FILOSOFIA Y DERECHO La revolucién secreta Del Estado de derecho al Estado judicial. Un ensayo sobre Constituci6n y método Bernd Riithers © @ @ Marcial PonsBERND RUTHERS LA REVOLUCION SECRETA Del Estado de derecho al Estado judicial. Un ensayo sobre Constitucién y método Traduccién e introduccién de Francisco J. Campos Zamora Marcial Pons MADRID | BARCELONA | BUENOS AIRES | SAO PAULO. 2020La coleccién Filosofia y Derecho publica aquellos trabajos que han superado una evaluacién anénima realizada por especialistas en la materia, con arreglo a los esténdares usuales en la comu- nidad académica internacional Los autores interesados en publicar en esta coleccién deberdn enviar sus manuscritos en do- cumento Word a Ja direccién de correo electrénico manuscritos @filosofiayderecho.es. Los datos personales del autor deben ser aportados en documento aparte y el manuscrito no debe contener ninguna referencia, directa o indirecta, que permita identificar al autor. En caso de ser aceptada la publicacién del original, el autor deberé adaptarlo a los criterios de la coleccién, los cuales se pueden encontrar, en formato PDF, en la pégina web www,filosofiay derecho.es. La coleccién Filosofta y Derecho ha sido distinguida en 2017 con el sello de calidad en edicién académica CEA-APQ, con mencién especial de internacionalidad, promovido por la Unién de Editoriales Universita- rias Espafiolas (UNE) y avalado por la Agencia Nacional de Evaluacién de la Calidad y Acreditacién (ANECA) y la Fundaci6n Espafiola para la Ciencia y la Tecnologia (FECYT). Quedan rigurosamente prohibidas, sin la autorizaci6n escrita de los titulares del «Copyrighb», bajo las sanciones establecidas en las leyes, la reproduccién total o parcial de esta obra por cualquier medio 0 procedimiento, comprendidos la reprografia y el tratamiento informético, y la distribucién de ejemplares de ella mediante alquiler o préstamo piblicos. © Bernd Riithers © Titulo original: Die heimliche Revolt Methoden. Ein Essay, Mohr Siebeck, Mohr Siebeck © MARCIAL PONS EDICIONES JUR{DICAS Y SOCIALES, S. A. San Sotero, 6 - 28037 MADRID ‘B (91) 304 33 03 wwinmarcialpons.es ISBN: 978-84-9123-763-1 Depésito legal: M. 6.231-2020 Disefio de la cubierta: Manuel Estrada. Disefio Grafico Fotocomposicién: Josur TRATAMIENTO DE TEXTOS, S. L. Impresién: ELecé, InpustRia Grérica, S. L. Polfgono El Nogal - Rio Tiétar, 24 - 28110 Algete (Madrid) MADRID, 2020 ESC ‘Feo o122008 n vom Rechtsstaat zum Richterstaat: Verfassung und ibingen, 2016. Esta traduccién se publica de acuerdo conINTRODUCCION, por Francisco J. Campos Zamora. 1. LAS NOCHES DE LOS CRISTALES ROTOS.. 2. LA SENDA DEL RACIONALISMO CRITICO — 2.2. a 3. UNA INVITACION A LA CRITICA.. PREFACIO A LA SEGUNDA EDICION.. PREFACIO A LA PRIMERA EDICION ... INDICE Karl Popper: racionalismo critico y falibilismo ... Hans Albert: la ciencia del derecho como ciencia real. Bernd Riithers: una teorfa del derecho critico-racionalista 2.3.1. El problema de la transparenci: 2.3.2. El problema de la correccién. 2.33. El problema de la mitifica CAPITULO I. LA LEY FUNDAMENTAL: gDE SOLUCION PROVI- SIONAL A OBRA CENTENARIA? CAPITULO Il. CAMBIOS- DE CONSTITUCION COMO CRISIS DEL DERECHO Y DE LOS JURISTAS... 1. CAMBIOS DE CONSTITUCION COMO AJUSTES DEL ORDE- NAMIENTO ESTATAL Y JURIDICO ei) eS) 398 INDICE Pag, 2. LOS CAMBIOS DE ea PROVOCAN CAMBIOS METODOLOGICOS .... a) Reptiblica de Weimar b) Nacionalsocialismo c) La reformulacién del derecho en la Repiiblica Democrética Alemana . 41 a2 43 45 CAPITULO Il. EXPERIENCIAS DESDE LA RETROSPECCION HISTORICA 47 1. LAENGANOSA FICCION DE UN «DERECHO JUSTO» 41 2. LAESPIRAL DEL SILENCIO INTERDISCIPLINARIA DESPUES DE LOS CAMBIOS CONSTITUCIONALES : 3. CONTINUIDADES METODICAS.. 49 oe CAPITULO IV. LA CONSTITUCION COMO FUENTE SUPREMA NACIONAL DE DERECHO Y FACTOR DETERMINANTE DE LA METODOLOGIA . 1. EL CAMBIO DE LA DOCTRINA DE LAS FUENTES DEL DE- RECHO: EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL COMO FUENTE DE DERECHO.... 2. 4 QUIEN CONTROLA AL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FE- DERAL?.... 3, gLA «DOGMATICA» COMO MEDIDA DISCIPLINARIA CON- TRA EL DERECHO JUDICIAL? 4. (LA METODOLOGIA JURIDICA COMO FRENO CONTRA EL ILICITO DERECHO JUDICIAL?. 53 59 64 69 CAPITULO V. jEL «POSITIVISMO» JURIDICO COMO CHIVO EXPIATORIO DE LAS INJUSTICIAS DE LAS DICTADURAS ALEMANAS? nm 1. LAS HERRAMIENTAS DE LA REINTERPRETACION DE LAS LEYES TRADICIONALES.. 2. EL RETORNO DEL DERECHO NATURAL. LA FUNCION DE DISCULPA DE LA TESIS DE RADBRUCH 4. j{CONSECUENCIAS PARA LA CONCIENCIA METODOLOGI- CA ACTUAL?.. ce 72 73 77 CAPITULO VI. DISPOSICIONES METODICAS DE LA LEY FUN- DAMENTAL PARA LA APLICACION DEL DERECHO.... 81INDICE 9 Pag. CAPITULO. VI. LA IMPORTANCIA DEL DERECHO ee EL JUEZ COMO LEGISLADOR... 1. «EL DERECHO JUDICIAL COMO FUENTE DE DERECHO»>...... 85 2, LA IMPARABLE TENDENCIA HACIA EL «DERECHO JU- DICIAL»... CAPITULO VIII. LA SUJECION DE LOS TRIBUNALES A LA LEY Y EL TABU DE LA HISTORIA DE LA METODOLOGIA ALEMANA 91 1, ¢DOCTRINA JURIDICA A PARTIR DE LA HISTORIA2.... 91 2. SOBRE LA «CIENTIFICIDAD» DE LOS METODOS OBJE- TIVOS.... 93 CAPITULO IX. EL CAMBIO DE TENDENCIA EN EL TRIBUNAL, CONSTITUCIONAL FEDERAL... Cee CAPITULO X. PRINCIPIOS PARA LA INTERPRETACION DE LA CONSTITUCION ... 103 1. EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL COMO GUARDIAN DE LA CONSTITUCION..... 2. LOS LIMITES ENTRE EL PERFECCIONAMIENTO DEL DERECHO Y LOS CAMBIOS A LA CONSTITUCION. 3. EJEMPLOS DE MODIFICACIONES A LA CONSTITU- CION POR PARTE DE LOS JUECES. 4. LA «PROTECCION ESPECIAL» DEL MATRIMONIOY LA FAMILIA EN LA LEY FUNDAMENTAL... 104 105 107 CAPITULO XI. EL CAMBIO DE ROL DEL TRIBUNAL CONSTI- TUCIONAL FEDERAL Y EL PROBLEMA DE LA ELECCION DE LOS JUECES... 