de
la salud.
Por otra parte y de acuerdo a las reformas constitucionales

y declaraciones universales sobre bioética y genoma humano,
el gobierno de México publicó el 5 de noviembre de 2009 el pro-
yecto de norma oficial mexicana proy-nom-012-ssa3-2007. que
establece los criterios para la ejecución de proyectos de inves-
tigación para la salud en seres humanos, quedando el proyecto
sujeto a una amplia difusión y consulta con la comunidad cientí-
fica y académica nacional por un periodo de sesenta días, para
que presentaran sus aportaciones y comentarios ante el Comité
Consultivo Nacional de Normalización de Innovación, Desarrollo,
Tecnologías e Información en Salud. Así, el 26 de noviembre de
2012, se publicó en el Diario Oficial de la Federación la Norma
Oficial Mexicana NOM-012-SSA3-2012, que establece los crite-
rios para la ejecución de proyectos de investigación para la salud
en seres humanos, que le otorga certidumbre a las investigacio-
nes y propicia que en México se lleven a cabo adelantos cien-
tíficos para cumplir con el mandato constitucional del derecho
a la salud, destacándose en la norma el párrafo siguiente: “La
investigación científica, clínica, biomédica, tecnológica y biop-
sicosocial en el ámbito de la salud, son factores determinantes
para mejorar las acciones encaminadas a proteger, promover y
restaurar la salud del individuo y de la sociedad en general, por
lo que resulta imprescindible orientar su desarrollo en materias
específicas y regular su ejecución en los seres humanos, de tal
manera que la garantía del cuidado de los aspectos éticos, del
bienestar e integridad física de la persona que participa en un
proyecto o protocolo de investigación y del respeto a su digni-
dad, se constituyan en la regla de conducta para todo investiga-
dor del área de la salud.”
113
En materia penal me parece desafortunado el Artículo 420

Ter del Código Penal Federal cuando establece que: “Se impon-
drá pena de uno a nueve años de prisión y de trescientos a tres
mil días multa, a quien en contravención a lo establecido en la
normatividad aplicable, introduzca al país, o extraiga del mismo,
comercie, transporte, almacene o libere al ambiente, algún orga-
nismo genéticamente modificado que altere o pueda alterar ne-
gativamente los componentes, la estructura o el funcionamiento
de los ecosistemas naturales. Para efectos de este artículo, se
entenderá como organismo genéticamente modificado, cual-
quier organismo que posea una combinación nueva de material
genético que se haya obtenido mediante la aplicación de la bio-
tecnología, incluyendo los derivados de técnicas de ingeniería
genética.” Según la Real Academia de la Lengua, organismo es
un “conjunto de órganos del cuerpo animal o vegetal y de las
leyes por que se rige”, también lo describe como un “ser vivien-
te” y si consideramos que el bien jurídicamente tutelado lo es
el ambiente y la gestión ambiental, nos damos cuenta que ese
organismo genéticamente modificado, puede ser una persona,
he ahí lo desafortunado de la disposición, porque pudo haberse
tutelado al ser humano en un título especial en el cual se esta-
blezca determinada sanción a la manipulación genética, porque
tan ser viviente es una planta como una persona.

El Código Penal de Chihuahua, más a tono con los ade-
lantos en la investigación científica, ha establecido, desde 2007
en su artículo 152, sanciones a quienes con finalidad distinta a
la eliminación o disminución de enfermedades graves o taras,
manipulen genes humanos de manera que se altere el genoti-
po; fecunden óvulos humanos con cualquier fin distinto al de
la procreación humana o realicen procedimientos de ingeniería
genética con fines ilícitos.
114
V. LA POLÉMICA RELIGIOSA, MORAL Y JURÍDICA
“La ciencia puede enseñarnos a no buscar ayudas

imaginarias, a no inventar aliados celestiales, sino más
bien a hacer con nuestros esfuerzos que este mundo
sea un lugar habitable, en lugar de ser lo que han hecho
de él las iglesias en todos estos siglos.” 13
Es natural que el primer obstáculo para el avance, no sólo

del proyecto genoma humano, sino de la ciencia en general es y
ha sido la Iglesia, concretamente la cristiana, en cualesquiera de
sus vertientes, unas más recalcitrantes que otras pero todas han
hecho de la ciencia un tabú, al anteponer dogmas insostenibles
desde el punto de vista científico; no en balde decía Nietzche
que: “(...)El cristianismo se ha puesto del lado de todo lo débil,
de todo lo bajo, de todo lo fracasado, formando un ideal que se
opone a los instintos de conservación de la vida fuerte, y que
ha echado a perder la razón aun de las naturalezas intelectual-
mente más fuertes, enseñando que los valores superiores de la
inteligencia no son más que pecados, extravíos y tentaciones.” 14
Tradicionalmente la Iglesia cristiana, concretamente la cató-

lica, se ha opuesto a diversas manifestaciones de la ciencia15, por
ejemplo, el control de la natalidad, la cápsula del día siguiente,
la maternidad asistida, la manipulación embrionaria, entre otras;
es natural, desde tiempos remotos la religión ha sido un instru-
mento de control social de las clases más débiles y si la ciencia
le abre los ojos a ese conglomerado controlado por la religión,
¡mal negocio para la iglesia!; no puedo negar, como lo asienta
Bertrand Russell que a la Iglesia se le puede agradecer que “...
ayudó a fijar el calendario, e hizo que los sacerdotes egipcios
escribieran la crónica de los eclipses con tal cuidado que con el
tiempo pudieron predecirlos. Estoy dispuesto a reconocer estos
13 Russell, Bertrand (premio Nobel de Literatura 1950), “Porqué no soy cristiano”, Editorial Her-
mes, Vigésimo primera reimpresión, México, 1998, p. 33
14 Nietzche,Friedrich, El anticristo, Edicomunicación, S.A., Barcelona,1999, p. 166.
15 Paradójicamente cuenta con la Academia Pontificia de las Ciencias
115
dos servicios, pero no conozco otros.”16. La ciencia somete a la

razón el motivo de su existencia, la religión somete a un dogma
aberrante el motivo de la propia; cuando la ciencia prueba que
es posible una reproducción asistida, la iglesia rechaza tal pos-
tura porque considera que si Dios no quiere que la mujer tenga
hijos, es designio divino, cuando la ciencia aporta un mecanismo
de embarazo y esa mujer puede por fin ser madre, entonces es-
taremos alcanzando la felicidad de esa mujer como un fin del ser
humano que no nació para ser infeliz; en la práctica, estaríamos
echando por tierra el dogma de la religión católica de que Dios
quiere que esa pareja no tenga hijos, esto es, la Iglesia se place
en fomentar ideas de frustración, de amargura, de resentimiento,
de resignación. Cuando la ciencia nos da elementos para supe-
rar enfermedades genéticamente adquiridas y de que el embrión
puede ser manipulado para tal fin, la ciencia habrá hecho feliz a
una pareja o a una madre, porque ese hijo que vendrá al mundo
no acusará alguna enfermedad hereditaria de sus progenitores,
pero para la iglesia eso es terriblemente pecaminoso, no puede
aceptar la iglesia que sus dogmas son controvertibles y demos-
tradamente superados, si ese embrión se logra, esa familia ten-
drá un hijo sano, un hijo feliz, en consecuencia, la familia será fe-
liz. No quiero con esta postura hacer crítica de aquellas familias
en cuyo seno ha nacido y se ha criado un miembro con alguna
discapacidad, porque esas familias han aprendido a convivir con
esa persona con capacidad diferente, y no tengo duda que se
han resignado con su situación pues el cariño que profesan por
esa persona supera cualquier dificultad.
La selección embrionaria con fines de ingeniería genética

ha abierto una polémica mundial que ha dividido incluso a in-
vestigadores; el viernes seis de noviembre de dos mil nueve na-
ció en el hospital del University College de Londres la primera
bebé libre del gen BRCA1, principal factor desencadenante de
los cánceres de seno y de ovario17; el diario informa los porme-
16 Op. Cit. 34
17 El Espectador, diario digital de Bogotá, 9 de enero de 2009. http://www.elespectador.com/
116
nores de la fecundación in vitro, de la selección de embriones,

el estudio genético de los mismos y el descarte de aquellos que
podían contener los genes indeseables, luego su destrucción
y aquí es donde la polémica cobra importancia, los moralistas
consideran que cualquier medio que se emplee para desechar
esos embriones es un homicidio, sin embargo, desde el punto
de vista del derecho penal no habría tal delito puesto que los
embriones han sido fecundados in vitro, esto es, fuera de la ma-
triz y lo que el derecho penal sanciona es que esa fecundación
esté íntimamente relacionada con embarazo, moralmente sería
un homicidio pero jurídicamente no se podría reprochar como
tal ya que, en términos del Reglamento de la Ley General de
Salud en materia de investigaciones, el embrión es el producto
de la concepción desde la fecundación del óvulo aunque no pre-
cisa si esa concepción es en el primer tercio de las trompas de
falopio, que es la parte más cercana al ovario o in vitro, con lo
que, en una técnica defensiva desde el punto de vista jurídico,
no se estaría actualizando el elemento normativo “mujer emba-
razada” para tener por acreditado, por ejemplo, un aborto; no
cabe descartar que en un futuro se penalice la destrucción de
embriones, pero ¿quién lo va a denunciar? ¿cómo se va a acre-
ditar?, consideremos que para manipular un embrión estamos
hablando de un tamaño a partir de las 200 micras que es cuando
el espermatozoide (50 micras) y el óvulo (150 micras) se unen y
si recordamos que una micra es una millonésima de metro, nos
daremos cuenta de la dificultad de encontrarlo; no es pues una
cuestión jurídica, sería en todo caso, una cuestión de bioética,
de moral, de decidir cómo justificar la eliminación de los embrio-
nes sobrantes.
Recientemente el grupo Provida, un grupo de dieciséis obis-

pos y un arzobispo interpusieron un amparo colectivo en defen-
sa del embrión para saber si el juicio podía proteger o no al mis-
mo, la demanda fue desechada por carecer de legitimación para
impreso/articuloimpreso105990-manipulacion-de-embriones-reabre-una-vieja-polemica. Con-
sultado a las 17:20 hs del 16/10/2014
117
promoverlo pues no implicaba una afectación directa a los dere-

chos fundamentales de los quejosos y como lo dice el ministro
Cossio18, autor del ensayo: “(…)Consecuentemente el amparo
es improcedente. Esta solución es, por supuesto, temporal, pues
en el futuro podría hacerse un planteamiento técnicamente co-
rrecto.” En alguna parte de su artículo, el ministro hace alusión
a la imposibilidad material de que la Corte pueda llegar a cono-
cer a fondo el problema de la manipulación genética para poder
resolver controversias que en un futuro se le presenten, afortu-
nadamente los abogados hemos ido perdiendo poco a poco la
soberbia al pensar que podemos hacer leyes, interpretarlas y
aplicarlas por nosotros mismos, la ciencia nos está dando una
gran lección, bueno, dos lecciones, la primera es que siempre
irá más allá del Derecho; la segunda es que para la aplicación
del Derecho cuando se trata de cuestiones técnico-científicas,
tenemos que recurrir, invariablemente, a ella.
Alexandra Olmos, especialista legal en temas de bioética y

Jefe del Departamento de Análisis Legal y Social del Genoma
Humano en la Comisión Nacional de Bioética se refiere, en una
parte de una entrevista consultable en Youtube19, el destino del
embrión humano, como antecedente nos dice: “(...)¿Qué pasa
con los embriones que al final no se destinaron para reproduc-
ción; la idea es que en México está prohibido generar embriones
si no son para este tipo de técnicas, o sea yo no puedo generar
un embrión específicamente para experimentar con él, para ju-
gar con él, para regalarlo; pero de toda técnica de reproducción
asistida siempre va a haber embriones sobrantes, eso es un he-
cho, entonces a lo mejor la mujer ya tiene dos hijos, el proble-
ma es qué hacer con esos embriones sobrantes?(...)” explica la
maestra Olmos que es muy difícil tocar el tema de la eliminación
de embriones, puesto que pudiera reclamar la pareja o la mujer
que conllevan parte de su patrimonio genético y no desearían
compartirlo con nadie; que pudieran donarse para experimen-
18 González Valenzuela, Juliana, Op. Cit., p. 305
19 http://www.youtube.com/watch?v=TF-AbEICphY,consultado el 04/09/2014
118
tar, que pudieran reimplantarse, esta última posibilidad sería la

menos cuestionable, pero la experimentación conllevaría tarde o
temprano a su desechamiento. Es importante considerar que si
van a escoger determinados embriones para implantarse, y que
si esa selección provino de discriminar aquellos que pudieran no
ser útiles o con algún contenido genético indeseable pues nece-
sariamente tendrían que destruirse, si esa es la finalidad de la
manipulación genética; actuación que desde el punto de vista de
la moral y de la religión sería altamente reprochable pero desde
el punto de vista científico sería un acierto.

VI. LOS RIESGOS DE LA MANIPULACIÓN GENÉTICA
Si los fines de la manipulación genética son precisamente

modificar el genotipo humano se corre el riesgo de inclinar la in-
vestigación hacia una selección genética segregacionista, aun-
que se diga y se pregone la intervención del Estado en la inves-
tigación científica y en la aplicación de sus resultados, siempre
habrá quien, empoderado en el dinero, pueda buscar que la in-
vestigación científica le favorezca en la selección de un producto
mejorado y que a la postre pueda crearse una casta superior
que venga a dividir a la humanidad: los perfectos adinerados y
los jodidos de toda la vida.
Aldos Huxley se imaginó esta realidad y describe en su

“mundo feliz” cómo sería una población terrícola dividida por
funciones o roles sociales y laborales, así, en una plano de élite
sitúa a los Alfa y va graduando su importancia hasta los Épsilon,
seres poco dotados de inteligencia y que sólo sirven para los tra-
bajos pesados; resulta claro que para Huxley su libro representa
lo que para Cervantes su Quijote: una dura crítica a la sociedad
en que les tocó vivir; mientras que Cervantes “enaltece” la caba-
llería andante para despeñarla en el abismo del aborrecimiento,
Aldos Huxley satiriza el desarrollo de la sociedad, vaticinando
una visión suicida sobre el futuro. Un mundo feliz es metáfora,
es una obra distópica con la cual Huxley ponía de manifiesto su
119
horror al desmedido avance científico de la manipulación gené-

tica.
VII. CONCLUSIONES
“Juzga como loable lo que le es difícil; lo insustitui-

ble y difícil lo considera bueno; y lo que obtiene incluso
de la situación más grave, lo raro y más difícil, considera
sagrado. Lo que le permite dominar, triunfar y destacar,
con pánico y resquemor de su vecino, es para él lo ex-
celso, lo principal, lo supremo, el sentido de todas las
cosas.”20
Como lo he dicho con anterioridad, creo en la ciencia, creo

que el hombre puede llegar hasta donde ni él mismo se lo imagi-
na; otros lo hicieron por nosotros: Leonardo Da Vinci, Julio Ver-
ne, Tomás Moro o Aldos Huxley; recientemente Andrew Niccol
con la película “Gattaca”, Jhonny Depp y Morgan Freeman con
la cinta “Trascendence” o Luc Besson con el reciente estreno
de “Lucy”; la imaginación no tiene límites como tampoco, estoy
seguro, que la investigación científica los debiera tener; como
seres pensantes ¡vamos hasta donde nuestra imaginación nos
lleve!, muchas enfermedades están esperando una cura, el te-
rrible virus del ébola amenaza la salud mundial, el cáncer no
ha podido ser erradicado, ni enfermedades congénitas como la
anencefalia, la aplasia pulmonar, el paladar hendido o defectos
con predominio del sexo masculino como los divertículos del co-
lon; la atresia anal o renal y el labio leporino; no hay razón para
que estos padecimientos sigan transmitiéndose de generación
en generación si podemos llegar a erradicarlos a través de la
manipulación genética; quiero pensar que los investigadores no
son unos monstruos que abrirán sus indagaciones a la creación
de seres para que destruyan la tierra, desde luego que no; los
investigadores, la ciencia, la bioética y el Derecho están en una
20 Nietzche, Friedrich, Así hablaba Zaratustra, Ediciones Leyenda, Primera edición, México
2001, p. 32
120
misma sintonía: hacer de este mundo un mundo mejor; creo en

ellos y espero también que los escépticos creyentes hagan a un
lado sus prejuicios y se hagan a un lado porque, como dice Ber-
trand Russell: “Cuando un hombre sabe a dónde va, el mundo
entero se aparta para darle paso”.
Mucho material queda en el tintero, sin duda hablar de bioé-

tica y del genoma humano da para estructurar, incluso, una tesis
de grado, ¡que así sea!
121
VIII. FUENTES DE INFORMACIÓN
1. Apuntes de sociología jurídica aportados por el Dr. Odim-

ba en clase, Quinta unidad.
2. Aristóteles, Ética a Nicómaco, Traductor: Gallach Palés,
Francisco, Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investiga-
ciones Jurídicas de la UNAM, Impreso en Madrid 1931.
3. Código Penal del Estado de Chihuahua.
4. Código Penal Federal.
5. Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
6. Darwin, Charles Robert, El origen de las especies, Edito-
res Mexicanos Unidos, México, Edición abril 2006.
7. Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano
del 26 de agosto de 1789.
8. Declaración Internacional sobre los Datos Genéticos Hu-
manos, 16 de octubre de 2003.
9. Declaración Universal de Bioética y los Derechos Huma-
nos
10. Declaración Universal de los Derechos Humanos.
11. Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los
Derechos Humanos
12. El Espectador, diario digital de Bogotá, 9 de enero de
2009.
13. Enciclopedia Británica, Tomo 4, Hombre, Ciencia y Tec-
nología, Editorial Océano, Barcelona, 1995.
14. González Valenzuela, Juliana, Perspectivas de bioética,
UNAM/CNDH/FCE, Primera reimpresión, México, 2013.
15.http://www.divulgacion.ccg.unam.mx/panel/1/entrada,
consultada a las 17:50 horas del 14/10/2014.
16.http://www.elespectador.com/impreso/articuloimpre-
so105990-manipulacion-de-embriones-reabre-una-vieja-polemi-
ca. Consultado a las 17:20 hs del 16/10/2014.
17. http://www.youtube.com/watch?v=TF-AbEICphY,consul-
tado el 04/09/2014.
18. Huxley, Aldos, Un mundo feliz, Editores Unidos Mexica-
nos, Segunda edición, México, 1999.
122
Luz Elena NÚÑEZ GUZMÁN
19. Ley General de Salud, reglamentaria del párrafo tercero

del Artículo 4o. de la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos.
20. Nietzche, Friedrich, Así hablaba Zaratustra, Ediciones
Leyenda, Primera edición, México 2001.
21. Nietzche,Friedrich, El anticristo, Edicomunicación, S.A.,
Barcelona,1999.
22. Norma Oficial Mexicana NOM-012-SSA3-2012, que es-
tablece los criterios para la ejecución de proyectos de investiga-
ción para la salud en seres humanos.
23. Pequeño Larousse ilustrado.
24. Proyecto de norma oficial mexicana proy-nom-012-
ssa3-2007. que establece los criterios para la ejecución de pro-
yectos de investigación para la salud en seres humanos.
25. Reglamento de la Ley General de Salud en Materia de
Investigación para la Salud.
26. Russell, Bertrand (premio Nobel de Literatura
1950), “Porqué no soy cristiano”, Editorial Hermes, Vigésimo pri-
mera reimpresión, México, 1998.
123
EL ESTUDIO DEL GENOMA HUMANO,
LA BIOÉTICA Y EL DERECHO
LECTURAS
JURÍDICAS
31
INCUMPLIMIENTO DE LAS SENTENCIAS DE
AMPARO
124
INCUMPLIMIENTO DE LAS SENTENCIAS DE AMPARO
Jorge Luis OLIVARES LÓPEZ1

Óscar Enrique CASTILLO FLORES2
SUMARIO: I. Introducción II. La reforma constitucional de 10

de junio de 2011 III. Las sentencias en la nueva ley de amparo
IV. Incumplimiento de las sentencias de amparo V. Incidente
de inejecución de sentencia de amparo VI. Conclusiones VII.
Anexos VIII. Bibliografía
I. INTRODUCCIÓN
Como consecuencia de la reforma constitucional de 10 de

junio de 2011, se dio una amplitud en la protección de los dere-
chos humanos, pues la misma no se concretó a los derechos
fundamentales contenidos en la Constitución sino también a los
comprendidos en los Tratados Internacionales de los que el Es-
tado Mexicano sea parte; dicha reforma constitucional lógica-
mente permeó en nuestra Ley de Amparo publicada el dos de
abril de dos mil trece en el Diario Oficial de la Federación, un
parte aguas, sin duda, en la Historia del Proceso Constitucional;
ello es así, toda vez que partir de la citada ley reglamentaria en
la que se pormenorizan los artículos 103 y 107 constituciona-
les, podemos decir perfectamente que nos encontramos ante un
nuevo sistema del derecho de amparo, el cual conforme avanza-
mos en la lectura de sus dispositivos legales nos damos cuenta
que muchos de ellos se integraron con criterios jurisprudenciales
de la octava y novena épocas, mismos que se fueron creando
ante la inmutabilidad de la anterior Ley de Amparo, por ello nues-
tro Máximo Tribunal de Justicia fue llenando con sus criterios las
1 Secretario en funciones de magistrado en el Primer Tribunal Colegiado en Materias Penal y
Administrativa del 17° Circuito y Doctorando en Derecho por la Universidad Autónoma de Chi-
huahua.
2 Asesor Jurídico Federal del Instituto de Defensoría Pública y Doctorando en Derecho por la
Universidad Autónoma de Chihuahua.
125
lagunas que se dieron en la anterior ley reglamentaria y, como

ya se dijo, tales criterios al integrarse en la nueva Ley, forman
parte de la base para la creación del referido nuevo sistema
del derecho de Amparo. Desde hace más de diez años sabía-
mos de tan importantes modificaciones a la ley reglamentaria,
pues muchas de ellas fueron de nuestro conocimiento desde la
elaboración del Proyecto de Nuestro Máximo Tribunal de Justi-
cia, con la llamada Ley Góngora; la concreción de ese proyec-
to se logra con la reforma constitucional de derechos humanos
del 10 de junio de 2011, que impone una manera de concebir y
operar estos derechos, muy diferente a la que nos enseñaron
y la ejercida de modo generalizado y de ordinario en nuestro
país, como un todo; la nueva regulación constitucional y legal
del juicio de derechos fundamentales y ya no de garantías in-
dividuales, con sus nuevas figuras que no pocas veces rompen
con una tradición que se pensó invariable; el compromiso del
Estado Mexicano en pro de los derechos humanos de corte do-
méstico y particularmente internacional, así como el control di-
fuso o de convencionalidad que fue aceptado por la Suprema
Corte de Justicia de la Nación al resolver el caso Radilla Pa-
checo, siendo un hecho notorio para los académicos del dere-
cho constitucional que tal pronunciamiento derivó con motivo de
que la Corte Interamericana de Derechos Humanos condenó a
México (expediente varios 912/2010), de manera alguna puede
conducirnos a concluir que esa institución tan mexicana como es
el juicio de amparo, fue sometido a un tratamiento menor, sino
que los acontecimientos referidos nos llevan a establecer, que sí
estamos ante un sistema del derecho de amparo novedoso en
una muy relevante proporción; en el caso, uno de los cambios
notables que para esta publicación nos interesa por ser el tema
central, será el cumplimiento y ejecución que por ende nos con-
ducirá a establecer en qué casos se dará el incumplimiento de
una sentencia constitucional. Como precisaremos a lo largo de
esta publicación, la Nueva Ley de Amparo facilita en mucho el
procedimiento para acatar cabalmente la sentencia del juicio de
derechos fundamentales, sin embargo habremos de señalar que
126
éste enfrenta problemas que habrán de salvarse conforme se

vayan emitiendo las declaratorias de incumplimiento e inconfor-
midad de las ejecutorias de amparo, por lo que esperamos que
este trabajo coadyuve a establecer la forma más rápida y eficaz
para lograr el acatamiento de los fallos constitucionales y evitar
así la inobservancia de las ejecutorias de amparo por quienes
están obligados a cumplirlas.
II. LA REFORMA CONSTITUCIONAL DEL 10 DE JUNIO DE

2011
Se puede mencionar como antecedente a esta reforma, la

Comisión de los Derechos Humanos creada en 1990. El Estado
mexicano ha aceptado como tema de prioridad a los derechos
humanos, y como una necesidad de política interna ante las cre-
cientes demandas sociales y en atención al ámbito internacio-
nal, puesto que los derechos humanos van ocupando posicio-
nes protagónicas en los fallos de tribunales internacionales. A
continuación haremos una reseña de lo expuesto por Víctor M.
Martínez Ullé-Goyri3:
Al momento en que México decide sumarse a la di-

námica internacional de los derechos humanos, con la
creación de la Comisión Nacional de los Derechos Hu-
manos en 1990 y su posterior exaltación a rango cons-
titucional, implicando consecuentemente la creación de
organismos equivalentes en cada estado de la Republi-
ca, así como en el Distrito Federal.
El gobierno mexicano suscribió el acuerdo de cooperación

técnica del 01 de julio de 2002 con la Alta Comisionada de las
Naciones Unidas para los Derechos Humanos para el estableci-
miento de una Oficina en México, y el posterior acuerdo para la
3 Martínez Bullé-Goyri, Víctor M., Reforma constitucional en materia de derechos humanos, con-
sultable en: http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/boletin/cont/130/el/el12.pdf fecha de
consulta 06 de septiembre 2014.
127
instalación de una oficina del Alto Comisionado en nuestro país

en julio de 2003.
Asimismo, se acordó un marco de cooperación mediante la

instrumentalización de programas a largo plazo que incidan en
la protección de los derechos humanos. Con la firma del acuerdo
en febrero de 2008, se dio continuidad a la labor que desempeña
por la referida oficina y determina sus actividades, objetivos y
funciones. México ha aceptado además la competencia jurisdic-
cional de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que por
cierto, ha emitido parámetros orientadores en sentencias donde
nuestro país fue parte, a los que Suprema Corte de Justicia de
la Nación ha otorgado tal categoría.
La vida práctica evidenció las deficiencias de nuestra Car-

ta Magna en relación a los derechos humanos, pues si bien el
catálogo de derechos es reconocido en el texto constitucional,
es un texto decimonónico, el cual se ha tenido que adecuar a la
realidad social, actualizándolo mediante innumerables reformas
a lo largo de más de un siglo de historia.
Una vez señalado lo anterior, se ha observado la evolución

tardía de la internación “completa” de los derechos humanos al
sistema jurídico mexicano, que se necesitaba desde hace años.
El proceso de la iniciativa se llevó a cabo en partes, por

largos lapsos de tiempo, destacando los puntos más importan-
tes; en primera instancia, se hizo un dictamen y su discusión
se dio en la Cámara de Senadores el 10 de diciembre de 2009;
el 15 del mismo mes y año se hace una minuta por parte de
la Cámara de Diputados, haciéndose un segundo dictamen y
discusión; ahora por parte de la Cámara de Diputados hasta el
07 de diciembre de 2010; luego se hace una minuta por parte
de la Cámara de Senadores el 09 del mismo mes y año, donde
nuevamente se somete a un tercer dictamen y discusión; pero
es por segunda vez sometida por la Cámara de Senadores el 13
128
de diciembre de 2010. Es entonces cuando se mandan oficios a

los congresos locales, y el cuatro de mayo de 2011 se realiza la
declaratoria de aprobación, siendo hasta el 06 de junio de 2011
que se da el cambio.
Es entonces que el Congreso de la Unión aprueba las refor-

mas a la Constitución Federal relativas al juicio de amparo, que
resultan de gran importancia para una de las instituciones con
mayor arraigo en nuestro país. Estas reformas se circunscriben,
de acuerdo con la exposición de motivos, a un objetivo central,
que es llevar a cabo una revisión y una modificación integral al
amparo, con la finalidad de eliminar tecnicismos y formalismos
que dificultan no sólo el acceso a este medio de control constitu-
cional, sino también a su ámbito de protección.
Según nos señala Manuel Mac Farland González4, un obje-

tivo adicional es fortalecer y perfeccionar la estructura del Poder
Judicial, consolidando a la Corte como un tribunal constitucio-
nal que tenga la posibilidad de abocarse a la resolución de los
asuntos de mayor importancia y trascendencia para el Estado
mexicano.
Y es así que observamos que la reforma no sólo concierne

al Poder Legislativo, sino también a la Suprema Corte de Jus-
ticia de la Nación, pues ésta realiza interpretaciones forzadas
conforme a la ley, la cual ha venido restando importancia a los
Tratados Internacionales, como consecuencia de la “claridad”
de la redacción del artículo 133 constitucional; afortunadamente,
con la reforma en comento el tratado internacional ha alcanzado
la obligatoriedad e importancia necesarias para velar por los de-
rechos del hombre.
Es por eso que es notable la gran transmutación que se
4 Mac Farland González, Manuel, Las reformas constitucionales al amparo, consultable en:
http://elmundodelabogado.com/2011/las-reformas-constitucionales-al-amparo/ fecha de consul-
ta 06 de septiembre 2014.
129
asentó en la Constitución Mexicana, que se traduce en las re-

formas, adiciones y derogaciones hechas a las diversas dispo-
siciones de los Artículos 94, 103, 104 y 107, con la finalidad de
cambiar varios aspectos y términos en materia de derechos hu-
manos.
Además de observar el cambio de denominación del Capí-

tulo Primero de la Constitución conocido como “garantías indivi-
duales”, sustituyéndolo por el “De los derechos humanos y sus
garantías”, pues este término es el más utilizado en los tratados
internacionales.
Con relación al cambio de denominación, Ariel Alberto Rojas

Caballero5 complementa:
De esta forma, dentro de la parte dogmática de la

Constitución, se reconoce que todas las personas go-
zarán no sólo de las prerrogativas contenidas en el tex-
to constitucional, sino también de los recopilados en
los Tratados Internacionales celebrados por el Estado
Mexicano. Como consecuencia de lo expuesto se deriva
una ampliación de las prerrogativas fundamentales de
los gobernados que, con anterioridad a la modificación
en análisis no tenían este máximo nivel normativo y se
integra un bloque con los preceptos de la Constitución y
los Tratados Internacionales que se refieren a derechos
humanos.
Respecto al artículo primero constitucional, en vez de “otor-

gar” los derechos, ahora simplemente los “reconoce”. A partir de
la reforma se reconoce que toda persona “goza” de los derechos
y mecanismos de garantía reconocidos tanto por la Constitución
como por los tratados internacionales. La Constitución se abre
de forma clara y contundente al derecho internacional de los de-
5 Rojas Caballero, Gregorio, Los derechos humanos en México, 1era reimpresión de la 1era ed.,
Porrúa, México, 2013, pp. 27 y 28.
130
rechos humanos. Mencionando en segunda instancia, en la que

se recoge la figura de la “interpretación conforme”, al señalar
que todas las normas relativas a derechos se deberán interpre-
tar acorde a la Constitución y los tratados internacionales.6
Es así como se crean los conocidos bloques de constitucio-

nalidad, integrándolos además a los tratados internacionales, e
interpretándose las normas nacionales y externas en conjunto.
En este mismo artículo se resalta que todo derecho humano

