UNIVERSIDAD TÉCNICA DEL NORTE

FACULTAD DE CIENCIAS ADMINISTRATIVAS Y ECONÓMICAS

DERECHO

Tema: Examen especial de CGE a un proceso de

contratación pública con RPS

Autor
Axel Peñafiel

Paralelo

7mo “A”

Materia

Contratación Publica

Docente

Dr. Paul Córdova

IBARRA- ECUADOR-2022
Resumen del Examen GGE

La Contraloría General del Estado, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales,

efectuó el examen especial al proceso de contratación, ejecución, entrega recepción, y
pagos, por las contrataciones y adquisiciones de bienes, suministros, servicios,
medicamentos e insumos médicos para atender la emergencia sanitaria declarada por
motivo del COVID-19 (CORONAVIRUS) en la ZONA 8- SALUD (Cantones de
Guayaquil, Durán y Samborondón) comprendido 16 de marzo al 15 de mayo.

El objetivo del examen se lo realiza con la finalidad de verificar con certeza razonable
que la información y la documentación examinada no contienen exposiciones erróneas de
carácter significativo, igualmente que las operaciones a las cuales corresponden, se hayan
ejecutado de conformidad con las disposiciones legales y reglamentarias vigentes,
políticas y demás normas aplicables.
La Zona 8- de Salud determino la necesidad de adquirir de adquirir guantes de

examinación, gafas de seguridad y prendas de protección para uso del personal de salud:

El aspecto fundamental es que se hizo caso omiso al numeral 2 artículo de la Resolución

RESERCOP-20'l6-0000072 del SERCOP, para la optimización de los recursos públicos
ya que se estableció como presupuesto referencial el monto de 42 000,00 USD y en la
contratación se optó por oferente con más alto precio para la prestación del servicio es
decir existió sobrestimación de estos insumos en relación a los procesos publicados por
otras ¡instituciones en el portal de compras públicas.

Es decir, el valor unitario sin IVA, de las citadas gafas adquiridas, revela un valor superior
en el precio por unidad de 5,40 USD equivalente al 257, 140/o de ¡incremento en el precio
por unidad y que corresponde a una diferencia total de 26 460,00 USD (sin IVA).
Acciones que se efectuaron sin considerar la tendencia de los precios de las gafas de
seguridad adquiridas, que se presentó sobreestimada con relación a los precios de
contratos de estos bienes con similares características, suscritos por otras instituciones
que constan en el portal de compras públicas, incumpliendo la normativa citada en el
comentario.
De la información obtenida del portal del SERCOP www.compraspublicas.gob.ec, que
constan en el cuadro que precede, en relación a las prendas de protección con capucha
integrada que de acuerdo a las especificaciones técnicas constantes en el documento
denominado identificación de la necesidad corresponden a Trajes de protección con
capucha.

Descripción especificación técnica. - laminado de film de polyester (sic) (a6%) y tela de

polipropileno (48%) con adhesivo (6%). Hilos de poliéster. Fibras no tejidas de
polipropileno de gran durabilidad y protección

Del análisis que consta en el cuadro 2, se establece que el valor de las Prendas de
Protección requeridas mediante orden de @mpra O11-2O20 por el Coordinador Zonal 8
Salud a la Contratista con RUC 0701369746001, reveló un valor unitario superior de
19,00 USD equivalente al 82,61 Yo de ¡incremento en el precio por unidad, y corresponde
a una diferencia total de 19 000,00 USD (más IVA).

Por lo expuesto se incumplió el artículo 4 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de

Contratación Pública, establece los principios de legalidad, trato justo, igualdad,
concurrencia, transparencia; además, los artículos 9 numerales 1' 3 y 11; y, 23 de la misma
normativa; el artículo 9 numeral 2 de la Resolución SERCOP 0O72'2016 en concordancia
con la Resolución RE-SERCOP-2020-0104 de 19 de marzo de 2o2o; así como, la NCI
401-03 Supervisión
Actos u Omisiones que incumplieron las normativas legales en las fases
de contratación.

1. Presupuesto Referencial

La mesa técnica no considero para la definición de presupuesto referencial los

lineamientos establecidos del numeral 2 artículo I de la Resolución RESERCOP-20l6-
0000072 del SERCOP, para la optimización de los recursos públicos, pues el presupuesto
referencial era de 42 000,00 y se aceptaron ofertas que superaban los 80 000,00 USD.

2. Estudio de mercado

No existió el correspondiente estudio de mercado, pues estos insumos se requirieron por

especificaciones técnicas y no por marcas. En el expediente del proceso de emergencia
proporcionado el equipo de auditoría no constó el documento denominado estudio de
mercado, que contenga los aspectos señalados en respuesta de la servidora, quien
manifestó que los precios se encontraban así en el mercado, considerando que las 3
cotizaciones que se detallan en el cuadro comparativo de ofertas del proceso corresponden
a personas naturales con RUC.