127 CAPITULO XI, LA CRECIENTE VELOCIDAD DE CAMBIO DE LAS SOCIEDADES MODERNAS COMO PROBLEMA JURIDICO Y METODOLOGICO .. ae CAPITULO XII. LA LAGUNA REGULATORIA COMO — NORMAL» DEL DERECHO CONSTITUCIONAL/? ..... 13310 INDICE Pag. CAPITULO XIV. DIVERSIDAD O UNIDAD DE LOS On DE APLICACION DEL DERECHO? .. CAPITULO XV. APLICACIONES JURIDICAS INCORRECTAS COMO VIOLACION DE LA CONSTITUCION? CAPITULO XVI. CONCLUSIONES... 1, {HACIA UNA NUEVA CULTURA JURIDICA?.. 2. CONSTITUCION Y METODOS . EP{LOGO A LA SEGUNDA EDICION. EL ESTADO JUDICIAL COMO REALIDAD Y DESAFIO . 1, EL DERECHO JUDICIAL ES NUESTRO DESTINO.. a) La inevitabilidad del derecho judicial b) {Mas lagunas que leyes?.. iLA NUEVA CONCIENCIA DE PODER DE LOS TRIBUNALES SUPREMOS COMO CAMBIO CONSTITUCIONAL?.... 3. SOBRE LA IMPORTANCIA DE LA ELECCION DEL METODO JUDICIAL. 4. {QUIEN CREA DERECHO, CREA ae NUEVO DERE- CHO CONSTITUCIONAL?.. 5. gINTERPRETACION O INSERCION?... 6. LA IRRENUNCIABLE CUESTION DE LA HISTORIA DE LA GENESIS .. 7. (QUIEN DETERMINA EL CONTENIDO DEL ORDENAMIENTO SURIDICO 8. gBARRERAS METODICAS AL PODER DE LOS JUECES?.... 9. CUESTIONES METODOLOGICAS COMO CUESTIONES CONS- TITUCIONALES... 10. jNECESITAMOS UNA LEGISLACION METODOLOGICA? N INDICE DE AUTORES.. 135 139 145 145 146 149 149 150 150 152 158 159 162 164 167INTRODUCCION Francisco J. Campos ZAMORA’ 1. LAS NOCHES DE LOS CRISTALES ROTOS Atin recuerdo la noche de los cristales rotos —me comentaba el profesor Rituers', durante un congreso sobre Hans KELsen en Freiburg im Breis- gau—, mi padre trabajaba en Hoesch AG y viviamos en Dortmund, en el atico de la casa de Louis Sternberg, un rico comerciante judio, cuyo apartamento fue asaltado por miembros del partido nacionalsocialista la noche del 9 de noviembre de 1938. Sternberg fue golpeado y expulsado de su casa junto con su familia, el lugar devastado y el mobiliario lanzado estruendosamente hacia * Profesor de la Universidad de Costa Rica. Exbecario del Servicio de Intercambio Académico Alemén (DAAD) en la Christian-Albrechts-Universitit 2u Kiel. Agradezco los comentarios y criticas de Carolina Ovares Sénchez, Alejandro Guevara Arroyo, Jairo Arias Montoya y Or El Centeno Urefia. Berd RUrHERs nacié en 1930 en Dortmund, Alemania. Se doctoré en 1958 en la Westfilische Wilhelms-Universitit de Miinster, con la tesis «Derecho de huelga y Constituci6n» (Streik und Ver- fassing). En 1968 se habilité como catedratico con su obra més famosa, La interpretacion sin Itmites (Die unbegrenzte Auslegung). Entre 1969 y 1971 ejercié como profesor en la Freie Universitit Berlin, ¥ a partir de ese mismo alo se trasladé a ejercer Ia docencia en la Universitat Konstanz, de la que fue Tector entre 1991 y 1996, Entre los afios 1976 y 1989 se desempefié también como juez en el Tribunal Superior de Justicia de la regién de Baden-Wiirttemberg con sede en Stuttgart. Entre sus obras més im- Portantes pueden citarse: Teorfa del Derecho: Concepto, validez y aplicacién del derecho (Rechtstheo- rie: Begriff; Geltung und Anwendung des Rechts), cuyas tltimas ediciones han aparecido en coautoria con Christhian FiscHer y Axel Brnx, Derecho degenerado. Teoria juridica y juristas de cdmara en el Tercer Reich (Entartetes Recht. Rechislehren und Kronjuristen im Dritten Reich) y Lo injusto de la Justicia (Das Ungerechte an der Gerechtigkeit). Es profesor emérito desde 1998 y actualmente reside en Kreuzlingen, Suiza, junto a su esposa la poetisa Tresa RUTHERS-SEELI.12 FRANCISCO J. CAMPOS ZAMORA. la calle, a través de las ventanas. Ese escenario se repitié en muchas calles, en las principales ciudades de Alemania. Al dfa siguiente, mi padre nos reunié a mis hermanos mayores y a mi, y pronuncié unas palabras que yo nunca olvidarfa: «Ahora lo sabéis, vivimos en un estado criminal, pero nunca debéis decirle esto a nadie». Acudiamos a la escuela con ello en mente, sin ser del todo conscientes de que comenzébamos a vivir una doble existencia, justo mientras se desarrollaba la guerra. Durante las noches, mi padre, con la ayuda de nuestro pequefio «receptor del pueblo» (Volksempftinger), un sencillo radio de transistores muy popular de la época, escuchaba la radio de Londres, lo cual era considerado un acto de traicién y podia ser castigado incluso con la pena de muerte. Riuers, desde esa experiencia, concluye que el sistema juridico aleman también vivid sus propias noches de los cristales rotos. La primera ya habia tenido lugar con el desmantelamiento del Estado de derecho que dio inicio en 1933 con la legada al poder del Partido Nacionalsocialista Obrero Aleman (NSDAP). Los nuevos detentadores del poder llevaron a cabo una inversién del orden establecido durante la Reptiblica de Weimar, mediante acrobacias metodol6gicas y doctrinales, con el objetivo de implantar una «renovacién juridica popular». Esto se logré por medio de la proclamacién de una nueva idea racial del derecho, el reconocimiento de novedosas fuentes del derecho, tales como vo- luntad del Fiihrer, programa politico del partido nacionalsocialista, sano sen- timiento popular, comunidad nacional y otros, asi como a nuevos conceptos juridicos fundamentales, desarrollados por importantes juristas de la época, como Carl ScHMirt, quien hablaba del «pensamiento del orden concreto» y Karl Larenz, quien defendfa los «conceptos concretos-generales». Estas construcciones fueron concebidas como clausulas ideolégicas con el objetivo de invertir el orden de los valores jurfdicos fundamentales. La rapidez y el éxito de esa renovaci6n del ordenamiento juridico hacia un derecho degenera- do de inspiracién racial es, para mal, uno de los més grandes cambios que ha sufrido la tradicién juridica alemana. La segunda noche llegarfa en 1949 con el advenimiento de la Repitblica Democratica Alemana (DDR) y representarfa otro golpe a la