“reconocido” por la Constitución y los tratados internacionales
genera obligaciones para las autoridades mexicanas7 imponién-
dolo por encima de toda norma, pues con estas reformas se pro-
cura anteponer al ser humano, pues que se tiene que resguar-
dar, respetar, pero sobre todo proteger los derechos humanos.
También nos señala Miguel Carbonell, la existencia de ar-

tículos transitorios, la reforma prevé la expedición de una serie
de leyes que la irán complementando en el nivel legislativo8. Es
así que el Poder Legislativo se auto-obliga a emitir varias leyes,
como lo son la reparación de las violaciones de derechos huma-
nos, ley reglamentaria del artículo 29 en materia de suspensión
de derechos, entre otras.
De igual forma, se observa en la reforma al párrafo segundo

del artículo primero constitucional el principio de interpretación
“pro personae”, lo que implica que al momento de existir distintas
interpretaciones entre alguna ley o en el caso de que dos leyes
se controviertan, se aplicará aquella que sea más acorde al in-
terés del ser humano; esto es, se debe elegir la que igualmente
proteja de mejor manera a los titulares de un derecho humano;
en la práctica, este principio impone al juez una obligación pre-
cisa cuando decide un caso determinado, por lo que debe tener
6 Carbonell Miguel, La Reforma Constitucional en materia de Derechos Humanos, El mundo del
Abogado, México, año 14, número 147, Julio 2011. p.30
7 Ídem, p. 31.
8 Ídem, p. 32.
131
como criterio hermenéutico acudir a la norma más amplia o a la

interpretación más extensiva9, siempre y cuando resulte bené-
fico para la persona, y que no se antepongan los intereses del
Estado que tenga en particular con esa persona.
Como ya hemos observado, estas reformas traen como con-

secuencia un cambio de concepción de los derechos humanos
en el país; sin embargo, es algo que no puede hacer por ella
misma, si no que es una tarea que requiere aplicarse, tanto a los
litigantes, jueces, magistrados, legisladores, comisiones de los
derechos humanos, académicos, y todos aquellos funcionarios
públicos que tengan en sus manos la posibilidad de dar a cono-
cer, ejercer o aplicar la justicia en razón a los derechos humanos.
III. LAS SENTENCIAS EN LA NUEVA LEY DE AMPARO
Las nuevas reglas a las que se sujeta el juicio de amparo

son una muestra de la tendencia a adecuar la realidad social a la
jurídica, ya que la anterior normatividad estaba siendo rebasada,
lo que propició que la ley quedara en segundo plano, cediendo
antes las tesis emitidas por las autoridades judiciales.
El control judicial de constitucionalidad es una de las ca-

racterísticas de la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos, con el fin de evitar que subsistan leyes generales o
reglamentarias que omitan aplicar sus preceptos. El control al
que nos referimos se liga al principio de la supremacía constitu-
cional.
Los Poderes del Estado Mexicano tienen facultades para el

cumplimiento de sus fines, pues lo contrario significaría que, ante
un mínimo vacío constitucional o normativo, debería aceptarse
que efectuaran lo que en el momento estimaran conveniente,
y llegar al absurdo de lograr el objetivo constitucional para el
9 Fix-Zamudio, Héctor, Valencia Carmona, Salvador, Las reformas en derechos humanos, proce-
sos colectivos y amparo, Porrúa, México, 2013, p. 23.
132
que fueron creados, que es donde emerge la atribución dada al

Poder Judicial de la Federación para mantener la referida supre-
macía.
El juicio de amparo es un medio de defensa que invoca la
falta de aplicación de la Constitución. Cuando nos referimos a
medios de defensa, es de entenderse como las maneras, vías o
trámites que se deben cursar a fin de exponer argumentos que
demuestren la postura del interesado. Entonces, los medios de
defensa de la constitucionalidad serán todos aquellos procedi-
mientos que tienen por objeto demostrar que una norma ordina-
ria se ha apartado de las directrices constitucionales.
El juicio de amparo es definido por Ignacio L. Vallarta10 como:
El proceso legal intentado para recuperar sumaria-

mente cualquiera de los derechos del hombre consig-
nados en la Constitución y atacados por una autoridad
de cualquier categoría que sea, o para eximirse de la
obediencia de una ley o mandato de una autoridad que
ha invadido la esfera federal o local respectivamente.
Héctor Fix Zamudio11, lo define como:
Un procedimiento armónico, ordenado a la compo-

sición de los conflictos suscitados entre las autoridades
y las personas individuales y colectivas por violación,
desconocimiento e incertidumbre de las normas funda-
mentales.
Lo que interesa resaltar, es que el juicio de amparo repre-

senta la posibilidad de combatir leyes y actos inconstitucionales.
Tenemos un imperativo constitucional que obliga a que todos los
10 El Juicio de Amparo y el Writ of habeas corpus, Imprenta Francisco Díaz de León, edición
1881, p. 39, citado por Burgoa Orihuela, Ignacio, El Juicio de Amparo, 34ª edición, ed. Porrúa,
México 1998, p. 174.
11 Fix-Zamudio, H., El Juicio de Amparo, edición 1964, pp. 137 y 138, citado por Ignacio Burgoa
Orihuela, El Juicio de Amparo, 34ª ed, Porrúa, México 1998, p. 175.
133
actos de autoridad deben respetar los derechos y principios de

la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
La cuestión de inconstitucionalidad surge ante la duda so-

bre la constitucionalidad del acto de autoridad, que se puede
exponer ante los órganos de control constitucional para que se
pronuncien sobre la misma.
En la fracción II del artículo 107 de la Constitución Política

de los Estados Unidos Mexicanos se establece que la sentencia
será siempre tal, que sólo se ocupe de individuos particulares,
limitándose a ampararlos y protegerlos en el caso especial sobre
el que verse la queja, sin hacer una declaración general respec-
to de la ley o acto que la motivare, a menos que, dados ciertos
requisitos, se alcance la declaratoria general de inconstituciona-
lidad.
A este respecto, el artículo 77 de la Ley de Amparo esta-

blece que la sentencia que conceda el amparo tendrá por ob-
jeto restituir al agraviado en el pleno goce del derecho violado,
restableciendo las cosas al estado que guardaban antes de la
violación, cuando el acto reclamado sea de carácter positivo;
y cuando sea de carácter negativo, el efecto del amparo será
obligar a la autoridad responsable a que obre en el sentido de
respetar la garantía de que se trate y cumplir, por su parte, lo que
la misma garantía exija.
En caso de resolución favorable, digamos, en un amparo

contra leyes, los efectos de la sentencia consisten en anular la
validez jurídica de la ley reclamada en relación con el quejoso
y, en consecuencia, no se le podrá aplicar válidamente la norma
jurídica que ya se juzgó, dado que el quejoso ha quedado ex-
cluido por la sentencia protectora. En cambio, cuando el fallo es
desfavorable respecto de la ley, las autoridades pueden aplicarla
válidamente.
134
En el supuesto de que sea un amparo contra cualquier otro

acto de autoridad, la sentencia favorable anula los efectos del
acto reclamado, y la situación debe retornar al estado que pre-
sentaba antes de la transgresión a los derechos humanos, siem-
pre y cuando sea materialmente posible.
Del inciso a) de la fracción III del artículo 107 de la Constitu-

ción Política de los Estados Unidos Mexicanos, advertimos que
procede el amparo directo contra sentencias definitivas o laudos
y resoluciones que pongan fin al juicio, respecto de las cuales no
proceda ningún recurso ordinario por el que puedan ser modifi-
cados o reformados, ya sea que la violación se cometa en ellos
o que, cometida durante el procedimiento, afecte a las defensas
del quejoso, trascendiendo al resultado del fallo; siempre que
en materia civil haya sido impugnada la violación en el curso del
procedimiento mediante el recurso ordinario establecido por la
ley e invocada como agravio en la segunda instancia, si se co-
metió en la primera.
Ahora bien, de la interpretación armónica de los artículos

170 y 175, fracción IV, de la ley de amparo, se desprende que
cuando se promueva juicio de amparo directo contra sentencias
definitivas, laudos o resoluciones que pongan fin al juicio, se po-
drá plantear, en los conceptos de violación, la inconstituciona-
lidad de leyes, tratados internacionales o reglamentos que se
hubieran aplicado en perjuicio del quejoso en la secuela del pro-
cedimiento del juicio natural o en la sentencia, laudo o resolución
reclamados.
Sin embargo, lo anterior no quiere decir que no exista la po-

sibilidad de controvertir tales normas de carácter general en el
amparo directo, pues el artículo 61, fracción XIV, penúltimo pá-
rrafo, del citado ordenamiento permite también la impugnación,
en ese juicio, de las normas aplicadas en el acto o resolución de
origen, cuando se promueva contra la resolución recaída a los
recursos o medios de defensa legal que se hubieran hecho valer
135
contra el primer acto de aplicación de aquellas.
Las sentencias favorables en amparo directo promovido por

la inconstitucionalidad de una ley, traen como consecuencia que
se deje insubsistente el acto reclamado que se fundó en ella y
se emita otra en la cual no se aplique el precepto considerado
inconstitucional, y si su aplicación se realizó en el acto original-
mente impugnado ante la autoridad que emitió la sentencia, el
efecto será dejar insubsistente ese acto, para que se pronuncie
uno nuevo.
IV. INCUMPLIMIENTO DE LAS SENTENCIAS DE AMPARO
La figura del incumplimiento de la sentencia de amparo, tie-

ne su sustento en la fracción VI del artículo 107 Constitucional:
Artículo 107. Las controversias de que habla el artí-

culo 103 de esta Constitución, con excepción de aque-
llas en materia electoral, se sujetarán a los procedimien-
tos que determine la ley reglamentaria, de acuerdo con
las bases siguientes:
(…)
XVI. Si la autoridad incumple la sentencia que concedió el
amparo, pero dicho incumplimiento es justificado, la Suprema
Corte de Justicia de la Nación, de acuerdo con el procedimiento
previsto por la ley reglamentaria, otorgará un plazo razonable
para que proceda a su cumplimiento, plazo que podrá ampliarse
a solicitud de la autoridad. Cuando sea injustificado o hubiera
transcurrido el plazo sin que se hubiese cumplido, procederá a
separar de su cargo al titular de la autoridad responsable y a
consignarlo ante el Juez de Distrito. Las mismas providencias se
tomarán respecto del superior jerárquico de la autoridad respon-
sable si hubiese incurrido en responsabilidad, así como de los
titulares que, habiendo ocupado con anterioridad el cargo de la
autoridad responsable, hubieran incumplido la ejecutoria.
136
Si concedido el amparo, se repitiera el acto reclamado, la

Suprema Corte de Justicia de la Nación, de acuerdo con el pro-
cedimiento establecido por la ley reglamentaria, procederá a se-
parar de su cargo al titular de la autoridad responsable, y dará
vista al Ministerio Público Federal, salvo que no hubiera actuado
dolosamente y deje sin efectos el acto repetido antes de que
sea emitida la resolución de la Suprema Corte de Justicia de la
Nación.
El cumplimiento sustituto de las sentencias de amparo podrá

ser solicitado por el quejoso al órgano jurisdiccional, o decretado
de oficio por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, cuando
la ejecución de la sentencia afecte a la sociedad en mayor pro-
porción a los beneficios que pudiera obtener el quejoso, o cuan-
do, por las circunstancias del caso, sea imposible o despropor-
cionadamente gravoso restituir la situación que imperaba antes
de la violación. El incidente tendrá por efecto que la ejecutoria
se dé por cumplida mediante el pago de daños y perjuicios al
quejoso. Las partes en el juicio podrán acordar el cumplimiento
sustituto mediante convenio sancionado ante el propio órgano
jurisdiccional.
No podrá archivarse juicio de amparo alguno, sin que se

haya cumplido la sentencia que concedió la protección constitu-
cional;
(…)
Para el presente estudio, sólo nos avocaremos al primer y

cuarto párrafos de la fracción XVI, ya que los otros dos párrafos
se refieren a la repetición del acto reclamado y al cumplimiento
sustituto.
Tratemos de desglosar el segundo párrafo de la fracción ci-

tada:
137
a) La autoridad responsable incumple injustificada-

mente la sentencia que concedió el amparo: No existe
razón válida para que la autoridad no efectúe lo que se
le ordenó en la sentencia. Es entendible que en ocasio-
nes se requiera de tiempo para llevar a cabo determina-
da acción, como por ejemplo, contestar una petición de
datos, pero que por la cantidad de estos últimos no sea
posible hacerlo en tres días, o bien, que se transfieran
recursos de la Tesorería de la Federación para que la
responsable reintegre el pago de contribuciones decla-
radas inconstitucionales.
b) De persistir en el incumplimiento existe sanción:

Cuando la autoridad, no obstante los requerimientos
previos de cumplimiento, no lleva a cabo lo ordenado en
la sentencia de amparo, la consecuencia es la separa-
ción del cargo y su consignación ante el juez de distrito,
aun cuando no se aclara si debe ser ante el mismo que
emitió la sentencia incumplida. Estimamos que debe ser
ante un juez de distrito diferente, a fin de conservar el
balance entre las partes y el principio de imparcialidad.
c) Hay tolerancia en el retraso del cumplimiento: No

nos permitamos confundir la condescendencia en cuan-
to al cumplimiento, con el incumplimiento. Se permite a
la responsable que no cumpla la resolución dentro del
término inicialmente otorgado, cuando existen causas
que demuestran que no es factible hacerlo dentro de tal
lapso de tiempo, ya sea por la complejidad de la carga
impuesta a la autoridad o por los efectos que se deben
dar a favor del gobernado.
d) El archivo: El último párrafo se convierte en com-

plemento del segundo, en el sentido de que le está pro-
hibido al juzgador archivar un expediente de amparo,
mientras la sentencia no sea cumplida. Con lo anterior,
138
apreciamos que el derecho humano de un recurso judi-

cial efectivo es cumplido.
La inejecución de sentencia se deriva del contenido del nu-

meral 192 de la Ley de Amparo:
Artículo 192. Las ejecutorias de amparo deben ser

puntualmente cumplidas. Al efecto, cuando cause ejecu-
toria la sentencia en que se haya concedido el amparo,
o se reciba testimonio de la dictada en revisión, el juez
de distrito o el tribunal unitario de circuito, si se trata de
amparo indirecto, o el tribunal colegiado de circuito, tra-
tándose de amparo directo, la notificarán sin demora a
las partes.
En la notificación que se haga a la autoridad respon-

sable se le requerirá para que cumpla con la ejecutoria
dentro del plazo de tres días, apercibida que de no ha-
cerlo así sin causa justificada, se impondrá a su titular
una multa que se determinará desde luego y que, asi-
mismo, se remitirá el expediente al tribunal colegiado de
circuito o a la Suprema Corte de Justicia de la Nación,
según sea el caso, para seguir el trámite de inejecución,
que puede culminar con la separación de su puesto y su
consignación.
Al ordenar la notificación y requerimiento a la au-

toridad responsable, el órgano judicial de amparo tam-
bién ordenará notificar y requerir al superior jerárquico
de aquella, en su caso, para que le ordene cumplir con
la ejecutoria, bajo el apercibimiento que de no demostrar
que dio la orden, se le impondrá a su titular una multa en
los términos señalados en esta Ley, además de que in-
currirá en las mismas responsabilidades de la autoridad
responsable. El Presidente de la República no podrá ser
considerado autoridad responsable o superior jerárqui-
139
co.
El órgano judicial de amparo, al hacer los requeri-

mientos, podrá ampliar el plazo de cumplimiento toman-
do en cuenta su complejidad o dificultad debiendo fijar
un plazo razonable y estrictamente determinado. Asimis-
mo, en casos urgentes y de notorio perjuicio para el que-
joso, ordenará el cumplimiento inmediato por los medios
oficiales de que disponga.
El primer párrafo del artículo 192 nos remite al último de

la fracción XVI del artículo 107 constitucional, ya que deja en
claro y de forma terminante que la sentencia de amparo debe
ser cumplida. Las autoridades judiciales deben vigilar la conse-
cución de la finalidad de la resolución que concedió del amparo.
En el segundo párrafo encontramos el plazo inicial para

el cumplimiento que es de tres días, así el establecimiento del
apercibimiento de multa, nos da a conocer que la inejecución se
tramita ante Tribunales Colegiados o ante la Suprema Corte de
Justicia de la Nación, con la amenaza de destitución y consig-
nación.
El tercer párrafo versa sobre el siguiente paso ante la in-

observancia injustificada. El requerimiento se extiende al supe-
rior jerárquico de la autoridad responsable original, para que,
en un ambiente de control horizontal se conmine al integrante
inferior del organigrama a obedecer lo prescrito por el juzgador
de amparo. Dicho superior jerárquico también queda sujeto a
las consecuencias de la falta de acatamiento al fallo amparador.
Se exenta de los mencionados apercibimientos al Presidente de
la República; encontramos la justificación a esta dispensa en la
intención de mantener la estabilidad del Estado, ya que una re-
moción de presidente implica designar a un interino o sustituto,
según sea el caso.
140
Aquí cabe mencionar que el precepto 194 de la ley en cita,

dispone que se entiende como superior jerárquico de la autori-
dad responsable, el que de conformidad con las disposiciones
correspondientes ejerza sobre ella poder o mando para obligarla
a actuar o dejar de actuar en la forma exigida en la sentencia
de amparo, o bien para cumplir esta última por sí misma. Por lo
tanto, debemos acudir al organigrama de la dependencia a cuyo
cargo está acatar la sentencia de amparo, con el fin de encon-
trar los niveles de los servidores públicos involucrados, e identi-
ficar quién es verticalmente el facultado para ejercer acciones de
mando sobre el insumiso.
Continuaremos con el precepto 193 de la ley en cita. Su

primer párrafo nos indica que al no quedar cumplida la sentencia
dictada en amparo indirecto, el resolutor hará el pronunciamien-
to respectivo, impondrá las multas que procedan y remitirá los
autos al Tribunal Colegiado de Circuito, lo cual será notificado a
la autoridad responsable y, en su caso, a su superior jerárquico,
cuyos titulares seguirán teniendo responsabilidad aunque dejen
el cargo, de ahí que su renuncia o separación, no los exima de
las sanciones que se les imponga por incumplir la sentencia.
El siguiente párrafo del numeral 193 es trascendente, por-

que establece que se considerará como incumplimiento:
a) El retraso por medio de evasivas.

b) El retraso por medio de procedimientos ilegales
c) Ya sea que el retraso sea imputable a la autoridad res-
ponsable o a cualquier otra que intervenga en el trámite
relativo
Las evasivas son las actuaciones que pueden presentarse

como aparentes cumplimientos, o en solicitar mayores trámites.
Por ejemplo, se concede el amparo porque la autoridad respon-
sable no emitió respuesta a una petición, y al pretender cumplir
la sentencia, ésta pide al gobernado reiterar su petición a través
141
de un centro de atención telefónica que no está contemplado en

el organigrama de la autoridad de que se trata, o bien se le con-
testa al gobernado de manera incompleta o incongruente.
Los retrasos son aquellas actividades u omisiones que im-

piden el cumplimento de la sentencia, y que son imputables a
la responsable. A manera de ejemplo, podemos decir que en la
resolución de amparo se establece que el gobernado pagó un
impuesto declarado inconstitucional, y la autoridad responsable
no cumple con el efecto de entregar el reembolso por encontrar-
se de vacaciones el funcionario respectivo.
Es de destacar que las consecuencias del incumplimiento

se extienden a cualquier autoridad que intervenga en restituir
el goce del derecho humano transgredido, no obstante no haya
sido parte en el juicio de amparo, lo cual tiene sustento en el
artículo 197 de la Ley de Amparo.
Si la autoridad demuestra que está en vías de cumplimiento

o justifica la causa del retraso, el resolutor del órgano judicial de
amparo podrá ampliar el plazo por una sola vez, subsistiendo
los apercibimientos efectuados. La Ley de Amparo no nos indica
cuál es la duración de la prórroga, por lo que opinamos que la
duración del plazo será directamente proporcional a la causa
que dé a conocer la autoridad responsable.
El cuarto párrafo señala que existe un incidente cuya fina-

lidad es la de precisar, definir o concretar la forma o términos
del cumplimiento de la ejecutoria, ya sea que inicie de oficio o
a petición de parte. Raúl Chávez Castillo12 opina que tal trámi-
te recibe el título de incidente innominado, y su resolución es
impugnable a través del recurso de inconformidad previsto en
la fracción II del artículo 201 de la Ley de Amparo. Por nuestra
parte, proponemos se le denomine: incidente de esclarecimiento
12 Chávez Castillo, Raúl, Los incidentes en la nueva ley de amparo, 3ª ed., Porrúa, México,
2013, p. 115.
142
de los efectos de la sentencia.
Retomando la inejecución, al remitir los autos al tribunal co-

legiado de circuito, el resolutor de primera instancia formará un
expedientillo con las copias certificadas necesarias para seguir
procurando el cumplimiento de la ejecutoria. El tribunal colegia-
do de circuito notificará a las partes la radicación, revisará el trá-
mite del a quo y dictará la resolución. En caso de que se reitere
que hay incumplimiento, se remitirá el expediente a la Suprema
Corte de Justicia de la Nación, y se anexará un proyecto de se-
paración del cargo del titular de la autoridad responsable y, en el
caso, de su superior jerárquico, lo cual será notificado a éstos.
Cuando se trata de amparo directo y la sentencia no que-

dó cumplida en el plazo fijado, el tribunal que conoció del juicio
seguirá, en lo conducente y aplicable, lo establecido en los seis
primeros párrafos del artículo 193.
El artículo 195 deja asentado que el cumplimiento extem-

poráneo, si es injustificado, no exime de responsabilidad a la
autoridad responsable ni a su superior jerárquico, pero se to-
mará en consideración como atenuante al imponer la sanción
penal. Como vemos, la Ley de Amparo contiene una indicación
que pertenece al ámbito del derecho penal, pues contiene una
atenuante, ya que permite tomar en consideración que, aunque
tarde se dio, obedecieron los lineamientos emanados de la sen-
tencia de amparo.
Por otra parte, el precepto 196 de la ley en cita establece

que cuando el tribunal de amparo reciba informe de la autoridad
responsable de que ya cumplió la ejecutoria, dará vista al que-
joso y al tercero interesado, para que dentro del plazo de tres
días manifiesten lo que a su derecho convenga. En los casos de
amparo directo la vista será de diez días, y se permite a la parte
afectada hacer valer el defecto o exceso en el cumplimiento.
Dentro del mismo plazo, computado a partir del día siguiente en
143
que haya tenido conocimiento de su afectación por el cumpli-

miento, podrá comparecer la persona extraña a juicio a defender
su interés.
Transcurrido el plazo, con o sin desahogo de la vista, se dic-

tará resolución que declare si la sentencia está cumplida o no, si
incurrió en exceso o defecto, o si hay imposibilidad para cumplir-
la. La sentencia se entenderá cumplida, si, y sólo si lo está en su
totalidad, sin excesos ni defectos, y sólo hasta entonces podrá
ser archivado el expediente.
V. INCIDENTE DE INEJECUCIÓN DE SENTENCIA DE

AMPARO
En los juicios de amparo, lo principal es decidir si existe o

no una falta de respeto a derechos humanos del gobernado por
parte de alguna autoridad, por lo que las cuestiones que inci-
dan sobre el objetivo primordial, serán de carácter incidental.
Cuando tenemos una sentencia concesoria de amparo, el tema
capital ha sido resuelto; cuando el fallo no es obedecido por la
responsable, estamos ante un punto accesorio que será resuelto
a través de un incidente.
Nuestros siguientes pasos, serán orientados por la doctrina

de Jean Claude Tron Petit y Raúl Chávez Castillo.
A) Fundamento
Lo encontramos en el artículo 1943 de al ley de amparo,
aunque no esté expresamente nombrado, se dan las pautas
para su tramitación.
B) Acontecimientos en los que procede.

1.- No se obtenga el cabal cumplimiento por parte de la res-
ponsable: Una vez agotado el procedimiento del artículo 193, el
disfrute del derecho humano transgredido no ha sido reparado.
144
2.- Actos de las autoridades responsables que no tienen

trascendencia para acatar los lineamientos de la sentencia de
amparo, evasivas o desobediencia abierta.
3.- Cuando la autoridad responsable no obedece la interlo-
cutoria emitida en el incidente de cumplimientos sustituto de la
sentencia. Situación que se describe en la siguiente jurispruden-
cia13:
CUMPLIMIENTO SUSTITUTO DE LA SENTENCIA

DE AMPARO. SI LA AUTORIDAD RESPONSABLE NO
ACATA LA INTERLOCUTORIA CON LA QUE CULMINA,
DEBERÁ ABRIRSE EL INCIDENTE DE INEJECUCIÓN
DE SENTENCIA PARA LOS EFECTOS DE LA APLICA-
CIÓN DE LA FRACCIÓN XVI DEL ARTÍCULO 107 DE
LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNI-
DOS MEXICANOS. El hecho de optar por el cumplimien-
to sustituto de una sentencia de amparo no desvincula
el asunto del procedimiento relativo al cumplimiento de
la sentencia ni, en su caso, del incidente de inejecución
que tuvo como origen un juicio de amparo que culminó
con una sentencia que otorgó la protección constitucio-
nal, de lo que se sigue que una vez dictada la resolu-
ción en el incidente de cumplimiento sustituto, el Juez de
Distrito deberá vigilar que las autoridades responsables
acaten y cumplan con exactitud lo que determina en la
interlocutoria respectiva y que, en el supuesto de que no
se acate, abra el incidente de inejecución de sentencia
y remita el expediente a esta Suprema Corte, para los
efectos de la aplicación de la fracción XVI del artículo
107 de la Constitución, esto es, para separar del cargo
a la autoridad contumaz y consignarla ante el Juez de
Distrito que corresponda. Lo anterior se justifica porque
el cumplimiento sustituto de una sentencia de amparo es
una derivación de la propia sentencia y el acatamiento
13 Tesis: 2a./J. 60/99, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Segunda Sala, Novena
Época, Tomo IX, Junio de 1999, Registro: 193757, p. 60.
145
de ésta, a través de aquél, debe tener plena eficacia,

contando con los mismos procedimientos previstos en la
Constitución y la Ley de Amparo. Resultaría inadmisible
que un quejoso que aceptara ese cumplimiento sustituto
-lo que de suyo implica facilitar el cumplimiento de la
sentencia-, se viera privado de los mecanismos proce-
sales que la Constitución y la Ley de Amparo tienen es-
tablecidos para que las sentencias de amparo se cum-
plan. Por mayoría de razón esos procedimientos deben
operar tratándose de una resolución con la que culmine
el incidente de cumplimiento sustituto de la sentencia de
amparo.
C) Funciones de las autoridades judiciales
Los integrantes del Poder Judicial de la Federación, realizan

diversas actividades en el trámite del incidente en comento14
1. Juzgado de Distrito: verifica la regularidad del proceso,

constante cumplimiento y envía autos al Tribunal Colegiado.
2. Tribunal Colegiado: revisa el trámite y en su caso, ordena
que se regularice; declara procedente o sin materia el incidente;
puede conceder prórroga para el cumplimiento; emite el último
requerimiento a la responsable y a su superior jerárquico; decla-
ra cumplido el fallo o en su defecto remite los autos a la Suprema
Corte de Justicia de la Nación.
3. Suprema Corte de Justicia de la Nación: destituye y con-
signa, decreta el cumplimiento, o decreta cumplimiento substitu-
to, o declara sin materia el incidente.
D) Objeto del incidente
Lograr el cumplimiento de la sentencia de amparo, y que se

restituya al quejoso en el disfrute del derecho humano que se
14 Tron Petit, Jean Claude, Manual de los incidentes en el juicio de amparo, Ed. Themis, reim-
presión de la sexta edición, México, 2007, p. 297.
146
dejó de respetar en su perjuicio, ya sea de manera directa, a lo

que llamaremos cumplimiento ordinario, o a través del cumpli-
miento sustituto.
E) Requisito de procedibilidad
1.- La autoridad judicial debió enviar a los responsables la
sentencia.
2.- Las responsables debieron ser requeridas para que die-
ra cumplimiento al fallo protector.
3.- Se demuestre que el superior jerárquico no haya emiti-
do la orden de cumplimiento.
4.- Agotar el procedimiento descrito en los artículos 192,
193 y 194 de la Ley de Amparo.
5.- Recabar las constancias que demuestren el incumpli-
miento.
F) Formas en que inicia su trámite

1.- A petición de parte: el quejoso, quien obtuvo sentencia
favorable, está interesado en que el fallo sea acatado.
2.- De oficio: la autoridad judicial que se encargó del trá-
mite del juicio de amparo tiene la obligación de vigilar y
asegurar el cumplimiento de sus fallos.
G) Etapa Procesal en que se presenta

Se requiere que la sentencia haya causado ejecutoria y se
haya agotado el procedimiento descrito en el numeral 193, y que
las autoridades responsables hayan sido omisas o desidiosas al
cumplimiento.
H) Tipo de incidente
Es de especial pronunciamiento y no suspende el procedi-
miento, ya que se pretende que el fallo sea obedecido, de ahí
que, una suspensión sería en perjuicio del quejoso.
Para establecer que es de especial pronunciamiento, nos
basamos en el artículo 66 de la Ley de Amparo, ya que se nece-
sita una interlocutoria que determine la falta de cumplimiento del
147
fallo principal. Además, Víctor Peña Oviedo clasifica al incidente

de inejecución de sentencia como de especial pronunciamien-
to15.
I) Órganos jurisdiccionales ante los que se tramita

1.- En amparo indirecto:
a) Juzgado de Distrito que haya emitido la sentencia fa-
vorable y haya concedido el amparo al quejoso.
b) Tribunal Unitario de Circuito que haya emitido fallo
que haya concedido el amparo al quejoso.
c) Tribunal Colegiado de Circuito que continúa el trámite
y remite constancias a la Suprema Corte de Justicia de
la Nación.
d) Suprema Corte de Justicia de la Nación que resuelve
el incidente.
2.- En amparo directo:
a) Tribunal Colegiado de Circuito que haya emitido la
sentencia favorable y haya concedido el amparo al que-
joso.
b) Suprema Corte de Justicia de la Nación que continúa
el trámite y resuelve el incidente.
J) Legitimados para promoverlo

1.- El quejoso, quien al ser beneficiado con la sentencia
amparadora, pretende que la realidad jurídica coincida con
la fáctica.
2.- La autoridad judicial que tramitó el juicio de amparo, que
está obligada a vigilar se cumplan sus resoluciones.
K) Plazo para promoverlo

No existe plazo, ya que puede ser promovido en cualquier
momento mientras no sea obedecido el contenido del fallo pro-
tector.
15 Peña Oviedo, Víctor, Ley de amparo comentada, Editorial Flores, México, 2014, pp. 390 y
391.
148
L) Agravios
El incumplimiento es un acto negativo, de ahí que expresar
agravios en su contra solamente sería para hacerlo notar, en
cambio, cuando se trata de evasiva para acatar el fallo, los agra-
vios deben consistir en explicar porque las actividades llevadas
a cabo por las responsables no son tendientes a cumplir con los
efectos de la sentencia.
M) Trámite
1.- En amparo indirecto: después de haber hecho los re-
querimientos correspondientes y se demuestre que la autoridad
responsable ha sido omisa en cumplir o se ha comportado con
evasivas o con actos intrascendentes, el juez, a petición de parte
o de oficio, emite un acuerdo al respecto. En tal proveído se deja
en claro si hay incumplimiento de la sentencia o si fue cumplida.
En caso de considerar que no hay inejecución, así lo dirá en el
acuerdo que notificará a las partes. De lo contrario, notificará a
las partes y remitirá los autos al Tribunal Colegiado en turno que
corresponda, cuyo pleno revisará el trámite y dictará resolución.
En el supuesto que se reitere el problema de inejecución, los
autos se remitirán a la Suprema Corte de Justicia, anexando el
proyecto de separación de cargo de quienes se han abstenido
de obedecer el fallo de amparo.
La continuación del trámite ante el más Alto Tribunal mexi-
cano puede culminar con la emisión de una resolución susten-
tada en la fracción XVI del artículo 107 constitucional, en la que
se ordene la separación del cargo de la autoridad responsable y
de su superior jerárquico, para ser consignados ante el juez de
distrito que corresponda.
2.- En amparo directo: el Magistrado presidente del Tribunal