3. Presentación de Ofertas

Al no existir un estudio de mercado los oferentes presentaron las siguientes ofertas:

4. Acta de Convalidación de Errores

Pese a que los oferentes sobrepasaron el monto referencial y no justificaron con la
correspondiente documentación las especificaciones técnicas de sus productos la
comisión evaluadora acepto el monto del proveedor 0701369746001.

Conclusión

Analizando la situación antes referida podemos determinar que no se cumplieron las

disposiciones establecidas en la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación
Pública, ni la normativa emitida por el SERCOP para la adquisición de bienes en
situaciones de emergencia; además no se consideró que en el portal de compras públicas
www.compraspublicas.gob.ec se registraron adquisiciones de este bien por parte de otras
instituciones públicas, con precios ¡inferiores a los propuestos por el proveedor, al revisar
las tendencias de los precios no se buscó mejores opciones para optimizar el recurso
público

Específicamente los hechos expuestos incumplen lo establecido en el artículo 4 de la Ley

Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, referente a los principios de
legalidad, trato justo, igualdad, concurrencia, transparencia; artículo 9 numerales 1, 3 y
11; y, 23 de la misma normativa.

Art. 9.-Objetivos del Sistema. -Son objetivos prioritarios del Estado, en materia de
contratación pública, los siguientes:

• Garantizar la calidad del gasto público y su ejecución en concordancia

• Garantizar la transparencia y evitar la discrecionalidad en la contratación pública;
• 11. Incentivar y garantizar la participación de proveedores confiables y
competitivos en el SNCP

Delitos contra la Administración Publica (COIP) que se presentaron en

ese contrato publico en relación a las RPS

Los indicios de responsabilidad penal que podrían efectuarse en contra los funcionarios
que realizaron este contrato se desarrollarían en concordancia con el libro IV del COIP,
que trata de los Delitos Contra la Administración Pública, y dentro del capítulo V, de la
violación de los deberes contra funcionarios públicos, por lo que de esta codificación se
infiere que el peculado no es un delito contra la propiedad sino contra la administración
pública.
Específicamente los funcionarios que realizaron este contrato estaría configurando su
conducta al tipo penal de Peculado establecido en el (Art. 278) del Código Orgánico
General de Proceso, pues en este articulo se establece que los servidores públicos o
personas con potestad estatal que en beneficio propio o de terceros, abusen, se apropien,
distraigan o dispongan arbitrariamente de bienes muebles o inmuebles, dineros públicos
o privados, efectos que los representen, piezas, títulos o documentos que estén en su poder
en virtud o razón de su cargo.

Además, aquellos servidores públicos o personas con potestad estatal que en beneficio
propio o de terceros, se aprovechen económicamente, de estudios, proyectos, informes,
resoluciones y más documentos, calificados de secretos, reservados o de circulación
restringida, que estén o hayan estado en su conocimiento o bajo su dependencia en razón
o con ocasión del cargo que ejercen o han ejercido.

Son responsables de peculado las o los funcionarios, administradores, ejecutivos o

empleados de las instituciones del Sistema Financiero Nacional o entidades de economía
popular, además, así como los miembros o vocales de los directorios y de los consejos de
administración de estas entidades y serán sancionados con pena privativa de libertad de
diez a trece años.

La persona que obtenga o conceda créditos vinculados, relacionados o Inter compañías,

violando expresas disposiciones legales respecto de esta clase de operaciones, en
perjuicio de la Institución Financiera, será sancionada con pena privativa de libertad de
siete a diez años. La misma pena se aplicará a los beneficiarios que intervengan en el
cometimiento de este ilícito y a la persona que preste su nombre para beneficio propio o
de un tercero, aunque no posea las calidades previstas en el inciso anterior. Las o los
sentenciados por las conductas previstas en este artículo quedarán incapacitadas o
incapacitados de por vida, para el desempeño de todo cargo público, todo cargo en entidad
financiera o en entidades de la economía popular y solidaria que realicen intermediación
financiera.

Lo esencial en el delito de peculado no radica en la sustracción, distracción, malversación

o cambio de vínculo de los bienes públicos, sino ante todo y sobre todo, en faltar a la
fidelidad que todo servidor público tiene para con los bienes que están a su cargo y
responsabilidad. Quien maneja fondos o bienes públicos tiene el deber ineludible de
cuidarlos, protegerlos, darles el uso normal para el que están destinados y administrarlos
con esmero, cuidado y responsabilidad; por lo tanto, si actúa en sentido contrario, debe
responder administrativa, civil o penalmente

La resolución existente entre actos u omisiones que incumplieron la

normativa y los delitos contra la eficiencia de ap COIP.

La Constitución de la Republica en la función al Art. 212 establece que “Serán funciones

de la Contraloría General del Estado, además de las que determine la ley”

2. Determinar responsabilidades administrativas y civiles culposas e indicios de

responsabilidad penal, relacionadas con los aspectos y gestiones sujetas a su control, sin
perjuicio de las funciones que en esta materia sean propias de la fiscalía general del
Estado.”