estabilidad del sistema juridico aleman. Se invirtié, durante esa época, la polaridad de todo el ordenamiento juridico, la judicatura, la administracién central y la ciencia del derecho hacia una cosmovisidn marxista-leninista, aunque esto ya habfa sido aplicado en la zona de ocupacién soviética a partir de 1945. _ Esto comenz6 con un reemplazo completo de las élites juridicas en las reas mencionadas. Los miembros del partido nacionalsocialista fueron re- emplazados, en la medida de lo posible, por nuevos juristas, o bien fueron sometidos a peculiares procesos de «desnazificacién» (Entmazifizierung).INTRODUCCION 13 Se cre6, en el Ambito judicial, también la figura de los «jueces del pueblo», quienes no habfan estudiado derecho y debieron ser capacitados répidamente, mediante cursos en la materia. Una tercera parte del programa de estudios de esa preparacin se encontraba consagrada al estudio de la ideologia estatal marxista-leninista. E] enfoque principal fue la preparacién fiel para servir ala construccion de un Estado que respondiera a la nueva ideologfa, mediante el ejercicio de la profesion jurfdica. Esas radicales transformaciones suscitaron crisis judiciales y crisis entre los juristas, puesto que las convicciones juridi- cas fueron modificadas y se le atribuyeron nuevos contenidos materiales al sistema. El nuevo legislador no se encontraba en condiciones de transformar au- tométicamente el orden juridico heredado del viejo sistema, de conformidad con sus nuevos objetivos y deseos juridico-politicos; solo puede desarrollar, de manera muy general, unas normas limitadas que se inspiran en los nuevos valores. De alli que la carga principal para efectuar las «renovaciones juridicas necesarias» recayera, en principio, sobre los érganos judiciales y la doctrina juridica. Mientras que a la administracién de justicia correspondié una fun- cién esencial de afirmacién y estabilizacidén del nuevo sistema, la ciencia del derecho asumié la tarea de construir una nueva «idea del derecho», nuevas doctrinas y un nuevo sistema dogmatico, que coincidiera con los valores mo- dificados y en los cuales pudieran encuadrarse los casos individuales, tan bien como fuere posible y sin contradicciones. Esos cambios tan extremos de sistemas politicos hicieron no solo que los jueces se convirtieran en los principales agentes de cada periodo de renova- cién juridica y de inversién de los valores que inspiraron los nuevos regime- nes, sino que también en tiempos de democracia, y gracias a la reiterada juris- prudencia del Tribunal Constitucional Federal, se ha afianzado en el sistema juridico alemén la figura del «perfeccionamiento del derecho» (Rechtsfort- bildung)?, la cual ha desembocado en la creacién de normas a nivel judicial 2 El ensayo de Bernd RUTHERS que aquf presentamos trata sobre los efectos de la figura del «Rechtsfortbildung», voz alemana con la que, usualmente, se hace referencia a las actuaciones de los Jueces que, en el proceso de aplicacién del derecho, van més alld del tenor literal de la norma y no entran en la categoria de interpretacién. Esta ha sido traducida al espafiol de distintas formas, princi- palmente como «perfeccionamiento del derecho», «creacién judicial del derecho», «desarrollo judicial del derecho» ¢ «integracién del derecho», entre otras. Como suele suceder en estos casos, la cleccién de una forma u otra tiene que ver —aunque esto es algo que muy pocas veces se expone abiertamente, pues impera todavfa la visién ingenua del intérprete neutral— con las preconcepciones juridicas de los propios traductores; asf, por ejemplo, quien opine que las actuaciones del juez sf crean derecho no tendré reparo en denominar a esa actividad de esa forma. Por el contrario, quienes consideren que ineluso en los casos en que se trasciénde el plano de la interpretacién no existe creacién judicial del derecho buscarén formas alternativas de hacer referencia a esa figura. En otros lugares hemos empleado a expresin «creacién judicial del derecho» (véase Matthias KLart, Hacer el derecho explicito. Nor- ‘matividad seméntica en la argumentacion juridica, Marcial Pons, 2017), en esta ocasién hemos optado or «perfeccionamiento del derecho» segiin la preferencia del autor, toda vez que, en distintos pasajes, hace uso de las otras expresiones («creacidn judicial del derecho», «desarrollo judicial del derecho» €14 FRANCISCO J. CAMPOS ZAMORA. socavando competencias del constituyente y del legislador. Ha tenido lugar, en Ja préctica, una «revolucién secreta». «Revolucién», pues un sistema originalmente parlamentario ha sido trans- formado en uno donde los jueces son quienes, ya no solo deciden el derecho sino quienes también lo crean. En ese sentido, adaptando lo sefialado por Oli- ver Wendell Houmes Jr. en La senda del derecho (The Path of the Law)? ala realidad alemana, se puede afirmar que el derecho no se encuentra compuesto por los sistemas de razén, por la deduccién desde principios de la ética ni por aquellos cuerpos normativos aprobados por el Parlamento Federal en Berlin, sino por aquello que deciden los mAs altos tribunales de los Lander; en capi- tales regionales como Stuttgart, Bremen o Kiel y, muy especialmente, por el contenido que el Tribunal Constitucional Federal, desde Karlsruhe, asigna a Ja Ley Fundamental. «Secreta», pues ese cambio ha transcurrido, con excepcién de algunas vo- ces que llevan décadas denunciéndolo, practicamente inadvertido para la doc- trina en general, siendo que no es sino en los tiltimos afios que han comenzado a saltar las alarmas. Es as{ como con excepcién del trabajo pionero de Arthur MErER-Hayoz, El juez como legislador (Der Richter als Gesetzgeber)*, la obra de Fritz OssENBUHL, Derecho judicial en el Estado democrdtico de