Colegiado que conociere del asunto, requerirá a la responsable
para que cumpla la sentencia, de hacer caso omiso, el requeri-
miento se extiende al superior jerárquico. Al no obtener el cum-
plimiento, impondrá multa e iniciará el incidente de inejecución.
Se remitirá el expediente a la Suprema Corte de Justicia de
149
la Nación, con el proyecto de separación del cargo de los contu-

maces; el Alto Tribunal, al subsistir el incumplimiento, ordenará
la separación del cargo y la consignación al juzgado de distrito
que competa.
N) Pruebas
Consideramos que al enviarse el expediente original al Tri-
bunal Colegiado y a la Suprema Corte, ya que median requeri-
mientos a las responsables, la prueba es la instrumental de ac-
tuaciones, de ahí que no es necesario efectuar un ofrecimiento
expreso de tal medio de convicción.
Ñ) Sentido de la resolución
1.- Sin materia: esta hipótesis se materializa:
a) Cuando la autoridad judicial que conoce del amparo
declara que ha quedado cumplida en debida forma la
sentencia.
b) Las autoridades responsables acreditan haber acata-
do el fallo protector.
c) El quejoso opte por el cumplimiento sustituto.
d) Convenio entre el quejoso y las responsables.
e) El quejoso manifieste darse por satisfecho con el
cumplimiento.
f) Exista exceso o defecto en el cumplimiento de la sen-
tencia.
g) Las responsables demuestren que existe imposibili-
dad material o jurídica para cumplir la resolución de am-
paro.
h) Fallecimiento del quejoso, cuando la afectación de
derechos humanos sea exclusiva de sus prerrogativas
personales.
2.- Improcedente: se requiere una causa previa a la trami-

tación del incidente:
a) Las responsables acrediten fehacientemente que die-
ron cumplimiento al fallo protector.
150
b) La autoridad judicial tuvo por cumplida la sentencia y

haya cosa juzgada.
c) Cuando haya manifestaciones sobre exceso o defecto
en el cumplimiento, y resulten inoperantes.
3.- Fundado: parte del supuesto que se demostró que las

responsables no acataron el fallo protector.
O) Efectos de la resolución fundada

Destitución de la autoridad responsable, su superior jerár-
quico, y su consignación ante un juzgado de distrito por la comi-
sión del delito de incumplimiento de sentencias de amparo, toda
vez que tal ilícito está contemplado en la ley de la materia, pues
estamos ante uno de los llamados delitos especiales.
La figura delictiva mencionada se regula en el siguiente pre-

cepto de la ley de amparo:
Artículo 267. Se impondrá pena de cinco a diez años de pri-

sión, multa de cien a mil días, en su caso destitución e inhabilita-
ción de cinco a diez años para desempeñar otro cargo, empleo o
comisión públicos a la autoridad que dolosamente:
I. Incumpla una sentencia de amparo o no la haga cum-

plir;
II. Repita el acto reclamado;
III. Omita cumplir cabalmente con la resolución que esta-

blece la existencia del exceso o defecto; y
IV. Incumpla la resolución en el incidente que estime in-

cumplimiento sobre la declaratoria general de inconsti-
tucionalidad.
151
Las mismas penas que se señalan en este artículo serán

impuestas en su caso al superior de la autoridad responsable
que no haga cumplir una sentencia de amparo.
Resaltamos que la sanción no se limita a que los irresponsa-

bles sean separados de su cargo como servidores públicos, sino
que puede haber privación de la libertad e inhabilitación. Consi-
deramos que lo anterior es independiente de la responsabilidad
administrativa que pudiera configurarse.
P) Impugnación
A diferencia de la anterior Ley de Amparo, lo que se encuen-
tra vigente no prevé ningún recurso que se pueda interponer
contra la resolución que emana del incidente de inejecución de
sentencia.
Sin embargo, consideramos que tal omisión vulnera el artí-

culo 17 Constitucional y el 25 del Pacto de San José, porque se
deja al gobernado sin un recurso efectivo, pues la interpretación
y aplicación que debe darse al juicio de amparo, encuentra su
base en el fin de maximizar y eficientar los derechos humanos
de los individuos, por ello se reformó no sólo la Ley de Amparo,
sino lo concerniente a los derechos humanos que han alcanzado
el rango de prerrogativas protegidas por la Constitución, para
evitar actos discrecionales de las autoridades frente a los gober-
nados, que se tornen arbitrarios sin límite alguno.
A fin de subsanar la omisión a que nos hemos referido, opi-

namos que lo procedente es aplicar una interpretación pro per-
sona de la última hipótesis para la procedencia del recurso de
queja prevista en el inciso e) de la fracción I del artículo 97 de la
Ley de Amparo:
Artículo 97. El recurso de queja procede:
I. En amparo indirecto, contra las siguientes resolu-

152
ciones:
(…)
e) Las que se dicten durante la tramitación del juicio,
o del incidente de suspensión, que no admitan expre-
samente el recurso de revisión y que por su naturaleza
trascendental y grave puedan causar perjuicio a alguna
de las partes, no reparable en la sentencia definitiva; así
como las que con las mismas características se emitan
después de dictada la sentencia en la audiencia consti-
tucional;
(…)
La expresión que derivamos es la siguiente:
El recurso de queja es procedente contra las resoluciones

que se dicten después de dictada la sentencia en la audiencia
constitucional, que no admitan expresamente el recurso de revi-
sión y que por su naturaleza trascendental y grave puedan cau-
sar perjuicio a alguna de las partes.
Al realizar tal interpretación, es posible que el recurso de

queja proceda contra la resolución que se dicte en el incidente
de inejecución de sentencia.
Por otra parte, contra el acuerdo de inicio del incidente y

los de trámite, estimamos procedente el recurso de reclamación
previsto en el numeral 104 de la Ley de Amparo, al no existir pro-
hibición expresa para su interposición, tratándose del incidente
de inejecución de sentencias.
153
Vl. CONCLUSIONES

PRIMERA.- La reforma constitucional de seis de junio de
dos mil once, es un parteaguas que da lugar a la gran transmu-
tación que se asentó en la Constitución Mexicana, que se tradu-
ce en las reformas, adiciones y derogaciones realizadas a las
diversas disposiciones de los Artículos 94, 103, 104 y 107 de la
misma, con la finalidad de cambiar varios aspectos y términos en
materia de derechos humanos. Éstas traen como consecuencia
un cambio de concepción de los derechos humanos en el país;
sin embargo, es algo que no puede hacer por ella misma, sino
que es una tarea que requiere aplicarse tanto a los litigantes,
jueces, magistrados, legisladores, comisiones de los derechos
humanos, académicos y todos aquellos funcionarios públicos
que tengan en sus manos la posibilidad de dar a conocer, ejercer
o aplicar la justicia en razón a los derechos humanos.
SEGUNDA.- El juicio de amparo representa la posibilidad

de combatir leyes y actos inconstitucionales. Tenemos un impe-
rativo constitucional que obliga a todos los actos de autoridad a
respetar los derechos y principios de la Constitución Política de
los Estados Unidos Mexicanos. En aquellos casos que se inste
la acción constitucional cuando el justiciable obtenga sentencia
favorable en un amparo directo promovido por la inconstitucio-
nalidad de una ley, traerá como consecuencia se deje insubsis-
tente el acto reclamado que se fundó en ella y la emisión de otra
en la que no se aplique el precepto considerado inconstitucional,
y si su aplicación se realizó en el acto originalmente impugnado
ante la autoridad que emitió la sentencia, el efecto será dejar
insubsistente ese acto, para que se pronuncie uno nuevo.
TERCERA.- Cuando la autoridad, no obstante los requeri-

mientos previos de cumplimiento, no lleva a cabo lo ordenado
en la sentencia de amparo, la consecuencia es la separación
del cargo y su consignación ante el juez de distrito, aunque no
se aclara si debe ser ante el mismo que emitió la sentencia in-
154
cumplida. Estimamos debe ser ante un juez de distrito diferente,

a fin de conservar el balance entre las partes y el principio de
imparcialidad. En las reformas legales se introduce la figura ju-
rídica del incumplimiento justificado, el que se actualiza cuando
se permite a la responsable no cumplir la resolución dentro del
término inicialmente otorgado, al existir causas que demuestren
que no es factible hacerlo dentro de tal lapso de tiempo, ya sea
por la complejidad de la carga impuesta a la autoridad o por los
efectos que se deben dar a favor del gobernado.
CUARTA.- Con motivo de las reformas constitucionales de

seis de junio de dos mil once que dio lugar a una nueva Ley de
Amparo, se otorgó importancia preponderante al cumplimiento e
inejecución de los fallos constitucionales, pues en el Título Ter-
cero, capítulo I, del tópico referido, se establece la obligación
tanto de la autoridad que haya conocido del juicio de amparo
indirecto como aquella ante quien se haya tramitado el amparo
directo, cuando haya causado ejecutoria una sentencia de am-
paro en la que se hubiera otorgado la protección federal solici-
tada, la comunicará por oficio y de inmediato a las autoridades
responsables para su cumplimiento, ordenando su notificación a
las demás partes en el juicio, debiendo entender que cuando se
haya interpuesto el recurso de revisión en cualquiera de las dos
vías de amparo, la autoridad obligada a formular el requerimien-
to de mérito es aquella que hubiere conocido del juicio de am-
paro en primera instancia, lo cual no entraña problema alguno;
dicho título, más que establecer un incidente del cumplimiento
de la ejecutoria de amparo, especifica el procedimiento para lo-
grar el acatamiento del fallo, pues señala cada uno de los pasos
que debe seguir el órgano de control constitucional para lograr
su cabal cumplimiento.
155
VII. ANEXOS
Como anexo se presenta el ACUERDO General número

10/2013, del Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Na-
ción, relativo a las atribuciones de los órganos de este Alto Tribu-
nal para conocer de los incidentes de inejecución de sentencia
previstos en el Título Tercero de la Ley de Amparo, promulgada
mediante decreto publicado el dos de abril de dos mil trece.
ACUERDO:
PRIMERO. El presente Acuerdo General tiene por objeto

precisar las atribuciones de los órganos de la Suprema Corte
de Justicia de la Nación para conocer de los incidentes de ineje-
cución de sentencia previstos en el Título Tercero de la Ley de
Amparo.
SEGUNDO. Cuando en la Suprema Corte de Justicia de la

Nación se radique y registre un incidente de inejecución deriva-
do del incumplimiento de una sentencia concesoria, su Presi-
dente dictará proveído inicial en el que radique dicho asunto en
el Pleno, y:
I. En aplicación de la jurisprudencia o de los criterios fijados

por el Pleno o las Salas de este Alto Tribunal, ordene reponer el
respectivo procedimiento de ejecución cuando éste no se haya
seguido conforme a lo previsto en los artículos 192 y 196, párra-
fos primero, segundo y quinto, de la Ley de Amparo.
Si el cumplimiento del fallo protector implica únicamente

el pago de recursos monetarios y se encuentra determinado el
monto que corresponde a la obligación principal o a los pagos
que sirvieron de sustento a la demanda de amparo, respecto de
cuya devolución está acreditada la contumacia de las autorida-
des vinculadas, la falta de determinación del monto de pagos
156
posteriores o de los accesorios no dará lugar a la reposición del

procedimiento, pues ello no impide la aplicación de lo dispuesto
en la fracción XVI del artículo 107 constitucional y la devolución
de los autos al tribunal de amparo del conocimiento para la con-
tinuación del procedimiento de ejecución respecto de los montos
restantes;
II. Lo deseche al no haberse ordenado su apertura por el

órgano jurisdiccional competente para ello;
III. Lo admita, lo turne al Ministro Ponente que corresponda,

acompañado del proyecto de resolución remitido por el Tribunal
Colegiado de Circuito del conocimiento, y requiera a las auto-
ridades responsables respecto de las cuales se hubiese con-
cedido el amparo y a las diversas que se estimen vinculadas a
su cumplimiento, con copia al superior jerárquico de cada una
de ellas, en su caso, para que en un plazo de tres días hábiles,
contados a partir de la legal notificación del proveído respectivo,
demuestren ante el tribunal de amparo de origen y ante la propia
Suprema Corte de Justicia de la Nación, el acatamiento de la
ejecutoria o le expongan las razones que justifiquen el incumpli-
miento de la sentencia, apercibiéndolas de que, en caso de ser
omisas ante ese requerimiento, se continuará el procedimiento
respectivo que puede culminar con una resolución en la que se
aplique lo previsto en la fracción XVI del artículo 107 de la Cons-
titución Política de los Estados Unidos Mexicanos, y
IV. En el supuesto de que el cumplimiento del fallo protec-

tor implique únicamente la devolución de recursos monetarios,
además de admitir el asunto, turnarlo al Ministro Ponente que
corresponda y remitirlo al archivo provisional de origen, se otor-
gará un plazo de diez días hábiles en términos de lo previsto en
el párrafo primero de la fracción XVI del artículo 107 constitucio-
nal, respectivamente, a los servidores públicos que en el ámbito
de su competencia deban emitir los actos necesarios para con-
cretar ese efecto, con el objeto de que lo acaten o justifiquen el
157
incumplimiento para valorar la ampliación del referido plazo, con

el apercibimiento de que, de no acatar la sentencia protectora
o acreditar la justificación de su incumplimiento en dicho plazo,
el asunto se listará ante el Pleno de este Alto Tribunal dentro de
los quince días hábiles siguientes en que venza el plazo antes
referido, para la aplicación de lo previsto en la fracción XVI del
artículo 107 constitucional.
Si en el plazo de diez días hábiles señalado en el párrafo

anterior las autoridades vinculadas al cumplimiento del fallo res-
pectivo hacen valer alguna causa que fundada y motivadamen-
te justifique el incumplimiento, el incidente se dará de baja del
archivo provisional de origen y se remitirá a ponencia, para los
efectos señalados en los puntos tercero o cuarto de este Acuer-
do General, según corresponda.
Si se acredita que la causa del incumplimiento es la fal-

ta de recursos en la partida presupuestal correspondiente, y la
autoridad vinculada no ejerce legalmente poder o mando sobre
la competente para realizar las adecuaciones presupuestales
necesarias, el Presidente de la Suprema Corte de Justicia de la
Nación requerirá a esta última, para que dentro de los diez días
hábiles siguientes realice dichas adecuaciones, y a la autoridad
responsable del pago respectivo, para que dentro de un plazo
igual, computado a partir de que se le notifique la adecuación
respectiva, expida el contra-recibo o el documento que permita
el debido cumplimiento del fallo protector. Si en los plazos re-
feridos en este párrafo las autoridades vinculadas no acreditan
haber realizado los actos correspondientes, el asunto se remitirá
a ponencia para los efectos de la fracción I del punto tercero de
este Acuerdo General.
TERCERO. Una vez turnado a ponencia un incidente de

inejecución de los mencionados en el punto segundo de este
Acuerdo General, preferentemente dentro de los quince días
hábiles siguientes, con base en las constancias que obren en
158
autos, sin más notificaciones que las referidas en dicho punto, el

Ministro Ponente podrá presentar al Tribunal Pleno el proyecto
en el que se proponga:
I. La separación del cargo del titular de la o las autoridades

vinculadas al cumplimiento de la respectiva sentencia conceso-
ria y de su superior jerárquico, así como su consignación ante
el Juez de Distrito que corresponda. También se propondrá la
consignación de los titulares que habiendo ocupado el cargo con
anterioridad, hayan incumplido la ejecutoria respectiva;
II. A solicitud de las autoridades vinculadas al cumplimiento

del fallo protector, ampliar el plazo otorgado en términos de lo
previsto en la fracción XVI del artículo 107 constitucional, y
III. Cualquiera de las medidas señaladas en el punto tercero

de este Acuerdo General cuando así lo determine alguna de las
Salas de esta Suprema Corte de Justicia de la Nación.
Cuando se liste para sesión del Pleno un incidente de ineje-

cución de sentencia, la Secretaría General de Acuerdos deberá
requerir al tribunal de amparo de origen para que por medios
electrónicos, por su conducto, informe al Pleno sobre la docu-
mentación que se haya presentado por las partes y las diversas
autoridades vinculadas al cumplimiento del fallo protector hasta
las diez horas del día de la sesión respectiva; además, la Oficina
de Certificación Judicial y Correspondencia, adscrita a la propia
Secretaría, deberá expedir certificación en la cual haga constar
las promociones recibidas en este Alto Tribunal en relación con
dicho incidente, hasta quince minutos antes del inicio de la se-
sión.
De recibirse posteriormente alguna constancia, deberá in-
formarse de inmediato al Pleno por conducto del Secretario Ge-
neral de Acuerdos, el que con la misma prontitud dará cuenta
para que se resuelva lo que corresponda.
159
Cuando se acredite ante el Pleno la sustitución del titular

contumaz únicamente se determinará su consignación, sin me-
noscabo de requerir, por conducto de la Secretaría General de
Acuerdos, al que lo sustituye para que en un plazo prudente
cumpla con el fallo protector apercibido con la aplicación de lo
previsto en la fracción XVI del artículo 107 de la Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos.
CUARTO. En el supuesto de que el Ministro Ponente estime

que no ha lugar a proponer alguna de las resoluciones referidas
en las fracciones I o II del punto tercero del presente Acuerdo
General o bien, si antes de presentar al Pleno el referido proyec-
to, la autoridad contumaz remite a este Alto Tribunal constancias
mediante las que pretenda acreditar el cumplimiento del fallo
protector, preferentemente dentro del plazo indicado en el párra-
fo primero del punto anterior podrá, en su caso, presentar ante la
Sala de su adscripción el proyecto de resolución en el que:
I. Se ordene devolver el asunto al tribunal de amparo del

conocimiento para abrir el incidente referido en el párrafo cuarto
del artículo 193 de la Ley de Amparo con el objeto de precisar,
definir o concretar la forma o términos del cumplimiento de la
ejecutoria, incluso para determinar si se actualiza la imposibili-
dad material o jurídica para el acatamiento del fallo protector; sin
menoscabo de que tal determinación pueda adoptarse median-
te acuerdo del Presidente de la Suprema Corte de Justicia de
la Nación previo dictamen del Ministro Ponente, supuesto en el
cual el incidente respectivo causará baja;
II. Se proponga precisar los efectos y alcances del fallo pro-

tector, determinando las autoridades que conforme a su marco
de atribuciones tengan que intervenir en su debido acatamiento
y, en consecuencia, ordenar la insubsistencia de todo lo actua-
do, incluyendo las multas impuestas y la devolución del expe-
diente al Juez de Distrito del conocimiento, para que agote el
respectivo procedimiento de ejecución, conforme a lo previsto
160
en los artículos 192, 193 y 196 de la Ley de Amparo, y
III. Se proponga la causa de justificación del incumplimiento

y el plazo razonable que se otorgará a la responsable para el
debido cumplimiento; o bien, solicitar al Presidente de la Supre-
ma Corte de Justicia de la Nación la substanciación del incidente
previsto en el párrafo tercero del artículo 205 de la Ley de Ampa-
ro, en los términos referidos en el inciso D) de la fracción VI del
punto segundo del Acuerdo General Plenario 5/2013, de trece
de mayo de dos mil trece.
En el caso de que con base en el análisis de las constan-

cias que obren en autos, el Ministro Ponente estime que existen
indicios de que se ha cumplido la respectiva sentencia conce-
soria, mediante acuerdo del Presidente de la Suprema Corte de
Justicia de la Nación, previo dictamen del Ministro Ponente, se
devolverá el expediente al tribunal de amparo de origen para
que emita resolución en la que, en su caso, tenga por cumplido
el fallo protector. En este supuesto se ordenará el archivo provi-
sional del incidente respectivo hasta en tanto se acredite ante la
propia Suprema Corte que el juzgador de amparo de origen ha
tenido por cumplida la sentencia concesoria o, en caso contrario,
se haya devuelto el expediente a este Alto Tribunal, supuesto
este último en el que el asunto se remitirá a la Ponencia del co-
nocimiento para los efectos conducentes.
Si alguna de las partes solicita el cumplimiento sustituto de

la sentencia de amparo, previo dictamen del Ministro Ponente,
mediante acuerdo del Presidente de la Suprema Corte de Jus-
ticia de la Nación se devolverá el expediente al tribunal de am-
paro de origen para que substancie el incidente previsto en el
párrafo tercero del artículo 205 de la Ley de Amparo, tomando
en cuenta lo señalado en el Considerando Séptimo del Acuerdo
General Plenario 5/2013, de trece de mayo de dos mil trece.
QUINTO. En los incidentes de inejecución en los que el

161
Pleno o las Salas declaren justificado el incumplimiento del fa-

llo protector, el Presidente de la Suprema Corte de Justicia de
la Nación o los Presidentes de sus Salas, según corresponda,
con apoyo de la respectiva Secretaría de Acuerdos, dictará los
acuerdos que resulten necesarios y dará seguimiento a su de-
bido cumplimiento. La Secretaría General de Acuerdos, con el
apoyo de la Oficina de Certificación Judicial y Correspondencia,
deberá remitir por medios electrónicos a la ponencia respectiva,
por conducto del secretario de estudio y cuenta que tenga a su
cargo el asunto, cualquier documento que se reciba en relación
con el cumplimiento de la sentencia de amparo.
Si en el plazo establecido para el acatamiento del fallo pro-

tector, éste se acredita fehacientemente y el juzgador de amparo
lo declara cumplido, el Ministro Ponente, con el apoyo de la Se-
cretaria General de Acuerdos, emitirá dictamen con base en el
cual el Presidente de la Suprema Corte de Justicia de la Nación
o el de la Sala de su adscripción declarará sin materia el inci-
dente de inejecución, lo que permitirá darlo de baja del archivo
provisional.
Vencido el plazo al que se refiere la fracción II del punto ter-

cero de este Acuerdo General, la Secretaría General de Acuer-
dos devolverá el expediente al Ministro Ponente el que, con base
en el análisis de las constancias respectivas, podrá proponer al
Pleno la ampliación del plazo correspondiente a solicitud debida-
mente justificada de la o las autoridades vinculadas; la declara-
ción de incumplimiento injustificado y la aplicación de la fracción
XVI del artículo 107 constitucional o solicitar al Presidente de la
Suprema Corte de Justicia de la Nación substanciar el incidente
previsto en el párrafo tercero del artículo 205 de la Ley de Ampa-
ro, relativo al cumplimiento sustituto de la sentencia de amparo.
SEXTO. Si un Juez de Distrito declara fundada la denuncia

por incumplimiento de una declaratoria general de inconstitucio-
nalidad, emitida conforme a lo establecido en los artículos 105,
162
fracciones I y II o 107, fracción II, párrafos segundo y tercero,

de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos,
y dentro de los tres días siguientes la autoridad aplicadora no
deja sin efectos el acto denunciado, deberá remitir el asunto di-
rectamente a la Suprema Corte de Justicia de la Nación con el
objeto de que mediante acuerdo de su Presidente, atendiendo a
lo previsto en el párrafo último de la fracción I del artículo 210 de
la Ley de Amparo, se ordene integrar incidente de inejecución y
su turno al Ministro que haya conocido del asunto del que derive
la respectiva declaratoria general, en la inteligencia de que dicho
Ministro tomará en cuenta, en lo conducente, lo señalado en los
puntos tercero y Cuarto del presente Acuerdo General.
SÉPTIMO. Cuando en la Suprema Corte de Justicia de la

Nación se radique y registre un incidente de inejecución deri-
vado de un incidente de repetición del acto reclamado que se
declare fundado, su Presidente dictará proveído inicial en el que
lo deseche por no haberse ordenado su apertura por el órgano
jurisdiccional competente para ello o bien lo admita, lo turne al
Ministro que corresponda, ordene su radicación en la Sala de
adscripción de éste y, en su caso, requiera a la autoridad contu-
maz y a su superior jerárquico para que en un plazo de tres días
hábiles, contados a partir de la legal notificación del proveído
respectivo, demuestren ante el tribunal de amparo de origen y
ante la propia Suprema Corte, la revocación del acto repetitivo
o expongan las razones de su contumacia, apercibiéndolas de
que, en caso de ser omisas ante ese requerimiento, se continua-
rá el procedimiento respectivo que puede culminar con una reso-
lución en la que se aplique lo previsto en el párrafo segundo de
la fracción XVI del artículo 107 constitucional. El Ministro Ponen-
te, de preferencia dentro de los quince días hábiles siguientes,
con base en las constancias que obren en autos podrá presentar
proyecto en el que proponga:
I. Al Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación,

ante la existencia de la repetición del acto reclamado y el dolo en
163
su comisión, la separación en el cargo del titular de la autoridad

responsable del acto repetitivo y, en su caso, la de su superior
jerárquico, así como dar vista al Ministerio Público Federal por
la comisión del delito previsto en el artículo 267, fracción II, de
la Ley de Amparo, con independencia de que previamente se
hubiere revocado dicho acto, o
II. A la Sala de su adscripción, la improcedencia de la denun-

cia de la repetición del acto reclamado por haberse presentado
fuera del plazo previsto en el artículo 199 de la Ley de Amparo,
la reposición del incidente respectivo al no haberse substancia-
do en los términos indicados en este último precepto legal o, en
su caso, la declaración sobre la inexistencia de la repetición del
acto reclamado o, si se hubiera dado, la relativa a que la auto-
ridad no actuó dolosamente y dejó sin efectos el acto repetitivo
antes de la resolución de la propia Sala.
La Sala respectiva podrá acordar la remisión del incidente

al Pleno, en los términos señalados en el inciso C) de la fracción
VI del punto segundo del Acuerdo General Plenario 5/2013, de
trece de mayo de dos mil trece.
OCTAVO. Si un Juez de Distrito declara fundada la denuncia

de repetición del acto reclamado derivada de la reiteración de la
aplicación en perjuicio del denunciante de una norma general
declarada inconstitucional con efectos generales en una reso-
lución emitida conforme a lo establecido en los artículos 105,
fracciones I y II o 107, fracción II, párrafos segundo y tercero, de
la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, para
la integración del respectivo incidente de inejecución deberán
remitirse los autos directamente a la Suprema Corte de Justicia
de la Nación, con el objeto de que mediante acuerdo de su Pre-
sidente se turne al Ministro que haya conocido del asunto del
que derive la respectiva declaratoria general, en la inteligencia
de que dicho Ministro atenderá, en lo conducente, a lo previsto
en el punto séptimo de este Acuerdo General.
164
NOVENO. Cuando se encuentren radicados en la Supre-

ma Corte de Justicia de la Nación asuntos relacionados con el
incumplimiento de una misma declaratoria general de inconstitu-
cionalidad, como pueden ser algún incidente de inejecución de
los referidos en los puntos sexto y octavo de este Acuerdo Ge-
neral, el recurso de inconformidad previsto en la fracción IV del
artículo 201 de la Ley de Amparo, el incidente de incumplimiento
previsto en el artículo 47 de la Ley Reglamentaria de las Fraccio-
nes I y II del Artículo 105 de la Constitución Política de los Esta-
dos Unidos Mexicanos y el recurso de queja interpuesto al tenor
de los diversos 55, fracción II; 56, fracción II; 57; y 58, fracción
II, de este último ordenamiento, de preferencia se listarán para
resolverse en una misma sesión del Pleno de este Alto Tribunal.
DÉCIMO. Cuando en la Suprema Corte de Justicia de la

Nación se radique y registre un incidente de inejecución deri-
vado de un incidente de cumplimiento sustituto, su Presidente
dictará proveído inicial en el que lo deseche por no haberse or-
denado su apertura por el órgano jurisdiccional competente para
ello o bien lo admita, lo turne al Ministro que corresponda, orde-
ne su radicación en la Sala de adscripción de éste y requiera a
las autoridades contumaces para que en un plazo de diez días
hábiles, contados a partir de la legal notificación del proveído
respectivo, demuestren ante el Juzgado de Distrito de origen y
ante la propia Suprema Corte, el pago de los daños y perjuicios
determinados en el incidente previsto en el párrafo cuarto del
artículo 205 de la Ley de Amparo o le expongan las razones de
la falta de dicho pago, apercibiéndolas de que, en caso de ser
omisas ante ese requerimiento, se continuará el procedimiento
respectivo que puede culminar con una resolución en la que se
aplique lo previsto en el párrafo primero de la fracción XVI del
artículo 107 constitucional. En dicho proveído se aplicará, en lo
conducente, lo previsto en la fracción IV del punto segundo del
presente Acuerdo General.
El Ministro Ponente, de preferencia dentro de los quince

165
días hábiles siguientes, con base en las constancias que obren

en autos podrá presentar proyecto en el que proponga:
I. Al Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación,

la causa de justificación de la falta de pago de los daños y per-
juicios y el plazo razonable que se otorgará para su pago o la
separación en el cargo del titular de la autoridad responsable de
la falta de dicho pago y, en su caso, la de su superior jerárquico,
así como su consignación por la comisión del delito de incumpli-
miento de una sentencia de amparo previsto en la fracción I del
artículo 267 de la Ley de Amparo, o
II. A la Sala de su adscripción, la reposición del incidente

previsto en el artículo 205, párrafo cuarto, de la Ley de Amparo
cuando no se haya desarrollado conforme a lo previsto en la ju-
risprudencia o en los precedentes de este Alto Tribunal.
A propuesta de la Sala respectiva el Pleno de la Supre-

ma Corte de Justicia de la Nación determinará si conoce de un
asunto en el que se proponga lo indicado en la fracción II de este
punto.
DÉCIMO PRIMERO. Mensualmente, la Secretaría General

de Acuerdos informará al Pleno el estado que guardan los expe-
dientes relativos a los incidentes de inejecución que se encuen-
tren a su cargo en el archivo provisional. Cuando se devuelva
un expediente relativo a un incidente de los regulados en este
Acuerdo General, para subsanar alguna omisión del procedi-
miento, el asunto registrado en la Suprema Corte de Justicia de
la Nación quedará cerrado para efectos estadísticos y causará
baja, sin menoscabo de que la Secretaría General adopte las
medidas necesarias para que de integrarse un nuevo inciden-
te de inejecución o un recurso de inconformidad derivado del
mismo juicio de amparo, se turne a la misma Ponencia con la
información correspondiente.
166
En el archivo provisional únicamente permanecerán los inci-

dentes de inejecución que ingresen originalmente a éste cuando
el cumplimiento del fallo protector sólo implique la devolución
de recursos monetarios, aquellos en los que se hayan remitido
constancias al tribunal de amparo de origen para que se pronun-
cie sobre el cumplimiento y aquellos en los que el Pleno o las
Salas hubieren estimado justificado el incumplimiento y hubieren
fijado plazo para el acatamiento del fallo protector.
167
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170
INCUMPLIMIENTO DE LAS SENTENCIAS DE
AMPARO
LECTURAS
JURÍDICAS
31
LA FALTA DE JUSTIFICACIÓN DEL AUTO DE
VINVULACIÓN A PROCESO EN EL SISTEMA
PENAL ACUSATORIO
171
LA FALTA DE JUSTIFICACIÓN DEL AUTO DE VINCULA-
CIÓN A PROCESO EN EL SISTEMA PENAL ACUSATORIO
SUMARIO: Introducción II. Análisis comparativo del auto de

formal prisión y de la vinculación a proceso III. Autonomía del
auto de vinculación a proceso, respecto a las medidas cautela-
res IV. Repetición de los efectos de la formulación de imputa-
ción y del auto de vinculación a proceso V. La contradicción del
auto de vinculación con el principio de presunción de inocencia
VI. Inexistencia del auto de vinculación a proceso en el sistema
acusatorio puro VII. Conclusión VII. Biografía
I. INTRODUCCION
En México el Procedimiento Penal ha evolucionado muy

lento, pues si bien es cierto, dio un salto enorme cuando pasó
de la Colonia a la Independencia, en donde se expropió la fun-
ción punitiva del absolutismo monárquico en que ocurrían todo
tipo de excesos; en tanto, que las leyes procesales en el Méxi-
co independiente, trataron de adecuarse a la Constitución de
Apatzingán, produciéndose desde entonces cambios muy im-
portantes en la materia; sin embargo, a partir de 1880, en que
se promulgó el primer Código Procesal Penal, su evolución se
tornó muy lenta, pues desde entonces se preveía un sistema de
procesamiento mixto.
Resulta extraño, pero muy pocas referencias encontramos

en los documentos históricos de nuestro país a la Constitución
de Cádiz que estuvo vigente de 1812 a 1824 y en la que se esta-
blece un proceso penal de avanzada para ese tiempo.
No fue sino hasta el año 2006 en que en el Estado de Chi-

huahua se incorporó una nueva forma procesal en la materia
penal, cambiando el sistema mixto, por el acusatorio o contradic-
172
LA FALTA DE JUSTIFICACIÓN DEL AUTO DE VINCULACIÓN A PROCESO EN EL SISTEMA PENAL ACUSATORIO
torio, el cual entró en vigor a partir de 2007 en la capital del esta-

do y en forma paulatina en el resto de las entidades federativas;
previo a ello, algunas entidades federativas como Nuevo León
y el Estado de México ya lo tenían instaurado, pero no en forma
total y otras estaban en proceso de implementación; no fue, sino
hasta el 18 de junio de 2008 en que se realizó una reforma a la
Constitución Política del País y en el artículo 20 se precisó que
el proceso penal debía ser acusatorio y oral, en cuyos artículos
transitorios se señaló una vacatio legis de 8 años, para que to-
dos los estados de la república mexicana lo adoptaran; ahora
bien, las reglas procesales contempladas por las diversas legis-
laciones procesales, diferían entre sí, y un mismo aspecto era
tratado de manera desigual en los diversos estados, provocan-
do con ello, una inseguridad jurídica, lo que originó que el 5 de
marzo de 2014 se publicara en el Diario Oficial de la Federación
el decreto por el que se expidió el Código Nacional de Procedi-
mientos Penales, en el que se contempla un proceso acusatorio
aplicable para toda la república.
Sin embargo, lo que no se cuidó a cabalidad es precisamen-

te establecer un sistema acusatorio puro, pues se dejaron insti-
tuciones o por lo menos una de ellas, que no empata de manera
correcta y puntual en el mismo. En efecto, en la legislación pro-
cesal local, nacional y en la propia Constitución se contempla el
denominado “auto de vinculación a proceso”, que prácticamente
sustituyó al anterior “auto de formal prisión”, pues los requisitos
de ambas resoluciones, son prácticamente los mismos, con ex-
cepción del nivel probatorio respecto a los temas de fondo, esto
es, los relacionados con el delito y la responsabilidad; pero no se
observó que la etapa procesal en que actualmente aparece se
dicta el auto de vinculación a proceso, no corresponde a aquella
en que se dictaba la formal prisión en el sistema mixto, lo que en
mi concepto produce un sinnúmero de problemas, pues satura
el tránsito de los asuntos, además que viola algunos derechos
fundamentales del inculpado.
173
En razón a lo anterior, considero que en la implementación

del nuevo sistema procesal penal, se prescindió de la aplicación
del método científico, pues se arrastraron figuras que no tienen
cabida, ni razón de ser en la nueva forma de hacer justicia. Al
respecto se destaca que la integración de elementos extraños a
un sistema que no ensamblan correctamente, pueden originar
entropía, entendida ésta como la tendencia al caos o al desor-
den, lo cual observamos está ocurriendo en el Estado de Chi-
huahua.
Finalmente, destaco, que la aplicación del modelo científico

en el presente trabajo, tiene la realización del valor de la justicia,
ya que como se dijo con antelación, el sistema procesal penal
debe estar compuesto o integrado por elementos idóneos que
permitan su correcto funcionamiento, por ende, se tendrían que
eliminar los componentes extraños o incompatibles, permitiendo
con ello una administración de justicia pronta y expedita, pues
atendiendo al dicho popular: “Justicia retardada, es Justicia de-
negada”.
II. ANÁLISIS COMPARATIVO DEL AUTO DE FORMAL PRI-

SIÓN Y DE LA VINCULACIÓN A PROCESO
Si bien es cierto, en la exposición de motivos de la reforma

constitucional de seguridad pública y justicia, se señaló que no
solo era un cambio de nominación el auto de formal prisión, por
el de vinculación a proceso, sino que éste implicaba una figura
totalmente diversa a la primera; en consecuencia surge la si-
guiente interrogante: ¿por qué exigen, en esencia, los mismos
requisitos?, según se desprende de la siguiente tabla compara-
tiva:
Tabla 1.
Comparativo de los requisitos del auto de formal prisión y el
de vinculación a proceso.