Por lo que al constatar que existió sobre precios en la adquisición de insumos médicos
para atender la emergencia sanitaria se estaría adecuando su conducta al tipo penal de
Peculado, pues para la adquisición de las gafas de protección para el personal de salud se
establece que el valor unitario sin lVA, de las citadas gafas adquiridas, revela un valor
superior en el precio por unidad de 5,40 USD equivalente al 257,14o/o de ¡incremento en
el precio por unidad y que corresponde a una diferencia total de 26 460,00 USD (sin IVA).

Y en los trajes de bioseguridad se constató un valor unitario superior de 19,00 USD

equivalente al 82,61 Yo de incremento en el precio por unidad, y corresponde a una
diferencia total de 19 000,00 USD (más IVA).

Por lo que los servidores públicos que permitieron la contratación dispusieron

arbitrariamente dineros públicos cometiendo el delito de peculado establecido en el
art.278 de COIP.

Establecer su criterio acerca con relación a las conclusiones del IEE.

En relación a las conclusiones emitidas por parte de la contraloría podemos descartar que
gracias a este examen se logro determinar que la Zona 8 de salud que no observó las
disposiciones de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, ni la
normativa emitida por el SERCOP para la adquisición de bienes en situaciones de
emergencia y , pues estos insumos ya habían sido adquiridos y publicados el de portal de
compras públicas con un precio inferior.

En este portal se registran adquisiciones de este bien por parte de otras instituciones
públicas, con precios inferiores a los propuestos proveedores, al revisar las tendencias de
los precios no se buscó mejores opciones para optimizar el recurso público.

Ya que se reveló valor unitario de las gafas de protección era superior de 19,00 USD
equivalente al 82,61 o/o de incremento en el precio por unidad, y corresponde a una
diferencia total de 19 000,00 USD más IVA sin embargo lo que llama la atención es que
la citada contratista o contratista el de 4 de mayo de 2020, expuso su renuncia voluntaria
al cobro de los valores correspondientes a dicha obligación por el monto de 42 000,00
USD más lVA, y que se considere el mismo como una donación, es decir 1000 trajes de
protección, por lo que se ingresaron dichos bienes al registro contable mediante
comprobante único de registro 94038648 de 29 de mayo de 2020

Sin embargo la contraloría solo recomendó al Responsable de la Dirección Zonal

Administrativa y Financiero, que previo al trámite de los informes de necesidad que
elaboran las áreas requirentes, para las adquisiciones emergentes, se verificará que éstos
se basen en un análisis transparente de la oferta existente en el mercado, si bien el análisis
debe ser inmediato, procurará tener parámetros objetivos que respalden el precio
obtenido, con el fin de conseguir los mejores costos según la naturaleza del bien o servicio
por lo que desde mi punto de vista solo fue un llamado de atención pese a existir una
elevada diferencia en los precios que pretendían adquirir. En síntesis, la contraloría solo
realizo un llamado de atención y solicito la trasparecía y optimización de precios ya que
siempre se deben conseguir mejores costos.

Proponer reformas legales que deberían hacerse

• Debería existir un control mas coercitivo por parte de la SERCOB en el análisis de

los documentos que ingresan y son publicados en el portal, pues si se detectan errores
en las etapas iniciales de contratación, (preparatoria y pre contractual) se evitaría que
se de continuidad al proceso de contratación.

• Artículo actual: “Las o los servidores públicos y las personas que actúen en virtud de
una potestad estatal en alguna de las instituciones del Estado, determinadas en la
Constitución de la República, en beneficio propio o de terceros; abusen, se apropien,
 distraigan o dispongan arbitrariamente de bienes muebles o inmuebles, dineros
públicos o privados, efectos que los representen, piezas, títulos o documentos que
estén en su poder en virtud o razón de su cargo, serán sancionados con pena privativa
de libertad de diez a trece años.”

1. La reforma que nosotros plantearíamos seria aumentar la pena privativa de

libertad de trece a quince años, pero esta sería la máxima pena, pues la cantidad
de la pena se aplicaran en función al monto que han perjudicado al Estado y se
desarrollaría de la siguiente forma:

2. La persona que perjudique la eficiencia de la administración pública, sobre un

rango de uno a tres mil dólares, será sancionado con indemnización de dos
remuneraciones básicas y el pago total de lo sustraído.

3. La persona que perjudique la eficiencia de la administración pública, sobre un

rango de tres mil a diez mil dólares, será sancionado con una indemnización de
cuatro remuneraciones básicas y pena privativa de libertad de 10 meses a un año
y el pago total de lo sustraído.

4. La persona que perjudique la eficiencia de la administración pública, sobre un

rango de diez mil a cincuenta mil dólares será sancionada con una indemnización
de ocho remuneraciones básicas, pena privativa de libertad de 3 a 5 años y el pago
total de lo sustraído.

• Finalmente, se deberían agilitar los procesos administrativos, civiles a los que estarán
expuestos los funcionarios que realicen la conducta de peculado.