de- recho (Richterrecht in demokratischen Rechtsstaat)’ y la investigaci6n colec- tiva de Matthias JesTarpr, Oliver Lepstus, Christoph MOttErs y Christoph SCHONBERGER, El tribunal sin limites. Un balance critico tras sesenta afios (Das entgrenzte Gericht. Eine kritische Bilanz nach sechzig Jahren)® no se ha prestado la atencién que un tema de tal envergadura merece. Riuers no ha sido indiferente a esa transformacién pues, ya en 1968, denunciaba, en su tesis de habilitacién La interpretacién sin limites (Die unbegrenzte Auslegung)', el excesivo activismo de los tribunales alemanes; a esta siguieron obras como La judicatura como botin partidario (Rich- teréimter als Parteibeute)’, Derecho degenerado. Teoria juridica y juristas de camara en el Tercer Reich (Entartetes Recht: Rechtslehren und Kronju- risten im Dritten Reich)®, Los expertos del cambio. Los juristas como ejem- plo de la predisposicién ideoldgica en las profesiones intelectuales (Die «integraci6n del derecho») y su uso podria generar indeseables imprecisiones y la pérdida de diferen- ciaciones relevantes. > O, W. Hous Jn., «The Path of the Law», Harvard Law Review, vol. X, Massachusetts, 1897, pp. 460-461 +A. Meter-Havoz, Der Richter als Gesetzgeber, Ziirich, Juris Verlag, 1951. 5 F Ossenpin, Richterrecht in demokratischen Rechisstaat, Bonn, Bouvier, 1988. © M. JEsTagp1/O. Lepstus/C. MOLLERS/C. SCHONBERGER, Das entgrenzie Gericht. Eine kritische Bilanz nach sechzig Jahren, Berlin, Suhrkamp, 2011. 7 B. ROTHERS, Die unbegrenzie Auslegung, 7.’ ed. Tubingen, Mobr Siebeck, 2012. 8 jd,, «Richterdmter als Parteibeute», Frankfurter Allgemeine Zeitung, 23 de diciembre de 1987. nee Id, Entartetes Recht: Rechtslehren und Kronjuristen im Dritten Reich, Miinchen, C. H. Beck,INTRODUCCION 15 Wende-Experten. Zur Ideologieanftilligkeit geistiger Berufe am Beispiel der Juristen)™, y Estado democratico de derecho o Estado de la oligarquia judicial? (Demokratischer Rechtsstaat oder oligarchischer Richterstaat?)", entre muchas otras. El ensayo, que el lector tiene ahora en sus manos, fue publicado en el 2014 por la editorial alemana Mohr Siebeck de Tiibingen y constituye la etapa més desarrollada de las numerosas criticas que RUTHERS ha dirigido contra el excesivo activismo judicial, a lo largo de mds de cincuenta afios de carrera académica. Este escrito contiene una serie de hipétesis y numerosas referen- cias doctrinales y jurisprudenciales con las cuales el autor justifica sus afir- maciones. Nos encontramos frente a un trabajo que, como pocos, se enfrenta con el tema de la metodologfa de la interpretacién constitucional. RUTHERS nos recordar, a lo largo de su libro, que «las cuestiones metodolégicas son cuestiones constitucionales», en una obra tan necesaria como polémica que sienta las bases para una discusién metodolégica que ya no es posible pos- tergar mas. Las criticas que RUTHERS sefiala se hallan dirigidas contra las excesivas competencias autootorgadas del Tribunal Constitucional Federal que han de- sembocado en que sea ahora en Karlsruhe donde se tiene la tiltima palabra incluso en asuntos de competencia parlamentaria (Karlsruhe locuta, causa finita); sin embargo, el tema es prdcticamente universal al reflejar también a todos aquellos sistemas juridicos en que los tribunales constitucionales han dejado de ser guardianes de la Constitucién para convertirse en seiiores sobre Ja Constitucién. No adelantaré més lo que el autor puede explicar por sf mis- mo y definitivamente mejor, solo quiero ofrecer un muy breve estudio preli- minar acerca de la influencia que el racionalismo critico, como movimiento filos6fico, ha ejercido en el pensamiento de RUTHERS. Ello brindar4 una mejor comprensién de sus ideas y del estilo directo de sus criticas. 2. LA SENDA DEL RACIONALISMO CRITICO Los estudiantes, investigadores y personal académico en general que in- gresaban a la cdtedra de RUTHERs eran bienvenidos de la siguiente forma: «Usted se encuentra aqui para ser criticado» y esto era algo que él realmente se tomaba muy en serio. Tal lema se basaba en su convencimiento de que el debate y la critica constituyen el motor mAs confiable del progreso del cono- cimiento. 1° Id., Die Wende-Experten. Zur Ideologieanfalligkeit geistiger Berufe am Beispiel der Juristen, Minchen, C. H. Beck, 1995. 2 1d, «Demokratischer Rechsstat oder oligarchischer Richestat?, Juristen Zeitung, 8/2012, pp. 365-371.16 FRANCISCO J. CAMPOS ZAMORA. RUTHERS ha mantenido un didlogo critico, tanto dentro de la universidad como fuera de ella, y todavia hoy gufa su vida por esa m4xima. Nunca ha eti- quetado sus opiniones y criticas juridico-politicas; no obstante, es facil adver- tir en su pensamiento la influencia palpable que han ejercido, sobre su forma de comprender los distintos fenémenos juridicos, el racionalismo critico de Karl Poprer, con quien solfa reunirse en la localidad de Alpbach; asf como las ideas de su amigo Hans ALBERT, a quien se le debe el ingreso de esta corriente de pensamiento en el campo del derecho. Procederemos muy brevemente a exponer las Ifneas principales del racionalismo critico asi como Ja forma en que estas se han integrado en el pensamiento juridico de RUTHERS. 