174
VINCULACIÓN A
FORMAL PRISIÓN
PROCESO
Ejercicio de la acción penal. Formulación de imputación.
Oportunidad de declarar en Oportunidad de declarar en
preparatoria. preparatoria.
Demostración del cuerpo Comprobación de un hecho
del delito. que la ley señale como delito.
La probabilidad de que el
La probable responsabilidad
imputado intervino en dicho
del sujeto en su comisión.
hecho.
Que no esté comprobada en No se demuestre más allá
forma plena alguna causa de toda duda razonable,
que excluya de incrimina- una causa de extinción de la
ción o que extinga la acción acción penal o excluyente de
penal. incriminación.
Como puede observarse, en esencia son los mismos requi-

sitos que se exigen, tanto para el dictado de la formal prisión,
como para el auto de vinculación a proceso, pues si bien es
cierto, en relación a los temas fundamentales, se disminuyó el
estándar o nivel probatorio, finalmente no deja de existir un pro-
nunciamiento respecto a un delito y la probable intervención de
una persona en su comisión.
Lo cual en mi concepto, lejos de beneficiarle al imputado le

resulta perjuicioso, pues en virtud del mínimo de datos que se
requieren para la comprobación de dichos temas, resulta más
fácil su emisión, y por ende, más factible decretar en contra del
imputado una medida cautelar, incluso la prisión preventiva,
máxime si el delito que se le atribuye es grave.
No obstante lo anterior, en mi concepto, los citados autos

realmente no son los mismos, pues pese a que en esencia exi-
175
gen los mismos requisitos, tienen distintos efectos, tal como se

verá enseguida:
1.- El auto de formal prisión, tiene los siguientes efectos:
a.- Da la base al proceso, lo que en términos concretos

significa que si no existe un auto de formal prisión, no
hay continuidad del proceso, esto es, no se continuaba
con la tercera etapa del procedimiento denominada ins-
trucción.
b.- Fija el tema del proceso, en tanto que determina la

calificación jurídica del delito por el cual se va a seguir
el mismo, con ciertas posibilidades de reclasificar jurídi-
camente el hecho, pero sin embargo, acotada a los he-
chos determinados como probados en dicha resolución.
Al respecto, se destaca que a lo largo del tiempo se ha
discutido si las modalidades del delito pertenecen o no
al auto de formal prisión y en esa tesitura han surgido
criterios como los siguientes:
c.- El efecto natural y más importante, es que justifica la

prisión preventiva, pues nadie puede permanecer dete-
nido, sin el previo dictado de un auto de formal prisión.
d.- Finalmente, se cumple con la obligación constitucio-

nal de resolver la situación jurídica del imputado dentro
del plazo previsto para tal efecto.
2.- Ahora bien, en función de tales efectos, se advierte que

actualmente el auto de vinculación a proceso:
a.- No da base al proceso, pues de conformidad con lo

que se establece en el artículo 316 del Código Procesal
Penal en vigor, la base del Juicio es la acusación; inclu-
so en el procedimiento abreviado.
176
Además, se precisa que mientras que a partir de un auto

de libertad como opuesto al de formal prisión, tiene la
limitante de que el Ministerio Público recabe anteceden-
tes de investigación en forma autónoma, pues a partir de
entonces, todos los medios de prueba posteriores ten-
drán que ser ofrecidos ante el Juez para desahogarlos
como nuevos elementos; por su parte, la no vinculación
a proceso no tiene tal acotamiento o restricción, pues
el Ministerio Público puede seguir investigando con au-
tonomía y solo en los casos en que se requiera, debe
mediar orden judicial.
Asimismo, se reitera que la acusación también constitu-
ye la base del procedimiento especial abreviado, pues
de conformidad con lo que se establece en el artículo
387 del Código Procesal Penal en vigor, el trámite de
dicho procedimiento requiere, entre otros requisitos, que
el imputado admita los hechos y circunstancias que le
atribuye el Ministerio Publico en su escrito de acusación.
b.- No fija el tema del proceso, pues el auto de vincula-

ción se emite en etapa de investigación inconclusa y por
ende, no existe posibilidad de que se haya determinado
a cabalidad el citado tema; en tanto que igualmente, los
hechos motivo de la formulación de imputación pueden
ser objeto de reclasificación jurídica en diversas fases
del procedimiento, como ocurre en la acusación, los ale-
gatos de apertura y en los de clausura.
c.- No justifica la prisión preventiva, pues actualmente:

la prisión preventiva (medida cautelar), no es conse-
cuencia necesaria de la vinculación a proceso; no es la
única medida cautelar, en tanto que el nuevo régimen
de medidas cautelares tiene una configuración diversa,
en la que de conformidad con lo que se establece en el
artículo 157 del Código Adjetivo Penal Estatal en vigor,
se pretende asegurar la comparecencia del imputado a
177
juicio; garantizar la seguridad de la víctima u ofendido y

evitar la obstaculización del procedimiento; por tanto, en
función de los principios que rigen dichas medidas (ex-
cepcionalidad y proporcionalidad), se aplicará la que al
caso corresponda; además, el Juez puede prescindir de
toda medida cautelar cuando la promesa del imputado
de someterse al proceso sea suficiente para descartar
los motivos que autorizarían el dictado de la medida.
d.- Por tanto, actualmente el único elemento que com-

parten el auto de formal prisión y el de vinculación a pro-
ceso, es que por disposición constitucional, se tiene que
resolver la situación jurídica del imputado en el término
concedido.
A efecto de observar las diferencias antes enunciadas, se

procede a elaborar el siguiente cuadro comparativo.
Tabla 2. Diferencias de los efectos del auto de formal pri-

sión, en relación con el auto de vinculación a proceso.
VINCULACIÓN A
FORMAL PRISIÓN
PROCESO
Que no esté comprobada en
forma plena alguna causa La base del Juicio, incluso del
que excluya de incrimina- procedimiento abreviado, es
ción o que extinga la acción la acusación.
penal.
Si no se ha agotado la in-
Fija el tema del proceso, en
vestigación, no podrá de-
tanto se señala el delito por
terminarse con precisión el
el que habrá de continuarse
delito por el cual, en su caso
el mismo.
se formulará acusación.
No trae aparejada, por sí, la
Justifica la Prisión Preventiva.
prisión preventiva.
178
Se cumple con la obligación Se cumple con la obligación

constitucional de resolver la constitucional de resolver la
situación jurídica del imputa- situación jurídica del imputa-
do, en el plazo señalado para do, en el plazo señalado para
ello. ello.
De lo anterior, se desprende que el único aspecto que com-

parte el auto de formal prisión y el de vinculación a proceso, es
que se cumple con la obligación de resolver la situación jurídica
del imputado en los plazos que se señalan para tales efectos; sin
embargo, dado que la citada obligación surge porque la formal
prisión, justificaba la prisión preventiva y dado el actual régimen
de medidas cautelares, se considera que no debe subsistir dicha
obligación, partiendo desde luego de la premisa que el auto de
vinculación es innecesario.
Al respecto se destaca que Erika Bardales Lazcano y Ca-

milo Constantino Rivera, señalan que los efectos del auto de
vinculación a proceso, entre otros, consisten en:
1.- Determinar el plazo para el cierre de investigación

2.- La investigación se vuelve pública para las partes
procesales
3.- Fijan los hechos materia de la investigación
4.- Se fijan medidas cautelares
5.- La investigación no se puede suspender.
En tanto que, en el artículo 318 del Código Nacional de Pro-

cedimientos Penales, se establece que los efectos del auto de
vinculación a proceso, es la de establecer el hecho o los hechos
delictivos sobre los que se continuará el proceso o se determina-
rán las formas anticipadas de terminación del proceso, la apertu-
ra a juicio o el sobreseimiento.
Sin embargo, lo cierto es que resulta difícil determinar los

hechos a que se refiere el numeral antes mencionado, cuando
179
no se ha agotado la investigación.
En consecuencia, el único efecto que tiene el auto de vin-

culación a proceso es que constituye la base para fijar un plazo
para el cierre de investigación.
III. AUTONOMÍA DEL AUTO DE VINCULACIÓN A PROCESO,

RESPECTO A LAS MEDIDAS CAUTELARES
Si bien es cierto, se señaló previamente que el efecto natu-

ral y esencial del auto de formal prisión, era la imposición de la
medida cautelar de prisión preventiva; no sucede lo mismo con
el auto de vinculación a proceso, pues las medidas cautelares
que se tienen en el nuevo sistema, son totalmente diversas a las
del citado auto de formal prisión.
Al crearse una estructura diversa de las medidas cautelares,

respecto a la que tenía la formal prisión, se consideró necesaria
su separación del auto de vinculación a proceso.
En efecto, si bien es cierto el auto de formal prisión, traía la

prisión preventiva implícita; por su parte, la vinculación a proce-
so, en relación al principio de presunción de inocencia, no con-
lleva el mismo efecto, pues por una parte, uno de los motivos
esenciales que integran dicho principio, es considerar a la per-
sona imputada inocente mientras no se demuestre lo contrario y
por tanto, no debía, ni tenía que privarse de libertad al imputado,
pues incluso el régimen de imposición de las medidas cautela-
res, de conformidad con lo que se establece en el artículo 158
del Código Procesal Penal actualmente en vigor, tiene las finali-
dades de: asegurar la presencia del imputado a juicio; garantizar
la seguridad de la víctima y evitar la obstaculización del proceso,
lo que en términos coloquiales significa que las finalidades de
las medidas cautelares, son: que el imputado no se fugue: no
se ponga en peligro a la víctima y que el procedimiento no se
paralice; fines que en mi concepto no necesariamente se con-
180
siguen con la vinculación a proceso y en términos prácticos se

traduce en que si existe el riesgo de que el imputado se sustrai-
ga de la acción de la justicia, se le debe imponer una medida
cautelar privativa o restrictiva de libertad, según el caso, en la
medida que sea suficiente para que de acuerdo a las circuns-
tancias concretas se evite el peligro, según el nivel de riesgo,
por lo que se le puede imponer como tal, la prohibición de salir
del país, localidad en la cual reside o del ámbito territorial que
determine el Juez; la obligación de presentarse en forma perió-
dica ante la autoridad que determine el Juez; la colocación de un
localizador electrónico; el arraigo o la prisión preventiva, según
el riesgo que para ello represente el imputado. Si existe peligro
para la víctima u ofendidos, se le puede imponer, cualquiera de
las citadas medidas o aquellas propiamente tendentes a evitar
tal daño, como la prohibición de que concurra a determinadas
reuniones o de visitar ciertos lugares; la prohibición de convi-
vir o de comunicarse con personas determinadas; la separación
inmediata del domicilio, cuando se trate de delitos de violencia
familiar o que atentan contra la libertad o seguridad sexual y el
normal desarrollo psicosexual y en cualquier otro delito, cuando
la víctima conviva con el imputado; si lo que se pretende es que
el imputado no obstaculice la investigación o el procedimiento,
deberán de imponerse aquellas medidas tendentes a evitar que
se destruyan, modifiquen, oculten o falsifiquen medios de prue-
ba, o evitar que influya en las declaraciones de algún órgano de
prueba.
Para lo cual, se considera innecesaria la emisión de un auto

de vinculación a proceso, pues se reitera los fines de ambas ins-
tituciones son diversos.
Ahora bien, cierto es que legislativamente la subsistencia de

las medidas cautelares, depende del dictado o no del auto de vin-
culación a proceso, pues si no se vincula a proceso al imputado,
no se imponen medidas cautelares o se levantan las que se ha-
yan impuesto; sin embargo, también es cierto que la vinculación
181
a proceso no implica la imposición de la medida cautelar, pues

incluso, al respecto, de conformidad con lo que se establece en
el último párrafo del artículo 169 del Código Procesal, se puede
prescindir de la imposición de cualquier medida cautelar, cuando
la promesa del imputado de someterse al proceso sea suficiente
para descartar los motivos que autorizan su imposición.

IV. REPETICIÓN DE LOS EFECTOS DE LA FORMULA-
CIÓN DE IMPUTACIÓN Y DEL AUTO DE VINCULACIÓN A
PROCESO
La Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Na-

ción, ha determinado que la formulación de imputación como
la vinculación a proceso tienen como finalidad que la persona
imputada conozca los hechos que se le atribuyen, por los que se
le sigue una investigación en su contra y por los que se va a se-
guir el proceso. Lo anterior, para que el imputado pueda ejercer
de mejor manera una defensa material y técnica con asistencia
de su defensor, tal como lo disponen los artículos 274 y 280 del
Código Procesal Penal de Chihuahua del año 2006, tal como
aparece plasmado en la tesis que a continuación se transcribe:
“AUTO DE VINCULACIÓN A PROCESO. EL ARTÍ-

CULO 282 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTOS PE-
NALES DEL ESTADO DE CHIHUAHUA NO VIOLA EL
NUMERAL 19 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE
LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS. El artículo 282
citado no viola el numeral 19 de la Constitución General
de la República al prever el auto de vinculación a pro-
ceso para justificar una detención mayor a las setenta
y dos horas, pues aunque no se le denomine auto de
formal prisión o de sujeción a proceso, al igual que éstos
cumple con la garantía del imputado relativa a que la
autoridad judicial que conozca de los hechos que se le
atribuyen determine cuál es su situación jurídica frente al
proceso penal que se seguirá en su contra; esto es, que
182
de no dictársele un auto de libertad se le comunique fe-

hacientemente que habrá de enfrentar un proceso penal
por la imputación de hechos eventualmente constitutivos
de delito. Además, conforme a la exposición de motivos
que originó dicho precepto legal se advierte que la razón
fundamental del cambio de término obedece a que el
concepto “formal prisión” es de cuño inquisitorio, pero
como ahora las reglas del proceso penal responden a un
sistema acusatorio, aquél resultaba inapropiado”.1
En esa tesitura se destaca, que la formulación de imputa-

ción consiste en la comunicación que hace el Ministerio Público
al imputado, en presencia del Juez y con asistencia de su de-
fensor, que se sigue una investigación en su contra por uno o
varios hechos determinados, que en su concepto, se encuentran
previstos en la ley como delito. Por tanto, si el máximo tribunal
jurisdiccional del país, a través de la Primera Sala, ha determi-
nado que ello también es la finalidad del auto de vinculación a
proceso, se concluye, que existe una duplicidad de actuaciones;
máxime que tanto en la formulación de imputación, como en la
vinculación a proceso, se hace referencia a la existencia del he-
cho que la Ley señale como delito y a la probabilidad de la auto-
ría o participación del imputado en esos hechos.
Por ello, sostenemos la existencia de una duplicidad en

cuanto a los efectos entre ambos actos jurisdiccionales.
V. LA CONTRADICCIÓN DEL AUTO DE VINCULACIÓN CON

EL PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA
Para que el Juez esté en aptitud de dictar el auto de vincu-

lación a proceso, la Fiscalía tiene que proporcionar suficientes
1 Semanario Judicial de la Federación, y su Gaceta, XXX, Septiembre de 2009, Página: 437,
Tesis: 1a. CXXIII/2009, Tesis Aislada, Materia(s): Penal, Constitucional, Registro No.166494,
Localización: Novena Época, Instancia: Primera Sala, Amparo en revisión 334/2008. 3 de di-
ciembre de 2008. Cinco votos. Ponente: Sergio A. Valls Hernández. Secretario: Juan Carlos de
la Barrera Vite.
183
datos que permitan establecer la existencia de un hecho que la

Ley señale como delito, así como la probabilidad de que el im-
putado haya intervenido en su comisión como autor o partícipe,
esto se hace en audiencia mediante la exposición de los antece-
dentes de investigación recabados por la Representación Social
tal como lo establece el artículo 283 del Código Procesal Penal
en vigor, aquí es cuando surge la interrogante de porqué es ne-
cesario que el Juez tenga que determinar aunque sea en grado
de probabilidad, que el imputado, cometió o participó en un he-
cho ilícito; si según lo establece el artículo 11 de la Declaración
Universal de Derechos Humanos de 1948; el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos y la Convención Americana de
Derechos Humanos en sus artículos 14.2, y 8.2 respectivamen-
te, nuestra propia Constitución Federal en la fracción I, del apar-
tado B del artículo 20 y el artículo 5 del Código Adjetivo Penal
del Estado de Chihuahua, actualmente en vigor, que a cualquier
persona se le debe tratar como inocente mientras no se deter-
mine lo contrario al declararse su responsabilidad penal a través
del dictado de sentencia condenatoria.
El diseño del procedimiento penal no mejoró en cuanto sub-

sisten las normas y las figuras jurídicas que permiten que un
indiciado sea considerado culpable durante la tramitación de su
asunto.
En efecto, en el procedimiento prácticamente se realizan

dos juicios, uno con sustento en los antecedentes de investiga-
ción que se consideran para vincular a proceso al imputado, en
el que se determina que el imputado es responsable (aunque
sea de manera probable), de un hecho delictivo y desde enton-
ces aparece como tal, tanto en el procedimiento como ante la
sociedad, y por otro lado, existe la etapa de juicio en procedi-
miento ordinario en donde se resuelve en definitiva, sobre los
temas de fondo.
En esa tesitura se destaca la importancia de los anteceden-

184
tes de investigación, que sustenta una determinación de respon-

sabilidad, cuando por otra parte, de conformidad con el artículo
20, apartado A, fracción III de la Constitución Federal, los ante-
cedentes recabados durante el periodo de investigación no de-
ben ser considerados para la emisión de la sentencia en juicio
oral, pues para los efectos de la sentencia sólo se considerarán
como prueba aquellas que hayan sido desahogadas en la au-
diencia de juicio.
Lo que significa prácticamente que aquellos que se prohí-

be trascender a la audiencia de juicio, son perfectamente útiles
para emitir una determinación –aunque sea previa-, de respon-
sabilidad, por lo que surge la interrogante ¿Por qué, sin pruebas
se prejuzga sobre la responsabilidad de una persona?, tomando
en cuenta que los antecedentes de investigación no constituyen
una prueba.
Se destaca además que corre a cargo del Ministerio Público

la dirección de la investigación y pese a que su actuar se rige
por los principios de objetividad y lealtad, es conocido que en la
práctica, se encamina a recabar elementos de cargo, eludien-
do los de descargo, lo cual resulta relevante ya que esos ante-
cedentes, recabados en forma unilateral por la fiscalía, pueden
trascender a la etapa juicio y servir de sustento para una sen-
tencia condenatoria, pues en el artículo 363 del Código Procesal
Penal en vigor, no solo se prevé la lectura o reproducción de la
prueba anticipada, sino además, diversas hipótesis en las que
también puede admitirse como prueba e incorporarse mediante
lectura, otro tipo de declaraciones recabadas en etapa de inves-
tigación.
Por otra parte, se dice que el Juez que decide en fondo del
asunto en definitivo, no debe haber participado en decisiones
previas; sin embargo, el principio en que se sustenta tal consi-
deración, no se respeta en sede del Juez de Garantía, porque el
propio Juez de control que libró la orden de aprehensión, es el
185
que vincula a proceso, o el que vincula a proceso, es ante el que

se llevan las salidas alternas, o incluso, conoce y dicta sentencia
en el procedimiento abreviado, lo cual, se reitera contraviene
el principio de presunción de inocencia, dado que el juez que
resuelve en definitiva un asunto que conoció previamente, tiene
formado un prejuicio sobre el mismo, y por tanto, es muy proba-
ble que resuelva en el mismo sentido.
Aunado a lo anterior, se reitera que para cuando se formula

imputación, el Ministerio Público cuenta con elementos suficien-
tes para acreditar el hecho delictivo y la probable intervención
del imputado; luego, el imputado decide contestar el cargo o de-
fenderse, tratando de desvirtuar la teoría del caso de la fisca-
lía; sin embargo, por una parte, en razón de que es mínimo el
tiempo que el imputado tiene en la duplicidad para tales efectos
y si sumamos, el que probablemente se encuentre en prisión
preventiva, pues le resulta ineficaz su oportunidad de defensa,
pero además, regularmente su versión la demerita el Juez, pre-
ponderando la de la víctima; lo cual contraviene el principio de
presunción de inocencia, pues aún y cuando la propia Cons-
titución Federal, tratados internacionales como la Declaración
Universal de Derechos Humanos de 1948; el Pacto Internacio-
nal de Derechos Civiles y Políticos, la Convención Americana
de Derechos Humanos; el Código de Procedimientos Penales
para el Estado de Chihuahua, establecen en forma expresa que
la carga de la prueba corre a cargo del Órgano Acusador, y la
persona imputada debe ser tratada como inocente mientras no
se dicte sentencia condenatoria en su contra, el Juez le traslada
la carga de la prueba al imputado para que éste aporte pruebas
que lo exculpen del hecho que se le atribuye, y si no lo hace, el
Juez argumenta que como no alegó nada la defensa, se tiene
por cierto, por no haber sido contradicho y lo vincula a proceso.
Es claro que existen juzgadores que no comprenden la

defensa pasiva, la cual se basa en el principio constitucional y
procesal de que la carga de la prueba la tiene el acusador y
186
no tiene porqué trasladarla al imputado, ya que éste debe ser

tratado como inocente hasta en tanto no se demuestre su plena
responsabilidad.
Además de esto, tenemos que hacer referencia a las conse-

cuencias sociales y morales que conlleva el ser declarado pro-
bable responsable de un delito, en primer lugar, en virtud del
principio de publicidad en el sistema acusatorio, los medios de
comunicación tienen preferencia para estar presentes en las au-
diencias, y pese a que se les apercibe para que no tomen fo-
tografías del rostro del imputado, ni publiquen datos sensibles,
sí lo hacen, permitiendo que el imputado sea identificado y por
tanto, señalado por la sociedad como culpable de haber cometi-
do tal o cual delito.
Por lo anterior, considero que en el procedimiento penal, se

resuelve dos veces sobre la existencia del delito y la responsa-
bilidad del imputado, una en juicio y otra en la vinculación, inde-
pendientemente si en esta última es en grado de probabilidad y
la primera en nivel de certeza.
Asimismo, se destaca lo siguiente: En virtud del principio

de presunción de inocencia de que goza la persona imputada
durante todo el proceso, la regla general, es que permanezca en
libertad; además, en el sistema acusatorio rige la libertad proba-
toria, es decir, que no se regula la manera en que deben acredi-
tarse determinados supuestos fácticos o hipótesis jurídicas; con
la implementación del sistema penal acusatorio oral, se separa
la prisión preventiva del auto de término constitucional, deján-
dola como última opción, creándose además medidas menos
gravosas que garantizan la sujeción del imputado al proceso y
por ende, la prisión preventiva es de carácter excepcional.
Ahora bien, según se explicó previamente el estándar pro-

batorio requerido para dictar un auto de vinculación a proceso es
muy bajo, y en virtud de la libertad probatoria, el Juez goza de
187
un amplio margen de discrecionalidad para inferir ciertos hechos

que no son probados en grado de certeza, sino de probabilidad
mínima, pues la certeza es materia de la sentencia.
Por tanto, al inferir hechos en base a antecedentes de in-

vestigación (no pruebas), con muy pocos datos, conlleva a que
el Juez resuelve de manera cuasi arbitraria, sobre la respon-
sabilidad penal del imputado al dictarle auto de vinculación a
proceso, esto es, sin que se demuestre con un considerable ni-
vel probatorio, que los hechos sucedieron; que se encuentran
previstos en la ley que es altamente probable que el imputado
es responsable.
VI. INEXISTENCIA DEL AUTO DE VINCULACIÓN A

PROCESO EN EL SISTEMA ACUSATORIO PURO
Otra razón adicional, que nos conduce a concluir que el auto

de vinculación a proceso, es innecesario en el sistema acusato-
rio, deviene del hecho de que en los sistemas procesales que
fueron útiles para la conformación del que actualmente tenemos
en el estado de Chihuahua, como lo son el de Costa Rica y el
chileno, no tienen dicha figura jurídica como parte del procedi-
miento.
En efecto, en el artículo 37 de la Constitución Política de

Costa Rica, se establece: “Nadie podrá ser detenido sin un in-
dicio comprobado de haber cometido delito, y sin mandato es-
crito de juez o autoridad encargada del orden público, excepto
cuando se trate de reo prófugo o delincuente infraganti; pero en
todo caso deberá ser puesto a disposición del juez competente
dentro del término perentorio de veinticuatro horas”.
Dicho numeral es parecido al 19 de la Constitución Federal

Mexicana; sin embargo, no es coincidente plenamente, pues el
artículo 37 del Código Procesal Penal de Costa Rica está refe-
rido a la medida cautelar de prisión preventiva; incluso así se
188
desprende también del análisis conjunto de los numerales 238,

239 y 239 bis del citado ordenamiento legal, en los cuales, en lo
conducente se prevé que:
Articulo 238.
“La prisión preventiva sólo podrá ser acordada con-
forme a las disposiciones de este Código, mediante re-
solución judicial, en los límites indispensables para ase-
gurar el descubrimiento de la verdad y la actuación de
la Ley. Cuando el Ministerio Público estime que procede
la prisión preventiva, solicitará al juez correspondiente
que convoque a una audiencia oral, en la que discutirá
sobre la procedencia o no de esa medida. Si la persona
se encontrare detenida, la solicitud de audiencia deberá
pedirse dentro de las veinticuatro horas, contadas des-
de que el encausado se puso a la disposición del juez;
la audiencia deberá celebrarse dentro de las cuarenta y
ocho horas y la resolución deberá ser dictada dentro de
ese plazo.
(…)”

Artículo 239.
“Procedencia de la prisión preventiva
El tribunal ordenará la prisión preventiva del imputado, siem-

pre que concurran las siguientes circunstancias:
a) Existan elementos de convicción suficientes para sos-

tener, que el imputado es, con probabilidad, autor de un
hecho punible o partícipe de él.
b) Exista una presunción razonable, por apreciación de
las circunstancias del caso particular, acerca de que
aquél no se someterá al procedimiento (peligro de fuga);
obstaculizará la averiguación de la verdad (peligro de
obstaculización); o continuará la actividad delictiva.
c) El delito que se le atribuya esté reprimido con pena
189
privativa de libertad.
d) Exista peligro para la víctima, la persona denunciante
o el testigo. Cuando la víctima se encuentre en situa-
ción de riesgo, el juez tomará en cuenta la necesidad
de ordenar esta medida, especialmente en el marco de
la investigación de delitos atribuibles a una persona con
quien la víctima mantenga una relación de matrimonio,
en unión de hecho declarada o no”.
“Artículo 239 bis. Otras causales de prisión preventiva.

Previa valoración y resolución fundada, el tribunal también
podrá ordenar la prisión preventiva del imputado, cuando se pro-
duzca cualquiera de las siguientes causales, el delito esté san-
cionado con pena de prisión y se cumpla el presupuesto estable-
cido en el artículo 37 de la Constitución Política.
a) Cuando haya flagrancia en delitos contra la vida, de-

litos sexuales y delitos contra la propiedad en los que
medie violencia contra las personas o fuerza sobre las
cosas, y en delitos relacionados con estupefacientes,
sustancias psicotrópicas, drogas de uso no autorizado,
legitimación de capitales y actividades conexas.
b) El hecho punible sea realizado presumiblemente por
quien haya sido sometido al menos en dos ocasiones,
a procesos penales en los que medie violencia contra
las personas o fuerza sobre las cosas, en los cuales se
haya formulado acusación y solicitud de apertura a juicio
por parte del Ministerio Público.
c) Cuando se trate de personas reincidentes en la co-
misión de hechos delictivos en los que medie violencia
contra las personas o fuerza sobre las cosas.
d) Se trate de delincuencia organizada”.
Se reitera que de los mencionados numerales se desprende

la inexistencia de un auto de vinculación a proceso, como se
tiene en el Estado de Chihuahua y se conceptúa en la Constitu-
190
ción Federal, y si en cambio, la existencia de un auto de prisión

preventiva.
Asimismo, en Chile, la Constitución Política de 1980, en el

artículo 19.7, establece el derecho a la libertad personal y a la
seguridad individual, y en el inciso b), prevé: “b). Nadie puede
ser privado de su libertad personal, ni está restringida sino en
los casos y en la forma determinados por la Constitución y las
leyes.”
En el inciso d) se establece: “d). Nadie puede ser arrestado

o detenido, sujeto a prisión preventiva o preso, sino en su casa
o lugares públicos destinados a este objeto…”

Finalmente en el inciso e), se señala: “e). La Libertad del im-
putado procederá a menos que la detención o prisión preventiva
sea considerada por el juez como necesaria para las investiga-
ciones o para la seguridad del ofendido o de la sociedad. La ley
establecerá los requisitos y modalidades para obtenerla”.
Como puede observarse, nada se dice en relación al auto de

vinculación a proceso o una figura análoga, sino que en relación
a la detención, exclusivamente se alude a la prisión preventiva.
Ahora bien, las medidas cautelares tienen su fundamento

legal en el artículo 122 del Código Procesal Chileno, en que se
prevé la finalidad y alcance de las medidas cautelares, al esta-
blecer que las de carácter personal solo serán impuestas cuan-
do fueran absolutamente indispensables para la realización de
los fines del procedimiento y solo durarán mientras subsistiere la
necesidad de su aplicación; asimismo, ordena que la resolución
que imponga ese tipo de medidas, deberá encontrarse fundada.
En relación a la prisión preventiva, en el segundo párrafo del

artículo 139, establece que dicha medida procederá cuando las
demás medidas cautelares personales fueran estimadas por el
191
juez como insuficientes para asegurar las finalidades del proce-

dimiento, la seguridad del ofendido o de la sociedad.
Además, como requisitos para la imposición de la prisión

preventiva en el artículo 140, previa formalización de la investi-
gación, se exigen los siguientes:
a) Que existan antecedentes que justifiquen, la existen-

cia del delito que se investiga;
b) Que existan antecedentes de los cuales se pueda
presumir fundadamente que el imputado intervino de
cualquier forma en su comisión;
c) Que existan antecedentes calificados que permitan al
tribunal considerar que la prisión preventiva es indispen-
sable para el éxito de diligencias precisas y determina-
das de la investigación, o que la libertad del imputado es
riesgosa para la seguridad de la sociedad o del ofendido.
En dicho numeral también se precisa que se entiende que es

especialmente indispensable la prisión preventiva para el éxito
de la investigación cuando exista sospecha grave y fundada de
que el imputado pueda obstaculizar la investigación mediante la
destrucción, modificación, ocultación o falsificación de elemen-
tos de prueba; o que la libertad del imputado, implique peligro
para la sociedad o el ofendido.

Por su parte, en Estados Unidos de Norteamérica, el go-
bierno federal y cada uno de los estados cuentan con sus pro-
pios estatutos penales, sistema de tribunales fiscales y agen-
cias policiales. Ahora bien, la jurisdicción local o federal en el
conocimiento de un delito, depende de numerosos y complejos
factores.
Las bases para la jurisdicción penal federal son particular-

mente complicadas y son exclusivas del sistema jurídico de los
Estados Unidos. Por ejemplo, para poder ser procesados en un
192
tribunal federal, ciertos delitos federales requieren que se hayan

involucrado o hayan sido utilizados el correo, el teléfono o el te-
légrafo estadounidense, o que haya habido tráfico o transporte
entre estados. La naturaleza peculiar de estos elementos juris-
diccionales se reconoce en muchos tratados modernos de ex-
tradición al establecer que la existencia o inexistencia de estos
elementos no debe considerarse al determinar si un delito sería
punible, por ejemplo, en México y en Estados Unidos.

Sin embargo, en la Constitución de Estados Unidos se
exigen ciertos requisitos en el procedimiento penal que aplican
tanto a nivel estatal como federal. Por ejemplo, cuando una per-
sona es acusada de un delito tiene derecho a un juicio y a una
defensa técnica adecuada mediante abogado. El acusado tiene
derecho a interrogar a quienes deponen en su contra, no puede
ser obligado a confesar los hechos. Asimismo, se prohíbe que
se emita alguna orden judicial de cualquier índole, excepto, si se
ha demostrado que existen pruebas suficientes que apoyen una
determinación de “causa probable”.
Así pues, para librar una orden de aprehensión o de arresto,

el Juez debe verificar que existan diversos datos que hagan más
probable que improbable que se ha cometido un delito y que
cierta persona lo cometió.
Ahora bien, en los procedimientos penales federales, en la

etapa de investigación, cuando se tienen pruebas de la infrac-
ción al derecho estadounidense, los investigadores presentan
sus conclusiones al Fiscal de su Distrito y uno de los Sub-fisca-
les, analiza el caso e interroga al investigador detalladamente
para determinar si existen las pruebas que demuestren que exis-
te “causa probable”, para creer que se ha cometido un hecho y
persona determinada intervino en su comisión.
Si las pruebas no son suficientes para establecer la “causa

probable”, el sub-fiscal puede permitir que la investigación con-
193
tinúe o que se presenten ante un jurado de acusación, quien

decidirá si se prosigue o no con la investigación.
Pero si el sub-fiscal, determina que sí existe causa proba-

ble, presenta las pruebas ante el jurado de acusación y le solicita
que decida respecto a un cargo (calificación jurídica), propuesto
(a esta solicitud se le conoce como petición de auto de certiora-
ri).
Por tanto, se concluye que en el sistema anglosajón, tam-

poco se contiene como tal el auto de vinculación a proceso, y en
su caso, sólo existen las medidas cautelares, que se imponen
precisamente para asegurar los fines del proceso, también lla-
madas órdenes de restricción.
194
VII. CONCLUSIÓN
Por tanto, la vinculación a proceso constituye un elemento

ajeno y contradictorio al sistema acusatorio, ya que pugna con
los principios de enjuiciamiento oral, tal como se expuso en la
presente investigación, propiamente con los principios de pre-
sunción de inocencia, imparcialidad del juzgador, así como con
las medidas cautelares.
También se concluye que en virtud de que el auto de vin-

culación a proceso, no tiene los efectos que tenía el de formal
prisión, sino que, los mismos se limitan en términos concretos
a establecer un plazo cierto y determinado para el cierre de la
investigación, ello traería como consecuencia, su falta de justifi-
cación, dado que tal plazo no necesariamente tiene que derivar
del dictado de tal auto, sino que puede tener su origen en la im-
posición de las medidas cautelares.
Ahora bien, los beneficios que traería la eliminación de la

vinculación a proceso, sin duda redundarían en la administra-
ción de la justicia, pues la carga de trabajo se reduciría, ahorrán-
dose tiempo, dinero y esfuerzo, ya que los jueces de control, a
eso se dedicarían, exclusivamente a controlar la investigación
y preparar el juicio en etapa intermedia, y no a emitir resolucio-
nes, que como se dijo, violan entre otros aspectos, el principio
de presunción de inocencia. Incluso en las salas penales, no se
tendría tanto trabajo y el que hubiera, evidentemente se atende-
ría en forma inmediata; esto es, el ahorro de los recursos tanto
humanos como en materiales que redundan en el tiempo y por
ende, en la justicia.
Por tanto, las conclusiones correspondientes se sintetizan

de la siguiente forma:
PRIMERA.- Consideramos que sí existe una duplicidad de

efectos de la formulación de imputación con la vinculación a pro-
195
ceso, pues ambas figuras tienen como objetivo, hacerle de su

conocimiento al imputado el hecho delictuoso que se le atribuye
y por el cual se le investiga.
SEGUNDA.- Existe duplicidad de efectos de las medidas

cautelares con los del auto de vinculación, ya que si bien es cier-
to, se dijo que son autos autónomos, finalmente, la subsistencia
de las medidas cautelares dependen del auto de vinculación.
TERCERA.- El auto de vinculación a proceso, pugna con

el principio de presunción de inocencia, pues se determina de
manera anticipada la responsabilidad penal de una persona –
aunque en grado de probabilidad-trasladándole la carga de la
prueba al imputado para que éste durante el proceso, aporte
medios de prueba que demuestren su inocencia.
CUARTA.- El auto de vinculación a proceso, como tal, no se

encuentra previsto en el sistema acusatorio puro.
QUINTA.- Es innecesario el auto de vinculación, pues el

efecto que tiene sólo es el de determinar un plazo cierto para el
cierre de investigación, el cual puede ser suplido, con el de las
medidas cautelares.
En virtud de todo lo anterior se propone realizar la si-

guiente reforma al artículo 19 de la Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos para que se elimine el auto de vincu-
lación a proceso y quede de la siguiente forma:
“Artículo 19. Ninguna detención ante autoridad judicial

o imposición de medidas restrictivas de libertad, podrán
aplicarse sino mediante la emisión de resolución que la
justifique; para lo cual, deberá convocarse a una audien-
cia en la que el Ministerio Público, formulará imputación;
y solicitará al Juez la medida cautelar que sea suficiente
para garantizar los fines del proceso, exponiendo los an-
196
tecedentes que justifiquen su petición.
De la resolución judicial en que se impongan medidas

cautelares, se enviará copia a la autoridad encargada de
la vigilancia de dichas medidas o del Centro Penitencia-
rio en el que quede internada la persona imputada se-
gún sea el caso. El Juez ordenará la prisión preventiva,
oficiosamente, en los casos de delincuencia organizada,
homicidio doloso, violación, secuestro, delitos cometi-
dos con medios violentos como armas y explosivos, así
como delitos de la salud.
Todo proceso se seguirá forzosamente por el hecho o

hechos delictivos señalados en la acusación. Si en la
secuela de un proceso apareciere que se ha cometido
un delito distinto del que se persigue, deberá ser objeto
de investigación separada, sin perjuicio de que después
pueda decretarse la acumulación, si fuere conducente.
Si con posterioridad a la formulación de imputación por

el delito de delincuencia organizada el inculpado evade
la acción de la justicia o es puesto a disposición de otro
Juez que lo reclame en el extranjero, se suspenderá el
proceso junto con los plazos para la prescripción de la
acción penal.
Asimismo, una vez que se formule imputación y en su

caso, el Juez imponga medidas cautelares, se determi-
nará el plazo de cierre de investigación.”
De esta forma se elimina el auto de vinculación a proceso

como primer acto ante la autoridad jurisdiccional y se sustituye
por la figura de formulación de imputación, la cual es elevada a
nivel constitucional haciendo mención de sus requisitos.
Además se establecen los fines de las medidas cautelares,

197
es decir, para garantizar la comparecencia del imputado durante

el proceso, el desarrollo de la investigación, la protección de la
víctima, de los testigos o de la comunidad, destacando que al
eliminar el auto de vinculación, ya no existe la duplicidad de los
efectos de las medidas cautelares con éste.
VII.- BIBLIOGRAFÍA
1.- Cámara de Diputados del Congreso de la Unión, Depar-

tamento de Documentación Legislativa, Artículo 19 Constitucio-
nal, página electrónica www.diputados.gob.mx
2.- Rivera Silva, Manuel, El Procedimiento Penal Esquemá-

tico, Ed. Porrúa S.A., 3ª ed., México 2008.
3.- Semanario Judicial de la Federación, y su Gaceta, XXX,

Septiembre de 2009, Página: 437, Tesis: 1a. CXXIII/2009, Tesis
Aislada, Materia(s): Penal, Constitucional, Registro No.166494,
Localización: Novena Época, Instancia: Primera Sala, Amparo
en revisión 334/2008. 3 de diciembre de 2008. Cinco votos. Po-
nente: Sergio A. Valls Hernández. Secretario: Juan Carlos de la
Barrera Vite.
4.- Serda San Martín, Rodrigo, Manual del Sistema de Jus-

ticia Penal, Ed. Librotécnica, 1ª ed., Chile 2008.
5.- Supremo Tribunal de Justicia del Estado de Chihuahua,

Departamento de Estadística.
6.- Constitución Política de Chile.
7.- Constitución Política de Costa Rica.
8.- Código Procesal Chileno.
9.- Código Procesal de Costa Rica.

198
LA FALTA DE JUSTIFICACIÓN DEL AUTO DE
VINVULACIÓN A PROCESO EN EL SISTEMA
PENAL ACUSATORIO
LECTURAS
JURÍDICAS
31
LOS RETOS Y DESAFIOS DEL ESTADO DE
DERECHO EN MÉXICO
199
LOS RETOS Y DESAFIOS DEL ESTADO
DE DERECHO EN MÉXICO
Eduardo Medrano Flores1
SUMARIO: I. Introducción II. Antecedentes Históricos III. La

Concepción del Estado de Derecho IV. La Constitución como
Eje Rector del Estado de Derecho V. La Conexidad entre Esta-
do de Derecho y Derechos Humanos VI. El Estado de Derecho
y la Seguridad Pública VII. El Papel del Juzgador en la Vigencia
del Estado de Derecho VII. Conclusiones IX. Bibliografía
RESUMEN
El concepto de Estado de Derecho es una reacción contra-

ria al Estado absolutista y dictatorial, que restringe o minimiza el
régimen de libertades de sus ciudadanos. Lo cierto es que el ex-
ceso de discrecionalidad y la concentración excesiva de poder,
traen como consecuencia la ausencia de un Estado de Dere-
cho real y efectivo, por parte de quienes detentan el ejercicio de
su poderío. Por Estado de Derecho, se entiende básicamente,
aquel estado cuyos diversos órganos e individuos miembros se
encuentran regidos por el Derecho, y sometidos al mismo; esto
es, Estado de Derecho alude aquel Estado cuyo poder y creati-
vidad están regulados y controlados por el Derecho.
En este estudio se analizan los antecedentes históricos y

conceptuales del principio de Estado de Derecho. Posteriormen-
te se describen los principios fundamentales del Estado de De-
recho así como su vínculo con el constitucionalismo moderno.
De igual manera, la conexión que guarda el Estado de Derecho
y la protección de Derechos fundamentales. El trabajo de mérito,
parte de la premisa que cualquier punto de referencia de un Es-
1 El autor es Maestro de Tiempo Completo nivel “C” de la Facultad de Derecho de la Universidad

Autónoma de Chihuahua. Colaborador activo del Cuerpo Académico de Cultura de la Legalidad
y Derechos Humanos”. Candidato al Doctor en Derecho por la misma Universidad.
200
LOS RETOS Y DESAFÍOS DEL ESTADO DE DERECHO EN MÉXICO
tado de Derecho, comienza con la Constitución, ello obliga a la

investigación de enfoque en la problemática inherentes a la falta
de aplicación del principio, como fuente para prevenir el fenóme-
no negativo de la corrupción en nuestro país.
PALABRAS CLAVE: Estado de Derecho. Constitución. Efi-

cacia de la ley.
I. INTRODUCCIÓN
Antes de entrar al estudio de nuestro tema, conviene ad-

vertir que el presente trabajo de investigación, pretende formu-
lar una descripción integral de la estructura y funcionalidad del
Estado de Derecho en nuestro país. Lo anterior a partir de la
premisa que el Estado y todos sus ciudadanos están llamados
al cumplimiento irrestricto de las leyes y de esta manera obtener
en consecuencia el restablecimiento del tejido social. Sin embar-
go, para lograr dicho cometido, es menester que nuestra tarea
de investigación, describa en un primer orden, una perspectiva
histórica del Estado de Derecho, posteriormente se arribe a una
aproximación del mismo y posteriormente se focalicen sus es-
fuerzos por discutir de manera razonada los retos y perspectivas
del Estado de Derecho en nuestro país.
Cabe mencionar que todos los temas expuestos, represen-

tan de una u otra forma, la piedra angular en la consolidación de
un Estado Constitucional de Derecho, pues parten del supuesto
que la consolidación y fortalecimiento de un Estado de Derecho,
conlleva de manera inmediata al buen funcionamiento de las ins-
tituciones y respeto de un régimen de libertades en condiciones
de igualdad.
Contrario a lo expuesto, es fácil observar en el ambiente una

serie de críticas que prevalecen sin sustento, las cuales no fo-
mentan ni el progreso, ni la concordia, por el contrario sus resul-
tados son estériles. Si en cambio se realizan propuestas proposi-
201
tivas tendientes a edificar un Estado de Derecho, los resultados

positivos estarán a la vista de todos. En este tenor, el presente
trabajo pretende presentar proyectos y propuestas sustentadas
en la razonabilidad, la buena fe, y la cordura.
Bajo esta perspectiva, el presente trabajo de investigación,

no pretende de ninguna manera descalificar a las instituciones,
sino por el contrario busca la aportación directa de respuestas
que a corto y largo plazo producirán la vivencia diaria de un Es-
tado de Derecho. Lo cierto es que desde la visión progresista
de la academia, emanan soluciones que bien deberían ser es-
cuchadas por los diversos sectores de la sociedad. Y con ello
estar en una aptitud diferente en manera de enfrentar y resolver
los momentos críticos, con una mayor conciencia y verticalidad,
pero sobre todo en estricto apego a nuestro marco constitucio-
nal.
II.- ANTECEDENTES HISTÓRICOS
Comenzamos nuestro estudio, con uno de los elementos

más importantes del Estado de Derecho, mismo que merece ser
mencionado como punto de partida, es la concepción histórica
del Estado de Derecho. Platón realiza una aportación invalua-
ble, en sus Diálogos formula la ponderación de un gobierno de
leyes como superior al gobierno de los hombres, el cual escribió:
“A los que ahora se dicen gobernantes los llamé servidores de
las leyes, no por introducir nombres nuevos, sino porque creo
que ello más que ninguna otra cosa determina la salvación o
perdición de una ciudad; pues en aquella donde la ley tenga
una condición de súbdita sin fuerza, veo ya la destrucción venir
sobre ella; y en aquella otra, en cambio donde la ley sea señora
de los gobernantes y los gobernantes siervos de esa ley, veo
realizada su salvación y todos los bienes que otorgan los Dioses
a las ciudades.”
El origen del concepto comienza por primera vez durante el

202
liberalismo y encuentra, entre sus fuentes filosóficas, las obras

de Kant y de Humboldt. Ambos llegaron a la conclusión de que la
acción estatal tiene como límite la salvaguardia de la libertad del
individuo. Aunque la idea aparecía claramente en sus escritos,
el primero que utilizó la expresión (Rechtstaat) fue el jurista y
político alemán Robert von Mohl.2
Como parte de las investigaciones, se describe que el Esta-

do de Derecho, consiste en la sujeción de la actividad estatal a
la Constitución y a las normas aprobadas conforme a los proce-
dimientos que ella establezca, que garantizan el funcionamiento
responsable y controlado de los órganos del poder, el ejercicio
de la autoridad conforme a disposiciones conocidas y no retroac-
tivas en términos perjudiciales, y la observancia de los derechos
individuales, colectivos, culturales y políticos.
Al respecto podemos afirmar que el concepto de Estado de

Derecho es una reacción contraria al Estado absolutista y dicta-
torial, que restringe o minimiza el régimen de libertades de sus
ciudadanos. Lo cierto es que el exceso de discrecionalidad y la
concentración excesiva de poder, traen como consecuencia la
ausencia de un Estado de Derecho real y efectivo, por parte de
quienes detentan el ejercicio de su poderío. Tal como lo expre-
san los antecedentes históricos relatados en líneas anteriores,
el Estado de Derecho, pertenece a ser un instrumento jurídico
que corresponde a tener su esplendor en el constitucionalismo
moderno.
Un ejemplo palpable de ello, es el contenido del artículo 16

de la Constitución Francesa de 1791 incluyó la expresión que
luego se convertiría en el dogma del constitucionalismo liberal:
“Toda sociedad en la cual la garantía de los derechos no esté
asegurada, ni se adopte la separación de poderes, carece de
Constitución”.
2 Sitio Oficial: Instituto Interamericano de Derechos Humanos. http://www.iidh.ed.cr/ accedida el
día 27 de enero del año 2015.
203
En este orden de ideas, Ferrajoli3 sostiene que: La histo-

ria del Estado de Derecho, del constitucionalismo democrático
y de los derechos humanos puede ser leída como la historia
de una larga lucha contra el absolutismo del poder, es decir de
esa “libertad salvaje” —fuente de guerras internas y externas,
de desigualdades y de omnipotencia de la ley del más fuerte—
de la que habla Kant como propia del estado de naturaleza. En
este proceso de limitación y regulación de los poderes ha sido
derrotado en primer lugar el absolutismo de los poderes públi-
cos: de los poderes políticos, a través de la división de pode-
res, la representación, la responsabilidad política y el principio
de legalidad, primero ordinaria y luego constitucional; del poder
judicial, a través de su sujeción a la ley y por el desarrollo de las
garantías penales y procesales; de los poderes administrativos
y policíacos, a través de la afirmación del principio de legalidad
y del control jurisdiccional que opera sobre ellos. Se ha ido lue-
go progresivamente reduciendo el absolutismo de los poderes
económicos y empresariales, a través de la legislación sobre el
trabajo, las garantías de los derechos de los trabajadores y las
reglas de tutela de la concurrencia y de la transparencia de los
negocios.
III. LA CONCEPCIÓN DEL ESTADO DE DERECHO
Según la doctrina española4, el concepto de Estado de De-

recho, representa una paradoja, que debe tenerse en cuenta
desde el principio, por una parte el Estado de Derecho es un Es-
tado íntegramente al Derecho; y por otra sabemos que el origen
del Derecho, es el Derecho. Donde resulta que el Estado apare-
ce como agente creador del Derecho y como agente sometido
al Derecho.
3 Ferrajoli, Luigi. Revista Cuestiones Constitucionales. número 15. Julio-Diciembre 2006. Página
134.
4 Escobar Roca, Guillermo. Apuntes del curso de Estado de Derecho y Derechos Humanos.
Universidad de Alcalá de Henares, España. Programa Regional de Apoyo a las Defensorías del
Pueblo en Iberoamérica. Página 1-2.
204
En suma podemos afirmar que el Estado de Derecho, exige

que el propio Estado, quede sometido al Derecho, sin que nadie
tenga algún tipo de margen de discrecionalidad, sino más bien
obtener el control del Derecho sobre el propio Estado, y que
éste sea absoluto. Lo anterior obedece a que la tendencia de los
detentadores del poder es abusar de él, o al menos actuar fue-
ra de los límites establecidos por la ley para la obtención de su
propio beneficio. Pues bien, el ideal del Derecho, no es fácil de
cumplimentar en las relatadas condiciones; la puesta en práctica
de un Estado de Derecho es un verdadero desafío, sin embargo
no por ello se disuelven los ideales y los principios inherentes del
Derecho se desvanecen o pierden su vigencia. Por el contrario,
las situaciones adversas resaltan la necesidad de incrementar
la fe en el derecho, como el mejor instrumento de convivencia
humana, tal como lo afirmaría el Jurista Uruguayo, Eduardo J.
Couture, en el Decálogo del Abogado.
Pues bien, una vez aclaradas las contraposiciones y los re-

tos que presenta el Estado de Derecho, es conveniente llegar a
una aproximación sobre el tema. Para el autor Pina Vara5 en su
obra Diccionario de Derecho, define al Estado de Derecho de
la siguiente manera: “Es aquel cuyo poder se encuentra deter-
minado por preceptos legales, de tal modo que no puede exigir
de sus miembros ninguna acción u omisión que tenga su funda-
mento en la existencia de una norma jurídica preestablecida.
A su vez el mismo autor, hace una revelación interesante,

pues considera que la expresión del Estado de Derecho, equi-
vale a la de Estado Constitucional y con esta denominación es
también conocida.
Para el investigador Jesús Orozco Henríquez6, por Estado

de Derecho, se entiende básicamente, aquel Estado cuyos di-
5 Pina Vara, Rafael. Diccionario de Derecho. Editorial Porrúa. México. 1994. Página 276
6 Henríquez, Orozco. Jesús. Diccionario Jurídico Mexicano. Instituto de Investigaciones Jurídi-
cas. México 2001. Tomo II, página 1328.
205
versos órganos e individuos miembros se encuentran regidos

por el Derecho, y sometidos al mismo; esto es, Estado de De-
recho alude aquel Estado cuyo poder y creatividad están regu-
lados y controlados por el Derecho. En este sentido, el Estado
de Derecho contrasta con todo poder arbitrario y se contrapone
a cualquier forma de Estado absoluto o totalitario (como ocurre
en el llamado “Estado de policía”) que lejos de proponerse el
mantenimiento del orden jurídico, se caracteriza por otorgar fa-
cultades discrecionales, excesivas a la administración, para ha-
cer frente a las circunstancias y conseguir los fines que ésta se
proponga alcanzar.
«Para las Naciones Unidas, el concepto de «Estado de De-

recho» ocupa un lugar central en el cometido de la Organiza-
ción. Se refiere a un principio de gobierno según el cual todas las
personas, instituciones y entidades, públicas y privadas, incluido
el propio Estado, están sometidas a unas leyes que se promul-
gan públicamente, se hacen cumplir por igual y se aplican con
independencia, además de ser compatibles con las normas y
los principios internacionales de derechos humanos. Asimismo,
exige que se adopten medidas para garantizar el respeto de los
principios de primacía de la ley, igualdad, rendición de cuentas
ante la ley y equidad en la aplicación de la ley, separación de
poderes, participación en la adopción de decisiones, legalidad,
no arbitrariedad, y transparencia procesal y legal».7
Una de las aportaciones, con mayor riqueza intelectual so-

bre el tema, lo hace el Instituto Interamericano de Derechos Hu-
manos, la cual es considerado una institución autónoma de re-
conocimiento internacional en el ámbito de la academia. Dentro
de los frutos obtenidos mediante la enseñanza e investigación
científica sobre derechos humanos, se ubica una aportación in-
valuable sobre el Estado de Derecho; concebido como un instru-
mento para garantizar los derechos fundamentales.
7 Sitio Oficial de la Organización de las Naciones Unidas (ONU). http://www.un.org/es/ruleoflaw/
Accedida el día 20 de enero del año 2015.
206
Otro de los exponentes que menciona al Estado de Dere-

cho, es el ministro Ulises Schmill Ordóñez8 entonces Presidente
de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, quien declaró la
problemática que enfrenta un Estado de Derecho”, al asentar lo
siguiente: “Y es que siendo la Constitución, la columna vertebral
del orden jurídico podemos afirmar sin duda que el juicio de am-
paro es el más sólido pilar del Estado de Derecho. En efecto, la
declaración general de la Constitución Política, de que deben
ser respetadas la igualdad, la seguridad, la propiedad y diversas
libertades no constituye garantía de ese respeto. La simple de-
claración constitucional no produce, por sí misma, la protección
de esas garantías del gobernado. En el ámbito de la realidad
social. Por esto, el principal problema que enfrenta un Estado de
Derecho es el de establecer los métodos jurídicos para reparar
las desviaciones de poder en que las autoridades pueden incu-
rrir al actuar fuera de los márgenes que ordena la Constitución.
El maestro Fernando Rey9, formula una aportación novedo-

sa sobre este tópico al considerar que “la idea de la limitación
jurídica del poder político, de unos poderes sujetos a normas
jurídicas en el ejercicio de sus competencia, de un gobierno de
leyes y no de los hombres, de las luchas contra las inmunidades
del poder, encuentra reflejo en los artículos 1º y 9º de la Consti-
tución Española, que en su primer apartado conserva el principio
de vinculación de los poderes públicos y también de los ciudada-
nos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico.”
El maestro español, concluye que la cláusula del Estado de

Derecho, se concreta también con la existencia de una división
de poderes, en la configuración de un poder judicial indepen-
diente, sometido al imperio de la ley, en la introducción de un
Tribunal Constitucional, como garante último en la constitucio-
nalidad de las leyes y en la expresa proclamación del principio
8 Schmill Ordóñez, Ulises. Manual del Juicio de Amparo. Suprema Corte de Justicia de la Nación.
Editorial Themis. Año 2000. Página 3
9 Rey, Fernando. Lecciones de Derecho Constitucional I. Editorial Lex nova, Valladolid, España.
Tercera Edición, Página 248.
207
de sometimiento pleno de la administración pública a la ley y al

Derecho, y del control judicial de la legalidad de la actuación ad-
ministrativa por la jurisdicción contenciosa administrativa. Tam-
poco podemos olvidar el catálogo de libertades.
En este mismo contexto, el Estado de Derecho, conlleva una

serie de componentes que en su conjunto, -al operar al uníso-
no-, en el ámbito de la constitucionalidad, se logra configurar un
Estado real y pero sobre todo efectivo de Derecho. El principio
de División de Poderes, unido al de independencia judicial pro-
piciar las condiciones necesarias para garantizar los derechos
fundamentales. Cabe resaltar que entre los límites y alcances
del Estado de Derecho y los Derechos Humanos, encontramos
una sinergia interesante, ya que ningún derecho fundamental,
podrá ser tutelado en su máxima expresión, sin la existencia de
un cuerpo legal que lo ampare y lo defienda en contra de lo ar-
bitrario. Ante la ausencia de un Estado de Derecho, prevalece
la anarquía y el desconcierto, es ahí cuando yace la oportuni-
dad para para oprimir los derechos de los demás. Pues quienes
desean imponer la voluntad caprichosa del más fuerte sobre el
más débil, para desgracia de muchos lo logran. En este tenor, el
Estado de Derecho-entendido en otras palabras-, representa el
establecimiento de límites al derecho de los demás a fin de que
el más débil sea respetado en la esfera de su dignidad.
IV.- LA CONSTITUCIÓN COMO EJE RECTOR DEL ESTADO

DE DERECHO
Antes de desarrollar el concepto de Constitución, conviene

hacer alusión uno de los primeros antecedentes que hace men-
ción a la necesidad de que todo estado civilizado, implemente un
marco constitucional basado en la limitación del poder público.
Para tal efecto, conviene referirse al contenido del artículo 16
de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano
promulgada en el año de 1789, que refiere: “Toda sociedad en la
cual la garantía de los derechos no está asegurada ni la separa-
208
ción de poderes establecida, no tiene constitución.”10
De la anterior transcripción, se advierte la necesidad de que

toda sociedad moderna y civilizada, adquiera un instrumento ju-
rídico imprescindible que establezca las condiciones de unidad y
garantía de los derechos fundamentales. En palabras del maes-
tro Ignacio Burgoa Orihuela11, la Constitución es en prima facie,
el ordenamiento fundamental y supremo en que se proclaman
los fines fundamentales del Estado y se establecen las normas
básicas en las que debe ajustarse su propio poder político de
imperio para realizarlos, el estudio cabal de la misma no debe
prescindir del tratamiento de la finalidad estatal. En otras pala-
bras, las constituciones contemporáneas, que ya han salido del
marco escueto de la mera estructuración política, prescriben, a
modo de principios teleológicos de diversa y variada índole, los
fines que para cada Estado específico persigue en el ámbito so-
cio-económico, cultural y humano del pueblo o nación.
Para Eduardo García Máynez12, la palabra Constitución se

aplica al documento que contiene las normas relativas a la es-
tructura fundamental del Estado; desde el punto de vista mate-
rial, en cambio, aplíquese a esa misma estructura, es decir a la
organización política, a la competencia de los diversos poderes
y a los principios concernientes al estatus de las personas.
Dicho autor hace una diferenciación conceptual, la primera

desde el punto de vista material y la segunda desde el punto
de vista formal. Sin embargo, destaca la importancia, como do-
cumento que unifica una serie de disposiciones relacionadas o
más bien vinculadas a la estructura fundamental del Estado. A
diferencia de Jellinek, citado por Tena Ramírez13, afirma que: La
10 Fuente de consulta: http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/derhum/cont/30/pr/pr23.
pdf
11 Burgoa, Orihuela. Ignacio. Derecho Constitucional Mexicano. Editorial Porrúa. México. Año
1997. Página 281.
12 García Máynez, Eduardo. Introducción al Estudio del Derecho. Editorial Porrúa. 1985. Méxi-
co. Página 137.
13 Tena Ramírez, Felipe. Derecho Constitucional Mexicano. Editorial Porrúa. 2006. Página 23.
209
Constitución abarca los principios jurídicos que designan a los