2.1. Karl Popper: racionalismo critico y falibilismo Karl Popper (1902-1994) sefialé que una de las cuestiones que mas preo- cupaba a cientfficos y filésofos, en la busqueda de la verdad, era la relativa a las fuentes del conocimiento. De ese modo, las preguntas clasicas ,c6mo lo sabe?, gcudl es la fuente u origen de esa afirmacién o de su verdad?, han mantenido ocupados a todos aquellos que pretenden validar racionalmente sus aserciones y dotarlas de mayor reconocimiento. Sin embargo, POPPER ar- gumenta que ese tipo de cuestionamiento es incorrecto, que obedece a una concepcién del conocimiento totalmente errénea, pues exige una respuesta autoritaria y lleva, metodolégicamente, al dogmatismo”. Los sistemas tradicionales de epistemologia surgen de las respuestas afir- mativas 0 negativas, que se brinden a las preguntas acerca de las fuentes del conocimiento. Nunca ponen en tela de juicio las preguntas mismas 0 discuten su legitimidad, sino que las toman como naturales y nadie parece ver peligro alguno en ellas'’. En cambio, PopPER propone reemplazar la pregunta acerca de las fuentes de nuestro conocimiento por otra muy distinta: ,c6mo podemos detectar y eliminar el error? Este seria el punto de partida de lo que deno- mina racionalismo critico, puesto que no existen fuentes ideales y todas las fuentes pueden levarnos al error’. Dentro de la concepcién popperiana, el racionalismo critico es tanto una actitud vital como una opcién metodoldgica fundamental. Esta respuesta vendria a llevar a cabo una critica general con respecto a nuestras teorfas y presunciones, tanto las propias como las ajenas, a fin de de- purar aquello que sabemos o creemos saber. Asf, la respuesta de PopPer a la pregunta gcudl es la fuente o base de su afirmacién? serfa que él no lo sabe con = K, Popper, Conjectures and Refutations. The Growth of Scientific Knowledge, 2 ed., London, Routledge, 1991, p. 32. 8 Ibid, p. 33. Ibid.INTRODUCCION 17 exactitud. No importa la fuente o las fuentes de dénde pueda haber surgido, porque existen muchas fuentes posibles y él quiz4 no conozca ni siquiera la mitad; mas si realmente se desea ayudar en el problema que intenta resolver mediante su afirmacién, lo principal es criticar sus aseveraciones de la forma més fuerte posible'5. Las principales tesis del modelo tedrico-cientifico del racionalismo critico se pueden resumir de la siguiente manera'*: 1. Elconocimiento siempre es solo conocimiento presuntivo. Las teorfas sobre la realidad siempre pueden resultar erréneas. No existen razones tiltimas para considerar que una teoria es verdadera, sino solo una aceptacién prelimi- nar ante la carencia de mejores teorfas para resolver un problema determinado (falibilismo). 2. El progreso en la ciencia ocurre a través del desarrollo de nuevas teo- rfas, que deben ser examinadas de forma racional buscando constantemente posibles razones empiricas para su refutacién (falsacionismo). 3. La verdad es una idea reguladora que, si bien no es alcanzable, sirve de guia temporal mientras se investiga acerca de mejores explicaciones. 4. La critica fuerte, directa y sin censura es el mejor instrumento para desarrollar mejores hipstesis. Por ello, la critica debe ser incorporada como parte necesaria de nuestra metateoria del conocimiento. Elejemplo a seguir para este modelo teérico-cientifico es el de las ciencias naturales, pues ahf ya esta incorporado el método critico. No obstante, POPPER admiti6 que su dmbito de aplicacién podia extenderse a disciplinas sociales como la filosofia, la politica, la ética y el derecho; él aplica el racionalismo critico al campo de la filosofia politica en su obra La sociedad abierta y sus enemigos: El andlisis racional e imaginativo de las consecuencias de una teorfa moral encuentra cierta analogia en el método cientifico, pues en la ciencia no se acep- tauna teorfa abstracta porque resulte de suyo convincente, sino que decidimos, més bien, aceptarla o rechazarla después de haber investigado aquellas conse- cuencias te6ricas y prdcticas que pueden ser verificadas de forma més directa por la experimentacién. Existe, sin embargo, una diferencia fundamental. En el caso de la teorfa cientffica nuestra decisién depende de los resultados de los experimentos. Si estos confirman la teorfa podemos aceptarla hasta tanto encontremos otra mejor. Si, en cambio, contradicen la teorfa, debemos recha- zarla. Pero en el caso de una teorfa moral, la tinica confrontacién posible de Jas consecuencias es con nuestra conciencia. Y en tanto que el veredicto de los experimentos es ajeno a nuestra voluntad, no ocurre lo mismo con el de nuestra conciencia!”. __'8 Ibid. pp. 34-35. Sobre cOmo el racionalismo critico puede fortalecer posturas en defensa de la libertad de expresién véase F. J. Campos ZAMORa, «Exercising the Right to Blasphemy. On Freedom of Expression and Hate Speech», Rechtstheorie, vol. 49, Berlin, 2018, pp. 403 y ss. 's K. Porrer, Alles Leben ist Problemlésen, Minchen, Piper Verlag, 2010, pp. 15-46. "" Id., The Open Society and Its Enemies, London, Routledge, 2011, p. 438.18 FRANCISCO J. CAMPOS ZAMORA El contraste entre observacién objetiva y conciencia subjetiva, como ins- tancia de falsacién, parece enorme, sin embargo, la distancia aparente debe ser relativizada desde ambos lados: por un lado, POPPER nunca se cansé de enfatizar que no hay observaci6n pura, sino que nuestras observaciones se en- cuentran «impregnadas de teoria» (theoriegetréinkt)'*. Por tanto, no todas las observaciones que contradigan una teorfa cientifica bien confirmada conducen, de inmediato, a su refutacién porque también nos podemos equivocar, sobre la base de nuestras observaciones basadas en la teorfa. Por consiguiente, las ob- servaciones no son «objetivas» y su correccién puede, a su vez, ser criticada'®. Por otro lado, los fildsofos morales trabajan a menudo con la prueba de si ciertas implicaciones de los principios éticos generales contradicen nuestras intuiciones morales; se puede discutir acerca de intuiciones morales con otros y, Si es necesario, comunicarse con ellos. Por ende, la conciencia no es un ejem- plo puramente «subjetivo». Varios autores, a partir de la sugerencia de PopPER, han desarrollado diferentes «analogfas» a la aplicacién del racionalismo critico a la jurisprudencia™. El rango de posiciones representadas es sorprendente, mas nos limitaremos aqui a la propuesta de su discfpulo Hans ALBERT. 