órganos supremos del Estado, los modos de su creación, sus
relaciones mutuas, fijan el círculo de su acción, y por último, la
situación de cada uno de ellos respecto del poder del Estado.
Como podrá observarse, Jellinek, asume una postura técni-

ca al hacer alusión a los principios jurídicos que designan a los
órganos supremos del Estado, ello implica una regulación en
la esfera constitucional que le otorga una certeza jurídica en el
ámbito de la actuación del Estado. De esta manera, el fin de toda
Constitución, es dotar de organización al ámbito estatal. Pues
bien, los principios aludidos en la presente definición, están en-
caminados a dar una adecuada estructura y organización del
Estado Mexicano, así como su respectiva limitación de ejercicio
de los poderes. Al margen de lo dispuesto, la descripción me-
todológica de la definición, conlleva un posicionamiento, acor-
de con las exigencias de un Estado Constitucional de Derecho,
pero además es racional en virtud de que enumera cada una de
las funciones inherentes de cualquier norma fundamental.
Para Kelsen14, la Constitución, debe ser entendida en dos

sentidos; el primero de ellos es el material, el segundo el formal.
En este orden, se afirma que la estructura jerárquica del orden
jurídico de un Estado puede expresarse toscamente en los si-
guientes términos: supuesta la existencia a la norma fundamen-
tal, la Constitución representa el nivel más alto dentro del dere-
cho nacional. El término Constitución es entendido aquí no en el
sentido formal, sino material. La Constitución en sentido formal,
es cierto documento solemne, un conjunto de normas jurídicas
que sólo pueden ser modificadas mediante la observancia de
prescripciones especiales cuyo objeto es el de dificultar la modi-
ficación de tales normas.
14 Kelsen, Hans. Teoría General del Derecho y del Estado. Universidad Autónoma de México.
Textos Universitarios. México 2008. Página 146 y 147.
210
Elisur Arteaga15, considera que la Constitución, es un con-

junto normativo. La define como el conjunto de normas dispues-
tas sistemáticamente con el propósito de organizar, en nuestro
caso al Estado Mexicano. Son de jerarquía superior, permanen-
tes, escritas, generales y reformables.
Otro de los posicionamientos merecedores de elogios es el

formulado por el doctrinario Ferdinand Lassalle16, quien afirmó
que: el concepto de Constitución es la fuente primaria de que se
derivan todo el arte y toda la sabiduría Constitucionales. En este
orden de ideas, define a la Constitución como la suma de los
factores reales de poder que rigen en el país.
Bajo el mismo contexto, Ignacio Burgoa Orihuela17, formu-

la una descripción del término de los factores reales de poder
que válidamente enuncia Lassalle, al considerar que los factores
reales de poder representan los elementos diversos y variables
que se dan en la dinámica social de las comunidades humanas y
que determinan la creación constitucional en un cierto momento
histórico y condicionan la actuación de los particulares de los
órganos del Estado en lo que representa a las decisiones que
toman en el ejercicio de las funciones públicas que tienen enco-
mendadas (…) sin embargo para el maestro, los factores reales
del poder siempre han existido y existirán en toda sociedad hu-
mana.
Con las anteriores descripciones del término Constitución,

sólo nos resta concluir que cualquier Constitución del orbe debe
contener una serie de elementos mínimos para lograr y en su
caso componer el tejido social. El Estado por su parte, tiene el
deber de someter su actuación a su marco constitucional, y ha-
cer que todos los ciudadanos sometan su conducta en aras de
15 Arteaga Nava, Elisur. Derecho Constitucional. Editorial Oxforf. Colección Textos Jurídicos
Universitarios. 1999. Página 3.
16 Lassalle, Ferdinand. ¿Qué es la Constitución? Clásicos. Ciencia Política. Ediciones Gernika.
Año 2001. Página 55.
17 Ibidem. Burgoa Orihuela. Ignacio. Derecho Constitucional. Página 348 al 349.
211
lograr su cumplimiento efectivo.
Una vez que hemos explicado el concepto de Constitución, y

desarrollado con detenimiento sus elementos de existencia con-
forme a los criterios de reconocidos autores, podemos concluir
que Constitución y Estado de Derecho son conceptos que se
encuentran relacionados entre sí. Cabe aclarar que de ninguna
manera pueden ser aplicados como sinónimos, pues su signifi-
cado es muy divergente, es decir cada uno de ellos contiene su
naturaleza jurídica de manera diferente. Con lo anterior debe-
mos partir de la premisa que el Estado de Derecho, debe estar
orientado hacia el constitucionalismo, es decir a lo consagrado
en un marco constitucional. En suma podemos mencionar que el
parámetro legal para la aplicación del Estado de Derecho, debe
ser lo ordenado por la propia Constitución, pues lógicamente no
puede existir un Estado de Derecho sin la existencia misma de
la norma suprema, como lo es la Constitución.
La crítica que podemos formular al respecto es que en tér-

minos doctrinarios la relación existente entre Constitución y Es-
tado de Derecho, parece ser clara y concisa, no obstante, en la
vida práctica, sobre todo en el discurso político prevalece fre-
cuentemente la invocación del Estado de Derecho, y se soslaya
por completo a los valores constitucionales. Lo anterior es así,
en razón de que nuestra Carta Magna, parece ser más olvidada
por quienes están constreñidos en su aplicación.
Hoy lo observamos ya que innumerales fuerzas políticas

apelan a la necesidad de elaborar acuerdos a fin de consensuar
las reformas, a modo de ejemplo podemos mencionar el pacto
por México, el cual pretende unificar a los diversos actores políti-
cos, en un escenario donde predomina la falta de acuerdos. Aquí
resulta válida la necesidad de formularnos un cuestionamiento
¿es necesario celebrar acuerdos de unidad, cuando el pueblo
mexicano, tiene en vigor una Constitución? Esa es una interro-
gante que todos debemos de responder.
212
VI. LA CONEXIDAD ENTRE EL ESTADO DE DERECHO Y

LOS DERECHOS HUMANOS
Unos de los puntos neurálgicos de nuestro estudio, es sin

lugar a dudas el vínculo entre el Estado de Derecho y la salva-
guarda de los derechos fundamentales; entre ellos, existe una
relación simbiótica en la cual ambos tienen una gran dependen-
cia para su existencia, pues válidamente podemos cuestionar-
nos, ¿qué utilidad tienen los derechos fundamentales si no se
cuenta con un Estado de Derecho capaz de sancionar las trans-
gresiones a la ley?
De entrada comenzaremos el desarrollo de nuestro tema,

con la concepción de los derechos humanos. Su origen se remo-
ta con la existencia del hombre mismo. Ello implica que lo acom-
pañan durante toda su vida, desde su etapa de su concepción
hasta los últimos momentos de muerte. Es decir, desde el mo-
mento en que un ser humano es concebido, ya tiene naturaleza
humana y por lo tanto ya es sujeto de protección de la ley. El no
nacido también tiene derechos y el principal de éstos es la vida,
tiene entonces el innegable derecho de nacer.18
Uno de los temas que mayor discusión ha generado en den-

tro de los estudiosos del Derecho, es la definición de los dere-
chos humanos. Cada uno de los conceptos aplicados por diver-
sos autores, contiene una variedad de elementos, pero lo cierto
es que el término “derechos humanos”, se emplea para diferen-
ciar una especie particular de derechos.
En torno al discurso de los derechos humanos, Brian H. Bix,

afirma que de acuerdo con ciertos autores, el Derecho Romano
y el Medieval no tuvieron ningún concepto acerca de “derechos”
equiparable con la noción moderna. La analogía más moderna,
18 Manual de Derechos Humanos. Editado por la Comisión Estatal de Derechos Humanos de

Chihuahua. Año 2002. Chihuahua, Chih, México. Primera Edición. Talleres Gráficos del Gobier-
no del Estado. Página 5.
213
“jus”, se refería en cambio a “lo que es correcto de hacer”, o “lo

que es derecho”. Aun aquellos comentaristas que piensan que
en el derecho antiguo y medieval sí tenían un concepto de dere-
chos comparable con el nuestro, están de acuerdo que jugaban
un papel mucho menos importante en el pensamiento jurídico de
entonces comparado con los tiempos modernos.19
Ferrajoli20 denomina los derechos humanos como derechos

fundamentales, lo cuales son definidos de la siguiente mane-
ra: “son todos aquellos derechos subjetivos que las normas de
un determinado ordenamiento jurídico atribuyen universalmente
a todas las personas”. Bajo las consideraciones anteriores, los
derechos humanos son los condicionamientos necesarios para
lograr su desarrollo integral y pleno. De modo tal, que todos los
derechos que tiene cada persona parten de su propia y especial
naturaleza, sin importar su origen étnico o nacional, el género, la
edad, las discapacidades, la condición social, las condiciones de
salud, la religión, las opiniones, las preferencias sexuales, el es-
tado civil o cualquier otra que atente contra la dignidad humana y
tenga por objeto anular o menoscabar los derechos y libertades
de las personas.
Refiriéndonos concretamente a la evolución en la protección

de derechos, muchos pudieran pensar que los derechos huma-
nos, son invenciones creadas por especialistas o técnicos en
Derecho o al menos con cierto grado superior de conocimien-
tos. Tal aseveración es equívoca, en virtud de que el progreso
de los derechos fundamentales, obedeció a la aportación histó-
rica de personas con un alto sentido de la dignidad acerca del
sentido de la vida, la libertad, el respeto a la integridad de todos
los seres humanos, quienes tuvieron la valentía necesaria en
reclamar el respeto a los derechos, como un reclamo de justicia,
19 Bix, H. Brian. Filosofía del Derecho: Ubicación de los problemas de su contexto. Editorial:
Universidad Autónoma de México. País: México. 2010. Página 159. Traductores Imer Flores,
Rodrigo Ortiz Totoricaguena,
20 Ferrajoli, Luigui. Los Fundamentos de los Derechos Fundamentales. Madrid. Editorial Trota.
Año 2001. Páginas 1-5.
214
paz e igualdad entre las comunidades. A diferencia de lo que

ocurre con otras creaciones del hombre, los derechos humanos
que pertenecen al simple hecho de ser persona, por lo tanto, no
tienen un autor único o identificable, pues no pueden ser propie-
dad exclusiva de una determinada persona o grupo, sino que
pertenecen a toda la humanidad.
En lo que toca al tema, Juventino V. Castro21, señala con

exactitud que las garantías individuales o derechos humanos,
-en un primer origen-, no fueron elaboraciones de juristas, politó-
logos o sociólogos, ni nacen como producto de una reflexión de
gabinete. Son auténticas vivencias de los pueblos o grupos, que
constituyen a éstos, quienes materialmente se las arrancaron al
soberano, para lograr el pleno reconocimiento de libertades y
atributos, que se suponen que corresponden a la persona huma-
na por el simple hecho de serlo y de tener esta calidad.
Así Hauriou22, nos recuerda que en Inglaterra aparece el pri-

mer movimiento revolucionario, acerca de la creación de garan-
tías constitucionales, que culminaron con la proclamación de la
Carta Magna, expedida el 15 de junio de 1215, -año en que los
barones ingleses obligaron a Juan Sin Tierra-, al otorgamiento
de derechos, después de que éste fuera derrotado. Este docu-
mento jurídico, ha marcado un gran precedente en la historia
sobre la constitucionalización de los derechos. En él se deja una
gran herencia a la humanidad sobre una de las primeras dispo-
siciones jurídicas referentes al derecho a la libertad, la garantía
de audiencia y legalidad, reconocidos por una norma de dere-
cho, muestra de ello es el contenido expreso del artículo 39º del
citado documento histórico que a la letra dice: “Ningún hombre
libre será arrestado, o detenido en prisión de alguna manera; y
no dispondremos sobre él, ni lo pondremos en prisión, sino por
el juicio legal de sus pares, o por la ley del país”.23
21 Castro, Juventino V. Garantías y Amparo”, Editorial Porrúa México 2000. Página 3.
22 André, Hauriou. Derecho Constitucional e Instituciones Públicas. Citado por Juventino Castro
en su obra Garantías y Amparo. País. México. Página 18
23 Página de Internet: http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/6/2698/17.pdf. Fecha de consulta: 15
215
Desde una perspectiva histórica, resulta evidente que las

primeras luchas para el reconocimiento de los derechos funda-
mentales, se centraron en el respeto al derecho a la vida, no
obstante con el paso del tiempo, la lucha se transformó y el de-
recho a la libertad cobró una dimensión. Esa concepción clásica
fue transformada por la novedosa influencia de las ideas proyec-
tadas por los grandes pensadores en la nueva forma de concen-
tración del conocimiento científico, llamada la enciclopedia, que
más adelante será el sustento ideológico de la Declaración de
los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789. Al respec-
to, el ilustre Jurisconsulto Ignacio Burgoa, aporta una invaluable
descripción vinculada a la citada declaración, la cual afirma:
“Los Derechos del Hombre se traducen sustancial-

mente en potestades inseparables e inherentes a su
personalidad; son elementos propios o consustanciales
de su naturaleza como ser racional, independientemen-
te de la posición jurídico positiva en que pudiera estar
colocado frente al Estado y sus autoridades; en cambio
las garantías individuales equivalen a su consagración
jurídico positiva de esos elementos, en el sentido de
investirlos de obligatoriedad de imperatividad para atri-
buirles respetabilidad por parte de las autoridades esta-
tales y el Estado mismo”.24
De esta manera, la Declaración de los Derechos del Hombre

y del Ciudadano de 1789, trajo consigo una fuerte influencia en
la objetivación de los derechos fundamentales, cuyo acto con-
secuente desencadenó que otras Constituciones, al momento
de ser redactadas por los poderes constituyentes de diversos
países, se inspiraran en los ideales consagrados en la propia
Declaración. Desde luego, los principios constitucionales inser-
tos, se sujetaban a la adopción de una serie de lineamientos
de julio del año 2014.

24 Burgoa, Orihuela, Ignacio. “Garantías Individuales”, 21ª Edición. País México. Editorial Po-
rrúa. Año: 1988. Página 192.
216
y directrices en la observancia de derechos, algunas con una

libertad más amplia en su cobertura y otras bajo ciertas restric-
ciones en la efectividad del Derecho. Sin embargo, todas ellas
con las adecuaciones conforme a las circunstancias culturales e
históricas de cada uno de los Estados.
Ahora bien, conforme al orden sistemático de nuestro es-

tudio, es menester dar respuesta al siguiente cuestionamiento:
¿Qué son los Derechos Fundamentales? Bajo la teoría de Ro-
nald Dworking, los derechos individuales son triunfos políticos
en manos de los individuos. Su idea se enfoca en dos elementos
claves, el primero son triunfos políticos que representan con-
sensos de una determinada clase política sobre la aceptación
unánime en la protección de derechos. El segundo no menos
importante es la voluntad expresa de los individuos, plasmada
en un liderazgo a cargo de los ciudadanos.
No obstante, José Luis Cea25 señala que los derechos fun-

damentales son aquellos “derechos, libertades, igualdades o in-
violabilidades que, desde la concepción, fluyen de la dignidad
humana y que son intrínsecos de la naturaleza singularísima del
titular de esa dignidad. Tales atributos, facultades o derechos
públicos subjetivos son, y deben ser siempre, reconocidos y pro-
tegidos por el ordenamiento jurídico, permitiendo al titular exigir
su cumplimiento con los deberes correlativos.” Partiendo del es-
quema conceptual del autor, se adhiere el hecho que es irreba-
tible, los derechos o prerrogativas se circunscriben a la dignidad
de las personas, no a las leyes u otros actos administrativos,
mucho menos en lo particular al sometimiento de ciertos acon-
tecimientos extraordinarios, simplemente a la esencia y natura-
leza que tenemos todos como seres humanos. Obvio es que su
naturaleza es innegable, más aún cuando la propia definición
enmarca desde el momento mismo que inicia la vigencia del
derecho, o sea la concepción.
25 Cea Egaña, José Luis. Derecho Constitucional Chileno. Tomo I. Editorial de la Universidad
Católica de Chile, Santiago, Chile, 2002, página 221.
217
Lo cierto es que los derechos humanos son las facultades

que tenemos los seres humanos, por el solo hecho de serlo, por
lo que la idea que actualmente tenemos de ellos, no es idéntica
a la que se tenía hace siglos; tampoco ha sido la misma en cada
país, pues los usos y costumbres le otorgan un valor diverso.
Esto significa que aun cuando hoy son una conquista de todos
los seres humanos, actualmente están reflejadas en las leyes.
No obstante, su cumplimiento y observancia en la vida ordinaria,
aún se ve amenazada. La historia de estas luchas nos demues-
tra que la concepción de dignidad de todos los seres humanos,
se ha modificado con el paso de los años y con el predominio
de diferentes corrientes filosóficas, entre las que se encuentra el
cristianismo. A modo de ejemplo, podemos señalar el derecho a
la vida, la libertad, la propiedad, y el respeto a su integridad.
Para Juan de la Borbolla26, la conceptualización de los dere-

chos humanos, conlleva otros elementos descriptivos, al afirmar
que los derechos humanos son el fundamento para el ejercicio
pleno de la personalidad humana y por ende son anteriores a
cualquier convencionalismo social y al cualquier positivación ju-
rídica.
Para Jesús Rodríguez y Rodríguez27, los Derechos Huma-

nos, son el conjunto de facultades, prerrogativas, libertades y
pretensiones de carácter civil, político, económico, social y cul-
tural, incluidos los recursos y mecanismos de garantía de todas
ellas, que se reconocen al ser humano, considerado individual y
colectivamente. En este tenor, agrega que la noción de derechos
humanos, es en gran parte un producto de la historia y la civi-
lización. Este autor, aporta una clasificación invaluable acerca
de las etapas históricas, más trascendentales en la tutela de los
26 De la Borbolla Juan. A fuerza de Ser hombres. Los Derechos Humanos. ¿Tabú de una Teoría
Política? Editorial Minos. México 1999. Página 13.
27 Rodríguez, Rodríguez. Jesús. Derechos Humanos. Diccionario Jurídico Mexicano. Instituto
de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Autónoma de México. México. 2001. Editorial
Porrúa. Página 1064.
218
derechos individuales.
Ahora bien, la idea central del autor de clasificar la evolución

de los derechos humanos, se focaliza esencialmente en el lugar
que ocupa el ser humano, frente al ámbito del Estado. En esa
primera etapa, se invoca la necesidad de establecer límites fren-
te a la actividad estatal. Es decir, el Estado, en este supuesto es
el sujeto pasivo de la garantía y en consecuencia se encuentra
obligado de permanecer al margen de la observancia del ejerci-
cio de un derecho, tomando en consideración desde luego la es-
fera de libertad y autonomía propia de los individuos. Cualquier
tipo de intervención ilegítima deberá ser interpretada como una
obstrucción en el ejercicio de sus derechos consagrados en la
Constitución y en los Tratados Internacionales. En la segunda
fase, las circunstancias cambian, el ser humano juega un papel
protagónico en la participación abierta y decidida en la consoli-
dación del Estado.
Sergio García Ramírez28, formula una serie de reflexiones

en torno a los derechos humanos y la jurisdicción interameri-
cana, al afirmar que: los derechos humanos son un signo de
nuestro tiempo, concurren sobre todo en un diseño del porvenir,
constituyen un asunto explosivo y expansivo que demandan y
establecen sus propias garantías. Por su propia naturaleza los
derechos humanos tienen una pretensión de universalidad, co-
rresponden al ser humano en su condición de tal.
En este sentido, los derechos humanos son derechos in-

herentes a todos los seres humanos, sin distinción alguna de
nacionalidad, lugar de residencia, sexo, origen nacional o étnico,
color, religión, lengua, o cualquier otra condición. Todos tene-
mos los mismos derechos humanos, sin discriminación alguna.
Estos derechos son interrelacionados, interdependientes e in-
divisibles. Los derechos humanos universales están a menudo
28 García Ramírez, Sergio. La Jurisdicción Internacional. Derechos Humanos y Justicia Penal.
Editorial Porrúa. Primera Edición 2003. México. Página 1-2.
219
contemplados en la ley y garantizados por ella, a través de los

tratados, el derecho internacional consuetudinario, los principios
generales y otras fuentes del derecho internacional. El derecho
internacional de los derechos humanos establece las obligacio-
nes que tienen los gobiernos de tomar medidas en determinadas
situaciones, o de abstenerse de actuar de determinada forma en
otras, a fin de promover y proteger los derechos humanos y las
libertades fundamentales de los individuos o grupos.29
Otro de los autores alude sobre el tema, es Peces-Barba,

quien los llama “derechos subjetivos fundamentales” como una
conjunción de los derechos humanos con su plasmación en un
derecho positivo vigente y los presenta de esta manera:
“Es facultad que la norma atribuye, de protección a

la persona en lo referente a su vida, a su libertad, a la
igualdad, a su participación política o social o a cualquier
otro aspecto fundamental que afecte a su desarrollo in-
tegral como persona, en una comunidad de hombres li-
bres, exigiendo el respeto de los demás hombres de los
grupos sociales y del Estado, y con posibilidad de poner
en marcha el aparato coactivo del Estado en caso de
infracción”.30
Otro de los ordenamientos más recientes que ofrece una

definición de los derechos humanos, lo es el contenido en el nu-
meral 6º del Reglamento de la Ley de la Comisión Estatal de los
Derechos Humanos, que refiere:
“Para los efectos del desarrollo de las funciones de

la Comisión Estatal, se entiende que los Derechos Hu-
manos son los inherentes a la naturaleza humana, sin
los cuales no se puede vivir como ser humano. En su
29 Fuente de consulta: http://www.ohchr.org/SP/Issues/Pages/WhatareHumanRights.aspx

30 Santagui, Claudio Jesús. Manual de Derechos Humanos. Ediciones Jurídicas. Buenos Aires,
Argentina. Año 2006. Primera Edición. Página 16
220
aspecto positivo, son los que reconoce la Constitución

Política de los Estados Unidos Mexicanos y los que se
recogen en los pactos, convenios y tratados internacio-
nales suscritos y ratificados por México”.31
Si observamos con detenimiento la disposición de mérito,

la definición de derechos humanos, comprende sustancialmente
dos acepciones jurídicas importantes. La primera es una adop-
ción de la teoría del Derecho natural al considerar que los De-
rechos Humanos son los inherentes a la naturaleza humana, es
decir provenientes del simple hecho de ser persona. La segun-
da, -no menos importante-, que corresponde a la corriente posi-
tivista, que implica que los derechos fundamentales, deben ser
consagrados por el orden jurídico positivo, para asegurar una
mayor su efectividad en su cumplimiento.
Para finalizar la discusión doctrinal, consideramos que uno

de los posicionamientos que reúnen mayores elementos des-
criptivos sobre los derechos humanos, es el de Mirelli Roccatti,
los derechos pueden conceptualizarse como: “Aquellas faculta-
des y prerrogativas inherentes a la persona humana que le co-
rresponden a la propia naturaleza, indispensables para asegurar
su pleno desarrollo dentro de una sociedad organizada, mismos
que deben ser reconocidos y respetados por el poder público o
autoridad, debiendo ser garantizados por el orden jurídico posi-
tivo.
VII. EL FORTALECIMIENTO DE LAS FUERZAS PÚBLICAS

DEL ORDEN, EN UN ESTADO DE DERECHO
Antes que nada debemos de tener como punto de partida

que si un cuerpo policial no funciona de manera oportuna y ade-
cuada, todo el sistema de administración de justicia es disfun-
cional y en consecuencia el Estado de Derecho se encuentra
en una situación de crisis. Este es uno de los posicionamientos
31 http://www.cedhchihuahua.org.mx/inicio/Transparencia/Fraccion1/REGLAMENTO.pdf
221
en el cual los especialistas en la materia, coinciden mayoritaria-

mente. Cuando las fuerzas del orden fallan en salvaguardar los
derechos de la población, se vulnera considerablemente el Esta-
do de Derecho. Sin embargo, si un Estado Constitucional cuen-
ta con fuerzas policiales altamente calificadas en el ejercicio de
sus funciones, el Estado de Derecho, se fortalece en todas sus
manifestaciones. En las relatadas condiciones, podemos afirmar
que los cuerpos de seguridad representan el brazo ejecutor de
un Estado de Derecho, es decir la función material tendiente en
hacer cumplir la Constitución y las leyes que de ella emanen.
Por ello, la seguridad pública es un pilar indiscutible del Estado
de Derecho.
Sólo para darnos una idea sobre la importancia de los cuer-

pos de seguridad, en la historia contemporánea una de las fuen-
tes primeras del concepto de policía, emana del artículo 12 de
la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano,
emitida el día 26 de agosto del año 1789 en Francia, donde se
señaló que: “La garantía de los derechos del hombre y el ciuda-
dano, necesita una fuerza pública. Esta fuerza se instituye, por
lo tanto, para beneficios de todos y no para utilidad particular de
aquellos que la tienen a su cargo.”
El ilustre penalista, Andrés Domínguez Vial32, considera que

existe una relación intrínseca de la noción de policía, con la ga-
rantía de los derechos humanos, desde entonces la policía fue
introducida en los Estados Liberales de Derecho, como un me-
canismo de control social que el poder público ponía en acción
para imponer el orden público propio a ese régimen jurídico y re-
primir a quienes infringían la ley penal, mediante la persecución
de sus autores, gozando de ambas funciones de un monopolio
del uso de la fuerza regulado por el principio de legalidad, sin
que la racionalidad de la policía de seguridad se distanciara de
la propia a la persecución de los transgresores de la ley, todo
32 Domínguez Vial, Andrés. La Policía de Investigación Criminal. Fundamentos, Racionalidad,
Operación. Santiago de Chile. 2005. Página 3-4.
222
ello con el cuidado de respetar las garantías individuales que

ese ordenamiento jurídico justificaban la legitimidad del ejercicio
del poder del Estado. Por ello, no debe llamar la atención que
el concepto tradicional de policía integre un conjunto de dimen-
siones y abra paso a una cultura altamente contradictoria con
la necesaria en un modelo de Estado Democrático de Derecho.
Al respecto, el jurista chileno, considera que la noción de

policía se vincula de manera directa con el nacimiento de los
Estados Democráticos de Derecho. Tal apreciación es correcta,
en todo Estado Democrático de Derecho, la aplicación de las
leyes, es una condición necesaria para lograr un equilibrio en las
relaciones sociales.
Lo anterior sólo se logra a través de una sinergia, en la que

participan los cuerpos de seguridad, los Derechos Humanos, y
por supuesto la vigencia de Estado de Derecho. De tal suer-
te, que la existencia misma de las instituciones, así como su
respectivo orden jurídico aplicable, responde a la necesidad de
respetar Derechos Humanos, pues la existencia misma de toda
institución, se encuentra sujeta a los lineamientos que enmar-
can las leyes, pero también a la protección de los derechos fun-
damentales, tal como consagró el artículo 1º de la Constitución
Mexicana de 1857, consagró lo siguiente: “De los derechos del
hombre”. Artículo 1º: El pueblo mexicano reconoce, que los de-
rechos del hombre son la base y el objeto de las instituciones
sociales. En consecuencia, declara: que todas las leyes y todas
las autoridades del país, deben respetar y sostener las garan-
tías que otorga la presente Constitución33. En la República to-
dos nacen libres. Los esclavos que pisen el territorio nacional,
recobran, por ese solo hecho, su libertad, y tienen derecho a la
protección de las leyes.34
33 Nota aclaratoria: El subrayado del dispositivo legal en comentario, pertenece al autor.

34 Fuente de consulta: Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. Página: http://www.
juridicas.unam.mx/infjur/leg/conshist/pdf/1857.pdf
223
Ahora bien, tan solo por mencionar un ejemplo, la organiza-

ción no gubernamental denominada México Evalúa, Centro de
Análisis de Políticas Públicas, A.C.35, ha realizado una serie de
investigaciones académicas que revelan la situación actual en
materia de Seguridad Pública. Los estudios pretenden emitir una
evaluación sobre los esquemas de procuración y administración
de justicia, mismos que son sustentados por medio de informa-
ción fidedigna. En dichas evaluaciones, se clasifican los datos
estadísticos por entidad federativa. Al respecto, el estudio reveló
que en 2011, Chihuahua registró 89.2 homicidios por cada cien
mil habitantes, cifra considerablemente superior a la media na-
cional de 19.8. Pese a ello, esta tasa disminuyó en 2011 con res-
pecto a 2010 en 22.7 por ciento (mientras que a nivel nacional
tuvo una variación positiva de 5.6 por ciento). Por otro lado, es la
entidad con el mayor nivel de impunidad (96.4 por ciento), lo que
es a la vez causa y efecto de su bajo desempeño en consigna-
ciones por homicidio doloso (8 por ciento).
Lo más impactante del estudio, es que el Estado de Chi-

huahua, registra el nivel más alto del país en materia de impu-
nidad en homicidio doloso, con una tasa de 96.4 por ciento en
2011, la cual es similar a la observada en países como Uganda
y Suazilandia. A pesar de tener algunos indicadores de desem-
peño favorables, como una disminución de 22.7 por ciento en el
número de homicidios por cada cien mil habitantes entre 2010
y 2011, enfrenta serios problemas de incidencia delictiva, pues
ocupa el quinto puesto en este rubro y es la cuarta entidad con el
mayor número de denuncias por cada cien mil habitantes. Ade-
más, se encuentra por debajo del promedio nacional en cuanto
al número de policías por cada cien mil habitantes, no cuenta
con Centros de Evaluación y Control de Confianza acreditados
y está muy rezagada en la evaluación de policías, sobre todo de
mandos medios y superiores estatales. Asimismo, es la tercera
entidad con menor confianza ciudadana en su policía municipal,
35 Fuente de Consulta: http://www.mexicoevalua.org/wp-content/uploads/2013/02/MEX-EVA_
INDX_SJPE-LOW.pdf. Accedida el día 19 de marzo del año 2015.
224
sólo por encima del Estado de México y Zacatecas. En cuanto

a la procuración de justicia, Chihuahua es el quinto estado con
menos agencias del Ministerio Público por cada cien mil habi-
tantes, el cuarto con menor proporción de consignaciones y el
tercero con menor proporción de consignaciones por homicidio.
No obstante, es la entidad que registra el mejor desempeño en
lo que se refiere a la efectividad en la resolución de investigacio-
nes: 29.9 por ciento.
VIII. EL PAPEL DEL JUZGADOR EN LA VIGENCIA DE UN