2.2. Hans Albert: la ciencia del derecho como ciencia real El intento mas prominente de aplicar el racionalismo critico al derecho procede de Hans ALBERT (1921), un pensador incémodo, cuya vida ha estado entrelazada en distintos debates académicos. ALBERT, una respetada figura en Alemania”! camino de alcanzar su centenario, ha sido activo protagonista y fuerte critico con respecto a temas como el positivismo en la sociologfa ale- mana” (Theodor ADorNo y Jiirgen HABERMAS); Ia filosoffa hermenéutica® (Martin Hemeccer, Hans-Georg GADAMER y Karl-Otto APEL) y el dogmatis- mo religioso** (Hans Kiina, Rudolf BULTMANN y Karl RAHNER). ® Id, Objective Knowledge: An Evolutionary Approach, Oxford, OUP, 1972, p. 71 1 A. Bink, «Der kritische Rationalismus und die Rechtswissenschaft», Rechistheorie, vol. 48, Berlin, 2017, p. 44. ® En el contexto alemdn el vocablo «Jurisprudenz» se utiliza en el sentido originario de «juris prudentia» o ciencia del derecho. Véanse P, SCHWERDTNER, «Rechtswissenschaft und kritischer Ratio- nalismus», Rechtstheorie, vol. 2, Berlin, 1971, pp. 67 y ss. y pp. 224 y ss.; C. KELLMANN, «Kritischer Rationalismus in der Rechtswissenschaft?», Rechtstheorie, vol. 6, 1975, pp. 83 y ss., y R. THIENEL, Kritischer Rationalismus und Jurisprudenz, Wien, Manz Verlag, 1998. 21 En el 2017 la editorial Springer public6 la obra colectiva Encuentros con Hans Albert. Un ho- menaje (Begegnungen mit Hans Albert. Eine Hommage). = T. Aporno/R. DaHRENDORE/H. Pitot/H. ALBERT/J. HABERMAS/K. Popper, Der Positivis- musstreit in der deutschen Soziologie, Neuwid/Berlin, Hermann Luchterband Verlag, 1969. 2-H. Avert, Kritik der reinen Hermeneutik: Der Antirealismus und das Problem des Verstehens, ‘Tubingen, Mohr Siebeck, 2012. Id,, Transzendentale Tratumereien. Karl-Onto Apels Sprachspiele und sein hermeneutischer Gott, Hamburg, Hoffmann und Campe Verlag GmbH, 1985. % Id, Das Elend der Theologie: Kritische Auseinandersetaung mit Hans Kiing, Aschaffenburg, Alibri Verlag, 2012. Id., Zur Analyse und Kritik der Religionen, Aschaffenburg, Alibri Verlag, 2017.INTRODUCCION = El desarrollo de sus ideas, en el marco del racionalismo critico, se ha ca- racterizado por poner en tela de juicio lo supuestamente evidente, asi como la afirmacién de que toda proposicién que aspire a tener cierta validez, debe ser sometida a un examen critico. Para mostrar las consecuencias ineludiblemente probleméticas de construir sistemas tedricos que aspiran a tener una validez universal basados en una instancia incuestionable, ALBERT, a partir de una fabula alemana, postuld el Trilema de Miinchhausen*, segin el cual no es posible fundamentar de una vez por todas ninguna teorfa o concepcién. Segtin este argumento, construir sistemas que pretenden fundamentarse en una base tiltima de validez incuestionable, conduce ineludiblemente a una trampa que desemboca en alguna de estas opciones: 1. Regresi6n al infinito, en la cual la cadena de enunciados requiere su- puestos previos para tener validez y coherencia, los que a la vez se retrotraen aun nivel anterior, y asf sucesivamente. 2. Circularidad del razonamiento, donde la premisa que fundamenta tie- ne por base precisamente aquello que intenta probar, ocasionando la falacia de circularidad (petitio principii). 3. Ruptura de la argumentaci6n en un determinado momento e intro- duccién dogmatica de un principio, que no presenta relacién con la cadena argumentativa. ALBERT no se detiene en los problemas de fundamentacién cientifica, pues él considera que el racionalismo critico no es una solo teorfa de la ciencia, sino una concepcién que se puede extender a todos los dmbitos de Ia cultura, Un componente fundamental es la interpretacién de las ciencias reales como em- presas cognitivas, cuya idea regulativa clave es la buisqueda de la verdad, en el sentido de una exposicién acertada de la realidad. A eso se vincula el criterio del falibilismo, o sea, la tesis de que la razén humana estd expuesta al error; tesis que se ha de aplicar a la solucién de todo tipo de problemas. Ese punto de vista puede ser utilizado para el andlisis del derecho y AL- BERT critica lo que denomina la «jurisprudencia pura» (reine Jurisprudenz), esto es, la tradicional caracterizacién del derecho como una disciplina dogma- tica. Le reprocha a ese modelo el prescindir del estudio de los efectos reales *8 Id., Traktat ilber kritische Vernunft, 5.* ed., Tébingen, JCB Mohr UTB, 1991, cap. II. La fébula en cuestin cuenta cémo el bardn de Miinchhausen se vio enfrentado con el siguiente problema: para llegar a su destino debia atravesar un Iago y carecfa de embarcaci6n. {Cémo eruzar entonces a la otra orilla? Se presentan tres posibilidades: la primera atravesarlo andando, ello requiere que el lago no sea profundo; pero este no es el caso. La segunda es cruzarlo a nado; mas el Barén no sabe nadar. La tetcera posibilidad es atravesar el lago al tiempo que tira de su propio cabello para no hundirse. La his- toria se inspira en un personaje real, él barén Karl Hieronymos von Miinchhausen, oficial aleman del siglo xvii, quien participé en las campafias de Rusia contra los turcos, cuando apenas tenia veinte afios. Yaen su -€poca, era famoso por narrar historias en las que la fantasfa se le desbordaba. Tanto era el éxito que tenfa conténdolas que, poco a poco, se le fueron atribuyendo a él muchas peripecias fantésticas vivi- das 0 inventadas por otros. Afios més tarde fue convertido en personaje de fabulas e historias fantdsticas, Por Rudolf Erich Raspe y Gottfried August BURGER.20 FRANCISCO J. CAMPOS ZAMORA. perseguidos por las normas. Tal renuncia, afirma, degenera facilmente en un platonismo de las