ESTADO DE DERECHO
Finalmente otro de los temas trascendentales en el ámbito

de un Estado de Derecho, es el rol del Poder Judicial, como un
medio para cristalizar cualquier Estado de Derecho, sin lugar a
dudas los jueces, representan un pilar en cualquier Estado Libe-
ral de Derecho. Uno de los Juristas más connotados del medio
judicial, es el Dr. Aharon Barak36, quien desarrolla el tema sobre
la vinculación del Estado de Derecho y la protección de los De-
rechos Fundamentales, emite un criterio interesante: “La lucha
por el Derecho es incesante. La necesidad de cuidar el Estado
de Derecho existe en todo momento. Los árboles que hemos
nutrido por muchos años, pueden ser arrancados de tajo con el
golpe de una sola hacha. Nunca debemos relajar la protección
de un Estado de Derecho. Todos nosotros -todas las ramas del
gobierno, todos los partidos y facciones, todas las instituciones.-,
debemos de proteger a nuestra joven democracia. Esta función
protectora recae en el Poder Judicial en general y en el Tribunal
Constitucional en particular. Una vez más, nosotros, los jueces
de esta generación estamos encargados de cuidar nuestros va-
lores básicos y protegerlos de aquellos que los desafían”. En
comentario en cita nos habla, en un primer orden de que la lucha
por el Derecho debe ser incesante, ello significa que su esfuerzo
debe ser continuo. Ahora bien, si por alguna razón ajena al Dere-
36 Barak, Aharon. Un Juez reflexiona sobre su labor. El papel de un Tribunal Constitucional en
una Democracia. Suprema Corte de Justicia de la Nación. México. Página 15
225
cho, se llegase a interrumpir su observancia, deberá procurarse

la restauración inmediata del orden jurídico para evitar serios
daños posteriores. Lo cierto es que el orden jurídico puede ser
vulnerable en cualquier momento, tal vez por ese motivo el au-
tor afirma de manera figurada que los árboles que son nutridos
durante años, en cualquier momento pueden ser arrancados de
tajo, ello describe de cierta manera la fragilidad de los sistemas
jurídicos. Es decir, lo que muchas generaciones han conserva-
do y han defendido con su propia vida que es el resguardo del
Estado de Derecho, unos pocos en cualquier momento, pueden
hacer colapsar las instituciones de justicia. Por ese motivo, los
operadores de justicia, tienen la encomienda de velar por la inte-
gridad del orden jurídico.
En palabras de Piero Calamandrei37, el Derecho mientras

nadie lo perturba y lo contrasta, resulta invisible e impalpable,
como el aire que respiramos; inadvertido como la salud, cuyo
valor se conoce cuando nos damos cuenta de haberlo perdido.
Pero cuando el Derecho es amenazado y violado, descendiendo
entonces del mundo astral en que reposa en forma de hipótesis
al de los sentidos, se encarna en el Juez y se convierte en ex-
presión concreta de voluntad operante a través de su palabra. El
Juez es el Derecho hecho hombre; sólo de este hombre puedo
esperar de la vida práctica, la tutela que lo abstracto me protege
de la ley.
Como propuesta podríamos señalar que el Derecho Com-

parado formula una serie de aportes que bien podría ser de uti-
lidad. En Europa innumerables países poseen sistemas jurídi-
cos en los cuales los jueces, tienen facultades de investigación
cuando los intereses afectados son de interés público. Lo ante-
rior les permite tener las herramientas necesarias para combatir
abiertamente a la corrupción en una mayor escala. Países como
Francia, Italia, Alemania y muchos otros, tienen esa característi-
ca tan importante. La explicación es que la corrupción tiene que
37 Calamandrei, Piero. Elogio de los Jueces. Edición Facsimilar. México. Año 1994. Página 10.
226
ser combatida en su máxima expresión.
IX. CONCLUSIONES
Al arribar a la finalización del presente trabajo de investiga-

ción, podemos afirmar que nuestro país requiere que el Estado
y los ciudadanos apliquen las disposiciones inherentes al marco
constitucional que nos rige. Es inconcebible referirnos a un Es-
tado de Derecho, sin Constitución. Pues el Estado de Derecho,
refiere a la materialidad con que cuenta el Estado, para hacer
cumplir las determinaciones constitucionales.
Bien puede decirse que la enseñanza obtenida a lo largo

del presente trabajo de investigación es el hecho de que todo
Estado de Derecho, debe ser protegido por el Estado y desde
luego por los propios ciudadanos. Lo cierto es que si no existe
un Estado de Derecho consolidado por todos nosotros, no ob-
tendremos la vivencia de la democracia, ni tampoco respeto por
los derechos humanos. Por ello, la sociedad y el Estado, deben
redoblar esfuerzos en fortalecer la educación en su máxima ex-
presión, pero también la comunidad en su conjunto, deberá de
exigir la existencia de cuerpos de seguridad capaces de aplicar
las leyes al caso concreto, pues con la presente investigación
académica, quedó evidenciada la debilidad de las estructuras
en el ámbito de la procuración y administración de justicia en el
ámbito Estatal y Nacional.
Con lo anterior, nos percatamos que el Estado tiene una

necesidad que es la creación de agentes del Ministerio Público,
mismos que deberán de estar distribuidos en lugares estratégi-
cos, para facilitar el acceso a la justicia de los más débiles pero
sobre todo los más desprotegidos.
En lo que resta al rol del Poder Judicial, como conclusión

pudiera plantearse el diálogo y la discusión de abrir la puerta del
análisis a fin de que los jueces tuvieran la facultad de investigar,
227
tal como lo planteó el Juez Italiano, Geovanni Falconni, cuando

se decidió combatir a la cosa nostra, lo cual logró excelentes
resultados. Con ello, bien pudiera abatirse el alto porcentaje de
impunidad que tanto nos agobia.
Otro de los ingredientes necesarios en el fortalecimiento del

Estado de Derecho, tal como lo declaró el Jurista Miguel Carbo-
nell, debe ser la rendición de las cuentas públicas por parte de
los Gobernadores de los Estados, el historial del mal manejo de
los recursos públicos, no parece tener fin. Sin embargo, mien-
tras son difundidos a la luz pública, los desfalcos y las riquezas
inexplicables, el ciudadano pierde la credibilidad en las institu-
ciones, esa circunstancia provoca que el incremento del absten-
cionismo y hasta cuestionar válidamente del porqué del pago de
impuestos.
Por tal motivo, urge la implementación de acciones adminis-

trativas para llevar a cabo labores de supervisión en el buen ma-
nejo de los recursos públicos y de esta manera evitar cualquier
acto de corrupción. La respuesta a las problemáticas que hoy
enfrenta la sociedad, se encuentra en nosotros mismos.
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231
LOS RETOS Y DESAFIOS DEL ESTADO DE
DERECHO EN MÉXICO
LECTURAS
JURÍDICAS
31
El DERECHO PENAL Y LA PENOLOGÍA COMO
DISCIPLINA AUTÓNOMA
232
EL DERECHO PENAL Y LA PENOLOGÍA COMO DISCIPLINA
AUTÓNOMA
SUMARIO: I. El Derecho Penal II. Definición III. Finalidad

del derecho penal IV. El derecho penal minimalista V. El de-
recho penal del enemigo VI. La penología como disciplina VII.
Definición de penología VIII. Objeto de Estudio IX. Fuentes De
Información
I. El Derecho Penal
Desde luego sería mejor o por lo menos más agra-

dable, que alguna vez la violencia dejara de gobernar
las relaciones humanas. Pero en ningún caso podemos
deformar ideológicamente los hechos y confundirlos
con nuestros más o menos buenos bienintencionados
deseos.
Muñoz Conde 1
El ser humano es un ser naturalmente social, en virtud de

que resulta imperativo que satisfaga sus necesidades en un con-
texto colectivo. En este tenor, en virtud de la insuficiencia indivi-
dual de nuestra especie, tenemos que ser capaces de advertir
que vivir significa ineludiblemente convivir.
En efecto, la convivencia del ser humano entre sus pares

resulta un hecho innegable, no obstante lo anterior, la naturaleza
de esta convivencia ha resultado ser conflictiva ante la insufi-
ciencia de virtudes que fortalezcan la solidaridad social. Nues-
tros semejantes han logrado demostrar la existencia de impul-
1 MUÑOZ CONDE, Francisco, “Derecho Penal, Parte General”, 8 Ed., Tirant Lo Blanch, México
2012, pág. 29.
233
EL DERECHO PENAL Y LA PENOLOGÍA COMO DISCIPLINA AUTÓNOMA
sos egoístas que atentan en contra la armonía general, lo que

justifica la existencia del Derecho, el instrumento de conserva-
ción social por excelencia, lo anterior derivado de su naturaleza
coactiva.
En este orden de ideas, atendiendo a la especie de la con-

ducta desplegada por el ser humano, han surgido una plurali-
dad de ramas del Derecho, reservándose para el derecho penal,
aquellas que se consideran especialmente perjudiciales o dañi-
nas. De suerte tal que la reacción estatal puede apreciarse con
mayor intensidad en materia punitiva, a diferencia del derecho
civil, mercantil, laboral y otras. Por lo tanto, se aprecia como per-
tinente para efectos de esta obra, en primer término establecer
una clara noción del derecho penal y de la pena.
II. Definición
Hemos sostenido en supra líneas, que la intervención del

Estado resulta peculiarmente enérgica en materia penal. Por lo
que conviene, desde este momento dejar plasmada una defini-
ción de esta importante rama del Derecho.
Castellanos Tena, refiere que el derecho penal es la rama

del derecho público interno relativa a los delitos, a las penas y
a las medidas de seguridad, que tiene por objetivo inmediato la
creación y conservación del orden social.2

De la anterior definición podemos desglosar tres elementos
de la definición:
A) El derecho Penal es una rama del derecho público. El

derecho penal es una rama del derecho público, en el sentido
de que se logran apreciar con meridiana claridad las relaciones
de supra – subordinación entre el Estado, en ejercicio del ius
2 CASTELLANOS TENA, Fernando, “Lineamientos Elementales de Derecho Penal”, 51 ed., Po-
rrúa, México, 2012, pág. 3.
234
puniendi o derecho a sancionar, y los particulares. La autoridad

estatal, en caso de perpetración de una figura delictiva, deberá
intervenir con facultades de imperio, ante el criminal, franca ac-
tualización del principio de heteronomía de la voluntad.
B) El contenido del derecho penal. Consistente en el esta-

blecimiento de los delitos, las penas y las medidas de seguridad.
Desde luego el derecho penal, tiene por contenido sustantivo la
descripción de conductas consideradas como delitos, conmina-
das con penas o medidas de seguridad, en el supuesto de su
perpetración. Sin perjuicio de explicarlo con detenimiento en lí-
neas posteriores, las penas se distinguen de las medidas de se-
guridad tanto por la calidad específica del destinatario, como por
los objetivos de las mismas y sus formas de ejecución. Es decir,
las penas y las medidas de seguridad se tienen una naturaleza
jurídica distinta, en virtud de que las primeras se dirigen a impu-
tables – mayores de edad en pleno ejercicio de sus facultades
mentales - y tienen como finalidad el diagnóstico del problema
que detonó el impulso delictivo, así como un tratamiento espe-
cíficamente orientado a mejorar el estado psíquico del mayor de
edad con trastorno mental, o bien la incorporación de valores por
medios educativos a menores de edad.
C) Los objetivos últimos del derecho penal sustantivo. La

creación y la conservación del orden social son los fines últimos
del derecho punitivo. Como se ha precisado, el Derecho es un
instrumento de conservación social, por lo que el derecho penal
se encarga de prohibir o en su caso reaccionar en contra de
las conductas que más gravemente lastiman al tejido social. De
suerte tal, que gracias al ius puniendi, o el derecho a sancionar
que tiene el Estado, es que se logra que prevalezca la paz social
y la seguridad de los gobernados. Si bien es cierto, no existen
paz ni seguridad absolutas, también lo es que si se pretendieran
alcanzar, sería requisito sine qua non que se limitara de forma
radical las libertades individuales de los ciudadanos. Por lo tan-
to, el objetivo primordial y realista por cumplir, consiste el lograr
235
que prevalezca el orden sobre la anarquía y no precisamente

erradicar completamente los injustos cometidos.
III. Finalidad del derecho penal
La finalidad del derecho penal, como se ha hecho referencia

con antelación, es la creación y preservación del orden colec-
tivo. En efecto, la sociedad resulta ser una pluralidad de seres
humanos debidamente organizados, que intercambian bienes
y servicios para lograr su propia subsistencia, sin embargo la
violencia entre los humanos ha existido desde tiempos inmemo-
riales, existe actualmente, y sin duda alguna seguirá existiendo.
La clave se encuentra en disminuir los índices de violencia a un
mínimo tolerable que garantice la conservación de la cohesión
social, lo que significa que deben imperar las conductas respe-
tuosas, y el pacto social consistente en no lastimar al semejante.
En efecto, la libertad no puede, ni podrá ser absoluta en ningún
momento, pero igualmente tampoco la seguridad pública podrá
ser absoluta, lo que implica la imposibilidad de erradicar la vio-
lencia totalmente.
Si la autoridad estatal persiguiera la seguridad absoluta de

los ciudadanos, sería requisito ineludible coartar en forma total
las libertades individuales, y en esta hipótesis la paz de los hom-
bres se convertiría en la paz de los cadáveres, los integrantes del
tejido social se convertirían en marionetas sin libertad, cuyo libre
albedrío se vería aniquilado por la represión estatal direcciona-
da a lograr la seguridad absoluta. En esta tesitura, pudiéramos
sostener que el Estado debe garantizar la mayor libertad posible
y utilizar su poder de represión lo estrictamente indispensable.
En este orden de ideas, se deben garantizar las libertades

individuales, en la medida necesaria que se actualice la seguri-
dad de los integrantes de la sociedad, y por lo tanto la conserva-
ción de dicha pluralidad de sujetos organizados.
236
La criminalidad es una constante en la historia de nuestra

especie, porque es la representación de la imperfección y el
egoísmo del hombre, por extensión, de la imperfección de la
mismísima sociedad.
El que redacta, coincide con Hassemer, en el sentido de que

“en todo caso, la política criminal del estado de derecho no tiene
que recurrir siempre al derecho penal para combatir eficazmen-
te la criminalidad. Sobre todo en el aspecto preventivo, se tiene
que ser consciente de que muchas veces hay otras formas de
prevenir la delincuencia, como mejorar el nivel cultural, educa-
tivo y económico, hacer una mejor política de redistribución de
rentas, ayudar a la promoción e integración social de los más
débiles con medidas de carácter social, tema penitenciario, etc.”
3
, lo anterior implica una prevención general positiva, distinta al
recurso de la intimidación.
La política criminal consiste en las directrices, decisiones,

orientaciones, o en términos más sencillos el rumbo o camino
que toma la autoridad estatal con la finalidad de controlar, pre-
venir y sancionar la delincuencia. Por lo tanto, en este concepto
tan amplio, conviven diversas disciplinas como el derecho penal,
criminología, penología, derecho penitenciario, derecho ejecu-
tivo penal entre otras, con la finalidad de lograr la paz en las
relaciones humanas. Por lo tanto la tarea de la política criminal
no puede radicar en la supresión absoluta del crimen, sino de
mantenerlo en un parámetro o índice razonable, de suerte tal
que prevalezca el estado de derecho y no la anarquía.

En este contexto podemos advertir que nos encontramos
ante el amargo dilema de elegir entre la penalización o la des-
penalización de conductas descriminalización. En términos más
técnicos podemos explicar que este conflicto estriba entre el ex-
pansionismo del Derecho Penal o el Derecho Penal minimalista
3 HASSEMER, Winfried, “Introducción a la Criminología y a la Política Criminal”, Tirant Lo Blanch,
Valencia, 2012, pág. 27
237
(de mínima intervención).
IV. El derecho penal minimalista
Partiendo de la premisa preestablecida, el derecho penal se

encarga de describir las conductas humanas más graves, con-
minándolas con penas o medidas de seguridad en el supuesto
de su comisión. Esto nos permite advertir que el derecho penal
es la última opción o última ratio, para la defensa social, lo que
significa que todo aquel estado soberano que utilice el derecho
penal como última medida para la defensa social, es un estado
que adopta el principio de mínima intervención.
Lo anterior significa que solamente en caso de graves ata-

ques a la paz pública o a la seguridad de las personas ameri-
tarán la reacción estatal de naturaleza punitiva. Aquellas per-
turbaciones de mínimo impacto social, deberán ser objeto de
tutela por otras ramas del Derecho. Un estado que criminalice
conductas humanas de poco impacto social, es un estado emi-
nentemente autoritario. Verbigracia podemos citar el ejemplo
de la figura del adulterio, que en algún tiempo fue considerado
como delito perseguible por querella, si se perpetraba dentro del
domicilio conyugal o bien mediare escándalo, lo anterior hasta
que el legislador local reaccionó y decidió derogar el injusto de
mérito, para considerarlo única y exclusivamente una causal de
disolución del vínculo matrimonial.

La anteriores reflexiones, nos permiten comprender que de-
rivado del principio de mínima intervención, la autoridad esta-
tal tiene que considerar qué valores de alta estima social debe
elevar a bienes jurídicamente tutelados por el poder punitivo.
En efecto, el legislador debe advertir qué valores debe proteger
imponiendo penalidades o medidas de seguridad a aquellos que
los lastimen, destruyan o pongan en peligro. Estos bienes jurí-
dicamente tutelados pueden ser la vida, la libertad, la integridad
sexual, la integridad física, la paz o tranquilidad de las personas,
238
el patrimonio, la fe pública, el adecuado servicio público, entre

otros.
Resulta de suma importancia distinguir el principio de in-

tervención legalizada en materia penal, del principio de mínima
intervención, que si bien es cierto pueden adminicularse de ma-
nera armónica, y los podemos analizar de manera debidamente
concatenada, por encontrarse fuertes puntos de contacto entre
ambos, existe diferencia entre estos dos principios.
El principio de intervención legalizada implica que el dere-

cho a penalizar del Estado parte de la existencia de una norma
jurídica que establezca con meridiana claridad el hecho que la
ley señala como delito, y desde luego la legítima consecuencia
de desplegar dicha conducta. Lo anterior puede explicarse con la
máxima consagrada por el jurista Feuerbach, “nullo crime, nulla
poena, sine lege”, que significa que solamente la norma jurídica
puede establecer las hipótesis consideradas como delictivas así
como las penalidades correspondientes. En síntesis, el derecho
a sancionar del Estado se encuentra limitado por la ley penal, la
intervención estatal en el ramo punitivo, se encuentra supedita-
da a la ley, esto es pues el “principio de intervención legalizada”.
Este axioma, se encuentra positivizado en nuestra Ley Funda-
mental, particularmente en el artículo 14 párrafo tercero, que es-
tablece que: “En los juicios del orden criminal queda prohibido
imponer, por simple analogía, y aún por mayoría de razón, pena
alguna que no esté decretada por una ley exactamente aplicable
al delito de que se trata”.
Ahora bien la intervención legalizada, puede minimizarse

en la medida posible que se criminalicen la menor cantidad de
conductas humanas, lo que hace la intervención legalizada mi-
nimalista. De suerte tal que si para el restablecimiento del orden
jurídico violentado es suficiente con normas de derecho civil,
mercantil o laboral, entonces no se habrá de recurrir al derecho
penal con la finalidad de dirimir la controversia.
239
Todos los bienes jurídicos se refieren a valores de alta es-

tima social, que el legislador considera para tutelar de manera
coactiva, algunos por medio de disposiciones civiles, mercan-
tiles o laborales, pero otros, aquellos que se encuentran en la
cúspide de nuestra consideración se han arropado en normas
penales conminando con penas su vulneración o puesta en
peligro. La clave del minimalismo penal estriba en seleccionar
acuciosamente el contenido sustantivo del derecho penal. De
manera reciente podemos apreciar una significativa ampliación
de los bienes tutelados penalmente, pretendiendo justificar la
criminalización de conductas que más bien debieran constituirse
como faltas administrativas.
A manera de ejemplo, se puede mencionar la actividad le-

gislativa en materia penal de los últimos años en el Estado de
Chihuahua, que incorpora como bienes jurídicamente tutelados
los animales de compañía, en efecto en el mes de octubre de
2013, se incorporó el Título Vigésimo Octavo en la Codificación
Sustantiva Penal, que se denomina “Delitos En Contra De Los
Animales De Compañía Por Actos De Maltrato”, título que fue
adicionado con sus artículos del 364 al 366 mediante el decreto
número 1359-2013 XIII P.E., publicado en el periódico Oficial del
Estado con el número 84 del 19 de octubre de 2013.
Este capítulo del Código Penal de Chihuahua, criminaliza

conductas tales como omitir dolosamente prestar cuidados a
un animal de compañía, que sea de su propiedad y que esta
omisión ponga en peligro la salud del animal4. O bien cometer
actos de maltrato en contra de cualquier animal de compañía,
causándole lesiones que pongan en peligro la vida del animal,
imponiendo en este caso incluso penas privativas de la libertad
de seis meses hasta un año de prisión, y adicionalmente mul-
ta de hasta doscientos cincuenta salarios5. Y finalmente aquel
que dolosamente cometa actos de maltrato en contra de algún
4 Artículo 364 del Código Penal del Estado de Chihuahua.
5 Artículo 365 del Código Penal del Estado de Chihuahua.
240
animal de compañía, causándole la muerte, se le impondrá de

seis meses a dos años de prisión y multa de hasta doscientos
cincuenta salarios.

La incorporación de bienes jurídicamente tutelados como el
bienes animal, destruye completamente el paradigma tradicional
del derecho penal, en el sentido de que únicamente la persona
humana o por extensión las personas colectivas por sus atri-
butos o bienes jurídicos son susceptibles de tutela penal, para
pasar a proteger a los mismísimos animales de compañía aún
en contra de actos de su amo. Los animales habían sido con-
siderados como parte del patrimonio de la persona humana o
colectiva, de suerte tal que nos encontrábamos familiarizados
con injustos como el robo de ganado, que protege las cabezas
de ganado como parte del patrimonio de una persona física o
moral, dicho en otras palabras, no se protegía el derecho del
ganado a no ser desposeído de su titular. Sin embargo los tipos
penales que protegen la salud y vida de los animales de compa-
ñía, se reconoce que estas especies ya se han incorporado al
ámbito de protección del derecho penal.

Con lo antes expuesto, se pretende fomentar en el lector
de esta obra, la reflexión en torno al minimalismo penal, y su
conveniencia en la política criminal mexicana. Como lo sostiene
Muñoz Conde, “actualmente se advierte una tendencia a ampliar
el ámbito de intervención de derecho penal a la protección de
bienes jurídicos universales cada vez más inaprensibles, y por
eso mismo difíciles de delimitar (...) Pero ello en ningún caso
debería significar la perdida de la identidad del derecho penal y
su conversión en una soft law, haciéndole cumplir funciones más
propias del derecho civil o administrativo o utilizándolo simple-
mente como <<tapadera>> de los déficit de funcionamiento de
otras ramas del derecho.”6
La gran ventaja del minimalismo penal, puede radicar en

6 MUÑOZ CONDE, Francisco, Óp. Cit. pág. 82.
241
que las autoridades encargadas en la prevención, investigación

– persecución, enjuiciamiento y ejecución penal se encuentran
en aptitud de enfocarse en personas que en realidad han oca-
sionado una grave daño a su entorno social, es decir sujetos
que verdaderamente reflejan peligrosidad, sin la necesidad de
ocupar su tiempo y atención en actos de menor impacto social,
que pueden servir como distractores y medios de saturación de
las instituciones como las policías preventivas, las fiscalías, los
tribunales y desde luego los centros de reinserción social. Por lo
tanto el excesivo intervencionismo de la autoridad estatal, pue-
de terminar por desgastarla si es que sus corporaciones no se
encuentran lo debidamente organizadas para hacer frente a to-
das y cada una de las conductas criminalizadas, sin soslayar el
inminente riesgo de caer en el autoritarismo, coartando en forma
superlativa las libertades individuales de los ciudadanos.
V. El derecho penal del enemigo
Delinquir significa apartarse del camino señalado por el De-

recho, de suerte tal que un delincuente es un individuo que en
una franca muestra de impulsos egoístas se aparta del sendero
jurídico por virtud de una conducta – acción u omisión – típica,
antijurídica, culpable, sancionada con una pena o medida de se-
guridad.
En esta tesitura, el delincuente resulta ser un integrante

de la sociedad, que por una pluralidad de motivos (biológicos,
psíquicos, psiquiátricos o de socialización deficiente o estructu-
ra social defectuosa), ha desplegado una conducta prohibida y
sancionada penalmente. El dilema consiste en la óptica social y
estatal de estos sujetos, es decir, de qué manera se aprecia al
delincuente, y por lo tanto que tratamiento jurídico recaerá sobre
el mismo, lo que se traduce en apreciar al delincuente como
un enemigo y tratarlo como tal, o bien como un ser humano in-
adaptado, susceptible de diagnosticarse, tratarse y a la postre
reinsertarse al tejido social.
242
Llama la atención lo sostenido por Martínez Bastida, “En

este escenario posmoderno se ha desnudado una verdad que
permaneció oculta en las constantes del devenir histórico: el De-
recho Penal, para funcionar, ha necesitado de un elemento que,
intrínsecamente, le permite legitimarse en el conglomerado so-
cial; este constructo es conocido bajo el epígrafe hostis, o ene-
migo, elemento siempre presente en los discursos y procesos
de criminalización del poder punitivo a lo largo de la historia. El
enemigo ha sido utilizado como pretexto para usar, de mane-
ra indiscriminada, el punitivismo en las constantes del devenir
de la humanidad; esto porque el Derecho Penal, al día de hoy,
ha omitido resolver los problemas para los que fue construido,
usándose el penalismo para otros fines y funciones de carácter
latente. Entendemos por Derecho Penal del Enemigo el cons-
tructo lingüístico de naturaleza artificial que legitima la decisión
deontológica de excluir, de manera parcial, la calidad de persona
a un individuo para incluirle en el catálogo de riesgos y peligros
sociales.” 7
El individuo que delinque, muestra infidelidad al ordena-

miento jurídico, y por su conducta se auto excluye de la misma
protección del delito. Los defensores de esta teoría, sostienen
que el sujeto que no respeta el Derecho, no merece tampoco
su protección cabal. Jakobs sostiene que el Derecho Penal del
Enemigo optimiza la protección de bienes jurídicos, pues com-
bate peligros.8
En el derecho penal del enemigo, estaremos en presencia

de una violencia ejercida por el estado contra el criminal, una
guerra declarada contra el delincuente y podremos apreciar
actividades autoritarias tales como anticipar la sanción a deter-
minadas conductas, incluso con anterioridad a su perpetración
o consumación, y en la misma dimensión que si se hubiesen
7 MARTÍNEZ BASTIDA, Eduardo, “Derecho Penal del Enemigo”, 2 Ed., Raúl Juárez Carro Edi-
torial, México, 2013, p.p. 25 -26.
8 JAKOBS, Günther y Polaino Navarrete, Miguel, “El derecho penal ante las sociedades moder-
nas”, Flores Editor y Distribuidor, México, 2006, pág. 29.
243
realizado, así como la adopción de medidas que desvanecen

los Derechos Humanos de aquellos a quienes se señala como
delincuentes.
La doctrina reconoce que el derecho penal del enemigo, “se

caracteriza por una creciente ampliación o expansión del dere-
cho penal material que, implícitamente, conlleva una disminu-
ción de los Derechos Humanos en el ámbito procesal, así como
la anticipación de la punibilidad a actos preparatorios desestruc-
turando la lógica dogmática de la tentativa como dispositivo am-
plificador del tipo, la aplicación de largas penas privativas de
libertad en sistemas celulares con la supresión de beneficios y
sustitutivos penitenciarios”.9
Como se ha podido apreciar del estudio y reflexión de los

últimos temas, entre el garantismo y la necesidad de la defen-
sa social existe una constante y permanente colisión, un dilema
entre los límites aceptables de la represión, con la finalidad de
garantizar la seguridad, la paz y la estabilidad social. Todo au-
mento de la criminalidad implica a la postre, una reacción estatal
para la defensa social, que propicia la atenuación de las liberta-
des individuales y garantías, a contrario sensu, con la relajación
de la represión estatal o de la defensa estatal contra el crimen,
aumentan los índices delictivos.
VI. La penología como disciplina
Se considera pertinente para el tópico central de esta obra,

realizar un análisis sobre ‘la pena’. De manera general podemos
considerar que una penalidad es la legítima consecuencia que
se impone en una sentencia definitiva que ha causado ejecuto-
ria10, para aquel sujeto al que se ha logrado acreditar más allá de
9 MARTINEZ BASTIDA, Eduardo, “Derecho Penal del Enemigo”, 2 Ed., Raúl Juárez Carro Edi-
torial, México, 2013, pág. 27.
10 La sentencia definitiva es aquella que pone fin al proceso, entrando al estudio de la controver-
sia principal, ya sea condenando o absolviendo, y la sentencia ejecutoriada es aquella sentencia
definitiva que se considera cosa juzgada por virtud de haber transcurrido el tiempo que la ley es-
244
toda duda razonable, la perpetración o participación en un hecho

que la ley señala como delito.
Como es bien sabido, el enjuiciamiento criminal tiene como

finalidad esclarecer los hechos que puedan ser constitutivos de
un delito, conocer la verdad histórica de los hechos, o dicho en
otras palabras, lograr la comunión del intelecto del juzgador con
la realidad y así lograr determinar si las situaciones fácticas que
han sido sometidas a su conocimiento, se ajustan a una hipó-
tesis delictiva en particular, es decir, si existe alguna conducta
típica, antijurídica y culpable, para después, en su caso aplicar
la consecuencia jurídica que la ley penal contempla.
Por lo tanto, es innegable que la ciencia denominada peno-

logía ha conseguido su propio papel en nuestro escenario jurídi-
co, tal y como lo anota el autor Ramírez Delgado,
[…]el concepto de penología fue usado por prime-

ra vez por Francis Lieber, descrito como la rama de la
ciencia criminal que trata del castigo del delincuente; es
decir se veía en ella el aspecto vengativo y castigador
propio del Derecho Penal, lo cual era válido en aquellas
épocas, pues téngase presente que Lieber vivió del año
1800 al 1872, tiempo en que impera la idea retribucionis-
ta en esa materia del derecho, pero que en la actuali-
dad y debido a la evolución de los sistemas punitivos a
partir del presente siglo ya no se concibe ni acepta como
válido el concepto de referencia. Por ello llama más la
atención el hecho de que a casi doscientos años de dis-
tancia aún no se hable de la importancia del estudio de
la penología, y que a pesar de que en los albores del
tablece para promover los medios legales en su contra sin que se haya combatido(por ministerio
de ley), o bien por haberse estudiado en las últimas instancias legales- recursos ordinarios(casa-
ción en el Código de Procedimientos Penales de Chihuahua o Apelación en el Código Nacional
de Procedimientos Penales) o bien en el amparo directo. Debe hacerse la precisión de que en
la Codificación Instrumental Penal de Chihuahua, la sentencia definitiva en juicio abreviado se
combate ordinariamente por apelación y la sentencia definitiva dictada en juicio oral se combate
por casación.
245
siglo XX se pregona una justicia penal más humana e

igualitaria y los dogmáticos tradicionalistas del Derecho
Penal se pierden en un intrincado camino de la Teoría
del Delito con absurdas y vagas proposiciones sobre
finalismo y causalismo que no conducen a nada concre-
to. Mientras miles de seres humanos se “pudren” en las
prisiones debido a la abulia de quienes les compete es-
tudiar y analizar las consecuencias de todo hecho delic-
tuoso: La coerción Jurídica o Sanción; ignorándose por
consecuencia las funciones que la pena puede realizar
de modo accesorio a la conducta criminal, su naturaleza
como sanción jurídica y los fines que se persiguen.11
Es bien sabido que existen múltiples disciplinas auxiliares

del Derecho penal, por lo tanto no debe extrañarnos la existen-
cia de una ciencia autónoma que se encargue de estudiar las
penalidades con un amplio enfoque, ya sea filosóficamente, o
bien las diversas tendencias en materia de reacción social frente
al delito, lo que puede implicar enfoques incluso sociológicos y
no meramente jurídicos.
VII. Definición de penología
En esta tesitura es que podemos definir a la penología como

“La ciencia que estudia las Diversas Penas y Medidas de Segu-
ridad aplicables al sujeto de conducta antisocial”.12
El análisis de las líneas anteriores, nos hace capaces de

advertir que la penología estudia la diversidad de penas y las
medidas de aseguradoras, en cuanto a su propia naturaleza, su
objeto, justificación, caracteres propios, evolución histórica o su
desarrollo, así como sus efectos prácticos o en el mundo real.
11 RAMÍREZ DELGADO, Juan Manuel, “Penología Estudio de las Diversas Penas y Medidas de
Seguridad”, Segunda Edición, México, Porrúa, 1997, p.p. 1-8
12 Ibíd., pp. 05
246
Para Rodríguez Manzanera13, la penología estudia la reac-

ción social que se produce contra personas que realizan con-
ductas que son captadas por la colectividad como dañinas, pe-
ligrosas o antisociales. Este autor considera que la penología
estudia la reacción social como fenómeno biopsicosocial, de tal
suerte que cuando se analiza la reacción punitiva estatal, no lo
hace precisamente desde un punto de vista estrictamente jurídi-
co, sino fáctico. Este autor explica cómo es que existen diversas
corrientes de pensamiento respecto de la penología, decantan-
do la tendencia autonomista y aquella que equipara a la penolo-
gía con la criminología.
Los autonomistas como Cuello Calón, García Vasalo y López

Rey, afirman en lo medular, según el autor de referencia, que la
penología cuenta con un objeto de estudio propio, y que de nin-
guna manera puede ser absorbida por la criminología, en virtud
de que esta última cuenta con sus propias temáticas, incluso la
etiología del delito, formas de prevención criminal, estudio del
perfil del delincuente, entre otras.
No debe soslayarse que, por su parte, otros tratadistas sub-

sumen a la penología en la criminología y afirman la amplitud de
esta última, de suerte tal que la penología, lejos de ser una cien-
cia autónoma, para estos autores es solo un aspecto de los mu-
chos que abarca la criminología, en virtud de que esta disciplina
igualmente se ocupa de las penalidades que les son impuestas
a los delincuentes. Rodríguez Manzanera14, expone un catá-
logo de estudiosos que niegan la autonomía de la penología,
tales como Edwin Sutherland, Donald Taft, Carlos Villalba, Hans
Göppinger, Octavio Orellana, que como un denominador común
la conciben solo como un aspecto de la criminología que se en-
carga del delincuente una vez que ha sido juzgado y condenado.
Sin embargo, al emitir su propia opinión, el autor en cita, refie-
re que tanto las corrientes autonomistas como aquellas que la
13 RODRÍGUEZ MANZANERA, Luis, “Penología”, Porrúa, México 1998, p.p. 1.
14 RODRÍGUEZ MANZANERA, Luis, “Penología”, Porrúa, México 1998, p.p. 6-9.
247
subsumen a la criminología tienen algo de razón, en el sentido

de que la penología tiene una cierta independencia de la que
disfrutan múltiples de las ciencias que componen la enciclope-
dia de las ciencias punitivas, sin embargo no es posible hablar
de penología pura, sin tocar conocimientos u objetos de estudio
criminológicos. Para concluir comentando que la penología debe
ser considerada finalmente como una ciencia, que reúne una se-
rie de requisitos como un objeto de estudio bien determinado, un
método de investigación, un conjunto de conocimientos ordena-
dos, sistematizados, jerarquizados, verificables y generales.
Coincidimos con Rodríguez Manzanera, al atribuirle auto-

nomía a la penología, en el sentido de que si bien es cierto, exis-
ten fuertes puntos de contacto con la criminología, el derecho
penitenciario, el derecho penal ejecutivo, cada disciplina realiza
sus estudios desde enfoques distintos.
VIII. Objeto de Estudio
De manera sintética podemos asegurar que, “la penología

tiene por objeto el estudio de las penas, su finalidad y ejecu-
ción”15 , sin embargo, no debe pasar desapercibido que la peno-
logía del mismo modo comprende como objeto de estudio, las
reacciones o respuestas de la sociedad que son generadas por
conductas desplegadas por individuos que son considerados de
manera mayoritaria dentro de la pluralidad de sujetos que con-
forman la sociedad como perjudiciales o peligrosos. Estas reac-
ciones son estudiadas como situaciones fácticas que se presen-
tan dentro de un contexto político y económico determinado, ya
que en cada época, en cada lugar, se ha reaccionado de manera
distinta ante estas conductas.
Si reflexionamos en lo expuesto en las líneas inmediata-

mente anteriores, podemos encontrar fuertes puntos de contac-
15 CASTELLANOS TENA, Fernando, “Lineamientos elementales de derecho penal”, México,
Porrúa, 1973, p.305.
248
to entre la ciencia autónoma denominada penología, y a la diver-

sa ciencia auxiliar del derecho penal, denominada criminología.
En efecto, la criminología como lo comentan Hassemer y Muñoz
Conde, “tiene que ocuparse de la forma de reacción frente a la
delincuencia, la eficacia del sistema de sanciones legalmente
existentes, y de la idoneidad de las mismas para cumplir funcio-
nes preventivas de carácter general (intimidatorias o de resta-
blecimiento de la confianza de los ciudadanos en la vigencia de
las normas), o especial (de resocialización, de control del sujeto
condenado).16
Al tenor de lo expuesto, podemos encontrar un pluralidad

de disciplinas que se encargan de auxiliar al derecho penal, en
materia de aplicación punitiva, como lo son la penología, la cri-
minología, o el derecho penitenciario, siendo este último igual-
mente una pieza clave en la ejecución de la punición estatal, al
ocuparse de la arquitectura, estructura y funcionamiento orgáni-
co, así como la evolución histórica y finalidades de los sistemas
carcelarios.
En supralíneas se ha utilizado de manera deliberada la

expresión, ‘ciencia autónoma’, al dirigirnos a la penología. No
obstante lo anterior existen tendencias opuestas que no le ob-
sequian autonomía a la penología, sino que la subsumen a la cri-
minología. Incluso Jiménez de Asúa17, ha realizado la afirmación
consistente en que la penología no debe ser considerada como
ciencia, pues carece de contenido propio, en el sentido de que
todo cuanto se refiere a la consecuencia aplicada por haber co-
metido un delito, pertenece al Derecho Penal, la ejecución de la
pena pertenece al derecho penitenciario, y el acervo de exigen-
cias para la reforma del régimen punitivo de un país, constituirá
parte de la política criminal.