normas”*, una concepcién que analiza las disposiciones ju- ridicas no como hechos sociales, sino como si tuvieran una existencia propia, auténoma e independiente de los efectos que quieren alcanzar””. El modelo alternativo es la jurisprudencia «socialtecnolégica» (sozialtech- nologische Jurisprudenz) basada en criterios mucho més realistas. Las normas pueden ser estudiadas desde una perspectiva lingiifstica (filosofia analitica), una perspectiva del sentido (hermenéutica juridica), o bien, una perspectiva de correlaciones seménticas (Iégica juridica) y otras; mas lo caracteristico y fun- damental es que ellas estén destinadas a surtir determinados efectos prdcticos”*. ALBERT estima que el anélisis de estos efectos es la caracteristica prin- cipal de una jurisprudencia realista y socialtecnolégica, entendida como un conjunto de enunciados sobre las distintas posibilidades de accién que, a su vez, provienen de otros enunciados sobre correlaciones reales o causales. Toda esta concepcién del derecho como ciencia real, que adopta elementos de la sociologfa del derecho, analiza el derecho como hecho social y las. explicacio- nes, con respecto al derecho, deben dilucidar el funcionamiento del sistema juridico, a partir de Ja interrelaci6n mutua de las acciones asi como de las per- sonas involucradas, los funcionarios y los aplicadores juridicos. El derecho, en resumen, y haciendo eco de las posturas del realismo juridico que le han precedido, no es la teorfa, sino los hechos y las consecuencias normativas. 2.3. Bernd Riithers: una teorfa del derecho critico-racionalista Las funciones de control del derecho siempre han sido un aspecto del trabajo cientifico de RUTHERS. Primero como director del «Instituto de Socio- logfa Juridica e Investigacién de Hechos Juridicos» (Instituts fiir Rechtssozio- logie und Rechtstatsachenforschung), en la Universidad Libre de Berlin; mas tarde, como cofundador del «Instituto para la Investigacién de Hechos Juridi- cos» (Institut fiir Rechtstatsachenforschung), en la Universidad de Konstanz. En el campo del derecho laboral, otra de las 4reas que investiga, ha sefialado regularmente las consecuencias de la regulacién legislativa, por ejemplo, en el rea de proteccién contra despidos y su principio de previsién”*. En este senti- % H. Auuerr, Rechiswissenschaft als Realwissenschaft. Das Recht als soziale Tatsache und die Aufgabe der Jurisprudenz (Wiirzburger Vortrige zur Rechtsphilosophie, Rechtstheorie und Rechtsso- Ziologie), Baden-Baden, Nomos, 1993, p. 1 = 2 Id., «Zur Kritik der reinen Jurisprudenz, Recht und Rechtswissenschaft in des Sicht des kri- tischen Rationalismus», Internationales Jahrbuch fiir Rechtsphilosophie und Gesetzgebung, 1992, p.347. % Ibid, p. 354. 2 B. RUTHERS, «Arbeitsrecht und ideologische Kontinuititen?», Newe Juristische Wochenschift, 1998, p. 1443.INTRODUCCION 21 do, RUTHERS sigue e] programa de investigaci6n del derecho como tecnologia social, que ALBERT incorporara desde el racionalismo critico. A partir de ese programa, RUTHERS ha analizado el tema de la administracién de justicia y sus métodos de interpretacién, encontrando allf tres problemas centrales. En primer lugar, sus criticas se dirigen en particular al rea designada como derecho judicial y a la creciente tendencia de los tribunales a disfra- zar sus juicios juridico-politicos mediante instrumentos seudocientificos de a metodologfa juridica tales como la «interpretacién objetiva». En segundo lugar, se trata de Ja posibilidad de corregir las decisiones finales en el cam- po del derecho judicial. Finalmente, pone en entredicho el ingenuo imaginario que percibe al juez como un individuo sumergido en un ambiente controlado libre de preconcepciones. Lo anterior se manifiesta respectivamente en: a) el problema de la transparencia; b) el problema de la correccién, y c) el problema de la mitificacion. 2.3.1. El problema de la transparencia Una de las principales ensefianzas de su obra La interpretacién ilimitada es la exigencia de una divulgacién clara e inequivoca de los casos en los cuales se produce el perfeccionamiento del derecho, mediante el cual el aplicador juridico, particularmente el juez, implementa sus propias ideas juridico-po- liticas. La metodologia juridica no constituye una barrera confiable frente a Ja injusticia estatal o judicial. No obstante, puede cumplir, por lo menos, una funcién de advertencia; marcando ese transito que va de la interpretacidn al perfeccionamiento del derecho, Las cuestiones metodolégicas son cuestiones constitucionales que afec- tan a la separacién de poderes y la seguridad juridica?", Por tanto, existe una diferencia significativa, para el funcionamiento de la administracién de jus- ticia y la ley, si un tribunal afirma que su decision se deriva «objetivamente» del ordenamiento juridico, o si admite que el tema no encuentra regulacién en la ley, y que, por consiguiente, la laguna se colmaré a partir de los cri- terios juridico-politicos de los distintos jueces y juezas que componen el tribunal”, El requisito de transparencia solo funciona si hay una distincién clara en- tre la interpretacién que respeta el principio de sujecién a la ley y el derecho judicial ilimitado. Los términos «derecho judicial» y «perfeccionamiento del Id., Die unbegrenzte Auslegung, op. cit., pp. 64 y si + Id., Die heimliche Revolution. Vom Rechtsstaat beck, 2016, pp. VIL, 167 y ss. © B. ROTHERS/C. FISCHER/A. BIRK, Rechtstheorie: chen, C. H. Beck, 2016, nota al margen 817. y9lyss. m Richterstaat, ed., Tubingen, Mohr Sie- nit Juristischer Methodenlehre, 9. ed., Min-FRANCISCO J. CAMPOS ZAMORA. derecho» no son tratados de forma univoca en la doctrina y su significado de- pende, en gran medida, de los propésitos de investigacién del