16 HASSEMER, WINFRIED, et. al., ob. Cit.

17 JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis, “Tratado de Derecho Penal”, Tomo I, 2 ed., Editorial Lozada, Bue-
nos Aires Argentina, 1950.
249
Al tenor de los expuesto, no debe escandalizarnos el ad-

vertir posturas pendularmente diferentes en este como en otros
tópicos relacionados con la ciencia jurídica, ni cualquier ciencia
social, es precisamente la falta de uniformidad en los criterios
la característica intrínseca de las humanidades, lo que las hace
diferentes a las ciencias exactas. Para efectos de esta obra,
debemos considerar que la penología puede ser considerada
una ‘ciencia fáctica’, como lo expone Rodríguez Manzanera18,
en virtud de que se refiere a sucesos y procesos que se dan en
la realidad material. En lo inherente al objeto de estudio de la pe-
nología, este se encuentra enfocado en las reacciones sociales
que se generan ante conductas o sujetos que son percibidos por
la colectividad como perjudiciales o peligrosos. Estas reacciones
pueden ser estudiadas como situaciones fácticas, realidades so-
ciológicas, psicológicas, biológicas, que se presentan dentro de
un contexto político y económico. En síntesis, no obstante que
existen fuertes puntos de contacto entre el derecho penal, la pe-
nología, la criminología, la política criminal y el derecho peni-
tenciario, cada disciplina aborda el tema desde un enfoque dis-
tinto, y desde luego con finalidades distintas, de suerte tal, que
habiendo delimitado el enfoque de la penología, así como su
objeto particular de estudio, no debemos vacilar en atribuirle la
autonomía que merece.
Por lo tanto, el derecho penal se encarga de determinar qué

hechos deben ser considerados como delitos, y desde luego,
debe establecer las penas o medidas de seguridad que deben
recaer en aquellos individuos que han perpetrado aquellos he-
chos. La única fuente del derecho penal es la norma jurídica,
ante la imposibilidad de establecer un delito de manera con-
suetudinaria o bien por jurisprudencia o principios generales.
Nuestro sistema jurídico reconoce el principio de intervención
legalizada al establecer en el tercer párrafo del artículo 14 cons-
titucional que:
18 RODRÍGUEZ MANZANERA, Óp. Cit., pág. 9-11

250
“En los juicios del orden criminal queda prohibido

imponer, por simple analogía, y aún por mayoría de ra-
zón, pena alguna que no esté decretada por una ley
exactamente aplicable al delito de que se trata.”
La analogía consiste en penalizar una conducta por su

semejanza o parecido con la hipótesis delictiva contemplada en
el texto normativo, y la mayoría de razón consiste en penalizar
una conducta que si bien es cierto no es exactamente aplicable
a la hipótesis normativa, pareciera a juicio del juzgador aún más
grave.
Ahora bien, la base sólida se ha establecido, el derecho

penal establece el catálogo de delitos y penalidades, sin embar-
go existen ciencias autónomas que se encargan de analizar en
particular el fenómeno delictivo y al delincuente (criminología),
otras que analizan las penas en particular (penología), así como
las que verifican la ejecución de la pena desde el punto de vista
de la relación estatal con el sentenciado, como la viabilidad de
aplicación de beneficios pre liberatorios o sustitutivos de prisión
(derecho de ejecución de penas), o la estructura y organización
del sistema penitenciario (derecho penitenciario). De suerte tal,
que una vez que hemos establecido una nítida distinción entre
las disciplinas expuestas en supra líneas, es el momento preciso
para estudiar “las penalidades”, en sí mismas.
251
IX. FUENTES DE INFORMACIÓN
1. CASTELLANOS TENA, Fernando, “Lineamientos Ele-

mentales de Derecho Penal”, 51 ed., Porrúa, México, 2012.
2. HASSEMER, Winfried, “Introducción a la Criminología y a

la Política Criminal”, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2012.
3. JAKOBS, Günther y Polaino Navarrete, Miguel, “El dere-
cho penal ante las sociedades modernas”, Flores Editor y Distri-
buidor, México, 2006.
4. JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis, “Tratado de Derecho Penal”,

Tomo I, 2 ed., Editorial Lozada, Buenos Aires Argentina, 1950.
5. MUÑOZ CONDE, Francisco, “Derecho Penal, Parte Ge-

neral”, 8 Ed., Tirant Lo Blanch, México 2012.
6. MARTINEZ BASTIDA, Eduardo, “Derecho Penal del Ene-

migo”, 2 Ed., Raúl Juárez Carro Editorial, México, 2013.
7. RAMIREZ DELGADO, Juan Manuel, “Penología Estudio

de las Diversas Penas y Medidas de Seguridad”, Segunda Edi-
ción, México, Porrúa, 1997.
8. RODRIGUEZ MANZANERA, Luis, “Penología”, Porrúa,

México 1998.
252
El DERECHO PENAL Y LA PENOLOGÍA COMO
DISCIPLINA AUTÓNOMA
LECTURAS
JURÍDICAS
31
LA SEXUALIDAD HUMANA
253
SUMARIO: I.Concepto II. Tipos de sexo III. Factores del

desarrollo sexual IV. El impacto de la biologia en la identidad
del género V. La intersexualidad VI. La influencia de la biología
sobre ciertos comportamientos VII. Bibliografía
Con el propósito de entender la sexualidad humana, como

motor de vida y muerte, va este articulo con inquietud, para con
ello, entender la sexualidad humana.
Es evidente la diferencia entre hombre y mujer; es obvia,

pero la naturaleza es caprichosa, no sabe de ética, de honor,
reputación ni de equilibrio hormonal, es incluso muchas veces…
cruel.
Las ciencias y más tardío, sino es que rezagado, el Derecho

trata de enmendar el agravio que al hombre produce la incom-
prensión o la aparición de determinada sexualidad, muchas ve-
ces injustamente. Nacer hombre o mujer o… no es voluntad del
individuo, ni de sus progenitores, son accidentes de la vida.
Anteriormente, desde la primera etapa de la historia, se fuè

injusto con los homosexuales (hombres o mujeres) después en
Roma, fuè virtud en los Patricios y pena y crueldad para los ple-
beyos. Igual entre nuestros ancestros… mayas, aztecas, etc.
Este artículo, trata de hacer ver o plasmar la igualdad, res-

peto y armonía entre los seres humanos, considerando que la
sabiduría nos conduce a considerar que la bondad o la maldad
de nuestros semejantes no están en su sexo sino en su alma.
254
I. CONCEPTO
La sexualidad humana se define como “una forma de ex-

presión integral de los seres humanos, vinculada a los procesos
biológicos, psicológicos y sociales del sexo. Como todo proceso
humano, se integra mediante una relación dialéctica influido por
el contexto histórico social en que se desarrolla”.
Constituye un aspecto inherente a las personas durante

todo el transcurso de su vida, desde el momento de la concep-
ción hasta la muerte. Como fuente de placer y de bienestar
resulta un elemento enriquecedor en lo personal, con honda
repercusión en lo familiar y en lo social. Por todo ello, el derecho
al disfrute de la sexualidad, en la multiplicidad de su potencia-
lidad, es un derecho humano inalienable, como el derecho a la
vida, a la libertad, a la equidad y a la justicia social, a la salud, a
la educación y al trabajo, entre otros.
El concepto de salud sexual propuesto por un comité de ex-

pertos de la Organización Mundial de la Salud, reunido en Gi-
nebra en 1974, se plantea rituales sociales del ser sexual, por
medios que sean positivamente enriquecedores y que potencien
la personalidad, la comunicación y el amor. La integralidad de
este concepto supera los aspectos reproductivos o patológicos,
únicos considerados lícitos para ser tratados por los servicios de
atención de salud.
Expresábamos anteriormente que la distinción entre mas-

culinidad y feminidad no es absoluta ni definitiva. Son grados
sucesivos del desarrollo un una única función, como lo es la se-
xualidad. Esta última encuentra “su momento de mayor vigor en
el período intermedio de la vida, con diferencias que son pura-
mente cuantitativas y cronológicas de un sexo u otro”. Por lo
tanto, el sexo se presenta como un hecho complejo, en el cual
los elementos biológicos se hallan estrechamente ligados con
aquellos otros de carácter psicológico y social. Encuéntrense
255
diversas modalidades, tipos y subtipos de sexo, a los que nos

referimos a continuación.
II. TIPOS DE SEXO
A) Sexo biológico:
También llamado “sexo genético” se instaura en el momen-

to de la fecundación del óvulo por el espermatozoide y resulta
del cariotipo individual condicionado por la naturaleza de los
heterocromosomas o cromosomas sexuales: XX en el sexo
femenino y XY en el masculino. En pocas palabras los seres
humanos están conformados por veintitrés pares de cromoso-
mas, salvo alguna anomalía. Veintidós pares están numerados
por orden de tamaño, desde el más grande1 (el primero) al más
pequeño (el veintidós), en tanto que el par restante consta de
los cromosomas sexuales, a saber: la mujer dos grandes cro-
mosomas X y el hombre una X y un Y pequeño. Por su tamaño,
el cromosoma X se sitúa entre los cromosomas Siete y Ocho,
mientras que el Y es el más pequeño. El número veintitrés no
tiene demasiada significación.
Se calcula que el cuerpo humano posee alrededor de cien

billones de células, generalmente, de una décima de milímetro
de diámetro. Cada célula contiene un núcleo o pequeño cuerpo
negro: hay allí dos series completas del genoma humano, salvo
en el óvulo y el espermatozoide que tienen una sola serie y los
hematíes que carecen de ella. De las dos series, una serie del
genoma (todo el conjunto de genes humanos) proviene de la
madre y la otra del padre.
B) Sexo cromatíco
Está definido por la presencia de la masa cromatínica se-

1 Alicia Garcìa de Solavagione TRANSEXUALISMO, ANALISIS JURÌDICO Y SOLUCIONES
REGISTRALES, PAG. 17-21
256
xual o corpúsculo de Barr, descripto por este autor en 1949, que

se detecta en las células de los sujetos del sexo femenino en
una proporción superior siempre al 6% de las células estudia-
das, pero, en general, en más del 40-60%, mientras que en los
sujetos del sexo masculino sólo son cromatín –positivas del 0 al
50% de las células.
C) Sexo gonodal
Es el que viene caracterizado por la presencia de las góna-

das masculinas (testículos) o de las femeninas (ovarios), respec-
tivamente, en uno y otro sexo.
D) Sexo genital
Este factor se define por la conformación de los órganos

internos y externos. En el sexo femenino está constituido por la
vulva, vagina, útero y trompas, y en el masculino, por los epi-
dídimos, conductos deferentes, vesículas seminales, próstata y
pene, a través de los cuales los espermatozoides salen al exte-
rior y pueden llegar a fecundar los óvulos.2
E) Sexo morfológico
Se denomina así a la conformación general y particular que

moldea el organismo según el dimorfismo sexual presente en la
mayor parte de las especies. Por lo que respecta a la especie
humana, los rasgos más destacados son: el cartílago laríngeo
y la morfología de las cuerdas vocales, de lo que depende el
timbre de voz; la relación de diámetros escapular / pelviano; el
desarrollo de las glándulas mamarias; la pilosidad y su distri-
bución; el desarrollo muscular y esquelético, el contorno de las
muñecas.
2 Idem
257
F) Sexo psicosocial
El componente psicosocial que integra el sexo, a su vez está

constituido de otros factores:
G) Sexo psíquico
Está definido por el sentimiento interno de pertenecer al

sexo masculino o femenino, con el cual se identifica el sujeto, en
sus emociones y afinidades.
H) Sexo social
Se deriva en gran medida de las influencias educativas re-

cibidas desde la infancia, tanto en el ambiente familiar como en
el escolar, laboral y social, lo que prepara y condiciona al sujeto
para su futuro “rol sexual”.
III. FACTORES DEL DESARROLLO SEXUAL
Todos los factores que darán lugar al sexo biológico y psi-

cofísico se moldean desde la concepción por influencias de di-
versa índole, entre las cuales deben destacarse las siguientes3:
A) FACTORES HORMONALES.
1. Estrógenos. Las hormonas de este grupo, que

son muy escasas en la infancia, aumentan considera-
blemente en la pubertad, haciendo que los órganos se-
xuales femeninos pasen de ser infantiles a presentar las
características de la mujer adulta; simultáneamente las
mamas crecen y aumentan de volumen; el esqueleto se
desarrolla, especialmente, la pelvis para adaptarse a las
exigencias del parto; el pelo adquiere una distribución
especial, sobre todo, en el pubis, y la piel adquiere una
3 Idem
258
textura especial.
2. Progesterona. Esta hormona tiene dos acciones

básicas: a) en el útero provoca cambios secretorios en
el endometrio, preparando así la matriz para la implan-
tación del óvulo fecundado, y b) en las mamas produce
su desarrollo final haciéndolas aptas para la lactancia.
3. Testosterona. Es la más importante de las hormo-

nas masculinas y sus efectos fundamentales se ejercen
sobre los órganos sexuales, de los que regula su creci-
miento hasta la madurez, al mismo tiempo que intervie-
ne en la distribución corporal del pelo, proporciona a la
voz el típico timbre grave masculino, confiere su grosor
característico a la piel del varón, favorece el desarrollo
de la musculatura.
B) FACTORES PSICOSOCIALES
El desarrollo normal del aparato sexual no garantiza auto-

máticamente la evolución y la expresión de un comportamiento
sexual adecuado. Intervienen en ello también la dimensión psi-
cológica y social, esto es, el aprendizaje de un comportamiento
sexual considerado como normal para uno y otro sexo en un
contexto social dado. En este aspecto se distinguen dos nocio-
nes fundamentales:
1. El rol sexual. Es el sexo al que los demás consideran que

pertenece la persona y se le impone desde el momento de su
nacimiento conferido en primer lugar, por el médico obstetra de
acuerdo a lo que ve en el momento del parto, a partir de cual se
la viste y trata de modo distinto según el prototipo sexual.4
2. La identidad sexual. Es el factor subjetivo íntimo que es-

tablece la convicción interior que el sujeto tiene de pertenecer
4 Idem
259
a un determinado sexo. En las etapas precoces del desarrollo

se producen las primeras identificaciones por la introyección de
algunos de los comportamientos de la madre, y sólo más tarde,
en el caso de los varones, éstos se identifican con el padre y
otras personas del sexo masculino. La identificación definitiva se
establece en etapas precoces de la vida y, una vez establecida,
se hará irreversible.
IV. EL IMPACTO DE LA BIOLOGÍA EN LA IDENTIDAD DEL

GÉNERO
¿Cómo se sabe que se es hombre o mujer? Si existe un

peso de la biología sobre los sentimientos y los comportamien-
tos, puede entenderse en dos maneras: en términos de sustrato
y en términos de eficiencia. La existencia de sustratos biológicos
y en todos los procesos psíquicos no da cuenta de sus modos de
acción ni de la fuerza de sus determinaciones. Si la convicción
de pertenecer a un género procede de una <<fuerza biológica>>
que condiciona a los fenómenos de género, la identidad genéri-
ca no asume autonomía alguna, y el término de género carece
de especificidad, lo mismo que el psiquismo. Igualmente hay
que enfrentarse a las anomalías fisiológicas, comportamentales
y psicológicas.
Los intersexuales presentan una ambigüedad sexual que

permite probar el dominio de los factores psicológicos sobre las
determinaciones biológicas; la explicación biológica de ciertos
comportamientos aberrantes no constituye una prueba de su in-
fluencia exclusiva; en fin, los transexuales, afectados de trastor-
nos de la identidad de género sin ninguna anomalía fisiológica,
ponen en evidencia la imposición de los elementos psicológicos.
260
V. LA INTERSEXUALIDAD
La bisexualidad, característica del hombre y del animal, es-

tablece que todo ser dotado de sexo posee caracteres fisioló-
gicos del sexo opuesto. El hombre, sin embargo, no es nunca
completamente bisexual en el sentido de no pertenecer nunca a
los dos sexos a la vez. No existen los hermafroditas. Diferentes
factores determinan el sexo; las gónadas, las hormonas, los ór-
ganos genitales externos e internos5 y los cromosomas. Pero el
sexo cromosómico o genético es siempre <<orientado>>, y no
hay más que un sexo genético; la intersexualidad no es, pues,
el hermafroditismo sino <<una discordancia entre los elementos
normalmente presentes y que caracterizan el sexo somático>>.
La ambigüedad reside en la incertidumbre de la apariencia de
los órganos genitales o en el desfase entre su aspecto y el sexo
real genético.
Una discordancia entre la apariencia y la realidad biológica

puede llevar a una asignación errónea: así el pseudohermafrodi-
tismo masculino y el pseudohermafroditismo femenino. El prime-
ro afecta al individuo macho cuyos órganos genitales externos
son más bien femeninos; el segundo al individuo hembra cuyos
órganos aparentes son más bien masculinos.
El cambio de uno o varios criterios de determinación del

sexo lleva, pues, a veces a errores de asignación. Los casos
son, naturalmente, más complejos que los dos ejemplos dados,
pero el principio mismo de la inadecuación entre la creencia y la
exactitud científica arroja luz sobre la naturaleza de la identidad
de género.
Un error rápidamente detectado puede permitir su rectifica-

ción: se puede transformar el cuerpo en función del sexo real,
dotar a una muchacha de vagina, por ejemplo; los muchachos
que nacen sin pene plantean al médico problemas morales: ¿hay
5 Idem
261
que dejar que sigan con su sexo real macho a pesar de la impo-
sibilidad de ejercer toda función sexual o es preferible convertir-
los en chicas, lo que les dotaría de una sexualidad <<satisfacto-
ria>>, excluida la maternidad? No nos extenderemos sobre los
problemas éticos enumerados por los diversos autores. Cuando
el error de asignación, sin embargo, se descubre en el momento
de la pubertad, si los caracteres sexuales secundarios están en
desacuerdo con el sexo de asignación pero concuerdan con el
sexo real, el desmoronamiento de la creencia relativa al sexo ge-
nera catástrofes psicológicas, de las cuales la descompensación
psicótica es el ejemplo más frecuente.
Todas las observaciones ponen así de manifiesto que la

convicción de ser chico o chica está vinculada al sexo de asigna-
ción y no al sexo biológico, incluso cuando los órganos genitales
son defectuosos. Dos individuos biológicamente hembras tenían
órganos aparentemente más bien de macho; a una de ellas se
le declaró mujer y vivió como tal. Una muchacha sin vagina se
siente muchacha si se le educa como tal; un muchacho sin pene
se siente muchacho y luego hombre. Las malformaciones se-
xuales son patógenas, pero no quebrantan la convicción de per-
tenecer al sexo y al género. El conocimiento del sexo designa la
realidad anatómica; la pertenencia al género supone la creencia
de ser hombre o mujer, lo que no es siempre equivalente.
El sexo genético no cuenta, pues, ante la certeza de los

padres y luego del niño, ninguna <<fuerza biológica>> informa
sobre el sexo real: los factores psicológicos se imponen. Del
mismo modo que la biología no ejerce influencia alguna directa,
apta para informar sobre sus datos, la anatomía asume un papel
de impacto considerable, pues la apariencia es más importante
que los cromosomas.
En caso de error, el niño conserva su convicción si la tiene;

se puede cambiar el sexo mientras la certeza no se haya consti-
tuido, es decir, antes de la edad de dos o tres años. En cuanto la
262
convicción se ha establecido, los riesgos de desmoronamiento

psíquico son serios. La identidad de género es precoz e irrever-
sible; es necesario mantener y transformar el cuerpo en confor-
midad con ella.
La identidad de género es esencial, puesto que un ataque a

la misma puede comportar trastornos muy graves. Stoller infor-
ma del caso de una muchacha a la que habían revelado que su
sexo real era macho y que en consecuencia era posible trans-
formarla; cayó en un episodio psicótico hasta que, gracias a una
psicoterapia, dejó de sentirse amenazada en su convicción.
No se puede cambiar tardíamente el sexo de un individuo

si la identidad de la persona no ha sido siempre incierta. Stoller
habla de <<identidad hermafrodita>>, L. Kreisler de <<psicose-
xualidad ambigua>>, cuando la convicción realmente no se ha
forjado, debido, por ejemplo, a la duda de los padres. La incerti-
dumbre puede ser tan inquebrantable como la certeza habitual y,
en este caso, sólo el <<papel de género>> cambia. Esta noción
de <<identidad hermafrodita>> aparece en los primeros escritos
de Stoller, sin que le lleve a un estudio en profundidad.
El estudio de la intersexualidad permite, pues, postular la

existencia de una identidad de género precoz, inmutable y esen-
cial a la personalidad, ya que el hecho de ponerla en duda pro-
voca trastornos serios. Su condición es la anatomía del niño
que permite, gracias a la mirada de los padres, el comienzo de
un proceso intersubjetivo que desemboca en la formación de la
convicción. La psicología es más importante que la biología y la
imperfección anatómica no merma la identidad de género.
VI. LA INFLUENCIA DE LA BIOLOGÍA SOBRE CIERTOS

COMPORTAMIENTOS
Se dan influencias directas de la biología en la sexualidad

y ciertos comportamientos. La castración del hombre (ablación
263
testicular) aniquila la sexualidad genital y la formación de carac-

teres sexuales secundarios si se practica antes de la pubertad.
Después de la pubertad, lleva consigo una disminución de la
sexualidad, variable según los individuos; la inyección de tes-
tosterona lo remedia. En la mujer, la ovarioctomía no provoca
cambios.
Las hormonas ejercen una gran influencia en la patología

y la sexualidad. La inyección de hormonas masculinas en una
hembra mamífera encinta de un bebé hembra provoca en este
último un pseudohermafroditismo. Los andrógenos administra-
dos al animal recién nacido afectan su comportamiento y hacen
que se aproxime al comportamiento del macho, incluso si se tra-
ta de una hembra. Todas estas influencias dependen estrecha-
mente de los periodos llamados <<críticos>>: en otros momen-
tos no se produce ningún efecto.
En los humanos, sin extrapolar partiendo de las experien-

cias animales, las hormonas tienen una incidencia en el compor-
tamiento. Las anomalías cromosómicas como el síndrome de
Klinefelter (los cromosomas son XXY) provocan trastornos de
comportamiento, homosexualidad, inversión de la identidad de
género y travestismo. Mujeres masculinizadas por los andróge-
nos tienen con frecuencia un comportamiento masculino. Con
todo, si las hormonas cambian la cantidad del lívido, no cambian
su dirección.
Las responsables de los comportamientos sexuales son de-

terminadas zonas cerebrales: se pueden crear aberraciones en
el comportamiento sexual de modo experimental en los anima-
les. En el hombre, el origen de comportamientos sexuales abe-
rrantes episódicos puede hallarse en tumores del cerebro. Pero
si se dan comportamientos provocados por causas biológicas,
esto no prueba que sea este siempre el caso, y sobre todo la
etiología puede ser diferente; así, un gran número de travestis
no presenta trastorno fisiológico algún.
264
Stoller critica la teoría organicista que pretende explicarlo

todo por la biología. La asociación de dos fenómenos no permite
concluir su casualidad: en el hombre, una enfermedad del lóbulo
temporal puede llevar consigo el travestismo, pero también la
epilepsia.
Quizás habría que hacer una diferencia entre los sustratos

biológicos, que son condiciones de posibilidad de comporta-
miento, y los factores etiológicos puramente psicológicos a la
vez que estudia las experiencias científicas llevadas a cabo en
este terreno.
265
VII. BIBLIOGRAFíA
1 Alicia García de Solavagione TRANSEXUALISMO, ANÁ-

LISIS JURÍDICO Y SOLUCIONES REGISTRALES, PAG. 17-21
2 Idem
3 Idem
4 Idem
5 Idem
6 L. KREISLER es el autor de una notable memoria: “Los
intersexuales con ambigüedad genital”. Sus conclusiones son
idénticas a las de Stoller y Money y Hampson. Lleva a cabo un
cuadro de determinaciones del sexo. P.8.
266
267
268
LECTURAS JURÍDICAS
Época VI, Número 31
Se terminó de imprimir
durante el mes de octubre de 2015.
269
270

Lecturas Juridicas-Uach-270

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1

Publicación trimestral de investigación y análisis

Edición: Secretaría de Extensión y Difusión

Lecturas Jurídicas no se responsabiliza

8 LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA EN MÉXICO

32 REFLEXIONES EN TORNO A LA DIGNIDAD HUMANA

51 LA POTESTAD DISCRECIONAL DE LA AUTORIDAD

65 EL DERECHO HUMANO DE PROTECCIÓN A LASA-

104 EL ESTUDIO DEL GENOMA HUMANO, LA BIOÉTICA

124 INCUMPLIMIENTO DE LAS SENTENCIAS DE AMPA-

171 LA FALTA DE JUSTIFICACIÓN DEL AUTO DE VINCU-

199 LOS RETOS Y DESAFIOS DEL ESTADO DE DERE-

253 LA SEXUALIDAD HUMANA

Óscar Adrián IRIGOYEN CISNEROS

SUMARIO: I. Introducción II. La Presunción de Inocencia y

La “Presunción de Inocencia”, es la institución jurídica más

Sin embargo, lejos de considerarse un mero principio teóri-

Ante tal tesitura, su reconocimiento resulta absoluto y obli-

En este mismo orden de ideas, es importante determinar la

este nuevo Sistema Acusatorio Adversarial, y establecer la ne-

II. LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA Y SUS

El principio de la presunción de inocencia es un derecho

La Doctrina lo ha identificado como una institución de carác-

Asimismo, es de todos sabido que nuestro Código Nacional

Se busca informar que el hecho de que sea acusatorio no

De igual forma, la oralidad busca que el proceso lleve a jus-

De acuerdo con lo anterior, resulta indispensable defender

Es entonces que adquiere relevancia la consagración de

reflexionar en muchas ocasiones, si es que el principio de pre-

El Ministerio Público sólo podrá solicitar al Juez de control la

En el supuesto de que el imputado esté siendo procesado

El Juez de control en el ámbito de su competencia, ordenará

explosivos, así como delitos graves que determine la ley contra

Las leyes generales de salud, secuestro y trata de personas

La ley en materia de delincuencia organizada establecerá

No faltará quien señale que la prisión preventiva no es una

Para nosotros, la justificación de la prisión preventiva en los

1 Artículo 20 Constitucional, Apartado B, Fracción IX, párrafo tercero.

Se trata de un problema de enfoque, y como consecuencia

Es posible entender el principio de la presunción de inocen-

Tal como lo hemos señalado anteriormente, aún antes de

A riesgo de ser repetitivos, expresamos que el principio suje-

De acuerdo con los lineamientos anteriores, el principio de

a) El supuesto fundamental de que el acusado no

b) La acusación debe lograr el convencimiento

El primer aspecto, representa más que una simple presun-

PRUEBAS EN EL PROCEDIMIENTO PENAL Y SUPUES-

La eficacia de las pruebas en el procedimiento penal debe

nulificarse en los casos en que la norma transgredida establez-

El segundo, por su parte, se traduce en una regla en ma-

Como ya lo hemos señalado anteriormente, la presunción

ejercicio del ius puniendi, hasta en tanto se mantenga incólume

El principio de la presunción de inocencia consagrado de

El principio de la carga de la prueba encuentra su origen en

Así lo ha reconocido expresamente el Código Nacional de

tablezca el tipo penal”, esto es, corresponde al Ministerio Público

La perspectiva de regla probatoria del principio indica una

C. Inocencia Procesal e Inocencia Penal

El principio presuncional que se analiza, reviste una con-

Así, hemos reconocido el principio de la presunción de ino-

proceso penal, sino que también establece la manera en la que

En efecto, esta presunción es un derecho que tiene múlti-

La llamada “inocencia penal” tiene como finalidad impedir