autor en cues- tion. RUTHERS lo formula de la siguiente manera: Por derecho judicial se entiende por tanto en lo siguiente la totalidad de los criterios aplicados judicialmente que no pueden inferirse de la ley misma como criterios del legislador listos para ser aplicados sin los actos valorativos y mandatorios por parte del juez>. Segiin esta amplia definicién, por ejemplo, la decisi6n sobre si en el § 823 del Cédigo Civil alemén* debe utilizarse la teorfa de la causalidad objetiva 0 bien la de la causalidad subjetiva vendria a constituir derecho judicial, porque esta cuestién de la norma no puede deducirse sin la propia evaluacién del ope- rador juridico y ciertamente afecta la decisin del caso individual. En muchos casos, se asume que el Ifmite de interpretacidn es el significa- do literal5, lo cual implica que toda teorfa de la causalidad, en el sentido del § 823 del Codigo Civil alemén, se debe asumir como una interpretacién, por- que la palabra «lesionado» expresa la necesidad de causalidad objetiva, que se deberd determinar de todas maneras. Los autores que se muestran escépticos frente al limite del tenor literal vinculan el perfeccionamiento del derecho con el propésito de la norma. Christian FiscHER considera que abandonarfamos el terreno de la interpre- tacién y nos sumergirfamos en el del perfeccionamiento del derecho, cuando el aplicador juridico realiza una evaluacién de los intereses, que se desvia de la que tienen en cuenta las autoridades legislativas**. Es dificil determinar sila decisidn sobre la aplicacién de una de las posibles teorfas de la causalidad y la evaluacién de los casos de causa indirecta 0 la aplicacin de la doctrina del propésito de proteccién de la norma, a partir de esta formula, son ejemplos de interpretacién o de perfeccionamiento del derecho, o bien, si la decisién del aplicador juridico corresponde a la evaluacién de intereses del legislador 0 le contradice. Suele haber acuerdo de que se trata de un caso de perfeccionamiento del derecho, en casos concretos, a pesar de los diferentes enfoques tedricos. Eso estd bastante claro en reas que no estén reguladas por ley, como lo concer- % BROTHERS, Die unbegrenste Auslegung, op. cit, p. 458. ¥ § 823 [Obligacién de indemnizar por dafios] 1. Quien, dolosa o negligentemente, de forma an- jurfdica dafie la vida, el cuerpo, la salud, la libertad, la propiedad u otro derecho de otra persona, esté obligada a indemnizarle cualquier dafio causado por esto. 2. La misma obligacidn incumbe a aquel que inftinja una ley que tenga por objeto la proteccidn de otro. Si, de acuerdo con las disposiciones de la ley, la infraccién de esta es posible sin culpa, la obligaci6n de indemnizar solo aparece en caso de culpa. 3 M. Karr, Theorie der Wortlautgrenze: semantische Normativitat in der juristischen Argumen- tation (Studien zur Rechtsphilosophie und Rechtstheorie), Baden-Baden, Nomos, 2004. % °C. FiscHer, Topoi verdeckter Rechisforibildungen im Zivilrecht, Tubingen, Mohr Siebeck, 2007, pp. 107 y ss., y 125 y ss.eee _ 4 e a INTRODUCCION 23 niente a la lucha laboral; el perfeccionamiento del derecho también es bas- {ante evidente en algunos casos que han sido evaluados por el Tribunal Cons- titucional Federal. Sin embargo, la investigacién de FiscHEr deja claro que, principalmente en materia civil, hay una variedad de casos en los cuales nos hallamos ante una especie de «perfeccionamiento oculto del derecho». Por tanto, existe una tendencia, en la jurisprudencia alemana, a no res- ponsabilizarse por sus propias valoraciones. Una de las razones puede ser el modelo tradicional del juez independiente y apolitico, que caracteriza esta jurisprudencia®”. En general, la situacién parece ser compleja. Independiente- imente de la formula de definicién que uno quiera seguir, en casos individuales no es facil para el juez distinguir entre interpretaci6n y perfeccionamiento del derecho. 2.3.2. El problema de la correccién El perfeccionamiento del derecho, por parte de los tribunales especializa- dos, estd sujeto al control constitucional y puede ser anulado en los casos que se vulnere el principio de sujecién a la ley de conformidad con el art. 2, pa- rrafo 1, y el art. 20, parrafo 3, de la Ley Fundamental. {Sin embargo, «jquién controla al Tribunal Constitucional Federal?»**, El art. 31 de la Ley del Tri- bunal Constitucional Federal implica que sus decisiones son vinculantes por igual para los érganos constitucionales de la Federacién y de los Lédnder, asi como para todos los tribunales y érganos administrativos. El Tribunal Consti- tucional Federal fortalecié considerablemente su posicién de poder, ya desde sus primeros afios, al interpretar la Ley Fundamental como un «orden objetivo de valores» que impregna el sistema juridico. ;Cémo proceder ante ese poder que el Tribunal ha acumulado? RUTHERS sefiala algunas posibles soluciones: El legislador puede ejercer influencia sobre el Tribunal Constitucional Fe- deral, mediante la eleccién de sus jueces de acuerdo con el art. 94 de la Ley Fundamental, o bien la modificaci6n de sus competencias, segtin lo dispone el art. 93 de la Ley Fundamental. Sin embargo, se requiere, en cada uno de esos escenarios, una mayorfa calificada de dos tercios, que nunca es facil alcanzar, y demanda compromisos entre los distintos sectores politicos y fracciones partidarias. __RUTHERS considera que la dogmitica juridica y la metodologia muy difi- cilmente pueden disciplinar al derecho judicial. La dogmatica es desarrollada y determinada, en gran medida, por aquello que deciden los més altos tribu- me B. RUTHERS, Das Ungerechte an der Gerechtigkeit, 32 ed., Tubingen, Mohr Siebeck, 2009, p14. * Id., Die heimliche Revolution. Vom Rechtsstaat zum Richterstaat, op. cit., p. 38.